Tribunal: CARF
Processo: 19515.720562/2016-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2026-02-10
Data de publicação: 2026-04-01

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
AUSÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO. LEGITIMIDADE DAS PARTES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
Nos termos da jurisprudência do STJ, enquanto não decididas, as questões de ordem pública, como a legitimidade das partes, podem ser conhecidas, inclusive de ofício, em qualquer grau de jurisdição ordinária, até o trânsito em julgado, pois não sujeitas à preclusão temporal, mas à coisa julgada e sua eficácia preclusiva.
RECURSO DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO. DIREITO CREDITÓRIO.
O sócio-administrador é pessoalmente responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
Age com infração de lei, contrato social ou estatutos o administrador que pratica fraude tributária, pois a sonegação dos tributos devidos pela pessoa jurídica não pode ser considerada como atuação dentro dos limites previstos, muito menos pode ser considerada mera falta ou atraso no pagamento dos tributos.
Caracteriza-se como fraude e sonegação tributárias o envio de pedido de ressarcimento ou de declaração de compensação baseado em créditos sabidamente inexistentes, aqueles que, pelas suas características, não possam ser justificados como mero equívoco de preenchimento.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720562/2016-77
ACÓRDÃO
3302-015.613 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de fevereiro de 2026
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
AUSÊNCIA DE RECURSO VOLUNTÁRIO. LEGITIMIDADE DAS PARTES.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
Nos termos da jurisprudência do STJ, enquanto não decididas, as questões
de ordem pública, como a legitimidade das partes, podem ser conhecidas,
inclusive de ofício, em qualquer grau de jurisdição ordinária, até o trânsito
em julgado, pois não sujeitas à preclusão temporal, mas à coisa julgada e
sua eficácia preclusiva.
RECURSO DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO
SOLIDÁRIO. DIREITO CREDITÓRIO.
O sócio-administrador é pessoalmente responsável pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
nos termos do art. 135, III, do CTN.
Age com infração de lei, contrato social ou estatutos o administrador que
pratica fraude tributária, pois a sonegação dos tributos devidos pela pessoa
jurídica não pode ser considerada como atuação dentro dos limites
previstos, muito menos pode ser considerada mera falta ou atraso no
pagamento dos tributos.
Caracteriza-se como fraude e sonegação tributárias o envio de pedido de
ressarcimento ou de declaração de compensação baseado em créditos
sabidamente inexistentes, aqueles que, pelas suas características, não
possam ser justificados como mero equívoco de preenchimento.
Fl. 4795
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3302-015.613 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720562/2016-77
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ACÓRDÃO
Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento
parcial ao Recurso de Ofício para restabelecer a responsabilidade tributária do sujeito passivo
solidário Milton Kazuyoshi Sato Junior, inclusive em relação à multa de ofício qualificada,
reduzindo-a, porém, ao percentual de 100%, tendo em vista a decisão do STF no RE no 736.0909
(Tema 863 da repercussão geral), vencidas as Conselheiras Francisca das Chagas Lemos, Louise
Lerina Fialho e Marina Righi Rodrigues Lara, que negavam provimento ao Recurso de Ofício.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez
Piccini, Francisca das Chagas Lemos, Marco Unaian Neves de Miranda (substituto integral), Louise
Lerina Fialho, Marina Righi Rodrigues Lara e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima
identificado, para exigência da Cofins incidência não-cumulativa, relativa aos períodos de
apuração 01 a 12/2012 (fls. 4.620 a 4.629), com multa de ofício de 150% e juros de mora
calculados até 10/2016, totalizando R$13.974.626,68, sendo R$4.753.325,52 correspondentes à
contribuição.
Também foi lavrado auto relativo ao PIS incidência não-cumulativa para os períodos
mesmos de apuração, com os mesmos acréscimos legais (fls. 4.630 a 4.639), totalizando
R$3.033.964,91, sendo R$1.031.971,98 correspondentes à contribuição.
Regularmente cientificada da autuação, a empresa apresentou a Impugnação de fls.
4665/4708. Em julgamento datado de 14/06/2017, a DRJ-Rio de Janeiro (DRJ–RJO) exarou o
Acórdão no 12-88.225, às fls. 4718/4739, através do qual julgou a Impugnação parcialmente
procedente, por unanimidade de votos, com a seguinte Ementa:
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - APLICAÇÃO - REQUISITOS
Para a imposição da multa de ofício qualificada são ônus da Administração
Tributária a imputação expressa às condutas tipificadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/1964, bem como a comprovação da atuação dolosa do sujeito passivo.
VÍNCULO DE SOLIDARIEDADE - IMPUTAÇÃO AO SÓCIO
Fl. 4796
DF CARF MF
Original

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Somente são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado aqueles
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal, sendo, ainda, pessoalmente responsáveis por ele os diretores,
gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, quando seja
demonstrada e comprovada pela Administração Tributária a prática de ato com
infração da lei.
LANÇAMENTO - NULIDADE - CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA - NÃO
OCORRÊNCIA
Não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento ao direito de
defesa do contribuinte, quando o ato contenha todos os elementos obrigatórios e
a ciência tenha obedecido ao disposto nas normas aplicáveis.
PIS - APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA - CRÉDITOS - BENS ADQUIRIDOS PARA
REVENDA - COMPROVAÇÃO DA DESPESA E DA AQUISIÇÃO DOS BENS
No regime não cumulativo de apuração do PIS devido, a utilização de créditos
decorrentes da aquisição de bens para revenda está condicionada à comprovação
da despesa correspondente, assim como do efetivo recebimento dos bens.
COFINS - APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA - CRÉDITOS - BENS ADQUIRIDOS PARA
REVENDA - COMPROVAÇÃO DA DESPESA E DA AQUISIÇÃO DOS BENS
No regime não cumulativo de apuração da Cofins devida, a utilização de créditos
decorrentes da aquisição de bens para revenda está condicionada à comprovação
da despesa correspondente, assim como do efetivo recebimento dos bens.
O contribuinte COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA tomou
ciência da decisão da DRJ através do Edital no 002089744 (fl. 4776), publicado em 21/11/2017,
com ciência em 06/12/2017.
O sujeito passivo solidário MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR tomou ciência da
decisão da DRJ através do Edital no 002029255 (fl. 4755), publicado em 07/07/2017, com ciência
em 24/07/2017.
O sujeito passivo solidário BIBIANA MIN KYUNG CHANG tomou ciência da decisão
da DRJ através do Edital no 002029257 (fl. 4756), publicado em 07/07/2017, com ciência em
24/07/2017.
O contribuinte COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA não
apresentou Recurso Voluntário.
Os sujeitos passivos solidários MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR e BIBIANA MIN
KYUNG CHANG tiveram suas impugnações providas, porém, em razão do valor exonerado, houve
Recurso de Ofício para este Conselho.
É o relatório.

Fl. 4797
DF CARF MF
Original

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VOTO
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.

I - ADMISSIBILIDADE
A decisão de piso julgou a Impugnação parcialmente procedente, excluindo a
imputação de responsabilidade aos sócios MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR e BIBIANA MIN
KYUNG CHANG e, portanto, exonerando ambos do lançamento de crédito tributário no valor de
R$17.008.591,59. Em razão do montante exonerado, o Colegiado a quo recorreu de ofício a este
Conselho.
O limite de alçada para a admissibilidade de Recurso de Ofício está estabelecido na
Portaria/MF no 02, de 17/01/2023:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide,
ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.
Assim, conheço do Recurso de Ofício, em razão do valor exonerado ser superior ao
limite de alçada de R$15.000.000,00, estabelecido no artigo 1o da Portaria/MF no 02/2023.

II – FUNDAMENTAÇÃO
O Colegiado de 1a instância proferiu sua decisão com base nos seguintes
fundamentos:
DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA
A autoridade fiscal, em razão dos fatos descritos no termo de verificação,
entendeu restar caracterizada a sujeição passiva solidária dos sócios
administradores, MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR e BIBIANA MIN KYUNG
CHANG, entendendo por sua responsabilidade pessoal pelo crédito tributário
apurado, resultante de atos praticados com infração de lei, cometidos na direção
da empresa autuada, nos termos dos artigos 124 e 135 do CTN.
O contribuinte contesta a responsabilização dos sócios pelo crédito devido pela
empresa, alegando que a autoridade fiscal não indicou em qual dispositivo legal
Fl. 4798
DF CARF MF
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a responsabilidade foi tipificada: se no inciso I ou no inciso II do artigo 124 do
CTN. Por esta razão o ato encontra-se desprovido de motivação suficiente para
conferir validade à imposição, dele decorrendo cerceamento ao direito de defesa
do contribuinte, em ofensa ao artigo 50 da Lei no 9.784/99.
Também alega que a sócia BIBIANA MIN KYUNG CHANG deve ser excluída da
responsabilização, por não ter sido intimada acerca de tal imposição, conforme
prevê o artigo 26 da Lei no 9.784/99.
Os artigos 124 e 135 do CTN, citados na autuação como fundamento para a
responsabilização dos sócios, dispõem que:
(...)
No caso em tela, a autoridade fiscal aponta como fundamento para a
responsabilização pessoal dos sócios os “fatos descritos no termo de
verificação”, em razão de “atos praticados com infração de lei”. No entanto, não
aponta expressamente quais seriam os fatos relacionados no termo os quais
caracterizariam a responsabilidade pessoal dos sócios, ou seja, quais seriam os
atos praticados pelos gestores, dos quais decorreria a alegada infração de lei,
nem tampouco informa se a infração seria meramente a infração tributária
apurada (não comprovação da despesa), ou se seria infração a lei diversa.
A Nota GT Responsabilidade Tributária no 1/2010, assinada conjuntamente pela
PGFN e pela RFB, traz diversas orientações e entendimentos acerca da
responsabilidade tributária, cabendo trazer aos autos os seguintes trechos deste
documento:
(...)
A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador
ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que a jurisprudência
maciça do STJ exige apenas a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual,
pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo, como de
ato doloso.
Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido
estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfazem a hipótese
do artigo 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo,
bastando a culpa.
Mesmo assim, não se está diante de caso de responsabilidade objetiva, de modo
que ainda cabe à Administração Tributária a prova da prática do ato ilícito, bem
como do dolo, ou, ao menos, da culpa do agente a que se imputa a
responsabilidade.
Nesse sentido, como já dito, não consta nos autos o apontamento de quais
condutas concretamente praticadas pelos administradores da autuada, MILTON
KAZUYOSHI SATO JUNIOR e BIBIANA MIN KYUNG CHANG, incorrem em infração
Fl. 4799
DF CARF MF
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de lei a ensejar a sua responsabilização. A não apresentação de documentos
contábeis e fiscais capazes de comprovar o pagamento e o recebimento das
mercadorias declaradas como adquiridas para revenda caracteriza a ocorrência
de infração à lei tributária, suficiente para a exigência dos tributos devidos pela
empresa, conforme já analisado acima. Porém, tais fatos não fazem prova do
dolo dos administradores, e nem mesmo de sua culpa.
Observe-se, ainda, que, apesar de a autoridade fiscal não mencionar
expressamente em quais incisos dos artigos 124 e 135 acima transcritos a situação
dos autos estaria inserida, conforme alega o contribuinte, pode-se concluir que
estaria se referindo aos incisos I do artigo 124 e III do 135, considerando os fatos
em análise.
No entanto, procede a alegação de ausência de motivação para a imputação da
responsabilidade aos sócios, considerando que não há no termo de verificação
fiscal especificação dos atos que teriam sido praticados pelos administradores
que ensejaram infração de lei, além da ausência de informação se haveria outra
lei infringida, além da própria legislação citada nos lançamentos. Da mesma
forma como ocorreu em relação à multa qualificada imposta nestes autos,
também em relação à responsabilização dos sócios a autoridade fiscal não
especifica os atos praticados que teriam ensejado tal imputação, não
relacionando qualquer dos fatos apurados no termo de verificação à atuação dos
administradores.
Cabe observar que a infração apurada nos lançamentos - falta de recolhimento
decorrente da glosa de créditos não comprovados – não enseja, por si só, a
imputação de responsabilidade aos sócios. Para tanto, faz-se necessária a
constatação de atos por eles praticados dos quais decorresse a infração da lei, a
qual também deve ser especificada na imputação feita pela Fiscalização, visto
que, conforme entendimento da PFN e da RFB manifestado no parecer acima
transcrito, a infração a ser demonstrada pode ser tanto em relação a lei tributária,
como a não tributária, sendo necessário nesse caso, porém, haver consequências
tributárias. No presente caso tais condições não foram atendidas, limitando-se a
autoridade fiscal a citar a legislação de forma genérica. Não há como estender a
responsabilidade do crédito devido pelo contribuinte ao seu sócio-administrador,
de forma pessoal, sem que sejam trazidos e comprovados nos autos os fatos e
situações específicos que autorizam tal extensão, da mesma forma que a
imposição da multa qualificada necessita da comprovação da ocorrência de uma
(ou mais de uma) das hipóteses previstas nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64.
Quanto à imputação de responsabilidade à sócia BIBIANA MIN KYUNG CHANG,
não procede a alegação do contribuinte, considerando que a unidade local
tentou efetuar a ciência por via postal, sendo informado, no entanto, que a
referida sócia havia mudado de endereço, conforme aviso de recebimento à fl.
4.662. Em consequência, foi realizado edital, publicado em 27/10/2016,
Fl. 4800
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considerando-se dada a ciência em 11/11/2016, nos termos do artigo 23, § 1o,
inciso I, e § 2o, inciso IV, do Decreto no 70.235/72 (fl. 4.657).
No entanto, a autoridade fiscal apurou que a referida administradora ingressou
na sociedade em 15/05/2013, posteriormente, portanto, à ocorrência dos fatos
geradores que ensejaram os presentes lançamentos (2012). Assim, também por
essa razão, não há como imputar à sócia BIBIANA MIN KYUNG CHANG a
responsabilidade por eventuais infrações apuradas.
Pelo exposto, considero que não há nos presentes autos elementos que
autorizem a imposição aos sócios da empresa autuada, MILTON KAZUYOSHI SATO
JUNIOR e BIBIANA MIN KYUNG CHANG, da responsabilidade prevista nos artigos
124 e 135 do CTN, sendo que, em relação à segunda, constatou-se, além disso,
que seu ingresso na sociedade se deu após a ocorrência dos fatos geradores
objeto do procedimento fiscal.
Inicialmente, constata-se que os sujeitos passivos solidários não apresentaram
defesa. Foi apresentado apenas o Recurso Voluntário do contribuinte, pessoa jurídica (fls.
4665/4708), no qual se tratou da questão da responsabilidade tributária dos sócios, nos seguintes
termos:
COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, com CNPJ baixado de ofício por inexistente de fato, inscrita no
CNPJ sob n° 13.588.377/0001-55, neste ato representada pelo sócio MILTON
KAZUYOSHI SATO JUNIOR, brasileiro, casado, empresário, devidamente inscrito
no CPF sob n° 302.070.238-08, residente a Av. Guapira n° 2.259, apto 02, bairro
do Jaçanã, nesta capital, CEP n° 02265-002 (Doc. 01 e 02), tendo sido
INJUSTAMENTE autuada pela fiscalização da Receita Federal do Brasil, através dos
Autos de Infração de PIS/Pasep e COFINS, vem mui respeitosamente à presença
de V.Sa., tempestivamente, apresentar a IMPUGNAÇÃO aos mesmos, o que faz
de acordo com os motivos a seguir expostos.
(...)
3) DO NÃO CABIMENTO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA AOS SÓCIOS
O ilustre Auditor Fiscal, de forma arbitrária e ilegal, considerou RESPONSÁVEL
TRIBUTÁRIO, os sócios BIBIANA MIN KYUNG CHANG — CPF n° 348.900.498-19 e
MINTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR — CPF n° 302.070.238-08, que fizeram,
licitamente, operações de compra e venda de mercadorias.
Ora ilustres Julgadores, a tese do Fisco acima transcrita, revela-se absurda e
precipitada. Vejamos os motivos.
Em primeiro lugar, não se sabe ao certo em qual preceptivo legal a
responsabilidade foi tipificada; se por meio do inciso I do art. 124 do CTN (de
forma subjetiva) ou por meio do inciso II do mesmo art. 124 (de forma objetiva).
O Fisco, ao não ter demonstrado de maneira clara em qual situação legal os sócios
da empresa se enquadrariam dentro dos comandos dos incisos do art. 124 do
Fl. 4801
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CTN, acabou por emanar um ato administrativo desprovido de motivação
suficiente para se conferir validade à regra da responsabilidade solidária imposta
aos sócios.
Esse fato gerou uma situação de insegurança jurídica e cerceamento de defesa à
contribuinte, na medida em que não se pode, dentro das regras jurídicas vigentes,
aferir, de forma clara, objetiva e congruente, qual teria sido a motivação legal
capaz de autorizar a incidência de uma regra de direito público, cuja aplicação não
pode ser feita de qualquer modo.
No caso em exame, o Ilmo. Sr. Fiscal autuante, como se disse, não fez a indicação
exata dos fatos e fundamentos jurídicos que deveriam ter como norte as normas
contidas nos incisos I e II do art. 124 do CTN.
Ao não definir de maneira clara em qual dispositivo a responsabilidade solidária
estaria amoldada, acabou por ferir a Lei Federal n° 9.784/99, que trata dos
processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal.
Vejamos:
(...)
Nesse contexto, percebe-se que a discussão sobre a imposição da
responsabilidade solidária fica extremamente difícil, pois, devido à falta de
motivação escorreita, não se tem com clareza e certeza qual o objeto da
responsabilidade solidária que o Fiscal autuante quis alcançar.
Em razão deste fato, acabou por entregar à contribuinte a difícil tarefa dos sócios
se defenderem de uma abstração, a qual é originada de uma imposição legal
imotivada, por falta de referência específica à norma aplicável.
Assim, por não existir motivação clara, objetiva e congruente sobre o
enquadramento legal exato que o Fisco quis se utilizar para imputar
responsabilidade solidária aos sócios da ora impugnante, ou seja, não existe nos
autos nenhuma indicação se a motivação da responsabilidade solidária se baseou
nos incisos I ou II do art. 124 do CTN, conclui-se que o ato administrativo de
imposição de responsabilidade solidária em análise está eivado de vício insanável,
devendo ser cancelado.
De outra forma, a sócia BIBIANA MIN KYUNG CHANG — CPF n° 348.900.498-19,
por não ter sido intimada da SUJEIÇÃO PASSIVA, deve ser excluída da mesma, nos
termos do art. 26 da Lei 9.784/99. Verbis:
(...)
Assim, em razão dos argumentos acima esposados, espera a ora impugnante que
os Nobres Julgadores afastem a responsabilidade solidária aplicada aos sócios da
empresa, em razão dos vícios apontados.
Fl. 4802
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Contudo, nos termos do ARESP no 2.227.995/GO, Relator Ministro RAUL ARAÚJO,
publicação em 19/12/2025 verifico que a legitimidade das partes é matéria de ordem pública,
cognoscível de ofício em qualquer instância:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido enfrentou expressamente os temas indicados como
omissos, delimitando a estreita via da objeção de pré-executividade e rejeitando o
exame da ilegitimidade passiva por demandar dilação probatória e por já ter sido
apreciada, com coisa julgada, além de registrar comportamento contraditório
vedado pelo princípio da boa-fé objetiva e da cooperação.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, enquanto não decididas, as
questões de ordem pública, como a legitimidade das partes, podem ser
conhecidas, inclusive de ofício, em qualquer grau de jurisdição ordinária, até o
trânsito em julgado, pois não sujeitas à preclusão temporal, mas à coisa julgada
e sua eficácia preclusiva. Após o trânsito em julgado, no entanto, deverá ser
suscitada por meio de impugnação autônoma (querela nullitatis) e ação
rescisória. Precedentes.
3. A ilegitimidade passiva e os vícios do título executivo arguidos em sede de
objeção de pré-executividade foram considerados preclusos, em razão do trânsito
em julgado dos embargos à execução, sendo vedada sua rediscussão em sede de
exceção de pré-executividade. Conclusão diversa implicaria eternizar as
discussões alusivas ao feito executivo, o que milita em desfavor da boa-fé
processual, da efetividade e da razoável duração do processo.
4. A prescrição intercorrente foi afastada pelo Tribunal de origem, que verificou a
movimentação constante do processo e a ausência de desídia do exequente,
concluindo que não se configurou a paralisação superior ao prazo prescricional.
5. O posicionamento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a
jurisprudência do STJ, atraindo a incidência da Súmula 83 do STJ.
6. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa
extensão, negar-lhe provimento.
Estabelecida essa premissa, a análise do Recurso de ofício deve se iniciar pelo que
consta do Termo de Verificação Fiscal sobre a questão da responsabilidade solidária dos sócios:
5. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
5.1 Conforme acima relatado a empresa não foi localizada no seu endereço
cadastral. O sócio da empresa MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR, localizado em
seu domiciliar, tomou ciência, em 05/01/2015, do Termo de Início do
Procedimento Fiscal, lavrado em 22/12/2014. Para o atendimento do
procedimento fiscal outorgou o instrumento particular de procuração, datada de
Fl. 4803
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10
07/01/2015, para Kenji Kyohara, CPF 066.715.438-87 e Evaldo Shigueo Yoshimura,
CPF 759.947.128-68.
5.2 Nos termos do art. 124 (Sujeito Passivo) c/c o arts. 135 (Responsabilidades
de Terceiros) do Código Tributário Nacional, Lei no. 5.172/66 e, ante aos fatos
descritos neste Termo de Verificação Fiscal – PIS/COFINS restou caracterizada a
sujeição passiva solidária dos sócios administradores, abaixo identificados,
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com infração da lei cometidos na
direção da empresa: COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA,
CNPJ 13.588.377/0001-55.
5.3 Os sócios da empresa, principalmente no período fiscalizado do ano-
calendário de 2012, conforme dados contratuais registrados na JUCESP são os
seguintes:

5.4 Os sujeitos passivos solidários MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR e BIBIANA
MIN KYUNG CHANG (sócios administradores), supramencionados, serão
cientificados pelo “Termo de Encerramento Consolidado para Responsabilidade
Tributária - TECR” da exigência tributária decorrente desse procedimento fiscal
relativamente aos tributos: IRPJ e reflexo CSLL, PIS, COFINS e IRRF, contra o
sujeito passivo supra referido.
Como se verifica, a DRJ entendeu que a infração tributária efetivamente ocorreu,
pois o contribuinte não conseguiu comprovar que houve o efetivo pagamento das compras que
originaram os créditos pleiteados, bem como não comprovou que recebeu tais mercadorias,
indicando que estas aquisições foram simuladas com o objetivo de gerar créditos fictícios. Nesse
ponto, manteve a autuação em relação à COMERCIAL DE MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA.
Por outro lado, entendeu o Colegiado de piso que não houve comprovação dos atos
efetivamente praticados pelos sujeitos passivos solidários, nem qual seria a infração à lei que
poderia gerar a responsabilização de ambos com base no art. 135, III, do CTN. Assim, cancelou a
autuação em relação a ambos, o que originou o presente Recurso de Ofício.
Para a correta análise deste recurso, vejamos o que consta do Termo de Verificação
Fiscal sobre os fatos que ensejaram a responsabilização solidária:
Fl. 4804
DF CARF MF
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2.4.1 Por força da Intimação no 01, lavrada em 19/03/2015, a fiscalizada
disponibilizou em 09/04/2015, cópias das DANFE – Documento Auxiliar da Nota
Fiscal Eletrônica de Saídas, de emissão do principal fornecedor SEAVIEW TEXTIL
COMERCIAL LTDA, CNPJ 12.135.960/0001-48, bem como os comprovantes de
quitação desses documentos, relativos ao ano calendário de 2012. Consoante
citação nessa Intimação, foram extraídos do sistema SPED Contábil da fiscalizada,
da conta contábil: 21201001 – Fornecedores Nacionais, as informações desse
fornecedor SEAVIEW, assim como foram consultados no sistema SPED Nota Fiscal
Eletrônica, os dados também desse fornecedor.
(...)
2.4.2 Os comprovantes de quitação desses documentos fiscais (DANFE) se trata
de Duplicata de Venda Mercantil, ambos com a mesma numeração, com
vencimento, em regra, de trinta dias da data da emissão da Nota Fiscal, e a prova
do pagamento se dá pelo carimbo do antigo CGC, atual CNPJ, e do carimbo
“Recebemos”, com a data do recebimento, coincidente com a data do
vencimento, manuscrita e assinada (nome ilegível). Esse procedimento se repete
com todas as Nfe dessa amostragem da ordem de 31,2187% do total
contabilizado do fornecedor SEAVIEW no ano calendário de 2012, valendo afirmar
que seria esse um procedimento padrão para todas essas operações conforme se
verifica do demonstrativo abaixo.
(...)
2.4.3 Como se verifica do SPED Contábil a contabilização desses pagamentos se
dá mensalmente em um único lançamento contábil a débito da conta:
201020101 Fornecedores Nacionais e a crédito da conta: 101010101 Caixa Geral,
sem a identificação do fornecedor beneficiário desse pagamento, conforme
extrato desses lançamentos abaixo demonstrado.
(...)
2.5 Com o objetivo de obter elementos para a confirmação dos dados
disponibilizados pela fiscalizada em face das intimações lavradas, em relação ao
batimento das informações sobre os clientes da empresa, foram essas empresas
clientes intimadas do procedimento de diligência fiscal, pelo Termo de
Diligência, lavrado em 30/11/2015. Nessa Intimação foi solicitada a apresentação
de cópias autenticadas pela própria empresa de todas as notas fiscais de
compras da empresa Comercial de Modas e Têxtil Tender Fashion Ltda, matriz e
filiais, inclusive dos comprovantes de quitação dessas compras, e as informações
sobre a forma e data do efetivo pagamento, e dados do transportador das
mercadorias adquiridas. Em face do atendimento dessas diligenciadas,
produzimos o resumo, a saber:
(...)
2.5.1 É de se registrar que a maioria das quitações foram efetuadas via bancária
e o meio de transporte das mercadorias foram informadas como “transporte
Fl. 4805
DF CARF MF
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próprio” conforme constaria da própria nota fiscal emitida. Outras informações
colhidas dessas cópias de notas fiscais disponibilizadas pelas diligenciadas dizem
respeito aos produtos adquiridos que podem ser assim resumidos:
(...)
2.6 Verifica-se dos extratos da conta contábil: 21201001 – Fornecedores
Nacionais, extraído do SPED Contábil, pelos lançamentos contábeis a débito que a
empresa registra os pagamentos, a crédito da conta contábil: 11101001 – Caixa
Geral, no último dia de cada mês praticamente cobrindo o saldo do mês anterior
até o mês de novembro/2012. No mês de dezembro/2012 o contribuinte alterou
esse procedimento registrando a baixa da conta contábil Fornecedores, no
montante aproximado de 75% do saldo anterior, pela movimentação da conta
contábil 11102001 – Bradesco durante esse mês de dezembro/2012. Essa
movimentação, conforme apurado dos registros do SPED Contábil, se trata, na
maioria dos casos, de emissão de cheques de valores diversos não coincidente
com os valores de notas fiscais de fornecedores e sem a identificação do
beneficiário.
(...)
2.6.3 Entretanto, verifica-se dos elementos disponibilizados pelas empresas
clientes diligenciadas que a fiscalizada vendeu 143 produtos, conforme abaixo
listados, e somente 12 produtos (8,39%) fazem parte da listagem dos produtos
que teriam sido adquiridos da fornecedora SEAVIEW, acima demonstrado.
(...)
2.6.4 Dessa forma é de se concluir que os produtos que teriam sido adquiridos
da fornecedora SEAVIEW não foram realmente vendidos por essa fornecedora
e/ou não foram efetivamente comprados de fato pela empresa fiscalizada, não
obstante terem sido inventariados “proforma” no Livro Registro de Inventário
da empresa fiscalizada.
2.6.5 De todo o exposto verifica-se que a fiscalizada não logrou comprovar que
os produtos que teriam adquiridos da fornecedora SEAVIEW TEXTIL COMERCIAL
LTDA, foram efetivamente entregues na empresa pela ausência de informações
na DANFE sobre o meio de transporte utilizado, não obstante intimado, prestar
esclarecimentos inconclusivo (subitem 2.3.3 acima) sobre o transporte desses
produtos e, ainda, se esses produtos foram efetivamente vendidos, não obstante
ser o maior fornecedor da empresa em termos de valores (71,1045%), conforme
demonstrativo abaixo da conta contábil: 3.03.02.01.02 – Compras de Mercadorias
Revenda. Não comprovou a efetivação dos pagamentos das duplicatas desse
fornecedor SEAVIEW, conforme se verifica do relato do subitem 2.3.2 acima. E,
ainda, a empresa SEAVIEW não possui empregados desde a sua constituição
conforme se verifica da pesquisa no sistema “GFIP”.
(...)
Fl. 4806
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720562/2016-77
13
2.6.6 Assim, os valores declarados na Ficha 06 A – Apuração dos Créditos de
PIS/PASEP – Aquisições no Mercado Interno e na Ficha 16 A – Apuração dos
Créditos da COFINS – Aquisições no Mercado Interno, linha 01 – Bens para
Revenda, do DACON – Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais, ano
calendário de 2012, relativos a esse fornecedor SEAVIEW Têxtil Comercial Ltda.,
serão objeto de glosa considerando esses “Bens para Revenda” com
comprovação inidônea, sujeitando-se à empresa ao lançamento de ofício nas
áreas das contribuições ao PIS e a COFINS, e considerando o evidente intuito de
fraude, sujeitará a empresa fiscalizada à multa de lançamento de ofício
qualificada nos termos do item II do art. 44 da Lei no 9.430/96.
(...)
2.7 Verifica-se da Ficha Cadastral Simplificada da JUCESP que a fornecedora
SEAVIEW foi constituída em 24/06/2010 pelos sócios: JANG HO PARK, CPF
231.898.488-31, (sócio administrador c/ 95,8333% de participação) e ANISIO DA
SILVA MIRANDA, CPF 643.745.568-34, (sócio c/ 4,1667% de participação) e, em
03/07/2012 retira-se da sociedade JANG HO PARK pela admissão de SANG DOO
PARK, CPF 223.348.388-02, remanescendo o sócio ANISIO DA SILVA MIRANDA, e
dissolvida em 31/05/2013. Por outro lado, a empresa fiscalizada foi constituída
em 29/04/2011 pelos sócios: MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR, CPF 302.070.238-
08, (sócio administrador c/ 99,17% de participação) e ALTAIR DIAS MIRANDA, CPF
104.495.148-62, (sócia c/ 0,83% de participação) e em 15/05/2013 foi alterada a
composição dessa sociedade com a saída da sócia ALTAIR DIAS MIRANDA,
cedendo e transferindo suas cotas para BIBIANA MIN KYUNG CHANG, CPF
348.90.498-19, e a cessão e transferência de parte das cotas de MILTON
KAZUYOSHI SATO JUNIOR para BIBIANA MIN KYUNG CHANG que passa a ser a
sócia administradora com 99% de participação e MILTON KAZUYOSHI SATO
JUNIOR o sócio com 1% de participação.
3. DOS FUNDAMENTOS LEGAIS
a. BASE TRIBUTÁVEL: Foi apurado o montante da base de cálculo de
R$62.543.756,80, cujos créditos impugnados referentes aos valores de Bens para
Revenda com comprovação inidônea na área das contribuições ao PIS
correspondem a R$1.031.971,99 e a COFINS a R$4.753.325,52, conforme
demonstrado no subitem 2.6.6, acima;
b. INFRAÇÃO: Créditos descontados indevidamente na apuração das
contribuições ao PIS e a COFINS.
c. ENQUADRAMENTO LEGAL: O enquadramento legal de cada Auto de Infração
encontra-se na “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” que faz parte
integrante desses autos de infração.
4. DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
4.1 Em face do exposto, a empresa, acima identificada, utilizou-se de créditos
descontados indevidamente oriundos de Bens para Revenda com comprovação
Fl. 4807
DF CARF MF
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inidônea com intuito de reduzir as contribuições ao PIS e a COFINS, ano-
calendário de 2012, consoante demonstração no subitem 2.6.6, acima sujeitando-
se, portanto, ao lançamento de ofício nos termos dos artigos 841, inciso III, 904,
926, c/c 845, inciso III e 944 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto no 3.000, de 26/03/1999, c/c art. 93 do Decreto no 4.524/2002, por
infração à legislação das Contribuições Sociais, mencionada no item 3, letra “c”,
acima, e, considerando o evidente intuito de fraude, sujeitará a empresa
fiscalizada à multa de lançamento de ofício qualificada nos termos do item II do
art. 44 da Lei no 9.430/96 (art. 957, inciso II do RIR/99).
Passo a decidir.
Em relação à exclusão de BIBIANA MIN KYUNG CHANG do polo passivo da relação
jurídico-tributária, o próprio Auditor-Fiscal apresenta no Termo de Verificação Fiscal uma planilha
na qual consta que essa pessoa física somente passou a constar do Contrato Social como sócia-
administradora a partir de 15/05/2013, posteriormente, portanto, à ocorrência dos fatos
geradores que ensejaram os presentes lançamentos (2012).
Não havendo qualquer evidência de que tenha atuado na gerência do recorrente,
mesmo que na condição de sócia oculta, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício nesse
ponto.
Com relação a MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR, vejamos, ponto a ponto, as
razões da DRJ para o cancelamento da autuação em relação ao referido sócio-administrador:
FUNDAMENTO 01
No caso em tela, a autoridade fiscal aponta como fundamento para a
responsabilização pessoal dos sócios os “fatos descritos no termo de verificação”, em razão de
“atos praticados com infração de lei”. No entanto, não aponta expressamente quais seriam os
fatos relacionados no termo os quais caracterizariam a responsabilidade pessoal dos sócios, ou
seja, quais seriam os atos praticados pelos gestores, dos quais decorreria a alegada infração de lei,
nem tampouco informa se a infração seria meramente a infração tributária apurada (não
comprovação da despesa), ou se seria infração a lei diversa:
Ora, a acusação fiscal expressamente afirma que se trata de uma fraude cometida
pelo contribuinte que se utilizou de notas fiscais de compras inexistentes para gerar créditos em
seu favor. Demonstrou que a empresa fornecedora nunca teve um empregado sequer, funcionou
apenas por 3 anos, mas emitiu notas fiscais em valores elevadíssimos, sem que o adquirente
(fiscalizado) conseguisse comprovar o efetivo pagamento destas compras e nem o seu
recebimento.
A conclusão óbvia é que tais créditos eram inexistentes, e que o contribuinte
praticou diversas condutas para ludibriar a fiscalização, como a emissão de duplicatas que jamais
foram pagas, o registro de entrada de mercadorias que nunca foram adquiridas e o registro de
créditos sobre essas mesmas aquisições, que jamais foram realizadas.
Fl. 4808
DF CARF MF
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Tal conduta não pode ser entendida como mera falta de pagamento de tributo, a
ensejar a simples multa de 75%. A utilização de documentos ideologicamente falsos para simular a
aquisição de mercadorias e, assim, registrar créditos inexistentes, é conduta que se caracteriza
como fraude, segundo o conceito positivado pela Lei no 4.502/64:
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Tal conduta também se subsume a diversas hipóteses descritas como crimes contra
a ordem tributária, conforme art. 1o, incisos I, II e IV, da Lei no 8.137/90:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço,
efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Os fatos descritos caracterizam a responsabilidade pessoal dos sócios
administradores, pois é óbvio que seria impossível a sua ocorrência sem que eles tivessem
organizado todo o esquema fraudulento. Uma pessoa jurídica não pensa e nem toma decisões,
são os seus administradores que o fazem, inclusive porque eles são os beneficiados com o
enriquecimento ilícito proveniente da diminuição do pagamento dos tributos por meio de
sonegação fiscal.
Se o esquema de fraude foi elaborado e colocado em prática por funcionários, sem
o conhecimento dos administradores, em ação que visava a lesar a empresa, isso deveria ser
provado nos autos. Os sócios-administradores não podem simplesmente alegar que não sabiam
de nada e que jamais deram ordens para que tais atos fraudulentos fossem executados. Isso deve
ser comprovado de forma inequívoca.
Destaco que, à época dos fatos geradores, MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR era o
único sócio-administrador, gerindo a empresa sozinho.
Fl. 4809
DF CARF MF
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O Auditor-fiscal fundamentou a sujeição passiva solidária de forma correta com
base no art. 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Sobre este dispositivo legal, trago a lição do professor Leandro Paulsen, em sua
obra Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14.
ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2012:
Pressupostos de responsabilidade. A responsabilidade pessoal, no caso, decorre
de ato praticado com ilicitude, por conta e risco do gestor. Como é o pressuposto
de fato da responsabilidade, tem de ser devidamente apurado.
– “O art. 135 do CTN estabelece a responsabilidade dos diretores, gerentes e
representantes de pessoas jurídicas... Como se vê, estamos em face de uma regra
matriz de responsabilidade tributária que não se confunde, de modo algum, com
a regra matriz de incidência de qualquer tributo. (...) O pressuposto de fato ou
hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é
a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade,
com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que
tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de
obrigações tributárias. A contrario sensu, extrai-se o dever formal implícito cujo
descumprimento implica a responsabilidade, qual seja o dever de, na direção,
gerência ou representação das pessoas jurídicas de direito privado, agir com
zelo, cumprindo a lei e atuando sem extrapolação dos poderes legais e
contratuais de gestão, de modo a não cometer ilícitos que acarretem o
inadimplemento de obrigações tributárias. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça há muito vem destacando que tais ilícitos, passíveis de serem
praticados pelos sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples
inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com o atraso
no pagamento dos tributos, incapaz de fazer com que os diretores, gerentes ou
representantes respondam, com seu próprio patrimônio, por dívida da sociedade
(Primeira Seção, EAg 494.887 e EREsp 374.139). Exige, isto sim, um ilícito
qualificado, do qual decorra a obrigação ou seu inadimplemento, como no caso da
apropriação indébita (REsp 1.010.399 e REsp 989.724). (...)
– Infração a lei não tributária. “... o ilícito é, assim, prévio ou concomitante ao
surgimento da obrigação tributária (mas exterior à norma tributária) e não
posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo. A lei que se infringe é
Fl. 4810
DF CARF MF
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a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro contra os interesses
do contribuinte. Daí se explica que, no polo passivo, se mantenha apenas a figura
do responsável, não mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dívida
não autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social ou estatuto.” (DERZI,
Misabel Abreu Machado. Nota de atualização à obra de Aliomar Baleeiro, Direito
Tributário Brasileiro, 11a ed., Forense, 1999, p. 756)
(...)
– Culpa dos diretores no desempenho de suas funções. “5. O CTN, art. 135, III,
estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem
gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador.
O art. 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as
condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente,
em combinação com o art. 124, II, do CTN. 6. O teor do art. 1.016 do Código Civil
de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053,
expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente
somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o
consignado no art. 135, III, do CTN. (...)
– Responsabilidade em face de crimes. “6. Em decorrência da ausência de
conduta ilícita voluntária ou intencional, o não-recolhimento do tributo, por
parte da sociedade, salvo nos casos previstos na legislação como crimes contra a
ordem tributária (a exemplo da Lei no 8.137/90), não se caracteriza como uma
infração à lei, não podendo via de regra, à luz do inciso III e do caput do art. 135
do CTN, gerar a responsabilização pessoal dos dirigentes de qualquer pessoa
jurídica.” (CANAZARO, Fábio. A Responsabilidade Tributária dos Sócios e dos
Dirigentes em Relação ao passivo Tributário da Sociedade Cooperativa. RDDT no
145, out/07, p. 23)
– Apropriação indébita de contribuições retidas e não recolhidas. É o caso mais
claro de ilícito caracterizador da responsabilidade pessoal de que trata o art. 135
do CTN.
Não há dúvidas de que o gestor que pratica atos para simular a compra de
mercadorias com o objetivo de gerar créditos de PIS/Cofins está agindo com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos, pois é antijurídico que algum desses instrumentos
possa prever a possibilidade de sonegar tributos para aumentar o lucro dos sócios.
Nesse sentido, trago precedente da Turma 1102 deste Conselho no Acórdão no
1102-001.375, Sessão de 13/06/2024, decisão tomada por unanimidade:
SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES FICTÍCIAS PARA APROVEITAMENTO INDEVIDO DE
CRÉDITOS DE PIS E COFINS E DEDUÇÃO DE DESPESAS INEXISTENTES NA
APURAÇÃO DO LUCRO REAL. GLOSA DOS VALORES ARTIFICIALMENTE
ESCRITURADOS.
Fl. 4811
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720562/2016-77
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A simulação de transações fictícias com empresas “noteiras”, mediante
escrituração fraudulenta de notas fiscais inidôneas, autoriza a glosar os créditos
fiscais indevidamente aproveitados dos tributos não cumulativos, bem como
justifica a glosa das respectivas despesas fictícias na apuração do lucro real.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
DE
DIRETORES
E
ADMINISTRADORES.
COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE ATOS COM COMPROVAM A GESTÃO DA
PESSOA JURÍDICA NO PERÍODO EM QUE LHE FOI IMPUTADA CONDUTA SIMULADA
TENDENTE À REDUÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL.
Mantém-se a responsabilidade de diretores e administradores de pessoa
jurídica contra quem foi lançado o crédito tributário, quando restar
demonstrada e individualizada a prática consciente de atos tendentes a reduzir
ou suprimir tributo ou obter proveito fiscal em favor da companhia.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS QUE NÃO ATUAM COMO SÓCIOS,
DIRETORES OU ADMINISTRADORES DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE
ATRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO
CTN, UMA VEZ QUE NÃO PARTICIPAM DA GESTÃO DA SOCIEDADE.
A atração da responsabilidade tributária de terceiros que não realizam atos em
nome da contribuinte e não estão se vinculam a ela diretamente, mas praticam
atos em nome de terceiros que concorram com o nascimento da obrigação
tributária ou do fato infracional, impõe a atribuição de responsabilidade tributária
pela existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador,
demandando a aplicação do art. 124, I, do CTN, sendo inadequada aplicação do
art. 135, III, do CTN para tal finalidade.
Em outro precedente, desta vez da Turma 1301, no Acórdão no 1301-003.665,
Sessão de 23/01/2019, também com decisão tomada por unanimidade, a solução foi a mesma:
(...)
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. CONDUTA DOLOSA. EVIDENTE INTUITO DE
FRAUDE.
A utilização de notas fiscais frias emitidas por empresas consideradas
"noteiras", bem como a prática reiterada em não efetuar a entrega da
Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, caracteriza a
conduta dolosa da recorrente e o evidente intuito de fraude, ensejam, portanto,
a aplicação da multa qualificada de 150%.
MULTA AGRAVADA. CABIMENTO. FALTA DE ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES.
Cabível o agravamento previsto no § 2o, do art. 44, da Lei no 9.430/96, com a
redação dada pela Lei no 11.488/08, face à falta de atendimento à maioria das
intimações encaminhadas pela fiscalização à recorrente.
(...)
Fl. 4812
DF CARF MF
Original

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RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 135, III DO CTN.
A expressão "infração de lei" prevista no art. 135 do CTN refere-se a situações
nas quais o administrador atue fora das suas atribuições funcionais,
extrapolando o que esteja previsto na lei societária ou no estatuto social da
empresa, muitas vezes em prejuízo da própria empresa.
No caso, os agentes fiscais comprovaram infração funcional praticada pelos
administradores do grupo, por violação da lei ou do estatuto social.
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. ART. 124, I DO
CTN.
Demonstrada a existência de um grupo econômico de fato, integrado por diversas
pessoas jurídicas formalmente independentes, porém com administração única,
estrutura e atuação operacional comum e confusão patrimonial, procedente a
atribuição de responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
POR
MULTA
DE
OFÍCIO
AGRAVADA.
LEGITIMIDADE.
É legitima a atribuição de responsabilidade solidária por multa de ofício
agravada, posto que a pessoa física ou jurídica que tenha interesse comum na
situação que constitui o fato gerador responde solidariamente pela obrigação
principal, que abrange não apenas o pagamento do tributo, mas também das
penalidades pecuniárias.
O STJ também possui o mesmo entendimento da instância administrativa, conforme
o seguinte precedente:
i) Habeas Corpus 816.576-SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, publicação
em 20/12/2023:
Como visto, ao contrário do que sustenta a defesa dos pacientes, inexiste a
alegada ausência de correlação entre os fatos apontados na denúncia e a
sentença condenatória. Constou expressamente da inicial acusatória que "os
denunciados, com a inequívoca intenção de sonegar o tributo estadual em favor
de suas pessoas jurídicas, inseriram em suas escriturações elementos inexatos
em créditos indevidos de ICMS no valor de R$ 2.662.713,46 originários de
operações acobertadas por notas fiscais de emissão atribuída à empresa
Friverde" destacando, ainda, que "os denunciados, ocupando os cargos acima
descritos, detinham o domínio do fato e da atividade empresarial. Eram
responsáveis pelo recolhimento dos tributos e pelas informações prestadas ao
fisco e os beneficiários pelo produto da sonegação" (fl. 42).
A sentença condenatória entendeu procedente a condenação asseverando que "a
finalidade principal da organização que orbita em torno do réu Alfeu Crozato
Mozaquatro (Núcleo Mozaquatro) é sonegar tributos e frustrar direitos
trabalhistas em benefício próprio, mediante a criação de empresas colocadas em
nome de sócios 'laranjas' (no caso destes autos as empresas Friverde e Coferfrigo),
Fl. 4813
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as quais são utilizadas tanto para movimentar parte do faturamento do grupo
sem recolher os tributos, quanto para servir de anteparo entre o Grupo
Mozaquatro e as ações fiscais e trabalhistas movidas contra suas empresas,
protegendo o patrimônio do grupo e de seus verdadeiros sócios" (fl. 52).
Concluiu explicitando que "a redução ou supressão dos ICMS foi atingida,
mediante a utilização de artifícios fraudulentos, seja por omissão de
informações falsas à autoridade fazendária. E, ainda, houve creditamento de
ICMS com base em notas fiscais inverídicas, emitidas por entidades fantasmas"
(fl. 61).
O acórdão atacado, por sua vez, ratificou o entendimento anterior afirmando
"haver elementos
suficientes
demonstrando
a
utilização
de
inúmeros
estabelecimentos, ativos e inativos, nas fraudes apuradas neste processo,
salientando que as empresas COFERFRIGO e FRIVERDE foram registradas em
nomes de sócios "laranjas"; os tributos eram declarados, mas não eram pagos,
desencadeando ações fiscais, constatando-se, posteriormente, que nem empresas,
tampouco os sócios, tinham patrimônio para honrar as dívidas" (fl. 21).
É de se destacar que a condenação dos pacientes na presente ação penal não
decorreu exclusivamente do fato da sentença os ter reconhecido como os
verdadeiros proprietários e gestores da empresa FRIVERDE – com sede e
atividades em Campina Verde / MG –, mas em decorrência de, na condição de
sócios e administradores das empresas com sede tributária no estado de São
Paulo, terem inserido em escriturações elementos inexatos em créditos
indevidos de ICMS no valor de R$ 2.662.731,46.
Com efeito, os pacientes foram condenados em razão de fraudes fiscais, as quais
acarretaram sonegação tributária aos cofres do fisco paulista mediante o
lançamento de notas fiscais falsas apresentadas para gerar creditamento
indevido de ICMS. O fato de as instâncias ordinárias terem concluído ser os
pacientes os responsáveis, ou não, pela gestão da Empresa FRIVERDE – cuja sede
tributária é no Estado de Minas Gerais – mostra-se irrelevante para a consumação
do delito, não afetando ou afastando a sonegação realizada perante o fisco
paulista, que foi objeto do Auto de Infração n. 3.104.591-1.
Dessa forma, não prosperam as irresignações contidas na presente impetração,
razão pela qual, com base no art. 34, XX, do Regimento interno do Superior
Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração.
FUNDAMENTO 02
Nesse sentido, como já dito, não consta nos autos o apontamento de quais condutas
concretamente praticadas pelos administradores da autuada, MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR e
BIBIANA MIN KYUNG CHANG, incorrem em infração de lei a ensejar a sua responsabilização. A não
apresentação de documentos contábeis e fiscais capazes de comprovar o pagamento e o
recebimento das mercadorias declaradas como adquiridas para revenda caracteriza a ocorrência
de infração à lei tributária, suficiente para a exigência dos tributos devidos pela empresa,
Fl. 4814
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conforme já analisado acima. Porém, tais fatos não fazem prova do dolo dos administradores, e
nem mesmo de sua culpa.
Conforme já discutido na análise do FUNDAMENTO 01, a conduta infracional foi
perfeitamente descrita, sendo inverossímil creditar a terceiros a organização e o consentimento
para que a fraude narrada ocorresse. Sendo MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR o único sócio-
administrador,
e
beneficiário
exclusivo
do
enriquecimento
ilícito
proveniente
da
redução/supressão indevida dos tributos, resta óbvio que a conduta concretamente praticada por
ele foi a de determinar e consentir com todas as ações fraudulentas praticadas, não havendo
qualquer prova ou sequer indício de que a fraude ocorreu à sua revelia.
Segundo o Termo de Verificação Fiscal, foi apurado o montante da base de cálculo
de R$62.543.756,80, cujos créditos impugnados referentes aos valores de Bens para Revenda com
comprovação inidônea na área das contribuições ao PIS correspondem a R$1.031.971,99 e a
COFINS a R$4.753.325,52. Não se mostra minimamente sustentável arguir que o sócio-
administrador não percebesse uma diferença desta monta do seu pagamento de tributos.
Além disso, a definição dos fornecedores de uma empresa, ainda mais quando se
trata de aquisições de mercadorias de tão elevado valor, não pode deixar de passar pelo crivo de
sua administração. São os gestores que realizam a prospecção dos fornecedores, acordam preços,
prazos de pagamento e todas as demais avenças necessárias à boa efetivação do negócio. No
presente caso, estas negociações foram efetivadas com uma empresa sem qualquer estrutura
física, que não possui um único empregado registrado em GFIP, conforme muito bem identificado
pela Fiscalização. Não parece razoável que o sócio-administrador não soubesse que se tratava de
uma fraude.
Por fim, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, para a consecução da
fraude, foi necessária a emissão de notas fiscais de entrada, registros contábeis, pagamentos
descasados das faturas e sem identificação do destinatário e emissão de duplicatas referentes a
compras inexistentes. Vários funcionários da recorrente sabiam que aquelas compras eram
inexistentes. Não há como realizar todos estes atos sem uma coordenação, sem alguém que faça o
planejamento, identifique quem serão os executores e dê as ordens a funcionários de diversos
setores diferentes da empresa.
Todas estas etapas se constituem em atos de gestão, e somente MILTON
KAZUYOSHI SATO JUNIOR poderia realizá-los, pois é quem possui os poderes de administração.
Logo, mostra-se evidente que é considerado como mentor intelectual do crime contra a ordem
tributária e que atuou diretamente na coordenação dos esforços de diversos funcionários para a
conclusão da fraude.
Destaco que, ao final, a recorrente teve seu CNPJ cancelado por inexistência de
fato, a indicar que a empresa não praticava operações de forma lícita, podendo, por exemplo, ser
mero artificio para “lavagem de dinheiro”.
Destaco o conceito de dolo, segundo a lição do professor Luiz Régis Prado:
Fl. 4815
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Conceito de dolo. “Entende-se por dolo a consciência e a vontade de realização
dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Dolo, como
resolução delitiva, é ‘saber e querer a realização do tipo objetivo de um delito’.
Age dolosamente o agente que conhece e quer a realização dos elementos da
situação fática ou objetiva, sejam descritivos, sejam normativos, que integram o
tipo legal de delito. O dolo é, de certo modo, a ‘imagem reflexa subjetiva do tipo
objetivo’ da situação fática representada normativamente. A conduta dolosa é
mais perigosa – e deve ser punida mais gravemente – do que a culposa. O juízo de
periculosidade objetiva da conduta...exige necessariamente a aferição do dolo.”
(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6.ed. Rio de Janeiro: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 113)
O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de cometer o crime tributário, não
pode ser extraída da mente do autor, por certo. Tampouco é razoável que só possam ser
condenados os autores quando eles confessem o crime, ou quando seja encontrado um
documento em que alguém escreve, de próprio punho, uma ordem para que se cometa algum
crime. Ou, ainda, esperar que em todos os procedimentos tributários exista um pedido para
quebra do sigilo telefônico, na tentativa de se descobrir alguma ligação entre os autores
intelectuais e executores combinando o crime, o que seria materialmente inexequível.
Tal conclusão somente poderá ser alcançada através da análise das circunstâncias
do caso concreto, sopesando os fatos trazidos aos autos, verificando a razoabilidade e a lógica da
recorrente em realizar suas operações nos moldes descritos, comparando com o que é normal e
usualmente esperado em tais situações, constatando se os benefícios que se alega obter
realmente ocorreram.
No Direito, restou consagrada a Teoria do Domínio do Fato, bem definida por
Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Manual de direito penal – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio
de Janeiro: Forense, 2014:
3. DISTINÇÃO ENTRE COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO
O Código Penal de 1940 equiparou os vários agentes do crime, não fazendo
distinção entre o coautor e o partícipe, podendo o juiz aplicar, igualmente, a pena
para todos (é a denominada teoria subjetiva, ou seja, conceito extensivo de
autor).
Coube à doutrina fazer a separação entre coautoria e participação, além do que a
Reforma Penal de 1984 terminou por reconhecer que essa distinção é correta,
acolhendo-a (Exposição de Motivos, item 25: “Sem completo retorno à
experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao
optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que
distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloquência
pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas”).
Prevaleceu, pois, o conceito restrito de autor, embora, dentro dessa teoria, que é
objetiva, existam dois posicionamentos:
Fl. 4816
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a) teoria formal: autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que
comete ações fora do tipo, ficando praticamente impune, não fosse a regra de
extensão que o torna responsável. Atualmente, é a concepção majoritariamente
adotada (Aníbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel
Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados por Nilo Batista, Concurso de
agentes, p. 61). Exemplo: quem aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e
quem subtrai os bens da vítima são coautores de roubo, enquanto o motorista do
carro que aguarda para dar fuga aos agentes é o partícipe (os dois primeiros
praticaram o tipo do art. 157; o último apenas auxiliou);
b) teoria normativa (teoria do domínio do fato): autor é quem realiza a figura
típica, mas também quem tem o controle da ação típica dos demais, dividindo-se
entre “autor executor”, “autor intelectual” e “autor mediato”. O partícipe é
aquele que contribui para o delito alheio, sem realizar a figura típica, nem
tampouco comandar a ação. Assim, exemplificando, por essa teoria, o chefe de
um grupo de justiceiros, que ordenou uma execução, bem como o agente que
diretamente matou a vítima são coautores
Sobre a matéria, trago o seguinte precedente do STJ:
i) REsp 2.062.530/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, publicação em
18/11/2024:
Quanto às demais violações apontadas, aos arts. 156, 315, § 2o, IV, 383 e 564, V,
todos do CPP, e 489, § 1o, IV, do CPC, o TRF3 manteve a condenação nos
seguintes termos do julgamento dos embargos infringentes:
"No mérito dos embargos infringentes, a defesa de J Z S A M requer o acolhimento
do voto vencido, que entendeu pela absolvição do acusado, dado que não
demonstrada sua autoria delitiva, considerando que não integrava o quadro
societário da empresa Recol no momento da apresentação da Declaração de
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, o que obsta sua responsabilidade pelas
declarações inverídicas prestadas à Receita Federal, não sendo penalmente
relevante que os fatos objeto da declaração tenham ocorrido durante a sua
gestão, tendo em vista, outrossim, que o ato delitivo delimitado na denúncia é
apenas a referida declaração.
(...)
Não assiste razão ao embargante.
No julgamento da apelação criminal prevaleceu o voto do Eminente Des. Fed.
Relator Hélio Nogueira, o qual, no concernente à autoria delitiva de [J M],
manifestou-se nos seguintes termos:
(...)
Dessa forma, apesar de o acusado J Z não figurar no quadro societário da RECOL
quando da apresentação da declaração de imposto de renda, foi durante sua
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gestão que foi efetuada a apuração mensal relativo ao período de janeiro a
dezembro de 1996.
(...)
Nesse contexto, pondero que, nessa espécie de crime, consoante a teoria do
domínio do fato, autor é aquele que possui o domínio final da conduta,
independentemente de ter este realizado o mero ato material de apresentar
informações falsas ao Fisco com o fito de reduzir o pagamento de tributos.
Por isso, nas infrações penais praticadas por meio de pessoa jurídica, o autor é o
sócio-gerente, diretor ou administrador, porquanto é aquele que decide se o
fato vai ou não ocorrer.
Nesse sentido:
(...)
In casu, o conjunto de indícios acima explicitados, aliados ao fato de que o início
da execução da conduta delitiva deu-se durante sua gestão, apontam a sua
responsabilidade penal (Id n. 170735242, p. 246/249).
(...)
Sendo assim, deve prevalecer o voto condutor, que manteve a condenação do réu
[J], por entender suficientemente demonstrada a autoria delitiva." (fls.
2677/2683).
Tem-se no trecho acima que a condenação do recorrente foi mantida em
observância à imputação contida na denúncia, pois ele foi responsável pela
informação falsa repassada ao Fisco, pelo corréu e pelo contador, embora não
estivesse formalmente no quadro societário da empresa em 1997, pois se retirou
em 26/12/1996. Tal conclusão decorre do fato do recorrente ser o gestor da
empresa responsável pelo inadimplemento tributário ocorrido no ano de 1996,
objeto da declaração de 1997. Além disso, o recorrente e um sobrinho se revezam
no quadro societário entre 1995 e 1996, sendo certo que o recorrente cedeu suas
cotas em favor do corréu que era casado com sua sobrinha num acordo de
R$500.000,00 com o seu sobrinho, sem qualquer comprovação da transferência
onerosa para fins de demonstração do desinteresse do recorrente na empresa.
(...)
Ante o exposto, conheço, em parte, do recurso especial e, com fundamento na
Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento.
Portanto, estando claramente caracterizado o dolo na conduta do sócio-
administrador, de rigor sua manutenção no polo passivo, bem como a manutenção da multa
qualificada. Deve ser ressalvado, porém, que em razão da decisão do STF no RE no 736.090 (Tema
863 da repercussão geral), com julgamento em 03/10/2024, essa multa deve ser reduzida para o
percentual de 100%:
Fl. 4818
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O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 863 da repercussão geral, deu
parcial provimento ao recurso extraordinário para reduzir a multa qualificada em
razão de sonegação, fraude ou conluio para 100% (cem por cento) do débito
tributário, ficando restabelecidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Em
seguida, foi fixada a seguinte tese: "Até que seja editada lei complementar federal
sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou
conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até
150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a
reincidência definida no art. 44, § 1o-A, da Lei no 9.430/96, incluído pela Lei no
14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1o-C do citado artigo".
Por fim, modulou os efeitos da decisão para estabelecer que ela passe a produzir
efeitos a partir da edição da Lei no 14.689/23, mantidos os patamares atualmente
fixados pelos entes da federação até os limites da tese, ficando ressalvados
desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de
conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida
data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida
pelo presente tema de repercussão geral.
Destaco que, na inexistência de Recurso Voluntário do contribuinte COMERCIAL DE
MODAS E TEXTIL TENDER FASHION LTDA, a questão referente à ocorrência da fraude restou
decidida em definitivo na instância administrativa.

III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso de Ofício, para
restabelecer a responsabilidade solidária do sujeito passivo MILTON KAZUYOSHI SATO JUNIOR,
inclusive em relação à multa de ofício qualificada, reduzindo-a, porém, ao percentual de 100%,
tendo em vista a decisão do STF no RE no 736.0909 (Tema 863 da repercussão geral).

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares

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