Tribunal: CARF
Processo: 16561.720091/2020-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2026-04-07
Data de publicação: 2026-04-27

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente à contratação da dívida pela pessoa jurídica interposta antes da aquisição, e não em face de transferência de dívida contraída pela adquirente, juntamente com o ágio pago na aquisição do investimento, para dedução contra o resultado da investida.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DO INVESTIMENTO PARA TERCEIRO QUE PARTICIPA DA INCORPORAÇÃO COM A INVESTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO.
Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não encontra amparo legal, portanto, a dedução do ágio recebido, por transferência da real investidora, pela pessoa jurídica que participa da operação de incorporação com a investida.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que serão aplicadas as seguintes multas. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720091/2020-30
ACÓRDÃO
9101-007.553 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
7 de abril de 2026
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
RAIZEN CENTRO-SUL PAULISTA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO.
CONTEXTOS
FÁTICOS
JURÍDICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão
apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto
fático distinto, concernente à contratação da dívida pela pessoa jurídica
interposta antes da aquisição, e não em face de transferência de dívida
contraída pela adquirente, juntamente com o ágio pago na aquisição do
investimento, para dedução contra o resultado da investida.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DO INVESTIMENTO PARA
TERCEIRO QUE PARTICIPA DA INCORPORAÇÃO COM A INVESTIDA.
IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO.
Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a
incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu
a participação societária com ágio. Não encontra amparo legal, portanto, a
dedução do ágio recebido, por transferência da real investidora, pela
pessoa jurídica que participa da operação de incorporação com a investida.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Fl. 6036
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720091/2020-30
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A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996,
deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que
"serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência
isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido
apurado
prejuízo
fiscal
ou
base
negativa
no
ano-calendário
correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da
multa após o encerramento do ano-calendário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: i) por unanimidade de votos, conhecer do
Recurso Especial quanto as matérias “despesas de amortização de ágio” e “inaplicabilidade da
multa isolada cumulada com multa de ofício”; e ii) por voto de qualidade, não conhecer da
matéria “despesas financeiras com juros”, vencidos os Conselheiros Jandir José Dalle Lucca
(relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Junior e Semíramis de Oliveira Duro que votaram pelo conhecimento. No
mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos: (a) quanto à
matéria “despesas de amortização de ágio”, os Conselheiros Jandir José Dalle Lucca (relator), Luis
Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos
Pereira Junior e Semíramis de Oliveira Duro que votaram por dar provimento; e b) relativamente à
matéria “inaplicabilidade da multa isolada cumulada com multa de ofício”, os Conselheiros Jandir
José Dalle Lucca (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que
votaram por dar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira
Bessa. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Maria Carolina
Maldonado Mendonça Kraljevic.

Assinado Digitalmente
Jandir Jose Dalle Lucca – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

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PROCESSO 16561.720091/2020-30
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Assinado Digitalmente
Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Maria Carolina Maldonado
Mendonca Kraljevic, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior,
Lizandro Rodrigues de Sousa (substituto integral), Jandir Jose Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira
Duro e Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente).

RELATÓRIO
1.Trata-se de Recurso Especial interposto por RAIZEN CENTRO-SUL PAULISTA S/A
(nova denominação de BIOSEV BIOENERGIA S/A) em face do Acórdão no 1401-006.944, de
13.05.2024, via do qual se decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de
ofício e, em relação ao recurso voluntário, afastar as arguições de nulidade do auto de infração
para, no mérito, (i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação às glosas de
despesas financeiras e às glosas de despesas com amortização de ágio; e, (ii) por maioria de votos,
negar provimento ao recurso em relação à multa isolada pelo recolhimento a menor de
estimativas.
2.O litígio versa sobre autos de infração de IRPJ e CSLL lavrados em decorrência de
glosas de despesas com (1) amortização de ágio e (2) despesas financeiras (juros sobre
empréstimos), incorridas pela Recorrente nos anos-calendário 2015 e 2016, com acréscimo de
juros e multa de ofício, além de multa isolada pela insuficiência de recolhimento de estimativas
mensais.
3.As infrações apuradas se relacionam com a estrutura de reorganização societária
envolvendo a aquisição da Companhia Açucareira Vale do Rosário (atual BIOSEV) pelo Grupo Santa
Elisa, por meio da empresa B5 S/A. A fiscalização identificou que o ágio gerado nessa aquisição foi
transferido para uma empresa intermediária (CESE - Companhia Energética Santa Elisa), que
posteriormente foi incorporada pela própria Vale do Rosário, permitindo que a empresa adquirida
amortizasse o ágio pago por sua própria aquisição. Segundo a autoridade fiscal, essa estrutura não
atenderia aos requisitos legais para dedutibilidade da amortização do ágio, uma vez que não
houve a necessária "confusão patrimonial" entre a real investidora (B5) e a investida (Vale do
Rosário). A fiscalização entendeu que a CESE funcionou como empresa veículo, e que a legislação
tributária exige que a incorporação ocorra entre a pessoa jurídica que efetivamente adquiriu a
participação societária com ágio e a empresa adquirida, o que não se verificou no caso concreto.
4.Adicionalmente, a fiscalização glosou despesas financeiras decorrentes do
empréstimo originalmente contraído pela B5 junto ao Banco Bradesco para financiar a aquisição
da Vale do Rosário. Essas despesas foram consideradas indedutíveis por não atenderem aos
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requisitos de necessidade, normalidade e usualidade previstos no artigo 299 do RIR/99, já que a
dívida foi sucessivamente transferida até chegar à própria empresa adquirida, que passou a
deduzir juros relativos ao financiamento de sua própria aquisição.
5.O colegiado de 1a instância houve por bem, por unanimidade de votos,
julgar procedente em parte a impugnação, limitando-se a revisar quantitativamente parte das
glosas que impactaram os prejuízos fiscais do IRPJ e as bases negativas da CSLL dos anos-
calendário de 2015 e 2016, sem, contudo, alterar o núcleo jurídico da autuação. O acolhimento
não envolveu as teses principais da contribuinte sobre a validade da amortização do ágio,
tampouco afastou as conclusões da fiscalização quanto à utilização de empresa veículo e à
reorganização societária realizada com finalidade de aproveitamento fiscal do ágio. A DRJ
reconheceu que, embora a fiscalização estivesse correta ao glosar as despesas estruturais
relacionadas ao financiamento e à amortização do ágio, parte das despesas inicialmente
enquadradas como indedutíveis não poderia ser desconsiderada de forma integral, por apresentar
vínculo com a atividade operacional da empresa. Assim, entendeu que a glosa originária foi, em
determinados pontos, excessivamente abrangente, alcançando despesas que, embora
questionadas pela fiscalização, possuíam caráter usual, normal e necessário à manutenção da
fonte produtora.
6.Com base nessa avaliação, a DRJ promoveu a recomposição parcial dos prejuízos
fiscais e das bases negativas da CSLL, uma vez que, em relação a determinados lançamentos, a
contribuinte conseguiu demonstrar o nexo entre o dispêndio e sua atividade empresarial, ao passo
que a fiscalização não logrou comprovar, de modo suficientemente robusto, a total ausência de
necessidade dessas despesas. Houve, portanto, prevalência da prova apresentada pelo
contribuinte em relação a parcelas específicas das glosas, o que levou ao cancelamento parcial da
redução dos prejuízos fiscais inicialmente promovida pelos autos de infração. Foi justamente em
razão dessa exoneração parcial que se configurou a necessidade de interposição de recurso de
ofício.
7.Já o aresto recorrido se encontra assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DO INVESTIMENTO PARA TERCEIRO QUE
PARTICIPA DA INCORPORAÇÃO COM A INVESTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO.
Para dedução fiscal da amortização de ágio é necessário que a incorporação se verifique
entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não
encontra amparo legal, portanto, a dedução do ágio recebido, por transferência da real
investidora, pela pessoa jurídica que participa da operação de incorporação com a
investida.
DESPESA OPERACIONAL
São operacionais as despesas não computadas nos custos, usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa, desde que necessárias à sua atividade e
à manutenção da respectiva fonte produtora.
MULTA REGULAMENTAR
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As penalidades são cobradas em função de dever de ofício e, em razão dos princípios da
legalidade e da vinculação da autoridade fazendária, não podem ser relevadas nem
mitigadas.
MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN
IDEM. SÚMULA CARF No 105. INAPLICABILIDADE
A lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento da
obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, situação que se configura
exatamente após o encerramento do exercício. Tal penalidade não se confunde com a
multa de ofício aplicada sobre o saldo de imposto apurado ao final do exercício. As duas
penalidades decorrem de fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a
existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. Inaplicável a
Súmula CARF 105 aos fatos geradores ocorridos após o ano calendário 2007, por terem
outro fundamento legal.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2015, 2016
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ,
deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde
que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.
8.Cientificada da decisão, a empresa contribuinte, suscitando omissão e
contradição, opôs os embargos de declaração de fls. 5493/5503, que foram rejeitados nos termos
do despacho de fls. 5507/5515, e, ato contínuo, interpôs Recurso Especial, admitido pelo
despacho de fls. 5976/5991 em relação às seguintes matérias:
I.
Despesas de amortização de ágio (paradigmas 9101-006.363 e 1301-
002.047);
II.
Despesas financeiras com juros (paradigma 1402-002.119); e
III.
Inaplicabilidade da multa isolada cumulada com multa de ofício
(paradigmas 9101-006.363 e 1301-005.890).
9.Para melhor compreensão, confiram-se os seguintes excertos do despacho de
admissibilidade:
1a Divergência: Despesas de amortização de ágio
(...)
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Deixo de transcrever em maior extensão os argumentos da recorrente, na
medida em que, verificando a veracidade dos argumentos acima expostos, constato que a
CSRF, ao analisar o recurso especial da mesma recorrente envolvendo os mesmos fatos
ora em debate (apenas que relativos à glosa da amortização do ágio nos anos de 2010 a
2014, enquanto os presentes autos tratam dos anos de 2015 e 2016), ao proferir o
Acórdão no 9101-006.363 (08/11/2022), já admitiu, na ocasião por unanimidade de
votos1, o Acórdão no 1301-002.047 (segundo paradigma) como paradigma válido da
divergência aqui alegada.
Adoto aqui, portanto, a análise do conhecimento do recurso especial
empreendida no âmbito do Acórdão no 9101-006.363, como se aqui transcrita estivesse.
Noutro giro, o próprio Acórdão no 9101-006.363, ora apontado pela recorrente
como primeiro paradigma), com mais razão, portanto, deve ser também admitido como
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paradigma válido da divergência aqui alegada, pois a sua similitude fática com o caso
presente é certamente maior do que a do Acórdão no 1301-002.047 (segundo paradigma),
e o seu resultado final é também diverso, pois a glosa da amortização do ágio no primeiro
paradigma (ainda que à época por força da determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002) restou inteiramente cancelada.
Pelo exposto, deve ter seguimento o recurso com relação ao ponto.
2a Divergência: Despesas financeiras com juros
(...)
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Deixo de transcrever em maior extensão os argumentos da recorrente no que diz
respeito ao Acórdão no 1402-002.119 (primeiro paradigma), na medida em que, constato
que a CSRF, ao analisar o recurso especial da mesma recorrente envolvendo os mesmos
fatos ora em debate (apenas que relativos à glosa das despesas incorridas com juros nos
anos de 2010 a 2014, enquanto os presentes autos tratam dos anos de 2015 e 2016), ao
proferir o Acórdão no 9101-006.363 (08/11/2022), já admitiu, na ocasião por unanimidade
de votos2, o referido acórdão como paradigma válido da divergência aqui alegada.
Adoto aqui, portanto, a análise do conhecimento do recurso especial
empreendida no âmbito do Acórdão no 9101-006.363 relativa a este paradigma, como se
aqui transcrita estivesse.
Noutro giro, com relação ao segundo paradigma (acórdão no 1301-006.709),
nada obstante o resultado final tenha se apresentado divergente do alcançado no caso
presente, entendo que aquele caso apresenta peculiaridades fáticas específicas, sem
nenhuma correspondência com o caso presente, que se mostraram sobremaneira
relevantes para o alcance de suas conclusões. Não se trata apenas de saber se despesas
financeiras para a aquisição das próprias ações de uma empresa atendem, ou não, aos
requisitos de necessidade, usualidade, e normalidade.
Em primeiro lugar, vemos que a alegada indedutibilidade das despesas, naquele
caso, estava atrelada a uma situação de “compra alavancada”, envolvendo a criação de
uma empresa específica com o objetivo de captar investimentos para a compra da Tivit, e
tendo esta captação se dado por meio de debêntures.
Ademais disso, pesou significativamente para a decisão paradigmática o fato de o
colegiado ter entendido ser indispensável a criação da referida empresa específica para a
captação de recursos (Dethalas), em razão de uma impossibilidade legal para que
o fundo de investimento em participações no Brasil (“APX Brasil”) o fizesse.
Nada do acima exposto se assemelha ou possui correlação com o caso
concreto.
Neste sentido, são os seguintes excertos do voto condutor do paradigma
em questão:
Como visto acima, a operação que ensejou a glosa de despesas
com amortização do ágio – bem como a glosa de suposto excesso
de JCP e de despesas financeiras, objeto do recurso de ofício,
como será tratado adiante – consistiu, basicamente, na (i)
constituição, por investidores estrangeiros, de um fundo de
investimento em participações no Brasil (“APX Brasil”), que (ii)
adquiriu uma empresa brasileira (“DETHALAS”), recém-constituída
e com capital social de R$ 1.000,00, que, por sua vez, (iii) adquiriu,
em etapas e com agio, a TIVIT, uma empresa brasileira de capital
aberto.
Na primeira etapa da aquisição da TIVIT pela DETHALAS, a
DETHALAS celebrou contratos de compra e venda das ações da
TIVIT com alguns de seus sócios e efetuou o pagamento do preço
com valores integralizados pelo APX Brasil, que, por sua vez, foram
integralizados por seus investidores estrangeiros.
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Na segunda etapa da aquisição da TIVIT pela DETHALAS, a
DETHALAS emitiu debentures, para captar parte dos recursos
necessários para a aquisição das ações da TIVIT pertencentes a
investidores não controladores. O restante do preço foi pago com os
recursos anteriormente integralizados pelo APX Brasil.
Após a aquisição com ágio de 97,79% do capital da TIVIT pela
DETHALAS, a DETHALAS foi incorporada pela TIVIT e a TIVIT
passou a deduzir o ágio pago na operação, bem como as despesas
financeiras decorrentes das debêntures outrora emitidas pela
DETHALAS.
Ao analisar a operação, a Autoridade Fiscal entendeu que a
emissão de debêntures não decorreu “de necessidade da operação
de
aquisição
da
TIVIT,
mas
em
opção
estratégica
dos
investidores...conhecida
como
aquisição
alavancada,
compra
alavancada, ou leveraged buyout (LBO), [que] consiste em fazer
com que a investida arque com parte dos custos incorridos pelos
investidores em sua própria aquisição e que, ao mesmo tempo, os
serviços da dívida para tanto assumida reduzam a carga tributária
da investida”. Acrescenta que o financiamento não foi uma
necessidade financeira da DETHALAS, posto que os investidos
estrangeiros se comprometeram a suprir a compradora com os
recursos financeiros necessários para fazer frente à aquisição das
ações da TIVIT. Com isso, concluiu que a dívida era desnecessária
e, em verdade, foi assumida pelo APX Brasil, o que viola a Instrução
CVM no 391/2003, que veda a contratação de empréstimo por
fundos de investimento em participação.
[...]
De fato, como identificou a Autoridade Fiscal, a aquisição da TIVIT
pela DETHALAS consistiu em uma compra alavancada, ou
“leveraged buyout”, que ocorre quando uma empresa adquire
participação societária em outra, utilizado, parcial ou totalmente,
capital de terceiros. Esse tipo de operação, muito utilizada no
mercado de private equity para aquisição de controle societário,
segue um padrão comum, como explica Carlos Augusto Daniel
Neto:
[...]
Assim, tendo em vista a impossibilidade de o APX Brasil
contrair dívidas para a aquisição da TIVIT, em razão do
disposto na Instrução CVM no 391/2003, a constituição da
DETHALAS, a meu ver, foi indispensável para a realização da
operação de compra alavancada. (negritei)
E, ainda que assim não fosse, não interessa ao Fisco se a
DETHALAS
tinha outras formas de arrecadar os
valores
necessários para fazer frente à aquisição da TIVIT ou se o
empréstimo poderia ter sido contraído diretamente pelos cotistas do
APX Brasil. A forma como as empresas se financiam é uma decisão
estratégica, de natureza privada, que não pode ser desconsiderada
pelo Fisco pelo simples fato de implicar, também, em vantagem
tributária.
[...]
De acordo com a DRJ, a DETHALAS foi necessária para a obtenção
do empréstimo utilizado na aquisição da TIVIT, tendo em vista a
impossibilidade do APX Brazil faze-lo, não cabendo ao Fisco
ingerir sobre a forma de captação de recursos pela entidade, sob
pena de ferir a liberdade de condução dos do contribuinte,
constitucionalmente garantida. Acrescenta que não procede a
alegação da Autoridade Fiscal de que o empréstimo foi formalmente
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assumido pela DETHALAS exclusivamente para proporcionar
economia fiscal, tendo em vista que os contratos relativos à
captação de recursos foram celebrados com instituições financeiras
totalmente independentes, razão pela qual são legítimos os juros
correlatos. Por fim, concluiu, a partir da análise da legislação, que é
legalmente admitida a dedução de encargos financeiros decorrentes
de empréstimos para o financiamento de investimentos em
sociedades
controladas,
razão
pela
qual
entendeu
como
necessárias as despesas financeiras incorridas na operação.
Confira-se:
[...]
Como tratado na análise do recurso voluntário da TIVIT,
entendo que a DETHALAS foi indispensável para a captação
dos recursos necessários à aquisição da TIVIT, em razão do
disposto na Instrução CVM no 391/2003, não podendo o Fisco
desconsiderar a forma de captação de recursos adotada pela
empresa. Assim, tendo a DETHALAS validamente contraído
empréstimos para a aquisição da TIVIT, igualmente válidos – e
portanto, dedutíveis – são os juros correlatos.
Diante do exposto, não há reparos a fazer na decisão da DRJ no
que se refere à exoneração do crédito tributário de IRPJ e CSLL e
dos juros e multas correlatos com relação à infração de dedução
das despesas financeiras.
Diante da dissimilitude fática substancial com relação a fato determinante
para o alcance das conclusões obtidas no acórdão no 1301-006.709, não se
afigura demonstrada a divergência jurisprudencial alegada.
Contudo, em face da demonstração da divergência com relação ao
primeiro paradigma (Acórdão no 1402-002.119), deve ter seguimento o recurso
com relação a esta matéria.
3a Divergência: Inaplicabilidade da multa isolada cumulada com
multa de ofício
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela
recorrente, e de fato pode ser comprovada pelo simples confronto entre as
ementas dos acórdãos paradigmas e do acórdão recorrido, aqui ao norte
transcritas. A questão é de caráter eminentemente jurídico.
Em todos os casos (no recorrido e nos dois paradigmas) analisou-se a
exigência fiscal de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, relativa
a fatos geradores ocorridos após o advento da Medida Provisória no 351/2007,
convertida na Lei no 11.488/2007, em concomitância à exigência da multa de ofício
proporcional sobre o valor do tributo devido.
E, enquanto o acórdão recorrido manteve a exigência fiscal, os acórdãos
paradigmáticos, em idêntica situação, cancelaram a referida exigência.
Demonstrada, portanto, a divergência jurisprudencial alegada quanto a
esta matéria.
__________________________________________________________________
______________
1 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia
Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia
Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
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DF CARF MF
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10.A PGFN apresentou contrarrazões às fls. 5993/6033, combatendo o
conhecimento e o mérito do Recurso Especial.
11.É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator
CONHECIMENTO
12.O Recurso Especial é tempestivo, conforme já atestado pelo despacho de
admissibilidade de fls. 4217/4234, tendo sido admitido em relação às seguintes matérias:
I.
Despesas de amortização de ágio, em face dos paradigmas nos 9101-
006.363 e 1301-002.047;
II.
Despesas financeiras com juros, em face do paradigma no 1402-002.119; e
III.
Inaplicabilidade da multa isolada cumulada com multa de ofício, em face
dos paradigmas nos 9101-006.363 e 1301-005.890.
13.A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sustenta que a Recorrente não teria
se desincumbido adequadamente do ônus de demonstrar, de modo analítico, a existência de
divergência entre órgãos julgadores sobre a mesma matéria.
14.Argumenta, também, que as decisões proferidas nos paradigmas indicados pela
Recorrente se fundamentaram em contextos fáticos peculiares, distintos do apresentado nos
autos em análise. A Procuradoria enfatiza que, muito embora a demonstração de divergência
jurisprudencial não exija identidade de tributos, ela necessariamente demanda semelhança das
situações fáticas confrontadas. No caso concreto, esta similitude não teria sido demonstrada.
15.Um aspecto particularmente relevante destacado pela PGFN é que, conforme a
acusação fiscal, um dos motivos para o lançamento foi o laudo extemporâneo. O laudo
apresentado para comprovar o fundamento do ágio em expectativa de rentabilidade futura não
foi aceito por não ter sido elaborado antes de o ágio ser acordado entre as partes envolvidas na
transação. Defende que este fundamento, por si só, inviabiliza a pretensão da Recorrente quanto
à dedutibilidade do ágio em litígio e não foi corretamente contraposto pela parte interessada no
momento oportuno.
16.Não obstante, verifica-se que a Recorrente cumpriu apropriadamente os
requisitos formais para demonstração de divergência jurisprudencial. Quanto à demonstração
analítica da divergência, o recurso apresenta de forma clara e detalhada o cotejo entre as teses
jurídicas adotadas pelos acórdãos paradigmas e pelo Acórdão recorrido. A Recorrente transcreveu
os trechos relevantes dos precedentes invocados, identificou precisamente as ementas e os
Fl. 6044
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fundamentos utilizados, e demonstrou a contradição existente entre as interpretações jurídicas
sobre a mesma matéria legal.
17.No que toca à extemporaneidade do laudo, este foi efetivamente um dos
fundamentos utilizados pela fiscalização para glosar a amortização do ágio. A fiscalização
sustentou que o laudo de avaliação elaborado pelo Banco Rabobank International Brasil S/A seria
extemporâneo por ter sido preparado após a apuração do ágio. Segundo o TVF, o laudo teria sido
formulado depois que o ágio foi registrado pela B5, quando o correto seria que a demonstração da
expectativa de rentabilidade futura fosse contemporânea aos fatos, servindo efetivamente de
base para fundamentar o sobrepreço pago na aquisição. A fiscalização argumentou que a
legislação exige que a demonstração do fundamento econômico do ágio seja arquivada como
comprovante da escrituração e deve estar lastreada em elementos de prova coerentes e
adequados, elaborados no momento da operação. A extemporaneidade do laudo comprometeria
sua idoneidade como prova do fundamento econômico que justificaria o ágio pago.
18.Entretanto, a decisão recorrida afastou implicitamente essa alegação de
extemporaneidade. É o que se depreende do voto condutor proferido pelo Conselheiro Cláudio de
Andrade Camerano, ao transcrever e adotar como razão de decidir os fundamentos do voto
vencedor de lavra do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no Acórdão no 1302-002.724,
envolvendo as mesmas operações, mas relativas a fatos geradores de 2010, 2011, 2012, 2013 e
2014, como se extrai do seguinte trecho:
No caso em apreço, embora se reconheça que as operações geradoras do ágio, ou seja, a
aquisição original da participação societária pela empresa B5, tenham se dado entre
partes independentes, com efetivo pagamento, e que o ágio surgido está amparado em
laudo que atesta a sua fundamentação na rentabilidade futura da investida, o que
legitima reconhecimento contábil do ágio efetivamente pago pela investidora (empresa
B5), o seu aproveitamento na forma encadeada pela recorrente não encontra amparo na
legislação que autoriza a sua amortização antecipada.
(original sem grifo)
19.Portanto, embora a extemporaneidade do laudo tenha sido um dos
fundamentos invocados pela fiscalização para a glosa, esse argumento específico não prevaleceu
na decisão recorrida.
20.No mais, a similitude fático-jurídica será examinada por matéria, nos tópicos
seguintes.
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
21.Quanto à primeira matéria (“despesas de amortização de ágio”), constata-se
que o Acórdão recorrido (1401-006.944) e o primeiro paradigma (9101-006.363) apreciaram a
mesma sequência de eventos societários envolvendo o Grupo Santa Elisa. Ambos analisaram a
aquisição da Companhia Açucareira Vale do Rosário pela B5 S/A em 2007, de vendedores terceiros
independentes, com pagamento de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura,
Fl. 6045
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seguida da transferência do investimento para a CESE (Companhia Energética Santa Elisa), que
posteriormente foi incorporada pela Vale do Rosário em janeiro de 2008.
22.A descrição fática contida no Termo de Verificação Fiscal transcrito no Acórdão
recorrido coincide integralmente com a operação apreciada no paradigma. A estrutura
operacional compreendeu a aquisição inicial pela B5 S/A pelo valor de R$ 1.089.209.619,68, sendo
R$ 166.378.576,24 de custo e R$ 947.187.762,90 de ágio, a posterior transferência desse
investimento para a CESE mediante operações de reorganização societária que envolveram
aumento de capital e transferência de ativos, e finalmente a incorporação da CESE pela Vale do
Rosário, que passou a amortizar o ágio recebido.
23.A única diferença entre os processos reside nos anos-calendário objeto de
fiscalização. O paradigma 9101-006.363 decorreu do processo administrativo 16561.720141/2016-
01, que examinou a amortização do ágio nos anos-calendário de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014. O
Acórdão recorrido 1401-006.944 envolveu a fiscalização relativa aos anos-calendário de 2015 e
2016. Esta distinção temporal não afeta a similitude fática porque ambas as fiscalizações glosaram
a mesma despesa continuada de amortização do mesmo ágio gerado na mesma operação de
aquisição ocorrida em 2007. Trata-se do mesmo valor de ágio de R$ 947.187.762,90, que vinha
sendo amortizado mensalmente desde abril de 2008 na razão de 1/120 avos por mês, conforme o
prazo mínimo de sessenta meses estabelecido no artigo 386 do RIR/99.
24.A decisão recorrida inclusive adota como razão de decidir quanto à matéria de
amortização de ágio a transcrição integral do voto vencedor do Acórdão 1302-002.724, que
apreciou o recurso voluntário no processo 16561.720141/2016-01, posteriormente reformado
pelo paradigma 9101-006.363. Ambos os julgados enfrentaram a mesma questão jurídica: verificar
se a transferência do investimento adquirido com ágio da sociedade adquirente original (B5 S/A)
para outra sociedade do mesmo grupo econômico (CESE), seguida da incorporação desta pela
investida (Vale do Rosário), atende aos requisitos dos artigos 7o e 8o da Lei 9.532, de 1997, e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99 para permitir a dedução fiscal da amortização do ágio. A decisão a quo
manteve a glosa por considerar que não houve a necessária confusão patrimonial entre a
investidora que efetivamente desembolsou recursos e a investida, caracterizando a CESE como
empresa veículo interposta indevidamente na operação. O paradigma, ao contrário, cancelou a
glosa por entender que a legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma aquisição
original no grupo, permitindo transferências do investimento antes da incorporação.
25.As operações apreciadas são rigorosamente as mesmas, não havendo qualquer
distinção fática relevante entre os casos. A divergência jurisprudencial está plenamente
caracterizada, consistindo em interpretações opostas da mesma legislação aplicada à mesma
cadeia de reorganização societária.
26.Quanto ao segundo paradigma (1301-002.047), que também foi admitido para
configurar divergência jurisprudencial no primeiro paradigma (9101-006.363), há uma
circunstância específica que foi determinante para a solução adotada pelo colegiado, mas que está
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ausente no presente caso. Isso porque, o Acórdão paradigma não apenas reconheceu a licitude do
uso de empresa veículo, mas também destacou que essa conclusão ficou especialmente reforçada
porque a operação direta que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer
questionamento encontrava intransponíveis óbices societários perante a CVM e regulatórios
perante a ANEEL. Ou seja, o paradigma pautou-se nessa particularidade, indicando que a
impossibilidade de realização da operação direta entre o investidor inicial e a investida foi
elemento essencial para legitimar a operação lá analisada. Como essa circunstância específica não
se verifica no presente caso, conclui-se que o paradigma não caracteriza satisfatoriamente o
dissídio jurisprudencial. Nesse sentido, confira-se o seguinte excerto da Declaração de Voto
(vencido no ponto em questão), proferida pela Conselheira Edeli Pereira Bessa no próprio primeiro
paradigma (9101-006.3631):
Já o paradigma no 1301-002.047, embora veicule em ementa que não é ilícita a
conduta do investidor que adquire indiretamente o investimento, com pagamento de ágio,
e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os
investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio, também traz, em adição a este
entendimento ementado, que essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em
comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem
qualquer questionamento, encontrava intransponíveis óbices societários (CVM) e
regulatórios (ANEEL). E esta circunstância específica é também referida no voto condutor
do paradigma para legitimar a operação lá analisada:
Observo que a situação de uma “empresa veículo”, criada especialmente para
permitir a aquisição de um investimento, é facilmente verificada nas operações de
privatização. Há mesmo consenso de que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
foram editados com o objetivo de facilitar o processo de privatização de empresas
estatais, permitindo às empresas investidoras recuperar parte do investimento
mediante a redução da carga tributária, o que, como contrapartida, permitiria que
os valores oferecidos ao Estado na aquisição das empresas estatais fossem
maiores. Isso, sem prejuízo dos ativos intangíveis das estatais privatizadas. Vários
foram os casos de amortização de ágio no processo de privatização analisados por
este CARF, sendo as conclusões no sentido de sua legitimidade, não obstante o uso
de “empresas veículo”. Cumpre lembrar que o conjunto das operações sob análise
foi praticado no contexto do Programa de Desestatização do Governo do Estado de
São Paulo.
Ademais, a recorrente refuta que as operações, em especial no que toca à ISA
PARTICIPAÇÕES, tenham tido propósito exclusivamente de economia tributária.
Acrescenta que a CTEEP, como empresa de transmissão de energia elétrica se
sujeita à regulação pela ANEEL e, como companhia aberta, às normas da CVM. Ao
contrário do que afirma a autuação, sua alegação é de que, na forma simplificada
pretendida
pelo
Fisco,
a
reorganização
encontraria
obstáculos
legais
intransponíveis. Confira-se (fls. 1948 e segs.):
[...]
Tenho por válidas as motivações extratributárias apontadas pela recorrente como
impeditivas para que o negócio se fizesse pela via mais simples. O uso de "empresa
veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela interessada,
a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. Essa conclusão fica especialmente

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano,
Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa
da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Fl. 6047
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reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o
aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava óbices
societários (CVM) e regulatórios (ANEEL).
Ainda que o relator do paradigma destaque no voto condutor do julgado que o
uso de “empresa veículo”, por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela
interessada, e reforce, na sequência, a validade da operação em razão de “o investidor
inicial” se encontrar no Brasil, no arremate desta argumentação consigna-se, novamente,
que releva lembrar a impossibilidade da operação direta entre o “investidor inicial” e a
investida. Logo, resta patente que esta circunstância, ausente no presente caso, foi
determinante para a solução adotada pelo outro Colegiado do CARF.
27.Dessa forma, reconheço a dissidência jurisprudencial exclusivamente em face do
paradigma 9101-006.363.
DESPESAS FINANCEIRAS COM JUROS
28.O Acórdão recorrido manteve a glosa de despesas financeiras fundamentando-se
na premissa de que o empréstimo contraído pela B5 S/A para aquisição da participação societária
na Vale do Rosário teria sido transferido ao patrimônio da própria Vale do Rosário mediante
operação societária envolvendo empresa veículo denominada CESE. Segundo a decisão recorrida,
tais despesas seriam indedutíveis porque desnecessárias à atividade da empresa adquirida, uma
vez que nenhuma companhia necessitaria contrair dívida para financiar a aquisição de si mesma
por terceiros. Sustentou-se que a dedutibilidade não seria atributo intrínseco da despesa, devendo
ser aferida em confronto com o objeto social e as atividades produtivas da pessoa jurídica que
pretende deduzi-la.
29.O
paradigma
1402-002.119
examinou
situação
factualmente
análoga
envolvendo a aquisição do Atacadão por controladores estrangeiros. Naquela operação, o grupo
Carrefour estruturou a aquisição mediante aportes de capital e empréstimos direcionados a uma
sociedade veículo denominada Korcula, especificamente constituída para a operação. Esta
sociedade adquiriu o Atacadão e posteriormente foi incorporada pela própria adquirida. Em
consequência desta incorporação reversa, as despesas financeiras decorrentes dos empréstimos
passaram a impactar o resultado tributável da empresa adquirida. A fiscalização havia glosado
integralmente tais despesas sob o argumento de que a sociedade veículo teria sido utilizada com o
único intuito de permitir a dedutibilidade de despesas que originalmente pertenciam aos
verdadeiros adquirentes.
30.A similitude entre as operações revela-se inequestionável. Em ambos os casos,
verificou-se a existência de grupo econômico que promoveu aquisição de determinada sociedade
mediante estruturação envolvendo sociedade veículo. Nos dois cenários, recursos financeiros
foram mobilizados pelos controladores para viabilizar a aquisição, com parte destes recursos
sendo obtida mediante operações de mútuo. As despesas decorrentes destes empréstimos foram
posteriormente transferidas ao patrimônio das sociedades adquiridas em virtude de
incorporações societárias. A autoridade fiscal, em ambas as situações, procedeu à glosa integral
Fl. 6048
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das despesas financeiras sustentando que seriam indedutíveis para as sociedades adquiridas,
posto que estas não necessitariam de recursos para financiar sua própria aquisição por terceiros.
31.A divergência jurisprudencial manifesta-se de forma inequívoca na solução
conferida a esta questão jurídica. O Acórdão recorrido concluiu pela manutenção integral da glosa,
fundamentando-se na alegada ausência de necessidade das despesas para a empresa adquirida.
Sustentou-se que, embora a despesa pudesse ter sido necessária para a devedora original, com a
transferência do débito para a sociedade adquirida tal atributo seria perdido. Enfatizou-se que a
dedutibilidade deveria ser reavaliada sempre que ocorressem mudanças no objeto social ou nas
atividades produtivas da pessoa jurídica.
32.Já o paradigma adotou solução diametralmente oposta, reconhecendo a
dedutibilidade das despesas financeiras mesmo após a incorporação da sociedade veículo pela
adquirida. O fundamento central desta conclusão reside na compreensão de que a natureza
dedutível da despesa deve ser verificada no momento em que é gerada, ainda que o efetivo
aproveitamento fiscal desse gasto ocorra em outra pessoa jurídica por força de sucessão
empresarial. Questionou-se, de forma direta e objetiva, como poderia determinada despesa ser
dedutível para certa pessoa jurídica e, após esta ser incorporada por outra que lhe sucede em
todos os direitos e obrigações, essa mesma despesa não mais ser dedutível. A resposta
apresentada no paradigma foi categórica no sentido de que a sucessão empresarial não possui o
condão de alterar a natureza dedutível de dispêndios que foram legitimamente incorridos pela
sucedida.
33.O paradigma valeu-se do artigo 374 do RIR/99, especificamente de seu inciso II,
que trata dos juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição de bens do ativo
permanente. Constatou-se que tal dispositivo, embora discipline a ativação de tais despesas
durante a fase pré-operacional, encerra qualquer dúvida a respeito de sua dedutibilidade.
Interpretou-se que, caso a pessoa jurídica não se encontre em fase pré-operacional, inexistem
dúvidas de que tais despesas são dedutíveis de imediato, exceto nas hipóteses em que a própria
legislação impõe limites específicos.
34.A decisão paradigmal examinou e rechaçou especificamente o argumento de
que a empresa veículo teria sido interposta sem propósito negocial. Verificou-se que a
contribuinte demonstrou que poderia ter estruturado a operação mediante aumento integral de
capital, o que permitiria o pagamento de juros sobre capital próprio em montante praticamente
equivalente às despesas financeiras deduzidas. Esta constatação foi decisiva para afastar a
acusação de planejamento tributário abusivo, porquanto evidenciou a inexistência de vantagem
fiscal na estrutura adotada quando comparada com alternativas igualmente lícitas disponíveis.
Estabeleceu-se que, para ser legítimo o desfazimento de atos e negócios dos contribuintes, faz-se
necessária a demonstração de um binômio composto pela conjugação da vantagem fiscal
percebida com a perpetração de simulação ou abuso. Retirado qualquer destes elementos, não
seria lícito à Fiscalização desconsiderar os atos e negócios privados.
Fl. 6049
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35.Particular relevância assumiu no paradigma a análise da validade do empréstimo
como negócio jurídico. Constatou-se que a autoridade fiscal não questionou a legitimidade da
operação de mútuo, inclusive no que concerne às regras de subcapitalização destinadas a prevenir
manipulações de endividamento. Ao contrário, reconheceu-se expressamente a lisura
procedimental do mútuo, questionando-se apenas o propósito negocial da estrutura societária
adotada. O paradigma concluiu que a posterior regulamentação das relações de endividamento
entre empresas do mesmo grupo internacional, mediante estabelecimento de limites e não de
proibições, corrobora a licitude de tais operações.
36.No presente caso, a operação examinada apresenta estrutura mais simplificada
que aquela analisada no paradigma. A sociedade B5 contraiu empréstimo para aquisição das ações
da Vale do Rosário e efetivou esta aquisição. Posteriormente, transferiu o investimento adquirido
e a obrigação assumida para CESE, que foi incorporada pela Vale do Rosário. Assim, a atual Biosev
passou a deduzir as despesas financeiras decorrentes do empréstimo contraído para viabilizar sua
aquisição. Aplicando-se as premissas estabelecidas no paradigma, seria perfeitamente possível
indagar se a operação de capitalização tivesse ocorrido integralmente na B5, e esta adquirido a
Vale do Rosário sendo posteriormente incorporada por esta última, as despesas em questão
poderiam ser questionadas.
37.A divergência jurisprudencial revela-se ainda mais evidente quando se
contrastam as conclusões alcançadas pelos respectivos colegiados. Enquanto o Acórdão recorrido
sustenta que a dedutibilidade seria perdida com a transmissão do débito à sociedade adquirida, o
paradigma expressamente afirma que tal atributo permanece íntegro em virtude da sucessão
empresarial. O Acórdão recorrido fundamenta-se na ausência de necessidade da despesa para a
adquirida, ao passo que o paradigma estabelece que a necessidade deve ser aferida no momento
da contratação do mútuo, sendo irrelevante que posteriormente, por decisão dos controladores
do grupo econômico, a obrigação seja transferida a outra sociedade mediante legítima
reorganização societária.
38.Ambos os julgados examinaram expressamente a questão da necessidade das
despesas financeiras sob a ótica dos artigos 299 e 374 do RIR/99. Todavia, conferiram-lhes
interpretações diametralmente opostas. O Acórdão recorrido interpretou tais dispositivos no
sentido de que a necessidade deveria ser aferida em relação à pessoa jurídica que efetivamente
deduz a despesa, desconsiderando a origem da obrigação. O paradigma interpretou os mesmos
dispositivos estabelecendo que a necessidade deve ser verificada no momento da geração da
despesa, mantendo-se tal característica mesmo quando o aproveitamento fiscal ocorre em outra
pessoa jurídica por força de sucessão empresarial.
39.O paradigma examinou e rechaçou especificamente o argumento de que a
dedutibilidade não seria atributo intrínseco de determinado desembolso, devendo ser reavaliada
sempre que ocorressem mudanças no objeto social ou atividades produtivas. Reconheceu-se que,
de fato, a dedutibilidade não é atributo absoluto e imutável, podendo determinada despesa ser
dedutível para uma pessoa jurídica e indedutível para outra. Contudo, estabeleceu-se a distinção
Fl. 6050
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fundamental de que, quando a transferência da despesa ocorre por sucessão empresarial
mediante incorporação, a sucessora assume integralmente os direitos e obrigações da sucedida,
não havendo que se falar em alteração da natureza dedutível das despesas legitimamente
incorridas.
40.Em reforço, rememore-se que o paradigma 1402-002.119 também foi admitido
nesta mesma matéria pelo Acórdão no 9101-006.363 (primeiro paradigma da matéria “despesas
de amortização de ágio”).
41.Resta, portanto, plenamente caracterizada a divergência jurisprudencial entre o
Acórdão recorrido e o paradigma invocado, tanto no que concerne à similitude das situações
fáticas examinadas quanto relativamente à interpretação divergente conferida aos mesmos
dispositivos legais aplicáveis à matéria. Ambos os julgados examinaram operações de aquisição de
sociedades estruturadas mediante utilização de sociedades veículos, com posterior transferência
de despesas financeiras às adquiridas por força de incorporações societárias. Ambos enfrentaram
idênticos argumentos fiscais acerca da dedutibilidade de tais despesas. Porém, conferiram-lhes
soluções absolutamente opostas, revelando a existência de interpretação jurisprudencial
divergente que justifica plenamente o conhecimento do Recurso Especial.
MULTA CONCOMITANTE
42.No que tange à matéria “inaplicabilidade da multa isolada cumulada com
multa de ofício”, em face dos paradigmas nos 9101-006.363 e 1301-005.890, constata-se que o
Recurso Especial interposto pela contribuinte preenche os requisitos de admissibilidade no que
concerne à demonstração de divergência jurisprudencial.
43.De fato, o Acórdão recorrido adotou entendimento segundo o qual a legislação
tributária prevê expressamente a aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento da
obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, situação que se configura exatamente
após o encerramento do exercício. Segundo essa linha de fundamentação, tal penalidade não se
confundiria com a multa de ofício aplicada sobre o saldo de imposto apurado ao final do exercício,
porquanto as duas penalidades decorreriam de fatos diversos que ocorrem em momentos
distintos, sendo que a existência de um deles não pressuporia necessariamente a existência do
outro.
44.Esse posicionamento sustenta ainda que a Súmula CARF no 105 seria inaplicável
aos fatos geradores ocorridos após o ano calendário de 2007, por terem outro fundamento legal.
Tal orientação conduz à conclusão de que seria juridicamente possível e adequada a cumulação
das duas espécies de penalidades, ainda que incidentes sobre a mesma base econômica de cálculo
e vinculadas à mesma obrigação tributária principal.
45.Em sentido diametralmente oposto, os precedentes invocados como paradigmas
(Acórdãos 9101-006.363 e 1301-005.890) consagram orientação segundo a qual a aplicação
cumulada da multa isolada com a multa de ofício configuraria bis in idem indevido, violando
Fl. 6051
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princípios fundamentais do direito tributário sancionador. Os acórdãos paradigmáticos
reconhecem que, embora a legislação tributária formal estabeleça previsões autônomas para cada
uma das penalidades, a análise substancial da matéria revela identidade essencial entre os fatos
geradores de ambas as sanções.
46.A divergência manifesta-se de forma clara quando os paradigmas demonstram
que a falta de recolhimento das estimativas mensais e o saldo devedor apurado ao final do
exercício constituem, em essência, manifestações de uma mesma infração tributária: o não
recolhimento tempestivo do tributo devido. Nessa perspectiva, a multa isolada aplicada mês a
mês durante o exercício e a multa de ofício lançada ao término do período de apuração incidiriam
sobre a mesma materialidade, qual seja, o débito tributário não adimplido no momento próprio.
47.As decisões paradigmais adotam interpretação sistemática da legislação
tributária, considerando não apenas a literalidade dos dispositivos que preveem as penalidades,
mas também os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao excesso de punição.
Segundo essa orientação, ainda que formalmente distintas as hipóteses de incidência de cada
multa, a aplicação conjunta resultaria em penalização excessiva e desproporcional do
contribuinte, que seria sancionado duplamente por uma única conduta ilícita.
48.A similitude fática entre o caso concreto objeto do Acórdão recorrido e as
situações
examinadas
nos
paradigmas
evidencia-se
pela
identidade
dos
elementos
caracterizadores da controvérsia. Em todas as hipóteses, verifica-se a existência de lançamento
tributário que contempla simultaneamente a exigência de multa isolada referente ao
descumprimento da obrigação de recolher estimativas mensais e multa de ofício sobre o saldo
devedor apurado ao término do exercício fiscal.
49.Os fundamentos adotados nos paradigmas para afastar a cumulação das
penalidades aplicam-se integralmente à situação fática do presente caso. A circunstância de que o
saldo devedor final do exercício engloba necessariamente os valores que deixaram de ser
recolhidos a título de estimativas mensais demonstra que não há autonomia real entre os dois
fatos geradores das multas. Trata-se, em verdade, de uma única obrigação tributária cujo
inadimplemento parcial ao longo do exercício culmina no débito consolidado ao final do período
de apuração.
50.A orientação adotada pelos paradigmas reconhece que a estruturação da
sistemática de recolhimento por estimativas constitui mecanismo arrecadatório que visa antecipar
o ingresso de recursos aos cofres públicos, mas não cria obrigações tributárias autônomas em
relação ao tributo devido ao final do exercício. Consequentemente, a penalização pelo não
recolhimento das estimativas e pelo saldo devedor final não pode ser tratada como se fossem
infrações distintas e independentes.
51.Aspecto relevante da divergência jurisprudencial identificada refere-se à
interpretação e aplicabilidade da Súmula CARF no 105 aos fatos geradores posteriores ao ano
calendário de 2007. O Acórdão recorrido sustenta que referido enunciado sumular seria
Fl. 6052
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inaplicável aos casos posteriores a essa data em razão de alteração do fundamento legal das
penalidades. Essa posição, contudo, contrasta frontalmente com a orientação firmada nos
precedentes paradigmáticos, cuja fundamentação é desenvolvida no sentido de que as alterações
legislativas posteriores a 2007 não modificaram a natureza essencial da problemática jurídica
envolvendo a cumulação de multas. Embora possam ter ocorrido mudanças formais nos
dispositivos legais que preveem as penalidades, a substância da questão permanece inalterada:
verifica-se ou não bis in idem quando se aplica multa isolada sobre estimativas não recolhidas e,
cumulativamente, multa de ofício sobre saldo devedor que engloba essas mesmas estimativas.
52.A interpretação constante dos paradigmas considera que os princípios que
fundamentam a vedação ao bis in idem no direito tributário sancionador não se vinculam
exclusivamente à literalidade de dispositivos legais específicos, mas decorrem de princípios gerais
do direito que informam todo o sistema jurídico. Nesse sentido, a aplicação da Súmula CARF no
105, ou dos princípios que ela consagra, não poderia ser afastada simplesmente pela alegação de
que o fundamento legal formal das penalidades teria sido alterado.
53.Diante do exposto, constata-se que o Recurso Especial preenche os requisitos de
admissibilidade no que concerne à demonstração de divergência jurisprudencial na matéria
“inaplicabilidade da multa isolada cumulada com multa de ofício.
CONCLUSÃO
54.Ante o exposto, conheço do Recurso Especial do sujeito passivo.
MÉRITO
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
55.A amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura é uma
despesa operacional legalmente prevista, regida, à época dos fatos, pelo Decreto-Lei no 1.598, de
1977, e pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
56.No caso concreto, os requisitos para a amortização do ágio foram
comprovadamente atendidos pela Recorrente e pelo Grupo Santa Elisa:
 Aquisição onerosa e legitimação do ágio: A B5 S.A. adquiriu a participação
societária na Recorrente (então Vale do Rosário) em uma transação com
terceiros não relacionados, mediante o efetivo desembolso de preço
superior a R$ 1 bilhão, gerando ágio por expectativa de rentabilidade futura.
O ágio foi devidamente fundamentado em laudo de avaliação.
 Registro e confusão patrimonial: O investimento foi registrado pela B5 e
subsequentemente transferido para a CESE por meio de aumento de capital
(contribuição de acervo líquido positivo). A CESE, então detentora do
investimento com o ágio, foi incorporada pela Vale do Rosário, culminando
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na extinção do investimento e na confusão patrimonial entre a entidade que
o registrava (CESE) e a entidade que o fundamentava (Vale do Rosário).
57.É imperioso destacar que a legislação de regência previa expressamente a
possibilidade de a empresa incorporada, fusionada ou cindida ser aquela que detinha a
propriedade da participação societária, caracterizando a chamada incorporação reversa (art. 8o, II
da Lei no 9.532, de 1997). Esta modalidade societária é, por si só, apta a viabilizar a amortização
fiscal do ágio.
58.A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, insiste na premissa de que a
amortização seria vedada por não ter ocorrido a "confusão patrimonial" entre a "real investidora"
(B5) e a investida, uma vez que a B5 continuou a existir e a deter o controle da Recorrente. Essa
interpretação restritiva do aspecto pessoal da norma, defendida pela tese do "real adquirente",
não encontra respaldo no direito positivo da época e deve ser veementemente rechaçada.
59.Neste sentido, quanto à inaplicabilidade da “Teoria do Propósito Negocial” no
direito tributário brasileiro, reitero os fundamentos expendidos no voto vencido que proferi no
Acórdão no 9101-007.072, a saber:
(...)
61.Não se ignora que a “Teoria do Propósito Negocial”, utilizada em diversos
ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, busca identificar a verdadeira intenção por trás de
uma transação comercial, diferenciando operações legítimas daquelas realizadas com o objetivo
principal de obter benefícios fiscais. Um exemplo clássico e que é referido como sendo o leading
case da aplicação da interpretação econômica no direito tributário, é o emblemático "Gregory v.
Helvering", quando, em 1935, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que uma
reorganização corporativa realizada exclusivamente para evitar tributos, sem qualquer propósito
comercial ou econômico além da economia fiscal, não seria reconhecida para fins tributários.
62.No entanto, em países onde a “Teoria do Propósito Negocial” é utilizada, como os
Estados Unidos e o Reino Unido, com tradição de common law, a prática jurídica e os sistemas
tributários possuem características que facilitam a sua aplicação, com uma flexibilidade maior na
interpretação das normas jurídicas. O Brasil, com sua tradição de civil law e uma forte codificação
das normas, não está adaptado para a introdução de critérios subjetivos dessa natureza. No
contexto brasileiro, considerando as particularidades e a estrutura normativa do sistema
tributário nacional, há flagrante incompatibilidade com a aplicação do instituto do “business
purpose”.
63.Isso, porque é essencial reconhecer que o direito tributário brasileiro é regido por
princípios constitucionais que estabelecem um sistema fechado de normas e garantias. Entre
estes, destaca-se o princípio da legalidade tributária, que exige que qualquer exação seja
previamente definida em lei. O emprego da “Teoria do Propósito Negocial”, por sua natureza
interpretativa e subjetiva, é conflitante com esse princípio, ao permitir que o fisco questione
operações lícitas baseando-se em julgamentos sobre intenções não explicitamente previstas na
legislação.
64.Outrossim, o princípio da segurança jurídica, pilar fundamental do ordenamento
jurídico, pode ser ameaçado pela aplicação desta teoria. A subjetividade inerente ao exame das
intenções negociais pode gerar incertezas e inseguranças para os contribuintes, que passam a
depender da interpretação individual dos fiscais e dos tribunais administrativos, em vez de uma
análise objetiva baseada em critérios legais claros e preestabelecidos. Acrescente-se que nem
todas as intenções negociais empresariais podem, por questões estratégicas e mercadológicas,
ser reveladas.
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65.Outro ponto a ser considerado é a aplicação do princípio da tipicidade fechada no
direito tributário, segundo o qual a norma tributária deve ser clara e precisa, não permitindo
margens para interpretações extensivas ou analógicas. A introdução da “Teoria do Propósito
Negocial” no direito tributário brasileiro, evidentemente, abre espaço para interpretações
ampliativas das normas tributárias, contrariando diretamente esse princípio, possibilitando que
situações não previstas expressamente na lei sejam consideradas como evasivas ou abusivas.
66.Não se pode negar que a adoção da “Teoria do Propósito Negocial” reflete uma
interpretação elástica das normas, de modo a favorecer, no caso brasileiro, uma atuação
arbitrária por parte do fisco. A subjetividade na identificação do propósito negocial acaba
servindo como ferramenta de fiscalização excessiva, comprometendo a liberdade econômica e a
confiança de investidores no ambiente de negócios brasileiro.
67.A aplicação de teorias alienígenas no direito nacional deve ser feita com cautela e
adaptada às particularidades do ordenamento jurídico local. O sistema tributário brasileiro, com
suas peculiaridades e complexidades, exige um tratamento específico que respeite os princípios
constitucionais e as garantias dos contribuintes.
68.Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2.446/DF, via da qual reconheceu a constitucionalidade da inclusão do
parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar no 104, de
2001. O referido dispositivo se encontra assim enunciado:
Art. 116. Omissis.
(...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
69.Do voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora) se destacam os seguintes excertos, que
reafirmam a injuridicidade da adoção de interpretação econômica como elemento configurador
da dissimulação da ocorrência do fato gerador:
(...)
8.A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9.De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.
A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao
art. 116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como
inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão
fiscal.
(...)
70.No mesmo sentido, confira-se a lição sempre segura de Paulo de Barros Carvalho1:
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(...) os fatos, assim como toda construção de linguagem, podem ser
observados como jurídicos, econômicos, antropológicos, históricos, políticos,
contábeis etc.; tudo dependendo do critério adotado pelo corte metodológico
empreendido. Existe interpretação econômica do fato? Sim, para os economistas.
Existirá interpretação contábil do fato? Certamente, para o contabilista. No
entanto, uma vez assumido o caráter jurídico, o fato será, única e exclusivamente,
fato jurídico; e claro, fato de natureza jurídica, não-econômica ou contábil, entre
outras matérias. Como já anotado, o Direito não pede emprestado conceitos de
fatos para outras disciplinas. Ele mesmo constrói sua realidade, seu objeto, suas
categorias e unidades de significação.
O paradoxo inevitável, e que causa perplexidade no trabalho
hermenêutico, justifica a circunstância do disciplinar levar ao interdisciplinar e este
último fazer retornar ao primeiro. Sem disciplinas, portanto, não teremos as
interdisciplinas; mas o próprio saber disciplinar, em função do princípio da
intertextualidade, avança na direção dos outros setores do conhecimento,
buscando a indispensável complementariedade. Tanto o jurídico quanto o
econômico fazem parte do domínio social e, por ter este referente comum,
justifica-se que entre um e outro haja aspectos ou áreas que se entrecruzem,
podendo ensejar uma tradução aproximada e, em parâmetros mais amplos, uma
densa e profícua conversação.
(...)
71.Ives Gandra da Silva Martins é categórico2:
(...)
Tenho para mim que o artigo 150 inciso I da Constituição Federal não é apenas
repetitivo do art. 5o inc. II, mas explicitador de que ao Fisco cabe a espada da
imposição, nos estritos limites do que a Constituição lhe permite, e, ao
contribuinte, defender-se com o escudo da lei suprema para que não seja obrigado
a submeter-se a exigências indevidas. Pretende, todavia, o Fisco suprir as omissões
legislativas por interpretações econômicas, superativas da lei formal. Porém, em
direito tributário, não cabe a interpretação econômica. Sendo o tributo uma norma
de rejeição social (Teoria da Imposição Tributária, Ed. LTR, 2a. ed., 1998), deve o
Fisco respeitar, rigorosamente, o disposto na legislação para exigir os tributos
constitucionalmente devidos, não podendo jamais desconsiderar, superar, eliminar
as formas legais e legitimamente adotadas pelo contribuinte, para fazer prevalecer
outra, à sua escolha, que implique maior arrecadação.
(...)
72.Segundo ensina Ingrid Aragão Freitas Porto, “Na interpretação econômica o que
importa na verificação da existência de relação jurídica tributária é o seu conteúdo econômico, e
não a forma jurídica. O que importa não é o fato gerador, mas a capacidade contributiva. Assim,
se um ato do contribuinte não estiver previsto legalmente como fato gerador, mas os seus efeitos
econômicos forem similares aos de fatos geradores, então, pode esse ato ser tributado, a
despeito de não estar tipificado”3.
73.Depreende-se, desse modo, que não é dado à autoridade administrativa
“desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência
do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”
(cfe. parágrafo único do art.116 do CTN), mediante uma interpretação meramente econômica,
como é o caso dos autos.
74.Ressalte-se que a “economia lícita de tributos obtida através da organização das
atividades do contribuinte, de sorte que sobre elas recaia o menor ônus possível” revela, para
Hugo de Brito Machado, técnica de elisão fiscal4. Já evasão fiscal, nas palavras de Luis Flávio
Neto, “se constitui a partir do momento que se verifica a utilização pelo contribuinte de práticas
expressamente proibidas pelo ordenamento jurídico, com o objetivo de evitar, minorar ou
retardar o pagamento de tributos”5.
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75.Portanto, o simples fato de o contribuinte pretender alcançar o mesmo resultado
mediante a adoção de uma determinada forma jurídica, dentre tantas outras à sua disposição,
desde
que
lícita,
não
basta
para
a
desconsideração
das
operações
praticadas,
independentemente de se submeterem à menor carga tributária, visto que tal estratégia não
configura evasão, mas sim elisão fiscal.
76.Se, pelas razões expendidas até aqui, é inexorável concluir que a “Teoria do Propósito
Negocial” não está positivada no direito tributário brasileiro, notadamente quando sua aplicação
é determinada a partir da interpretação econômica das nuances do caso concreto, tem-se que é
mais adequado utilizar os mecanismos já previstos em nossa legislação e jurisprudência para
combater a evasão fiscal.
77.Neste ponto, retire-se do oblívio o disposto no artigo 167 do Código Civil, que soa:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.
78.Assim, apenas será considerado simulado, e, portanto, nulo, o negócio jurídico que
aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem; contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
ou se os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados, o que não é o caso dos
autos.
_______________________________________________________________________________
1 “O absurdo da interpretação econômica do ‘Fato Gerador’ - Direito e sua autonomia – o
paradoxo da interdisciplinariedade”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo v. 102, jan./dez. 2007, pp.455/456.
2 “A Interpretação Econômica no Direito Tributário”, Gazeta Mercantil, 06.07.2005, disponível
para
consulta
em
http://www.gandramartins.adv.br/project/ives-
gandra/public/uploads/2012/10/23/65a6741a2005091_a_interpr_eco_no_dir_trib.pdf).
3 “A tipicidade aberta e a interpretação econômica no Direito Tributário”, II Jornada de Direito
Tributário, Coleção Jornada de Estudos Esmaf, 13, Tribunal Regional Federal da 1a Região, Escola
de Magistratura Federal da 1a Região, outubro/2012, p. 149.
4 “Breves Notas sobre o Planejamento Tributário”. In: Marcelo Magalhães Peixoto; José Maria
Arruda de Andrade. (Org.). Planejamento Tributário. São Paulo: MP, 2007 p. 360.
5 “Teorias do ‘Abuso’ no Planejamento Tributário”, 2011. Dissertação de Mestrado –
Universidade de São Paulo, 201, p. 54.
6 STJ, 1a Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, v.u., j. 06.09.2023.
60.Em vista disso, à mingua de legislação específica que discipline a ocorrência de
simulação na seara tributária, há que se socorrer da acepção jurídica de simulação definida pelo
artigo 167 do Código Civil. É o que se infere da regra insculpida no inciso VII do art. 149 do CTN, in
verbis:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo,
fraude ou simulação;
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(...)
61.De outra parte, não há nos autos notícias de que a contribuinte tenha
perpetrado qualquer ato ilegal ou censurável sob o ponto de vista de sua validade jurídica. Em
verdade, a discussão travada nos autos não alcança a existência do ágio ou a higidez das
operações, sobre as quais não se discute terem sido realizadas na forma dos respectivos atos
societários. Discute-se meramente a existência de propósito negocial oculto ou indireto.
62.Além disso, ainda que a acusação de artificialidade pudesse se pautar
exclusivamente na ausência de razão econômica válida para a estruturação adotada, não é o que
se verifica no caso concreto.
63.Primeiramente, o ágio que se pretende amortizar não é o ágio originalmente
registrado pela B5, mas sim o ágio registrado pela CESE quando esta adquiriu a participação na
Vale do Rosário, mediante o desembolso de capital próprio à B5 (subscrição de ações) e assunção
da dívida associada. Embora o valor possa ser numericamente equivalente, não se trata do
"mesmo ágio" sob a ótica da nova investidora, que cumpriu o dever legal de desdobrar o custo de
aquisição (art. 7o da Lei 9.532, de 1997).
64.Em segundo lugar, a legislação vigente à época dos fatos (Lei no 9.532, de 1997)
simplesmente exigia que a empresa que fosse absorvida detivesse a propriedade da participação
societária adquirida com ágio. Não havia vedação expressa à transferência do investimento (e do
respectivo ágio) para outra entidade do grupo, como ocorreu da B5 para a CESE. A vedação a
certas operações intragrupo foi introduzida no ordenamento jurídico tributário somente com o
advento da Lei no 12.973, de 2014 (originada da MP 627, de 2013), o que confirma a legalidade da
estrutura sob a égide da lei anterior.
65.Alegar que a "transferência do ágio" inviabiliza o direito adquirido do
contribuinte implica uma restrição não prevista em lei, desrespeitando a liberdade de auto-
organização das empresas. As reorganizações societárias intermediárias, desde que não baseadas
em operações simuladas, são neutras para fins fiscais e devem ser preservadas. No presente caso,
a operação não multiplicou o ágio nem minorou o ônus tributário em comparação com a
incorporação direta, não gerando qualquer benefício fiscal artificial.
66. Portanto, a confusão patrimonial exigida pelo aspecto material da norma se
concretizou perfeitamente quando a Recorrente (então Vale do Rosário) incorporou a CESE, que
detinha o investimento adquirido e registrado com ágio.
67.A Fazenda Nacional argumenta que a CESE atuou como "empresa veículo" e que
o ágio não existiria em sua contabilidade por ter recebido o ativo "sem custo" (onerosidade). Tal
argumento não prospera, pelos seguintes motivos:
 Natureza da CESE: A Companhia Energética Santa Elisa (CESE) não se
enquadra no conceito pejorativo de "empresa veículo" desprovida de
substância, pois era uma companhia operacional robusta, com receitas
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significativas, funcionários e histórico de atividades, atuando no setor
sucroalcooleiro.
 Onerosidade da transferência: A CESE, ao receber o investimento na Vale do
Rosário (juntamente com a dívida do Bradesco) em aumento de capital
subscrito pela B5, emitiu ações como contrapartida. Houve uma aquisição
onerosa do ativo por meio de integralização de capital, não uma
transferência gratuita. O laudo da operação demonstrou um acervo líquido
positivo (investimento menos dívida) que justificou o aumento de capital na
CESE. A Recorrente (Vale do Rosário) incorporou a CESE, sucedendo-a em
direitos e obrigações, incluindo o passivo e o ativo representado pelo ágio.
 Finalidade extratributária: O uso da CESE e a forma da reorganização foram
motivados por razões negociais válidas e imperativas:
o Obrigação contratual: A B5 estava contratualmente obrigada pelo
financiador (Bradesco) a realizar a reorganização societária (Cédula
de Crédito Bancário-CCB, fls. 3955/3983) para transferir a dívida para
uma entidade operacional geradora de fluxo de caixa. A B5, como
holding, dependia de lucros para quitar o passivo.
o Cláusula de Lock-up: A incorporação direta da B5 pela Vale do
Rosário (ou vice-versa) resultaria na perda do controle societário da
Vale do Rosário pela B5, violando a cláusula de lock-up prevista no
contrato de compra e venda e gerando risco de multa de 15% sobre
o preço e vencimento antecipado do empréstimo. A estrutura
adotada foi a única forma de atender simultaneamente às exigências
do financiador e às restrições contratuais.
68.Em síntese, a utilização de estruturas societárias envolvendo empresas
intermediárias ou "veículos" não desqualifica a amortização do ágio, desde que a operação tenha
respaldo legal, como o caso da incorporação reversa. A fiscalização não pode questionar a forma
legalmente permitida de organização societária adotada pelo contribuinte para otimizar seus
negócios, ainda que resulte em economia tributária, sob pena de ingerência na autonomia
gerencial e na livre iniciativa.
69.De mais a mais, a operação societária que viabilizou a amortização do ágio na
Recorrente preencheu todos os requisitos formais e materiais exigidos pela Lei no 9.532, de 1997.
A utilização da CESE foi devidamente justificada por razões de ordem negocial, contratual e
regulatória, afastando-se qualquer alegação de planejamento tributário abusivo ou simulação. A
interpretação que restringe o direito à amortização apenas à "investidora original" (B5) é
inadequada, pois ignora a expressa previsão legal da incorporação reversa (art. 8o da Lei no 9.532,
de 1997) e a legitimidade do ágio registrado pela CESE no momento da transferência do
investimento.
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70.Nesse sentido, o posicionamento adotado no Acórdão paradigma no 9101-
006.363 (Caso Biosev), que analisou exatamente as mesmas operações societárias e o mesmo ágio
em períodos anteriores, deve prevalecer, reconhecendo-se o direito da Recorrente, razão pela
qual a decisão recorrida deve ser reformada para cancelar a glosa das despesas de amortização do
ágio.
MULTA CONCOMITANTE
71.Em relação ao tema em espeque, merece ser reformada a decisão a quo, nos
exatos termos dos fundamentos constantes do voto que proferi no Acórdão 9101-007.069, que
adoto como razão de decidir, a saber:
40.Nessa perspectiva, a súplica deduzida pela Recorrente [Fazenda Nacional]
esbarra no comando da Súmula CARF no 105, assim enunciada:
Súmula CARF no 105
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e
CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
41.Ainda que os eventos objeto da acusação infracional tenham ocorrido no ano-
calendário de 2011, não é despiciendo ressaltar que a alteração legislativa promovida pela
Lei no 11.488, de 2007, não teve o condão de modificar as premissas ensejadoras da
referida súmula. Sobre tal aspecto, alinho-me aos fundamentos do Acórdão no 9101-
005.080, assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO
EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA
CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais,
quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105
foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação
punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma
exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo,
assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de
um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela
falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a
sua apuração definitiva e vencimento.
42.Do voto vencedor, também redigito pelo Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella extraem-se os seguintes fundamentos:
(...)
Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento
no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não
modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96,
apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal
dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a
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percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou
qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os
incisos do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a
previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte,
por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da
CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi
afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico
tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da
coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma
supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra
imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo
devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos
registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105.
(...)
Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de
tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no
término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é
elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou
recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando
devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa
de ofício de 75%.
E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o
ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário),
estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam
essa prerrogativa do Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano
ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições
distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção,
visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd
em sua obra1 .
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de
ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A
patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a
falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também,
por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou
não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo
período de apuração, já encerrado.
Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela
mera invocação e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do
corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo
sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado.
Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as
multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das
exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato
geradores colhidos no lançamento de ofício.
(...)
43.Deveras, o princípio da consunção, também chamado de princípio da
absorção, muito embora também tenha por pressuposto a existência de várias condutas,
caberá onde estas sejam interligadas e mantenham relação de continência lógica, onde
determinada infração (fim) somente pode ser cometida mediante a prática de outra
infração instrumental (meio). Ou seja, diante de um ou mais ilícitos penais denominados
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consuntos, que funcionam apenas como fase de preparação ou de execução de outro,
chamado consuntivo, sendo todos intimamente dependentes, interligados ou inerentes, o
sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito principal.
72.Esse é exatamente o caso dos autos, onde a infração relativa à falta de
recolhimento das estimativas foi absorvida pela infração referente ao recolhimento dos tributos
na sua apuração definitiva, decorrente da glosa das despesas com ágio. Conseguintemente,
merece ser expurgada do lançamento a duplicidade sancionatória.
CONCLUSÃO
73.Por todo o exposto, dou provimento ao Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada
O I. Relator restou vencido quanto ao conhecimento do recurso especial da
Contribuinte na matéria “despesas financeiras com juros”, bem como no provimento que dava ao
recurso especial nas matérias “despesas de amortização de ágio” e “inaplicabilidade da multa
isolada cumulada com multa de ofício”. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o
recurso especial não deveria ser conhecido na matéria indicada, e que deveria ser improvido nas
matérias conhecidas.
As glosas de amortizações do ágio pago por B5 S/A na aquisição de Companhia
Açucareira Vale do Rosário, motivadas pela ausência de confusão patrimonial entre estas, e aqui
formalizadas nos anos-calendário 2015 e 2016, foram mantidas no Acórdão recorrido no 1401-
006.944 sob os fundamentos expressos no Acórdão no 1302-002.724, que analisou as
correspondentes glosas nos anos-calendário 2010 a 2014.
O Acórdão no 1302-002.724 foi reformado, quanto às glosas de amortizações de
ágio, pelo Acórdão no 9101-006.363, no qual se decidiu que:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Especiais. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. Os
conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Ana Cecília Lustosa Cruz não
participaram do julgamento quanto ao conhecimento. Relativamente ao recurso
do Contribuinte, no mérito, acordam em: (i) por determinação do art. 19-E da Lei
no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate
no julgamento, dar-lhe provimento para cancelar a infração referente à
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“amortização de ágio”, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por manter essa
exigência; e (ii) por maioria de votos, negar-lhe provimento em relação à matéria
“dedução de despesas financeiras”, vencidos os conselheiros Livia De Carli
Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Ana
Cecília Lustosa Cruz que votaram por dar-lhe provimento; votaram pelas
conclusões os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de
Oliveira; e (iii) por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido
pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se
provimento ao recurso para cancelar a exigência de multas isoladas, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de
Oliveira, que votaram por negar-lhe provimento; em primeira votação, votaram
por negar provimento em relação a essa matéria os conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira, por dar provimento os
conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Ana Cecília
Lustosa Cruz e Alexandre Evaristo Pinto, e, por dar provimento parcial ao recurso
o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Nos termos do art. 60 do
Anexo II do RICARF, em votações sucessivas, confrontando-se as soluções menos
votadas, prevaleceu o entendimento de dar provimento ao recurso, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Gustavo Guimarães
da Fonseca, entendimento que, em última votação, prevaleceu, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de
Oliveira. Prejudicado o exame de mérito do recurso da Fazenda Nacional.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que
também manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
Esta Conselheira manifestou sua discordância com a dedutibilidade de tais valores,
declarando voto para invocar as premissas do Acórdão no 9101-004.498 e concluir que:
Expresso está, nestes termos, que no contexto da unificação das atividades
operacionais em uma empresa do grupo, a VALE DO ROSÁRIO, que já estava sob o
controle da B5, passou ao controle de CESE já se sabendo que a CESE seria
incorporada na etapa seguinte pela Vale do Rosário. Evidente que esta
interposição de CESE se prestou, apenas, a constituir um cenário artificial para
posterior aproveitamento fiscal do ágio. A pretensão, desde o início, era que VALE
DO ROSÁRIO concentrasse as demais atividades operacionais, inclusive de CESE,
de modo que a única razão para CESE figurar transitoriamente como titular da
participação societária em VALE DO ROSÁRIO era simular uma aquisição que
viabilizasse a amortização fiscal do ágio pago unicamente por B5.
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Aqui, a divergência jurisprudencial acerca das glosas de amortização de ágio teve
seguimento com base nos paradigmas no 9101-006.363 e 1301-002.047 e o I. Relator bem expõe
que deve ser afastado o paradigma no 1301-002.047.
Já com respeito à glosa de despesas financeiras, não deve ser admitido o Acórdão
no 1402-002.119 como paradigma de divergência.
O exame de admissibilidade rejeitou o paradigma no 1301-006.709 e compreendeu
que o paradigma no 1402-002.119 era apto a caracterizar o dissídio jurisprudencial porque:
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela
recorrente.
Deixo de transcrever em maior extensão os argumentos da recorrente no que diz
respeito ao Acórdão no 1402-002.119 (primeiro paradigma), na medida em que,
constato que a CSRF, ao analisar o recurso especial da mesma recorrente
envolvendo os mesmos fatos ora em debate (apenas que relativos à glosa das
despesas incorridas com juros nos anos de 2010 a 2014, enquanto os presentes
autos tratam dos anos de 2015 e 2016), ao proferir o Acórdão no 9101-006.363
(08/11/2022), já admitiu, na ocasião por unanimidade de votos2, o referido
acórdão como paradigma válido da divergência aqui alegada.
Adoto aqui, portanto, a análise do conhecimento do recurso especial
empreendida no âmbito do Acórdão no 9101-006.363 relativa a este paradigma,
como se aqui transcrita estivesse.
De fato, no precedente no 9101-006.363, esta Conselheira declarou voto para
admitir tal paradigma, ponderando que:
Com respeito à glosa de despesas financeiras, esta Conselheira também concorda
com a I. Relatora no conhecimento do recurso especial com base no paradigma no
1402-002.119. À semelhança do presente, no referido julgado foi analisada
despesa financeira assumida pela adquirente para aquisição da investida, cuja
obrigação passou ao patrimônio da investida depois da interposição de empresa-
veículo na operação.
No paradigma no 1402-002.119, CARREFOUR BV por intermédio de BERPA,
adquirentes de ATACADÃO, aportaram recursos em KORCULA e esta contraiu
obrigação de parcela complementar para a única operação por ela realizada -
aquisição de ATACADÃO -, seguindo-se meses depois a incorporação de KORCULA
por ATACADÃO. Em consequência, não só o ágio pago pelos adquirentes não
envolvidos na incorporação passou a ser amortizado por esta última, como
também as despesas financeiras decorrentes do empréstimo passaram a afetar
seu resultado tributável. Embora considerando a amortização do ágio indevida –
porque utilizou-se de uma sociedade de passagem com único intuito de permitir a
amortização do ágio criado na aquisição da própria RECORRENTE - o outro
Colegiado do CARF compreendeu que as despesas de juros eram dedutíveis, sob
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os seguintes fundamentos expostos pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira
Pinto:
[...]
No presente caso, a operação é mais simples, porque B5 contrai o empréstimo
para aquisição das ações de VALE DO ROSÁRIO, e efetiva esta aquisição, mas na
sequência transfere o investimento adquirido e a obrigação assumida para CESE,
que posteriormente é incorporada por VALE DO ROSÁRIO (atual BIOSEV), que
assim passa a amortizar o ágio e deduzir as despesas financeiras decorrentes do
empréstimo contraído para sua aquisição. Ainda assim seria possível aqui aplicar
as premissas do paradigma: se a operação de capitalização tivesse ocorrido
integralmente em BREPA (B5), e esta adquirido ATACADÃO (VALE DO ROSÁRIO –
BIOSEV), sendo BREPA (B5) posteriormente incorporada por ATACADÃO (VALE DO
ROSÁRIO – BIOSEV) [...] as despesas em questão poderiam ser questionadas? [...]
como poderia uma despesa ser dedutível para determinada pessoa jurídica e, após
essa ser incorporada por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações,
as mesmas despesas não mais serem dedutíveis?
Inclusive, ao redigir o voto vencedor para manutenção das glosas de despesas
financeiras em discussão naquele precedente, esta Conselheira invocou os fundamentos expostos
na oportunidade em que analisou a mesma operação tratada no paradigma no 1402-002.119, e
que conduziram o Acórdão no 9101-004.500.
Todavia, a percepção da divergência jurisprudencial em torno de operações
societárias desta espécie evoluiu neste Colegiado para evidenciar que não é válido classificar as
estruturas de aquisição de investimentos como mais simples ou mais complexas, para admitir
decisão em caso mais “simples” como paradigma em caso mais “complexo”, mormente se a
distinção é feita a partir do viés decisório de quem promove a classificação. Especialmente quanto
ao referido na declaração de voto ao norte, este Colegiado tem compreendido que há substancial
dessemelhança entre os critérios de decisão acerca da possibilidade de amortização de ágio
quando se está frente a operação na qual a pessoa jurídica interposta promove a aquisição,
daquele nos quais a pessoa jurídica interposta recebe por transferência o investimento antes
adquirido com ágio.
Como bem expõe o I. Relator, no paradigma no 1402-002.119 houve a capitalização
de pessoa jurídica interposta que, depois de adquirir a investida, foi por ela incorporada. Todavia,
dentre as premissas do outro Colegiado do CARF para admitir a dedutibilidade das despesas,
consta que a investidora estrangeira não tinha capacidade financeira para aportar todo o capital
necessário à aquisição e que os empréstimos foram contraídos pela pessoa jurídica interposta.
Veja-se, nas palavras do relator do paradigma, Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto:
Para a Fiscalização, o empréstimo tomado por KORCULA perante terceiros não era
necessário, tanto para a aquisição das quotas do ATACADÃO, como para a
operação dessa última empresa.
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Já a RECORRENTE aduz que a dedutibilidade da referida despesa é evidente. Alega
que o empréstimo tomado com terceiros foi imprescindível à aquisição das quotas
do ATACADÃO por KORCULA. Nesse cenário, a despesa financeira em questão
seria necessária à operação de KORCULA, e, tendo em vista a incorporação desta
pela RECORRENTE, tal dedutibilidade permanece em seu patrimônio em face da
sucessão empresarial levada a efeito.
Alega ainda que a estrutura adotada para aquisição da totalidade do capital da
RECORRENTE – compra alavancada – corresponderia a prática conhecida no
mercado, usual e normal no contexto de aquisições de empresas. Não haveria
dúvidas de que as despesas financeiras incorridas por ela incorridas, derivadas de
empréstimo tomado para efetuar a transação em exame nesse processo
administrativo, são consideradas como necessárias e, portanto, dedutíveis da
base de cálculo do IRPJ/CSL. A possibilidade de a RECORRENTE deduzir essas
despesas financeiras estaria prevista no artigo 17, parágrafo único, do Decreto-lei
1.598/77, e também o artigo 31 da Lei 11.727/08.
Além disso, haveria erro na interpretação dos fatos por parte da Fiscalização, isso
porque, ainda que a dívida original tenha sido contratada pela KORCULA com
parte relacionada no exterior (CARREFOUR BV), no final da operação a dívida foi
tomada com terceiro (o BNP Paribas). No momento da incorporação de KORCULA
ao patrimônio da RECORRENTE, a dívida questionada pela autoridade fiscal
(Korcula x Carrefour BV) já havia sido quitada, de forma que a RECORRENTE teria
assumido diretamente uma dívida com terceiro não relacionado (o BNP Paribas).
A opção pelo empréstimo, ainda segundo a RECORRENTE, se deu porque o Grupo
Carrefour não deteria recursos disponíveis para investimento de longo prazo,
tanto que, no período a que se refere o presente lançamento, o empréstimo já
havia sido quitado, capitalizando novamente CARREFOUR BV, sendo que as
despesas glosadas advieram justamente de novo empréstimo tomado junto a
terceiros (e utilizados para quitação do empréstimo original alcançado por
CARREFOUR BV).
[...]
O primeiro ponto a ser observado é que, embora a autoridade fiscal aborde o
empréstimo inicial de KORCULA junto à CARREFOUR BV, a glosa efetivamente
realizada se deu em relação às despesas financeiras escrituras pela RECORRENTE e
relativas ao empréstimo tomado junto a BNP Paribas.
De toda forma, entendo assistir razão à RECORRENTE
Imaginemos que a operação de capitalização tivesse ocorrido integralmente em
BREPA, e esta adquirido ATACADÃO, sendo BREPA posteriormente incorporada
por ATACADÃO. As despesas em questão poderiam ser questionadas? A própria
decisão recorrida entende que não, uma vez que afirma categoricamente que
“Enquanto a dívida era responsabilidade da Korcula, cujo objeto social declarado
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era exclusivamente a participação em outras sociedades, os eventuais encargos
eram dedutíveis”.
Discordo da decisão recorrida justamente a partir daí: como poderia uma despesa
ser dedutível para determinada pessoa jurídica e, após essa ser incorporada por
outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, as mesmas despesas não
mais serem dedutíveis?
[...]
Por fim, como o empréstimo tomado junto à BNP Paribas justamente serviu para
quitação do mútuo original entre CARREFOUR BV e KORCULA, a meu ver,
corrobora o argumento da RECORRENTE de que CARREFOUR BV não poderia ter
utilizado tal parcela também para aumento de capital em BREPA, ou mesmo em
KORCULA, em razão de não poder abrir de tais recursos financeiros a longo prazo.
A quitação do empréstimo original, repito, fornece elementos mais concretos de
que CARREFOUR BV poderia até fornecer recursos financeiros para sua holding no
Brasil adquirir ATACADÃO, mas somente uma parte em caráter permanente (via
aumento de capital), sendo o restante realizado por meio de mútuo em razão da
necessidade de utilização de tais recursos em prazo mais curto, não se
coadunando com aumento de capital para, logo em seguida, diminuí-lo para
devolução à controladora no exterior.
Aqui, como expresso no voto condutor do acórdão recorrido, transcrevendo
excertos da decisão de 1a instância:
Esta dívida foi contraída por B5 para proceder à aquisição das ações
representativas do capital da interessada e, naquele momento, as despesas com o
pagamento dos respectivos juros poderiam ser consideradas necessárias à
devedora. Porém, com a transmissão deste débito para a interessada, isto não
pode ser considerado verdadeiro, por óbvio, pois nenhuma companhia necessita
contrair uma dívida para adquirir, de si mesma, suas próprias ações.
Logo, a dívida foi contratada pela pessoa jurídica indicada como real adquirente e
transferida para a pessoa jurídica interposta, com vistas a ser transferida para o patrimônio da
investida quando esta incorporasse a pessoa jurídica interposta. No paradigma, a contratação da
dívida foi feita pela pessoa jurídica interposta antes da aquisição, com o expresso reconhecimento
de que a adquirente estrangeira – inclusive ressarcida pela pessoa jurídica interposta para
quitação de empréstimo que havia contratado antes da aquisição – não teria capacidade
financeira para dispor de todo o capital necessário para aquisição do investimento. É esta
peculiaridade fática que conduz à conclusão de que a despesa financeira era necessária à pessoa
jurídica incorporada pelo sujeito passivo autuado e que passou a deduzir estas despesas depois da
incorporação, apesar de tal incorporação não ser admitida como justificativa para amortização
fiscal do ágio. Aqui, não é possível afirmar aquela necessidade da despesa em face da pessoa
jurídica interposta, vez que a dívida foi originalmente contratada por B5, antes da aquisição e da
transferência do investimento adquirido para a pessoa jurídica interposta.
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Vale também recordar que a operação tratada no paradigma no 1402-002.119 foi
trazida a este Colegiado em outras oportunidades, merecendo destaque a discussão estabelecida
nos Acórdãos no 9101-007.424e 9101-007.425, que tiveram em conta o paradigma no 9101-
004.500 editado em face de glosas em outros períodos de apuração, nos quais esta Conselheira
assim dialogou com as observações feita pela relatora2, Conselheira Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic, acerca das peculiaridades que afetaram a análise da dedutibilidade das
despesas financeiras incorridas para aquisição do investimento com ágio:
Com respeito ao paradigma no 9101-004.500, o exame de admissibilidade assim
ponderou ao afirmar caracterizada a divergência suscitada pela PGFN:
Adicionalmente, o segundo paradigma (acórdão n° 9101-004.500) reforça aquele
mesmo entendimento divergente. Nele, a dedução de despesas financeiras foi
igualmente considerada indevida, pois as despesas foram geradas por um
empréstimo (compra alavancada) contraído para financiar a aquisição do Atacadão,
e também por sua natureza não tinha também relação com a operação produtiva
da empresa adquirida.
Embora o segundo paradigma tenha uma particularidade — a Korcula foi
considerada uma empresa veículo sem substância —, isso não altera a essência da
divergência, que é a mesma: as despesas financeiras foram glosadas por não
atenderem ao critério de "necessidade" e por estarem vinculadas ao financiamento
da aquisição, e não à manutenção da fonte produtiva.
Trecho relevante do acórdão n° 9101-004.500:
Em verdade, o Atacadão nem chegou a tocar em um centavo desses
recursos, visto que todo o montante foi pago aos seus antigos
proprietários. Ora quem devia pagar esse montante, ou ao menos arcar
com os ônus do empréstimo tomado para financiar a aquisição, não era a
própria empresa que estava sendo adquirida, mas os novos adquirentes.
Portanto, assim como no primeiro paradigma, no segundo também prevaleceu o
entendimento de que despesas financeiras relacionadas à compra alavancada,
quando não vinculadas diretamente à operação produtiva, mas a sua própria
aquisição, são indedutíveis.
A I. Relatora aponta dessemelhanças fáticas deste paradigma em relação ao caso
sob exame, especialmente porque as despesas glosadas decorrem de novo
empréstimo contraído pela pessoa jurídica interposta (Korcula), cujo produto é
destinado a ressarcir Carrefour BV, considerado real adquirente da investida
(Atacadão).
Como bem observa a I. Relatora, o paradigma no 9101-004.500 foi rejeitado por
esta Conselheira para caracterização de dissídio jurisprudencial em litígios,
constantes desta mesma pauta de julgamento, acerca da dedutibilidade de

2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Jeferson
Teodorovicz, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino
Ribeiro de Alencar, e votou pelas conclusões, quanto ao conhecimento, a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
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despesas financeiras decorrentes de financiamento contratado para aquisição da
investida. Mas isto se deu porque a operação lá sob análise tinha em conta a
interposição de pessoa jurídica que capta parte dos recursos para aquisição do
investimento mediante emissão de debêntures, ao passo que no paradigma no
9101-004.500 a pessoa jurídica interposta recebe empréstimo de sua
controladora indireta no exterior, lá afirmada real adquirente do investimento. E,
como naquele caso, outro paradigma da mesma operação – Acórdão no 9101-
002.962 – foi por esta mesma razão apontando como dessemelhante para
caracterização do dissídio acerca da amortização fiscal do ágio, não se poderia
desprezar tal circunstância, ínsita à definição do real adquirente, no dissídio lá
suscitado acerca da glosa das despesas financeiras. Em suma, o paradigma no
9101-004.500 foi rejeitado por esta Conselheira naquele caso em razão de a
pessoa jurídica interposta, e posteriormente incorporada, ter emitido as
debêntures que originaram as despesas glosadas.
Sob esta ótica, no presente caso tal dessemelhança não estaria presente. Em
ambos os casos as pessoas jurídicas indicadas como real adquirente – Carrefour
BV no paradigma; CPC neste caso – experimentam redução patrimonial para
adquirir investimento – Carrefour BV mediante redução de ativos para
empréstimo a Korcula; CPC mediante aumento de passivo por emissão de
debêntures – e promovem a transferência dos efeitos desta redução patrimonial
para a investida – Carrefour BV por ser ressarcida com recursos decorrentes de
empréstimo contratado por Korcula; CPC mediante versão da dívida para Vialco
SPE – de modo que, ao final, a pessoa jurídica interposta – Korcula no paradigma;
Vialco SPE no recorrido – passa a ser titular do investimento adquirido com ágio e
também da dívida correspondente aos recursos destinados a esta aquisição,
viabilizando o encontro do investimento e da dívida quando a pessoa jurídica
interposta é interposta pela adquirida – Korcula incorporada por Atacadão, sujeito
passivo autuado no paradigma; Vialco SPE incorporada pela Contribuinte no
recorrido.
Adicione-se em reforço à similitude existente entre as operações tratadas no
recorrido e no paradigma no 9101-004.500, que no presente caso a pessoa
jurídica interposta – Vialco SPE – também fez nova emissão de debêntures para
substituir aquelas emitidas pela CPC (1a emissão da Vialco – fls. 11.523/11.561 -
com as mesmas características e encargos das emitidas pela CPC), como relatado
no acórdão recorrido, constituindo em seu nome dívida representativa dos
valores destinados à aquisição da investida, à semelhança do empréstimo
contratado por Korcula para ressarcimento a Carreforu BV.
A confirmar a similitude entre as operações, vê-se que a seguinte conclusão do
paradigma no 9101-004.500 poderia ser transposta para o presente caso:
Destaque-se que não há concordância, aqui, com as referências acima transcritas e
sugestivas da interpretação de serem admissíveis as despesas financeiras se
deduzidas por Korcula antes de sua incorporação pela autuada. O real adquirente
do investimento foi Carrefour BV, os recursos do empréstimo contraído ao BNP
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Paribas foram a ele transferidos e, dessa forma, nem mesmo Korcula seria parte
legítima para deduzir as despesas financeiras daí decorrentes. [...]
Apenas que, no paradigma, o real adquirente (Carrefour BV) recompõe seu
patrimônio ao ser ressarcido com os recursos obtidos no empréstimo contratado
por Korcula, ao passo que, no recorrido, a adquirente original (CCP) é exonerada
do passivo ao vertê-lo, juntamente com o investimento adquirido na Contribuinte,
em favor de Vialco SPE, que na sequência emite a 2a série de debêntures em
substituição às debêntures emitidas por CCP.
Não se pode ignorar, porém, que há diferenças relevantes entre as operações: no
paradigma no 9101-004.500 a pessoa jurídica interposta (Korcula) recebe os
recursos da real adquirente (Carrefour BV) e promove a aquisição da pessoa
jurídica que vem a incorporá-la posteriormente (Atacadão), para além de a dívida
onerosa ser constituída, apenas, depois desta aquisição, quando contraído
empréstimo para ressarcimento à real adquirente. Já no presente caso, a pessoa
jurídica interposta (Vialco SPE) recebe o investimento adquirido e a dívida
contraída para sua aquisição (por CCP), antes de ser incorporada pela adquirida
(Contribuinte).
Fato é que permitir que a similitude inicialmente vislumbrada a partir da acusação
fiscal ampliasse o debate na forma trazida pela PGFN no mérito de seu recurso
especial, traria para esta instância especial tema que não foi prequestionado no
acórdão recorrido. Ainda que a autoridade lançadora tenha apresentado seus
fundamentos para concluir que CCP foi a adquirente do investimento com ágio, e
o voto condutor do acórdão recorrido reconheça que Vialco SPE foi considerada
“empresa veículo” nesta operação, a conclusão da decisão está firmada sob o
pressuposto que a sucessora foi, antes, adquirida pela sucedida. Vale novamente
a transcrição:
No caso em questão, conforme revela o Termo de Verificação fiscal, foram emitidos
1,2 bilhão de reais em debêntures pela própria Recorrente, em duas séries. Os
instrumentos de emissão de debêntures, conforme excertos referenciados no
Termo de Verificação continham a “marca de nascença” à qual nos referimos
anteriormente, pois indicavam que tanto a 2a quanto a 3a séries de debêntures,
emitidas pela Recorrente, tinham como uma de suas causas e destino refinanciar
em parte as debêntures emitidas em 1a série, pela adquirente CPC e que foram
substituídas por debêntures emitidas pela Vialco (alcunhada de “empresa veículo”
pela fiscalização.
[...]
Ocorre que, sob as mesmas premissas firmadas anteriormente neste voto, a análise
do critério de necessidade não permite ao Fisco sobrepor-se ao juízo de
conveniência e oportunidade incumbido ao administrador da sociedade, e deve ser
avaliado, tratando-se de despesas cujos efeitos fiscais se protraem no tempo, à luz
das condições pessoais da sucedida que a contratou. Assim, se a sucedida tinha a
pretensão de adquirir a sucessora e para isso entendeu mais adequado valer-se de
recursos obtidos no mercado mediante a emissão de debêntures em operação
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comercialmente conhecida por “compra alavancada”, os encargos com essa
emissão (como os juros e comissões ora sob discussão), serão dedutíveis mesmo
que referidas despesas sejam incorridas (pro rata temporis) quando já passado o
fenômeno sucessório. (destacou-se)
É possível cogitar várias razões para esta conclusão: i) a percepção de que a
definição de CCP como adquirente não estava em litígio, na medida em que não
houve lançamento de glosa das amortizações de ágio, diante do registro de que a
matéria estaria em discussão na esfera judicial, na ação declaratória processo no
5003802-06.2017.403.6110; ii) que a substituição das debêntures emitidas
originalmente por CPC por debêntures emitidas por Vialco SPE afetou a percepção
de que Vialco seria sucessora de CPC neste âmbito, e poderia ser referida como
“adquirente” na incorporação pela adquirida; iii) outros motivos não expressos
que permitiriam considerar Vialco SPE como adquirente; ou iv) contradição
interna na decisão.
Tais cogitações, porém, não podem erigir uma premissa implícita de decisão para
fins de caracterização do dissídio jurisprudencial. Somente por meio de embargos
de declaração ao acórdão recorrido seria possível esclarecer por que se
considerou que as despesas glosadas foram assumidas pela sucedida na aquisição
da sucessora.
Sem esta prévia integração, as peculiaridades da operação tratada no paradigma
no 9101-004.500, antes referidas, bem como as apontadas pela I. Relatora,
passam a ter relevo para desassemelhar aquele caso do presente.
De toda a sorte, diante da pretensão da PGFN de questionar a dedutibilidade das
despesas sob a ótica de que a Contribuinte não incorporou sua real adquirente, é
pertinente, no presente caso, CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial,
com base apenas no paradigma no 1402-006.194, para avaliação da
dedutibilidade das despesas financeiras decorrentes da dívida contraída para
aquisição da sucessora que incorpora a adquirente.
Confirmadas, assim, as dessemelhanças entre os casos aqui comparados, cabe
NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial acerca da dedutibilidade das despesas financeiras.
No mérito da glosa das despesas de amortização de ágio, reitera-se, aqui, o voto
vencido declarado no paradigma no 9101-006.363, mormente tendo em conta que o acórdão aqui
recorrido se pautou nos fundamentos expressos no Acórdão no 1302-002.724, reformado naquele
paradigma:
No mérito do recurso especial da Contribuinte acerca das glosas de amortização
de ágio, como bem demonstra a I. Relatora, reconhecido está que houve ágio
pago na aquisição do investimento em VALE DO ROSÁRIO por B5. Contudo, a
transferência deste investimento a CESE não representa aquisição hábil a
constituir novo ágio passível de amortização na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97, a partir da incorporação de CESE por VALE DO ROSÁRIO.
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A amortização de ágio em tais circunstâncias é matéria que vinha sendo decidida
em linha com as premissas do acórdão recorrido pela maioria qualificada desta
Turma, pautando-se em premissas que foram fundamentadamente fixadas pelo
ex-Conselheiro André Mendes de Moura em diversos votos condutores de
acórdãos deste Colegiado. Dentre as manifestações mais recentes, destaca-se o
voto condutor do Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B
é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser
considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em
60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de
apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis
sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio,
denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor
de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível
de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B,
mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio
poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos;
e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3)
no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente,
os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio
nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
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investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100
unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base
no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa
B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso
porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria
adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho
de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo
do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se
pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O
novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais
para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da
primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a
um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural3.
Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por
consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor
dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial
justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu
uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil
da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que
não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela
legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.

3 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
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2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise
mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes
envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-
Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no
1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma
algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
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II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se
em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio
pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos
da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a
investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com
as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo
de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas
extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o,
diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo
permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
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b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados
na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como
custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda
de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo
líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão4.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 19975, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária
no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação
da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.

4 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
5 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI6 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per
se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível
de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a
imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas
são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender
da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista7 que trabalhou na edição da MP
1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital
na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com
as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo
(amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram
de acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive
a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou
a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões
próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de
expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco
anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta
avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,

6 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
7 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método
tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos
investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio
líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo
valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o
disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a
crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
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Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo
patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na
investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é
excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição
da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
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superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se
propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve
ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de
escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu
o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
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No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art.
47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e
III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no
art. 324, na Subseção IV do RIR/998.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.

8 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os
tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais,
incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador
de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das
atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível
estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente
sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular
operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada
categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade
não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos
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de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da
segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição
da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição,
que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de
que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio.
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A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA9.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à
pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica
C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação
societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou
vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica
C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa
jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com
ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no
caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.

9 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
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São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato),
por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI10, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O
lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse
a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do
MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na
investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema
mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros
auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da
investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago
pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida,
possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de
amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais

10 SCHOUERI, 2012, p. 62.
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valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A
é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua
plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no
qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte
(lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na
repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na
apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial
para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela
norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam
os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento,
observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria
impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à
hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da
genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e
consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de
investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos
de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem
tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a
investidora originária.
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Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o
patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se
autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o
fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da
aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do ágio
amortizado, foi B5 S/A.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide
item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
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O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
da investidora, mas sim da empresa CESE – Companhia Energética Santa Elisa,
denominada como “empresa-veículo” e investida, ou seja, não estava presente a
investidora (não participou do evento de incorporação a empresa B5 S/A).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa CESE – Companhia Energética Santa Elisa (denominada
"empresa-veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência
da norma, pois afastou a investidora (B5 S/A) do evento de incorporação.
A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a desnecessidade da
interposição de CESE nas operações realizadas pelo grupo empresarial:
32. Com essas operações a B5, agora com novos sócios pessoas físicas
(basicamente a “Família Cícero Junqueira”), conseguiu deter o controle da
totalidade das ações da Vale do Rosário diretamente, como pretendia. Porém, o
ágio apurado para a aquisição dessas ações ainda estava contabilizado na B5 S/A e,
portanto, sem possibilidade de ser aproveitado tributariamente:
[...]
33. A partir deste ponto, a estrutura da empresa está pronta para a etapa da
incorporação, que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio apurado.
Entretanto, em vez de seguir o caminho previsto na legislação para isso, com a
incorporação da empresa adquirida pela adquirente ou da adquirente pela
adquirida, os sócios trilharam um caminho próprio: o da transferência do ágio do
real adquirente para uma outra empresa do mesmo grupo estranha às operações
até o momento. Transferiram o ágio contabilmente para uma empresa que serviu
como empresa veículo desse ágio, que foi a CESE - Companhia Energética Santa
Elisa, CNPJ 02.300.261/0001-52.
34. A reorganização societária que resultou no aproveitamento fiscal das despesas
de amortização do ágio apurado na aquisição do controle acionário da Vale do
Rosário pela B5 foi planejada conforme descrito na Nota Explicativa 25 das
Demonstrações Financeiras da CESE de 31/03/2007 (doc. 38), transcrita a seguir:
Encontra-se em andamento uma reorganização societária e operacional
envolvendo as companhias Santa Elisa Participações S/A (SEPAR) e suas
controladas Companhia Energética Santa Elisa (CESE) e Santa Elisa Serviços
Ltda. (SERVIÇOS), sua coligada Companhia Nacional de Açúcar e Álcool
(CNAA), bem como a Companhia B5 S/A (B5) e suas controladas Companhia
Açucareira Vale do Rosário (VALE), Jardest S/A Açúcar e Álcool (JARDEST) e
Usina de Açúcar e Álcool MB Ltda. (MB) que tem como objetivo a ampliação
e racionalização operacional das atividades de cultivo da cana de açúcar e a
produção de açúcar, álcool e energia elétrica otimizando sinergias para a
consolidação da sua participação no segmento sucroalcooleiro para fazer
face ao aumento da competitividade decorrente das perspectivas de
ampliação de mercado.
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Essa reorganização contemplou as seguintes principais etapas até 18 de
julho de 2007 e valores aproximados:
a) Obtenção de empréstimo no montante de R$ 1.090.000 pela companhia
B5 junto à instituição financeira para viabilizar a aquisição de controle
acionário da VALE;
b) Incorporação da empresa Elbelpar MB Ltda. pela B5 relacionada à
participação de cerca de 47% no capital da MB pelo valor de R$ 40.000;
c) Cisão parcial da CESE para transferência para a SEPAR de ativos não
relacionados ao segmento de açúcar e álcool no montante de R$ 76.669;
d) Aquisição pela VALE de ações da JARDEST detidas por acionistas
minoritários no valor de R$ 80.000;
e) Conferência de capital da SEPAR com investimentos mantidos nas
controladas CESE e SERVIÇOS e na coligada CNAA, em aumento de capital na
B5 no montante de R$ 181.600;
f) Cisão parcial da VALE para transferência de investimentos na
Agropecuária Rio das Antas S/A e outros ativos não relacionados ao
segmento de açúcar e álcool no montante de R$ 2.400;
g) Incorporação da JARDEST pela VALE a valores contábeis no montante de
R$ 22.800 e
h) Ingresso de novo acionista na B5 aportando capital de R$ 400.000.
Os próximos eventos contemplarão:
a) Contribuição de investimentos da B5 liquida de saldo da dívida junto à
instituição financeira em aumento de capital da CESE;
b) Incorporação da CESE, SERVIÇOS e MB pela VALE, concluindo a unificação
das atividades operacionais.
35. Verificando essas etapas da reorganização societária, vê-se que a intenção era
a unificação das atividades operacionais em uma empresa, no caso, a Vale do
Rosário. Inicialmente, todas as empresas operacionais foram colocadas sob
controle da B5, que já controlava a Vale do Rosário.
36. Entretanto, há um passo que não tem ligação com a intenção de unificar as
atividades operacionais, mas que é o passo fundamental para o aproveitamento
do ágio em análise. É a etapa de “Contribuição de investimentos da B5, liquida de
saldo da dívida junto à instituição financeira, em aumento de capital da CESE”, o
que significou tornar a Vale do Rosário controlada direta da CESE, já se sabendo
que a CESE seria incorporada na etapa seguinte pela Vale do Rosário.
37. Observe-se que as demais empresas que viriam a ser incorporadas pela Vale do
Rosário, a Santa Elisa Serviços e a MB, eram, nesse momento do aumento de
capital da CESE, controladas direta ou indiretamente pela B5, da mesma forma que
a CESE, em consequência da etapa “c” acima, conferência de capital da Santa Elisa
Participações em aumento de capital na B5 com investimentos nas controladas
CESE e Santa Elisa Serviços.
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38. Essa etapa foi concretizada conforme a Ata da AGE da B5 de 30/05/2007 (doc.
66), em que foi aprovado o aumento do capital social de R$ 67.672.864,45 para R$
249.251.613,45, com a emissão de 1.191.759.988 de novas ações ordinárias que
foram totalmente subscritas pela Santa Elisa Participações Ltda. (Separ) e
integralizadas mediante a conferência de 100 quotas do capital social da Santa Elisa
Serviços de Assessoria Ltda., CNPJ 08.204.717/0001-67, equivalentes a 10% do
capital social, pelo valor contábil de R$ 100,00, de 65.133.201 ações do capital
social da Companhia Energética Santa Elisa S/A – CESE, CNPJ 02.300.261/0001-52,
equivalentes a 100% do capital social, no valor contábil de R$ 32.840.621,00, e de
148.786.470 ações do capital social da Companhia Nacional de Açúcar e Álcool S/A
- CNAA, CNPJ 08.204.974/0001-07, equivalentes a 27,68% de participação no
capital, no valor contábil de R$ 148.738.028,00. Todos os Laudos de Avaliação
foram elaborados pela KPMG Auditores Independentes.
39. A CESE já era sócia majoritária da Santa Elisa Serviços de Assessoria Ltda., com
90% de participação societária, junto com a Santa Elisa Participações S/A. (doc.
F15).
40. A Usina MB, que passou a ter como sócia a B5 com a incorporação da Elbelpar
MB Ltda., com 46,9% das quotas, já tinha como sócias também a Vale do Rosário,
com 50% das quotas, e a CESE (doc. F16).
[...]
41. Na etapa fundamental desta reorganização societária, a “Contribuição de
investimentos da B5, líquida de saldo da dívida junto à instituição financeira, em
aumento de capital da CESE”, a CESE foi interposta como controladora da Vale do
Rosário, efetuando-se a transferência do ágio e da dívida com o Bradesco para a
CESE.
42. O capital social da Companhia Energética Santa Elisa foi aumentado conforme a
Ata da AGE da CESE de 04/09/2007 (doc. F6) e o Laudo de Avaliação anexo. O
Laudo de Avaliação informa que a avaliação das contas que compõe o acervo
liquido a ser conferido em aumento de capital foi extraído do balancete contábil de
10/08/2007 (doc. 70), elaborado pela B5. O valor do aumento de capital foi de R$
300.802.999,45, integralizado totalmente pela B5 S/A através da transferência de
ativos e passivos de sua propriedade relacionados no Laudo de Avaliação.
43. Os bens, direitos e obrigações conferidos em aumento de capital foram os
seguintes:
[...]
44. O financiamento a pagar junto ao Bradesco é o saldo do empréstimo utilizado
para a compra da Vale do Rosário, como confirmou o sujeito passivo (doc. 61, item
5.2).
[...]
45. Com o ágio e a dívida transferidos para a empresa que vai funcionar como
veículo, a próxima etapa é a incorporação dessa empresa veículo pela empresa que
foi adquirida. A incorporação da CESE - Companhia Energética Santa Elisa, CNPJ
02.300.261/0001-52, pela Vale do Rosário se deu em 02/01/2008, conforme a Ata
da AGE da Vale do Rosário (doc. F7), juntamente com a incorporação de outras
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duas empresas, a Usina de Açúcar e Álcool MB, CNPJ 50.403.385/0001-06, e a
Santa Elisa Serviços de Assessoria Ltda., CNPJ 08.204.717/0001-67.
46. De acordo com o Protocolo de Incorporação e Justificação (doc. F8), a
justificativa para a incorporação foi, mais uma vez, de que “a incorporação de
ações integra um projeto de reestruturação societária que resultará em maior
eficiência operacional, administrativa e financeira, bem como na redução dos
custos operacionais dessas sociedades”.
47. O patrimônio das incorporadas foi avaliado pelo valor contábil do patrimônio
líquido apurado com base nos balanços patrimoniais levantados com essa
finalidade em 31/10/2007, conforme os respectivos Laudos de Avaliação (doc. F8).
48. As ações da CESE foram extintas e a sua controladora Santelisa Vale (nova
denominação da B5) recebeu as 2.550.904.170 de novas ações emitidas pela Vale
do Rosário, representativas do seu capital social detidas pela CESE no momento da
incorporação. A denominação social da Vale do Rosário foi alterada para Santelisa
Vale Bioenergia S/A.
49. Com a incorporação da CESE, o ágio e a dívida proveniente da aquisição da Vale
do Rosário pela B5 passaram para o ativo da própria Vale do Rosário, agora
Santelisa Vale Bioenergia, com o ágio sendo amortizado a partir de abril de 2008, à
razão de 1/120 avos por mês, no prazo de 10 anos e, junto com as despesas da
dívida contraída junto ao Bradesco, sendo deduzidas na apuração do Lucro Real e
da base de cálculo da CSLL. (destacou-se)
Expresso está, nestes termos, que no contexto da unificação das atividades
operacionais em uma empresa do grupo, a VALE DO ROSÁRIO, que já estava sob o
controle da B5, passou ao controle de CESE já se sabendo que a CESE seria
incorporada na etapa seguinte pela Vale do Rosário. Evidente que esta
interposição de CESE se prestou, apenas, a constituir um cenário artificial para
posterior aproveitamento fiscal do ágio. A pretensão, desde o início, era que VALE
DO ROSÁRIO concentrasse as demais atividades operacionais, inclusive de CESE,
de modo que a única razão para CESE figurar transitoriamente como titular da
participação societária em VALE DO ROSÁRIO era simular uma aquisição que
viabilizasse a amortização fiscal do ágio pago unicamente por B5.
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial, na
medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a
amortização do ágio pago, importa observar que a legislação tributária é clara ao
exigir a confusão patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é
interesse do grupo empresarial promover esta integração, a impossibilidade de
amortização do ágio é inafastável, e representa mera decorrência da escolha feita
de não integrar adquirente e adquirida.
O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a
insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente
replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e
a adquirida, de modo a viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante
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amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao
patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original,
significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na
aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim
expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui,
porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo,
assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a
redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse
ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io),
acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico
baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o
reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância
econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de
veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio
pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em
sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando
concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e,
conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora
original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência
para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente
contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento
à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame
da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora
para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento
por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são
realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e
pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos
societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação
entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos
requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
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Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da
participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora,
diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante
incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio
subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma
do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Fl. 6093
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Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do
ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados
de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que
não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma
algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na
determinação do lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida11. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação,
alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras
desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros

11 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética,
2012
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permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no
seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o
reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização
do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A
diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra
permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo,
para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por
prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta
intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos
fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa
assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de
modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre
investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos
passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas
como as verificadas nestes autos.
Correta, assim, a glosa promovida.
Estas as razões, portanto, para divergir da I. Relatora e NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte.
E, com respeito à “inaplicabilidade da multa isolada cumulada com multa de ofício”,
não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício a
partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão no 9101-002.962, de lavra
da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas também para afastar as
objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício e à pretensão de
aplicação do princípio da consunção:
Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração
do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa,
facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real,
apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a
título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal,
ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se:
Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Fl. 6095
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Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado
mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de
renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo
deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de
que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos
fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do
imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago
ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro
real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo. [...]
Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente
convertida na Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a
infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual
de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste
anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida
Provisória no 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o
objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas
hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de
carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a
hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o
vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda
que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do
dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades
decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da
penalidade menos gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste
anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo
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opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos
incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em
face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na
apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o
momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos
ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir
reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela
apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo
responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi
prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste
anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento
ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal.
Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de
multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a
hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar
de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para
a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver
sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725, de 1998)
(Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
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A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes
para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre
este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente
contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base
de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela
Medida Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a
primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser
recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art.
44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser
efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-
calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses
de qualificação (§1o do art. 44) e agravamento (2o do art. 44) ficaram restritas à
penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou
contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida
isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre
o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo
Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no
9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa
isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do
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pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa
isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar
dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nos 9101-00577, de 18 de maio de
2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de
2011, no 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, no 9101-001.336, de 26 de
abril de 2012, no 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, no 9101-001.771, de 16
de outubro de 2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim
ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser
calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao
longo do ano.
Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 pela
Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima,
abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa
proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o
seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso
porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art.
44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da
edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos
novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996
alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à
impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de ofício,
além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se
apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse
sido integralmente pago no ajuste anual.
Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou
de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que
seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1o, excetuou a
cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da
[Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a
questão de maior incidência.
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Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é
mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma
alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um
parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996), tornou-se um
inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a
multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488, de
2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de
haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse
esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por
conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de
seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de
ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o
mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo +
complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica
que determina o recolhimento integral do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da
multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo
do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com
aquela. (grifos do original)
Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no
9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável
ao final do ano-calendário.
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A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora
que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a
estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário.
A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do
fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de
mora incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente12.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade
àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo
ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo
voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração
do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida
Súmula CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08
de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes,
rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os
verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 200913
[...]
ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada decorrente da
falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente
com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 201214
[...]
ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA DA CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:

12 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
13 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
14 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
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Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não
recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância
com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA DA CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não
recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância
com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 201315
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória no
351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado
no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11;
9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de
04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 201416
[...]
ANEXO I
[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]

15 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
16 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 6102
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13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da
Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por
falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a
multa de ofício.
Acórdãos
Precedentes:
9101-001.261,
de
22/11/2011;
9101-001.203,
de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.
[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória
no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás,
que motivou a alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de
infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava
densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de
2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o
objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na
forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão
da vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco
temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as
hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a
Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em
2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as
ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória
no 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da
redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o
cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações
promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, apesar de a jurisprudência
ainda não estar consolidada neste sentido.
Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em
2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência
firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício
proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas
isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na
Fl. 6103
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legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória no 351, de 2007. Omitiu-
se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da
alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea
"b", e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, sempre com
vistas a atribuir os efeitos sumulares17 à parcela do litígio já pacificada.
Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas
com fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de
2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual
reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação
do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da
súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:
Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001

17 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 6104
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Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta
de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir
o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de
execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do
ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO
PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por
falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de ofício exigida
no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram
como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR
ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da
multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de
ofício exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas
penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em
procedimento fiscal.
Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO —
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de
tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa
mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
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bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a
multa de ofício sobre o ajuste anual (mesma base).
[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
PENALIDADE.
MULTA
ISOLADA.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas,
uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a
base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de
ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas.
[...]
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta
de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir
o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
Fl. 6106
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jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem
fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir
da alteração promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles,
propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da
súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar
outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção.
Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade
concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer
referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa
do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir
relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das
conseqüências do entendimento sumulado.
Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das
penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da
estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual
e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência,
apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário,
prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em
confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas.
Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a
exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora
a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação
simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria
aplicável o art. 112 do CTN.
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto,
aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini
Dias na condução do acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem
conceitual acerca das sanções em matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária
pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também
possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação.
O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em
razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois,
ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária
principal, reveste-se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o
que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
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“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em
direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui
características administrativas, na medida em que as respectivas normas
comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial,
quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina,
ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo
contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal.
Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada
permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas
sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que
visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal
quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de
recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero
descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar
os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal –
quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal.
Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz
verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica
desobedecida.
Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado
quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio
da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o
atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da
constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o
objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis
Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua
imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-
constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do
legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das
sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do
princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos
visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale
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dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de
sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética,
São Paulo, 2000, pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de
natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo
não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por
grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os
casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do
descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à
fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência
de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada
pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte
do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações
devidas em razão da disposição contida no artigo 2o da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior
Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as
antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos
seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO
ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de
cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos,
segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ,
relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à
Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda
Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA
PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO
POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N.
9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação
mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do
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IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a
faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ
27.9.2004. Agravo regimental improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de
pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza
da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada
não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava
obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o
entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação
prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava
conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já
que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser
considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação
de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na
norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-se,
em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado.
Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e
CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte
não efetua a antecipação deste tributo.
Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput do
artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria
realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é
exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e,
embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua
exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do
tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades
reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são
calculadas em razão do valor dos tributos devidos18 e exigidas de forma isolada.

18 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado
a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no
prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei no
11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
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Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de
obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a
antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que
voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação
acessória, nos termos do art. 113, §2o do CTN, é medida prevista não só no
interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos.
Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e
distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a
aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo
efetivamente devido ao final do ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em
razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado
recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI
9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da
Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015).
2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art.
62, §1o, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal
é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o
pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração
preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com
a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos
somente a partir do encerramento do ano-calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o
lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa

II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso
de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no §
3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta
Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 6111
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vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a
mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros,
suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos
pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do
período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior
no voto condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou
mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273
do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de
Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos
ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei
tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão
Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal
dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso
Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o
direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão
789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal
tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se
assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil,
assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação
supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária,
logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por
exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por
Heraldo Garcia Vitta19:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas
particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não
podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não
se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não
se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra
tomada por base do processo analógico. [15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e
aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador
escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica
a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações
administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou

19 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
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não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio,
ocorre cúmulo material.
Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o
cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da
Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando
o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas,
cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei
9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas
de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente,
duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI
–Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a
elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de
11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas]
previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de
sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar
antecedente
ou
incidente
de
procedimento
administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese
concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal,
isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima,
estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio
da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção
da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de
domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua
previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma,
dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime
que figura como delito-meio ou delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das
duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento
de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão
no já citado voto condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma
alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um
parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996), tornou-se um
inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a
multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488, de
2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de
haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse
esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por
conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de
seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de
ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o
mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo +
complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica
que determina o recolhimento integral do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de
ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada
é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja
materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do
original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007,
portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em
caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação
das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação
simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar
que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula
na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da
multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo
fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a
aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência,
tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de
que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as
infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à
apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do
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recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo
apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou
ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários,
estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da
obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da
obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro
contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo
sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias.
Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas,
duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem.
Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza
Júnior no voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que
justificasse a sua aplicação.
Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou
mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre
in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não
recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do
regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de
alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a
base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é
aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o
contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da
Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de
recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o
recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais
incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo
não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1o do
art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no
caso em tela.
Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa
mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário –
que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a
multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela
estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos
grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real
anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios
previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos
por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal
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obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na
verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária.
Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da
arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo
governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto,
não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada
pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação
preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do
tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido
ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as
estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção
com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as
antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no
resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a
multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não
pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da
consunção, já que não existe conflito aparente de normas.
Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda
hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo
no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá,
caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito
tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor20. Se o
recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício
se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por
certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a
atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula
a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas
depois das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e
os Conselheiros têm plena liberdade de convicção.

20 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art.
5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um
por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Fl. 6116
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Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso,
mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da
Medida Provisória no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996), representa o entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser
observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada
além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não
impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem
ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível
afastar a aplicação da súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca
de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de
exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da
Lei no 9.430, de 1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no
Acórdão no 1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor
de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada
no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da
Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal
apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo
das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada
exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002.
Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de
toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma
única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a
multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do
ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa
isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no
ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício.
Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando
a causa de sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam nesta
interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803-
001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas
Fl. 6117
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como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por
esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição
aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada
aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do
ajuste anual com acréscimo de multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade
entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de
recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim
como os Acórdãos no 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de
penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas
isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências
permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a
causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do
ajuste anual e nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia que não
se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre
interpretação acerca de seu alcance.
Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e
ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do
limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é
válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada
sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à
estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada
no ajuste anual.
Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da
súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão no 1201-00.235, de lavra do
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também
que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o
impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na
antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável
anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$
8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de
imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$
8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de
não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
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Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação
dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso
concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos.
Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica
o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões
cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula
confere liberdade interpretativa ao julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de
recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996.
Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso
da Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de
lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o
encerramento do ano-calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que
deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o
recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-
calendário e da eventual aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou
base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando
nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-
calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve
ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes
acórdãos desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438
(de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Fl. 6119
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Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05621:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo
face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em
torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis
Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos
de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a
totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem,
entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício
do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de
tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa
de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada
ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual
distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que
a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do
pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se
falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema
(Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente
diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância
essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta
antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.
Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o
delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do
que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como

21 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na
matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
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delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções
preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC,
1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da
aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias,
a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de
suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve,
deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo
descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de
tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a
garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava
vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga
à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de
antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório
e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano
seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas
devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de
ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma
definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades
distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e
ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum
momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de
Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade
de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais
ilícitos penais denominados CONSUNTOS, que funcionam apenas como fases de
Fl. 6121
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preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado
CONSUNTIVO, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas
sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, O
SUJEITO ATIVO SÓ DEVERÁ SER RESPONSABILIZADO PELO ILÍCITO MAIS
GRAVE.22.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da
consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe CRIME PROGRESSIVO quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um MINUS em direção a um PLUS. 23 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos
penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício,
a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei
no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à
imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo.”

22 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão
criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>
Acesso em: 6 dez. 2010.
23 Idem, Idem
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Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o
dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida
expressamente em seu art. 53. Veja-se:
Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do
IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa
isolada sobre os valores não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
do pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da
CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre
o valor indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo
nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à
aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas
regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310
até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de
que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a
que se refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento
mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado
apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e
juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo.
Fl. 6123
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Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema haviam sido editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, como o acórdão exarado nos autos
do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202024 e
assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N.
9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos
tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na
exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional,
recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido
e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o
entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e
isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a
multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44
da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg
no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de
Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à
unanimidade no REsp no 2.104.963/RJ25, de 05/12/2023, e no REsp no 1.708.819/RS26, de
07/11/2023.
Primeiramente cabe observar que o REsp no 2.104.963/RJ não teve em conta
exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento
de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada
por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do
acórdão de 05/12/2023:

24 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o
Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
25 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram
com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques.
26 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
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Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial,
verificar-se-á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência
concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em
face da exigibilidade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de
obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da
inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de
entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros
contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991.
De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com
a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou
com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma.
Com respeito ao julgado proferido no REsp no 1.708.819/RS, releva notar que a
unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente
justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos
legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso
em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro:
O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal
Regional Federal da 4a Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos
seguintes termos: (I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela
Administração Aduaneira em decorrência de infração administrativa ao controle
das importações; (II) a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria
importada tem natureza diversa da multa de ofício. Esta última objetiva penalizar
o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e sua
aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de forma cumulativa;
e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da administração
tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e condições
bem como aos seus requisitos.
[...]
Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das
multas, nos seguintes termos (fls. 620/621):
Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas
administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos
benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de
parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa
de ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos
de forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo
procedimento de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador,
determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido.
Todavia, a multa aqui analisada decorre da infração administrativa ao
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controle das importações, sendo irrelevante que tenha havido ou não o
pagamento dos tributos incidentes na importação. É certo, pois, que se
trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se refere à
alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício,
melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa,
'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso
dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente
com outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2o do art.
84 da Medida Provisória 2.158-35/2001.
[...]
Estes descompassos impedem qualquer cogitação de mudança do entendimento
até então afirmado por esta Conselheira.
Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente exigência.
Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é
incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre,
justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal
infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez
que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou
declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os
recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação
original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de
recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das
estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário.
Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte nas matérias “despesas de amortização de ágio” e “inaplicabilidade da multa isolada
cumulada com multa de ofício”.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
Pedi vista dos autos para examinar a admissibilidade do recurso especial do
contribuinte com relação à matéria “Despesas financeiras com juros”. Nesse ponto, o despacho de
admissibilidade deu seguimento ao recurso apenas com relação ao Acórdão paradigma no 1402-
002.119 (Caso Atacadão).
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Com relação à dedutibilidade das despesas financeiras, os julgadores do acórdão
recorrido (Acórdão no 1401-006.944) analisaram operação na qual a empresa B5 contraiu
empréstimo junto ao Banco Bradesco para financiar a aquisição da participação societária na Vale
do Rosário (atual Biosev). Posteriormente, o investimento e a dívida foram transferidos da B5 para
a CESE (empresa do mesmo grupo), que foi então incorporada pela Vale do Rosário (incorporação
reversa). Com a incorporação, a dívida – posteriormente substituída por debêntures – passou a ser
de responsabilidade da própria Recorrente, que passou a arcar com as despesas financeiras
correspondentes.
Diante disso, entenderam os julgadores que a dívida foi contraída pela “B5 para
proceder à aquisição das ações representativas do capital da interessada e, naquele momento, as
despesas com o pagamento dos respectivos juros poderiam ser consideradas necessárias à
devedora. Porém, com a transmissão deste débito para a interessada, isto não pode ser
considerado verdadeiro, por óbvio, pois nenhuma companhia necessita contrair uma dívida para
adquirir, de si mesma, suas próprias ações”. O racional do acórdão recorrido, pois, é construído
sobre a tese de que a necessidade da despesa deve ser verificada pela pessoa jurídica que
originalmente nela incorreu.
E, com isso, concluíram os conselheiros pela manutenção da “glosa das despesas
financeiras com os recursos obtidos para a compra de suas próprias ações”, em razão da sua
desnecessidade em relação à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora.
No Acórdão paradigma no 1402-002.119 (Caso Atacadão), por sua vez, os
julgadores examinaram operação na qual a empresa Korcula (empresa do Grupo Carrefour
constituída para a aquisição do Atacadão) tomou empréstimo para financiar parte da aquisição
das quotas do Atacadão. A Korcula foi posteriormente incorporada pelo próprio Atacadão
(incorporação reversa), de forma que a dívida – e as respectivas despesas financeiras – passaram a
ser suportadas pela empresa adquirida.
É fato que a operação ali analisada é mais complexa. E essa complexidade importou
aos julgadores no exame da possibilidade de amortização fiscal do ágio – o que levou o Caso
Atacadão a ser descartado como paradigma em diversas oportunidades em que se discutia a
amortização fiscal do ágio. Mas, especialmente no que se refere à dedutibilidade das despesas
financeiras, a análise do relator expressamente desconsiderou toda a complexidade que envolve a
amortização fiscal do ágio.
Ou seja, os pontos que poderiam desassemelhar o acórdão recorrido do Acórdão
paradigma no 1402-002.119 – a investidora estrangeira não tinha capacidade financeira para
aportar todo o capital necessário à aquisição e os empréstimos foram contraídos pela pessoa
jurídica interposta – não importaram aos julgadores na análise da dedutibilidade das despesas
financeiras.
Fl. 6127
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Veja-se que o relator, nesse ponto, inicia o seu voto apresentando as alegações do
contribuinte que supostamente justificariam a tomada dos recursos da investidora estrangeira e,
em seguida, expressamente afirma que, no seu entender, não foi isso que ocorreu:
Além disso, haveria erro na interpretação dos fatos por parte da Fiscalização, isso
porque, ainda que a dívida original tenha sido contratada pela KORCULA
com parte relacionada no exterior (CARREFOUR BV), no final da operação a
dívida foi tomada com terceiro (o BNP Paribas). No momento da
incorporação de KORCULA ao patrimônio da RECORRENTE, a dívida
questionada pela autoridade fiscal (Korcula x Carrefour BV) já havia sido quitada,
de forma que a RECORRENTE teria assumido diretamente uma dívida com
terceiro não relacionado (o BNP Paribas).
A opção pelo empréstimo, ainda segundo a RECORRENTE, se deu porque o Grupo
Carrefour não deteria recursos disponíveis para investimento de longo prazo,
tanto que, no período a que se refere o presente lançamento, o
empréstimo já havia sido quitado, capitalizando novamente CARREFOUR BV,
sendo que as despesas glosadas advieram justamente de novo empréstimo
tomado junto a terceiros (e utilizados para quitação do empréstimo original
alcançado por CARREFOUR BV).
Alega ainda que caso fosse considerado que a dívida foi efetivamente tomada
face ao Carrefour BV, o que, a seu ver, não foi o que teria ocorrido, a dedução
das despesas de juros incorridas no caso em exame só estariam sujeitas aos
limites impostos pelas regras de preços de transferência (Lei no 9.430/96),
regras que foram plenamente observadas por KORCULA e pela RECORRENTE.
É hipótese regulada de forma expressa pela legislação tributária em vigor.
Assim, se a operação foi completamente efetuada de acordo com as regras que
vigoravam à aquela época, não poderia a D. Fiscalização exigir ou obrigar que a
Korcula ou a Recorrente adotassem a prática que elas entendem que resultaria
em maior pagamento de tributo.
Em seguida, o relator delimita a sua análise: a dedutibilidade da despesa financeira
a ser analisada decorre do empréstimo domado pela KORKULA do BNP Paribas:
O primeiro ponto a ser observado é que, embora a autoridade fiscal aborde o
empréstimo inicial de KORCULA junto à CARREFOUR BV, a glosa efetivamente
realizada se deu em relação às despesas financeiras escrituras pela
RECORRENTE e relativas ao empréstimo tomado junto a BNP Paribas.
De toda forma, entendo assistir razão à RECORRENTE.
Imaginemos que a operação de capitalização tivesse ocorrido integralmente
em BREPA, e esta adquirido ATACADÃO, sendo BREPA posteriormente
incorporada por ATACADÃO. As despesas em questão poderiam ser
questionadas? A própria decisão recorrida entende que não, uma vez que
afirma categoricamente que “Enquanto a dívida era responsabilidade da
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Korcula, cujo objeto social declarado era exclusivamente a participação em outras
sociedades, os eventuais encargos eram dedutíveis”.
Discordo da decisão recorrida justamente a partir daí: como poderia uma
despesa ser dedutível para determinada pessoa jurídica e, após essa ser
incorporada por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, as
mesmas despesas não mais serem dedutíveis?
A meu ver, a teor do que dispõe o art. 374 do RIR/99, as despesas com juros
pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa
operacional. Vejamos a redação de tal dispositivo: (...)
Obviamente, não se pode esquecer que continua válida a norma geral de
dedutibilidade contida no art. 299 do RIR/99 no sentido de que as despesas são
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora, quando pagas ou incorridas para a realização das transações
exigidas pela atividade da empresa, e são usuais ou normais no tipo de transação,
operações ou atividades da empresa. (...)
Retornando ao art. 374 do RIR/99, especificamente em seu inciso II, resta
evidente que os juros pagos na aquisição de investimentos são dedutíveis.
Ainda que tal dispositivo trate da necessidade de ativação de tais despesas
financeiras durante a fase préoperacional da pessoa jurídica, fecha-se qualquer
dúvida a respeito de sua dedutibilidade. Peço vênia para novamente destacar a
redação de tal dispositivo: os juros de empréstimos contraídos para financiar a
aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as
fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo
diferido, para serem amortizados. Ora, caso a pessoa jurídica não se
encontre em fase pré-operacional, como no caso de KORCULA, ou ainda BREPA
se não houvesse a interposição da empresa veículo, não há dúvidas que tais
despesas são dedutíveis de imediato, exceto nas hipóteses em que a própria
legislação impõe limites a tal dedutibilidade, como no caso de juros pagos a
controlador no exterior (preço de transferência) ou subcapitalização,
matérias sequer questionadas pela autoridade lançadora.
Aliás, a própria Receita Federal reconhece tais despesas como operacionais
ainda que relacionada a financiamentos de ativos, Pareceres Normativos CST
no 127/73 e no 26/79, como bem observa o Parecer anexo aos autos.
Corroborando a ideia de que tais despesas seriam dedutíveis pela holding
(quer KORCULA, quer BREPA se assim fosse realizada a operação), o art. 31
da Lei no 11.727/2008, assim dispõe: (...)
E, sendo a despesa dedutível pela holding, se esta vem a ser incorporada pela
investida, como, aliás, permite explicitamente o art. 8o, alínea “b”, da Lei no
9.532/97 para fins de amortização de ágio, a despesa antes dedutível assim
permanecerá sendo na sucessora, por força do disposto no caput do art. 227 da
Lei no 6.404/76: (...)
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Por fim, como o empréstimo tomado junto à BNP Paribas justamente serviu para
quitação do mútuo original entre CARREFOUR BV e KORCULA, a meu ver,
corrobora o argumento da RECORRENTE de que CARREFOUR BV não poderia ter
utilizado tal parcela também para aumento de capital em BREPA, ou mesmo
em KORCULA, em razão de não poder abrir de tais recursos financeiros a
longo prazo. A quitação do empréstimo original, repito, fornece elementos
mais concretos de que CARREFOUR BV poderia até fornecer recursos
financeiros para sua holding no Brasil adquirir ATACADÃO, mas somente uma
parte em caráter permanente (via aumento de capital), sendo o restante
realizado por meio de mútuo em razão da necessidade de utilização de tais
recursos em prazo mais curto, não se coadunando com aumento de capital para,
logo em seguida, diminuí¬lo para devolução à controladora no exterior.
Saliento ainda que a novel legislação que trata da subcapitalização (thin
capitalization), somente vem corroborar que, em princípio, as despesas de
mútuo entre controladora situada no exterior e controlada no Brasil são
dedutíveis, somente limitando-se sua dedutibilidade a determinados
patamares. No mesmo sentido, a legislação de preços de transferência
também impõe limites a tal dedutibilidade, confirmando a tese de que, em regra,
tais dispêndios são dedutíveis. Contudo, conforme já explanado, não foi esse
o caminho seguido pela autoridade fiscal, que preferiu glosar integralmente
tais despesas, a meu ver, de forma incorreta.
Ou seja, relator explica que, de acordo com o contribuinte, o empréstimo original
foi tomado com parte relacionada no exterior (CARREFOUR BV) e, posteriormente, contraiu-se
empréstimo com terceiro (BNP Paribas) para quitar o empréstimo inicial. Mas, para o relator, a
dívida foi contraída com o BNP e, independentemente disso, a despesa dedutível para uma pessoa
jurídica continua sendo para aquela que a sucede.
Portanto, a meu ver, ainda que a operação analisada no acórdão paradigma seja
mais complexa, os fatos que importaram aos julgadores do acórdão paradigma especificamente
com relação à dedutibilidade das despesas financeiras, muito se assemelham àqueles contidos no
acórdão recorrido: uma pessoa jurídica contrai empréstimo com terceiro para aquisição de
participação societária e, posteriormente, essa participação é transferida para outra pessoa
jurídica, que passa a arcar com as despesas financeiras correlatas.
E, diante de situações semelhantes, os julgadores do acórdão recorrido e do
Acórdão paradigma no 1402-002.119 chegaram a conclusões distintas com relação à
dedutibilidade de despesas financeiras.
Por essa razão, voto por conhecer do recurso especial do contribuinte.

Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
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