Tribunal: CARF
Processo: 18470.725224/2013-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2026-01-23
Data de publicação: 2026-04-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
PROCESSO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO.
Havendo processo fiscal instaurado e sendo considerado indispensável pela autoridade administrativa competente o exame das operações financeiras realizadas pelo contribuinte, não constitui quebra de sigilo bancário a requisição de informações sobre as referidas operações.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS DA PROVA.
A existência de depósitos de origens não comprovadas tornou-se uma nova hipótese legal de presunção de omissão de rendimentos, sendo ônus do contribuinte a apresentação de justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas contas correntes. A alegação da realização de empréstimos deve ser amparada de provas inequívocas da efetiva ocorrência da operação, mediante contrato de mútuo formalmente válido, além da comprovação da transferência de numerário avençado.
OPERAÇÕES DE MÚTUOS VERBAIS. REQUISITOS MÍNIMOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTAÇÃO HÁBIL, IDÔNEA E CABAL.
O mútuo em dinheiro aperfeiçoa-se a partir das relações de entrega da quantia por parte do mutuante e do pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário. O contribuinte deve, portanto, comprovar o fluxo financeiro em suas contas bancárias a partir dos ingressos dos numerários e das respectivas saídas a título de quitação dos empréstimos, podendo fazê-lo, a propósito, através de documentação bancária. Operações de mútuo entre partes relacionadas, especialmente entre pessoa jurídica e respectivos sócios, requerem formalidades mínimas. A ausência de devolução do valor mutuado, a falta de comprovação do pagamento ou quitação do empréstimo, a falta de prazo para devolução, a falta de pactuação de juros, descaracterizam a operação de mútuo com fins econômicos. O contrato de mútuo não revestido das formalidades legais mínimas não é suficiente para comprovar a origem de recursos aptos a justificar a variação patrimonial, sendo necessária a comprovação do fluxo financeiro entre mutuante e mutuário e, ainda, a capacidade financeira do mutuante, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430/96.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM.
Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO APLICÁVEL. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRATAÇÃO POR EMPREITADA NA MODALIDADE TOTAL NÃO COMPROVADA NOS AUTOS
Na sistemática do lucro presumido, no caso de receitas decorrentes da prestação de serviços de construção civil, somente se aplica o percentual de presunção de 8% para a determinação da base de cálculo do imposto de renda devido na hipótese de contratação por empreitada na modalidade total, com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à execução da obra, sendo tais materiais incorporados a esta. Não restando demonstrado nos autos que se trata de hipótese de contratação por empreitada na modalidade total, a receita auferida em decorrência dessas contratações se sujeita ao percentual de 32% para apuração da base de cálculo do IRPJ pela sistemática do lucro presumido.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL.
Uma vez que os lançamentos decorreram dos mesmos elementos prova que nortearam o do IRPJ, impõe-se a eles, o mesmo entendimento firmado no lançamento principal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
18470.725224/2013-80
ACÓRDÃO
1402-007.608 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de janeiro de 2026
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
HYDRA ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
PROCESSO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO.
Havendo processo fiscal instaurado e sendo considerado indispensável pela
autoridade administrativa competente o exame das operações financeiras
realizadas pelo contribuinte, não constitui quebra de sigilo bancário a
requisição de informações sobre as referidas operações.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS DA
PROVA.
A existência de depósitos de origens não comprovadas tornou-se uma nova
hipótese legal de presunção de omissão de rendimentos, sendo ônus do
contribuinte a apresentação de justificativas válidas para os ingressos
ocorridos em suas contas correntes. A alegação da realização de
empréstimos deve ser amparada de provas inequívocas da efetiva
ocorrência da operação, mediante contrato de mútuo formalmente válido,
além da comprovação da transferência de numerário avençado.
OPERAÇÕES DE MÚTUOS VERBAIS. REQUISITOS MÍNIMOS. FALTA DE
COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTAÇÃO HÁBIL, IDÔNEA E CABAL.
O mútuo em dinheiro aperfeiçoa-se a partir das relações de entrega da
quantia por parte do mutuante e do pagamento ou quitação do respectivo
valor por parte do mutuário. O contribuinte deve, portanto, comprovar o
fluxo financeiro em suas contas bancárias a partir dos ingressos dos
numerários e das respectivas saídas a título de quitação dos empréstimos,
podendo fazê-lo, a propósito, através de documentação bancária.
Operações de mútuo entre partes relacionadas, especialmente entre
pessoa jurídica e respectivos sócios, requerem formalidades mínimas. A
ausência de devolução do valor mutuado, a falta de comprovação do
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pagamento ou quitação do empréstimo, a falta de prazo para devolução, a
falta de pactuação de juros, descaracterizam a operação de mútuo com
fins econômicos. O contrato de mútuo não revestido das formalidades
legais mínimas não é suficiente para comprovar a origem de recursos aptos
a justificar a variação patrimonial, sendo necessária a comprovação do
fluxo financeiro entre mutuante e mutuário e, ainda, a capacidade
financeira do mutuante, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430/96.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO
DA ORIGEM.
Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de
depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o
titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO
APLICÁVEL. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRATAÇÃO POR
EMPREITADA NA MODALIDADE TOTAL NÃO COMPROVADA NOS AUTOS
Na sistemática do lucro presumido, no caso de receitas decorrentes da
prestação de serviços de construção civil, somente se aplica o percentual
de presunção de 8% para a determinação da base de cálculo do imposto de
renda devido na hipótese de contratação por empreitada na modalidade
total, com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais
indispensáveis à execução da obra, sendo tais materiais incorporados a
esta. Não restando demonstrado nos autos que se trata de hipótese de
contratação por empreitada na modalidade total, a receita auferida em
decorrência dessas contratações se sujeita ao percentual de 32% para
apuração da base de cálculo do IRPJ pela sistemática do lucro presumido.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL.
Uma vez que os lançamentos decorreram dos mesmos elementos prova
que nortearam o do IRPJ, impõe-se a eles, o mesmo entendimento firmado
no lançamento principal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário e negar-lhe provimento, sendo rejeitada a preliminar suscitada e, no mérito,
manter integralmente os créditos tributários lançados tal como decidido pelo acórdão da DRJ por
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não ter o contribuinte conseguido comprovar a origem dos recursos que deram origem às receitas
tributadas no Auto de Infração, nos termos do voto do relator.

Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni – Relator

Assinado Digitalmente
Sandro de Serpa Vargas – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto e Sandro de Serpa Vargas (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Auto de Infração que exige o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, a
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – Cofins e a Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, no
montante a seguir demonstrado, relativo ao ano-calendário 2009:
 IRPJ: R$ 498.770,64 (principal), R$ 168.203,48 (juros), R$ 374.077,96 (multa
de 75%), no total de R$ 1.041.052,08;
 CSLL: R$ 183.739,61 (principal), R$ 62.062,93 (juros), R$ 137.804,70 (multa
de 75%) no total de R$ 383.607,24;
 COFINS: R$ 120.132,49 (principal), R$ 40.407,20 (juros), R$ 90.099,33
(multa de 75%) no total de R$ 250.639,02;
 PIS R$ 26.028,68 (principal), R$ 8.754,84 (juros), 19.521,48 (multa de 75%)
no total de R$ 54.305,00.
O Valor total do crédito tributário apurado foi de R$ 1.729.603,34.
Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 443 a 450), a Autoridade
Autuante constatou diferenças entre a receita bruta escriturada e a declarada, bem como
depósitos bancários de origem não comprovada, informando que a contribuinte optou pelo lucro
presumido, no AC 2009, e apresentou movimentação financeira incompatível com a receita
declarada, o que gerou o procedimento fiscal levado a efeito.
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Após análise da documentação entregue juntamente com a DIPJ/2010 constatou a
existência de “Receita Não Declarada” conforme Livro de Apuração do ISS para Construção Civil
(RAPIS) e Talonário de Notas Fiscais.
Por conseguinte, foi lavrado Auto de Infração de acordo com artigos 224, 518 e 519,
§ 1°, inciso III, alínea "a", e §§ 4° a 7°, do RIR/99, cuja base de cálculo foi apurada e demonstrada
na Planilha "CONSOLIDADO DAS RECEITAS APURADAS CONFORME TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS/
RAPIS", anexada ao TVF.
Quanto aos depósitos bancários de origem não comprovada, consignou que a
contribuinte foi intimada a apresentar os extratos bancários, bem como discriminar as contas
bancárias concernente ao ano calendário 2009. No entanto, não teria logrado apresentar,
integralmente, os extratos bancários referentes aos Banco Bradesco S.A., Banco Itaú S.A. e
Unibanco — União de Bancos Brasileiros S.A.; tendo entregado, integralmente, os referentes ao
Banco do Brasil S.A. e Banco Real S.A. (Grupo Santander).
Em complementação aos procedimentos adotados foi solicitado ao Delegado da
DRF II/ RJO autorização para emissão da Requisição de Movimentação Financeira — RMF, com
base no inciso VII (hipóteses previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996) do art. 3° do Decreto n°
3.724/01, com intuito de verificar o real montante das receitas e/ou rendimentos recebidos pelo
contribuinte, visto que as Declarações de Movimentação Financeiras (DIMOF) apresentadas pelas
Instituições Financeiras, perfizeram o montante de R$ 12.242.280,05.
De posse dos extratos bancários enviados em resposta às Requisições sobre
Movimentação Financeira, foram consolidados os créditos apurados. A partir dos créditos
consolidados foram descartados os créditos concernentes à empréstimos bancários e
transferências de mesma titularidade.
Ato contínuo, a contribuinte fora intimada a apresentar documentação
comprobatória que esclarecesse a efetiva origem dos recursos representados pelos créditos
constantes das planilhas anexadas ao Termo de Intimação lavrado em 29/05/2013.
Posteriormente, a fiscalização efetuou nova conciliação bancária juntamente com o talonário de
notas fiscais e consulta CNPJ — sócios, onde foram geradas planilhas mais reduzidas.
Dando prosseguimento o contribuinte foi, novamente, intimado em 05/06/2013, a
apresentar documentação comprobatória que esclareça a efetiva origem dos recursos
representados pelos créditos constantes das planilhas anexadas ao Termo, bem como, declarar,
por escrito, qual o vínculo comercial que possui com as empresas Kanenge Engenharia Ltda e
Ryder Press Transporte e Logística tendo em vista que foram constatados vários créditos oriundos
dessas empresas.
Dos esclarecimentos prestados, apenas 03 (três) foram acatados, sendo os outros
03 (três) rejeitados pela Fiscalização, pelos seguintes motivos:
- O contribuinte esclareceu que "os valores de R$ 489.829,86 e R$ 46.000,00 referem-se a
recebimentos da Empresa Alpha 3 (mútuo — recebimento de empréstimo)." No entanto,
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tais lançamentos no extrato bancário não se referem a referida empresa. Os valores
transferidos foram R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10, mas tais
valores não foram contabilizados e escriturados;
- O contribuinte esclareceu que "os valores depositados pela empresa Ryder Press
Transporte e Logística se referem a recebimentos de empréstimos, que foram fornecidos
com o objetivo de nos ajudar tendo em vista a fase difícil que atravessávamos e o
relacionamento pessoal entre os sócios. No entanto, tais lançamentos não foram
contabilizados e escriturados;
- O contribuinte informou que" quanto à empresa Kanenge, esclarecemos que foi aberta
uma sociedade por quotas de participação, com o objetivo de execução de obras. Devido a
esta sociedade recursos eram transferidos de uma empresa para outra para pagamentos de
despesas Comprovando ainda nossas alegações anexamos diversas notas fiscais de obras
da Kanenge que foram faturadas em nome da Kanenge."
No entanto, o contribuinte não contabilizou/escriturou tais despesas; nem tampouco,
apresentou documento comprovando tal sociedade.
Os depósitos mantidos em contas correntes que não tiveram sua origem
comprovada com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, foram
caracterizados como Omissão de Receitas, conforme define o artigo 42 da Lei 9.430/96, e
relacionados por lançamentos e de forma consolidada mensalmente.
Foi lavrado Auto de Infração de acordo com artigos 25 e 42 da Lei n° 9.430/96;
artigo 528 do RIR/99, cuja base de cálculo foi apurada e demonstrada na Planilha "CONSOLIDADO
DAS RECEITAS APURADAS CONFORME EXTRATOS BANCÁRIOS", anexada ao TVF.
A Impugnação alegou que antes do início da ação fiscal o seu sigilo bancário já se
encontrava ilegalmente afastado, conforme se depreenderia do próprio TVF. Argumenta que a
questão do sigilo bancário está disciplinada pela Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de
2001, a qual determina os procedimentos a serem adotados pelas instituições financeiras, bem
como o tratamento de outras obrigações pertinentes ao assunto. Para que os procedimentos dos
exames de documentos, livros e registros das instituições financeiras sejam satisfeitos, conforme
artigo 6o, três requisitos seriam obrigatórios: (1) a existência de processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso; (2) que tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente (caput) e (3) que o, resultado dos
exames, as informações e os documentos examinados sejam conservados sob sigilo fiscal,
observada a legislação tributária (parágrafo único).
Sustentou que a exigência de somente poder examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras/ inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
não foi cumprida pela autoridade autuante, posto que no início da ação fiscal, ou seja, antes de
qualquer processo administrativo instaurado ou, obviamente, procedimento fiscal em curso a
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Fiscalização já possuía as informações das operadoras de cartões de crédito, ou seja,
indiscutivelmente já havia procedido à quebra do sigilo bancário da Recorrente.
Acrescenta que independentemente do que efetivamente o legislador quis dizer
com "exame indispensável", no caso o Fisco jamais pode alegar que efetuou a quebra -do sigilo da
Impugnante por se tratar de um procedimento imprescindível para a execução de seus trabalhos,
haja-vista que quando iniciou a ação fiscal a quebra de sigilo da Recorrente já havia sido
consumada.
Considera que em face da desobediência aos requisitos legais para a quebra do
sigilo das operações financeiras por parte das autoridades administrativas, o lançamento em
questão deve ser completamente anulado.
(ii) Da quebra indevida do sigilo bancário procedida administrativamente
Argumentou que a autoridade fiscal procedeu à quebra do sigilo bancário, agindo
de forma ilegal, violando o artigo. 5°, incisos X e XII, da Constituição da República Federativa do
Brasil, que garantem o direito à intimidade e privacidade e à inviolabilidade de dados.
Sustenta que é o Poder Judiciário que deverá determinar a quebra do sigilo
bancário e não a Autoridade Administrativa.
Aduziu que além da inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 105, de 10 de
janeiro de 2001, editou-se o Decreto 3.724/01, na mesma data, para regulamentar a referida lei,
que em seu artigo segundo individualiza as onze hipóteses em que a verificação bancária é
considerada indispensável pela autoridade competente da administração fazendária.
Alegou que não merece guarida a tese segundo a qual ao se confrontar os direitos
constitucionalmente amparados - sigilo bancário e fiscalização tributária - o segundo se sobrepõe
ao primeiro em virtude da relevância dos bens jurídicos envolvidos.
Alegou ser absurda a consideração das transferências interbancárias - de mesma
titularidade como depósitos sem comprovação da origem, conforme parágrafo 3° do art. 287 do
RIR/99.
Argumenta que a Autoridade Autuante se equivocou ao considerar indevidamente
como de origem não comprovada o valor de R$ 30.430,21 creditado em 30/11/2009 na conta n°
228956 do banco ltaú. Este valor referir-se-ia ao depósito do cheque emitido no mesmo dia
30/11/2009 da conta n° 69961-4, agência 0387 do banco Itaú, também de titularidade da
Recorrente, conforme cópia do extrato em anexo (Doc. 03).
Explica que o que ocorreu foi que emitiu um cheque de uma de suas contas para
depositar em outra. Por esta razão, de forma alguma poderia ter sido computado pela Auditora
autuante como presunção de omissão de receita, posto que o parágrafo 3°, do art. 287 do RIR/99
é bem claro quando determina que "não serão considerados os créditos decorrentes de
transferência de outras contas da própria pessoa jurídica."
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Relacionou os valores recebidos da empresa Alpha 3 Engenharia que o Fisco teria
considerado indevidamente como depósitos de origem não comprovada:

Argumenta que a Autoridade Fiscal sustenta de forma leviana e sem nenhum
fundamento que os valores não foram contabilizados e escriturados. Afirma ainda, que os valores
constantes do extrato não se referem à empresa Alpha 3 Engenharia, mas que todos os depósitos
foram devidamente contabilizados, a crédito da conta 2.2.1.06.001 - C/C CREDORA ALPHA 3
ENGENHARIA, conforme cópia das fls. 5,7, 10 e 11 do Livro Diário.
Alegou que se se examinar o histórico dos extratos bancários relativos aos valores
em questão observar-se que em quatro dos seis valores vem estampado o próprio nome da
empresa Alpha 3-Engenharia, numa demonstração clara não só de que esses valores foram
remetidos pela empresa em questão como também da intenção da fiscalização de promover o
lançamento a qualquer preço sem prestar a devida atenção à verdade dos fatos e acrescentou que
o fato de não constar no histórico dos extratos o nome da empresa remetente não poderia,
jamais, servir de motivo para considerar tais valores como de origem não comprovada.
Sustentou que o valor de R$ 46.000,00 foi efetivamente depositado em dinheiro
pela empresa Alpha 3 Engenharia e devidamente contabilizado como crédito para esta empresa
conforme cópia da fl. 5 do Livro Diário, (Doc. 04) e cópia do extrato da conta corrente da empresa
Alpha 3 Engenharia, demonstrando a saída do recurso, de modo que não haveria o que se discutir
e entende que a partir do momento em que apresentou, no curso da ação fiscal, sua contabilidade
e esclarecimentos demonstrando todo o acima exposto, o Fisco não poderia ter agido como agiu,
ou seja, utilizando-se comodamente da presunção legal quando, no mínimo, deveria ter se
aprofundado na investigação.
Da mesma forma, os valores discriminados no quadro a seguir, que tem como
histórico a expressão – DEP REC CLI UBB 01/06 16:52 FREGUESIA, referir-se-iam a montantes
sacados da conta do UNIBANCO da empresa Alpha 3 Engenharia e depositados na conta da
Recorrente:

Em reforço ao exposto, registra ainda, especificamente em relação ao valor de
489.829,96 depositado em 19/02/2009, que nesta data a empresa ainda se encontrava em fase
pré operacional, providenciando a montagem de sua estrutura, fazendo a contratação de pessoal
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técnico, etc., e ainda não havia nenhuma obra em execução. Deste modo, nesta fase seria
impossível ocorrer a hipótese de omissão de receita aventada pela auditora responsável pelo
procedimento.
Com relação aos depósitos em dinheiro pontuou que a fiscalização considerou os
valores abaixo discriminados, que foram depositados em dinheiro no banco Itaú, como depósitos
sem comprovação da origem:

Argumentou a contribuinte que quando uma empresa efetua um depósito bancário
em dinheiro que ela registra o valor a crédito da conta caixa e a débito da conta bancos, c/
movimento. Não existiria opção e fora exatamente o que no caso em apreço, seja por motivo
financeiro, administrativo, operacional ou outro qualquer. Enfatiza que o fato é que ela
simplesmente depositou no banco Itaú numerários que estavam disponíveis no caixa da empresa
e não há nenhuma irregularidade nessa operação.
Após a realização dos depósitos promoveu os registros contábeis das operações
como determina a legislação de regência, isto é, debitando a conta banco c/ movimento e
creditando a conta caixa, conforme cópias anexas das fls. 9, 25, 26,34, 35, 38, 40, 41,42, 43, 45 e
47 do livro Diário.
Afirmou que o Fisco não investigou o suficiente. Em relação aos valores abaixo,
relacionados, esclareceu que se referem a depósitos através de recursos próprios que foram
devidamente contabilizados conforme cópias anexas das fls. 45 e 49 do livro Diário, mas que
aparecem com histórico "DEP. INTERAGENCIA" por terem sido efetuados em outra agência
bancária:

Fl. 899
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Afirmou que esses valores não podem ser considerados como de origem não
comprovada devendo ser excluídos da tributação.
Com relação aos valores relativos a empresa Kanenge Engenharia Ltda pontuou que
a Fiscalização assim se pronunciou sobre este item:
O contribuinte informou que "quanto à empresa Kanenge, esclarecemos que foi aberta uma
sociedade por quotas de participação, com o objetivo de execução de obras. Devido a esta
sociedade recursos eram transferidos de uma empresa para outra para pagamentos de
despesas , comprovando ainda nossas alegações anexamos diversas notas fiscais de obras
da Kanenge que foram faturadas em nome da Kanenge.'
Transcreveu os valores remetidos pela empresa Brasil Kanenge Engenharia Ltda:

A contribuinte admitiu que referidos valores foram contabilizados indevidamente a
crédito da conta caixa e que o correto seria a crédito de uma conta corrente. com a Kanenge
Construçoes Ltda. Entretanto, alega que, pelo próprio histórico do lançamento relativo a TED
recebida da Kanenge Construções Ltda., poder-se-ia concluir que houvera um equívoco contábil
sem nenhuma repercussão fiscal e sem nenhum prejuízo ao Erário, argumentando que o engano
cometido em relação às operações com a Kanenge Contruções Ltda não se restringe aos
recebimentos (débito de banco). A título de exemplo, anexou fl 13 do Livro Diário, em 08/05, para
demonstrar um lançamento a débito da conta caixa e crédito da conta banco.UNIBANCO, no valor
de R$..1.260.000,00 -com o histórico VR RÉF TED REMETIDA BRASIL KANENGE CONSTRUTOR.
Explicou que quando da entrega de recursos à Kanenge Construções Ltda, ao invés
de lançar a débito de uma conta corrente com a empresa lançou indevidamente a débito da conta
Caixa, mas que, independentemente de a Recorrente ter utilizado a conta "Caixa", indevidamente,
como uma conta corrente, o que realmente importaria é que não se trataria de nenhum artifício
para se obter algum tipo de benefício e sim de grotesco equívoco contábil.
Esclareceu que se associou à empresa Kanenge Construções Ltda com o objetivo de
execução de obras em conjunto e o mais correto seria a abertura de uma conta bancária conjunta
de modo que se tivesse um controle mais adequado dos ingressos e repasses 'dos recursos,
sustentando que se tivesse a intenção de esconder algo não colocaria no próprio histórico do
lançamento do seu livro Diário que o valor se referia a TED recebido ou remetida para Kanenge
Construções Ltda.
Com o intuito de comprovar de que tais valores efetivamente são decorrentes da
sociedade por quotas de participação com a Kanenge Construções Ltda. juntou cópia do
Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em conta de Participação Denominada "SCP
Fl. 900
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.QUEIMADOS" e SCP MESQUITA e Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em conta
de Participação Denominada "SCP JAPERI" e "SCP BUZIOS e ressaltou que, ao contrário do que
afirma a ilustre Auditora, estes documentos foram sim apresentados à fiscalização no curso da
ação fiscal e acrescenta, ainda, o que segue.
Com relação aos valores depositados pela Ryder Press Transportes e Logística, SIC
2004 Combustíveis e Participações Ltda e Posto Hilário de Gouveia Ltda reconheceu que houve
engano em seus registros contábeis, argumentando que estes valores deveriam ter sido
contabilizados a crédito das contas correntes das empresas e não a crédito de caixa haja vista que
verdadeiramente referem-se a empréstimos / mútuos com estas empresas. Deste modo,
propugnou pelo expurgo dos valores abaixo discriminados da base tributável:

Com relação a aplicação da presunção, alegou que teria havido abuso na aplicação
da presunção legal de depósito bancário sem origem comprovada, afrontando o princípio da
razoabilidade, sob o argumento de utilização da presunção legal, sem pertinência com a razão dos
fatos, e sem o devido aprofundamento da investigação, por mera vontade de aumentar. a
arrecadação ou como instrumento de inibir a evasão, posto que apresentou robustas justificativas
para os créditos efetuados em suas contas bancárias. Deste modo não haveria como se conformar
com a atitude do Fisco de simplesmente ignorá-las solenemente.
Sustentou que deve prevalecer a busca da verdade material e que a presunção não
pode ser acatada independentemente dos fatos constatados durante o procedimento fiscal.
Defendeu que essa presunção deve ser mantida apenas quando o contribuinte não
faz qualquer tipo de prova sobre a origem dos recursos mas não pode ser utilizada apenas porque
as provas existentes não demonstram especificadamente a origem individualizada de todos os
créditos bancários. Ou seja, o equilíbrio de forças na relação tributária exige que - paralelamente
ao expressivo aumento da força jurídica da presunção de omissão de rendimentos em favor do
fisco - esta presunção seja afastada na presença de quaisquer elementos de prova.
Argumentou que uma coisa seria a utilização do uso do presunção legal tendo em
Vista a não comprovação da origem de depósitos bancários a margem da contabilidade, outra
completamente diferente seria a aplicação da presunção legal por não se satisfazer com os
esclarecimentos e documentos apresentados pelo contribuinte, principalmente em se tratando de
depósitos contabilizados. Ainda, seria muito mais fácil aplicar a presunção, inverter o ônus da
prova, do que ter que se aprofundar na investigação com objetivo de se, apurar eventual omissão
de receita direta.
Fl. 901
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Propugna pelo cancelamento integral do presente lançamento também pela
aplicação indevida da Presunção Legal prevista no art. 42 da Lei n°. 9.430/96.
Com relação a Receita Bruta Escriturada e não declarada pontou que, conforme
planilha anexa ao Termo de Verificação e Constatação Fiscal, apuraram-se os seguintes supostos
valores a tributar:

Registrou que, segundo a Fiscalização, as supostas omissões apuradas seriam
decorrentes das diferenças entre os valores das notas 01 a 08 no 2° Trimestre e 09 a 11 no 3°
trimestre com a receita declarada em cada trimestre e que pretende demonstrar que houvera
equívoco na apuração da suposta omissão de receita ao se deslocar indevidamente a ocorrência
do fato gerador.
Argumentou que em um simples exame nas notas fiscais constata-se que os
serviços foram prestados e, consequentemente, a ocorrência do fato gerador em datas
divergentes das consideradas pelo Fisco. No campo "Discriminação dos Serviços" que faz parte das
notas fiscais consta o período da prestação dos serviços, ou seja, quando a receita efetivamente
deveria ter sido apropriada, independentemente de quando a nota foi emitida ou de quando a
Recorrente recebeu pelos serviços prestados. Quadro referente às notas fiscais de 01 a 04:

Alegou que os serviços referentes às notas fiscais supracitadas foram executados
nos meses de fevereiro e março de 2009, isto é, no primeiro trimestre de 2009 e dessa forma
jamais a fiscalização poderia ter levado referidos valores à tributação no segundo trimestre de
2009; deslocando ilegalmente a ocorrência do fato gerador, sustentando que utiliza o regime de
competência, ou seja, apropria suas receitas e despesas ao período de sua realização,
independentemente do efetivo recebimento das receitas ou do pagamento das despesas. Daí, o
Fisco jamais poderia considerar corno ocorrido o fato gerador do imposto de renda em período
diferente de quando efetivamente os serviços foram prestados pela Recorrente. Propugn pelo
cancelamento integral do presente lançamento.
Com relação a coeficiente de 32% aplicado alegou que sua a atividade refere-se a
construção civil com aplicação de material e dessa forma o coeficiente aplicável para apuração do
lucro presumido é de 8% (oito por cento) e que tendo em vista que a fiscalização ignorou a sua
atividade bem como a legislação de regência ao promover o lançamento em questão, aplicando
em seu entender indevidamente o coeficiente de 32% (trinta e dois por cento) na apuração do
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Lucro Presumido, propugnou elo seu cancelamento, haja vista que o coeficiente correto, em seu
entender deveria ter sido aplicado, se fosse o caso, seria o de 8% (oito por cento).
A DRJ julgou improcedente a Impugnação.
O Recurso Voluntário manteve os argumentos da Impugnação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator
O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade, sendo
conhecido.
Trata-se de Auto de Infração no valor total de crédito tributário apurado no
montante de R$ 1.729.603,34 composto por Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, a
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – Cofins e a Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, no
montante a seguir demonstrado, relativo ao ano-calendário 2009:
 IRPJ: R$ 498.770,64 (principal), R$ 168.203,48 (juros), R$ 374.077,96 (multa
de 75%), no total de R$ 1.041.052,08;
 CSLL: R$ 183.739,61 (principal), R$ 62.062,93 (juros), R$ 137.804,70 (multa
de 75%) no total de R$ 383.607,24;
 COFINS: R$ 120.132,49 (principal), R$ 40.407,20 (juros), R$ 90.099,33 (multa
de 75%) no total de R$ 250.639,02;
 PIS R$ 26.028,68 (principal), R$ 8.754,84 (juros), 19.521,48 (multa de 75%)
no total de R$ 54.305,00.
Conforme consta do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 443 a 450), a Autoridade
Fiscal constatou diferenças entre a receita bruta escriturada e a declarada, bem como depósitos
bancários de origem não comprovada, informando que a contribuinte optou pelo lucro
presumido, no AC 2009, e apresentou movimentação financeira incompatível com a receita
declarada, o que gerou o procedimento fiscal levado a efeito.
Após análise da documentação entregue juntamente com a DIPJ/2010 constatou a
existência de Receita Não Declarada conforme Livro de Apuração do ISS para Construção Civil
(RAPIS) e Talonário de Notas Fiscais.
Por conseguinte, foi lavrado Auto de Infração de acordo com artigos 224, 518 e 519,
§ 1°, inciso III, alínea "a", e §§ 4° a 7°, do RIR/99, cuja base de cálculo foi apurada e demonstrada
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na Planilha "CONSOLIDADO DAS RECEITAS APURADAS CONFORME TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS/
RAPIS", anexada ao TVF.
Quanto aos depósitos bancários de origem não comprovada, consignou que a
contribuinte foi intimada a apresentar os extratos bancários, bem como discriminar as contas
bancárias concernente ao ano calendário 2009. No entanto, não teria logrado apresentar,
integralmente, os extratos bancários referentes aos Banco Bradesco S.A., Banco Itaú S.A. e
Unibanco — União de Bancos Brasileiros S.A.; tendo entregado, integralmente, os referentes ao
Banco do Brasil S.A. e Banco Real S.A. (Grupo Santander).
Em complementação aos procedimentos adotados foi solicitado ao Delegado da
DRF II/ RJO autorização para emissão da Requisição de Movimentação Financeira — RMF, com
base no inciso VII (hipóteses previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996) do art. 3° do Decreto n°
3.724/01, com intuito de verificar o real montante das receitas e/ou rendimentos recebidos pelo
contribuinte, visto que as Declarações de Movimentação Financeiras (DIMOF) apresentadas pelas
Instituições Financeiras, perfizeram o montante de R$ 12.242.280,05.
De posse dos extratos bancários enviados em resposta às Requisições sobre
Movimentação Financeira, foram consolidados os créditos apurados. A partir dos créditos
consolidados foram descartados os créditos concernentes à empréstimos bancários e
transferências de mesma titularidade.
Ato contínuo, a contribuinte fora intimada a apresentar documentação
comprobatória que esclarecesse a efetiva origem dos recursos representados pelos créditos
constantes das planilhas anexadas ao Termo de Intimação lavrado em 29/05/2013.
Posteriormente, a fiscalização efetuou nova conciliação bancária juntamente com o talonário de
notas fiscais e consulta CNPJ — sócios, onde foram geradas planilhas mais reduzidas.
Dando prosseguimento o contribuinte foi, novamente, intimado em 05/06/2013, a
apresentar documentação comprobatória que esclareça a efetiva origem dos recursos
representados pelos créditos constantes das planilhas anexadas ao Termo, bem como, declarar,
por escrito, qual o vínculo comercial que possui com as empresas Kanenge Engenharia Ltda e
Ryder Press Transporte e Logística tendo em vista que foram constatados vários créditos oriundos
dessas empresas.
PRELIMINAR
Alegou a Recorrente nulidade do Auto de Infração, o que deve ser classificado como
argumento preliminar. No entanto, não procedem quaisquer alegações de nulidades no presente
caso.
Os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo
art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir
transcrito:
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Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e
conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável
O Auto de Infração preencheu os requisitos de formalidade legais, especialmente os
requisitos dispostos no art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, bem como as exigências previstas
no art. 142 do CTN.
A Recorrente fundamentou que o auto de infração não poderia utilizar os depósitos
bancários como base do lançamento fiscal, aduzindo que a exigência de revelação do histórico de
cada depósito bancário em relação à pessoa seja ela física ou jurídica extrapola o princípio da
razoabilidade, havendo vício de procedimento já que a falta de comprovação da origem dos
depósitos bancários poderia ser considerada mero indício de omissão de receita não podendo
haver seu enquadramento legal.
Todavia, apuração da base de cálculo dos tributos lançados com base nos depósitos
bancários tem suporte legal no artigo 42 da Lei n° 9.430/96:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em
conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o
titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês
do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de
cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de
tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual
ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não
ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3o, II, da Lei no 9.430/1996 c/c art.
4o da Lei no 9.481, de 13/08/1997)
Ademais, o STF, em 24 de fevereiro de 2016, concluiu o julgamento que reconheceu
a constitucionalidade da Lei Complementar no 105/2001, a qual permitiu a transferência dos
dados protegidos pelo sigilo bancário diretamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Portanto, o procedimento adota pela fiscalização com relação aos depósitos
bancários foi baseado em lei.
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Desta maneira, a autoridade fiscal seguiu a legislação, tendo intimado a Recorrente
para esclarecer e comprovar a origem individualizada dos valores lançados a crédito nos extratos
bancários, por ela mesmo fornecidos, e diante de tal intimação, não comprovou a origem dos
recursos depositados em suas contas correntes, justificando assim a utilização da presunção legal
de omissão de receitas.
Consequentemente, não há nulidade do lançamento, devendo ser mantidos os
Autos de Infração para a cobrança dos tributos devidos, quais sejam IRPJ e tributos reflexos.
De fato, constitui presunção legal de omissão de receita os valores creditados em
conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais
o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
Assim, em tendo o Auditor Fiscal constatado a existência de valores creditados na
conta corrente da Recorrente e, em não tendo a esta comprovado, apesar de regularmente
intimada, mediante documentos hábeis e idôneos, a origem desses recursos, deve-se considerar
tais valores como base para a apuração dos tributos devidos.
Por outro lado, quanto as alegações da Recorrente no sentido de que o valor
depositado não era de sua titularidade e que não era proprietária do valor integral depositado,
também não restou provado tais alegações.
Portanto, a apuração dos tributos IRPJ, CSLL, PIE e COFINS ocorreu nos termos da
lei, devendo o auto de infração ser mantido.
E ainda, a Recorrente alega que teria havido desobediência aos requisitos legais
para a quebra do sigilo das operações financeiras por parte das autoridades administrativas antes
do início da fiscalização, razão pela qual entende que o lançamento em questão deveria ser
anulado.
Afirma que antes do início da ação fiscal o seu sigilo bancário já se encontrava
ilegalmente afastado, contrariando o disposto na Lei Complementar no 105, de 2001, que, em seu
art. 6o, exigiria a observância de (03) três requisitos para os procedimentos de exames de
documentos, livros e registros das instituições financeiras, quais sejam, (i) a existência de processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso; (ii) que tais exames sejam
considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (caput) e (iii) que o
resultado dos exames, as informações e os documentos examinados sejam conservados sob sigilo
fiscal, observada a legislação tributária (parágrafo único).
Sustenta que o primeiro requisito não fora observado, pois, antes de qualquer
processo administrativo instaurado ou, obviamente, procedimento fiscal em curso a Fiscalização já
possuía as informações das operadoras de cartões de crédito, ou seja, já havia procedido à quebra
do sigilo bancário da Recorrente.
No entanto, o procedimento adotado pela fiscalização está correto.
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Conforme ressaltado pela decisão da DRJ são institutos diferentes o sigilo bancário,
previstos no art. 6o da LC no 105, de 2001, com a obrigação de as Instituições Financeiras
informarem à Administração Tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos
usuários de seus serviços, determinada pelo art. 5o da mesma lei, conforme abaixo transcrito:
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os
critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União,
as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.
(...)
§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes
relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente
movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a
natureza dos gastos a partir deles efetuados.
(...)
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções
ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as
informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a
adequada apuração dos fatos.
O artigo acima transcrito determina a obrigação de as Instituições Financeiras
informarem à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) informes relacionados com a
identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados
pelos usuários dos seus serviços. A partir desses dados, que podem ser apresentar como indícios
de irregularidades tributárias, a RFB poderá requisitar as informações e os documentos de que
necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
No presente caso, o Termo de Verificação Fiscal (TVF) esclarece que após o início do
procedimento fiscal, e diante da falta da Recorrente em atender à intimação fiscal para
apresentar integralmente os extratos bancários foi autorizada a emissão de Requisição de
Movimentação Financeira – RMF, com base no inciso VII (hipóteses previstas no art. 33 da Lei no
9.430, de 1996) do art. 3o do Decreto no 3.724, de 2001, com o intuito de verificar o real
montante das receitas e/ou rendimentos recebidos, visto que as Declarações de Movimentação
Financeiras (DIMOF) apresentadas pelas Instituições Financeiras, perfizeram o montante de R$
12.242.280,05.
De fato, as informações a que a RFB teve acesso, antes de iniciado o procedimento
fiscal, referem-se aos montantes globais mensalmente movimentados pelo Recorrente, prestados
por meio da Dimof, e que ensejou a abertura de procedimento fiscal. Somente após iniciado tal
procedimento é que as informações bancárias foram repassadas de forma detalhada.
Afasto, portanto, a preliminar de nulidade do auto de infração.
MÉRITO
DAS SUPOSTAS TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS DE MESMA TITULARIDADE
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A Recorrente argumentou que a origem de alguns depósitos seria a transferência
entre contas de mesma titularidade. No entanto, a DRJ revisou referida análise e nada foi
identificado nesse sentido, devendo prevalecer os termos de referida decisão, conforme abaixo
transcrito cujas termos adoto como razão de decidir:
A Autoridade Fiscal demonstrou às fls. 449 e 450 do Termo de Verificação Fiscal os valores
que compuseram as bases de cálculo dos depósitos bancários de origem não comprovada,
onde se inclui o valor de R$ 30.430,21, na conta 228956, agência 0386, do Banco Itaú. O
histórico do depósito indicado fora “Dep. REC. CLI. UBB 30/11 14:58 FREGUESIA”. No
entanto, segundo o impugnante, tal valor referir-se-ia a transferência entre contas de
mesma titularidade, ou seja, depósito do cheque emitido no mesmo dia 30/11/2009 de
outra conta, qual seja, n° 69961-4, agência 0387, também do banco Itaú, conforme
comprovaria o extrato anexado (Doc. 03). Ou seja, emitira um cheque de uma de suas
contas para depositar em outra, o que configuraria transferência interbancária - de mesma
titularidade, devendo, portanto, ser excluída da apuração.
Analisando-se o referido documento (fls. 572 a 573), verifica-se que nesse dia consta um
débito e um crédito no valor de R$ 30.430,21, no extrato da referida conta 69961-4. No
histórico do referido extrato, consta que o crédito decorreu de “TED 409.0386 HYDRA ENG.
SÁ” e o débito de “pagamento cheque 000025”. De se ressaltar que tal crédito não foi
considerado pela Autoridade Fiscal em sua apuração, posto que não consta da planilha
relativa à conta em questão. Ocorre que o doc. de fl. 572 apenas comprova que no dia
30/11/2009 foi recebida uma TED e feito um pagamento de cheque no mesmo valor, sem
indicação do destinatário do cheque emitido, ou seja, por esse extrato não se comprova que
o cheque teria sido a origem do valor creditado na referida conta no 228956.
O que o impugnante teria que explicar e comprovar é qual a origem do valor de R$
30.430,21 depositado na outra conta, qual seja, conta 228956, da agência no 0386.
Conforme constou da planilha anexada pela Autoridade Fiscal, o seu histórico consiste em
“Dep. REC. CLI. UBB 30/11 14:58 FREGUESIA”.
Conforme se verifica, o histórico não indica qualquer depósito em cheque, pelo menos não
se pode fazer tal dedução a partir dos seus termos. Seria simples ao impugnante apresentar
a cópia microfilmada do cheque para comprovar que teria emitido um cheque de uma de
suas contas para depositar em outra, mas não o fez. Chama a atenção também o fato de
que no mesmo dia houve um crédito de mesmo valor decorrente de uma TED identificada
com o nome da impugnante na conta de onde se emitiu o cheque. Qual o sentido de se
emitir um cheque da conta 69961-4 para a conta 228956 e, no mesmo dia, ser creditado o
mesmo valor, via TED, naquela conta?
O ônus da prova da origem do depósito bancário é do impugnante e não cabe à Autoridade
Julgadora fazer inferência a partir de coincidências de valores, que não se confirma ao se
analisar o histórico da transação.
Somente o impugnante poderia esclarecer os fatos. A prova que deve fazer para afastar a
presunção legal deve ser completa e não comporta ilações, posto que o fato indiciário foi
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provado pela Autoridade Fiscal, conforme determinado pelo art. 42 da Lei no 9.430, de
1996.
Nesse cenário a fiscalização entendeu que com relação à origem dos depósitos
bancários caberia ao contribuinte, por força da Lei 9.430/96, comprovar a origem desses
recursos, sob pena de não o fazendo, operar-se a presunção legal de que esses depósitos de
origem não comprovada serem considerados rendimentos omitidos, para fins de tributação de
imposto de renda, seguindo com a fundamentação nos seguintes termos:
Portanto, o ônus da prova da origem do depósito bancário é do contribuinte. A
prova para afastar a presunção legal deve ser completa e não comporta ilações, posto que o fato
indiciário foi provado pela Autoridade Fiscal, conforme determinado pelo art. 42 da Lei no 9.430,
de 1996.
Dessa forma, mantém-se o valor de R$ 30.430,21, incluído na apuração dos
depósitos bancários na conta 228956, agência 0386, do Banco Itaú, cuja origem não foi
comprovada.
Da conta corrente com a empresa Alpha 3 Engenharia
Alega a Recorrente que determinados valores da empresa Alpha 3 Engenharia
teriam origem comprovada. Alega que todos os depósitos foram devidamente contabilizados, a
crédito da conta 2.2.1.06.001 - C/C CREDORA ALPHA 3 ENGENHARIA, conforme cópia das fls. 5,7,
10 e 11 do Livro Diário, argumentando que, quanto aos valores de R$ 489.829,86 e R$ 46.000,00
se referiam a mútuo recebido da Empresa Alpha 3.
Os valores reclamados pela Recorrente são:

A DRJ também analisou corretamente os documentos apresentados, sendo o caso
de manter referida decisão pelos seus próprios termos, conforme transcrição abaixo as quais
adoto como razão de decidir:
Antes de analisar o doc. 04, é preciso conhecer os documentos que instruíram os presentes autos,
pela Autoridade Fiscal, bem como o contexto em que os depósitos bancários foram considerados
como de origem não comprovada.
Nessa linha, em 05/06/2013, a impugnante foi intimada (fl. 104 a 106) a apresentar documentos e
esclarecimentos acerca da efetiva origem dos recursos representados pelos créditos constantes dos
extratos bancários da conta no 228956-2 mantida junto à agência no 0386 do Banco Itaú/Unibanco
S/A e da conta no 69961-4 mantida junto à agência 0387 do Banco Itaú S/A, com as respectivas
notas fiscais, contratos e outros documentos que esclarecessem a origem dos recursos em análise.
Entre os valores depositados na cc/ no 228956, constou, entre outros, os seguintes:
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Em resposta (fl. 107 e 108), a impugnante esclarecera que os valores de R$ 489.829,86 e
R$ 46.000,00 referiam-se a recebimentos da Empresa Alpha 3 (mutuo – recebimento de
empréstimo) e que tal empresa pertence aos mesmos sócios. Para comprovar o mútuo,
apenas mencionou que bastaria um simples exame nos próprios extratos para constatar a
existência de diversos pagamentos para a Alpha 3, sem, contudo, apresentar nenhuma
documentação comprobatória.
A partir dessa resposta, a Autoridade Fiscal assim consignou no TVF:
O contribuinte esclareceu que "os valores de R$ 489.829,86 e R$ 46.000,00 referem-se a
recebimentos da Empresa Alpha 3 (mútuo — recebimento de empréstimo)." No entanto, tais
lançamentos no extrato bancário não se referem a referida empresa. Os valores transferidos
foram R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10, mas tais valores não
foram contabilizados e escriturados;
Conforme se verifica, quanto aos valores de R$ 489.829,86 e R$ 46.000,00, a Autoridade Fiscal
concluiu que não se referiam a mútuo recebido da Empresa Alpha 3, posto que no extrato não se
identificou tal empresa. Ademais, durante o procedimento fiscal, nenhum documento foi
apresentado para comprovação de suas origens. Esses valores foram, portanto, considerados não
comprovados e incluídos na apuração fiscal, conforme se verifica na planilha elaborada pela
Autoridade Fiscal, cujo trecho segue reproduzido:

Em sede de impugnação, sustenta que o valor de R$ 46.000,00 foi efetivamente
depositado em dinheiro pela empresa Alpha 3 Engenharia e devidamente contabilizado
como crédito para esta empresa conforme cópia da fl. 5 do Livro Diário, (Doc. 04) e cópia
do extrato da conta corrente da empresa Alpha 3 Engenharia (Doc. 05), demonstrando a
saída do recurso, de modo que não haveria o que se discutir.
Em relação ao valor de 489.829,96, depositado em 19/02/2009, argumenta que nesta
data a empresa ainda se encontrava em fase pré operacional, providenciando a
montagem de sua estrutura, fazendo a contratação de pessoal técnico, etc., e ainda não
havia nenhuma obra em execução. Deste modo, nesta fase seria completamente
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impossível ocorrer a hipótese de omissão de receita equivocadamente aventada pela
auditora responsável pelo procedimento.
Ainda, alega que tal valor referir-se-ia a montante sacado da conta do UNIBANCO da
empresa Alpha 3 Engenharia e depositados na conta da Impugnante. Nessa mesma linha
argumentativa, estariam também os valores de R$ 100.000,00 e R$ 41.500,00, também
contestados. Assim, os montantes sacados da conta do UNIBANCO da empresa Alpha 3
Engenharia e depositados na conta da Impugnante seriam:

No que se refere à parte final da afirmação registrada pela Autoridade Fiscal1, está evidente que ela
pode identificar a transferência originada da Empresa Alpha 3, pelo extratos bancários, para os
valores de R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10. No entanto, os mesmos não
teriam sido contabilizados e escriturados. Esses valores constaram do extrato dos meses de março
(R$ 185.000,00 e R$ 185.000,00) e abril2 (R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10), conforme fls. 78 e 79 e
foram incluídos na apuração fiscal, conforme a seguir reproduzido:

Os valores de R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10 também
constariam do doc. 04.
Primeiramente, é oportuno ressaltar que é irrelevante o fato de a Autoridade Fiscal ter
afirmado que os valores de R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10
não teriam sido contabilizados, posto que o fundamento da autuação é a falta de
comprovação da origem de depósitos bancários. Nesse contexto, ao intimar a impugnante a
apresentar documentos e esclarecimentos acerca da efetiva origem dos recursos
representados pelos créditos constantes dos extratos bancários da conta no 228956-2
mantida junto à agência no 0386 do Banco Itaú/Unibanco S/A determinou também a
apresentação das respectivas notas fiscais, contratos e outros documentos que
esclarecessem a origem dos recursos em análise. Não obstante, a impugnante apenas
esclarecera que os valores referiam-se a recebimentos da Empresa Alpha 3 (mutuo –
recebimento de empréstimo) e que tal empresa pertenceria aos mesmos sócios. Para
comprovar o mútuo, apenas mencionou que bastaria um simples exame nos próprios
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extratos para constatar a existência de diversos pagamentos para a Alpha 3, sem, contudo,
apresentar nenhuma documentação comprobatória.
Portanto, está evidente que a impugnante não se desincumbiu do ônus da prova durante o
procedimento fiscal.
Em sede de impugnação, os únicos elementos de prova anexados aos autos foram os doc.
04 e 05. Passa-se a análise de cada um deles.
Verificando-se o doc. 04 (fl. 574 a 577), que consiste no livro diário, constata-se que os
valores de RS 46.000,00, R$ 185.000,00, R$ 185.000,00, R$ 23.043,80 e R$ 280.735,10
foram contabilizados a débito da conta “1.1.1.02.004 Banco Unibanco (ag. 0386 c/c 2289)”
e a crédito da conta “2.2.1.06.001 C/C Credora Alpha3 Engenharia”, cujo histórico indicava
depósito, em relação ao primeiro valor, e TED REC Banif Primus Alpha 3, para o demais. A
referida conta creditada referir-se-ia a uma conta corrente com a empresa Alpha
Engenharia, conforme sua própria descrição no doc. em análise.
No doc. 05 (fl. 578), consta cópia de extrato da conta corrente 227005-9, agência do Banco
Itaú no386, do mês de março, que o impugnante afirma ser da empresa Alpha 3
Engenharia, onde se pode identificar um débito no valor de R$ 46.000,00 no dia
06/03/2009.
(...)
No caso concreto, nem sequer fora apresentado o contrato de mútuo. Dada a ausência do
referido documento, a presença de outros fatores poderiam, eventualmente, contribuir
para dar sustentação ao contrato em estudo, tais como a cobrança de juros prevista no
contrato, a temporalidade expressa do contrato, a capacidade financeira das partes, a
prova de sua quitação ao término do prazo e a correta contabilização do empréstimo.
No entanto, não foram explicados e comprovados tais elementos que comporiam o objeto
do contrato. Nem sequer foi anexado o razão da conta 2.2.1.06.001, com a indicação do
histórico das operações, e tampouco apresentadas maiores explicações sobre a quitação
dos contratos de mútuo.
(...)
De se ressaltar que a conta mencionada pela impugnante indica uma espécie de conta
corrente entre ela e a empresa Alpha 3, indicando tratar-se de contratos de conta correntes,
firmados para fazer remessas entre empresas, registrando os créditos em uma conta
contábil, cujo saldo a pagar ou a receber é futuramente avaliado. Não obstante, esse tipo
de contrato tem a mesma natureza de mútuo e foi tratado na Solução de Consulta (SC) Cosit
no 50, de 26 de fevereiro de 2015, com efeitos vinculantes.
No bojo da referida consulta, registra-se que a consulente menciona o mecanismo
denominado de conta corrente, teria como objetivo viabilizar um “fluxo financeiro
bidirecional” entre controladora e suas controladas. Tal sistemática seria comumente
utilizada para registrar a movimentação de recursos financeiros que transitam
reciprocamente entre os dois patrimônios. Por esse instrumento de registro de débitos e
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créditos recíprocos, os recursos eventualmente disponibilizados por uma das partes
poderiam perfeitamente ser restituídos pela outra também em recursos da mesma espécie.
(...)
No entanto, apenas com o livro diário e o extrato indicando que o recurso saiu da empresa
Alpha 3 não é possível comprovar que o depósito bancário, de fato, decorreu de uma
operação de mútuo na qual uma das partes entrega um bem fungível (geralmente dinheiro)
a outra que se compromete a devolver esse valor, à vista ou a prazo, acrescido dos juros
remuneratórios combinados. Nessa espécie de contrato, as prestações costumam ser
predeterminadas e em valores compatíveis com a amortização e juros remuneratórios
esperados, o que possibilitaria a identificação e a correlação entre o valor do mútuo e os
valores contabilizados/depositados. Ademais, são as operações de crédito tributadas com o
IOF.
(...)
Quanto ao argumento de que a empresa Alpha 3 pertenceria aos mesmos sócios, não altera
as conclusões anteriores. Ora, o princípio da entidade não admite que os patrimônios de
pessoas distintas, jurídicas e/ou físicas, se misturem. As operações entre sociedades ligadas
revestem-se das mesmas formalidades que as realizadas entre partes independentes,
havendo, inclusive, maior rigor na legislação tributária. Não seria verossímil admitir que a
transferência de recursos entre empresas, registradas em conta contábil corrente, sem
nenhum outro elemento, fosse suficiente para comprová-las. Os recursos transitados nessas
contas poderiam ser de naturezas diversas, de modo que somente amparada em
documentos comprobatórios a contabilidade poderia fazer prova a favor do contribuinte.
No que se refere aos valores de R$ 489.829,96, R$ 100.000,00 e R$ 41.500,00, identificados
com a expressão “DEP REC CLI UBB 01/06 16:52 FREGUESIA”, a impugnante simplesmente
alega tratar-se de montantes sacados da empresa Alpha e depositados em sua conta. A
título de que tais depósitos foram feitos pela empresa Alpha? Novamente, o impugnante
não se desincumbiu do ônus da prova.
Trata a impugnante de arguir a negativa geral, sem, contudo, individualizar as razões de
insurgência nem indicar os elementos de prova que contraditariam os fundamentos do
procedimento de ofício em relação à matéria autuada. Dessa forma, o argumento não
passa de mera alegação, desprovida de seus fundamentos e dos elementos de prova, razão
pela qual não pode ser aceita.
Especificamente em relação ao valor de R$ 489.829,96 depositado em 19/02/2009, a
impugnante alega que nesta data a empresa ainda se encontrava em fase pré operacional,
providenciando a montagem de sua estrutura, fazendo a contratação de pessoal técnico,
etc., e ainda não havia nenhuma obra em execução. Deste modo, entende que nesta fase
seria completamente impossível ocorrer a hipótese de omissão de receita equivocadamente
aventada pela auditora responsável pelo procedimento.
Não obstante, o fato de a empresa estar em fase pré-operacional não a isenta da
escrituração nos livros comerciais e fiscais. A impugnante deveria comprovar a natureza
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desse crédito, por meio de documentos hábeis e idôneos. A mera alegação de que se
encontrava em fase pré-operacional não afasta a presunção legal.
A Recorrente, defende, portanto, que as operações de mútuos estão comprovadas
nos autos, que não é necessário instrumento contratual escrito, nem os requisitos objetados pela
fiscalização, bastando ser verbal.
Em que pese a extensa argumentação da Recorrente no sentido de validar o
contrato de mútuo VERBAL e sua validade, fato é que para efeito tributário, seria necessário
também a apresentação de documentação probatória da operação, pactuação de prazos, juros,
demonstração do fluxo financeiro (depósito pelo mutuante, data de devolução, e pagamento,
quitação).
Uma vez não comprovado o fluxo financeiro, está prejudicada a análise da
capacidade financeira de quem aportou os recursos (demonstração da origem dos recursos pelos
mutuantes), justamente pela inexistência das operações de mútuo.
A falta do fluxo financeiro do mutuário para o mutuante (falta de pagamento ou
quitação do valor que teria sido contraído por empréstimo) desfigura o alegado mútuo. Logo,
prejudicada a análise da capacidade financeira dos alegados mutantes, implicando não
comprovação pelo sujeito passivo da origem dos recursos a crédito em sua (s) conta (s) corrente
(s) bancária (s) pelo sujeito passivo.
Ademais, a operação de mútuo entre partes relacionadas, especialmente entre
pessoa jurídica e respectivos sócios, requerem formalidades mínimas. A ausência de cláusula de
devolução do valor mutuado, a falta de comprovação do pagamento do empréstimo (quitação), a
falta de demonstração do fluxo financeiro (depósito valor pelo mutante, data de devolução, ou
pagamento, quitação), implica falta de comprovação do mútuo e falta de comprovação da origem
dos recursos.
Assim, a afirmação de que as transferências eletrônicas para a conta bancária da
pessoa jurídica a partir de depósitos dos sócios seriam decorrentes de contrato de mútuo verbal
deve estar respaldada em requisitos mínimos, documentação hábil e idônea para comprovar a
efetiva origem dos recursos (comprovação do efetivo fluxo financeiro) e capacidade financeira dos
mutuantes.
No caso concreto, a ausência de estipulação de prazo certo e determinado para a
devolução de valores expressivos repassados ao sujeito passivo, a não fixação da taxa de juros, a
confirmação que não houve pagamentos de juros, amortizações ou nem quitação do empréstimo,
a ausência de devolução do valor (falta de pagamento, quitação), a falta de comprovação do
efetivo fluxo financeiro, implica não comprovação da existência dos alegados mútuos e, por
conseguinte, restou não comprovada a origem dos recursos;
Destarte, o mútuo verbal, entre partes relacionadas (empresa e sócios pessoas
físicas) sem pactuação de juros, sem data ou prazo de quitação, sem pagamento ou quitação, é
valido apenas entre a pessoa jurídica e seus sócios pessoas físicas, ou seja, terá seus efeitos
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limitados aos contratantes, mas não será oponível ao fisco por não conter as formalidades
mínimas, ou seja, sem a comprovação efetiva do fluxo financeiro (empréstimo e
pagamento/quitação).
Logo, prejudicada a análise da capacidade financeira das pessoas que aportaram os
recursos para a pessoa jurídica (sujeito passivo), documentos juntados, pois não há comprovação
do efetivo fluxo financeiro.
Assim, sem documentos hábeis e idôneos que comprovem a existência do mútuo
(ausência de fluxo financeiro, pela inexistência de quitação dos alegados empréstimos) não restou
comprovada a origem dos recursos, implicando omissão de receitas por presunção legal relativa
(art. 42 da Lei n 9.430/96).
O ônus probatório de que não houve omissão de receitas é do sujeito passivo, pois
trata-se de presunção legal (inversão do ônus probatório).
Por sua vez a fiscalização comprovou a existência do fato indiciário (extratos
bancários, depósitos a crédito na conta corrente do sujeito passivo) e realizou a intimação fiscal
para comprovação da origem dos depósitos, cuja origem não foi comprovada, sendo possível
imputar a omissão de receitas (fato probando). Por se tratar de presunção legal, presunção
relativa, cabe ao sujeito passivo provar que não ocorreu a omissão de receitas.
Destarte, a Recorrente não conseguiu comprovar o fluxo financeiro, ou seja, a
origem dos recursos registrados a crédito, nos termos do art. 42 da Lei 9.430/96 e por sua vez a
fiscalização apresentou a relação dos depósitos a crédito na conta corrente, data, valor e histórico.
Ora, a apuração da base de cálculo dos tributos lançados com base nos depósitos
bancários tem suporte legal no artigo 42 da Lei n° 9.430/96:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em
conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o
titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês
do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de
cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de
tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual
ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não
ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3o, II, da Lei no 9.430/1996 c/c art.
4o da Lei no 9.481, de 13/08/1997).
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Ademais, o STF, em 24 de fevereiro de 2016, concluiu o julgamento que reconheceu
a constitucionalidade da Lei Complementar no 105/2001, a qual permitiu a transferência dos
dados protegidos pelo sigilo bancário diretamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Desta maneira, nesse caso, é ponto determinante de prova a comprovação de
eventual contrato de mútuo.
O Código Civil disciplina o instituto do contrato de mútuo nos seguintes termos:
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante
o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Portanto, deve ser provada restituição ou a intenção de fazê-lo nos montantes
emprestados. Sobre a prova do instrumento particular em relação a terceiros, dispõe o Código
Civil.
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre
disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor, mas
os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado
no registro público.
[...]
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante
instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.
Por sua vez, a Lei dos Registros Públicos (Lei no 6.015/73) dispõe:
Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:
I – dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor;
Portanto, a Recorrente apresentou diversos argumentos, mas não fez a prova
basilar de prova de contrato de mútuo com efeito perante terceiros e por sua vez a DRJ, de
maneira preventiva, afastou a existência de provas mais flexíveis, vez que ainda analisou possível
comprovação do empréstimo via fluxo financeiro.
Destarte, o procedimento adotado pela fiscalização com relação aos depósitos
bancários foi baseado em lei e por outro lado, caberia a Recorrente demonstrar, com provas reais
o empréstimo e isso não ocorreu, seja pelo método mais formal, registro do contrato, seja pelo
método mais flexível, fluxo financeiro.
Oportuno destacar que, de acordo com o art. 42 da Lei n° 9.430/96 é aceita a
presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para
os quais o titular, regularmente intimado, não consiga comprovar, mediante documentação hábil
e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Assim, no ano de 1996, com a entrada em vigor da Lei no 9.430, restou autorizada a
presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para
os quais o titular, regularmente intimado, não comprovasse, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para elidir a presunção de omissão de
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receitas, necessária a comprovação da origem dos recursos utilizados pelos sócios administradores
para o suprimento de caixa decorrente de mútuo não oneroso. Necessária pois, a efetiva
comprovação da origem e da entrega dos recursos, elementos indissociáveis para elidir a
presunção legalmente estabelecida.
Desta maneira, no presente caso não se trata apenas de ausência de formalidades
do contrato de mútuo e do registro do fluxo do dinheiro inerentes ao mútuo, o que não restou
caracterizado, conforme muito bem analisado pela decisão da DRJ. Necessária pois, a efetiva
comprovação da origem e da entrega dos recursos, elementos indissociáveis para elidir a
presunção legalmente estabelecida.
Dos depósitos em dinheiro
O Recorrente alega que foram feitos depósitos bancários em dinheiro relativo a
numerários que estavam disponíveis no caixa da empresa, operação que seria normal e legal,
tendo creditado a conta caixa e debitado a conta bancos c/ movimento, conforme cópias anexas
das fls. 9, 25, 26,34, 35, 38, 40, 41,42, 43, 45 e 47 do livro Diário e que teria ocorrido o mesmo
para os valores com histórico "DEP. INTERAGENCIA" que se refeririam a depósitos através de
recursos próprios que foram devidamente contabilizados conforme cópias anexas das fls. 45 e 49
do livro Diário, mas que aparecem com tal histórico por terem sido efetuados em outra agência
bancária.
Argumenta que, tendo em vista os valores não se encontrarem à margem da
contabilidade, deveria o Fisco ter investigado mais ao invés de fazer o uso indevido da presunção
legal. Os valores, em litígio, neste item, são:

A análise dos fatos pela DRJ também merece ser acolhida nos termos abaixo, os
quais adoto como razão de decidir:
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Os documentos 06 e 07 consistem no livro diário, onde, de fato, podem-se confirmar os
lançamentos a débitos da conta bancos contra crédito da conta caixa, exceto em relação ao
valor de R$ 10.572,00, relativo a depósito no dia 24/08/2009, que não consta do diário, pois
a sua fl. 25 começa com os lançamentos do dia 25/08/2009.
Para avaliar a força probante desses documentos, é preciso retomar o procedimento fiscal.
Nesse contexto, por meio do Termo de Intimação Fiscal (TIF) de fl. 104 a 106, a Autoridade
Fiscal intimou a impugnante a apresentar documentação comprobatória da efetiva
origem dos recursos listados, entre os quais os depósitos em dinheiro, tais como notas
fiscais, contratos e outros documentos que esclarecessem a origem dos recursos. Em
resposta à intimação (fl. 107 a 340), nada foi esclarecido sobre tais valores.
O impugnante alega que o Fisco deveria ter investido mais ao invés de fazer o uso indevido
da presunção legal. No entanto, além de falta de esclarecimento sobre esses valores, o
impugnante também não apresentou o livro diário ou razão da conta caixa para que a
Autoridade Fiscal pudesse ter conhecimento da natureza dos depósitos e, aí sim, aprofundar
a investigação fiscal.
(...)
A Fiscalização após analisar a documentação e esclarecimentos apresentados elaborou
planilha com as bases de cálculo levando em consideração os depósitos bancários não
justificados. Dessa forma, cabe ao impugnante, para refutar a presunção da omissão de
rendimentos estabelecida contra ele, provar, por meio de documentação hábil e idônea, que
tais valores tiveram origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva
e/ou já tributados.
Por comprovação de origem, entende-se a apresentação de documentação hábil e idônea
que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre,
de forma inequívoca, a que título o beneficiário recebeu aquele valor, de modo a determinar
a natureza da transação, se tributável ou não. Há necessidade de se estabelecer uma
relação biunívoca entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com
coincidência de datas e valores, não cabendo a “comprovação” feita de forma genérica
fundada em meras alegações e indícios indiretos.
Assim, a simples identificação da fonte do crédito, desprovida da efetiva comprovação da
natureza desse crédito, não tem nenhum efeito sobre a presunção legal e a consequente
omissão de rendimentos dela decorrente. A única forma de afastar a presunção legal é a
apresentação de provas hábeis e idôneas que demonstrem a origem dos recursos
utilizados nos depósitos bancários.
Essas provas, se não apresentadas por ocasião da fiscalização, devem ser apresentadas
junto com a peça de defesa. Neste caso, a prova deve ser completa, ou seja, deve
comprovar não só a origem dos valores, mas também os documentos que a amparam, bem
como o oferecimento à tributação das receitas correspondentes a esses créditos.
(...)
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Note-se que há valores expressivos retirados da conta caixa. Cita-se o valor de R$
202.520,00, depositado no dia 16/12/2009, por exemplo. Analisando-se o diário anexado,
no mês de dezembro/2009, verifica-se que a conta caixa foi debitada em diversos valores
contra crédito da conta bancos, cujos históricos indicavam tratar-se de cheques emitidos.
Especificamente às fl. 591, identifica-se um lançamento a débito da conta caixa no valor de
R$ 250.771,19 contra um lançamento a crédito na conta 4.1.1.02.001 – Prestação de
Serviços no valor de R$ 266.352,83, cujo histórico indicava nota fiscal de no 014, mas que,
apesar da contabilização como receita, não é suficiente para comprovar o real oferecimento
do valor à tributação. Ressalte-se que a data do lançamento está ilegível.
Outro aspecto que ficou evidente ao se analisar todos os argumentos da peça impugnatória,
mormente os relacionados aos “valores relativos a empresa Kanenge Engenharia Ltda”,
tratados no próximo item, é que havia uma falha contábil na escrituração da conta caixa.
Segundo o impugnante, a conta caixa era utilizada indevidamente para contabilizar valores
recebidos/transferidos à sociedade Kanenge Construções Ltda, com a qual mantinha
sociedade em conta de participação. Afirma que o correto seria registrar esse fluxo de
recursos em uma conta corrente com a referida sociedade. Tal afirmação, na verdade,
atesta a falta de controle da conta caixa que não refletia a disponibilidade de numerário e
sim funcionava como uma espécie de conta-corrente, cuja natureza será adiante analisada.
Portanto, caberia ao Recorrente ter demonstrado os lançamentos na conta caixa
que, primeiramente, comprovassem o seu saldo e, ainda, que os valores nela debitados, quando
originados de receitas, foram oferecidos à tributação. Isso porque, sua omissão durante o
procedimento fiscal, lhe atribui o ônus completo da prova.
Dessa forma, considera-se que o Recorrente não se desincumbiu do ônus da prova,
razão pela qual os valores em litígios devem ser mantidos.
Dos valores relativos à empresa Kanenge Engenharia Ltda
Outra origem não comprovada de depósito foi a que ocorreu de transferência da
empresa Kanenge, com a qual haveria uma sociedade por quotas de participação com o objetivo
de execução de obras.
Dessa forma, os recursos eram transferidos de uma empresa para outra para
pagamentos de despesas. Para comprovar suas afirmações, a Recorrente, quando da impugnação
anexou notas fiscais de obra da Kanenge que foram faturadas em nome da Kanenge. A Autoridade
Fiscal, no entanto, consignou que a Recorrente não contabilizou/escriturou tais despesas e
tampouco apresentara documento comprovando tal sociedade. Os valores remetidos pela
empresa Brasil Kanenge Engenharia Ltda e reclamados na impugnação são:

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A Recorrente reconheceu que que referidos valores foram contabilizados
indevidamente a crédito da conta caixa e que o correto seria a crédito de uma conta corrente com
a Kanenge Construçoes Ltda. Entretanto, alega que, pelo próprio histórico do lançamento relativo
a TED recebida da Kanenge Construções Ltda., poder-se-ia concluir que houvera um equívoco
contábil sem nenhuma repercussão fiscal e sem nenhum prejuízo ao Erário.
A DRJ também analisou os documentos e fatos, sendo novamente validados
conforme termos abaixo o qual adoto como razão de decidir:
Sobre a alegação de que os recursos foram indevidamente contabilizados a crédito da conta
caixa e que deveriam ser sido contabilizados a crédito de uma conta corrente, o que se pode
concluir é que se a escrituração fosse feita da forma como o impugnante considera correta,
seria, na verdade, registrada uma obrigação no passivo. A questão que deveria ter sido
esclarecida é qual a natureza dessa obrigação e quais documentos a comprovariam. Tal
comprovação deveria ter sido feita a cada operação, com a indicação da origem e com
coincidência de datas e valores. No entanto, nenhuma prova nesse sentido fora
apresentada. O fato de existir algum documento que comprove a relação entre a Kanenge
Construçoes Ltda e a impugnante não é suficiente para justificar a origem de quaisquer
valores que tenham sido transferidos por aquela.
O impugnante argumenta que o erro contábil em relação às operações com a Kanenge
Contruções Ltda não se restringiria aos recebimentos (débito de banco). A título de exemplo,
anexa fl 13 do Livro Diário, em 08/05 (Doc. 08), para demonstrar um lançamento a débito
da conta caixa e crédito da conta banco UNIBANCO, no valor de R$1.200.000,00, com o
histórico VR REF TED REMETIDA BRASIL KANENGE CONSTRUTOR.
No referido doc. (fl. 593), identificou-se o lançamento no valor de R$ 1.200.000,00, mas sem
maiores informações em seu histórico. Não obstante, o que impugnante tenta demonstrar é
que sua contabilidade continha equívocos. Ora, o equivoco em sua escrituração depõe
contra ele mesmo e não permite identificar que tipo de operação fora realizada. Tampouco
valida a sua afirmação de que ocorrera mero equívoco contábil, sem nenhuma repercussão
fiscal ou prejuízo ao Erário. A saída de recursos da conta banco decorre de que operação?
Não se sabe, posto que não há nenhum elemento comprobatório nesse sentido. Importante
ressaltar que o princípio da entidade não permite que sejam feitas transferências de
recursos entre sociedades, sem que decorram de operações relacionadas ao funcionamento
da sociedade. Cada operação deve ser registrada corretamente, com histórico que permita
identificá-la, amparada pelos documentos correspondentes. Se o impugnante quisesse
demonstrar a relação entre a saída e a entrada de recursos, de forma a comprovar a origem
dos depósitos bancários, deveria ter detalhado minuciosamente as operações, valores
envolvidos e lançamentos contábeis com os respectivos elementos de prova. Dessa forma,
esse ponto da impugnação é vago e desprovido de prova.
O impugnante, ainda, esclarece que se associou à empresa Kanenge Construções Ltda
com o objetivo de execução de obras em conjunto e o mais correto seria a abertura de
uma conta bancária conjunta de modo que se tivesse um controle mais adequado dos
ingressos e repasses “dos recursos.” Com o intuito de comprovar de que tais valores
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efetivamente seriam decorrentes da sociedade por quotas de participação com a Kanenge
Construções Ltda., a impugnante junta cópia do Instrumento Particular de Constituição de
Sociedade em conta de Participação Denominada "SCP .QUEIMADOS" e SCP MESQUITA,
(Doc. 09), e Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em conta de Participação
Denominada "SCP JAPERI" e "SCP BUZIOS"; (Doc. 10) e acrescenta o que segue:
(...)
Quanto aos Instrumentos Particulares de Constituição de Sociedade em conta de
Participação, é preciso ressaltar que a Autoridade Fiscal taxativamente afirmou, no TVF,
que o impugnante não apresentou documento comprovando a sociedade em conta de
participação com a empresa Kanenge. O impugnante, por outro lado, alega que tais
documentos foram apresentados durante o procedimento fiscal, acompanhados dos
documentos 11 e 12, que serão adiante analisados. No entanto, analisando-se a resposta à
intimação fiscal (fls. 107 a 340) não se identifica nenhum contrato de SCP, mas apenas
notas fiscais de obras da Kanenge que teriam sido faturadas em nome da Hydra. Ainda de
acordo com essa resposta, os recursos eram transferidos de uma empresa para outra para
pagamento de despesas. Neste ponto, a Autoridade Fiscal também consignou no TVF que o
impugnante não contabilizou/escriturou tais despesas.
Considerando que a resposta apresentada durante o procedimento fiscal não fez nenhuma
referência ao contrato de SCP, o qual tampouco constou dos documentos anexados na
seqüência, a afirmação da impugnante de que teria apresentado tais documentos à
Autoridade Fiscal Autuante não restou comprovada. Dessa forma, diferentemente do que
alega, não teria como se aprofundar a investigação fiscal a partir de meras alegações. A
análise da documentação foi oportunizada, portanto, somente em sede de contencioso,
cabendo a esta Autoridade Julgadora apontar eventuais vícios nela identificados.
A sociedade em conta de participação está regulada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil.
Para a situação a ser enfrentada, inicialmente, será suficiente observar as disposições
contidas nos artigos 991 a 993:
(...)
Pois bem, analisando-se o doc. 09 (fls. 594 a 602), identifica-se um instrumento particular
de constituição de sociedade em conta de participação denominada “SCP Queimados”,
cujas partes são a Kanenge, como sócia ostensiva, e a impugnante, como sócia participante.
Consta que a Kanenge fora contratada para execução de obras pelo Município de
Queimados e que a impugnante associou-se àquela para a consecução da obra, nos
termos dos arts. 991 e 996 da Lei no 10.406, de 2002 – Código Civil Brasileiro. O
instrumento está datado em 08 de junho de 2009.
A cláusula terceira trata da participação na sociedade, cuja proporção é de 50% para cada
uma das partes. De acordo com a cláusula 3.2, os pagamentos efetuados pelo Município de
Queimados, relativos às obrigações do contrato objeto da SCP seriam depositados na conta-
corrente da sócia ostensiva (Kanenge), que transferiria os valores, até 48 horas, para conta-
corrente da SCP Eldorado3 a ser aberta no Banco Banif, conforme cláusula 5.14. O
parágrafo único da cláusula 3.2 prevê, em uma redação pouco clara, que “as distribuições
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seriam realizadas conforme as proporções previstas no item “3.1”, desde que os aportes
acordados estivessem equilibrados na proporção estabelecida. Não há maiores
esclarecimentos do que seriam tais distribuições, qual a peridiocidade etc.
Ainda, de acordo com a cláusula 3.3, cada uma das sócias aportaria os recursos financeiros
equivalentes ao seu percentual de participação na SCP, necessários ao cumprimento do
objeto da sociedade que seria executado de forma integrada, ou seja, sem divisão física de
escopo.
Conforme cláusula 8.1, todos os materiais seriam adquiridos em nome da sócia ostensiva.
A cláusula décima primeira trata da contabilidade, cuja íntegra reproduz-se:
(...)
Nos termos da cláusula 12.1, concluídos os trabalhos e apurado o resultado contábil da SCP
Eldorado, o saldo ainda não rateado seria repassado as sócias na proporção de sua
participação, desde que houvesse disponibilidade de recursos.
Os doc. 09 (fls. 603 a 611) e doc. 10 (fl. 612 a 620 e fl. 621 a 629), referem-se a outros
instrumentos particulares de constituição de sociedades em conta de participação, firmadas
entre as mesmas partes, aquelas denominadas SCP Mesquita, SCP Japeri e SCP Búzios, todos
datados em 08 de junho de 2009. Os termos desses instrumentos são praticamente
idênticos ao da mencionada SCP Eldorado.
De pronto, cabe destacar que os Instrumentos Particulares de Constituição de Sociedade em
conta de Participação anexados, por terem sido firmados em 08 de junho de 2009, não se
prestam para comprovar os depósitos bancários realizados antes da referida data, ou seja,
os valores de R$ 100.000,00 e R$ 85.150,00. Mas não é só isso.
Como visto, nos termos dos instrumentos de constituição das SCP, está claro que os
municípios que contrataram a sócia ostensiva, depositariam os recursos relativos aos
pagamentos em conta desta que, por sua vez, transferiria para a conta-corrente da SCP.
Cada uma das sócias deveria aportar os recursos financeiros necessários ao cumprimento
do objeto da sociedade, na proporção do percentual de participação, ou seja, 50% na conta
da SCP. Esta, por sua vez, seria responsável pela escrita contábil da sociedade, com Livros
Razão e Diários individuais, que apuraria o resultado e repassaria para as sócias.
A Administração Financeira da Sociedade foi tratada na cláusula 5.1 do primeiro contrato
anexado, seguindo o mesmo conteúdo nos demais. De acordo com ela, seria mantida uma
conta bancária conforme definido nas Normas e Procedimentos Operacionais (“NPO”),
parte integrante do instrumento, na qual cada sócia aportaria os recursos financeiros
equivalentes ao seu percentual de participação na SCP e, de acordo com a programação
financeira necessária ao cumprimento do objeto da sociedade. Ainda, pela cláusula 5.3
seriam feitos balancetes mensais da sociedade, de acordo com a legislação atual e
conforme definido na “NPO”. Com base nos balancetes mensais seria levantada a posição
financeira de cada sócia. Se alguma das sócias estivesse em situação de desequilíbrio
financeiro deveria fazer um aporte de reforço, objetivando manter um saldo de caixa
equilibrado.
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Veja-se que os instrumentos de constituição das SCP são claros em estabelecer uma série de
regras a serem seguidas pelas sócias. Nesse contexto, apesar de estar claro que as Normas
e Procedimentos Operacionais (“NPO”) são parte integrante do instrumento, não foram
anexadas aos autos. É nessa norma que seria definida a conta bancária a qual seria
utilizada na administração financeira da sociedade. Dada a omissão, não é possível
identificar qual a conta que receberia os aportes e de onde poderia ocorrer a distribuição de
lucros ou outros valores.
Os balancetes mensais da sociedade também não foram anexados e poderiam servir como
elemento de prova de eventuais remessas de valores entre as sociedades, juntamente com
os livros contábeis e fiscais, que deveriam ter sido elaborados.
Sem esses documentos, não é possível atestar a conformidade dos recursos depositados
pela Kanenge. Se o impugnante não apresentou tais contratos durante o procedimento
fiscal, deveria, em sede de impugnação, comprovar a origem dos recursos, o que não se
restringe a indicar genericamente um contrato com a ilusão de que seria aceito para atestar
qualquer tipo de repasse entre as sociedades. Deveria demonstrar que os recursos decorrem
de qual contrato e a que título, a partir da escrituração a que estava obrigada e, ainda, dos
elementos de prova dos fatos registrados. Deveria ter vinculado cada depósito considerado
de origem não comprovada com as devidas operações.
Dessa forma, esses documentos não justificam qualquer repasse de recursos entre a
Kanenge e a impugnante. A comprovação não pode ser feita em tese e sim no caso
concreto. Ainda que se admitisse tal elemento como prova, não bastaria anexar a cópia dos
contratos. Seria necessário demonstrar a natureza dos valores depositados, sua
conformidade com a apuração dos resultados da SCP. Nesse contexto, seria necessário
anexar os livros contábeis e fiscais das SCP, relacionar e comprovar as saídas e entradas de
recursos relativos a tais contratos, bem como a observâncias das normas tributárias. Não é
admissível com tais contratos considerar justificado qualquer depósito de recursos
originados da sociedade Kanenge.
O fluxo financeiro deveria estar contabilizado nos livros diários e razão, conforme determina
o instrumento de constituição da sociedade. Para efeitos fiscais, deveriam ser observadas as
normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral, apurando-se o resultado a sociedade de
forma destacada da sócia ostensiva, nos termos dos já citados arts. 149 e 254, II, do
RIR/1999. A observância das normas contratuais, contábeis e fiscais faria prova a favor do
impugnante, desde que acompanhado dos documentos pertinentes a cada operação.
De todas as formas, quanto aos repasses entre tais sociedades, a impugnante alega que
houve erro contábil e considera que os documentos anexados são suficientes para atestar a
regularidade dos depósitos feitos pela Kanenge, já que demonstrariam a relação entre elas.
Ora, mesmo diante da relação entre elas, qual seja, sócias da SCP, o princípio da entidade
não permite que haja confusão patrimonial. Assim, não seria justificável que as sociedades
transferissem recursos entre sim para pagamento de despesas, como alega. Se entre elas
havia essa prática, qual a natureza dessas transferências?
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Para comprovar que os recursos eram transferidos de uma empresa para outra para
pagamentos de despesas, o impugnante, ainda, anexou notas fiscais de obra da Kanenge
que foram faturadas em nome da Kanenge. O doc 11 (fls. 630 a 750), referir-se-ia a notas
fiscais de obras da Kanenge Construções Ltda. faturadas em nome da Impugnante, o que
demonstraria a associação entre as empresas. Não obstante, essas notas foram emitidas
por terceiros, com indicação do impugnante como destinatário. De acordo com os
instrumentos de constituição das SCP, todos os materiais seriam adquiridos em nome da
sócia ostensiva, ou seja, a Kanenge Construções Ltda., de maneira que se as notas foram
faturadas em nome da impugnante estaria contrariando os próprios contratos. Ademais,
não há nada, nestas notas, que relacione a impugnante à Kanenge Construções Ltda.
Também não foram anexados os livros contábeis para demonstrar como esses valores
foram contabilizados. Dessa forma, esses documentos nada comprovam a respeito da
alegada associação e, ainda que comprovassem, deveria ter sido acompanhado da correta
contabilização dos valores, o que não foi anexado. Qual a relação dessas notas fiscais com
os depósitos feitos pela Kanenge Construções Ltda ou com os contratos objeto dos
instrumentos de constituição das SCP antes analisados? Não é possível concluir nada nesse
sentido. Os argumentos apresentados não passam de mera alegação, desprovidos de
provas.
Quanto ao doc. 12 (fls. 751 a 773), segundo a impugnante consistiria em relatório de
controle extra contábil dos gastos das obras realizadas em conjunto com a kanenge
Construções Ltda. Analisando o referido documento, identificam-se simples planilhas com a
indicação do número da obra, cedente, data, valor e parcela, que totalizam R$ 867.386,13;
R$ 749.051,36; R$ 1.156.936,10; 107.673,45; R$ 70.640,05; R$ 315.092,38; R$ 787.309,16,
relativos aos valores das compras. Sobre a identificação das obras, nada esclareceu ou
comprovou. Em algumas planilhas, nem sequer há identificação das obras. Se o impugnante
pretendia demonstrar que esses gastos foram realizados pela Kanenge, deveria ter
apresentado mais informações e documentos que permitissem fazer essa associação. No
entanto, com os elementos anexados, não é possível chegar a nenhuma conclusão acerca
dos valores depositados nas contas bancárias auditadas.
Mais uma vez, vale lembrar que o contrato de SCP prevê a escrita contábil da sociedade,
com Livros Razão e Diários individuais, com a apuração dos resultados que seriam
repassados às sócias. Tais livros deveriam ter sido anexados para, pelo menos, demonstrar
as obras realizadas. Ademais, os contratos anexados determinam que as sócias aportariam
recursos para execução do seu objeto e todos os materiais seriam adquiridos em nome da
sócia ostensiva. Sendo assim, que gastos teriam sido realizados em conjunto com a Kanenge
e quais os documentos comprobatórios?
Portanto, uma vez identificado os depósitos bancários e intimado o Recorrente a
comprovar a origem, é o Recorrente que tem que fazer a prova inequívoca da natureza dos
valores. O primeiro elemento de prova que deve ser apresentado é a escrituração comercial e
fiscal, seguida de elementos de prova que a confirmem. Não basta simplesmente apresentar
documentos que não se relacionam com os depósitos bancários e considerar que a associação
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com a empresa Kanenge é suficiente para presumir que os valores depositados por esta não se
referem a receitas.
Diante de todo o exposto, conclui-se pela não comprovação da origem dos valores
reclamados neste item.
Dos valores depositados pela Ryder Press Transportes e Logística, SIC 2004
Combustíveis e Participações Ltda e Posto Hilário de Gouveia Ltda
A Autoridade Fiscal consignou no TVF que não se contabilizou/escriturou os valores
que, de acordo com a Recorrente, se referiam a depósitos pela empresa Ryder Press Transporte e
Logísitca a título de recebimento de empréstimos.
A Recorrente reconheceu que houve engano em seus registros contábeis.
Argumenta que estes valores deveriam ter sido contabilizados a crédito das contas correntes das
empresas e não a crédito de caixa haja vista que verdadeiramente referem-se a empréstimos /
mútuos com estas empresas. Os valores que defende terem origem segue abaixo:

Ocorre que também com relação a esses casos a simples alegação de que são
empréstimo não legitima a tese da Recorrente. Em se tratando de empréstimos, a documentação
de suporte hábil é o contrato de mútuo, devida e oportunamente firmado pelas partes, no qual
conste, minimamente, definição do valor mutuado, data da disponibilidade do objeto, previsão de
cobrança de juros e prazo de vencimento, acompanhado de documentos comprobatórios das
correspondentes transferências. Aqui, verifica-se tanto a ausência de contrato(s) de mútuo como
de registros contábeis, fatos reconhecidos pela Recorrente. Nem mesmo em sede de impugnação,
os contratos de empréstimos/mútuos a comprovar a origem dos referidos depósitos não foram
anexados aos autos.
Da Receita Bruta Escriturada e não declarada
Registrou a Recorrente que, segundo a Fiscalização, as supostas omissões apuradas
seriam decorrentes das diferenças entre os valores das notas 01 a 08 no 2° Trimestre e 09 a 11 no
3° trimestre com a receita declarada em cada trimestre e que em um simples exame nas notas
fiscais seria possível para constatar que os serviços foram prestados e, consequentemente, a
ocorrência do fato gerador ocorrera em datas divergentes das consideradas pelo Fisco, afirmando
que no campo "Discriminação dos Serviços" que faz parte das notas fiscais consta o período da
prestação dos serviços, ou seja, quando a receita efetivamente deveria ter sido apropriada,
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independentemente de quando a nota foi emitida ou de quando a Recorrente recebeu pelos
serviços prestados.
Quadro referente às notas fiscais de 01 a 04:

Alega que os serviços referentes às notas fiscais supracitadas foram executados nos
meses de fevereiro e março de 2009, isto é, no primeiro trimestre de 2009 e dessa forma jamais a
fiscalização poderia ter levado referidos valores à tributação no segundo trimestre de 2009;
deslocando ilegalmente a ocorrência do fato gerador. Sustenta que utiliza o regime de
competência, ou seja, apropria suas receitas e despesas no período de sua realização,
independentemente do efetivo recebimento das receitas ou do pagamento das despesas. Daí, o
Fisco jamais poderia considerar corno ocorrido o fato gerador do imposto de renda em período
diferente de quando efetivamente os serviços foram prestados pela Recorrente.
De acordo com o TVF, a constatação de receita não declarada se deu a partir da
análise do Livro de Apuração do ISS para Construção Civil (RAPIS) e Talonário de Notas Fiscais, cuja
base de cálculo foi apurada e demonstrada na planilha “Consolidação das Receitas Apuradas
Conforme Talonário de Notas Fiscais/Rapis”.
No entanto, a análise da DRJ também com relação a esse tópico deve ser validada,
conforme termos abaixo transcrito como razão de decidir:
Analisando-se a referida planilha (fl. 447), de fato, as notas fiscais de no 01 a 04 foram
consideradas no mês de abril, ou seja, no 2o Trimestre de 2009, em que pese as datas
relativas à prestação dos serviços registradas estarem relacionadas com as datas do 1o
Trimestre de 2009 (fl. 774 a 777). Quanto ao Livro de Apuração do ISS para Construção Civil
(RAPIS) (fl. 385 a 427), verifica-se que tais notas foram registradas no mês de abril de 2009
(fl. 394). Desse modo, constata-se divergência tanto entre a data da emissão da nota
fiscal e o serviço prestado, bem como do reconhecimento dessa receita no Livro de
Apuração do ISS.
Pois bem. No caso de serviços prestados, as receitas correspondentes devem ser
reconhecidas no período em que os mesmos forem efetivamente executados. Em
consonância, a emissão da nota fiscal deve coincidir com a data da prestação do serviço,
independentemente do recebimento do valor ajustado. Nessa linha, não há justificativa
para emissão de nota fiscal em data posterior a da prestação do serviço. Portanto, a
questão a ser resolvida é qual data deve prevalecer, para efeitos fiscais, quando elas
forem distintas (serviço e nota fiscal) e, ainda, reconhecida no livro de apuração do ISS na
data da emissão da nota.
Antes, porém, é preciso confirmar a alegação de que o impugnante teria optado pela
apuração do Lucro Presumido pelo regime de competência.
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Na ficha 67B – Outras Informações, consta a informação de que o impugnante teria optado
pelo regime de caixa como regime de apuração das receitas. Veja-se:

Não obstante, esse registro é apenas informativo, pois é o pagamento, aliado à escrituração
a ser observada conforme definido na IN SRF n° 104/1998, que define tanto a opção da
forma de tributação do lucro (Lucro Presumido) quanto do regime de reconhecimento das
receitas. Nessa mesma linha, de acordo com a Solução de Consulta Cosit no 88, de 21 de
março de 2019, a opção pelo regime de apuração do Lucro Presumido, competência ou
caixa, se dá com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido
correspondente ao primeiro período de apuração, sendo definitiva em relação a todo o AC.
Tal entendimento já havia sido manifestado também por diversas soluções de consulta da
superintendências da Receita Federal publicadas em anos anteriores, entre as quais cita-se
a Solução de Consulta no 204 – SRRF06/Disit, de 2001 e Solução de Consulta no 420 –
SRRF08/Disit, de 2008.
Quanto ao 1o Trimestre, constata-se que não houve receitas declaradas na DIPJ/2010.
Igualmente, nada foi registrado no Livro de Apuração do ISS para Construção Civil (RAPIS).
Tampouco foi identificado qualquer recolhimento no código 2089 – Lucro Presumido,
relativo a esse período de apuração.
O primeiro pagamento identificado nos sistemas da RFB no código 2089 – Lucro Presumido
refere-se ao 2o semestre de 2009. No entanto, os valores recolhidos, R$ 702,77, não
coincidem com o apurado na DIPJ/2010, ou seja, R$ 574,26:

Portanto, mediante a ausência de escrituração das receitas, as quais sequer foram
contestadas, exceto em relação à data do fato gerador das NF 01 a 04 analisadas neste item, dos
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fatos anteriormente levantados e ainda a atividade da Recorrente (Construção de Edifícios), não se
se considerar que a opção pelo regime de apuração das receitas tenha sido o de competência.
Ademais, uma vez que a emissão da nota fiscal foi posterior ao período relativo à
prestação dos serviços informado nessas notas fiscais deve prevalecer a data da emissão da nota
fiscal como a data do fato gerador, considerando ainda que foi no 2o trimestre que tais receitas
foram escrituradas.
Assim, se o Recorrente errou ao emitir a nota fiscal em data posterior à prestação
dos serviços, esse erro implicou na impossibilidade que o Fisco teria de apurar a referida omissão,
de maneira que entre as datas discrepantes deve prevalecer a data da emissão da nota fiscal.
Do coeficiente de 32%
Alega a Recorrente que sua atividade se refere a construção civil com aplicação de
material e dessa forma o coeficiente aplicável para apuração do lucro presumido é de 8% (oito por
cento).
No entanto, a pretensão da Recorrente é contrariada pelo artigo 25 da Lei no 9.430,
de 1996, parcialmente transcrito abaixo, na redação vigente à época dos fatos geradores, antes da
nova redação dada pela Lei no 12.973, de 2014:
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 31 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de
1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o desta Lei;
II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as
demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior
e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (...)
A Lei n.o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 15, § 1.o, inciso III, alínea
“a”, e art. 20, estabelece os percentuais para a determinação da base de cálculo do Imposto sobre
a Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido pela sistemática do
lucro presumido, assim dispondo:
Lei n.o 9.249, de 26 de dezembro de 1995
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do
percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos
arts. 30 a 35 da Lei n.o 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Grifei.)
§ 1.o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)
III – trinta e dois por cento, para as atividades de: (Grifei.)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia,
patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e
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patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade
empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada
pela Lei no 11.727, de 2008) .
(...)
§ 2o No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada
atividade.
(...)
Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas
que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de
janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a
doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do
ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III
do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei no
10.684, de 2003).”
Portanto, em regra, aplica-se o percentual de 8% (oito por cento) e de 12% (doze
por cento), respectivamente, sobre a receita bruta auferida na determinação da base de cálculo
do IRPJ e da CSLL, aplicável às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido. Entretanto, as
prestadoras de serviços em geral, exceto as de “serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e
terapia, [...]”, estão sujeitas ao coeficiente de presunção de 32% (trinta e dois por cento).
Ocorre que o percentual de 8% se aplica apenas no caso de empreitada com
emprego de materiais e apenas à hipótese de fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os
materiais indispensáveis à execução da obra, sendo estes a ela incorporados, ou seja, empreitada
na modalidade total. Não é o caso, pois do exame da documentação constante dos autos, não
resta demonstrado que as receitas sobre as quais incide a tributação objeto dos autos de infração
tenham sido auferidas em decorrência de empreitada na modalidade total, cabendo, por
conseguinte, a manutenção dos lançamentos.
Lançamento decorrente. CSLL, Cofins e Pis.
Aplicam-se ao lançamento de CSLL, Cofins e Pis as mesmas razões de decidir do
lançamento principal (IRPJ), em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida
em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos
distintos.
Diante o exposto, conheço o Recurso Voluntário, afasto a preliminar e a ele nego
provimento.
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni

Fl. 929
DF CARF MF
Original