Tribunal: CARF
Processo: 17459.720059/2021-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-10-13

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016
DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta­se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre. (STJ ­ Primeira Seção de Julgamento, Resp 973.733/SC, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJ 18/09/2009).
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. PROCEDÊNCIA.
A autuação como custodiante global do INR implica em responsabilização perante o planejamento articulado, com efeitos tributários inaceitáveis perante a Administração Pública.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
ARGUIÇÕES DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Devem ser rejeitadas as preliminares de nulidade quando não comprovadas ou que se confundem com o exame do mérito e analisadas nessa égide.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE (INR). INVESTIDOR DE FATO DOMICILIADO EM PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. IMPOSSIBLIDADE DE SUBMISSÃO ÀS MESMAS REGRAS DO INVESTIDOR BRASILEIRO.
Demonstrado nos autos que os investimentos sob escrutínio são de titularidade de entidades domiciliadas em paraíso fiscal, não cabe a aplicação das mesmas regras de tributação a que estão sujeitos os investidores domiciliados no território nacional.

Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2016, 2017
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA.
Não deve prosperar a incidência da multa de ofício na modalidade qualificada quando restar não comprovado o evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF no 108)

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720059/2021-75
ACÓRDÃO
1202-002.121 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ITAU UNIBANCO S/A (RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO: MORGAN STANLEY AND CO.
LLC – BANCO ITAUBANK)
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016
DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que
a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito
da previsão legal, o mesmo inocorre. (STJ - Primeira Seção de Julgamento,
Resp 973.733/SC, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJ
18/09/2009).
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. PROCEDÊNCIA.
A autuação como custodiante global do INR implica em responsabilização
perante o planejamento articulado, com efeitos tributários inaceitáveis
perante a Administração Pública.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
ARGUIÇÕES DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Devem ser rejeitadas as preliminares de nulidade quando não
comprovadas ou que se confundem com o exame do mérito e analisadas
nessa égide.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017
Fl. 5013
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 17459.720059/2021-75
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INVESTIDOR NÃO RESIDENTE (INR). INVESTIDOR DE FATO DOMICILIADO
EM PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. IMPOSSIBLIDADE DE SUBMISSÃO
ÀS MESMAS REGRAS DO INVESTIDOR BRASILEIRO.
Demonstrado nos autos que os investimentos sob escrutínio são de
titularidade de entidades domiciliadas em paraíso fiscal, não cabe a
aplicação das mesmas regras de tributação a que estão sujeitos os
investidores domiciliados no território nacional.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2016, 2017
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA.
Não deve prosperar a incidência da multa de ofício na modalidade
qualificada quando restar não comprovado o evidente intuito de fraude do
sujeito passivo.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Súmula CARF no 108)

ACÓRDÃO
Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de
nulidade do lançamento. Vencidos os Conselheiros André Luís Ulrich Pinto e Fellipe Honório
Rodrigues da Costa, e a Conselheira Liana Carine Fernandes de Queiróz que a acolhiam. Por
unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência. Por voto de qualidade negar provimento
ao recurso do responsável tributário. Vencidos os Conselheiros André Luís Ulrich Pinto, Fellipe
Honório Rodrigues da Costa e a Conselheira Liana Carine Fernandes de Queiróz que votaram por
excluir o coobrigado do polo passivo da relação jurídico tributária. Por voto de qualidade negar
provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada quanto ao mérito da exigência.
Vencidos os Conselheiros André Luís Ulrich Pinto e Fellipe Honório Rodrigues da Costa que
votaram por dar-lhe provimento parcial para reduzir a 15% a alíquota do IRRF e a Conselheira
Liana Carine Fernandes de Queiróz que votou por dar-lhe provimento integral. Em relação à multa
de ofício, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzi-la ao percentual de
75% (setenta por cinco por cento). Vencidos os Conselheiros Maurício Novaes Ferreira e José
André Dantas de Oliveira que votaram para manter a exasperadora.

Fl. 5014
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Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os(a) julgadores(a) Maurício Novaes Ferreira,
André Luis Ulrich Pinto, José André Wanderley Dantas de Oliveira, Fellipe Honório Rodrigues da
Costa, Liana Carine Fernandes de Queiróz e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de Auto de Infração para cobrança do IRRF referente a fatos
geradores ocorridos nos anos calendário de 2016 e 2017 no montante de R$ 9.084.792,09; aí
incluídos juros de mora e multa de ofício na qualificada no percentual de 150% (cento e cinquenta
por cento).
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (TVF), o tributo incidiu sobre ganhos e
rendimentos auferidos por residentes e domiciliados em países com tributação favorecida em
relação aos quais a fiscalizada atuou como responsável tributário.
Em resumo da autuação, a entidade Passport Trading, sem qualquer substância
econômica constituída no estado norte-americano de Delaware seria Investidor Não Residente
Ostensivo (INRs), pessoa interposta formalizada unicamente para obter benefícios fiscais
indevidos eis que os verdadeiros investidores foram constituídos nas Ilhas Virgens Britânicas,
considerado país com tributação favorecida (paraíso fiscal).
Inicia o TVF com arrazoado destacando a inconsistência da recorrente como
representante tributário do INR eis que informações cadastrais indicam o Itaubank como esse
representante o que não corresponderia à realidade. Registra a prestação de informação falsa à
Fiscalização e a dificuldade de obter documentos junto à autuada.
Menciona o regramento a ser cumprido pelos não residentes para que possam
habilitar-se como investidores nos mercados financeiro e de valores mobiliários no Brasil,
começando pelos dispositivos da Lei no 8.981/95. Destaca a necessidade de nomeação de um
representante legal previamente designado (art. 79) entendido como Representante Tributário,
menciona o regime especial de tributação estabelecido nos arts. 80 e 81 que, nos termos do art.
16 da MP 2.189-49, só é aplicável a investidor domiciliado no exterior que realize operações sob as
regras do Conselho Monetário Nacional (CMN).
Fl. 5015
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Apresenta normativos do CMN pelos quais são identificadas as figuras do
Representante e do Custodiante do INR e identifica, respectivamente, a autuada e a Itaú DTVM
nessas funções perante o INR arrolado no presente caso. Esclarece que o grupo Passport utiliza o
modelo de estrutura de investimentos denominado “master-feeder”. Para cada fundo master
(master fund), há “fundos abastecedores” (feeder funds), que captam recursos de públicos
específicos e os direcionam para o fundo master, no qual os investimentos são efetivamente
realizados. Explica de que forma esse modelo permitiu que os investimentos realizados pelos
fundos master do grupo, domiciliados nas Ilhas Virgens Britânicas (Passport Special Opportunities
Master LP, Passport Global Long Short Fund LP e Passport Global Master Fund SPC Ltd.), fossem
formalmente atribuídos ao INR ostensivo.
Traz o que seriam evidências da ausência de substância econômica do INR
ostensivo:
-
Ausência de deliberações de sócios e administradores;
-
Ausência de Demonstrações Financeiras;
-
Não participa dos custos e despesas incorridos pelo grupo Passport;
-
Não figura nos Acordos de Gestão de Investimentos firmados entre os
master funds, os feeder funds e os gestores de investimento;
-
Os advogados que prestam serviços ao grupo Passport não representam o
INR ostensivo;
-
Inexistência de aportes de capital no INR ostensivo; e:
-
Precariedade e Incompatibilidade dos acordos operacionais do INR
ostensivo.
Em contrapartida, salienta o quanto os master funds e os feeder funds são
regulados e supervisionados. Registra a não apresentação de razões plausíveis para utilização do
INR Ostensivos deixando claro que o objetivo seria não sofrer tributação em qualquer nível.
Sustenta a impossibilidade de se atribuir aos clientes do Grupo Passport papel de
investidores em relação aos investimentos feitos no Brasil e ressalta o papel do Morgan Stanley
nas operações questionadas.
A seguir, trata das regras de tributação dos ganhos e rendimentos auferidos por
INRs e define que, no caso de INR, cabe ao Representante Tributário (a autuada) a
responsabilidade pela retenção do imposto quanto às operações realizadas no mercado de renda
variável.
Defende que não faz jus à proteção do art. 78, da Lei no 8.981/95 (equiparação a
residente) o não residente que realiza operações financeiras no Brasil sem observar o art. 79 da
mesma norma, mormente no que refere à nomeação prévia de representante legal designado
dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo.
Fl. 5016
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Conclui que a tributação de ganhos e rendimentos auferidos por residente ou
domiciliado em países com tributação favorecida que não cumprem as regras do art. 79, da Lei no
8.981/95 deve ocorrer sob a égide do art. 47, da Lei no 10.833/2003 e do art. 8o, da Lei no
9.779/99.
Foi imputada responsabilidade solidária ao Banco Morgan Stanley por ser
custodiante global do INR Ostensivo nos seguintes termos:
Como custodiante global, o Morgan Stanley tinha pleno acesso ao grupo
PASSPORT, e a toda a sua documentação incluindo os acordos societários,
conseguindo assim verificar que PASSPORT TRADING era uma entidade
fiscalmente transparente, desconsiderada para fins do Imposto de Renda e que
nada mais era do que um prolongamento, materializado em meras contas
bancárias, dos FUNDOS BVI. Sabia, portanto, que o INR Ostensivo era apenas uma
entidade de passagem do fluxo financeiro, dos recursos efetivamente investidos
por fundos constituídos nas Ilhas Virgens Britânicas.
Menciona a omissão dolosa da autuada que não zelou pela correta aplicação da
legislação tributária em relação aos ganhos e rendimentos obtidos pelo INR tendo ignorado a
circunstância de que seria fundo exclusivo com único sócio representados por master funds
constituídos nas ilhas Virgens Britânicas.
Imputou a multa qualificada à autuada nos seguintes termos (destaques do
original):
(...)
No caso em tela estamos diante de um caso de fraude. No intuito de obter o
benefício fiscal da não incidência de imposto de renda sobre os ganhos auferidos
em investimentos realizados no Brasil, e assim evitar o seu pagamento, o grupo
Passport, utilizando-se de interposições fraudulentas, inseriu um INR Ostensivo na
estrutura de investimentos do grupo, para simular que era esse que investia no
Brasil e assim mascarar o domicílio dos investidores de fato, fundos de
investimentos constituídos nas Ilhas Virgens.
O INR Ostensivo não tinha qualquer substância econômica, foi utilizado apenas
como entidade de passagem ou veículos de investimento para transportar os
recursos dos reais investidores, os Fundos BVI, e apenas formalmente cumpriu o
papel de investidor não residente.
Ao constituir uma entidade desprovida de qualquer substância econômica, com
domicílio em Delaware, nos EUA, e, por meio de uma interposição fraudulenta,
simular que essa entidade é o INR, que investe nos mercados financeiros e de
valores mobiliários brasileiros, ocultar que os investidores de fato estão sediados
em paraíso fiscal, com o intuito de obter benefícios fiscais indevidos, de se
beneficiar da aparente não incidência de imposto de renda sobre os ganhos
auferidos com tais investimentos, o Grupo Passport incorre em fraude.
Fl. 5017
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(.....)
Devidamente cientificada, a interessada e o coobrigado apresentaram impugnação.
A interessada faz manifestação introdutória pela qual detalha a estrutura de
investimento, faz análise das funções exercidas por cada entidade com base nos documentos
societários e explica o porquê de o INR ser por ela representado para, com isso, questionar a
procedência da autuação.
Em preliminar de mérito, tece longo arrazoado para suscitar a nulidade da autuação
pela indevida responsabilidade tributária que lhe foi imputada como fonte pagadora, erro na
alíquota aplicada e na determinação da base de cálculo. Suscita a decadência para os fatos
geradores ocorridos até 10/12/2016.
No mérito, sustenta a impossibilidade de desconsideração do INR pois:
-
teria cumprido todas as normas sobre investimentos estrangeiros no
mercado financeiro e de capitais brasileiro;
-
a Fiscalização não teria competência para contestar questões objeto de
inspeção de outro órgão regulador;
-
o ordenamento jurídico-tributário não permite a desconsideração do INR
pois:
 o fato de o INR ser transparentes para fins fiscais no exterior é irrelevante
para fins tributários brasileiros;
 o Parecer Normativo no 1, de 2002 estabelece que a retenção deve ser feita
levando em consideração o beneficiário da renda;
 o ADI no 5/19 prevê que o regime especial de tributação previsto nos arts.
88 a 98 da IN 1585/2015 deve ser aplicado levando em consideração a
jurisdição do investidor direto no país; e:
 existem razões jurídicas e econômicas para que o investimento fosse
realizado a partir de Delaware
-
mesmo que a desconsideração do INR pudesse ser considerada válida,
caberia ao Fisco identificar os beneficiários finais da estrutura de investimentos, que seriam
pessoas físicas ou entidades residentes e domiciliadas em jurisdições não caracterizadas como de
tributação favorecida.
Sustenta a inexistência de dolo, fraude ou simulação que justifique a multa
qualificada destacando, em apertada síntese, que as entidades do grupo Passport Capital não
tinham qualquer relacionamento com a autuada e afirma que não foi indicado nenhum benefício
que seria auferido pelo grupo econômico em sua participação. Afirma que, no máximo, teria
havido divergência de interpretação da norma e reclama que não poderia sofrer a penalidade por
ato de terceiro.
Fl. 5018
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Por fim, alega que o percentual da multa ofende o princípio da proporcionalidade e
defende a impossibilidade de incidência dos juros sobre a multa.
O responsável solidário apresentou impugnação suscitando em preliminar a
nulidade do procedimento de responsabilização por erro na qualificação, em função da
representação legal restrita aos termos do contrato de representação. O Termo de
Responsabilidade também seria nulo pela ausência de jurisdição para imputação de sujeição
passiva à sociedade estrangeira.
Ratifica as razões expedidas pela pessoa jurídica autuada para que o lançamento
seja cancelado e sustenta a inexistência de interesse comum que justifique o enquadramento legal
da responsabilização no art. 124, I, do CTN eis que inexistiria qualquer tipo de obrigação
regulatória imposta ao custodiante global e titular da conta coletiva com relação às atividades ou à
estrutura dos investidores participantes da sua conta coletiva. Ressalta ainda que o mencionado
dispositivo não poderia ser aplicado com fundamento em dolo, fraude, sonegação ou conluio.
A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 prolatou o Acórdão 108-
041.185 pelo qual negou provimento integralmente à peça impugnatória e reduziu, de ofício, o
percentual da multa para 100 % (cem por cento). A decisão consubstanciou-se na seguinte
ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017
DA PRELIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. REGIME ESPECIAL DE
TRIBUTAÇÃO. RENDIMENTOS OU GANHOS DE INVESTIMENTO DE NÃO
RESIDENTES NO BRASIL. INVESTIMENTOS COM RECURSOS ORIGINADOS DE
PARAÍSO FISCAL. AUTUAÇÃO FISCAL E DO TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. VÍCIOS
INSANÁVEIS NA APLICAÇÃO DAS REGRAS PREVISTAS NO REGIME DE
TRIBUTAÇÃO, NA DETERMINAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL E NA IDENTIFICAÇÃO
DO SUJEITO PASSIVO (RESPONSÁVEL) E DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO.
INOCORRÊNCIA. MOTIVAÇÃO FUNDADA NA INDICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE
FATO E DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DEFEITOS FORMAIS IMPLICADORES DA PERDA
DA VALIDADE DOS ATOS. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS
ADMINISTRATIVOTRIBUTÁRIAS.
O lançamento de ofício oriundo de execução de procedimento de fiscalização
instituído para fins de averiguação da consistência das obrigações principais e
acessórias consiste em trabalho de auditoria fiscal decorrente do contraste de
fontes de informação obtidos perante a entidades diligenciadas para avaliação da
consistência da aplicação do regime especial de tributação aos investidores não
residentes no mercado financeiro e de capitais brasileiro e a eventual ocorrência
de distorções na apuração dos fatos geradores da obrigação tributária e de bases
tributáveis de incidência do imposto de renda proveniente de ganho auferido em
investimentos efetuados no país.
Fl. 5019
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PROCESSO 17459.720059/2021-75
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Configurado que o procedimento de fiscalização instaurado para verificação da
observância adequada das regras preceituadas no aludido regime especial de
tributação acarretou na lavratura de autuação fiscal estritamente formalizado
com fundamento jurídico na norma de tributária de regência, não há justificativa
para a decretação da nulidade dos atos administrativos firmados com base nas
conclusões enunciadas no encerramento da ação fiscal pela autoridade lançadora
competente.
Afora isso, incabível a pretensão que visa a obtenção de declaração de nulidade
de auto de infração respaldado em auditoria de escrituração contábil digital e
fiscal, informações e documentação de suporte fornecidos pelas instituições
financeiras (Representante e Custodiante), ainda que parcialmente, mormente se
revestida de suas formalidades essenciais e adoção de critérios com respaldo da
legislação específica, facultando ao sujeito passivo a plenitude do exercício do
contraditório e da ampla defesa através de oposição das competentes peças
impugnatórias.
Não se configura a ocorrência de erro identificação do sujeito passivo e do
responsável solidário na hipótese de convergência da situação concreta
evidenciada com base nas motivações jurídicas certificadas no encerramento da
ação fiscal e em consonância com as normas aplicáveis, sem prejuízo da revisão a
ser instaurada a partir do exame de mérito da controvérsia.
A motivação jurídica da atribuição da responsabilidade de direito (fonte pagadora)
e da responsabilidade solidária por interesse comum (custodiante representado
no país), devidamente fundamentada e enquadrada na forma da legislação
tributária, resolve-se para atendimentos dos requisitos formais mediante
indicação dos pressupostos de fato e de direito no texto expresso nas autuações
fiscais e de suas complementações dispostas no Termo de Verificação Fiscal.
Além disto, a admissibilidade de nulidade da autuação fiscal e dos termos de
sujeição passiva promove-se em relação aos atos lavrados por agente
incompetente, consoante taxativamente enumerados no art. 59 do Decreto no
70.235/1972.
A observância plena dos requisitos necessários à lavratura do lançamento
norteado pela execução do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 10
da referida norma processual tributária e de todos os princípios norteadores do
processo administrativo tributário, evidencia a pertinência formal da autuação
fiscal e do termo de sujeição passiva.
INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS.
ESTRUTURA DE INVESTIMENTO NO EXTERIOR. FUNDO DE INVESTIMENTO.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE NO PAÍS. INVESTIMENTO COM RECURSOS
ORIUNDOS DE PAÍS DE TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE
RENDA SOBRE GANHOS AUFERIDOS NO BRASIL. SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO.
INVESTIDOR OSTENSIVO. OCULTAMENTO DO INVESTIDOR DIRETO. VEDAÇÃO DE
APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO.
Fl. 5020
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A legislação tributária instituiu regime especial de tributação que versa sobre
regras gerais e específicas atinentes à incidência do imposto de renda sobre os
ganhos auferidos em investimentos no mercado financeiro e de capitais efetuados
no país por investidores não residentes habilitados em consonância com as
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN e
pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
O tratamento tributário mais benéfico norteado pelo regime especial tributação
não se aplica aos investimentos realizados por fundos de investimentos
localizados em jurisdição de tributação favorecida, sujeitando-os às mesmas
regras estabelecidas para residentes ou domiciliados no Brasil.
A aplicação do regime especial de tributação nos investimentos estrangeiros desta
natureza será determinada com base na jurisdição do investidor direto no Brasil,
exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Caracteriza-se simulação no âmbito de uma estrutura de investimentos
estrangeiros na hipótese de transação realizada com a interposição de fundo de
investimento de existência meramente formal (investidor ostensivo) e, portanto,
sem substância econômica e com aparente situação de inatividade operacional,
inserido com a finalidade preponderante de ocultamento de investidor direto
situado em paraíso fiscal e aproveitamento impróprio de benefício fiscal não
autorizado para investidores jurisdicionados em países de tributação favorecida.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR
INVESTIDORES NÃO RESIDENTES NO BRASIL. INVESTIDORES DOMICILIADOS EM
PAÍSES DE TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. RESPONSABILIDADE DA FONTE
PAGADORA PELA RETENÇÃO E PAGAMENTO DO TRIBUTO. FALTA DE RETENÇÃO
DO IMPOSTO. HIPÓTESE NA QUAL A FONTE ASSUME O ÔNUS DO IMPOSTO
DEVIDO PELO BENEFICIADO. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.
ADMISSIBILIDADE.
De acordo com a regra fixada pela norma aplicável ao caso concreto, a fonte
pagadora sujeita-se à apuração e recolhimento do imposto de renda tributado
exclusivamente na fonte incidente sobre ganhos auferidos por investidores
residente ou domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida a
que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se
ao imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 25%.
Outrossim, o art. 47 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, os ganhos
auferidos no país por fonte situada no país a pessoa jurídica residente no exterior
estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25%.
A falta de retenção do imposto de renda pela instituição financeira configura que
a fonte pagadora assumiu o ônus do imposto devido pelo beneficiado. A
importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue sem a retenção
do imposto presumir-se-á líquida e caberá o reajustamento do respectivo
rendimento bruto sobre o qual recairá o tributo.
Fl. 5021
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-002.121 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720059/2021-75
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Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016, 2017
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN. INTERESSE
COMUM. ADMISSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA PARA
INTERMEDIADORA FINANCEIRA NO EXTERIOR. REPRESENTAÇÃO NO PAÍS. FALTA
DE
DILIGÊNCIA
NO
EXERCÍCIO
DE
ATOS
DE
GOVERNANÇA
DE
RESPONSABILIDADE DO CUSTODIANTE. IMPERATIVO ORIUNDO DE NORMA
COGENTE. CONIVÊNCIA E NEGLIGÊNCIA EXTREMA COM ATOS DISSIMULATÓRIOS
PRATICADOS POR GRUPO ECONÔMICO CONSTITUÍDA POR FUNDOS DE
INVESTIMENTO ESTRANGEIROS. AQUIESCÊNCIA TÁCITA COM SIMULAÇÃO.
DANO PERENE AO ERÁRIO PÚBLICO. DOLO. BENEFICIÁRIO INDIRETO NA
FRUIÇÃO INDEVIDA DE TRIBUTAÇÃO INCENTIVADA POR INVESTIDOR DIRETO
SITUADO EM PAÍS DE TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA.
Configurada a existência de interesse comum ante a demonstração de conexão
entre as situações fáticas e os fatos geradores das obrigações principais
constituídas mediante procedimento de ofício, qualifica a aplicação da
solidariedade tributária estabelecida na forma da legislação de regência.
A comprovação de que o agente custodiante atuou em conluio com a instituição
financeira representante no país, contribuindo a efetividade de simulação
organizado por estrutura de investimentos no exterior (grupo econômico
constituído por fundos de investimento estrangeiros) para a fruição indevida de
benefício fiscal não autorizada para investidores situados em países de tributação
favorecida, implica na configuração de elementos de conexão que permitem a
aplicação e alcance dos efeitos da norma de tributária brasileira e suas
consequências decorrentes da prática a cooperativa à evasão fiscal.
Avigoram-se os fundamentos da situação de irregularidade ante a configuração de
atuação coordenada e alinhada com a instituição financeira no país e dos
administradores da estrutura de investimentos no exterior, configuradores da
prática, comissiva ou omissiva, de sonegação e de fraude à ordem tributária,
tipificados nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
O exercício de atos, formais ou de fato configuradores da prática comissiva ou
omissiva que evidenciem a aquiescência tácita ou a colaboração ativa ou passiva
para o prosseguimento de obtenção de vantagem tributária indevida por fundo de
investimento domiciliado em país de tributação favorecida e, por via de
conseqüência, a falta de retenção do imposto de renda devido sobre os ganhos
auferidos e pagos ao beneficiário, autoriza a tipificação da responsabilidade
solidária disciplinada no art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN).
MULTA QUALIFICADA. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE. SONEGAÇÃO FISCAL E
PRÁTICA DE CONDUTA FRAUDULENTA DE FORMA COOPERADA. GRUPO
ECONÔMICO CONSTITUÍDA POR FUNDOS DE INVESTIMENTO ESTRANGEIROS.
ACOBERTAMENTO ILÍCITO DE INVESTIDOR SITUADO EM PAÍS DE TRIBUTAÇÃO
Fl. 5022
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FAVORECIDA. ESTRUTURA DE INVESTIMENTOS NO EXTERIOR INTERPOSTA POR
INVESTIDORES OSTENSIVOS VISANDO A OBTENÇÃO INDEVIDA DE ISENÇÃO
TRIBUTÁRIA. DELITO EM OFENSA À ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. JULGAMENTO PROFERIDO NA
VIGÊNCIA DE NOVA REDAÇÃO DA NORMA DE REGÊNCIA.
A prática de condutas delitivas de natureza dolosa em ofensa à ordem tributária
por agente financeiro estrangeiro (Custodiante Global) realizada em conluio e
interesse comum em face de grupo econômico constituído por fundos de
investimento estrangeiros sob a administração e gestão de estrutura de
investimentos no exterior para a fruição indevida de benefício fiscal não
autorizada para investidores situados em países de tributação favorecida, via
interposição de investidores ostensivos sem substância econômica e com
aparente situação de inatividade operacional, todas atuando em cooperação para
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a cognição por parte das autoridade
fazendária da incidência tributária sobre os ganhos auferidos em investimento
oriundos do exterior e a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias essenciais e materiais, norteia a
legitimidade de aplicação da multa de ofício qualificada ante a configuração de
sonegação e de fraude à ordem tributária, tipificados nos arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/1964.
A ocorrência de atos omissivos ou comissivos traduz-se diante da dissimulação da
substância das evidências caracterizadas a partir de auditoria de acervo digital e
documental e das demonstrações financeiras dos investidores situadas no
exterior, gerando o ocultamento do fundo de investimento estrangeiro (investidor
direto) que promoveu investimento no Brasil e dos fatos geradores das
obrigações principais apuradas a partir da aferição das bases imponíveis e do
imposto de renda devido ao longo dos períodos fiscalizados.
A nova redação do §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em
face da edição da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, que reduziu o
percentual de qualificação da multa de ofício acarreta na aplicação do princípio da
retroatividade benigna referido na alínea c do inciso II do art. 106 do Código
Tributário Nacional (CTN).
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DA
CONTAGEM DO PRAZO. CONFIGURAÇÃO DE CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA.
De acordo com o regramento normativo vigente na forma do artigo 150, § 4°, do
CTN, a homologação do lançamento ocorrerá no prazo de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador, desde que observada a existência de pagamento
antecipado do tributo correspondente, bem como a inocorrência de dolo, fraude
ou simulação praticado pelo sujeito passivo.
Por seu turno, inexistindo pagamento de idêntica natureza do tributo autuado ou
qualificação de prática ilícita determinante da configuração de crime contra a
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12
ordem tributária, o prazo decadencial rege-se pelo preceito firmado no artigo
173, inciso I, do mesmo diploma normativo.
INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. ADMISSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO ENUNCIADO NA SÚMULA CARF No 108.
A importância alusiva à multa de ofício representa um débito tributário para com
a União decorrente de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, configurando-se pertinente a incidência de juros de
mora sobre seu montante a partir do vencimento qualificado na competente
autuação fiscal levada a efeito em face do sujeito passivo, porquanto
regularmente amparado pela legislação tributária de regência.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL.
A peça impugnatória deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de
defesa e instruída com a integralidade do acervo documental em que se
fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as hipóteses de ocorrência das
excepcionalidades disciplinadas pela norma processual tributária de regência.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido em Parte
Devidamente cientificados, o sujeito passivo autuado e o coobrigado apresentaram
recurso voluntário a este Colegiado ratificando em essência as razões expedidas nas peças
impugnatórias.
É o Relatório

VOTO
Conselheiro Leonardo de Andrade Couto - Relator
Os recursos são tempestivos e preenchem as condições de admissibilidade, motivo
pelo qual deles conheço.
Recurso voluntário da pessoa jurídica autuada:
Fl. 5024
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13
Em sede de preliminar, a recorrente suscita a nulidade do feito por erro na
identificação do sujeito passivo, na determinação da base de cálculo e da alíquota aplicada.
Considerando que as arguições de nulidade, sob alguns aspectos confundem-se
com o mérito importa de imediato ratificar, em apertada síntese, a natureza da exigência.
A Fiscalização desconsiderou o INR domiciliado no estado norte americano de
Delaware e entendeu que os reais investidores das operações analisadas seriam domiciliados em
paraíso fiscal. A esses, por não terem cumprido com as normas regulatórias do CMN,
precipuamente a indicação de representante legal previsto no art. 79, da Lei no 8.981/96, não se
aplicaria o regime estabelecido no art. 78 dessa mesma norma:
Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas
de tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou
domiciliados no país, em relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas;
III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda
variável e em clubes de investimentos.
Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos dos
arts. 80 a 82, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações
financeiras, auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de
valores mobiliários de que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou
jurídicas, fundos ou outras entidades de investimento coletivo residentes,
domiciliados ou com sede no exterior.
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de
representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas
pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do
art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966)
pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que
realizar por conta e ordem do representado.
Nessa mesma linha, não fariam jus à tributação favorecida aplicável a outros
investidores domiciliados no exterior (art. 81, da Lei no 8.981/95 c/c art. 16, da MP no 2.189-49/1).
Daí porque o Fisco entendeu como aplicável ao caso o art. 47, da Lei no 10.833/03.
No que se refere à identificação do sujeito passivo, a defesa sustenta que, nos
moldes em que ocorreu a formalização da exigência pela qual o investidor não cumpre a
regulamentação do CMN e está localizado em paraíso fiscal, a responsabilidade tributária caberia
ao adquirente dos ativos alienados pelo investidor não residente, na forma do art. 26, da Lei no
10.833/03.
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14
O dispositivo em questão prevê (destaque acrescido):
Art. 26. O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil,
ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior,
fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente
sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada
no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
O texto é expresso em determinar que as disposições nele contidas dirigem-se
especificamente à apuração do ganho de capital para residentes no exterior que alienem bens no
Brasil. O art. 18, da Lei no 9.249/95 é regra específica para os residentes no exterior referente à
regra geral estabelecida no art. 17 da mesma lei, que disciplina a apuração do ganho de capital na
venda de bens e direitos e estabelece a correção monetária na alienação de bens adquiridos até
31 de dezembro de 1995. Dessarte, entendo inaplicável ao mercado de renda variável.
Vejamos o art. 47 da norma em comento, base legal da autuação:
Art. 47. Sem prejuízo do disposto no art. 10 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro
de 1995, e no art. 7o da Lei no 9.959, de 27 de janeiro de 2000, o ganho de capital
decorrente de operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em
país ou dependência com tributação favorecida, a que se refere o art. 24 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeita-se à incidência do imposto de renda na
fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
Aqui, o dispositivo é genérico, aplicando-se também ao ganho apurado no mercado
de renda variável. Só por isso, já seria improcedente a afirmativa de que: “é evidente que os
artigos 26 e 47 são normas relacionados entre si”. Ao contrário, pelas diferenças de apuração do
tributo não necessariamente poder-se-ia estabelecer o mesmo critério de eleição do responsável
tributário nos dois tipos de operação.
A suposta impossibilidade jurídica da atribuir responsabilidade tributária à autuada
mostra-se descabida diante do enquadramento do feito no inciso I, do § 3o, do art. 16, da MP no
2.189-49/01. Cabe a transcrição do dispositivo na totalidade (destaque acrescido):
Art. 16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de
janeiro de 1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior,
individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda
fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o É responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte,
incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer
investidor estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos
rendimentos.
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§ 2o O regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento
oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte
por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e
domiciliados no País.
§ 3o Relativamente ao disposto no § 2o será observado que:
I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de
operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do
Brasil como responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias
decorrentes das referidas operações;
II - no caso de ações adquiridas até 31 de dezembro de 1999, para fins de
apuração da base de cálculo do imposto de renda, o custo de aquisição, quando
não for conhecido, será determinado pelo preço médio ponderado da ação,
apurado nas negociações ocorridas, na bolsa de valores com maior volume de
operações com a ação, no mês de dezembro de 1999 ou, caso não tenha havido
negócios naquele mês, no mês anterior mais próximo.
§ 4o A Secretaria da Receita Federal poderá baixar normas para o controle das
operações realizadas pelos investidores estrangeiros.
Quando se alega a suposta nulidade na eleição do responsável pelo cumprimento
das obrigações tributárias, fica claro que essa obrigatoriedade está prevista em lei.
Também não procede o argumento de que haveria uma contradição no
enquadramento feito pelo Fisco no sentido de que o art. 16 supratranscrito só seria aplicável a
investidor domiciliado em paraíso fiscal que investisse sob as regras do CMN. Isso porque,
reclama, os parágrafos não poderiam ser dissociados do caput.
Ora, sem cabimento o pleito. O § 2o, do dispositivo já traz uma excepcionalidade ao
estabelecer que as disposições do caput não se aplicam a investidores domiciliados em paraíso
fiscal e é devidamente complementado pelo § 3o.
Como consequência do 12-2até aqui exposto, também se mostra improcedente a
arguição da impossibilidade de imputação de responsabilidade tributária à “fonte pagadora” (sic).
Isso porque a recorrente insiste que a regra de responsabilidade tributária a ser aplicada ao caso
seria o art. 26, da Lei no 10.833/03 que, sendo regra específica, não poderia ser suprimida pela
regra geral (art. 100, do DL 5.844/43). Como já explicado, o art.26, da Lei no 10.833/03 não se
aplica ao caso.
Ainda no que concerne às arguições de nulidade, haveria uma impossibilidade de
caracterização da requerente como “fonte pagadora” (sic) pela inexistência de pagamento.
No entendimento da defesa, a recorrente seria mera intermediária do fluxo
financeiro em decorrência de suas obrigações contratuais como representante legal, recebendo os
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valores em nome de seus clientes e, portanto, reconhecendo contábil e gerencialmente que tais
valores não seriam de sua titularidade.
Em sentido diverso ao alegado, o TVF não reconheceu a figura de “mera
intermediária” da fiscalizada. A Fiscalização descreveu a operação de investimento e deixou claro
o fato gerador do tributo ocorreria quando do crédito do rendimento na conta do INR feito pelo
responsável tributário, independente do fechamento do contrato de câmbio.
Ademais, não se pode olvidar que a recorrente é o representante legal exigido pelo
art. 79, da Lei no 8.981/95, por meio de quem foram realizadas as operações de investimento e
como tal, nos termos do art. 128, do CTN, responsável pelo cumprimento das obrigações
tributárias que realizar por conta e ordem do representado.
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de
representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas
pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do
art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966)
pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que
realizar por conta e ordem do representado.
Importa deixar claro que essa responsabilização foi feita de ofício, pois os reais
investidores domiciliados em paraíso fiscal não tinham cumprido tal exigência.
Em seguida, foi suscitada a nulidade do feito por suposto erro na alíquota aplicável
pois, segundo a recorrente, mesmo que se entendesse como válida a tributação, a alíquota seria
de 15% (quinze por cento) e não de 25% (vinte e cinco por cento) imputada com base no art. 8o,
da Lei no 9.779/99.
O posicionamento da Fiscalização tem como base o fato de que o INR ostensivo não
é o real investidor, mas sim entidades situadas em paraíso fiscal que não nomearam
representante no Brasil, conforme exigido pelo CMN. O descumprimento de condições
regulamentares impediu a aplicação da alíquota de 15%. Transcreve-se trecho do TVF que explica
(destaque do original):
(...)
Assim, enquanto o art. 78 garante aos residentes ou domiciliados no exterior
tratamento pelas mesmas normas de tributação pelo Imposto de Renda previstas
para os residentes ou domiciliados no país quanto a ganhos e rendimentos
abrangidos pelos seus incisos I a III, o art. 79 impõe que “O investimento
estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente poderá ser
realizado no país por intermédio de representante legal, previamente
designado...”.
Desse modo, ao realizar investimentos de que resultem ganhos ou rendimentos
abrangidos pelos incisos I a III do art. 78 da Lei 8.981/95, o não residente que, nos
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termos do art. 79, previamente designa representante legal, tem direito, ainda
que domiciliado em Paraíso Fiscal, à equiparação ao residente.
O fato de se tratarem, estes, de artigos dispostos consecutivamente e já na
abertura da SEÇÃO IV da Lei 8.981/95 não pode ser visto como mero acaso. Com
efeito, a equiparação ao residente, concedida pelo art. 78 relativamente aos
ganhos ou rendimentos abrangidos pelos seus incisos I a III, demanda do não
residente o cumprimento da condição imposta pelo art. 79, qual seja, a de
designar representante legal previamente à realização das operações pretendidas.
Desse modo, não faz jus à proteção dada pelo art. 78 da Lei 8.981/95 –
equiparação a residente – o não residente que realiza operações nos mercados
financeiro e de capitais brasileiros sem a devida observância do disposto no art.
79 da mesma Lei.
A inobservância do disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 afasta, também, a
aplicabilidade do art. 16 da MP 2.189-49/2001, pois este, conforme já destacado,
somente se aplica a “investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou
coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de
renda variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo
Conselho Monetário Nacional”.
Assim, a exigência de que o INR nomeie um REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, a qual
está presente tanto na RCMN 2.689/00 quanto da RCMN 4.373/14, é condição
indispensável para que “as normas e condições estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional” – possam ser consideradas atendidas.
Tanto isso é verdade que o art. 3o, Parágrafo 1o, da RCMN 2.689/00 dispõe que “O
representante de que trata o inciso I deste artigo [o REPRESENTANTE] não se
confunde, necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária”. Da
mesma forma, o art. 2o, § 1o, da RCMN 4.373/14 dispõe que “O representante de
que trata o inciso I deve ser instituição financeira ou instituição autorizada a
funcionar pelo Banco Central do Brasil e não se confunde, necessariamente, com
aquele exigido pela legislação tributária”.
Constata-se assim que a inobservância da obrigação imposta pelo art. 79 da Lei
8.981/95 impede que se aplique, às operações realizadas, o regime de tributação
próprio daquelas regularmente realizadas nos mercados financeiro e de capitais
brasileiros.
Desta forma, a tributação de ganhos e rendimentos auferidos por residente ou
domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza operações nos mercados financeiro e de
capitais brasileiros sem a devida observância do disposto no art. 79 da Lei
8.981/95 deve dar-se conforme preveem, respectivamente, o art. 47 da Lei
10.833/2003 e o art. 8o da Lei 9.779/99:
(....)
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Os argumentos da defesa ignoram a principal circunstância que norteou o
procedimento fiscal: os investimentos não foram realizados por INR situado nos Estados Unidos
mas por investidores domiciliados em paraíso fiscal que não nomearam representante no Brasil,
nos termos exigidos pela legislação.
Não vislumbro qualquer contradição nesse raciocínio da mesma forma que divirjo
do argumento no sentido de que a desconsideração feita pelo Fisco implicaria “na conclusão
lógica” (sic) de os investidores das Ilhas Virgens Britânicas assumirem a posição de INRs e serem
tributados à alíquota de 15%. Ora, tal situação só ocorreu como resultado do procedimento fiscal
sendo incabível, a meu ver, que a interessada seja beneficiada em decorrência de irregularidade
por ela perpetrada.
A arguição de erro na determinação da base de cálculo envolve a desconsideração
de supostas perdas e um indevido reajuste da base.
Quanto às perdas, insiste o sujeito passivo que a desconsideração do INR para fins
fiscais implicaria no recolhimento do IRF conforme as regras para tributação dos ganhos auferidos
para residentes no Brasil, ou seja, considerando a sistemática de ganho líquido. Como
exaustivamente colocado no TVF, a impossibilidade dessa equiparação foi a tese mais relevante do
procedimento fiscal que justificou a tributação sob a ótica do ganho de capital nos termos do art.
47, da Lei no 10.833/2003.
No que concerne ao reajuste da base de cálculo, a autuada reclama que só seria
aplicável em situações nas quais exista previsão contratual expressa que obrigue a fonte pagadora
assumir o ônus financeiro da tributação devida pelo beneficiário.
Não é bem assim.
Como já afirmado em momento anterior deste voto, a recorrente é o representante
legal exigido pelo art. 79, da Lei no 8.981/95, por meio de quem foram realizadas as operações de
investimento e como tal, nos termos do art. 128, do CTN, responsável pelo cumprimento das
obrigações tributárias que realizar por conta e ordem do representado. Correto, portanto, o
reajuste da base de cálculo nos termos do art. 725, do RIR/99.
Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo
beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue,
será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento
bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem
os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei no 4.154, de 1962, art. 5o, e Lei no 8.981,
de 1995, art. 63, § 2o).
No mérito, a defesa suscita a impossibilidade de desconsideração do INR. Em
primeiro lugar em função de, alega, ter cumprido as normas sobre investimento estrangeiro quais
sejam a Resolução 4.373/14, a Instrução CVM 560 e a Circular no 3.752/15.
Ao iniciar este voto, registrei que sob alguns aspectos as arguições de nulidade de
confundiriam com o mérito. Esse é um dos casos. O posicionamento da Fiscalização tem como
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base o fato de que o INR Ostensivo não é o real investidor, mas sim entidades situadas em paraíso
fiscal que não nomearam representante no Brasil, conforme exigido pelo CMN.
Apesar do exaustivo arrazoado, peca a recorrente ao afirmar que a Fiscalização
estaria “obrigada” a considerar que todos os negócios jurídicos relacionados aos investimentos
sob exame teriam sido praticados diretamente pelas Ilhas Virgens Funds e, como consequência,
também “obrigada” a reconhecer que o contrato de representação legal e demais requisitos legais
e regulatórios teriam sido cumpridos por eles.
Para que tal argumento fosse aceito, caberia desconsiderar a irregularidade
levantada pela Fiscalização o que implicaria no benefício do suposto infrator.
A alegada incompetência da Fiscalização para contestar questões objeto de
inspeção de outro órgão regulador não pode ser arguida em assuntos tributários. É sobre esse
prisma que as operações realizadas foram avaliadas, o que está perfeitamente dentro das
atribuições da Receita Federal do Brasil. Outrossim, os julgados trazidos com o exemplo pela
defesa tratam de matéria distinta do presente caso.
Na mesma linha, é improcedente a arguição de que o ordenamento jurídico-
tributário não permitiria a desconsideração do INR. A partir do momento em que se entendeu que
os investimentos sob exame foram realizados de forma a gerar benefício indevido perante a
legislação tributária brasileira, é perfeitamente cabível a desconsideração nos moldes efetuados.
A menção à “transparência” do INR teve caráter didático e não foi questão decisiva
para o lançamento, mas sim a forma como foram utilizadas para evitar a tributação dos
investimentos no Brasil. O TVF é claro:
(.....)
Verifica-se, portanto, que a estrutura é arquitetada a não ser tributada em
nenhum nível. Com o intuito de tentar evitar a tributação sobre ganhos auferidos
no Brasil, foi realizada a interposição do INR Ostensivo em Delaware, EUA. Ocorre
que PASSPORT TRAINING, conforme exaustivamente comprovado, tem existência
meramente formal, não de fato. Sem qualquer substância econômica, tal
entidade, que não passa de algumas contas bancárias, serve apenas como canal
de passagem para transportar os recursos originários de fundos de investimentos
constituídos em paraíso fiscal para os investimentos no Brasil, não pode ser
considerado o investidor de fato.
(....)
Não se aplicam ao caso o PN no 1/2002 e o ADI no 5/2019. Em relação ao PN, que
disciplina o recolhimento do IRF em determinadas situações quando o tributo deixou de ser
recolhido, a questão da responsabilidade tributária já foi devidamente abordada em momento
anterior deste voto. Quanto ao ADI, envolve a aplicação do regramento dirigido aos investidores
enquadrados no regime especial de tributação ao qual a Fiscalização deixou claro ser inaplicável
no presente caso.
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As razões jurídicas e econômicas para que o investimento no Brasil fosse feito a
partir de Delaware tiveram como base fundamentalmente publicações alienígenas. São até certo
ponto curiosos os elogios feitos à estrutura daquele estado que teria criado um “círculo virtuoso”.
Ora, é notório que as instituições de Delaware são empresas com existência apenas
formal, muitas vezes com sede numa caixa postal. Não é crível sustentar a ausência de interesse
tributário na adoção de operações de investimento com base em LLCs domiciliadas em Delaware.
Caso não fossem utilizadas as INRs ostensivas, ficariam explícitos os reais investidores situados no
paraíso fiscal e sem representante nomeado no Brasil.
Conforme já mencionado no Relatório integrante deste Acórdão, a Fiscalização
explicitou as razões pelas quais os INRs ostensivos não poderiam ser tidos como os reais
investidores que correspondem aos master funds domiciliados nas Ilhas Virgens Britânicas:
Ausência de deliberações de sócios e administradores, ausência de Demonstrações Financeiras,
não participam dos custos e despesas incorridos pelo grupo DG, não figuram nos Acordos de
Gestão de Investimentos firmados entre os master funds, os feeder funds e os gestores de
investimento e os advogados que prestam serviços ao grupo DG não representam os INRs
ostensivos;
Em contraponto, o Fisco apresentou características diferenciais dos master funds,
inexistentes nos INRs ostensivos: demonstrações financeiras detalhadas, existência de custos e
despesas, acordos de gestão de investimentos, prestação de serviços por advogados e
investimentos em ações e ativos de outros países incluindo o Brasil.
Entretanto, a principal diferença é que os master funds são domiciliados em país
com tributação favorecida enquanto os INRs ostensivos não. Tal circunstância tem impacto
RELEVANTE na sistemática de tributação dos investimentos e as demais motivações societárias
apresentadas para justificar os INRS ostensivos são frágeis diante dessa constatação.
A suposta busca pela segurança jurídica em Delaware para os beneficiários
estrangeiros é contraditória com a constituição dos master funds nas Ilhas Virgens Britânicas. Na
mesma linha, a necessidade de proteção adicional supostamente proporcionada pelas LLCs é
incompatível com a aquisição de ações dos fundos fora daquele estado e investimento em
recursos fora dos Estados Unidos.
Quanto à necessidade de se identificar e tributar aqueles que seriam os
beneficiários finais dos ganhos auferidos, entendo que a Fiscalização tratou o assunto de forma
correta, motivo pelo qual transcrevo trecho do TVF:
Considerando também que alguns contribuintes, no âmbito do contencioso,
tentam reverter a autuação alegando que, para determinação do enquadramento
ao “Regime Especial” de Tributação, deveriam ser considerados os clientes do
Gestor de Investimento, no presente caso os clientes de PASSPORT CAPITAL, que
adquiriram as ações dos feeder funds ou, tendo as ações dos feeder funds sido
adquiridas por pessoas não naturais, os beneficiários finais destas, torna-se
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importante esclarecer que tal argumento é falacioso. Vejamos então, por que tal
argumento não merece prosperar.
Da tradução juramentada do Memorando de Oferta de PASSPORT SPECIAL
OPPORTUNITIES FUND, LTD (Doc. 0661) extraímos o seguinte trecho:
Oferta para a venda de 1.750.000 Ações Classe AA e 1.750.000 Ações Classe EE, cada uma com valor
nominal de US$ 0,01 (as “Ações”) do Passport Special Opportunities Fund, Ltd., Sociedade Comercial
constituída em conformidade com as leis das Ilhas Virgens Britânicas (o “Fundo”). A subscrição
mínima é de US$ 10.000.000, sujeito a aumento ou redução a critério do Fundo e está sujeita às
restrições impostas pela Lei de Negócios de Valores Mobiliários e Investimentos de 2010 e aos
Regulamentos de Fundos Mútuos de 2010 das Ilhas Virgens Britânicas. (g.n.)
Verifica-se, portanto, que o que está sendo ofertado são ações do Passport
Special Opportunities Fund, Ltd, e não ações ou quaisquer outros títulos de
empresas localizadas em outros países, como o Brasil, por exemplo. Ainda no
mesmo Memorando destacamos o seguinte trecho:
NOTIFICAÇÃO AOS RESIDENTES DO BRASIL
INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO BRASIL. AS AÇÕES OFERECIDAS NESTE ATO NÃO FORAM, E NÃO
DEVERÃO SER, REGISTRADAS NA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, E NÃO PODERÃO SER
OFERECIDAS OU VENDIDAS NO BRASIL, EXCETO EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO CONSTITUEM UMA
OFERTA PÚBLICA OU DISTRIBUIÇÃO DE ACORDO COM AS LEIS E REGULAMENTOS DO BRASIL.
Note-se que não houve registro dos títulos ofertados na Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) no Brasil.
Em verdade, caso o Memorando de Oferta estivesse ofertando títulos registrados
na CVM, cada um dos adquirentes desses títulos, deveria, obrigatoriamente,
apresentar-se ao Brasil como Investidor Não Residente, e cumprir as regras
impostas, as quais foram brevemente apresentadas no capítulo 3 deste termo.
O TVF ainda ressalva a diferença entre o investimento feito nos fundos de
investimentos e aquele feito pelos fundos de investimento sendo esse último o objeto da presente
lide.
Em relação à imputação da multa qualificada, o TVF assim a justificou:
No caso em tela estamos diante de um caso de fraude. No intuito de obter o
benefício fiscal da não incidência de imposto de renda sobre os ganhos auferidos
em investimentos realizados no Brasil, e assim evitar o seu pagamento, o grupo
Passport, utilizando-se de interposição fraudulenta, inseriu um INR Ostensivo na
estrutura de investimentos do grupo, para simular que eram esses que investiam
no Brasil e assim mascarar o domicílio dos investidores de fato, fundos de
investimentos constituídos nas Ilhas Virgens Britânicas.
O INR Ostensivo não tinha qualquer substância econômica e foi utilizado apenas
como entidade de passagem ou veículos de investimento para transportar os
recursos dos reais investidores, os Fundos BVI constituídos nas Ilhas Virgens
Britânicas, e apenas formalmente cumpriu o papel de investidor não residente.
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Ao constituir um entidade desprovida de qualquer substância econômica, com
domicílio em Delaware, nos EUA, e, por meio de uma interposição fraudulenta,
simular que essa entidade é o INR, que investe nos mercados financeiros e de
valores mobiliários brasileiros, ocultar que os investidores de fato estão sediados
em paraísos fiscais, com o intuito de obter benefícios fiscais indevidos, de se
beneficiar da aparente não incidência de imposto de renda sobre os ganhos
auferidos com tais investimentos, o Grupo Passport incorre em fraude.
Faz a acusação de conluio:
Morgan Stanley, que é o custodiante global do INR Ostensivo e tem pleno
conhecimento da estrutura arquitetada pelo Grupo Passport para fraudar a
legislação tributária brasileira, e participou ativamente desse processo desde o
momento em que aceitou como “passageiros” de seu “Ônibus” entidade sem
existência de fato, com mera existência formal, e que atuou como mera entidade
de passagem dos recursos originários de paraíso fiscal para os mercados
financeiros e mobiliários brasileiros, agiu em conluio com o Grupo Passport.
A recorrente sustenta a inaplicabilidade dessa penalidade por quatro razões
principais assim resumidas:
-
não haveria como as partes terem intuito doloso de ocultar o titular efetivo
de um investimento se a legislação tributária não estabelece a obrigatoriedade de identificação
dos beneficiários finais;
-
a recorrente não teria interesse direto ou indireto na suposta situação que
constitui o fato gerador da obrigação tributária;
-
não existiria conduta fraudulenta ou dolosa comprovada pela autoridade
fiscal; e:
-
a condição das entidades das Ilhas Virgens Britânicas como controladora do
INR ostensivo nunca foi ocultada das autoridades fiscais
Firmei convicção da existência de um planejamento tributário abusivo onde não
havia justificativa para a existência do INR ostensivo que não a economia tributária, daí porque
correto o lançamento para cobrança do montante que deixou de ser recolhido como resultado
desse planejamento.
Quanto à caracterização da simulação, é fato que nenhum Órgão regulador
estabeleceu qualquer restrição à estrutura de investimento montada. Legalmente falando, o INR
tem existência formal, ou seja, abstraindo-se do aspecto tributário, as operações não podem ser
tidas como simuladas.
Registre-se ainda que as dificuldades que, segundo a Fiscalização, teriam sido
criadas para o fornecimento de informações, envolveram fundamentalmente a identificação dos
efetivos representantes brasileiros do INR ostensivos. O levantamento da estrutura existente por
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trás dessas instituições foi feito com base em documentos formais, disponibilizados à autoridade
lançadora, que permitiram a identificação dos reais investidores.
Importa ressaltar que essas últimas considerações envolvem EXCLUSIVAMENTE a
avaliação quanto à existência de simulação.
Sendo assim, entendo que não cabe a imputação da qualificadora.
Relativamente à multa remanescente, cabe a incidência de juros de mora nos
termos da Súmula CARF no 108, com Enunciado:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Quanto à arguição de decadência, cancelada a qualificação poder-se-ia aventar a
contagem do prazo de caducidade sob a ótica do § 4o, do art. 150, do CTN. Entretanto
considerando que, para a matéria tributada, não constam pagamentos parciais, a regra aplicável
deve ser mantida no art. 173 do CTN. Registre-se que recolhimentos do tributo estranhos aos
valores tributados não têm o condão de interferir na norma aplicável.
O fato gerador mais antigo tributado ocorreu em 07/10/2016 e o termo inicial para
contagem da decadência ocorreu em 02/01/2017 e o termo final em 02/01/2022. Com ciência da
autuação em 13/12/2021, não se caracterizou a caducidade.

Recurso voluntário do coobrigado:
De acordo com o TVF, a responsabilização do Morgan Stanley & Co.LLC ( MS&Co)
teve como matriz legal o inciso I, do art. 124, do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
(...)
A essência da ligação do coobrigado com os fatos sob exame é representada pelos
contratos de custódia firmados com o INR. Sob esse prisma, devo me alinhar aos argumentos de
defesa no sentido de que a figura do custodiante não se confunde com a do investidor, sendo essa
última fora do escopo aqui tratado.
O custodiante global tem uma função de “intermediação” ajudando o INR no
cumprimento de requisitos junto aos órgãos reguladores que permitam os investimentos no Brasil.
Trata-se da figura do “motorista do ônibus” conforme explicitado no TVF:
(.....)
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Cabe ainda abordar algumas regras estabelecidas pela CVM por meio da Instrução
CVM 560/2015 (“ICVM 560”), que “Dispõe sobre o registro, as operações e a
divulgação de informações de investidor não residente no País”.
Vejamos o que dispõe os artigos 3o e 4o da ICVM 560:
Art. 3o O investidor não residente pode se registrar como:
I – titular de conta própria;
II – titular de conta coletiva; ou
III – participante de conta coletiva.
§ 1o O titular de conta própria pode operar apenas em seu próprio nome.
§ 2o O titular de conta coletiva pode operar por conta de outros investidores não
residentes, admitidos como participantes da conta coletiva.
Art. 4o O investidor pode operar recursos próprios em conta coletiva de que seja
titular, desde que também seja registrado como participante.
As contas coletivas são também conhecidas como “Ônibus”, sendo seu titular o
“Motorista” e os demais participantes os “Passageiros”. Assim, o Motorista
poderá realizar certas operações referentes aos Passageiros e, caso queira fazer
operações em seu próprio nome, deverá registrar-se como Passageiro de seu
próprio Ônibus. Importante ressaltar, no entanto, que mesmo que o INR seja um
simples Passageiro em um Ônibus, o CUSTODIANTE deve manter Conta(s) de
Custódia individualizada(s) em seu nome.
Os Contratos de Representação e de Custódia com a Instituição Financeira
brasileira são celebrados pelos titulares de conta própria e pelos titulares de
conta coletiva. Os Passageiros das contas coletivas simplesmente aderem aos
termos dos Contratos celebrados pelos correspondentes titulares. Tal adesão
geralmente é efetuada por meio do preenchimento e da assinatura de um
documento, conhecido também como Formulário de Registro do Investidor ou
Investor Form, que cumpre também o papel de ficha cadastral do INR, visando o
atendimento a exigências decorrentes da IN RFB 1.863/18, e da ICVM 560 (Anexo
1).
(,,,,)
As razões apresentadas pela Fiscalização para a imputação da responsabilidade ao
coobrigado tiveram caráter vinculado a um suposto comportamento omissivo diante das
irregularidades suscitadas (destaques acrescidos):
(....)
Como custodiante global, o Morgan Stanley tinha pleno acesso ao grupo
PASSPORT, e a toda a sua documentação incluindo os acordos societários,
conseguindo assim verificar que PASSPORT TRADING era uma entidade
fiscalmente transparente, desconsiderada para fins do Imposto de Renda e que
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nada mais era do que um prolongamento, materializado em meras contas
bancárias, dos FUNDOS BVI. Sabia, portanto, que o INR Ostensivo era apenas uma
entidade de passagem do fluxo financeiro, dos recursos efetivamente investidos
por fundos constituídos nas Ilhas Virgens Britânicas.
(.....)
Morgan Stanley, que é o custodiante global dos INR Ostensivos e tem pleno
conhecimento da estrutura arquitetada pelo Grupo Passport para fraudar a
legislação tributária brasileira, e participou ativamente desse processo desde o
momento em que aceitou como “passageiro” de seu “Ônibus” entidade sem
existência de fato, com mera existência formal, e que atuaram como mera
entidade de passagem dos recursos originários de paraíso fiscal para os mercados
financeiros e mobiliários brasileiros, agiu em conluio com o Grupo Passport.
(.....)
Ainda que a autoridade lançadora tenha utilizado na responsabilização argumentos
voltados à participação no que seria a prática fraudulenta apurada, que a meu ver não restou
comprovada, como custodiante global a responsabilidade do imputado é evidente. O Morgan
Stanley “apresentou” os INRs ostensivos à autuada e, contratualmente, respondia pela idoneidade
do grupo DG. Como ressaltado no TVF, o Contrato de Representação firmado entre eles deixa
claro:
3.2. O Agente neste ato declara e garante o seguinte:
(...) que o Investidor e as atividades e operações do Investidor são familiares ao
Agente
Os dispositivos contratuais, a meu ver, implicam na assunção de responsabilidade
pelo coobrigado perante os investidores não residentes. Sob essa ótica, não agiu com a diligência
devida e esperada perante essas cláusulas e não há como alegar desconhecimento do
planejamento efetuado.
No recurso voluntário são elencadas supostas nulidades nessa imputação. Nessa
questão, parto da premissa que o MS&Co não pode atuar no país da forma que lhe for
conveniente e, quando constatada a prática de irregularidade, suscitar uma impunidade com base
no status de investidor estrangeiro não sujeito à legislação pátria.
Sob esse prisma, entendo como válida a intimação ao coobrigado em nome da
autuada. O Contrato de Representação não tem a restrição de alcance suscitada pela recorrente
eis que menciona em suas cláusulas a atividade do coobrigado seja na figura de Agente de Conta
Coletiva relativo a contratos com investidores não residentes seja como investidor direto.
Considero também que o contrato implica na submissão das partes à legislação
brasileira, o que inclui o coobrigado, significando a improcedência dos argumentos quanto à
impossibilidade de responsabilização pela circunstância de ser não residente.
Do exposto, voto por negar provimento ao recurso do coobrigado.
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Em resumo, conduzo meu voto no sentido de:
•rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas nos recursos voluntários da pessoa
jurídica autuada e do coobrigado;
•negar provimento à arguição de decadência;
•dar provimento parcial ao recurso da pessoa jurídica autuada para, mantendo a
exigência tributária, reduzir o percentual da multa de ofício a 75% (setenta e cinco por cento); e:
•negar provimento ao recurso voluntário do coobrigado.

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto

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