Tribunal: CARF
Processo: 16561.720082/2020-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-07-22
Data de publicação: 2025-08-14

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. SIMILITUDE SUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o recurso especial se o paradigma, exarado em sede de recurso especial, expõe entendimento divergente acerca de contexto fático semelhante ao verificado no recorrido, a evidenciar que a referência à duvidosa fundamentação do ágio, ali examinado, exclusivamente em rentabilidade futura, constitui obiter dictum.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
COMPRA ALAVANCADA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e, posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda mais em se tratando de operação de compra alavancada envolvendo Fundos de Investimento.
Também a tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720082/2020-49
ACÓRDÃO
9101-007.336 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
22 de julho de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S/A.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. SIMILITUDE SUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DA
DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o recurso especial se o paradigma,
exarado em sede de recurso especial, expõe entendimento divergente
acerca de contexto fático semelhante ao verificado no recorrido, a
evidenciar que a referência à duvidosa fundamentação do ágio, ali
examinado, exclusivamente em rentabilidade futura, constitui obiter
dictum.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
COMPRA ALAVANCADA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio
da empresa que detém o investimento pela empresa investida
(incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e,
posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de
modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal
como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda mais em se tratando
de operação de compra alavancada envolvendo Fundos de Investimento.
Também a tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito
à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial
Fl. 7892
DF CARF MF
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entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, conhecer do
Recurso Especial quanto à matéria “aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação
societária com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior”; votou pelas conclusões a
Conselheira Edeli Pereira Bessa; e (ii) por voto de qualidade, conhecer do recurso em relação à
matéria “multa qualificada”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Jandir José Dalle Lucca que
votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento
ao recurso relativamente à matéria “aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação
societária com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior”, vencidos os Conselheiros
Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por dar provimento com
retorno dos autos ao colegiado a quo. Votaram pelas conclusões, quanto ao mérito, os
Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Prejudicado o
exame de mérito da matéria “multa qualificada”. Designada para redigir o voto vencedor, quanto
ao conhecimento, a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram interesse de apresentar
declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Fl. 7893
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial (fls. 7.683/7.758) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1201-006.262 (fls. 7.608/7.681), o qual deu
provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados,
mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não
constituem normas complementares de direito tributário.
DOUTRINA. EFEITOS.
Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas,
não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se
tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade,
quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável.
ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO.
A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do
contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento
administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de
legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal
em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos -
aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído.
NULIDADE.
DECISÃO
RECORRIDA.
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO.
INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem
inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas
conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer
mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo
pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas
pertinentes ao processo administrativo fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO.
Fl. 7894
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Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua
contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e
venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou
efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital
sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio
líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.
CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de
participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro,
realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua
criação.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA.
Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de
ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e
as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de
estimativas de tributos.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se
reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de
mora calculados com base na taxa Selic.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do
vencimento.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO.
A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a
partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta
tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame
jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2014, 2015
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Fl. 7895
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A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de
vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos
tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplicase ao
lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se
forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja
vista decorrerem de iguais elementos de convicção.

Em resumo, o presente processo cuida de autos de infração para exigência de IRPJ e
CSLL, acrescidos de juros e multas (qualificada e isolada sobre as estimativas apuradas),
relativamente aos anos-calendários de 2014 a 2015.
Também foi imputada responsabilidade tributária a terceiros pelas exigências
formalizadas.
As autuações fiscais foram motivadas pela dedução indevida de despesas com
amortização de ágio na aquisição de participações societárias.
A cronologia incontroversa dos fatos foi bem sintetizada pela autoridade julgadora
de primeira instância (fls. 7.141), do seguinte modo:

Fl. 7896
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O quadro abaixo, obtido do TVF (fls. 5.905/6.022), mostra a cadeia societária
descrita acima e confirmada na impugnação, até o advento da introdução da Bain Brazil na
estrutura:

Após a compra das ações em março (com ágio) das controladoras PSBB2 e PSBB3
pela Bain Brazil, a configuração societária ficou assim:

Fl. 7897
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A seguir, em setembro a Bain Brazil incorporou a PSBB2 e a PSBB3:

Passo seguinte, em novembro a Bain Brazil cindiu-se em 3 parcelas e cada parte foi
absorvida por uma das empresas operacionais:

Fl. 7898
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A partir dessa última etapa, as três empresas operacionais passam a deduzir cada
qual a sua parcela do ágio absorvida na incorporação reversa.
De acordo com a autoridade fiscal, o ágio não seria dedutível pelos seguintes
motivos: (i) a compra da participação societária com ágio foi realizada com recursos financeiros de
fundos de private equity (FPE), localizados no exterior e que seriam os reais investidores; e (ii) a
Bain Brazil, empresa que formalmente efetuou a compra das ações com ágio, participou das
operações societárias apenas com o objetivo de permitir o aproveitamento fiscal posterior do
ágio, sem nenhuma outra razão econômica ou empresarial, operando como mera empresa
veículo.
Após apresentação de defesas, foi proferida decisão de primeira instância que
julgou improcedentes as impugnações.
A decisão de segunda instância (acórdão ora recorrido), por sua vez, deu
provimento aos recursos voluntários dos sujeitos passivos, para afastar as infrações, a multa
qualificada e a solidariedade.
Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, o qual foi admitido nos
seguintes termos (fls. 7.762/7.771):
[...]
Em seu apelo especial, a Recorrente suscita a existência de divergência
jurisprudencial quanto às seguintes matérias:
 aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação societária
com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior;
 qualificação da multa de ofício em operação envolvendo amortização de
ágio gerado em reorganização societária com utilização de empresa-
veículo.
[...]
Análise da demonstração da divergência - 1a matéria: aproveitamento fiscal do
ágio na aquisição de participação societária com recursos oriundos do real
investidor sediado no exterior
[...]
No julgamento do Recurso Voluntário, depois de expressamente afirmar que
“trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer
histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio,
mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem”, o i. Relator valeu-se do
princípio da colegialidade para declarar a “validade da amortização do ágio
gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido
Fl. 7899
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constituída sob estratagema doloso”. Nessa linha, colacionou ementa do Acórdão
no 9101-006.486, segundo a qual:
(i) o uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e,
em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo
que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação;
(ii) a transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida; e
(iii) a tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal
do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação.
Diante dessa decisão, em seu apelo especial, a Recorrente alega que o
entendimento que prevaleceu no Acórdão recorrido diverge daquele que, em
casos semelhantes, fundamentou os Acórdãos no 1302-003.474 e no 9101-
002.962, cujas ementas, na parte que é pertinente ao exame de admissibilidade
aqui empreendido, dizem o seguinte:
[...]
De fato, em análise ao inteiro teor dos paradigmas, verifica-se que sob situações
fáticas análogas em ambos os casos prevaleceu entendimento contrário ao
aproveitamento das despesas com amortização do ágio.
Nesse sentido, no voto vencedor do primeiro paradigma (Acórdão no 1302-
003.474) destacou-se que a utilização de empresas veículos para internalizar
recursos oriundos do exterior “faz com que o ágio seja criado no âmbito
patrimonial de quem não foi a real adquirente das participações societárias
alienadas”, de modo que “não se observa a confusão patrimonial entre a real
adquirente e o objeto da aquisição” exigida pelo art. 7o da Lei no 9.532, de 1997.
E em linha com o entendimento que prevaleceu no primeiro paradigma, ao
analisar negócio semelhante no segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.962),
a 1a Turma da CSRF assentou que “não é possível o aproveitamento tributário do
ágio se a investidora real transferiu recursos a uma empresa veículo com a
específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em
outra empresa”, acrescentando-se que, sob esse contexto, “a confusão
patrimonial advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço”.
Fl. 7900
DF CARF MF
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Dessa forma, em se tratando de cenários fáticos análogos, e tendo as decisões
recorrida e paradigmas chegado a conclusões diametralmente opostas quanto à
legitimidade do aproveitamento de amortizações de ágio, entendo que restou
demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada pela Recorrente.
[...]
Análise da demonstração da divergência - 2a matéria: qualificação da multa de
ofício em operação envolvendo amortização de ágio gerado em reorganização
societária com utilização de empresa-veículo
No Acórdão recorrido, mesmo tendo decidido pelo cancelamento da exigência
fiscal como consequência do reconhecimento da dedutibilidade das despesas com
amortização de ágio que haviam sido glosadas pela fiscalização, o Colegiado
manifestou-se no sentido de afastar a qualificação da multa de ofício
Nesse sentido, destacam-se os seguintes excertos do voto condutor da decisão
recorrida:
[...]
Quanto a essa matéria, a Fazenda Nacional suscita a existência de dissídio
jurisprudencial apontando como paradigmas os Acórdãos no 9101-002.802 e no
1103-000.960. Depois de realizar o cotejamento dos paradigmas com a decisão
recorrida, a Recorrente sintetizou a divergência ora suscitada nos termos a seguir
reproduzidos:
[...]
De fato, em análise ao inteiro teor dos paradigmas, verifica-se que, na apreciação
de casos semelhantes àquele submetido ao Colegiado recorrido, em ambos os
casos prevaleceu entendimento contrário ao que restou assentado no Acórdão
recorrida acerca da qualificação da multa de ofício.
Nesse sentido, no voto condutor do primeiro paradigma (Acórdão no 9101-
002.802) afirmou-se que, “em que pesem todos os fatos terem sido registrados e
contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o
planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação
tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art.
72 da Lei no 4.502, de 1964”. Seguindo nesse raciocínio, assentou-se que a
aquisição da participação societária com ágio “foi dissimulada pela interposição
de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora
(negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de
transferência do ágio (...), tanto que desapareceu em poucos dias”.
De maneira análoga ao entendimento que prevaleceu no primeiro paradigma,
apreciando reorganização societária que envolveu a utilização de empresa
veículo, no segundo paradigma (Acórdão no 1103-000.960) a então 3a Turma
Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção do CARF restabeleceu a qualificação da multa
de ofício que havia sido afastada pelo órgão julgador de primeira instância.
Fl. 7901
DF CARF MF
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Segundo o entendimento que prevaleceu no citado paradigma, “deve ser
restabelecida a imposição da multa qualificada em razão da simulação
suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo”.
Dessa forma, em se tratando de cenários fáticos análogos, e tendo as decisões
recorrida e paradigmas chegado a conclusões diametralmente opostas quanto à
qualificação da multa de ofício, entendo que restou demonstrada a divergência
jurisprudencial suscitada pela Recorrente.
[...]

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 7.786/7.835).
Ataca o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção da decisão ora recorrida.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, previsto no art. 67
do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de
09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118 do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09/06/2015, que assim dispõem:
RICARF/2015:
Art. 67 - Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe
tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o - Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
Fl. 7902
DF CARF MF
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§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

RICARF/2023:
Art. 118 - Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o - O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente,
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s)
paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está
condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e
a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos enfrentados.
É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
Fl. 7903
DF CARF MF
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compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma
matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os
acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a
uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar da
efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a
decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional
empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o
acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo, na
hipótese das decisões sinalizarem que as conclusões jurídicas são diversas em função de
circunstâncias ou premissas fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica
propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial.
Pois bem.
O voto condutor do acórdão recorrido assim fundamenta o afastamento da glosa do
ágio e a inaplicabilidade da multa qualificada, respectivamente:
[...]
No curso do procedimento fiscal, quando indagada acerca das razões empresariais
para que a Bain Brazil adquirisse as ações das controladoras do GNDI (PSBB2 e
PSBB3), a recorrente respondeu que tal sociedade era pertencente ao Grupo Bain
e havia sido constituída para viabilizar o investimento do grupo econômico no
setor privado de saúde do mercado brasileiro.
Contudo, a generalidade da informação que se extrai da resposta ofertada pela
recorrente não revela a minúcia dos fatos, senão vejamos.
A Bain Brazil não foi uma sociedade constituída no seio do Grupo Bain. Antes,
surgiu em 12/07/2011, constituída por terceiros e com módicos R$ 100,00
subscritos e nenhum montante integralizado, medida para a qual o contrato social
conferia o compassivo prazo de 24 meses para que os sócios tomassem. O mesmo
instrumento estabelecia um objeto societário bem mais ambicioso que o capital

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 7904
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social que destinava à atividade empresária, qual seja “a participação em outras
sociedades, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia, acionista ou
quotista”.
Sem nada que houvesse perturbado seu dolce far niente até então – nenhum
valor integralizado, nenhuma participação societária adquirida, nenhuma receita
auferida ou despesa incorrida – a Bain Brazil foi adquirida, em 18/01/2013, pela
Bain Capital Partners e pela BCTR, ambas empresas do Grupo Bain. Manteve-se,
contudo, a falta de integralização do simbólico capital social, com a renovação do
prazo de 24 meses para que isso fosse feito.
Em 20/07/2013, o Grupo Bain aumentou e integralizou o capital social da Bain
Brazil, elevando-o a R$ 1.301.275,00.
Em 21/03/2014, o Grupo Bain aliena a totalidade das quotas de capital da Bain
Brazil para a BCBF Participações (1.301.274 quotas) e Marc Hencklel (1 quota),
que, em 22/05/2014, alienou seu quinhão para a ND Participações (denominação
atual de BCBH Participações). Antes, em 22/03/2014, a Bain Brazil, até então
inativa, celebra contrato de aquisição das ações da PSBB2 e da PSBB3, com prazo
de 60 dias para pagar R$ 1.427.500.000,00 pelo negócio.
Em 21/05/2014, a BCBF Participações integraliza aumento de capital de
R$ 1.385.744.824,00 na Bain Brazil, dos quais R$ 1.385.644.797,00 foram
transferidos pela beneficiária, na mesma data, aos vendedores das ações das
controladoras do GNDI. Passou, assim, a Bain Brazil, ao efetivo controle da
Intermédica, da Interodonto e da ND Seguradora, sociedades componentes do
GNDI. Impende frisar que a maior parte desse valor (R$ 994.993.998,00) foi
captada via FPE do exterior. O restante veio da emissão das debêntures pela BCBF
Participações.
Em 19/11/2014 a BCBF Participações tornou-se a única sócia na Bain Brazil.
Em 30/11/2014, a Bain Brazil sofreu cisão total, seguida de incorporações em
favor de suas controladas – Intermédica, da Interodonto e da ND Seguradora. Na
ocasião, o ágio em discussão foi repartido entre as então incorporadoras. A
parcela em discussão no p.p. é aquela que coube à ND Seguradora,
posteriormente sucedida pela recorrente.
Trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer
histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio,
mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem. Uma sociedade de capital
social (não integralizado) de meros R$ 100,00 foi capitalizada em quase 1,5 bilhão
de Reais, apenas para adquirir ações e, logo após, ser incorporada pelas
controladas das companhias adquiridas. E tudo isso com as devidas cautelas para
que, em nenhum momento, o investimento deixasse de ser dos efetivos titulares
dos valores empregados.
Durante todo o tempo restou resguardado o investimento feito pelos FPE Luxco 1,
2 e 3, sem que houvesse qualquer confusão patrimonial entre a Bain Brazil e os
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reais adquirentes e, sobretudo, entre os FPE e a Intermédica, a Interodonto e a
ND Seguradora.
Num quadro como esse, as regras específicas que autorizam a dedução do ágio,
apostas nos artigos 385 e 386 do RIR/99 transcritas acima, não se mostram
atendidas. Nesse ponto, resta fora de dúvida a caracterização da Bain Brazil como
“empresa veículo”, uma pessoa jurídica utilizada para servir como canal de
passagem de um patrimônio ou de dinheiro. Trata-se de uma operação que serve
apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso pertencente ao
real adquirente. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa
efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel
descrito, razão pela qual tornam-se inócuos os argumentos de defesa quanto à
ausência de tais caracteres.
Ao final das operações societárias em análise, pode-se concluir – até mesmo com
amparo de resposta da recorrente à autoridade autuante durante o procedimento
fiscal – que os FPE investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI. Mas, nesse
contexto, resta uma questão:
Por que os FPE Luxco 1, 2 e 3 não adquiriram diretamente as holdings PSBB2 e
PSBB3 (controladoras do GNDI), preferindo utilizar a Bain Brazil para fazer a
compra da participação societária – seguida de uma incorporação desta pela
sucedida da recorrente – se podia ter feito a aquisição e a incorporação de forma
direta?
A resposta é simples: porque se o fizesse de modo direto não aufeririam a
vantagem econômica de dedutibilidade do ágio no Brasil, já que se trata de
fundos estrangeiros com gestão estabelecida no exterior, mas que estavam
adquirindo e incorporando empresa nacional. Com isso, a operação brasileira
seria muito mais rentável, ante a substancial vantagem fiscal que assim obteve.
Diante da disponibilidade de capital para investir e da disposição em efetuar os
negócios jurídicos com plena regularidade formal, a Bain Brazil foi um
instrumento providencial para as finalidades econômicas dos FPE, com aparente
possibilidade de potencializar os resultados dessa operação pela via de drástica
redução da sua carga tributária.
Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio.
Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea, elevada
e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário. Temos
afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de empresa
veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob estratagema
doloso.
Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste Relator
pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da colegialidade insto-
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me a não carrear voz discordante, curvando-me ao judicioso entendimento da
maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos seguintes julgados:
Acórdão CSRF no 9101-006.486, de 07/03/2023:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é
indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e
declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO
EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL
ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio
apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação,
o que não se revela no caso. (grifei)

Recurso Especial no 2.026.473-SC, de 05/09/2023:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. 'NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
[...]
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
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"empresa-veículo", ou seja. não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
[...]
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
[...]
Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação,
tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma
vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a
desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico,
pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas.
[...]
Da multa de ofício
[...]
Em apertada síntese, pode-se dizer a autoridade fiscal entendeu ter ocorrido
simulação, posto que a sucedida da recorrente teria atuado para que escapasse
ao conhecimento da Fazenda que os reais adquirentes eram os FPE, e não a Bain
Brazil.
Pois bem. A despeito do detido relato fiscal, não identifico, de modo acima de
dúvida razoável, o elemento fático volitivo para o cometimento do ilícito. Entendo
que situações como a do caso em tela, quando muito, manifestam meros indício
que, para atuarem na configuração de conduta dolosa, deveriam estar inseridos
num contexto mais gravoso em que, por exemplo, o pagamento pelo ágio fosse
ficto ou a expectativa de retorno futuro houvesse sido artificialmente inflada.
Simulação tem como pressuposto a deliberada vontade por determinado
resultado de negócio ilícito que, por tal natureza, é encoberto por aparente
negócio lícito. Aparente porque carente de substância material. Nesses casos, a
intenção do agente é, simulando um negócio lícito, dissimular o ilícito, que precisa
ser mantido como oculto.
No caso em tela, não cabe falar na existência de um negócio oculto. A infração
tributária restou caracterizada no contexto de um negócio aparente. O ágio
efetivamente existiu e sua indedutibilidade não foi ocultada. Ao contrário, o mero
revolvimento dos atos praticados pelo sujeito passivo foi o que bastou para a
acertada conclusão obtida pela autoridade fiscal.
Assim, o que sobressai dos autos é uma decisão de negócios que não se amolda
aos fins tributários pretendidos.
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É, contudo, forçoso reconhecer que a discussão sobre propósito negocial, no
Brasil – forte na lição do professor Marco Aurélio Greco –, teve seus contornos
delimitados, com o fito de tratar qualquer operação que tivesse como objetivo
principal a economia de tributos como imponível ao fisco, admitindo-se a
desconsideração de seus efeitos e a consequente cobrança dos tributos.
(...) é igualmente essencial invocar a solidariedade, a capacidade contributiva e a
isonomia. (...) tributo justo será também aquele que, efetivamente, captar a
capacidade contributiva demonstrada pelos fatos geradores escolhidos pelo
legislador ou que atender aos princípios da solidariedade e da isonomia, e assim
por diante.
Penso que essa posição deve ser vista com cautela, principalmente ao se
considerar que essa teoria é oriunda de países de tradição e formação jurídicas
que não a brasileira.
Há respeitáveis indagações sobre, como, pela ótica da teoria do propósito
negocial, um investidor não residente poderia se valer do incentivo de dedução
do ágio – conferido pelo legislador, como já visto, pela via dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97 - sem se fazer presente no país através de uma sociedade aqui
residente?
De igual modo, questiona-se como sociedades nacionais reguladas por órgãos
específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de
incorporação de sociedades com outras atividades?
Para notáveis operadores do Direito, excluir a possibilidade dessas pessoas
jurídicas e propiciar a outras o favor fiscal seria ferir a isonomia.
Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível
investir no país e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas mesmas
condições que sociedades nacionais sem restrições assim o poderiam.
Foi nesse contexto que passou a ganhar largo emprego as sociedades
informalmente denominadas "empresas veículo". E aí a questão que se põe é:
essa utilização de uma empresa nacional para organização de investimentos e
utilização de incentivos fiscais é um ato de evasão fiscal ou é um esforço abusivo
para economia fiscal, mediante planejamento realizado previamente à ocorrência
do fato gerador do tributo e estimulado por norma legal?
Como se vê, o tema passa longe de ser pacífico. Por isso, a constatação da
existência de uma “empresa veículo” não é o bastante para se afirmar dolo em
sonegar. Mesmo em casos como o presente, em que, pela via do controle de
legalidade estrito não restam dúvidas quanto ao cometimento da infração
tributária.
Ressalte-se que o presente entendimento aplica-se somente no âmbito
administrativo tributário, e em relação aos fatos e circunstâncias que
transparecem dos autos em exame, sem interferência na apuração de eventual
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crime tributário, na forma em que pode ser proposta em representação fiscal para
fins penais baseada nos mesmos fatos.
Assim, sou pelo afastamento da qualificação da multa, com sua consequente
redução para o patamar base de 75%.
[...]

Como se percebe, o Relator do acórdão recorrido afastou a glosa das despesas com
o ágio em face da colegialidade, curvando-se ao entendimento sobre a matéria da maioria
daquele Colegiado a quo, de modo a descartar tanto a “tese do real adquirente com base na
origem dos recursos – de controladores estrangeiros” quanto à “tese da impossibilidade de uso de
empresa veículo como instrumento para dedução de ágio”.
Esse entendimento é corroborado na declaração de voto do Conselheiros Fredy
José Gomes de Alburquerque, com o acréscimo de destaques às circunstâncias fáticas das
operações para legitimar a operação de aquisição. Confira-se:
10. Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em
outros julgamentos sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
[...]
13. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional
para captar recursos no mercado e, ao final, adquirir negócios operacionais no
Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Nesse aspecto,
nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.
14. Por outro lado, o relato trazido no TVF contesta a existência de propósito
negocial da criação de companhia holding no país, no caso, a BAIN BRAZIL, por
fundos investidores internacionais comandados pela gestora BAIN CAPITAL
PARTNERS, que efetivamente almejava a aquisição – e por isso seria a real
adquirente – das empresas operacionais alvos do investimento, quais sejam,
INTERMÉDICA, INTERODONTO e ND SEGURADORA (todas nacionais), as quais
formavam o Grupo Notre Dame Intermédica.
15. É importante registrar que o TVF anota que tais empresas foram adquiridas
após regular processo regulatório junto à ANS (Agência Nacional de Saúde), uma
vez que operam no setor da saúde. Nos respectivos processos, ficou consignado o
objetivo do negócio entabulado pelas citadas partes (com a indicação de todas as
empresas e seu respectivo controle acionário):
“2. OPERAÇÃO PRETENDIDA
Nos termos do Contrato, celebrado em 22 de março de 2014, a operação
pretendida consiste na aquisição, pela Bain Brazil, de 100% (cem por cento) das
quotas representativas do capital social da PSBB2 e PSBB3, controladoras diretas da
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Intermédica, ND Seguradora e Interodonto. Como resultado da Operação, a Bain
Brazil passará a controlar, indiretamente, as Operadoras (“Operação”).
A sociedade adquirente Bain Brazil é controlada diretamente pela BCBF
Participações, (...) que detém 99,99% de seu capital social, e indiretamente pela ND
Participações, (...) que detém 99,99% do capital social da BCBF Participações. Por
sua vez a ND Participações é controlada pelo Alkes II FIP (...) cujas quotas foram
subscritas em partes iguais (...) O Alkes II FIP detém 99,99% do capital social da ND
Participações.
[...]
16. Observe-se, ainda, que foi exigido pela ANS a formalização de Carta Conforto,
instrumento por meio do qual o investimento realizado pela BAIN BRAZIL para
aquisição das empresas operacionais deveria demonstrar capacidade financeira
robusta. Tudo foi demonstrado no TVF, revelando-se que todos os envolvidos
comprovaram perante o órgão regulatório que a criação das empresas
envolveriam aportes específicos e, ao final de todo o negócio – que estava
vinculado a condições negociais suspensivas, como se vê das declarações trazidas
no TVF –, ter-se-ia concluída a operação, a saber:

[...]
17. Além da complexa questão regulatória, titularizada em nome da BAIN BRAZIL
sob garantia da empresa tutora dos fundos estrangeiros, em representação aos
investidores, constam do TVF as informações sobre a captação complementar de
recursos financeiros junto ao mercado, através de emissão de debêntures de sua
controladora (BCBF), no valor de R$ 396,74, como forma de viabilizar o
investimento total. As empresas veículos relevaram, assim, finalidade econômica,
sem nenhum sinal de artificialidade.
18. Sobre essa questão, a recorrente esclarece que os fundos investidores sequer
poderiam criar ou absorver dívidas, também por questões regulatórias da CVM, a
saber:
[...]
19. Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da
companhia em questão, que não representava uma empresa de passagem
(empresa veículo) para instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido
de benefício fiscal, no caso, a amortização do ágio, que foi regularmente
contabilizado e apurado.
[...]

Quanto à multa de ofício, prevaleceu o entendimento de que o uso de empresa
veículo para adquirir o investimento com ágio com a maior parte dos recursos provenientes do
exterior, para em seguida ser extinta (nesse caso por cisão), não constitui conduta dolosa ou
fraudulenta.
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Pois bem.

Da primeira matéria: “aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação
societária com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior”
O primeiro paradigma (Acórdão no 1302-003.474) também apreciou uma operação
de “compra alavancada”, tendo a sociedade considerada empresa-veículo (QCII) emitido
debêntures para financiar parte do preço de aquisição das ações da empresa-alvo (Qualipar).
Trata-se de estrutura não idêntica, mas comparável com a presente, valendo-se não
de três empresas veículos, mas de duas veículos abaixo do FIP (QCI e QCII), tendo esta última
figurado como emitente de debêntures no mercado e adquirente e, em seguida, incorporada às
avessas pela investida, que na sequência foi objeto de cisão com seu acervo transferido às
empresas operacionais:

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Nesse contexto, prevaleceu o entendimento desfavorável à glosa da dedução do
ágio com base nas seguintes razões:
O relator entendeu que o fato de os recursos advirem do exterior não constitui
fundamento para o não aproveitamento do ágio e que não desnatura a ocorrência
da confusão patrimonial. Nada obstante, a utilização de empresas veículos (a QC I
e a QC II) para internalizar aqueles recursos faz com que o ágio seja criado no
âmbito patrimonial de quem não foi a real adquirente das participações
societárias alienadas. Daí que não se observa a confusão patrimonial entre a real
adquirente e o objeto da aquisição.
[...]
Contra esse entendimento, não importa que a operação tenha sido efetuada
entre partes independentes. A previsão legal só permite que o ágio seja
aproveitado pela real adquirente. Não é possível transferir para uma empresa
veículo a formalidade da aquisição com o propósito preponderante de se obter a
economia tributária. O negócio jurídico formalizado nessas condições não é
oponível ao Fisco.
A alegação de que a QC II possuía um propósito negocial (o de emitir as
debêntures que possibilitaram a alavancagem financeira da operação) não se
sustenta. Por mais que se alegue que o BHCS FIP não poderia contrair o
empréstimo, essa vedação não existia para a QC I. Ela estava numa relação mais
direta com os investidores e, depois das operações de incorporação de ações,
passou a atuar como uma verdadeira holding (chegaram a alterar a sua
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denominação para Qualicorp S/A) ao ter seu capital aberto na oferta pública
realizada em 2011.
De qualquer maneira, mesmo que não houvesse essa outra empresa (a QC I)
intermediando o investimento do Grupo Carlyle, é certo que a ordem de grandeza
da alavancagem em relação ao total do investimento (de, aproximadamente,
R$ 300 milhões / R$ 1.400 milhões) gera dúvidas acerca da existência da
"relevância" desse propósito no contexto de toda a operação. Afinal, qual o
montante relativo do empréstimo que seria suficiente para caracterizar essa
"relevância". A se admitir qualquer quantia como "relevante", poder-se-á estar
criando uma jurisprudência perigosa, onde qualquer grau de alavancagem seria
suficiente para caracterizar o propósito negocial. A meu ver, para contornar esse
problema, seria até possível permitir a dedução do ágio na medida da relação do
empréstimo sobre o total do investimento (no caso 300/1400). Ou seja, o
propósito da empresa veículo seria atestado na medida da necessidade do
empréstimo. No caso presente, entretanto, entendo que a possibilidade de este
ter sido contraído pela QC I (empresa que passou a atuar como uma holding,
portanto, mais próxima dos investidores) macula essa possibilidade.
Noutro giro, o fato de o laudo de avaliação ter sido elaborado em data posterior à
constituição do ágio (pela QC II) acabou sendo um reforço argumentativo para
alguns componentes da maioria vencedora. Para estes, a exigência legal não
permite a mera utilização de informações contemporâneas ao fechamento da
operação. Há que se elaborar o demonstrativo da rentabilidade futura antes
desse fechamento.

A Recorrida questiona a caracterização do dissídio com base nesse paradigma,
sustentando que:
13. Diferentemente do Caso Qualicorp, o Grupo Bain Capital não possuía presença
no país. Desta forma, para a aquisição das empresas do Grupo Notre Dame
Intermédica (“GNDI”), foi necessária a implementação de uma estrutura que
pudesse (i) receber os recursos do exterior; (ii) captar recursos complementares
no mercado interno; e (iii) cumprir com as obrigações legais e regulatórias da
ANS.
[...]
20. Para que não restem dúvidas a respeito das inúmeras diferenças fáticas entre
o paradigma em questão e o caso da Recorrida, confira-se o quadro abaixo:
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[...]

Não concordo, porém, com esse racional. Isso porque, de uma análise mais atenta
do decisum, verifica-se que o fundamento que o levou a manter a glosa foi a utilização de uma
empresa veículo não de primeiro nível (a QC I), mas de segundo nível (QC II, controlada por QC I).
Ou seja, foi a interposição de uma segunda holding na estrutura societária o motivo
determinante que afastou o direito de dedução de ágio, ágio este formado inclusive com a maior
parte dos recursos provenientes do exterior.
No tocante à menção ao momento de produção do laudo do fundamento do ágio
pelo acórdão ora comparado, além de tratar-se de obter dictum, ela não prejudica a
comparabilidade dos acórdãos para os fins pretendidos pela Recorrente, que se mostra
semelhante quanto aos efeitos da interposição de holdings na aquisição de investimento por
compra alavancada.
Aplicando, então, o entendimento prevalente no caso ora cotejado, é possível criar
a convicção de que o acórdão recorrido seria reformado por aquele Colegiado,
independentemente das questões regulatórias constantes na referida declaração de voto.
Fl. 7915
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O mesmo, porém, não ocorre com o segundo paradigma (Acórdão no 9101-
002.962), precedente este que já foi rejeitado, por exemplo, nos Acórdãos 9101-007.009, 9101-
006.533 e 9101-006.944, sob o fundamento, por mim acompanhado, de que tal julgado possui
dessemelhanças fáticas que impedem a caracterização do dissídio, seja em razão de não ter
analisado a questão no bojo da dita “compra alavancada”, seja em razão das peculiaridades da
empresa-veículo presente neste julgado.
Dessa forma, conheço da primeira matéria apenas com base no primeiro paradigma
(Acórdão no 1302-003.474).

Da segunda matéria “qualificação da multa de ofício em operação envolvendo
amortização de ágio gerado em reorganização societária com utilização de empresa-veículo”
Transcrevo os seguintes excertos do primeiro paradigma (Acórdão no 9101-
002.802):
Relatório
[...]
A partir da análise desses dois eventos societários, a Fiscalização concluiu (TVF e-
fls. 72 e ss) que a CCL INDUSTRIES INC tinha a intenção de implantar uma
plataforma fabril no Brasil e que, para tanto, identificou uma empresa no mesmo
ramo, já em pleno funcionamento, que seria a PRODESMAQ INDÚSTRIA GRÁFICA
LTDA, mas queria apenas uma parte do seu ativo.
Concluiu, então, que o negócio jurídico intencionado pelas partes seria uma
Compra e Venda. Fez-se a cisão para a PRODESMAQ S/A da parte que interessava
à CCL INDUSTRIES, e, por meio de uma "Planejamento Tributário" de operações
de integralização de capital, incorporação, cisão, alteração de denominação,
abusou-se das formas de direito, para se chegar ao fim almejado, porém com a
"criação" de uma despesa dedutível.
Em ambos os negócios realizados, a Fiscalização concluiu que houve vícios na
amortização do ágio, apesar de terem sido executados de forma diferente:
[...]
Assim, a Fiscalização entendeu que o ágio registrado na aquisição da PRODESMAQ
não poderia ser amortizado em razão da utilização de empresa veículo (já que a
CCL PAR teve existência econômica e empresarial por 5 dias) e da ausência de
propósito negocial, porque em razão dessa vida efêmera, a única utilidade
vislumbrada para a CCL PAR seria carrear o ágio, pois não teve nenhuma despesa
contabilizada, nenhum salário pago, nenhum dispêndio com terceiros, não teve
Diretoria constituída, não teve custos, daí porque concluiu que a CCL PAR nunca
existiu no mundo econômico.
Fl. 7916
DF CARF MF
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Afirma que o ágio em tela foi suportado pela CCL INC. e que o único propósito da
CCL PAR foi possibilitar a transferência do ágio da CCL INC. para a CCL LABEL
BRASIL, configurando uma simulação, a qual levou à qualificação da multa de
ofício. E concluiu:
[...]
Voto
[...]
Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente
processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e
contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o
planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação
tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art.
72 da Lei n° 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a
aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela
interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira
compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo
de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em
poucos dias.
A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de
uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de
uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer
custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no
Brasil?
Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como
empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da
CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não
justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa
estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela
aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL
PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das
atividades no Brasil.
Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ
INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira,
fosse transferido para a empresa adquirida.
Como evidenciado expressamente pela Fiscalização (item 182 do TVF), corrobora
o intuito doloso do contribuinte o fato do ágio ter sido fundamentado tão
somente na expectativa de rentabilidade futura, desprezando-se por completo a
parcela derivada do fundo de comércio da empresa e da avaliação do seu ativo a
valor de mercado, vez que esta não gera amortizações dedutíveis do IRPJ e da
CSLL.
Fl. 7917
DF CARF MF
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27
A respeito do fundo de comércio, a fiscalização lembra do valor agregado relativo
à mão de obra especializada, à rede de clientes e fornecedores, às certificações e
a outras riquezas intangíveis associadas à empresa adquirida. A fiscalização
também aponta como a aquisição em tela foi feita considerando o valor contábil
do ativo, cuja depreciação já estava na ordem de 81%, muito aquém do seu valor
de mercado.
Por oportuno, transcrevo trechos do relatório fiscal:
[...]
Apesar de a redução do custo tributário ser uma meta válida na atividade
empresarial, observa-se que aqui não está em discussão a ética empresarial, mas
sim a legislação tributária, em cujo âmbito, a dissimulação do fato gerador ou a
redução dissimulada do valor devido são considerados ilícitos tributários
qualificados que dão ensejo à exasperação da multa de ofício.
Em face ao exposto, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada para
que seja restabelecida a qualificação da multa de ofício originariamente exigida.
[...]

Como se vê, a ausência de propósito negocial da holding, que existiu apenas por
cinco dias, bem como a simulação do próprio fundamento econômico do ágio, foram
determinantes para a manutenção da multa qualificada no caso ora cotejado.
Aqui, porém, esses elementos não se fazem presente, o que prejudica a
caracterização do dissídio.
Isso se repete no segundo paradigma (Acórdão no 1103-000.960), caso este que
tratou de transferência de ágio para empresa veículo considerada sem propósito negocial em
estrutura distinta de uma operação de compra alavancada. Confira-se:
[...]
No caso concreto, a fiscalização indicou a Esmeralda Holdings Ltda como
empresa-veículo, constituída em 18/03/2005 com capital de R$ 1.000,00 e objeto
social "administração, locação, compra e venda de bens próprios e participação
em outras sociedades como cotista ou acionista", permanecendo inativa até o
evento de incorporação, sem registro de receita bruta e despesas administrativas
na DIPJ e de empregados e ativo imobilizado, afirmações da autoridade fiscal não
contestadas pela contribuinte.
As únicas operações realizadas durante a existência da Esmeralda foram a sua
aquisição pelo Bradesco, o aumento de capital e a incorporação pela Tempo
(autuada), todas, pode-se afirmar, a um só momento e voltadas para criar as
condições para transferência e dedução do ágio da base de cálculo tributável.
Fl. 7918
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Examinando-se o contexto de fato, bem se vê que nada mudou na distribuição de
atividades do Grupo Bradesco antes e depois da incorporação da Esmeralda pela
contribuinte autuada.
A Esmeralda serviu tão somente de "canal de passagem de ágio" na sucessão de
eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade fiscal, tratando-se
de clássico caso de empresa veículo.
Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi montado
visando apenas à economia tributária.
[...]
Já tive a oportunidade de examinar caso semelhante no julgamento do Recurso no
152980 (Processo no 18471.001782/2005-36), também na condição de relator, no
qual adotei igual entendimento no voto condutor do Acórdão no 103-23.290/2007
quanto a esta matéria, aprovado por unanimidade pelos membros da 3a Câmara
do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes. A decisão restou assim resumida:
(...)
No julgamento acima referido, destaquei o cabimento de aplicação da multa
majorada:
"Da descrição dos fatos e elementos de prova constantes dos autos bem se
percebe a ausência de qualquer propósito negocial ou societário na incorporação
realizada, restando caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa
veículo” para transferência do ágio para a incorporadora, (...) o caso concreto
deveria ser enquadrado como simulação, acompanhada da aplicação de multa
qualificada. Entretanto, a autoridade fiscal impôs apenas a multa ordinária de
75%."
Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão da
simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo.

Em razão, então, das dessemelhanças fáticos-jurídicas apontadas, não conheço da
segunda matéria.

Conclusão
Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial, apenas em relação à
“primeira matéria” - aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação societária com
recursos oriundos do real investidor sediado no exterior.

Fl. 7919
DF CARF MF
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29
Mérito
Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil
previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial –
MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio
líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos,
em relação ao custo de aquisição3.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/774, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Foi, então, o Direito Tributário que, após incorporar por remissão à figura societária
do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio de ágio ou deságio,
representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em razão do MEP.
Ainda previa o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou
deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;

3 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo
tipo de investimento com base no custo de aquisição efetivo.
4 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de
patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo
seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor
de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo
de aquisição do investimento.
Fl. 7920
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30
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 335 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.

Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados
na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.

Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor
contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir
será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes
normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo

5 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 7921
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tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na aquisição
de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por
fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um ganho tributável ou
uma perda de capital dedutível nessas operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de
empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se
negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção, prevista
na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10 (dez) anos; e se
positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento, resta até
lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível quando da
liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o lucro.
O direito à dedução do ágio, portanto, não constitui um benefício fiscal em sentido
técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua natureza é de custo incorrido na aquisição de
Fl. 7922
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participação societária (ativo), custo este que, na ausência de regra legal específica, já seria
dedutível como perda (decréscimo patrimonial) quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco6:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a
contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação
do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento.
O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato
de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas,
sim, da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece
registrado no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de
realização que justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da
mesma regra aplicável a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa
jurídica, que não esteja sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como
ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou
cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de
equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade
investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter
provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento
para refletir a situação econômica atual da sociedade investida.

Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese de
incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de não
tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais
apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à
incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-
versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei
determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria
corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido
avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a
“baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas

6 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas.
2020. P. 203.
Fl. 7923
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pela Medida Provisória no 1.602/19977, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou a
regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 19778: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços

7 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997
(páginas 18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que
altera a legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que
vem sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna-la mais
compatível com a realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir
a renuncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que
estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa
jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas,
utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas
deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza,
ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de
natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
8 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na
sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 7924
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correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.

Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
Fl. 7925
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permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária
adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado9), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, contudo, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa
do ágio por extinção do investimento.
Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que, repita-se, passou a
poder ser calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento
adquirido com ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida
quando da incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao
mercado de aquisições de empresas estatais e, consequentemente, às fusões, cisões e
incorporações de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que
notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair
propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da
própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato10:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo
Governo Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos,
primordialmente externos, que deveriam recair sobre empresas estatais
brasileiras, como foi o caso das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar
que a lei não ficou restrita a investimentos em estatais, ou seja, àqueles que
seriam realizados no âmbito do PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos
termos da referida lei.

9 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a
valor contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do
acervo líquido a mercado.
10 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões
atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
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Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de
aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas
estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações
fiscais.
A crescente utilização da dedução de ágio, todavia, chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às operações com ágio,
passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber
que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com
operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos artigos
7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente contábeis, não raramente até
com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos regulatórios ou
contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes
com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) não mais está sujeito à amortização contábil, sujeitando-se ao
teste de recuperabilidade (impairment) pelo menos uma vez ao ano, na linha do que determina o
Pronunciamento Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor Recuperável de Ativos”).
Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação
tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que
alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, mas que, por ser posterior aos
fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise.
Feitas essas considerações, e agora voltando à acusação fiscal propriamente dita,
nota-se que a glosa das despesas do ágio ora tratado tem por base dois fundamentos centrais: (i) a
impossibilidade do uso de empresa veículo (Bain Brazil); e (ii) pela ausência de confusão
patrimonial entre o real adquirente, considerado os Fundos (Luxco 1, 2 e 3) localizados no exterior
e as empresas investidas (PSBB2 e PSBB3), “confusão patrimonial” esta aferida com base no
organograma societário e análise do fluxo financeiro da maior parte dos recursos empregados na
aquisição do investimento em tela e que foi tida como pressuposto legal para a amortização fiscal
do ágio.
Pois bem.

Do uso de empresa veículo
Fl. 7927
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Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em conformidades
com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia fiscal, deve
sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei, notadamente em torno
da interpretação de uma norma antielisiva, quando existente, ou da ocorrência ou não de
simulação na interposição de pessoas ou na celebração de negócios jurídicos, e não por motivos
pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias alienígenas.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão
restritos, além dos casos que envolverem descumprimento direto a uma lei ou prática de condutas
ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII11, combinado com o art. 14212, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento em casos que envolvem simulação,
permitindo ao fisco requalificar juridicamente os fatos. Confira-se:
Além, então, da divergência interpretativa e fraude, o Fisco, no exercício de sua
atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para se opor aos efeitos de atos
ou negócios jurídicos simulados, afinal é a substância que deve prevalecer sobre a forma, e não o
inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN13, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu
viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e (ii)
permitiu que lei ordinária, por meio de normas antielisivas propriamente ditas, crie limites ou
novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos.

11 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
12 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional.
13 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos
de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Fl. 7928
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Isso fica claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446, que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único em
questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou
negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse
fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não
apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou
jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
(...)
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.

Grifamos.
Fl. 7929
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(...)

Não se pode perder de vista, ademais, que o Governo buscou “incorporar” a teoria
do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do
artigo 14 da Medida Provisória no 66/200214, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso
Nacional quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais
figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.
Isso significa dizer que, inexistindo regra legal específica que limite um
determinado planejamento tributário, e descartado aqui as situações de fraude, onde o dolo de
sonegar é integrante de seu conceito, apenas na hipótese de a operação envolver atos ou
negócios simulado é que estaremos diante de caso de estrutura inoponível ao fisco, que tem o
poder-dever de “recapitular” os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva
capacidade contributiva.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto15, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem
comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento
jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva, inclusive
após a Lei no 12.973/2014, que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter
investimentos com ágio quanto para serem extintas pelas investidas, de modo a “antecipar” os
seus efeitos fiscais, a questão ora em controvérsia passa a girar em torno da existência ou não de
simulação por ocasião do uso da Bain Brazil para adquirir as holdings que detinham os
investimentos (PSBB2 e PSBB3) e, em seguida, ser cindida com versão de seu acervo para as
empresas operacionais, dentre elas a Recorrida, passando estas a deduzirem fiscalmente o ágio
pago na operação entre partes não relacionadas.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no
capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando esta a ser causa de nulidade nos termos do
artigo 167, in verbis:

14 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de
tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a
real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a
ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais
onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou
negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
15 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo:
Malheiros, 2010. P. 60.
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Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 16:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata,
necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da
presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras
de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par.
2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os
resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. Grifamos

Para esse caso concreto, no qual ataca-se a empresa veículo Bain Brazil como
adquirente, não se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que haverá
simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele evidentemente repudia a
interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio,
tornando-se titular dos direitos e obrigações derivados do negócio que intervém, ainda que em
interesse de outrem, na interposição fictícia ou simulada, o interposto figura na aparência, como

16 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de
Direito Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
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uma espécie de “laranja” ou “empresta-nome”, limitando-se à aposição do seu nome no
documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a legitimidade da requalificação
jurídica empregada em face da estrutura ora analisada são as seguintes: uma empresa holding,
como é o caso da Bain Brazil, pode, aos olhos jurídicos, receber recursos provenientes do exterior
e captados no mercado interno para adquirir um investimento com ágio e logo em seguida ser
extinta por cisão com versão de seu patrimônio (com o ágio) às empresas operacionais? Há
simulação nesta interposição de pessoa (no caso, Bain Brazil)?
A meu ver o Direito admite sim a estrutura que foi adotada, não havendo
simulação. Senão, vejamos.
Tratou-se a Bain Brazil de uma holding, ou seja, de uma sociedade que tem por
objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com o
comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76. Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos

Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa17 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em
uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua
causa jurídica ou finalidade social, consiste justamente em participar em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal
para de fato operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu
ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios, afinal sua função social é deter
investimento(s). O Direito assim tutela e legitima esse tipo de sociedade, que notoriamente se
distingue das empresas tradicionais.
Alinhado ainda ao que leciona Charles William McNaughton18:

17 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo:
Saraiva, 1998. P. 15.
Fl. 7932
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(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.

Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a
denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de
uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho19:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.

18 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr.
São Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
19 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
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Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas
com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero
canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos
sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os
resultados nos limites da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma
espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma
única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de
investimentos com ágio, sem qualquer prejuízo de aplicação da norma fiscal de dedutibilidade.
Ademais, cabe pontuar que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no
Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas holdings,
espécie de sociedade que é usualmente utilizada como instrumento legítimo de grupos
internacionais investirem e se estabelecerem no país.
Na linha do que constatou Guilherme Neves20:
A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a
legislação oferece esta possibilidade, constatou que a utilização de holdings para
implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente utilizado no
país.
Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam
utilizadas como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios
complexas, as quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto.

Nesta situação específica, restou demonstrado que a empresa-veículo Bain Brazil foi
a sociedade que assumiu o ônus econômico perante seus sócios e debenturistas, reuniu as
condições financeiras necessárias para promover a aquisição do investimento em uma operação
de “compra alavancada” (ou leveraged buyout - "LBO") e figurou como adquirente com a
autorização da ANS (Agência Nacional de Saúde).
Considerando que Fundos de Investimento em Participações (no caso, o Alkes II FIP
e os seus Fundos controladores domiciliados no exterior) não poderiam, em razão da restrição
prevista no artigo 35, inciso II, Instrução CVM n° 391, emitir instrumentos de dívida, o grupo
adquirente, dentro de sua livre iniciativa de empreender, entendeu necessária a constituição da
Bain Brazil, empresa veículo de terceiro nível que, após captar recursos no mercado brasileiro

20 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45.
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empregados para pagamento de parte do preço, efetivamente adquiriu as participações
societárias com ágio fundado na rentabilidade futura dos respectivos investimentos.
Essa indispensabilidade de utilização de holding em uma operação de LBO foi muito
bem resumida na ementa do Acórdão no 1301-006.709, da lavra da I. Conselheira Maria Carolina
Maldonado Mendonça Kraljevic, verbis:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
ÁGIO. COMPRA ALAVANCADA. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PARA CONTRATAÇÃO
DE EMPRÉSTIMO. POSSIBILIDADE.
As operações de compra alavancada podem gerar diversas vantagens econômicas
e gerenciais, tais como (i) a segregação do capital a ser investido e do
correspondente risco em um veículo próprio, de forma que não comprometa os
demais investimentos do grupo; (ii) desnecessidade de emprego de capital
próprio para a aquisição da participação societária, possibilitando que o capital
próprio seja utilizado em outros investimentos; (iii) possibilidade de utilização das
receitas geradas pelo investimento adquirido para quitar o financiamento
contraído; e (iv) dedutibilidade fiscal dos juros contraídos para a obtenção do
financiamento necessário à aquisição da participação societária.
Assim, tendo em vista a impossibilidade de o fundo de investimento em
participações contrair dívidas, em razão do disposto na Instrução CVM no
391/2003, a constituição de pessoa jurídica para tanto é indispensável para a
realização da operação de aquisição de participação societária com recursos de
terceiros (compra alavancada) e não afronta ao disposto no art. 7o da Lei no
9.532/1997.
Não interessa ao Fisco se a pessoa jurídica constituída para adquirir a participação
societária com ágio tinha outras formas para arrecadar os valores necessários
para fazer frente à aquisição ou se o empréstimo poderia ter sido contraído
diretamente pelos cotistas do fundo de investimento em participações. A forma
como as empresas se financiam é uma decisão estratégica, de natureza privada,
que não pode ser desconsiderada pelo Fisco pelo simples fato de implicar,
também, em vantagem tributária.

De fato, tratando-se de operação alavancada, as despesas financeiras oriundas do
financiamento (que ocorreu via emissão de debêntures) devem ser pagas com os fluxos de caixa
da própria companhia adquirida, circunstância esta que, para aqueles que buscam propósito
negocial, a meu ver é mais do que suficiente para justificar a aquisição do investimento por
intermédio das ditas empresas-veículos.
Fl. 7935
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Não há, portanto, em que se falar em ocorrência de simulação ou qualquer outo
vício que possa contaminar a eficácia dos atos tais como foram praticados e declarados, devendo
ser considerada eficaz a aquisição dos investimentos pela Bain Brazil.

Da ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa investida
A fiscalização, considerando que a maior parte dos recursos utilizados para
pagamento do preço do negócio (cerca de 72%) foram transferidos de Fundos no exterior para um
FIP no Brasil (Alkex II) investir aqui no País por intermédio de três níveis de holdings, afirma que o
real adquirente seria o grupo estrangeiro, e não a sociedade que figurou no contrato como
adquirente (Bain Brazil).
Em razão, então, do controle societário e do fluxo financeiro, o Fisco afasta a Bain
Brazil como adquirente ou detentora do investimento, não permitindo a amortização fiscal do ágio
sob a alegação de inexistência de confusão patrimonial.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da Bain Brazil,
conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos é irrelevante
para fins de reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente21, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo
7o autorizou a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que
significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta
(verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente
da fonte dos recursos empregados no negócio.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito, inclusive

21 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra
Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o
“ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de
aplicação muito restrito, limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade
civil. Acaba justamente sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo
Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita,
especialmente para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam
respeito a simulação, fraude ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer
outras análises.”. (Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas.
2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P. 225).
Fl. 7936
DF CARF MF
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de forma intencional, seja ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf.
artigo 8o), seja pela falta de vedação legal desta estrutura de aquisição pela Lei no 12.973, quando
revisou e alterou o tratamento fiscal do ágio.
Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida”
pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação
societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do
ágio na operação ora analisada.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador
estrangeiro em razão da origem da origem dos recursos (e aqui a redundância é proposital),
colocaria o intérprete na indevida posição de Legislador, alterando por completo a literalidade e o
conteúdo do texto legal.
Nesse caso concreto, aliás, não se pode perder de vista que cerca de 30% dos
recursos foram captados no mercado brasileiro, o que definitivamente rechaça o argumento fiscal.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária, o ex. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores
estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras,
resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem
com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas,
as adquiridas pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora,
qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela
legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo
ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando
assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então,
concluir que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se
confunde, pois a norma aplicável na espécia é o art. 8° que trata de incorporações
reversas), porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo
ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros
justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Fl. 7937
DF CARF MF
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Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
[...]

Destaca-se, ainda, decisão da 1a Turma do STJ, proferida por unanimidade de votos
no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio de operacionalizar a
aquisição de investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da dedução do ágio,
conforme atesta a seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014
apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão,
ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco,
teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do
investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”.

O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante para fins de dedução, até mesmo porque seguir este entendimento de condicionar o
direito de deduzir o ágio à origem da origem dos recursos (e aqui a redundância é proposital)
conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até
mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que nada mais é do que uma ficção jurídica,
considerando que no topo de qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que
passariam a ser taxados de adquirentes de tudo.
Fl. 7938
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Como diria Carlos Maximiliano22:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes
audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da
lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer
às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)

Nenhum reparo, contudo, cabe à decisão recorrida.

Conclusão
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial, restando prejudicado o
exame da matéria “multa qualificada”.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada
O I. Relator restou vencido na negativa de conhecimento ao recurso especial quanto
à matéria “qualificação da multa de ofício em operação envolvendo amortização de ágio gerado
em reorganização societária com utilização de empresa-veículo”. A maioria qualificada do
Colegiado compreendeu que a matéria deveria ser conhecida.
Cabe inicialmente esclarecer que, embora o Colegiado a quo tenha afastado a
exigência principal, do que já decorreria a exclusão da multa qualificada, constata-se que no
acórdão recorrido há fundamentos que sustentam o afastamento deste gravame, especialmente
porque a inocorrência de fraude foi invocada para admitir a amortização fiscal do ágio constituído
na operação examinada.
Distintamente das indicações em favor da manutenção da multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas e dos juros de mora sobre a multa de ofício, constantes na ementa e

22 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
Fl. 7939
DF CARF MF
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no voto do relator e que resultariam na manutenção destas exigências, as referências acerca da
qualificação da penalidade permitem concluir que o Colegiado a quo, por também afastar o
gravame, decidiu a questão. A PGFN, portanto, tinha interesse em apresentar recurso especial
contra esses fundamentos, os quais, inclusive, se prestaram também a afastar a responsabilidade
tributária de Notre Dame Intermédica Participações S/A e BCBF Participações S/A.
Com respeito ao dissídio jurisprudencial apontado, esta Conselheira concorda com
o I. Relator acerca da rejeição do paradigma no 1103-000.960, que teve em conta operação de
transferência de ágio, de modo que a pessoa jurídica interposta sequer figura como adquirente
formal do investimento, mas apenas como veículo do ágio pago pelo efetivo adquirente, com
vistas à sua amortização contra o resultado da investida.
Já em relação ao paradigma no 9101-002.802, trata-se de julgado recorrentemente
admitido em divergências jurisprudenciais acerca do cabimento da multa qualificada na hipótese
de amortização fiscal de ágio com interposição de empresa-veículo com artificialidade. Embora o
voto condutor do paradigma refira, de fato, circunstâncias acerca da fundamentação do ágio pago
para reforçar o intuito doloso do sujeito passivo, este diferencial nunca foi invocado nesta
instância especial para desmerecer este paradigma em dissídios jurisprudenciais semelhantes ao
aqui apontado. Isto possivelmente porque se trata de decisão em instância especial, destinada a
solucionar dissídio jurisprudencial admitido nos seguintes termos:
Ou seja, para o colegiado do acórdão recorrido, se o ágio é efetivamente pago e
transação ocorre entre partes independentes, descabe a qualificação da multa. É
necessário saber, então, se o colegiado do acórdão paradigma se debruçou sobre
situação semelhante e adotou entendimento diverso.
[...]
É de se observar, portanto, que o colegiado do acórdão paradigma se debruçou
sobre uma acusação fiscal de falta de propósito negocial e de utilização de
empresa veículo que, a despeito da convicção de que o ágio fora pago e de que a
transação fora realizada entre partes independentes, a multa qualificada foi
mantida. Assim, a divergência é flagrante.
Interessante notar que o paradigma assim admitido era o Acórdão no 1103-000.960,
aqui rejeitado por tratar de operação de transferência de ágio. Tal circunstância, porém, só reforça
a abstração de outros aspectos para se entender caracterizada a divergência jurisprudencial no
âmbito, apenas, da possibilidade de qualificação da penalidade diante da falta de propósito
negocial na utilização de empresa-veículo, ainda que as amortizações de ágio se refiram a valor
pago entre partes independentes.
Esta Conselheira, inclusive, figurou como relatora do acórdão reformado pelo
paradigma no 9101-002.802, e firmou como premissa suficiente para desqualificação da
penalidade a existência de ágio pago em efetiva operação de aquisição entre partes
independentes, que assim bastaria para situar a conduta em interpretação equivocada dos
dispositivos legais que autorizam a amortização fiscal do ágio.
Fl. 7940
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Note-se, também, que a forma como é circunstanciado o mérito da divergência
jurisprudencial admitida, confrontando acusação fiscal, decisão recorrida e recurso especial, deixa
patente que as referências à duvidosa fundamentação do ágio exclusivamente em rentabilidade
futura são, apenas, obiter dictum:
A fiscalização entendeu que o contribuinte agiu com dolo ao amortizar ágio de
terceiros, transferido por meio da interposição de empresa veículo na compra
da PRODESMAQ S/A, o que deu ensejo à qualificação da multa de ofício imposta
sobre o valor dos tributos que deixou de ser recolhido.
A decisão recorrida afastou o dolo por entender que, se o ágio foi pago e a
transação ocorreu entre partes independes, a interpretação equivocada da lei não
é suficiente para manutenção da qualificadora.
A Fazenda Nacional recorreu contra essa decisão, por entender que a
desnecessária interposição de uma empresa veículo na compra da PRODESMAQ
S/A, chegando-se ao mesmo resultado de uma compra direta, diferenciando-se
apenas pela transferência do ágio, demonstra um artificialismo que caracteriza o
dolo do contribuinte.
O contribuinte, em contrarrazões, afirma que o recurso da Fazenda Nacional não
deve ser provido em razão de a fiscalização não ter demonstrado a ocorrência de
simulação, fraude ou conluio, conforme exigido pela legislação. Ademais, a
jurisprudência do CARF é majoritária no sentido de não ser aplicável a qualificação
da multa de ofício quando da dedução da amortização de ágio em casos
semelhante ao presente.
E, no que diz respeito à acusação fiscal de empresa veículo, quando fala do
propósito negocial, aduz o contribuinte que a CCL PAR era necessária para a
centralização das atividades do Brasil.
Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente
processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e
contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o
planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação
tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art.
72 da Lei no 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a
aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela
interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira
compradora(negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo
de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em
poucos dias.
A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de
uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de
uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem
qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser
deduzido no Brasil?
Fl. 7941
DF CARF MF
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[...] (destacou-se)
Este Colegiado, à unanimidade23, admitiu recentemente este paradigma no
precedente no 9101-007.200. Disse o relator, Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que:
Os acórdãos no 9101-002.802 e no 1101-000.899 são utilizados, de forma
recorrente, como paradigmas de divergência com relação à aplicação da multa
qualificada quando se trata de amortização de ágio mediante o uso de “empresa-
veículo”, sendo em alguns casos aceitos, em outros não, a depender exatamente
da configuração (ou não) da similitude fática entre os casos lá analisados e o de
cada caso concreto24.
Pois bem. Vejamos inicialmente o caso dos presentes autos.
Em apertada síntese, e conforme já referido no relatório ao norte, em um curto
espaço de tempo25 , houve a aquisição, pelas Holdings Holandesa e Americana do
Grupo Harman, de uma sociedade denominada Messina Participações Ltda, com
endereço em um escritório de advocacia na cidade do Rio de janeiro, e sem
atividade operacional declarada, por R$ 500,00, a qual teve a sua razão social
alterada para Harman do Brasil Indústria Eletrônica e Participações Ltda, e que
vem a ser a empresa veículo “Harman Intermediária”, que recebeu, na sequência,
recursos oriundos do exterior, das Holdings Holandesa e Americana, no montante
de R$ 116.056.940,00, com os quais foi feita a aquisição da Eletrônica Selenium,
com ágio.
Passo seguinte, houve a incorporação reversa, da controladora “Harman
Intermediária” pela controlada Eletrônica Selenium, dando-se início à amortização
do ágio.
Passemos, então, aos paradigmas apresentados.
Analisando o inteiro teor do acórdão paradigma no 9101-002.802, verifica-se que
este manteve a qualificação da multa fundado na artificialidade da chamada
“empresa veículo” em contexto em que esta foi acusada de ter sido interposta
para “carrear um ágio para ser deduzido no Brasil”, isto é, ali a acusação foi de
que o ágio teria sido “suportado pela empresa estrangeira”, eis que esta
transferiu os recursos para que a “veículo” brasileira adquirisse o investimento de
terceiros e gerasse o ágio no Brasil. Na acusação fiscal de caracterização de

23 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
24 Neste sentido, a admissibilidade do Acórdão no 9101-002.802 como paradigma foi analisada pela CSRF nos
acórdãos no 9101-006.251, 9101-006.364, e 9101-006.677, e a admissibilidade do Acórdão no 1101-000.899 como
paradigma foi analisada pela CSRF nos acórdãos no 9101-004.559, 9101-004.591, 9101-005.791, 9101-005.872, 9101-
005.987, 9101-006.163, 9101-006.165, 9101-006.251, 9101-006.284, 9101-006.365, 9101-006.453, e 9101-006.677.
25 Cerca de 20 dias. A aquisição de Messina Participações Ltda por R$ 500,00, e alteração de sua razão social, foi no
dia 11/05/2010, o aporte de capital de R$ 116 milhões foi no dia 27/05/2010, e a compra da Eletrônica Selenium foi
formalizada no dia 01/06/2010.
Fl. 7942
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negócio fictício, a dita “empresa veiculo”, meramente escritural, figurava como se
fosse a verdadeira compradora.
Neste sentido, os seguintes excertos do voto condutor daquele acórdão:
[...]
No Acórdão no 9101-006.364, houve grande controvérsia na CSRF quanto à
aceitação (ou não) do acórdão no 9101-002.802 como paradigma. Contudo, a
leitura do inteiro teor daquela decisão evidencia que a controvérsia se
estabeleceu precisamente em razão das características do acórdão lá recorrido,
mas não acerca do paradigma em si. Neste sentido, o voto vencido acolhia o
acórdão no 9101-002.802 como paradigma válido, mas o voto vencedor o rejeitou.
Entendo relevante apenas destacar o quanto contido nos votos vencido e
vencedor do referido Acórdão no 9101-006.364 acerca do acórdão paradigma no
9101-002.802, para demonstrar que os fatos em debate no paradigma são
precisamente aqueles que busquei sintetizar poucas linhas acima:
Voto vencido (conselheira Edeli Pereira Bessa):
De outro lado, o paradigma no 9101-002.802 tratou, apenas, de operação
com a interposição de empresa veículo cujo capital é aumentado para
aquisição e posterior extinção por incorporação pela adquirida. Esclareça-se
que a operação lá descrita contempla, ainda, alterações específicas na
estrutura de capital da adquirida, mas destinadas ao pagamento feito aos
antigos sócios pela aquisição, e estas circunstâncias – embora também
presentes no presente caso - não são referidas no voto condutor do
paradigma – nem do recorrido - quanto à determinação da penalidade
aplicável, expresso nos seguintes termos: [...]
Voto vencedor (conselheira Livia De Carli Germano):
Analisando o inteiro teor do acórdão 9101-002.802, verifica-se que este
manteve a qualificação da multa fundado na artificialidade da chamada
“empresa veículo” em contexto em que esta foi acusada de ter sido
interposta para “carrear um ágio para ser deduzido no Brasil”, isto é, ali a
acusação foi de que o ágio teria sido “suportado pela empresa estrangeira”,
eis que esta transferiu os recursos para que a “veículo” brasileira adquirisse
o investimento de terceiros e gerasse o ágio no Brasil.
O caso dos autos, por outro lado, não trata de acusação de ágio
originalmente gerado no exterior que vem a ser trazido para Brasil por meio
de “empresa veículo”. [...]
Entendo haver suficiente similitude entre as operações ocorridas em cada caso,
não se justificando o óbice oposto pelo contribuinte em contrarrazões.
Destaque-se que na transcrição do voto condutor do paradigma no 9101-002.802,
acima suprimida, o relator Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto fez constar a menção
Fl. 7943
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acerca do reforço ao intuito doloso em face da fundamentação do ágio, apenas, em rentabilidade
futura, a confirmar a compreensão de que este aspecto não foi tomado como elemento distintivo
para admissão do paradigma.
Na mesma composição, no precedente no 9101-007.063, este Colegiado também
havia reafirmado a admissão deste paradigma para caracterização de dissídio jurisprudencial
acerca do cabimento de multa qualificada na hipótese de interposição de empresa-veículo
constituída apenas para aproveitamento do ágio e redução de tributos incidentes sobre o lucro. A
relatora Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, depois de reproduzir na
íntegra o voto condutor do paradigma no 9101-002.802, ponderou que:
Vê-se, portanto, que no Acórdão paradigma no 9101-002.802 a qualificação da
multa teve por base, dentre outros, o fato de haver a interposição de uma
empresa sem “atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer
dispêndio”, que é artificial e evidencia a existência de simulação e, portanto,
caracteriza a fraude– entendimento esse compartilhado, por unanimidade, por
esta 1a Turma da CSRF26, no Acórdão no 9101-006.990, julgado em 04.06.2024.
Portanto, igualmente, o Acórdão paradigma no 9101-002.802 se presta a
caracterizar a divergência interpretativa apta a permitir a admissibilidade do
recurso especial da Fazenda Nacional
Anote-se, por oportuno, que a PGFN pretende, no âmbito desta divergência, que
revertendo-se o afastamento da multa qualificada, seja restabelecida a responsabilidade solidária
das sociedades Notre Dame Intermédica Participações S/A (antes BCBH Participações S/A) e BCBF
Participações S/A. O voto condutor do acórdão recorrido aborda a questão sob a cogitação de a
decisão colegiada sobre a exigência principal vir a destoar de sua conclusão e, depois de rejeitar
arguição de nulidade, invoca o Parecer Normativo COSIT/RFB no 04/2018 e conclui que:
O que se extrai do didático parecer, relativamente à responsabilidade tributária
solidária por força do artigo 124, I, do CTN, é o seguinte: (i) o responsável deve ter
vínculo – de fato ou de direito - com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o
praticou; (ii) o exigido “interesse comum” deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, não bastando o mero proveito econômico;
(iii) ensejam a responsabilidade o cometimento de ato ilícito com abuso de
personalidade jurídica envolvendo grupo econômico irregular, evasão fiscal ou
planejamento tributário abusivo; (iv) o ato ilícito tem de ser praticado com dolo.
No caso presente, as sociedades responsabilizadas, pela indiscutível atuação
direta que tiveram nas operações societárias, bem assim por fazerem parte do
mesmo grupo econômico, cumprem os requisitos (i) e (ii) acima elencados.
De igual modo, constata-se a abusividade da personalidade jurídica requerida no
item (iii), sendo certo que dentre as possibilidades para tanto relacionadas no

26 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício)
Fl. 7944
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parecer – grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário
abusivo – o caso presente se amolda à terceira.
Evidentemente, não se pode, indistintamente, atribuir a pecha de abusividade a
todos os planejamentos tributários. Mas o caso em tela é de claro emprego de
“empresa veículo” com a mera finalidade de gerar vantagem tributária indevida
para aqueles – os FPE – que, de outro modo, não alcançariam o benefício
pretendido.
Por fim, conforme já consignado no capítulo deste voto atinente à multa de ofício,
não restou caracterizado o dolo no cometimento da infração, de modo tal que
deixa de incidir o requisito (iv), até mesmo por restarem ausentes estratagemas
de ocultação de negócios jurídicos.
Sendo assim, uma vez que presentes apenas três dos quatro requisitos
cumulativos para a atribuição de responsabilidade tributária solidária por
interesse comum – aquela tipificada no artigo 124, I, do CTN –, é forçoso afastar a
imputação que recaiu sobre as sociedades ND Participações e BCBF Participações.
Isto posto – ressalvando, desde já, a possibilidade de, em sede de eventual ação
de execução fiscal, a Procuradoria da Fazenda Nacional imputar responsabilidade
àqueles que entender cabível, na forma da Lei no 6.830/80, artigo 3o, § 5o, I, do
CTN, artigo 202, I, e do CPC, artigo 779, I –, afasto a responsabilidade tributária
solidária atribuída no lançamento recorrido.
Como se vê, os fundamentos para afastar a qualificação da penalidade prestaram-
se, também, a afastar a responsabilidade tributária dos imputados.
Neste contexto, se restabelecida a qualificação da penalidade, este Colegiado
deverá deliberar, também, sobre a pretensão fazendária de restabelecimento da responsabilidade
tributária imputada às sociedades ND Participações e BCBF Participações
Assim, esta Conselheira mantém a concordância manifestada nos precedentes
antes citados, e aqui diverge do I. Relator para CONHECER do recurso especial da PGFN na matéria
“qualificação da multa de ofício em operação envolvendo amortização de ágio gerado em
reorganização societária com utilização de empresa-veículo”, com base no paradigma no 9101-
002.802.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
No presente caso a glosa da amortização de ágio pela autoridade fiscal está
fundamentada na ausência de confusão patrimonial entre as empresas adquiridas e os reais
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adquirentes das participações que ao fim e ao cabo seriam Fundos de Private Equity situados no
exterior ou, na melhor das hipóteses, das empresas constituídas no Brasil a partir da constituição
de um outro Fundo de Investimentos no país (Alkes II Fip) que foi responsável pelo aporte da
maior parte dos recursos utilizados na aquisição (com os valores investidos pelos fundo
estrangeiros).
A acusação Fiscal é de que a empresa Bain Brazil serviu apenas para consolidar os
recursos oriundos do exterior (Fundos de Private Equity) e os obtidos por meio de lançamentos de
debêntures pela subsidiária (BCBF Participações) e efetuar o pagamento aos alienantes das
participações, tendo sido introduzida no negócio apenas quando este estava totalmente definido
entre os interessados para figurar no contrato de compra e venda como adquirente das
participações.
Aponta a fiscalização a inexistência de qualquer outro propósito negocial na
interposição da empresa Bain Brazil que não o de obter vantagem tributária com a posterior
incorporação das empresas adquiridas e o aproveitamento do ágio suportado na aquisição, o que
foi feito tão logo foram concluídas as etapas de autorização da ANS e CAD e a conclusão dos
ajustes previstos e efetuados no preço do contrato.
O Termo de Verificação Fiscal – TVF traz uma descrição dessas estapas:
[...]
Em 25/04/2014,a Superintência-Geral do Cade aprova sem restrições o Ato de
Concentração no08700.002568/2014-9, conforme o Despacho no 46349.
Em 20/05/2014, às vésperas da Data de Fechamento do Contrato, os fundos de
private equity Heal Luxco 1, Heal Luxco 2 e Heal Luxco 3 subscrevem e
integralizam quotas50 no Alkes II FIP que atingem o montante de R$
994.923.998,00.
Na mesma data, o Alkes II FIP integraliza aumento de capital de R$
992.872.522,00 na ND Participações 51.
No dia seguinte, em 21/05/2014, a ND Participações integraliza aumento de
capital de R$ 992.872.522,00 na BCBF Participações52.
Em21/05/2014, a BCBF Participações capta recursos líquidos de R$
396.747.648,0353, originários da sua emissão debêntures não conversíveis em
ações, emitidas em 05/05/2014, e que tem como garantia a alienação fiduciária
de 100% das ações e/ou quotas das Operadoras.
Ainda em 21/05/2014,a BCBF Participações integraliza aumento de capital de R$
1.385.744.824,00 na Bain Brazil54 e garante a ela a capacidade financeira para
honrar o compromisso de pagamento celebrado com os vendedores.
De acordo com o informado pela fiscalizada:
Fl. 7946
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720082/2020-49
56
“Em 21/05/2014, a sociedade Bain Brazil adquiriu a totalidade da participação
societária do grupo Notre Dame, tendo pago, em dinheiro, com efetivo
desembolso e saída de caixa,o valor de o valor de R$ 1.385.744.824,00”55.
Em 18/06/2014, a Superintência-Geral da ANS aprova em definitivo o ato de
Transferência de Controle Societário56 que já havia sido dado temporariamente
em22/04/2014.
Em 30/09/2014, após a conclusão dos aspectos regulatórios decorrentes da
operação, tais como, aprovações do Cade e ANS, ocorrem as incorporações das
holdings PSBB2 e PSBB3 pela Bain Brazil 57.
3.2 Da Conclusão da Operação
Em 30/11/2014, após a conclusão dos ajustes previstos e efetuados no preço do
Contrato, com reembolso parcial efetuado pelos vendedores, a Bain Brazil, é
extinta em decorrência de sua cisão total 58 para a fiscalizada, Interodonto e ND
Seguradora, ocasião em que os benefícios fiscais dos ágios registrados na Bain
Brazil, foram transferidos para as Operadoras.
No presente caso, foi este suposto encontro, das investidas com os ágios pagos
nas suas próprias aquisições, que desencadeou a amortização fiscal do ágio,
apartir de12/2014, nas empresas operacionais Intermédica, Interodonto e ND
Seguradora, pela cisão total59 da Bain Brazil. Em todas, a dedução do valor
dessas amortizações na determinação do lucro real.
Diante do relatado acima, é possível observar que(i)o Grupo Notre Dame
Intermédica foi adquirido pelos Fundos de Private Equity; (ii) a Bain Capital
Partners exerceu o papel de consultora de investimentos e(iii) a Bain Brazil é
apenas um elo intermediário da cadeia societária.
Aliás, muito embora esta auditoria fiscal entenda que os reais adquirentes sejam
os Fundos de Private Equity, a ND Participações, em nota explicativa às
demonstrações financeiras individuais e consolidadas, período de 18/02/2014a
31/12/2014, concluiu ser ela, e não a Bain Brazil, a adquirente do Grupo Notre
Dame Intermédica:
“4. Combinação de negócios
4.1. Empresas adquiridas
Conforme mencionado na nota explicativa no 1(c), em 21 de maio de 2014,
os antigos controladores das Holdings PSBB2e PSBB3, firmaram acordo de
venda do controle acionário das Holdings e das empresas do Grupo Notre
Dame Intermédica à Bain Brazil. A partir desta data, a Bain Brazi adquiriu
100% das quotas das Holdings (PSBB2e PSBB3) e assumiu o controle das
empresas do Grupo Notre Dame Intermédica(Intermédica, Interodonto e
ND Seguradora).
A Administração da Companhia, em conjunto com seus assessores jurídicos,
à luz do CPC 15 (R1) –Combinação de Negócios emitido pelo Comitê de
Fl. 7947
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720082/2020-49
57
Pronunciamentos Contábeis e, considerando as reestruturações societárias
realizadas, concluiu que a BCBH (ND Participações)é a adquirente das
Holdings e das empresas do Grupo Notre Dame Intermédica, assumindo o
controle dessas empresas a partir de 21 de maio de2014”.(Grifamos)
Ora, se a Administração da ND Participações e seus assessores jurídicos
concluíram que não foi a Bain Brazil que adquiriu o Grupo Notre Dame
Intermédica, forçoso concluir que a sua extinção não modificou a situação de
controle societário que havia com a sua existência.
[...]
A contribuinte resume os seus principais argumentos favoráveis à legitimidade das
operações em suas contrarrazões:
[...]
57. Segundo a D. Fiscalização, os ágios em questão não seriam passíveis de
amortização fiscal, tendo em vista que, supostamente: (i) não teria havido a
confusão patrimonial entre os alegados “reais investidores” e as empresas
operacionais adquiridas; e (ii) teria ocorrido uma reorganização societária com
utilização indevida de suposta empresa-veículo.
58. Em relação ao ágio, conforme fatos incontroversos do autos, o valor pago na
aquisição de ações da Recorrida foi real e efetivo, calculado com base no valor de
mercado da Recorrida à época – conforme laudos de avaliação preparados por
empresas independentes e especializadas – e a existência de todas as sociedades
na estrutura de aquisição foram motivadas por sólidas razões econômicas e
regulatórias (ANS), sem as quais a transação jamais poderia ter ocorrido,
conforme expressamente reconhecido pelo v. Acórdão recorrido.
59. Embora essas razões estejam todas devidamente demonstradas ao longo
deste processo administrativo e tenham sido claramente apontadas no v. Acórdão
recorrido, no quadro abaixo a Recorrida resume as principais:

Fl. 7948
DF CARF MF
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58

Pois bem.
A fiscalização aponta a curta duração da empresa Bain Brazil entre sua entrada no
negócio com a formalização da aquisição das empresas investidas e a sua incorporação reversa
pelas mesmas e relata que sua inatividade desde a sua criação em 12/07/2011 até 18/01/2013
quando a empresa foi transferida para a Bain Capital Partners e teve seu capital aumentado em
maio e julho 2013, tendo sido transferido seu controle para BCB Participações em 21/03/2014.
Nesse período anterior à aquisição do investimento pela empresa Bain Brazil, os
recursos capitalizados por Bain Capital Partners foram consumidos em gastos incorridos pelos
executivos estrangeiros, com aluguéis de moradia e honorários, conforme TVF:
Os registros contábeis da Bain Brazil demonstram que boa parte dos recursos
capitalizados pela Bain Capital Partners e afiliada foram consumidos em gastos
incorridos pelos executivos estrangeiros, tais como, honorários, aluguéis de
moradia, etc.
Até 21/03/2014, apurara prejuízo acumuladodeR$973.015,22(R$ 545.232,91
entre 01 e 02/2014), e por ocasião de sua transferência indireta para os Fundos
de Private Equity, contava com patrimônio líquido de R$ 328.259,78. De modo
Fl. 7949
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720082/2020-49
59
que, apesar de contar com R$ 329.281,69 em bancos, estes, somados aos outros
ativos, perfaziam a soma de R$ 1.088.098,62 em bens e direitos, contra um
passivo de R$ 1.639.437,9873.
Com suas saídas da Bain Brazil, às vésperas da assinatura do Contrato, Bain
Capital Partners e BCTR passam a exerce apenas o papel de consultoras de
investimentos.
[...]
A fiscalização acusa a ocorrência de simulação na interposição da empresa Bain
Brazil no negócio que teria o objetivo de esconder os reais adquirentes que seriam os Fundos de
Private Equity situados no exterior e suas outras controladas criadas no país para viabilizar o
negócio.
Embora a maior parte dos recursos seja, de fato, proveniente dos fundos situados
no exterior, inexiste vedação legal para que as empresas estrangeiras constituam empresas
holdings ou operacionais no país para carrear seus investimentos. Até porque, além de se
constituir em uma limitação indesejável economicamente, seria inconstitucional ao privilegiar as
empresas nacional em detrimento das empresas estrangeiras, pois afrontaria o princípio
constitucional da livre concorrência.
Ademais, no presente caso, verifica-se que parte do negócio dependia
concretamente da obtenção de financiamento nacional o que se viabilizou por meio de
lançamento de debêntures da ordem de 400 milhões de reais por uma das empresas constituídas
pelo grupo (BCBF) e que resultou em aporte do respectivo valor na adquirente.
Poder-se-ia questionar se não seria possível aos adquirentes efetuar a aquisição por
meio de uma das controladoras constituídas no país. A fiscalização até aponta no TVF que em nota
explicativa constante das demonstrações financeiras da empresa ND Participações (originalmente
BCBH) em 31/12/2014 a sua própria administração reconhecia esta como a efetiva adquirente das
participações das empresas e não a empresa Bain Brazil.
De fato, consta tal nota nas demonstrações financeiras da empresa ND
Participações (ou BCBH), mas me parece que tal afirmação deve ser lida no contexto da
consolidação das demonstrações financeiras do grupo em que esta exerce o papel de holding
controladora, e não de forma isolada como uma espécie de confissão de uma interposição
fraudulenta das empresas controladas, uma vez que trata-se de Notas Explicativas às
Demonstrações Financeiras Individuais e Consolidadas da BCBH (ou ND Participações).
De qualquer sorte a acusação fiscal não é no sentido de que os reais adquirente
seriam os fundos de Private Equity no exterior e não a ND Participações. Mas admitindo-se essa
premissa, que invalidaria a acusação fiscal, se tal negócio tivesse sido feito desta forma, o ágio
seria igualmente dedutível na eventual a incorporação desta pelas empresas adquiridas.
Evidentemente que isto é mera especulação, pois não foi assim que o negócio foi formalizado.
Fl. 7950
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720082/2020-49
60
Noutro giro, em que pese o controle da empresa Bain Brazil tenha sido adquirido
pela controladora BCBF Participações apenas em 21/03/2014, dois meses antes da assinatura do
contrato já entabulado, não se pode afirmar que se tratasse de uma empresa meramente de
papel, pois já estava em atividade anteriormente, sob o controle da empresa que assessorava a
negociação (Bain Capital Partners), e exerceu o papel de consolidação dos recursos e aquisição do
investimentos e obtenção das autorizações para a concretização do negócio junto ao CADE e a
ANS.
A acusação fiscal é de que a sua participação no negócio por Bain Brazil é que seria
simulada, não a sua própria existência, e visaria ocultar os reais adquirentes e propiciar o
aproveitamento do ágio.
Parece óbvio que os adquirentes buscaram o efeito fiscal concernente ao
aproveitamento do ágio ao estruturar o negócio desta maneira, mas penso que para
desconsiderar tais efeitos seria necessário negar validade à própria empresa-veículo como se esta
não tivesse existência real.
E como dito, em que pese sua efemeridade no negócio, não se pode tê-la como
inexistente de fato.
Assim, me afigura que a opção do grupo empresarial na realização do negócio por
meio da interposição dessa terceira holding na sua estrutura negocial encontrava-se na esfera de
liberdade de organização da empresa que entendeu seria o mais adequado para a estrutura
negocial.
Desta feita, não vejo como afastar a dedutibilidade do ágio sem que seja
identificada qualquer patologia que macule a existência da empresa-veículo e sua inclusão na
estrutura negocial. Note-se que o negócio de compra e venda da participação é real. O que se
discute é se o contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da declaração de voto
apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
Fl. 7951
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720082/2020-49
61
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Fl. 7952
DF CARF MF
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62
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
Fl. 7953
DF CARF MF
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63
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de
1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §
2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
Fl. 7954
DF CARF MF
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64
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Fl. 7955
DF CARF MF
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65
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
[...]
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que algumas
situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram melhor aclaradas na lei,
como a exigência de laudo de avaliação e respectivo prazo para sua elaboração e a vedação
expressa à amortização de ágio entre partes relacionadas, a legislação se manteve incólume
quanto aos requisitos que permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais
situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real adquirente)
impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como pretende o Fisco,. Mas é certo que
nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei no 12.973/2014, que alterou por último o regramento, assim
dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no lançamento e
refletida em parte da jurisprudência desse conselho somente seria sustentável se descaracterizada
a real existência da empresa-veículo que ao fim e ao cabo realizou o investimento e foi,
posteriormente, incorporada pela empresa adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo oportuno o registro do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça
– STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de utilização de empresa-veículo, por
uma empresa estrangeira, na estruturação do negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no
qual o tribunal destaca que a utilização de empresa-veículo no negócio, por si só, não o invalida,
competindo ao Fisco demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
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1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou
terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149,
VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
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10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
“propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
“empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses
tipos
de
organizações
são
desprovidos
de
fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio
resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas
jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de
"empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
Transcrevo os excertos do voto27 em que o relator analisa a questão da utilização da
empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados ao posicionamento que
venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa
do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.

27 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar
presente naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto,
mesmo abstraindo eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não
serem aplicáveis ao presente caso
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A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei
n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação
vigente ao tempo dos fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção
patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em
especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado
na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a
expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n.
1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro
real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em
resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado
pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja
incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja
respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos
meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e
econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição
de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao
aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a
fruição de um ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de
propósito negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do
abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I,
142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo
contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução
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do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em
reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética,
2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise,
até justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária
para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min.
Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta
deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo
Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o
instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é
dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias
são desprovidos de fundamento material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa-alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
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A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que
anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-
veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
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originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os
recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou
a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva
aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de
aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do
patrimônio da investida ou da investidora por meio de incorporação, fusão
ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa-
veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos
padrões legais na realização da igualdade tributária In: Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF.
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo:
MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão,
entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte
recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
[...]
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Por todo o exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da
PFN.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em sua conclusão acerca do
conhecimento do Recurso Especial quanto à matéria “aproveitamento fiscal do ágio na aquisição
de participação societária com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior”, bem
como divergiu no mérito, para dar provimento ao recurso relativamente a tal matéria.
O caso em tela apresenta peculiaridades para determinação dos aspectos
relevantes para decisão do Colegiado a quo, em razão da forma como estruturado o voto condutor
do acórdão recorrido. A decisão foi tomada por maioria de votos para dar provimento ao recurso
voluntário, com divergência apenas da Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava provimento
parcial ao recurso para afastar a qualificação da penalidade e afastar a imputação de
responsabilidade. Não houve ressalvas aos fundamentos do relator Conselheiro José Eduardo
Genero Serra. Apenas o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque apresentou declaração de
voto.
Contudo, o relator primeiro expôs as razões pelas quais, em seu entendimento
particular, a glosa das amortizações de ágio deveria mantida:
Trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer
histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio,
mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem. Uma sociedade de capital
social (não integralizado) de meros R$ 100,00 foi capitalizada em quase 1,5 bilhão
de Reais, apenas para adquirir ações e, logo após, ser incorporada pelas
controladas das companhias adquiridas. E tudo isso com as devidas cautelas para
que, em nenhum momento, o investimento deixasse de ser dos efetivos titulares
dos valores empregados.
Durante todo o tempo restou resguardado o investimento feito pelos FPE Luxco 1,
2 e 3, sem que houvesse qualquer confusão patrimonial entre a Bain Brazil e os
reais adquirentes e, sobretudo, entre os FPE e a Intermédica, a Interodonto e a
ND Seguradora.
Num quadro como esse, as regras específicas que autorizam a dedução do ágio,
apostas nos artigos 385 e 386 do RIR/99 transcritas acima, não se mostram
atendidas.
Nesse ponto, resta fora de dúvida a caracterização da Bain Brazil como “empresa
veículo”, uma pessoa jurídica utilizada para servir como canal de passagem de um
patrimônio ou de dinheiro. Trata-se de uma operação que serve apenas para
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transitar um patrimônio ou um determinado recurso pertencente ao real
adquirente.
Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem
capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito,
razão pela qual tornam-se inócuos os argumentos de defesa quanto à ausência de
tais caracteres.
Ao final das operações societárias em análise, pode-se concluir – até mesmo com
amparo de resposta da recorrente à autoridade autuante durante o procedimento
fiscal – que os FPE investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI. Mas, nesse
contexto, resta uma questão:
Por que os FPE Luxco 1, 2 e 3 não adquiriram diretamente as holdings PSBB2 e
PSBB3 (controladoras do GNDI), preferindo utilizar a Bain Brazil para fazer a
compra da participação societária – seguida de uma incorporação desta pela
recorrente – se podia ter feito a aquisição e a incorporação de forma direta?
A resposta é simples: porque se o fizesse de modo direto não aufeririam a
vantagem econômica de dedutibilidade do ágio no Brasil, já que se trata de
fundos estrangeiros com gestão estabelecida no exterior, mas que estavam
adquirindo e incorporando empresa nacional. Com isso, a operação brasileira foi
muito mais rentável, ante a substancial vantagem fiscal que assim obteve.
Diante da disponibilidade de capital para investir e da disposição em efetuar os
negócios jurídicos com plena regularidade formal, a Bain Brazil foi um
instrumento providencial para as finalidades econômicas dos FPE, com aparente
possibilidade de potencializar os resultados dessa operação pela via de drástica
redução da sua carga tributária.
Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio. (destaques do original)
Na sequência, expõe que o Colegiado a quo vinha afirmando a validade da
amortização do ágio gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha
sido constituída sob estratagema doloso e, remetendo às suas razões para concluir pela ausência
de dolo, arremata, depois de referir julgados desta 1a Turma e do Superior Tribunal de Justiça,
que:
Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação,
tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma
vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a
desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico,
pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas.
Para concluir pela inexistência de dolo, o relator analisa a operação sob as
premissas de seu entendimento particular, contrário à dedutibilidade das amortizações de ágio
glosadas. Infere que a autoridade fiscal entendeu ter havido simulação porque a recorrente teria
atuado para que escapasse ao conhecimento da Fazenda que os reais adquirentes eram os FPE, e
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não a Bain Brazil, mas vislumbra apenas meros indícios que, para atuarem na configuração de
conduta dolosa, deveriam estar inseridos num contexto mais gravoso. E aduz:
No caso em tela, não cabe falar na existência de um negócio oculto. A infração
tributária restou caracterizada no contexto de um negócio aparente. O ágio
efetivamente existiu e sua indedutibilidade não foi ocultada. Ao contrário, o mero
revolvimento dos atos praticados pelo sujeito passivo foi o que bastou para a
acertada conclusão obtida pela autoridade fiscal.
Assim, o que sobressai dos autos é uma decisão de negócios que não se amolda
aos fins tributários pretendidos.
[...]
Como se vê, o tema passa longe de ser pacífico. Por isso, a constatação da
existência de uma “empresa veículo” não é o bastante para se afirmar dolo em
sonegar. Mesmo em casos como o presente, em que, pela via do controle de
legalidade estrito não restam dúvidas quanto ao cometimento da infração
tributária. (destaques do original)
Assim, ao constatar que, apesar de ser correta a glosa das amortizações de ágio por
ter sido BAIN BRAZIL interposta na operação apenas para viabilizar a amortização do ágio pago
pelos investidores estrangeiros, não restou provado o dolo na acusação de simulação apresentada
pela autoridade fiscal, o relator abdica de seu entendimento particular e aplica o entendimento da
maioria do Colegiado, favorável à amortização do ágio em tais circunstâncias.
Como demonstrado no início, nenhum dos Conselheiros do Colegiado a quo fez
ressalvas aos fundamentos do relator ao manifestar o voto para acompanhá-lo. Contudo, o
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque reputou necessário apresentar declaração de voto,
vez que os fundamentos que antecederam à favorável conclusão de mérito consignam razões em
sentido oposto, com registro de seu entendimento contrário à tese da amortização do ágio. E
assim o fez, expressamente, para complementar tais fundamentos, trazendo razões adicionais
para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos sobre o mesmo tema, a fim
de motivar meu posicionamento.
Nestes termos, a declaração de voto de apenas 1 (um), dos 4 (quatro) Conselheiros
que acompanharam o relator sem ressalvas a seus fundamentos, não se presta a veicular
fundamentos adicionais atribuíveis ao Colegiado a quo. Por tal razão, as referências trazidas em
declaração de voto acerca das providências adotadas perante a ANS para aquisição das empresas
brasileiras, e a menção à existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, de modo a desqualificá-la como uma empresa de passagem (empresa veículo), não
podem ser invocados como elementos fáticos distintivos, vez que não foram invocados como
fundamentos de decisão pela maioria do Colegiado a quo.
É certo que a ementa do acórdão recorrido traz consignado que:
Fl. 7965
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ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.
CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de
participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro,
realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua
criação.
Contudo, os termos do voto condutor do acórdão recorrido impõem concluir que
estas referências ao propósito específico da pessoa jurídica interposta se prestaram, apenas, a
circunstanciar o caso concreto, e não o fundamento da maioria do Colegiado. O relator não
condicionou sua decisão a essa motivação específica para aquisição do investimento por
intermédio de BAIN BRAZIL. Sua decisão tem em conta a generalidade do propósito negocial
extraído das operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, mormente porque não
produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuraram uma fraude, vez que a
autoridade fiscal reuniu meros indícios que, para atuarem na configuração de conduta dolosa,
deveriam estar inseridos num contexto mais gravoso.
Tivesse o relator votado em conformidade com seu entendimento particular e,
vencido, fosse designado redator para voto vencedor lavrado em termos equivalentes aos
consignados na declaração de voto, aí sim os fundamentos ali consignados seriam razões de
decidir da maioria do Colegiado, na ausência de ressalva pelos demais votantes. Sem tais
ressalvas, e restando o relator vencedor quanto aos fundamentos de decidir, somente os
elementos consignados em seu voto podem ser considerados relevantes para a decisão do
Colegiado.
Por tais motivos, não merecem acolhida as objeções da Contribuinte ao
reconhecimento de propósito negocial da “empresa-veículo” e à intervenção de órgão regulador
específico no presente caso, em distinção com os fundamentos de decisão do paradigma no 1302-
003.474. Quanto à discussão acerca de laudo extemporâneo, que também teria afetado a decisão
deste paradigma, vale recordar que este Colegiado já teve a oportunidade de se debruçar sobre os
fundamentos prevalentes em face de julgado editado nos mesmos termos, consignado no Acórdão
no 1302-003.475. Esta Conselheira declarou voto28 no Acórdão no 9101-006.828 para assim
registrar os debates havidos com o relator dos recursos especiais interpostos contra aquela
decisão, Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, acerca deste aspecto:
O I. Relator inicialmente suscitou a existência de fundamento inatacado, com
respeito à falta de comprovação do fundamento do ágio em rentabilidade futura,
e neste sentido destacou, inicialmente, o que consignado no voto vencido do
acórdão recorrido:

28 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e a discussão
acerca da existência de fundamento inatacado não teve relevo, porque o Colegiado acordou em não conhecer do
recurso especial do sujeito passivo por outras dessemelhança entre os acórdãos comparados.
Fl. 7966
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A autoridade fiscal concluiu que o referido ágio decorreria de operação desprovida
de propósito negocial, com a indevida utilização de empresas veículo, e na qual não
teria ocorrido a necessária "confusão patrimonial" entre real adquirente e empresa
adquirida, condição ao aproveitamento fiscal do ágio supostamente presente nos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/972.
Ainda consignou que não estaria comprovado, no caso concreto, que o
fundamento econômico do ágio pago decorreria da expectativa de rentabilidade
futura da QualiPar, uma vez que o demonstrativo apresentado, i.e., o Relatório
Final de Avaliação Econômico-Financeiro, elaborado pela KPMG ("Laudo de
Rentabilidade Futura"), datado de 02/03/2011 e com data-base em 31/08/2010,
seria posterior à aquisição desta empresa.
Vejam-se os seguintes trechos do TVF:
(...)
De seu lado, a contribuinte apresenta os seguintes fundamentos, com base nos
quais sustenta que as amortizações de ágio em questão preenchem as exigências
formais para serem consideras despesas dedutíveis:
(...)
À vista de tais fatos e fundamentos, entendo que assiste razão à contribuinte. Além
do que, o fato de os recursos advirem de empresa no exterior, em si, não constitui
fundamento para o não aproveitamento do ágio. Também não desnatura a
ocorrência de confusão patrimonial. Não encontro em tal interpretação da
fiscalização, mantida pela DRJ, descumprimento às disposições do artigo 386 do
RIR/99, vigente à época (atual Lei no 9.580/2018). Não tentativa ilícita de se
internalizar o ágio, por meio de incorporações de empresa veículo. Não se vê
abusividade ou operações desprovidas de motivação.
O Laudo de Avaliação, datado de março de 2011, elaborado pela KPMG, com base
no método de fluxo de caixa futuro descontado a valor presente, certificou que o
ágio registrado pela QC II tinha por fundamento econômico a expectativa de
rentabilidade futura da QualiPar, nos termos da alínea "b" do § 2o do artigo 20
do Decreto-Lei n° 1.598/77. Assim, ainda que datado de 02/03/2011, tinha como
data-base 31/08/2010. Ou seja, baseava-se nas informações contemporâneas ao
fechamento da operação de aquisição da QualiPar.
Verifica-se, ainda, que a operação se deu entre partes independentes, quais sejam,
de um lado o Grupo Carlyle, representado pela QC II, e de outro lado o Grupo
Qualicorp, na figura dos vendedores Sr. José e GA Brasil FIP.
O fato de as controladas da QualiPar atuarem como garantidoras das debêntures
emitidas pela QC II não "reforça o caráter de empresa veículo da QCI e da QCII"(f\.
7 do TVF), como indevidamente entende o Sr. Agente Fiscal, mas diz respeito à
própria natureza de que normalmente se reveste a aquisição alavancada, sendo
expediente comum a esse tipo operação.
Observa-se que, a incorporação da investidora (QC II) pela investida (QualiPar), com
a unificação do investimento adquirido com o ágio pago na aquisição da QualiPar,
fundamentado na sua expectativa de rentabilidade futura, este último passou a ser
dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, conforme
disposto nos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97.
Fl. 7967
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Destaca-se, nesse ponto, a ocorrência da unificação patrimonial, autorizadora da
dedutibilidade fiscal do ágio. Assim, não subsiste o argumento de que não teria
ocorrido a unificação ou confusão patrimonial.
No que diz respeito ao fato de a QualiPar passar a ser detentora do ágio pago na
sua própria aquisição, ressalte-se que se trata da mera aplicação do artigo 8o da Lei
n° 9.532/97, que expressamente reconhece o aproveitamento do ágio também na
hipótese de incorporação da investidora, que pagou o ágio, pela investida a
chamada incorporação reversa.
Assim, é possível concluir que as operações societárias realizadas resultaram
validamente na possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio pela contribuinte.
Pois, desde o início, visou-se a aquisição do controle da QualiPar pelo Grupo Carlyle
e, para tanto, (i) houve aquisição, pela contribuinte, de participação societária
adquirida com ágio; (ii) houve absorção da investidora pela investida, consoante
previsão expressa do referido artigo 8o; e a fundamentação econômica do ágio
está lastreada em expectativa de rentabilidade futura. (destacou-se)
Nestes termos, o relator do acórdão recorrido, Conselheiro Rogério Aparecido Gil,
afastou a objeção fiscal à fundamentação do ágio em rentabilidade futura.
Contudo, o Colegiado a quo, neste ponto, acordou, por voto de qualidade, em
negar provimento ao recurso voluntário quanto à glosa da amortização do ágio na
apuração do IRPJ/CSLL, vencidos os conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa, Rogério Aparecido Gil (relator), Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio
Machado Vilhena Dias. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado votou pelas
conclusões do voto divergente neste ponto.
E no voto vencedor, o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório consignou que:
Contra esse entendimento, não importa que a operação tenha sido efetuada entre
partes independentes. A previsão legal só permite que o ágio seja aproveitado pela
real adquirente. Não é possível transferir para uma empresa veículo a formalidade
da aquisição com o propósito preponderante de se obter a economia tributária. O
negócio jurídico formalizado nessas condições não é oponível ao Fisco.
A alegação de que a QC II possuía um propósito negocial (o de emitir as debêntures
que possibilitaram a alavancagem financeira da operação) não se sustenta. Por
mais que se alegue que o BHCS FIP não poderia contrair o empréstimo, essa
vedação não existia para a QC I. Ela estava numa relação mais direta com os
investidores e, depois das operações de incorporação de ações, passou a atuar
como uma verdadeira holding (chegaram a alterar a sua denominação para
Qualicorp S/A) ao ter seu capital aberto na oferta pública realizada em 2011.
[...]
Noutro giro, o fato de o laudo de avaliação ter sido elaborado em data posterior à
constituição do ágio (pela QC II) acabou sendo um reforço argumentativo para
alguns componentes da maioria vencedora. Para estes, a exigência legal não
permite a mera utilização de informações contemporâneas ao fechamento da
operação. Há que se elaborar o demonstrativo da rentabilidade futura antes desse
fechamento. (destacou-se)
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A dúvida que se colocou, nestes termos, era se a maioria qualificada que negou
provimento ao recurso voluntário adotou como fundamento, também, a
imprestabilidade do laudo de avaliação elaborado posteriormente à aquisição
para atribuir ao ágio fundamento em rentabilidade futura. Os Conselheiros
Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio
Machado Vilhena Dias concordaram com o relator, Conselheiro Rogério Aparecido
Gil, em afastar este óbice apontado pela autoridade lançadora. Restava saber se
os Conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Maria
Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), mantiveram aquele
óbice.
A decisão indicava que o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado votou pelas
conclusões do voto divergente neste ponto (glosa da amortização do ágio na
apuração do IRPJ/CSLL), mas não foi especificado em que ponto da
fundamentação haveria discordância.
De outro lado, o voto vencedor do acórdão recorrido dizia que o fato de o laudo
de avaliação ter sido elaborado em data posterior à constituição do ágio (pela QC
II) acabou sendo um reforço argumentativo para alguns componentes da maioria
vencedora, na sequência descrevendo o entendimento para estes componentes, a
indicar que tal não seria o entendimento do redator designado, Conselheiro
Ricardo Marozzi Gregório.
Ocorre que, se o entendimento contrário à fundamentação do ágio por
rentabilidade futura foi adotado por apenas três dos conselheiros que integravam
a maioria qualificada – no caso, os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo,
Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente) – não teria sido
formada maioria para desconstituir o voto do relator neste ponto.
Para além disso, a expressão alguns componentes da maioria vencedora somente
pode ser interpretada no sentido de que ao menos um desses componentes não
concordou com esta tese. E a supressão de um destes conselheiros do conjunto
da maioria qualificada, formada por 4 (quatro) conselheiros, já evidenciaria, como
acima demonstrado, que não houve maioria para desconstituir o voto do relator
neste ponto. Em outras palavras, ao menos um dos Conselheiros da maioria
qualificada teria acompanhado os outros 3 (três) Conselheiros que votaram com o
relator, somando 5 (cinco) votos em favor da validade da fundamentação do ágio
em rentabilidade futura.
Ainda, como bem relatado, houve oposição de embargos de declaração quanto a
este ponto do acórdão recorrido, e assim reputou-se necessária a transcrição
integral do exame de admissibilidade de e-fls. 6202/6212:
OBSCURIDADE QUANTO AOS QUESTIONAMENTOS ACERCA DO LAUDO DE
AVALIAÇÃO
A embargante aduz:
Fl. 7969
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“Analisando-se o voto vencedor, é possível notar que há nesse um parágrafo
em que se afirma que, para alguns julgadores componentes da maioria
vencedora, o fato do laudo de avaliação ter sido supostamente elaborado
em data posterior à constituição do ágio teria sido um "reforço
argumentativo" (fl. 56 do acórdão recorrido) para a manutenção da glosa.
Ocorre que se esse não foi o entendimento adotado pela maioria, de modo
que tal argumentação não poderia constar do voto vencedor, pois não foi
um fundamento adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela
do lançamento fiscal.
Por esse motivo, a Embargante requer a essa Turma Julgadora que, com o
acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, seja determinada a
supressão desse parágrafo do voto vencedor, de forma que se reflita no
acórdão apenas as razoes de decidir do colegiado.”
(destaque original)
Trata-se do seguinte trecho da decisão embargada:
“Noutro giro, o fato de o laudo de avaliação ter sido elaborado em data
posterior à constituição do ágio (pela QC II) acabou sendo um reforço
argumentativo para alguns componentes da maioria vencedora. Para estes,
a exigência legal não permite a mera utilização de informações
contemporâneas ao fechamento da operação. Há que se elaborar o
demonstrativo da rentabilidade futura antes desse fechamento.”
A rigor a embargante não suscita obscuridade, na medida em que demonstra claro
entendimento do sentido e abrangência da decisão; sustenta que a decisão
embargada incorreu em erro, por aludir a argumento que não reflete o
entendimento da maioria. A alusão ao fato de que alguns integrantes da maioria
vencedora viram, na data do laudo (posterior ao evento), “reforço argumentativo”
para negar o recurso voluntário não prejudica em absoluto o entendimento ou a
aplicação da decisão. A expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que
aquele não foi o entendimento da maioria absoluta dos conselheiros.
Portanto, considero não demonstrada a obscuridade. (destaques do original)
O I. Relator havia compreendido que a rejeição dos embargos de declaração para
supressão deste ponto do voto vencedor evidenciaria a existência de fundamento
inatacado no acórdão recorrido. Contudo, esta Conselheira compreendeu que a
rejeição se deu porque não demonstrada a obscuridade neste ponto, vez que a
expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que aquele não foi o
entendimento da maioria absoluta dos conselheiros.
Havia, ainda, a afirmação de que a alusão a este “reforço argumentativo” não
prejudicaria em absoluto o entendimento ou a aplicação da decisão, bem como
que a embargante demonstrou claro entendimento do sentido e abrangência da
decisão, sendo que na parte anterior do despacho estava transcrito o
entendimento extraído pela Contribuinte da decisão:
Ocorre que se esse não foi o entendimento adotado pela maioria, de modo que tal
argumentação não poderia constar do voto vencedor, pois não foi um fundamento
Fl. 7970
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adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela do lançamento fiscal.
(destaques do original)
Nestes termos, se a embargante demonstrou claro entendimento do sentido e
abrangência da decisão, e a embargante afirmara que a validade do laudo não foi
um fundamento adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela do
lançamento fiscal, esta Conselheira interpretou que a rejeição dos embargos
significava a concordância com esta interpretação extraída pela Contribuinte
embargante.
Assim, integrando o despacho de rejeição dos embargos ao acórdão recorrido, na
forma do art. 1025 do Código de Processo Civil, esta Conselheira vislumbrou a
concordância da Presidência do Colegiado a quo com a interpretação que a
embargante (Contribuinte) extraiu do acórdão embargado, no sentido de que o
fundamento em debate não foi um daqueles adotados pelo colegiado para
manutenção do lançamento nesta matéria, inexistindo obscuridade porque a
expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que aquele não foi o
entendimento da maioria absoluta dos conselheiros. Daí, se o relator foi vencido
por voto de qualidade, concluiu-se que somente os fundamentos adotados por
todos os membros da maioria qualificada prevaleceram para a negativa de
provimento ao recurso voluntário. Ou seja, com respeito à validade do laudo de
avaliação posterior à aquisição para fundamentação do ágio em rentabilidade
futura, o voto do relator teria sido vencedor.
Observou-se, ainda, que embora a ementa não se preste como expressão
autônoma do que decidido pelo Colegiado, neste contexto no qual a rejeição dos
embargos é coerente com a interpretação extraída do expresso no voto vencedor,
em confronto com o voto vencido, haveria como reforço a esta constatação o fato
de a ementa do acórdão recorrido nada referir acerca daquele fundamento:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
ÁGIO. REGISTRO. DECADÊNCIA
A condição para a constituição do crédito tributário reside no fato gerador e não no
registro do ágio. É a influência que esse registro exercerá no lucro real, por ocasião
de sua amortização, que marca o termo inicial do prazo decadencial de cinco anos.
Havendo intimação nesse prazo, contado da amortização, não há que se falar em
decadência.
ÁGIO.
AMORTIZAÇÃO.
REORGANIZAÇÕES
SOCIETÁRIAS.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
A regra da amortização do ágio, por se tratar de um benefício fiscal, deve ser
interpretada de maneira restritiva. Não há espaço para alargamento das situações
expressamente previstas em lei. A interpretação literal para a formação das normas
contidas no artigo 7o, caput, e no artigo 8o, alínea “b”, da Lei no 9.532/97, conduz
ao entendimento de que o ágio a ser amortizado é aquele surgido nos termos do
que previu o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77. Isto é, somente a empresa que
"detenha participação societária adquirida" naqueles moldes poderá figurar como
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incorporadora ou incorporada no evento que resultará no encontro do seu
patrimônio com o da empresa investida.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. INDEDUTIBILIDADE
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação
dos recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base
de cálculo do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 RIR/18).
ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA PROPORCIONAL.
Incabível a aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não
pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa
proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no
balanço final do mesmo ano-calendário.
Isso porque o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da
execução da infração. Como as estimativas caracterizam meras antecipações dos
tributos devidos, a concomitância significaria dupla imposição de penalidade sobre
o mesmo fato, qual seja, o descumprimento de uma obrigação principal de pagar
tributo.
MULTA QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO OU FRAUDE PENAIS.
INAPLICABILIDADE.
Em situações nas quais as partes deixam claras as formas jurídicas empregadas e
inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos
relevantes dos negócios jurídicos, é incabível a qualificação da multa aplicada,
mesmo que o planejamento tributário seja inoponível ao Fisco, porque não se
concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais.
JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados
à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. ART. 124, I, CTN
Somente se houver comprovado interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária haverá se falar em responsabilidade solidária.
A discussão do tema nesta instância especial, portanto, seria dependente de
recurso especial adesivo da PGFN quanto a este fundamento subsidiário, caso
fossem revertidos, em razão do recurso especial da Contribuinte, os demais
fundamentos vencedores para inadmissibilidade da glosa de amortização do ágio
em questão. Em conclusão, compreendeu-se neste ponto preliminar que ainda
não existiria fundamento inatacado no acórdão recorrido. (destaques do original)
Assim, cabe aqui concordar com o I. Relator no sentido de que as referências à
extemporaneidade do laudo no paradigma no 1302-003.474 não constituem elemento distintivo e
determinante para a decisão lá adotada.
No mais, os fundamentos do paradigma no 1302-003.474 se mostram suficientes
para reverter o voto condutor do acórdão recorrido, que admitiu a amortização fiscal do ágio
Fl. 7972
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porque não evidenciado dolo na interposição de empresa-veículo com o objeto único de permitir a
amortização, pelas investidas, do ágio pago pelo adquirente estrangeiro. O voto vencedor do
paradigma é expresso no sentido de que a utilização de empresas veículos (a QC I e a QC II) para
internalizar aqueles recursos faz com que o ágio seja criado no âmbito patrimonial de quem não
foi a real adquirente das participações societárias alienadas. Daí que não se observa a confusão
patrimonial entre a real adquirente e o objeto da aquisição. Como bem demonstra o I. Relator, à
semelhança do presente caso, no paradigma havia mais de uma pessoa jurídica interposta, e a de
último nível não tinha outra função senão ser extinta para permitir a amortização fiscal do ágio
contra os resultados das investidas. Irrelevantes, assim, as distinções apontadas pela Contribuinte
acerca do número de empresas adquiridas, da presença no país do investidor original e da não
incorporação da empresa responsável pela captação de recursos no presente caso.
Note-se, também, que à semelhança da operação aqui discutida, no paradigma a
penalidade também havia sido qualificada, mas o outro Colegiado do CARF, embora afastando o
gravame sob a compreensão de que as partes deixaram claras as formas jurídicas empregadas e
inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos
negócios jurídicos, não se concretizando condutas como a sonegação ou a fraude penais, ainda
assim considerou o planejamento tributário inoponível ao Fisco e manteve a glosa das
amortizações fiscais do ágio pago.
Esta Conselheira, portanto, concorda com o I. Relator no sentido de que o
paradigma no 1302-003.474 presta-se a demonstrar o dissídio jurisprudencial suscitado pela PGFN.
Com respeito ao paradigma no 9101-002.962, vale observar que este
Colegiado29 concordou com as razões assim expostas por esta Conselheira para admiti-lo em face
de recurso especial interposto pela PGFN, apreciado no Acórdão no 9101-006.940, nos seguintes
termos:
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário apontando
dessemelhança fática entre os acórdãos comparados na primeira matéria
indicada.
Observa que este caso apresenta a peculiaridade de o investidor estrangeiro
participar de outras empresas no Brasil, e o voto condutor do acórdão recorrido
ainda ter destacado que as operações poderiam ter sido realizadas por qualquer
uma das quatro sociedades em que os sócios internacionais fazem parte, mas que
optaram por fazer pela AYMSPE.
[...]
Nestes termos, observa-se que a existência de outras quatro sociedades em que
os sócios internacionais fazem parte é diferencial invocado, apenas, para

29 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior
e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 7973
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minimizar a falta de propósito negocial de AYMSPE. O fundamento primeiro da
acusação fiscal, centrado no fato de o investidor estrangeiro capitalizar empresa
nacional para que esta promovesse a aquisição, é refutado sob interpretação de
que exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por empresa já existente no
Brasil seria criar exigência não prevista em lei.
[...]
Já no paradigma no 9101-002.962 constatou-se que a aquisição foi feita, de fato,
por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido
utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com
ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a dedução da amortização desse ágio
como despesa das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (KORCULA exerceu a função
de "empresa veículo"). O voto condutor deste paradigma se opõe à confusão
patrimonial apenas aparente que vislumbra em tais circunstâncias:
Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que se
possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente dentro
de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode admitir sua
dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a empresa
investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em decorrência
de evento de incorporação, cisão ou fusão não for aquela que efetivamente
suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização do ágio não
poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
[...]
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é ela
(KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela qual
recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão
corrente na doutrina e na jurisprudência).
[...]
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA
pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a
complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por rentabilidade
futura. Veja-se:
[...]
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da
KORCULA:
[...] (negrejou-se)
Fl. 7974
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A Contribuinte observou que neste paradigma não houve, como no recorrido,
cogitação da outra investida do Grupo Carrefour no Brasil – que denomina
Carrefour Brasil – promover a aquisição da participação societária em Atacadão
S/A. De fato, a existência de outras investidas no Brasil está demonstrada no
paradigma, em posição na qual uma delas – a citada Carrefour Brasil - detém
pequena parcela de participação na empresa-veículo KORCULA, controlada por
BREPA – outra investida do Grupo no Brasil -, que recebe e transfere a KORCULA
parte dos recursos advindos do exterior, os quais, juntamente com o empréstimo
recebido diretamente do exterior, são destinados à aquisição do investimento
com ágio cujas amortizações são glosadas.
Contudo, para além de a omissão quanto àquela possibilidade não configurar
necessariamente distinção em relação ao recorrido, há no voto condutor do
paradigma referências à impropriedade desta argumentação sob a ótica da outra
investida existente no Brasil (BREPA). Nos termos a seguir transcritos, constata-se
que para minimizar os efeitos da escolha feita pelo grupo seria necessário avaliar
se havia interesse/possibilidade de unificação do negócio adquirido com a outra
investida brasileira:
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas operacionais,
inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a dedução da
amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no processo não
tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos fiscais pretendidos.
O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade esse aspecto, não
assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais argumentos.
Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o
investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido
com ágio, comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo
indeterminado, haja vista a continuidade das operações, em seu próprio
nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente
atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour
no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a
continuidade das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais
normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar
a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e
seu § 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias
meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento
necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja
Fl. 7975
DF CARF MF
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demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a
expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a
regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do
investimento para fins de apuração de ganho de capital em eventual
alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo
extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão
patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Assim, há similitude suficiente em face do paradigma no 9101-002.962, razão pela
qual o recurso especial da PGFN, na primeira matéria, deve ser CONHECIDO
apenas em face dele.
O paradigma no 9101-002.962, portanto, também trata de operação societária na
qual o investidor estrangeiro tramita entre duas pessoas jurídicas nacionais os recursos para
aquisição da investida. É BREPA, investida do Grupo Carrefour no Brasil, que recebe os recursos de
CARREFOUR BV e os aporta em KORCULA, esta extinta por incorporação da investida adquirida
(Atacadão S/A). E, como registrado em seu relatório, a exigência também havia sido formulada
com multa qualificada, ao final reduzida a 75%, e ainda assim as glosas de amortização de ágio
foram mantidas. Dessa forma, apesar da artificialidade apontada não autorizar a qualificação da
penalidade, o outro Colegiado do CARF, distintamente do Colegiado a quo, entendeu que a pessoa
jurídica interposta apenas para permitir a amortização fiscal do ágio impunha a glosa destes
valores lançados contra o resultado da investida.
Como bem aponta a Contribuinte em contrarrazões, este paradigma foi rejeitado
nos precedentes no 9101-007.009, 9101-006.533 e 9101-006.944, mas assim se deu em razão de
circunstâncias fáticas específicas dos acórdãos lá recorridos.
No precedente no 9101-007.009, este Colegiado30 concordou com esta Conselheira
em rejeitar tal paradigma porque no recorrido não havia, sequer, apontamento de artificialidade
na pessoa jurídica interposta para aquisição do investimento pelo investidor estrangeiro. Veja-se:
Já com respeito à necessária similitude fática para tanto, tem razão a Contribuinte
quando observa inexistir na acusação fiscal qualquer consideração sobre a suposta
participação de “empresa veículo” ou mesmo acusação de “simulação, fraude ou
dolo”, nem acusação de artificialidade ou falta de substância da Iberdrola Energia.
A autoridade julgadora de 1a instância, de fato, adicionou referências a falta de
propósito negocial e evidência de simulação, mas isto em face de vício de vontade
identificado nas justificativas apresentadas pela Contribuinte para a segunda fase
de operações societárias realizadas para aproveitamento final do ágio, dadas as
inconsistências identificadas na alegada política de governança corporativa

30 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Fl. 7976
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mundial que teria motivado a alteração da estrutura de controle dos
investimentos no Brasil.
Não há menção de simulação, fraude ou dolo, nem mesmo de artificialidade, na
aquisição do investimento pela empresa brasileira mediante aporte de recursos
pela controladora estrangeira. Ao contrário, os relatos são de que Iberdrola
Energia do Brasil S/A, antes de receber o aumento de capital de R$
3.768.960.000,00 em 31/10/2011, já apresentava capital social de R$
70.976.595,00, e figurou no contrato de compra e venda das ações em
janeiro/2011, adicionando-se, apenas, que IBEDROLA S/A teve papel fundamental,
figurando como garantidora da operação, vinculando-se ao avençado como se
fosse uma parte e reconhecendo que recebe benefícios diretos e indiretos
substanciais das transações, inclusive porque evidenciado na análise das DIPJs da
IBERDROLA ENERGIA, que esta não teria capacidade econômica para a aquisição,
direta e indireta, da participação societária na ELEKTRO, vindo os recursos
necessários a tanto da integralização, ocorrida em 31/10/2011, de capital social
promovida pela IBERDROLA S/A. Nada é dito sobre as atividades exercidas por
IBERDROLA ENERGIA antes e depois da aquisição em questão.
No precedente no 9101-006.533, de forma semelhante, este Colegiado31 também
concordou com a condução desta Conselheira calcada em especificidades da operação societária
analisada no acórdão lá recorrido, como se vê nos seguintes excertos:
Eis, portanto, o diferencial apontado pela Contribuinte acerca da participação de
MIND nas operações questionadas: tratava-se de empresa operacional, adquirida
no mesmo contexto da aquisição da Contribuinte, seguindo-se a unificação de
ambas para constituição da hipótese legal de amortização fiscal do ágio pago.
O exame de admissibilidade, por sua vez, partiu da premissa que o Colegiado a
quo concordou com a amortização do ágio apesar de o acórdão recorrido
reconhecer que os recursos empregados na aquisição de JPLSPE com ágio foram
fornecidos pelo grupo estrangeiro UHC, por intermédio do FIP POLAR, em favor de
MIND. JPLSPE seria a controladora indireta da Contribuinte e o FIP POLAR teria
como quotista o grupo UHC, detendo 100% da participação em MIND, adquirente
de JPLSPE.
De fato, esta ocorrência está presente no acórdão recorrido, e pode, inclusive, ter
determinado o voto divergente do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo
quanto ao provimento do recurso voluntário dado pelos demais membros do
Colegiado a quo. Contudo, s circunstâncias diferenciadas da pessoa jurídica
considerada empresa-veículo (MIND) também estão destacadas no voto condutor
do acórdão recorrido e, assim, integram a razão de decidir do Colegiado a quo.
[...]

31 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Fl. 7977
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Aqui, também, a efemeridade da empresa-veículo referida no paradigma, para
além de a operação lá analisada se destinar a ingresso e saída de recursos de e
para o exterior, mantendo-se no Brasil apenas o ágio a ser amortizado com
extinção da empresa-veículo, constituída apenas para estas finalidades, são
diferenciais que impedem a caracterização do dissídio jurisprudencial, mormente
frente aos destaques feitos no acórdão recorrido acerca do fato de a pessoa
jurídica referida como empresa-veículo ter vida econômica própria, autônoma,
operacional, desde 1997, além de ter sido objeto de aquisição pelo mesmo
investidor estrangeiro, antes de sua unificação à Contribuinte autuada.
O segundo paradigma admitido, no 9101-002.962, teve como destaque, no exame
de admissibilidade, o fato de nele também se afirmar a necessidade de a confusão
patrimonial, ensejadora da dedutibilidade do ágio, envolver a figura do real
investidor, ou seja, daquele que efetivamente suportou o ônus financeiro do ágio
pago. Verificou-se, no caso, que a aquisição foi feita, de fato, por CARREFOUR BV,
empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido utilizada com o fim
único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com ágio e, assim, de
forma artificial, possibilitar a dedução da amortização desse ágio como despesa
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa
veículo").
Contudo, o voto condutor deste paradigma também se apoia na artificialidade da
empresa-veículo, quando assim refere:
[...]
Logo, também neste segundo paradigma estão presentes diferenciais na
comparação entre a estrutura das empresas-veículo, aspecto que, como
demonstrado, foi relevante para o Colegiado a quo decidir em favor da
amortização fiscal do ágio.
Dessa forma, como os dois paradigmas apresentam dessemelhanças fáticas em
ponto determinante para a decisão do Colegiado a quo, o dissídio jurisprudencial
não se estabelece.
Por fim, no precedente no 9101-006.944, este Colegiado32 concordou com o
Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, que também destaca as circunstâncias
específicas da pessoa jurídica interposta na operação societária lá analisada para desassemelhar
os casos:
O primeiro aspecto que chama a atenção deste Conselheiro é o fato de o Acordão
Recorrido concluir inexistir “empresa veículo”, conforme destacado no próprio
Despacho de Admissibilidade, quando reproduziu a ementa (grifos nossos):
“ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL

32 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo (substituta) e
Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 7978
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Na hipótese de restar evidenciada a presença de outra finalidade além da
economia tributária produzida que justifica a existência, ainda que efêmera, de
sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual possuía
participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso da
chamada “compra alavancada”, é legítimo o aproveitamento das amortizações do
referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99.”
Note-se, inclusive, que há menção expressa no voto condutor sobre a evidência
das provas (grifos nossos):
“Deste modo, resta evidenciado que as provas e razões apresentadas pela
Recorrente não deixam dúvida quanto aos propósitos empresariais envolvidos na
incorporação da Mevamoga pela Recorrente. Seria absolutamente impossível
realizar a denominada aquisição alavancada se a Mevamoga não tivesse contraído
a dívida e constituída a garantia. E, como decorrência da incorporação, e pelo que
se viu, não foi ficta, as despesas de amortização de ágio tornaram-se dedutíveis das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme estabelecem os artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97.
Logo, a Mevamoga não pode ser considerada uma empresa-veículo, nos termos em
que afirmado pela Autoridade lançadora. Sua utilização era necessária (como
demonstrado) e se a operação societária (aquisição seguida de incorporação)
implicou em uma redução da carga tributária, ela decorreu de transações
comerciais/financeiras legítimas e válidas.”
Já no Acórdão Paradigma, por outro lado, a conclusão é que havia uma “empresa
veículo”. Vejamos excerto do voto vencedor:
[...]
Ou seja, foi da análise das provas de cada um dos casos concretos que se chegou à
conclusões diferentes. Assim, para que pudéssemos admitir o dissenso, entendo
que este Colegiado deveria revisitar as provas do Acórdão Recorrido, para chegar
à conclusão que mesmo na hipótese de verificação da existência de uma alegada
“empresa veículo”, ainda sim, o resultado não seria diferente tal qual como
originalmente decidido, o que poderia, talvez33, resultar em um dissenso
jurisprudencial.
[...]
Não fosse tal distinção suficiente, temos no caso concreto o fato de a aquisição
ter ocorrido em uma estrutura denominada aquisição alavancada (leveraged
Buyout), enquanto, no caso do Acórdão Paradigma, a aquisição se deu por
recursos de empresas do próprio grupo adquirente (no caso, Grupo Carrefour).
Nesse ponto, destaco ainda, que a compra alavancada foi igualmente utilizada
como um dos elementos para se concluir pela inexistência da “empresa veículo”.
Vejamos:
[...]

33 Por necessária avaliação de existência de outros elementos para se concluir pela similitude.
Fl. 7979
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Esta Conselheira declarou voto para acompanhar o relator em suas conclusões
quanto a este aspecto do conhecimento, ponderando que:
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em sua conclusão de negar
conhecimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à primeira
matéria (amortização do ágio), porque, em princípio, o fato de o paradigma
concluir que na operação ali analisada havia uma “empresa veículo” poderia
caracterizar o dissídio jurisprudencial em face do recorrido que afirmou inexistir
uma “empresa veículo” no presente caso. Bastaria, apenas, que os casos
apresentassem circunstâncias fáticas assemelhadas.
Contudo, como expresso no exame de admissibilidade, o paradigma, para concluir
que a confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente,
considera que os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram da
controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV), mas isto sem
identificar qualquer propósito negocial para “Korcula”, ao passo que, no
recorrido, a interposição de “Megamova” foi justificada pelos investidores
estrangeiros serem fundos de investimento e pelas vantagens financeiras na
contratação da dívida pela holding brasileira.
Veja-se que no paradigma os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte
através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR
BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do
voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA,
empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Já no recorrido está
consignado que os autos demonstram que a Mevamoga figurou em diversas
relações jurídicas com terceiros, cumprindo o seu papel de centralizar o
investimento de fundos de investimentos com quotistas diversos, e, nessa função,
tomou dívida e constituiu garantias junto ao Banco Bradesco. Adicione-se que a
contratação da dívida por “Mevamoga” é admitida em razão de óbices à sua
contratação pelos Fundos e também por se destinar a aquisição específica, cujos
fluxos de caixa futuros resultariam em redução e extinção de garantias. Já no
paradigma, é determinante para a caracterização de “Korcula” como empresa-
veículo o fato de a dívida ter sido originalmente contratada pela adquirente
estrangeira.
No presente caso, a emissão de debêntures para captação de recursos coube a
BCBF Participações, e não a Bain Brazil, classificada como “empresa-veículo” interposta
artificialmente apenas para permitir a amortização fiscal do ágio pago pelo investidor estrangeiro
contra o resultado das investidas adquiridas. Assim, não há, aqui, diferencial semelhante ao que
motivou a rejeição do paradigma no 9101-002.962 no precedente no 9101-006.944.
Anote-se, ainda, que nesta reunião de julgamento foi iniciado o exame de
divergência jurisprudencial semelhante, suscitada pela PGFN em face de outra operação de
“compra alavancada” que resultou em amortizações de ágio glosadas na apuração de Brinox
Fl. 7980
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90
Metalúrgica S/A, e naquele caso esta Conselheira concluiu que o paradigma no 9101-002.962 não
se prestaria a constituir dissídio jurisprudencial porque:
Quanto às especificidades da operação analisada no paradigma, mencionadas
pela Contribuinte em contrarrazões - “por exemplo, o curto espaço de tempo
entre a passagem da KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição
do ATACADÃO, bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa” –
não se prestariam a caracterizar dessemelhança, mas sim o próprio dissídio
jurisprudencial, vez que circunstâncias semelhantes estão descritas no relatório
do acórdão recorrido e não afetaram a decisão do Colegiado a quo:

Do exame da contabilidade da CELLE, referente ao período
compreendido entre as datas da sua constituição e da transação
envolvendo a compra da BRINOX, evidenciamos que o seu Livro
Diário apresenta apenas os registros contábeis referentes a
subscrição do capital a integralizar pelos seus antigos sócios. Esses
registros contábeis não materializam a cláusula 5a do seu contrato
social, reproduzida abaixo, a qual descreve que o seu capital social
teria sido totalmente integralizado no momento da sua constituição
em 28/01/2011;

O registro dessa integralização somente ocorreu em 19/05/2011,
data da aquisição da BRINOX, cujos recursos teriam ingressado na
conta “CAIXA;

Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não
apresenta em sua contabilidade nenhum registro referente a
receitas, tampouco em relação a custos e ou despesas que
evidenciem a existência de uma estrutura organizacional mínima
para o desenvolvimento de sua atividade econômica de forma
organizada. Custos e ou despesas com equipamentos, empregados,
encargos sociais, consumo de energia elétrica, água, telefone,
pagamento de aluguel, para citar apenas alguns, são gastos
mínimos relacionados a sociedades empresárias na consecução dos
seus objetos sociais, os quais não incorreram para a CELLE;

O cenário encontrado na análise da contabilidade da empresa RIO
JARI não difere em nada daquele encontrado na sua subsidiária
integral CELLE, apresentando as mesmas características em seus
registros, os quais iniciaram em 19/05/2011, quando da aquisição
da BRINOX, muito embora ela tenha sido constituída em
03/12/2010;

Essas empresas não demonstram nenhuma capacidade econômica
e financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX ou de qualquer
outro investimento;
Fl. 7981
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Contudo, é relevante a distinção apontada pela Contribuinte com respeito ao fato
de no paradigma a origem dos valores utilizados na aquisição advirem de
empréstimo tomado por Korcula da sua controladora indireta no exterior, ao
passo que no presente caso houve captação mediante emissão de debêntures no
mercado. Do voto condutor do paradigma consta que:
[...]
Tal aquisição fora acordada em contrato celebrado dez dias antes, figurando como
vendedores as pessoas físicas sócias de PRIMART (“família Lima”), as pessoas físicas
sócias de LOLY (“família Schmeil”) e Farid Curi, e, como compradora, KORCULA.
Apesar de KORCULA figurar como compradora, o contrato previa que as
notificações decorrentes das obrigações aí assumidas deveriam ser enviadas à
BREPA, como garantidora e principal pagadora das obrigações da compradora. O
valor total de venda acordado foi de R$ 2.233.440.000,00, sendo pago ágio no
montante de R$ 1.780.738.273,26.
Observando a Fiscalização que o montante faltante para o pagamento dos R$
2.233.440.000,00 acordados foi obtido mediante empréstimo direto de
CARREFOUR BV a KORCULA, no valor de R$ 1.095.629.201,83 (a KORCULA dispunha
somente de R$ 1.137.810.898,00 oriundos do aumento de capital integralizado
pela BREPA), concluiu a autoridade fiscal que "CARREFOUR BV foi a origem dos
recursos para a compra do ATACADÃO, seja através de aumento de capital que
passou por BREPA, seja através de empréstimo direto para KORCULA". Elaborou a
Fiscalização o seguinte quadro que resume as operações:
[...]
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é ela
(KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela qual
recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão
corrente na doutrina e na jurisprudência).
Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações
Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram
da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte através de
integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR BV para
BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do voto) e
parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA,
empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Confira-se:
[...] (destacou-se)
O fato de os recursos empregados na aquisição terem vindo integralmente de
CARREFOUR BV foi elemento determinante para a decisão do paradigma, e assim
constitui dessemelhança que prejudica a formação do dissídio jurisprudencial.
Fl. 7982
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92
[...]
No presente caso, ainda que também haja mais de uma pessoa jurídica
interposta, como no paradigma, e para a maioria dos votos pelo cancelamento da
presente exigência a presença de um FIP na parte adquirente não tenha sido
determinante para a validação da estrutura adotada, como exposto na rejeição do
paradigma no 9101-002.962 no precedente no 9101-006.944, subsiste como
diferencial o fato de no paradigma no 9101-002.962 os recursos aplicados na
aquisição do investimento terem vindo integralmente do investidor estrangeiro.
Por tais razões, esta Conselheira concorda com as conclusões do I. Relator para
CONHECER do recurso especial da PGFN apenas com base no paradigma no 1302-
003.474.
Aqui, como não foi BAIN BRAZIL quem emitiu as debêntures para captação de
recursos, há similitude suficiente entre sua atuação e da “empresa-veículo” referenciada no
paradigma no 9101-002.962, ambas interpostas artificialmente apenas para permitir a
amortização fiscal do ágio pago pelo investidor estrangeiro contra o resultado da investida
adquirida.
Por tais razões, esta Conselheira acompanha o I. Relator em sua conclusão de
CONHECER do recurso especial da PGFN, porque também admite caracterizada a divergência em
face do paradigma no 9101-002.962.
No mérito da matéria “aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação
societária com recursos oriundos do real investidor sediado no exterior”, o cerne da discussão se
situa na própria dicção do caput do art. 7o da Lei no 9.532/97, segundo o qual a amortização fiscal
do ágio é facultada a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977. Essencialmente questiona-se quem é o adquirente da participação societária quando há
interposição de pessoa jurídica que opera, apenas, para recebimento dos recursos e sua
destinação aos alienantes do investimento adquirido.
O voto condutor do paradigma mo 9101-002.962 se pauta nos fundamentos
expostos pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura originalmente no Acórdão no 9101-
002.304, e que foram consolidados como premissas de julgamento adotadas pela maioria
qualificada desta Turma por largo tempo, destacando-se, neste sentido, o voto condutor do
Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Fl. 7983
DF CARF MF
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Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa
B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior
ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado
em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins
de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos
intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao
final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100
unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou
seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição
da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
Fl. 7984
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investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural34. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio
contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição
e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.

34 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
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2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no
LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
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(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
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a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão35.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 199736, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.

35 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
36 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI37 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa
jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso
de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido
de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário.
Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio
registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe
seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista38 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas
regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados
pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos
bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação
normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá
ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à
razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no

37 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p.
66 e segs.
38 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no
artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta
de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
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(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita,
é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Fl. 7991
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Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fl. 7992
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102
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado)
e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização,
no art. 324, na Subseção IV do RIR/9939.

39 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
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capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando
da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
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(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA40.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição,
e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser

40 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
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absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice-versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese
de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento
em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice-versa, encontra fundamento no fato de
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que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI41, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas.
O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E,
por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica
do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação
dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a
despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em
sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-

41 SCHOUERI, 2012, p. 62.
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ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com
base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De
onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
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interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar
o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
Nestes autos, o Colegiado a quo teve em conta a seguinte sequência de eventos
societários reproduzida no voto condutor do recorrido:

Como bem exposto pelo relator do acórdão recorrido em seu entendimento
particular acerca do caso:
Sob o mesmo prisma, é preciso observar que, isoladamente, (i) a execução de
operações societárias estruturadas num curto espaço de tempo, (ii) o provimento
do capital por terceiros para a aquisição da participação societária e (iii) a
incorporação às avessas são eventos que não maculam a higidez tributária da
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dedução do ágio contábil eventualmente existente nesse contexto negocial. Mas a
comunhão orquestrada desses eventos deixa claro que a recorrente se valeu de
“empresa veículo” para a obtenção da dedução fiscal.
No curso do procedimento fiscal, quando indagada acerca das razões empresariais
para que a Bain Brazil adquirisse as ações das controladoras do GNDI (PSBB2 e
PSBB3), a recorrente respondeu que tal sociedade era pertencente ao Grupo Bain
e havia sido constituída para viabilizar o investimento do grupo econômico no
setor privado de saúde do mercado brasileiro.
Contudo, a generalidade da informação que se extrai da resposta ofertada pela
recorrente não revela a minúcia dos fatos, senão vejamos.
A Bain Brazil não foi uma sociedade constituída no seio do Grupo Bain. Antes,
surgiu em 12/07/2011, constituída por terceiros e com módicos R$ 100,00
subscritos e nenhum montante integralizado, medida para a qual o contrato social
conferia o compassivo prazo de 24 meses para que os sócios tomassem. O mesmo
instrumento estabelecia um objeto societário bem mais ambicioso que o capital
social que destinava à atividade empresária, qual seja “a participação em outras
sociedades, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia, acionista ou
quotista”.
Sem nada que houvesse perturbado seu dolce far niente até então – nenhum
valor integralizado, nenhuma participação societária adquirida, nenhuma receita
auferida ou despesa incorrida – a Bain Brazil foi adquirida, em 18/01/2013, pela
Bain Capital Partners e pela BCTR, ambas empresas do Grupo Bain. Manteve-se,
contudo, a falta de integralização do simbólico capital social, com a renovação do
prazo de 24 meses para que isso fosse feito.
Em 20/07/2013, o Grupo Bain aumentou e integralizou o capital social da Bain
Brazil, elevando-o a R$ 1.301.275,00.
Em 21/03/2014, o Grupo Bain aliena a totalidade das quotas de capital da Bain
Brazil para a BCBF Participações (1.301.274 quotas) e Marc Hencklel (1 quota),
que, em 22/05/2014, alienou seu quinhão para a ND Participações (denominação
atual de BCBH Participações). Antes, em 22/03/2014, a Bain Brazil, até então
inativa, celebra contrato de aquisição das ações da PSBB2 e da PSBB3, com prazo
de 60 dias para pagar R$ 1.427.500.000,00 pelo negócio.
Em 21/05/2014, a BCBF Participações integraliza aumento de capital de R$
1.385.744.824,00 na Bain Brazil, dos quais R$ 1.385.644.797,00 foram transferidos
pela beneficiária, na mesma data, aos vendedores das ações das controladoras do
GNDI. Passou, assim, a Bain Brazil, ao efetivo controle da Intermédica, da
Interodonto e da ND Seguradora, sociedades componentes do GNDI. Impende
frisar que a maior parte desse valor (R$ 994.993.998,00) foi captada via FPE do
exterior. O restante veio da emissão das debêntures pela BCBF Participações.
Em 19/11/2014 a BCBF Participações tornou-se a única sócia na Bain Brazil.
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111
Em 30/11/2014, a Bain Brazil sofreu cisão total, seguida de incorporações em
favor de suas controladas – Intermédica, da Interodonto e da ND Seguradora. Na
ocasião, o ágio em discussão foi repartido entre as então incorporadoras. A
parcela em discussão no p.p. é aquela que coube à recorrente.
Trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer
histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio,
mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem. Uma sociedade de capital
social (não integralizado) de meros R$ 100,00 foi capitalizada em quase 1,5 bilhão
de Reais, apenas para adquirir ações e, logo após, ser incorporada pelas
controladas das companhias adquiridas. E tudo isso com as devidas cautelas para
que, em nenhum momento, o investimento deixasse de ser dos efetivos titulares
dos valores empregados.
Durante todo o tempo restou resguardado o investimento feito pelos FPE Luxco 1,
2 e 3, sem que houvesse qualquer confusão patrimonial entre a Bain Brazil e os
reais adquirentes e, sobretudo, entre os FPE e a Intermédica, a Interodonto e a
ND Seguradora.
Num quadro como esse, as regras específicas que autorizam a dedução do ágio,
apostas nos artigos 385 e 386 do RIR/99 transcritas acima, não se mostram
atendidas.
Nesse ponto, resta fora de dúvida a caracterização da Bain Brazil como “empresa
veículo”, uma pessoa jurídica utilizada para servir como canal de passagem de um
patrimônio ou de dinheiro. Trata-se de uma operação que serve apenas para
transitar um patrimônio ou um determinado recurso pertencente ao real
adquirente.
Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem
capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito,
razão pela qual tornam-se inócuos os argumentos de defesa quanto à ausência de
tais caracteres.
Ao final das operações societárias em análise, pode-se concluir – até mesmo com
amparo de resposta da recorrente à autoridade autuante durante o procedimento
fiscal – que os FPE investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI. Mas, nesse
contexto, resta uma questão:
Por que os FPE Luxco 1, 2 e 3 não adquiriram diretamente as holdings PSBB2 e
PSBB3 (controladoras do GNDI), preferindo utilizar a Bain Brazil para fazer a
compra da participação societária – seguida de uma incorporação desta pela
recorrente – se podia ter feito a aquisição e a incorporação de forma direta?
A resposta é simples: porque se o fizesse de modo direto não aufeririam a
vantagem econômica de dedutibilidade do ágio no Brasil, já que se trata de
fundos estrangeiros com gestão estabelecida no exterior, mas que estavam
adquirindo e incorporando empresa nacional. Com isso, a operação brasileira foi
muito mais rentável, ante a substancial vantagem fiscal que assim obteve.
Fl. 8002
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Diante da disponibilidade de capital para investir e da disposição em efetuar os
negócios jurídicos com plena regularidade formal, a Bain Brazil foi um
instrumento providencial para as finalidades econômicas dos FPE, com aparente
possibilidade de potencializar os resultados dessa operação pela via de drástica
redução da sua carga tributária.
Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio. (destaques do original)
Evidente, está, que BAIN BRAZIL apenas foi interposta na operação para conduzir ao
patrimônio das investidas o ágio pago pelo investidor estrangeiro, e assim pretender a permissão
de amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
antes transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim de BAIN BRAZIL, denominada como “empresa-veículo”, bem como da
investida, ou seja, não estava presente a investidora estrangeira, e tampouco a outra pessoa
jurídica interposta para receber os recursos advindos do exterior e captar a parcela complementar
mediante emissão de debêntures.
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e
o investimento.
A utilização da empresa BAIN BRAZIL (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou o investidor
estrangeiro do evento de incorporação.
Vale a transcrição, também, das conclusões fiscais acerca da figuração de BAIN
BRAZIL nas operações analisadas:
Como vimos, a negociação com os Vendedores teve início, no mínimo, em
26/04/2013, através do Acordo de Confidencialidade celebrado entre a Bain
Capital Europe e a PSBB3. Durante todo o período, as negociações foram
conduzidas pela consultora de investimentos em fundos de private equity Bain
Capital Partners e suas afiliadas estrangeiras. À época, a Bain Brazil era
controlada pelo Bain Capital Partners e sua afiliada BCBTR, entretanto não
participava das negociações, estava inativa e com capital social de R$ 100,00
apenas subscrito.
Ademais, a Bain Brazil tinha sua sede localizada em endereço pertencente a uma
filial da prestadora de serviços Full Service, e lá permaneceu até 18/06/2014,
quando se mudou para a Rua Augusta, 1.029, 10o andar, endereço então ocupado
pela fiscalizada.
Fl. 8003
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A efetiva entrada da Bain Brazil nas negociações, ocorreu apenas na data da
assinatura do Contrato, em 22/03/2014, e só após a BCBF Participações,
sociedade capitalizada pelos Fundos de Private Equity, assumir o controle da
mesma (Bain Brazil) no dia anterior, 21/03/2014.
[...]
O emprego da Bain Brazil foi claramente um caminho mais longo, seguramente
mais oneroso e, portanto, injustificável, do ponto de vista societário.
Possivelmente, a fiscalizada continuará alegando o contrário, ou seja, que a
utilização de mais uma “holding” (a Bain Brazil) era necessária pois envolvia
quantias bastante vultosas, o processo era complexo e ela simplificou o modelo
negocial, vinha de encontro aos interesses dos investidores, serviu para consolidar
os recursos provenientes do exterior advindos de captação de diferentes
investidores e também os recursos oriundos de dívida obtida junto a bancos
locais, era a empresa do grupo que foi constituída para desempenhar diferentes
funções, bem como viabilizar o investimento do grupo econômico no setor
privado de saúde.
Ora, claramente tais afirmativas, caso sejam feitas novamente, serão inverídicas.
Afinal, o conjunto de operações societárias já havia sido engendrado desde o
primeiro acordo – por isso, a participação da Bain Brazil apenas no final. Ademais,
sem a interposição da Bain Brazil, o Grupo Notre Dame Intermédica poderia ter
sido alienado para outro elo intermediário, a ND Participações, por exemplo, ao
revés de se proceder a integralizações de capital na Bain Brazil para só então, ao
final, se proceder a sua extinção.
Reforce-se que, em meados de 2015, a Administração da controladora ND
Participações, em conjunto com seus assessores jurídicos, concluiu que seria ela a
adquirente do Grupo Notre Dame Intermédica e não a Bain Brazil, conforme nota
explicativa constante em suas Demonstrações Financeiras para o ano-calendário
2014.
Se não foi a Bain Brazil quem adquiriu as participações, sua extinção não
justificaria a amortização fiscal dos ágios pelas Operadoras. (destaques do
original)
As circunstâncias aqui presentes em muito se assemelham às analisadas no Acórdão
no 9101-006.250, no qual este Colegiado, por maioria de votos42, negou provimento a recurso
especial do sujeito passivo que pretendia a dedutibilidade das amortizações de ágio escrituradas
pela investida, depois de esta incorporar a empresa-veículo constituída para liquidação financeira
de aquisição cujos contornos já estavam previamente definidos pelas partes:

42 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram no mérito os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustvo Guimarães Fonseca, votando pelas conclusões com
fundamentos distintos os conselheiros Lívia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 8004
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Transpondo estas premissas para o caso concreto, à semelhança do que se fez no
voto acima transcrito, tem-se que a glosa em debate diz respeito a amortizações
de ágio pago por GLA Brasil e DIRECTV Group na aquisição das quotas da autuada,
com a interposição de GLBBT. Os acordos realizados a partir de 01/06/2010 foram
firmados entre as antigas sócias da autuada (GCP e Distel) e a sócia adquirente
(GLA Brasil), com a intervenção de sua controladora DIRECTV Group, sendo que
somente quando encerradas as tratativas em 16/12/2010, com a definição do
preço a ser pago pelas quotas, GLBBT é interposta no Contrato de Compra e
Venda de Quotas, como sociedade designada por DIRECTV Group, controlador de
GLA Brasil. A autoridade lançadora assim sintetiza estas ocorrências:
Das informações acima, podemos extrair que (i) o Acordo de Troca de 2004, de
08/10/2004, disciplinava os requisitos para uma operação de compra e venda (ii)
que o acerto do preço foi efetuado entre a DirecTV Group e a GCP (iii) que a
GLBBT foi a empresa escolhida pela DirecTV Group para efetuar o pagamento de
US$ 604.767.294,00 (seiscentos e quatro milhões, setecentos e sessenta e sete
mil, duzentos e noventa e quatro dólares norte-americanos) (iv) que a nota
promissória entregue pela GLBBT seria garantida pela DIRECTV; (v) a conclusão da
transação ocorreu em 16/12/2010, ocasião em que a GLBBT passou a integrar o
quadro societário da Sky Brasil (vi) que a Sky Brasil pagaria na data do
fechamento da transação R$ 360.000.000,00 (trezentos e sessenta milhões de
reais) em dividendos, proporcionais à participação resultante após a operação (vii)
as vendedoras auxiliariam na concretização da incorporação da GLBBT pela
fiscalizada.
Mister esclarecer que, os recursos advindos do exterior, no valor de R$
696.315.000,00 (seiscentos e noventa e seis milhões e trezentos e quinze mil
reais), foram integralizados inicialmente no capital social22 da GLA Brasil pela
sócia DIRECTV LATIN AMERICA LLC (EUA), integrante dos Controladores GLA.
Destes recursos, internalizados em 14/12/2010, R$ 692.364.117,00 (seiscentos e
noventa e dois milhões, trezentos e sessenta e quatro mil e cento e dezessete
reais) foram integralizados pela GLA Brasil no aumento do capital social23 da
GLBBT.
Também na ocasião, a GLA Brasil integralizou outro aumento de capital na GLBBT,
no valor dos dividendos de R$ 266.764.461,00 (duzentos e sessenta e seis
milhões, setecentos e sessenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e um reais)
recebidos da Sky Brasil24.
Estes recursos foram utilizados pela GLBBT nos pagamentos efetuados a GCP e
Distel.
Constata-se, do exposto, que GLA Brasil era a sócia da autuada que tinha o direito
de preferência na aquisição as quotas que GCP e Distel pretendia alienar. Em
consequência, todas as tratativas para esta aquisição são realizadas entre as
sócias da autuada, com interferência apenas da controladora da adquirente
(DIRECTV Group), sendo que GLBBT somente ingressa na operação para promover
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a liquidação financeira, com os meios proporcionados, para tanto, por GLA Brasil e
DIRECTV Group. Ao assim proceder, registrando o ágio pago por estas sociedades
diretamente em seu patrimônio, GLBBT prestou-se como veículo do ágio para a
adquirida, ao ser por ela incorporada, assim provocando a ocorrência de situação
que, na concepção das sociedades do grupo econômico, se enquadraria na
hipótese permissiva de amortização do ágio.
Diante de todo o escrito pelo Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima
transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8
do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
da investidora, mas sim da empresa GLBBT, denominada como “empresa-veículo”
e investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não estava
presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa
GLA Brasil ou DIRECTV Group).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa GLBBT (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (GLA Brasil ou DirectTV Group) do evento de incorporação.
O acórdão recorrido constatou com precisão:
[...]
Destaque-se que GLBBT não foi constituída como uma holding para aquisição de
participação societária e não exerceu atividades ao longo do processo de
negociação das quotas, inclusive porque o direito de preferência era de
titularidade da sócia adquirente, GLA Brasil e de sua controladora DIRECTV Group.
Somente quando definidos todos os parâmetros para a aquisição, especialmente
o preço, GLBBT é interposta em 15/12/2010 e extinta poucas horas depois,
mediante incorporação pela autuada.
Para além das evidências do fluxo econômico de recursos destinados à aquisição,
a acusação fiscal teve em conta todos os parâmetros fáticos e jurídicos das
operações realizadas, em especial o exercício do direito de preferência, e dessa
forma aplicou, no âmbito tributário, os efeitos dos atos jurídicos efetivamente
realizados, a partir dos quais resta evidente a ausência de confusão patrimonial
entre investidora e investida. Por óbvio, não basta avaliar a entrega de recursos
financeiros para identificação de quem experimentou o sacrifício patrimonial na
aquisição do investimento. É essencial a análise dos demais aspectos da
motivação e negociação para tal aquisição e são estas evidências, antes
detalhadas, que autorizam concluir, sem qualquer dúvida, que GLBBT não é a real
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adquirente das ações alienadas pelas ex-sócias GCP e Distel à sócia remanescente,
GLA Brasil, e sua controladora, DIRECTV Group.
Sob esta ótica, as referências à existência de abuso de direito, na forma do art.
187 do Código Civil, mostram-se totalmente desnecessárias. Se, como bem
observa a PGFN em contrarrazões, a pretensão da Contribuinte é invalidar a
interpretação dos fatos expressa pela autoridade fiscal por falta de um dispositivo
legal que ampare este procedimento, não se pode olvidar que o art. 149, inciso IV
e VII do CTN sempre autorizou o lançamento de ofício quando se comprove
falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação
tributária como sendo de declaração obrigatória, bem como quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação, a evidenciar, como bem expõe a PGFN, a primazia da substância sobre
a forma, autorizando a autoridade fiscal a não ficar circunscrita à forma como as
partes documentaram determinado acontecimento se outros elementos a
convencem que o documentado não reflete a realidade.
[...]
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial na
medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a
amortização do ágio pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A
legislação tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e
investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta
integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e representa
mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida.
Irrelevante, assim, se a amortização do ágio seria possível caso GLA Brasil
incorporasse ou fosse incorporada pela autuada. Fato é que esta incorporação
não ocorreu, e o requisito legal para dedução fiscal do ágio não foi cumprido.
(destaques do original)
Aqui, com mais razão, BAIN BRAZIL foi a segunda pessoa jurídica interposta entre os
adquirentes e os alienantes, sendo que coube à primeira pessoa jurídica interposta – BCBF
Participações S/A – receber a maior parte dos recursos do exterior, e captar o restante mediante
emissão de debêntures – antes de transferir a totalidade dos valores à BAIN BRAZIL para que esta,
apenas, os entregasse aos vendedores das ações.
Consoante adicionado naquele caso, o investimento com ágio é uma realidade
presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que
eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e
a adquirida. Assim, esta ação acaba por viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante
amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real
adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento.
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Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui,
porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo,
assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a
redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por
distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção
ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da
empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem
inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca
do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
Fl. 8008
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
Fl. 8009
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investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação
dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida43. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação,
alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as
figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros
permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse
no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o

43 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética,
2012
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reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização
do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A
diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra
permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques
do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito
não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos.
Anote-se, por oportuno, que embora o relator do acórdão recorrido tenha admitido
a exigência concomitante das multas isoladas com a multa de ofício, inclusive levando à ementa
do recorrido o tema, na medida em que o Colegiado a quo deu provimento ao recurso voluntário,
afastando integralmente a exigência, à evidência aquela matéria não foi votada pelos demais
Conselheiros, razão pela qual a reversão da exigência principal impõe o retorno ao Colegiado a
quo para apreciação dos argumentos de defesa da Contribuinte quanto às multas isoladas, ainda
que a Contribuinte não tenha assim requerido em contrarrazões44. Já com respeito ao cálculo dos
juros de mora com base na taxa SELIC, trata-se de matéria sumulada45 em desfavor do sujeito

44 Neste sentido argumentou esta Conselheira na condução do Acórdão no 9101-006.167, pois, ainda que ausente
qualquer provocação neste sentido, há omissão de ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma, vez que o
Decreto no 70.235/72 imputa, em seu art. 59, inciso II, nulidade às decisões proferidas com preterição do direito de
defesa, ocorrência lá evidenciada mediante a demonstração de argumentos de impugnação não apreciados pela
autoridade julgadora de 1a instância.
45 Súmula CARF no 5
Aprovada pelo Pleno em 2006
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua
exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94322, de 14/08/2003 Acórdão no 103-19964, de 14/04/1999 Acórdão no 103-21585, de 14/04/2004
Acórdão no 104-18397, de 17/10/2001 Acórdão no 107-05873, de 28/01/2000 Acórdão no 201-76735, de 25/02/2003
Acórdão no 203-09664, de 06/07/2004 Acórdão no 202-15750, de 12/08/2004 Acórdão no 203-09811, de 20/10/2004
Acórdão no 204-00079, de 14/04/2005 Acórdão no 301-29745, de 09/05/2001 Acórdão no 301-30534, de 25/02/2003
Acórdão no 301-30761, de 11/09/2003 Acórdão no 301-31486, de 19/10/2004 Acórdão no 303-32358, de 12/09/2005
Fl. 8011
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passivo, dispensando-se o retorno para sua apreciação, nos termos do art. 111, §5o do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023.
Ainda, verifica-se no recurso voluntário que a Contribuinte deduz outros dois
tópicos de mérito depois de se contrapor à alegação de que não houve o encontro de patrimônios
da sociedade investida: g) Aplicabilidade do artigo 24 da LINDB e artigos 100 e 146 do CTN e h) a
confirmação do direito à dedução do ágio pela Recorrente: a tributação dos ganhos de capital
auferidos pelos vendedores. Os dois argumentos foram referidos na ementa do acórdão recorrido:
ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO.
A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do
contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento
administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de
legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal
em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos -
aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído.
[...]
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua
contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e
venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou
efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital
sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio
líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
O primeiro ponto foi abordado em preliminar do voto do relator, e assim poderia
ter motivado objeção do Colegiado a quo antes da votação de mérito. De toda a sorte, refere
matéria já sumulada por este Conselho contrariamente à pretensão da Contribuinte:
Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-
003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-
002.982.
Assim, também a ele se aplica a dispensa de retorno para sua apreciação pelo
Colegiado a quo, nos termos do art. 111, §5o do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 1.634/2023.
Fl. 8012
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.336 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16561.720082/2020-49
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O segundo ponto está tratado no voto de mérito, na parte em que o relator expõe
seu entendimento particular sobre o tema:
Nesse sentido, o fato de as operações societárias terem se iniciado entre partes
não relacionadas não foi o cerne da acusação fiscal, sendo despiciendo revolver
tal tema. Quanto aos efetivos pagamentos dos preços que carrearam os ágios ora
discutidos, a questão não corporifica as infrações imputadas pela acusação.
Também não houve suspeição acerca do laudo de avaliação.
O mesmo se dá com relação à tributação do ganho de capital pelos vendedores,
recolhimento que, tendo ou não ocorrido, em nada repercute na análise da
dedutibilidade do ágio.
Razões incontestes há para tanto: (i) o ganho de capital pode ocorrer para o
vendedor sem que o ágio possa ser deduzido pelo comprador – basta que este
não realize a alienação ou a incorporação da sociedade adquirida; (ii) o ágio pode
existir sem que, antes, tenha havido ganho de capital – afinal, (ii.a) nem sempre a
participação societária é adquirida, podendo ocorrer pela via do aumento de
capital na própria sociedade a qual a participação se refere; ou (ii.b) a participação
societária pode ter sido vendida com perda de capital, pois enquanto o resultado
da compra e venda (ganho ou perda de capital) é medido pelo custo de aquisição,
o ágio é mensurado a partir do patrimônio líquido.
Ainda que assim não fosse, bastaria atentar que a lei impõe requisitos específicos
para a dedutibilidade do ágio, dentre os quais não estão relacionados a apuração
de ganho de capital, e o correspondente recolhimento de tributo, pela parte
vendedora da participação societária.
Nesse sentido lecionam Bruno Fazersztajn e Paulo Coviello Filho (in: Peixoto,
Marcelo Magalhães; Faro, Maurício Pereira (coordenadores). Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL. São Paulo: MP, 2016. p. 110-111):
[...]
Sob o mesmo prisma, é preciso observar que, isoladamente, (i) a execução de
operações societárias estruturadas num curto espaço de tempo, (ii) o provimento
do capital por terceiros para a aquisição da participação societária e (iii) a
incorporação às avessas são eventos que não maculam a higidez tributária da
dedução do ágio contábil eventualmente existente nesse contexto negocial. Mas a
comunhão orquestrada desses eventos deixa claro que a sucedida da recorrente
valeu-se de “empresa veículo” para a obtenção da dedução fiscal. (destaques do
original)
E, na sequência, o relator desconstitui seu entendimento particular apenas no que
se refere à objeção ao uso de “empresa-veículo” quando não é demonstrada fraude na sua
interposição. Assim, na medida em que não houve ressalvas à sua condução, impõe-se concluir
que o argumento “h) a confirmação do direito à dedução do ágio pela Recorrente: a tributação dos
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DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.336 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16561.720082/2020-49
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ganhos de capital auferidos pelos vendedores”, integrante de matéria decidida no acórdão
recorrido, foi afastado pelo Colegiado a quo.
Como a PGFN pede que o acórdão recorrido seja reformado nos quesitos objeto de
insurgência, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN na matéria
“aproveitamento fiscal do ágio na aquisição de participação societária com recursos oriundos do
real investidor sediado no exterior”, com retorno ao Colegiado a quo para apreciação dos
argumentos da Contribuinte contra a exigência de multas isoladas por falta de recolhimento de
estimativas.
A segunda matéria - “qualificação da multa de ofício em operação envolvendo
amortização de ágio gerado em reorganização societária com utilização de empresa-veículo” -,
restou prejudicada por ter prevalecido neste Colegiado o cancelamento da exigência em face da
matéria precedente, razão pela qual descabe apreciá-la.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa
Fl. 8014
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