Tribunal: CARF
Processo: 17459.720028/2021-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-11-04
Data de publicação: 2026-01-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA-VEÍCULO. PROPÓSITO ESPECÍFICO. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
Revela-se legítima a amortização de ágio uma vez demonstrado que, dadas as circunstâncias e condições do negócio, a sociedade adquirente exerceu um propósito específico na aquisição que não poderia ser alcançado com a aquisição direta por sua controladora. A estrutura de negócio adotada se insere na esfera de liberdade que o contribuinte goza para a organização de seus negócios e atividades, sem causar prejuízo ao Fisco nesta estruturação. Simulação não caracterizada.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720028/2021-14
ACÓRDÃO
9101-007.478 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de novembro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
COMPANHIA DE GAS DE SÃO PAULO - COMGAS
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA-VEÍCULO. PROPÓSITO ESPECÍFICO.
SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
Revela-se legítima a amortização de ágio uma vez demonstrado que, dadas
as circunstâncias e condições do negócio, a sociedade adquirente exerceu
um propósito específico na aquisição que não poderia ser alcançado com a
aquisição direta por sua controladora. A estrutura de negócio adotada se
insere na esfera de liberdade que o contribuinte goza para a organização
de seus negócios e atividades, sem causar prejuízo ao Fisco nesta
estruturação. Simulação não caracterizada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso,
vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram
por dar provimento parcial com retorno ao colegiado a quo. Votaram pelas conclusões os
Conselheiros Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic e Jandir
Jose Dalle Lucca. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli
Pereira Bessa.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator

Fl. 73669
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro
de Alencar (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional –
PFN, em face do Acórdão no 1201-006.872, de 16 de julho de 2024, proferido pela 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, por meio do qual o colegiado, por unanimidade de
votos, decidiu negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2017, 2018
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para
tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de
previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2017, 2018
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IRPJ
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem
apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais
lançamentos decorrentes.
O lançamento fiscal decorreu das infrações apuradas pela fiscalização que foram
bem sintetizadas no relatório da decisão recorrida, verbis:
O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ e CSLL (fls.
2), relativos aos anos 2017 e 2018, acompanhados de juros de mora e multa de
ofício qualificada (150%), bem como multa isolada pelo recolhimento a menor de
Fl. 73670
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antecipações mensais (estimativas) do IRPJ e da CSLL no mesmo período. A
acusação fiscal está detalhada no Termo de Verificação de fls. 37, em que são
apontadas as infrações: (i) exclusões indevidas na apuração do lucro real relativas
a despesas com amortização de ágio; (ii) excesso de juros sobre o capital próprio,
decorrente da glosa da amortização do ágio e (iii) pagamentos a menor das
antecipações
mensais
dos
tributos
apurados
anualmente
(estimativas)
decorrentes da glosa do ágio.
Por meio do mesmo auto de infração, foi imputada responsabilidade tributária a
RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO, MARCOS MARINHO LUTZ, MARCELO
EDUARDO MARTINS, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, BURKHARD OTTO
CORDES, administradores da Cosan S.A, com fundamento no artigo 135 do CTN.
As amortizações de ágio glosadas pela fiscalização dizem respeito à aquisição do
controle da empresa autuada (COMGÁS), por meio da sua holding holandesa
Integral Investments BV (INTEGRAL), pela empresa Cosan S.A. (COSAN), por meio
da sua subsidiária Provence S.A. (PROVENCE).
Em apertada síntese, foram realizadas as operações a seguir apontadas:
i) Inicialmente, a empresa autuada COMGÁS era controlada (71,91%) pela
empresa holding holandesa INTEGRAL, a qual tinha como titulares a empresa
holandesa Shell Gas BV (16,49%) e a empresa holandesa BG Gas São Paulo
Investments BV (83,51%).
ii) Também inicialmente, a empresa brasileira PROVENCE era controlada pela
empresa brasileira COSAN (99%).

iii) Em 28/05/2012, como fruto de um acordo entre a COSAN e a BG BV, a
PROVENCE adquiriu da INTEGRAL 60,1% do capital da CONGÁS pelo valor de R$
3,4 bilhões, com os aportes realizados pela sua controladora COSAN, passando a
Fl. 73671
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controlar a COMGÁS; na aquisição, a PROVENCE registrou um ágio no valor de R$
2,4 bilhões.

iv) Em 19/12/2012, a COMGÁS incorporou a PROVENCE (incorporação reversa),
anotando o ágio registrado nesta e passando a realizar a correspondente
amortização.

Fl. 73672
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A exigência de IRPJ, apurado conforme o lucro real anual, é fundamentada, em
parte, na glosa das deduções da amortização do ágio nos anos 2017 e 2018,
consideradas indevidas sobre o fundamento de que não foram cumpridos os
requisitos legais previstos nos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97 para a realização da
amortização. Para tanto, a fiscalização considerou que a empresa PROVENCE era
uma empresa veículo, não sendo a real adquirente do investimento, e que teria
sido constituída de forma dolosa com a finalidade de propiciar um ganho
tributário que normalmente não seria devido. Outra parcela da exigência de IRPJ é
fundamentada na glosa de dedução de juros sobre o capital próprio, considerado
em excesso pelo efeito da glosa da dedução do ágio.
A exigência de CSLL é decorrente dos mesmos fatos que fundamentam o
lançamento de IRPJ.
A exigência de multa isolada é efeito das apontadas glosas, sobre as bases
estimadas das antecipações mensais.
A multa de ofício foi qualificada em razão do entendimento de que o contribuinte
praticou conduta simulada, nos seguintes termos (fls. 89):
A conduta simulada do contribuinte, transmitindo direitos a quem não os possuía,
consubstanciada na inserção fraudulenta da Provence S/A, empresa veículo
inexistente de fato, na operação de aquisição do controle societário da COMGÁS
com expressivo ágio, efetivamente realizada pela COSAN S.A, possibilitou a
indevida amortização fiscal da mais valia, sem que tivesse havido a confusão
patrimonial prevista em Lei, cuja consequência foi a redução do montante do
imposto devido, conforme descrição abaixo”.
As imputações de responsabilidade também se deram pelo entendimento de que
o contribuinte praticou conduta dolosa e que essa conduta tem natureza de
“crime decisório”, nos seguintes termos (fls. 95):
A simulação se tratava da Provence S.A adquirir as ações da COMGÁS e,
logo em seguida, ser incorporada pela concessionária, dando azo a
amortização fiscal antecipada do ágio, mas também possibilitando a
manutenção do investimento e da mais valia no patrimônio da COSAN S.A.
Pode-se concluir que este ilícito tributário versa sobre crime decisório, ou
seja, os administradores com poderes de gestão na COSAN S.A e COMGÁS
resolveram criar uma operação, ficta, pois simulada, visando à redução da
carga tributária na concessionária de gás canalizado.
Ato contínuo, viu-se que os referidos gestores decidiram se aproveitar da
amortização fiscal ilícita do ágio, tornando o Erário sócio do negóci negócio
realizado entre particulares, na medida da diminuição do pagamento de
impostos.
[...]
Fl. 73673
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Impugnado o lançamento pela contribuinte e demais responsáveis arrolados, a
decisão de primeira instância afastou a qualificação da multa e as responsabilidades tributárias
atribuídas pela autoridade fiscal.
Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN para ciência do
acórdão (fls. 73311) em 16/08/2024, foi apresentado o recurso especial em 26/09/2024 (fls.
73312/73354), alegando divergência jurisprudencial que pode ser bem resumida com base
seguintes excertos de seus recurso:
[...]
O Colegiado a quo entendeu que a utilização de empresa veículo meramente
formal, sem propósito negocial, tão somente para criar ágio e posteriormente
deduzi-lo, tendo como único objetivo a redução da carga tributária, encontra
amparo nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Registre-se que a Turma reconhece
que “esse tipo de operação é artificioso”, mas conclui que “que o modelo adotado
pelo legislador permite esse artifício” e autoriza a dedução do ágio.
Diversamente, manifestou-se a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais, a qual concluiu que a utilização de empresa veículo, sem propósito
negocial, para internalizar o ágio, com o único objetivo de reduzir o IRPJ e a CSLL,
não se amolda à regra de dedutibilidade do ágio inserta nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532//97. A turma prolatora do paradigma entende que “a construção artificial
do suporte fático” não permite a dedução de despesas com ágio. Eis a ementa do
acórdão paradigma no 9101-003.733:
[...]
Como segundo precedente, invoca-se o acórdão paradigma no 1402-003.851, que
enfrentando as mesmas questões s de fato e de direito envolvendo a COMGÁS, a
PROVENCE e a COSAN, relativas a anos calendários anteriores, entendeu pela
impossibilidade de dedução do ágio quando há utilização de empresa veículo, sem
propósito negocial, com único objetivo de economia tributária, conforme se extrai
da ementa do acórdão paradigma no 1402-003.851, abaixo transcrita na íntegra:
[...]
Registre-se que as turmas prolatoras dos paradigmas, diferentemente do
Colegiado a quo, entendem que o ordenamento jurídico não autoriza a dedução
de despesas de ágio decorrentes da construção de operações artificiosas.
Note-se ainda que para a Turma recorrida não existe qualquer irregularidade na
utilização de uma empresa intermediária para receber recursos a serem utilizados
na aquisição de sociedade, que posteriormente a incorporará, com exclusivo
objetivo tributário, a saber, de dedução do ágio. Entende o Colegiado, em suma,
que esse arranjo promovido pelo “real investidor”, aquele que efetivamente
acreditou na mais-valia e suportou o ônus financeiro, encontra-se dentro da
liberdade de auto-organização. Nesse contexto, a Turma a quo compreende que é
suficiente, para cumprir o requisito da confusão patrimonial, inserto nos arts. 385
Fl. 73674
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e 386 do RIR/99 (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997), a confusão entre a investida e
a empresa-veículo.
Diversamente, as Turmas prolatoras dos paradigmas concluíram pela
impossibilidade de dedução do ágio. Entenderam que a interposição de uma
empresa veículo, sem substância econômica e sem qualquer propósito
extratributário, constitui um negócio artificial, que não cumpre os requisitos
insertos nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 para a dedutibilidade do ágio.
Nessa toada, tem-se que, para o Colegiado recorrido, a confusão patrimonial
entre a investida e a empresa veículo satisfaz as condições de dedutibilidade do
ágio prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Diversamente, a Primeira Turma
da Câmara Superior de Recursos Fiscais e a Primeira Turma da Quarta Câmara da
Primeira Seção entendem que a confusão patrimonial entre a investida e a
empresa veículo não autoriza o aproveitamento do ágio, em face da previsão do
art. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, que exige que a confusão se dê entre o real
investidor e a investida.
[...]
No mérito a recorrente entende que a simples existência de ágio na operação não
autoriza a sua dedução, sendo imprescindível a confusão patrimonial entre a empresa que
efetivamente suportou o investimento e a empresa adquirida, o que não teria ocorrido no caso
concreto, conforme os excertos abaixo da peça recursal:
[...]
O principal aspecto que impede a dedutibilidade do ágio registrado pela empresa-
veículo PROVENCE quando da aquisição da COMGÁS é o fato de que, na verdade,
não foi aquela empresa que adquiriu as participações, mas sim a sua
controladora, COSAN. Com isso, tem-se que a incorporação que envolveu a
PROVENCE/COMGÁS não autoriza o aproveitamento fiscal do ágio pago.
Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo dos artigos
7o e 8o da Lei no 9.532/1997, observa-se que a dedutibilidade da amortização de
um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio da participação societária
adquirida com ágio com esse mesmo ágio. Ou seja, há um encontro do adquirente
com o investimento adquirido. Em face, portanto, dessa confusão patrimonial
entre investidora e investida, a legislação admite que o contribuinte considere
perdido o seu capital investido com ágio e, assim, deduza a despesa que teve com
o pagamento da “mais valia”.
[...]
Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que
participa da confusão patrimonial. O real investidor, portanto, deve se confundir
com o seu investimento.
Fl. 73675
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Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado
possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio
deve, portanto, ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que
participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será
impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa.
Vale dizer, portanto, que, de acordo com a previsão legal, qualquer situação
diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com
amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um
ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da
operação societária não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo
artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente em face da aplicação
do Método de Equivalência Patrimonial, mas não será dedutível na apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL. Isso porque, independentemente de se
considerar a amortização do ágio um benefício fiscal ou não, tal evento importa
indiscutível renúncia fiscal, consequência esta que exige a interpretação das
normas aplicáveis de forma restritiva e literal.
No presente caso, a autoridade fiscal evidenciou que o contribuinte construiu
operações artificiosas. Para tão somente aproveitar-se do ágio, interpôs a
empresa veículo PROVENCE, sem qualquer propósito negocial, com o único
objetivo de economia tributária. Confira-se, por oportuno, o que constou no
TVF:
[...]
Esse conjunto de circunstâncias fáticas evidencia que a PROVENCE foi apenas
um instrumento artificial, um veículo, para o aproveitamento fiscal do ágio. Essa
maneira de utilizar pessoas jurídicas, sem qualquer propósito relacionado à
execução de atividades produtivas ou operacionais, vai de encontro ao conceito
de empresa, previsto no Código Civil. Com efeito, a atividade empresarial
pressupõe o exercício profissional de atividade econômica voltada para a
produção ou a circulação de bens e serviços – conforme disposto no art. 966 do
Código Civil de 2002. Nessa perspectiva, pode-se afirmar que a forma pela qual a
real adquirente (COSAN) usou a PROVENCE viola a noção de empresa, visto que
a PROVENCE não tinha por finalidade a realização de qualquer atividade
empresarial. Na realidade, a motivação do grupo era exclusivamente fiscal, vale
dizer, moldar uma estrutura que lhe permitisse aproveitar, para fins fiscais, o
ágio pago na compra da COMGÁS.
Dessa forma, em face do fato incontroverso que o ágio fora efetivamente pago
pela COSAN, percebe-se que a real investidora é esta empresa, e a investida é a
empresa COMGÁS. A PROVENCE serviu apenas como um instrumento para
atender os interesses da sua controladora, quais sejam: carrear o ágio e, em
Fl. 73676
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seguida, promover a incorporação da empresa veículo pela investida e
aproveitar o ágio para fins fiscais.
Desta feita, ante os fatos incontroversos ora levantados e o contexto normativo
acima apresentado, demonstra-se que o ágio absorvido pela COMGÁS com a
incorporação da PROVENCE não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo
386 do RIR/99, pois, em face dessa incorporação, não houve a confusão
patrimonial entre a real investidora e a investida. Caso a investida tivesse se
confundido com a sua real adquirente, seria possível aplicar a presunção de que
houve a perda dos investimentos adquiridos. Na presente lide, como não o foi,
não há presunção a ser aplicada, não há benefício fiscal a ser reconhecido.
O raciocínio é elementar: se para obter o benefício da amortização do ágio os
grupos econômicos estivessem legitimados a fazer todo tipo de malabarismo
societário para incidir numa união de patrimônios meramente formal, bastaria
então que a previsão legal fosse no sentido de que “quem adquirir participação
societária com ágio está autorizado a amortizar esse ágio”. Seguindo essa linha,
não seria necessário que a Lei tivesse exigido o elemento “decorativo” da
absorção do patrimônio adquirido.
Entender que a simples aquisição de participação com ágio é motivo suficiente
para autorizar esses malabarismos e o uso de sociedades sem substância
econômica nem propósito negocial com vistas a obter a amortização do ágio,
significa, com todas as vênias, desconsiderar o requisito previsto no art. 7o da Lei
9.532/97, de que haja a legítima absorção do patrimônio. É claro que esta não é a
posição correta a ser adotada. Se requisitos foram estabelecidos, eles devem ser
cumpridos em sua dimensão material, não podendo ser aceitas e chanceladas
operações meramente formais. Destarte, dúvidas não há quanto à abusividade do
planejamento tributário em questão, que cria estruturas ad hoc, apenas para
fazer incidir artificialmente na hipótese agraciada com o beneplácito da legislação
fiscal. Portanto, uma vez que não houve, no presente caso, a incorporação da
investida pela real investidora, não há que se falar na amortização do ágio pago
na aquisição da COMGÁS.
[...]
A partir de todo o exposto, conclui-se que o lançamento merece ser
restabelecido, inclusive, por decorrência lógica, no que toca às autuações de
CSLL, assim como as relativas a excesso de juros sobre o capital próprio,
decorrente da glosa da amortização do ágil e pagamentos a menor das
antecipações mensais dos tributos apurados anualmente (estimativas)
decorrentes da glosa do ágio.
Já no que toca ao recurso de ofício, constata-se que este não foi enfrentado e
julgado pela Turma a quo, fazendo-se imperioso, em consequência do
restabelecimento da glosa da amortização do ágio, sejam os autos devolvidos
para o seu devido julgamento.
Fl. 73677
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[...]
Ao final, a recorrente requer:
Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja conhecido e provido o
presente recurso especial, a fim de que seja restabelecido o lançamento,
inclusive, no que toca às autuações relativas a excesso de juros sobre o capital
próprio, decorrente da glosa da amortização do ágil e pagamentos a menor das
antecipações mensais dos tributos apurados anualmente (estimativas)
decorrentes da glosa do ágio, assim como a CSLL.
Outrossim, como decorrência lógica do restabelecimento da glosa de amortização
do ágio, requer sejam os autos devolvidos à Turma a quo para análise e
julgamento do recurso de ofício.
O recurso especial foi admitido mediante despacho do presidente da 2a Câmara,
nos seguintes termos:
4. Suscita a Recorrente, para discussão, a seguinte matéria: “despesa de
amortização de ágio”.
[...]
9. Da contraposição dos fatos e fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos confrontados, evidencia-se que a Recorrente logrou
êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso interpretativo, como a
seguir demonstrado (destaques do original transcrito):1
[...]

10. Afirma-se, em síntese, que (e-fls. 73.336, destaques do original):
Registre-se que as turmas prolatoras dos paradigmas, diferentemente do
Colegiado a quo, entendem que o ordenamento jurídico não autoriza a
dedução de despesas de ágio decorrentes da construção de operações
artificiosas.
11. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
12. Enquanto a decisão recorrida entendeu que “o modelo adotado pelo
legislador permite esse artifício, pois este foi o modelo adotado no movimento de
desestatização de empresas públicas na época do advento da Lei no 9.532/1997, a
qual autoriza a amortização antecipada do ágio por meio de uma incorporação
reversa, denotando que a empresa adquirida tem mais valor do que a empresa
adquirente”, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-003.733 e
1402-003.851) decidiram, de modo diametralmente oposto, que “mostra-se
insustentável, [...] se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária”
Fl. 73678
DF CARF MF
Original

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(primeiro acórdão paradigma) e que “a amortização operada pela autuada não
teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do
RIR/1999” (segundo acórdão paradigma).
13. Observa-se, por oportuno, que a operação de ágio objeto do acórdão
recorrido é a mesma operação de ágio objeto do segundo acórdão paradigma
(Acórdão no 1402-003.851) e que, em relação ao primeiro acórdão paradigma
(Acórdão no 9101-003.733), embora se trate de recursos oriundos do exterior (e
não do País como no acórdão recorrido, distinção que se mostra irrelevante no
caso), o voto vencido transcreve trechos do acórdão no 1201-001.267, o qual
defendia a mesma linha de entendimento do voto condutor do acórdão recorrido
(destaque da trancrição):
No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva
reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da
amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao
encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual,
como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou
sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a
teoria da “empresa veículo” defendida por alguns é frontalmente contrária
à finalidade para a qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
daí porque não pode ser acolhida.
14. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela
caracterização da divergência de interpretação suscitada.
15. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO o Recurso Especial interposto.
[...]

16. Com fundamento nas razões acima expendidas, e nos termos dos arts. 59,
inciso III, c/c 119, § 1o, ambos do Livro II do RI/CARF, aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 2023, ADMITO o Recurso Especial interposto.
[...]
A contribuinte foi cientificada do recurso especial da Fazenda Nacional e de sua
admissibilidade em 10/12/2024 (fl. 73368) e apresentou suas contrarrazões em 23/12/2024 (fls.
73377/73404), na qual contesta, preliminarmente, o conhecimento do recurso, por entender não
caracterizada a divergência apontada em face dos dois paradigmas arrolados pela PFN.
Com relação ao Acórdão Paradigma no 9101-003.733, a interessada alega que o
contexto fático nele analisado é diferente do recorrido, pois naquele caso a empresa considerada
real investidora (FRL) não teria como aproveitar o ágio sem a interposição da empresa interposta
como veículo (FRB). Por conseguinte teria ocorrido a internalização do ágio gerado na aquisição da
empresa SN, por meio da utilização da sociedade sediada no Brasil (FBR).
Fl. 73679
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Aponta, ainda, que no caso do recorrido “a aquisição da Recorrida não gerou
situação fiscal distinta daquela que poderia ser alcançada caso a aquisição se desse pela sociedade
que a Fiscalização entendeu que seria a “real adquirente”, o que é uma situação totalmente
distinta daquela retratada no acórdão paradigma, no qual o “real adquirente” seria uma empresa
estrangeira”.
Com relação ao segundo acórdão paradigma (1402-003.851), embora trate da
mesma operação os colegiados teriam partido de premissas distintas para chegarem às suas
conclusões.
Assim, no acórdão paradigma, “a C. 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da Primeira
Seção entendeu que a impossibilidade da amortização fiscal do ágio se daria pela configuração de
simulação e abuso de direito na operação de aquisição da Recorrida pela Provence, por essa se
tratar de uma suposta “empresa-veículo” sem “propósito negocial”..”.
Já com relação ao acórdão recorrido, aponta que “o motivo que levou o E. CARF a
entender pela legitimidade da amortização fiscal do ágio se deu em razão da inexistência de
qualquer abuso de direito, simulação ou fraude verificada na operação realizada pela Recorrida,
visto que se entendeu que “ser afastada a alegada abusividade nesse tipo de modelo de negócio”
fls. 12 e 13 do acórdão recorrido – g.n.)”
Nesta linha de argumentação, conclui:
Portanto, veja-se que o acórdão paradigma e Acórdão Recorrido partem de
premissas distintas para decidir acerca da presente matéria: (i) por um lado, o
acórdão paradigma entende pela existência de simulação na operação analisada,
o que impediria a utilização da suposta empresa-veículo Provence; (ii) por outro
lado, o Acórdão Recorrido entende que não houve qualquer ato simulado,
abusividade ou fraude tributária na operação de aquisição da Recorrida, fazendo-
se legítima a aquisição da Recorrida pela Provence e, portanto, a amortização
fiscal do ágio quando da incorporação.
Assim, a contribuinte conclui que os dois paradigmas arrolados não se prestam à
configurar a divergência suscitada.
No mérito, a recorrida defende a legitimidade da amortização fiscal do ágio tal
como realizada e a insubsistência do lançamento e, por consequência, do recurso fazendário.
Ao final requer o não conhecimento do recurso e, caso conhecido, o seu
desprovimento.
É o relatório.ca

Fl. 73680
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VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
A contribuinte contesta o conhecimento do recurso em suas contrarrazões,
alegando que os paradigmas não se prestam a configurar a divergência suscitada.
Cumpre examinar seus argumentos.
Com relação ao Acórdão Paradigma no 9101-003.733, a recorrente alega que a
situação fática examinada se diferenciaria do presente caso, na medida em que naquele caso a
empresa tida como a real investidora estava situada no exterior e que a amortização do ágio
somente se viabilizaria com a interposição de uma empresa veículo criada para possibilitar a
internalização do ágio e seu aproveitamento no país.
Ressalta que tal situação não existiria no caso concreto, pois a empresa tida como
real investidora (COSAN) é estabelecida no país e o resultado fiscal da operação seria o mesmo se
ela própria tivesse adquirido diretamente a investida (COMGAS).
Embora a descrição fática feita pela contribuinte quanto aos casos comparados
esteja correta, entendo que o colegiado que proferiu o paradigma não tomou em consideração tal
circunstância para considerar ilegítima a amortização do ágio.
Dito de outra forma, naquele caso, ante as premissas adotadas pelo colegiado,
mesmo que a empresa considerada real investidora estivesse situada no país, ainda assim a
operação seria considerada contrária à hipótese legal.
Importa transcrever os itens 8 e 9 do voto vencedor do paradigma, da lavra do i. ex-
conselheiro André Mendes de Moura, que contém as premissas legais (item 8) e a análise fática
da operação analisada naqueles autos, para corroborar o que foi dito acima, verbis:
[...]
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto
Fl. 73681
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é que, independente da genialidade da construção empreendida, da
reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária
prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem
viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os
estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora
originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a
pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para
a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata
de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que
elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária)
e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de
contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento
com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa
operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha
contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a
demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração
prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se
mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar
também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de
negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão,
inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.
Fl. 73682
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9. Sobre o Caso Concreto
Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto.
Trata-se de operação envolvendo a aquisição do investimento EMESA,
controlado pela SN, por parte da FRL (sede no exterior), controladora da FRB, com
sobrepreço (ágio).
Os fatos sob apreciação, em breve síntese, são os seguintes:
- A FRL constitui, em 2007, a pessoa jurídica FRB. A FRB firma contrato de compra
e venda da SN (controladora da EMESA) em novembro de 2007;
­ A FRB recebe aportes de sua controladora, FRL, para viabilizar a aquisição da SN;
- A FRB efetua a aquisição da controladora SN e, por consequência, da
EMESA, e registra o ágio decorrente da aquisição do investimento com
sobrepreço;
- Em 2009, ocorre a cisão parcial da FRB, sendo vertida a parte no qual
detinha o investimento SN;
- A EMESA incorpora a SN, e na sequência, a EMESA incorpora a parte
vertida da FRB, que detinha o registro do ágio;
- A EMESA passa a amortizar a despesa de ágio, por entender ter se
consumado a hipótese de incidência prevista na legislação.
São os fatos.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa
pela primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa
jurídica investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é a FRL, que efetuou o aporte de recursos para
aquisição do investimento EMESA com pagamento de sobrepreço, por ter sido
realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foi
a FRL a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a
ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a empresa EMESA.
Ocorre que os eventos de incorporação deram-se entre a EMESA e SN, e
entre EMESA e FRB, ou seja, sem a presença da real investidora, o FRL.
O fato de a pessoa jurídica FRB ter recebido o aporte de recursos do
investidor FRL não lhe confere, na acepção do dispositivo normativo em análise,
em nenhum momento, a condição de investidora.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio
promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se
Fl. 73683
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consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de
1997.
Por si só, tal aspecto já se mostra suficiente para restabelecer a glosa de despesa
de amortização do ágio.
Irretocáveis as constatações do Termo de Verificação Fiscal, descritos pela
decisão recorrida: Segundo consta à fl. 10 do Termo de Verificação Fiscal:
[...]
É incontestável que as operações societárias engendradas, em sequência, no
qual a EMESA incorpora a SN, e ato contínuo, incorpora a FRB, que era a empresa
no qual havia sido efetuado o registro do ágio, tiveram como objetivo
deliberado buscar o enquadramento na hipótese de incidência que autoriza a
dedutibilidade da despesa.
Vale observar o gráfico elaborado pela recorrente:
[...] omissis
Ocorre que, conforme demonstrado, a empresa investidora não foi a FRB,
mas sim a sua controladora no exterior, a FRL, com sede no exterior, que efetivou
os aportes financeiros necessários para a aquisição do investimento.
Tal fato é confirmado pela própria Contribuinte no recurso especial:
Em 2007, após intensa negociação, a FRB adquiriu 100% da
participação societária da SN por R$ 198.730.445,34. Como confirmado
pelo quadro constante do TVF (fl. 50), os pagamentos foram
efetivamente realizados nas seguintes datas e valores: (...)
Evidentemente, para que a FRB pudesse arcar com a parte financeira
da negociação, a sua controladora (FRL) realizou os aportes,
posteriormente convertidos em capital social da FRB. Em decorrência da
aquisição da participação societária, a FRB contabilizou ágio fundamentado
em rentabilidade futura.
Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se
pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do
ágio (item 6 do voto).
Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da
Contribuinte.

Como se extrai do voto, embora o relator mencione que a origem dos recursos
provém de empresa situada no exterior, não lhe atribui qualquer relevo. Os demais conselheiros
que o acompanharam no voto de mérito não fizeram qualquer ressalva de conclusões sobre a
matéria. As declarações de voto dos conselheiros que o acompanharam trataram apenas da
aplicação do art. 24 da LINDB ao processo administrativo fiscal.
Fl. 73684
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Destarte, entendo que os fundamentos adotados no referido acórdão paradigma se
aplicados ao caso concreto, permitiriam a reforma do acórdão recorrido.
Com relação ao segundo acórdão paradigma (1402-003.851), a contribuinte
sustenta em suas contrarrazões que “o acórdão paradigma e Acórdão Recorrido partem de
premissas distintas para decidir acerca da presente matéria: (i) por um lado, o acórdão paradigma
entende pela existência de simulação na operação analisada, o que impediria a utilização da
suposta empresa-veículo Provence; (ii) por outro lado, o Acórdão Recorrido entende que não houve
qualquer ato simulado, abusividade ou fraude tributária na operação de aquisição da Recorrida,
fazendo-se legítima a aquisição da Recorrida pela Provence e, portanto, a amortização fiscal do
ágio quando da incorporação”.
Entendo que não lhe assiste razão.
Trata-se da mesma operação e a divergência de entendimento decorre da
qualificação jurídica dos mesmos fatos e de seus efeitos perante a legislação fiscal por parte de
cada colegiado.
O
colegiado
que
proferiu
o
paradigma
entendeu
que “houve a construção artificial do suporte fático de modo a conferir a aparência de uma
operação abrangida pelo dispositivo legal que permite a amortização do ágio pago”, enquanto o
recorrido embora reconhecesse que “este tipo de operação é artificioso” entendeu que este foi o
“modelo adotado pelo legislador permite esse artifício, pois este foi o modelo adotado no
movimento de desestatização de empresas públicas na época do advento da Lei no 9.532/1997, a
qual autoriza a amortização antecipada do ágio por meio de uma incorporação reversa,
denotando que a empresa adquirida tem mais valor do que a empresa adquirente.” E que por isso
“deve ser afastada a alegada abusividade nesse tipo de modelo de negócio”.
Em ambos os casos os colegiados examinaram a acusação fiscal de que o real
adquirente da empresa investida (COMGAS) não foi a empresa-veículo (Provence) e sim sua
controladora (COSAN) e que por isto não teria havido a necessária confusão patrimonial entre a
empresa investidora (real) e a investida, não se subsumindo os fatos à hipótese legal de
amortização do ágio pago.
Este colegiado tem reiteradamente entendido que, nestas situações cabe a
uniformização de entendimento do tribunal, quando suscitada, para dar aos mesmos fatos igual
tratamento jurídico, salvo quando existam distinções relevantes na acusação fiscal ou a existência
de fundamentos autônomos em um ou outro caso que impeçam o conhecimento.
Não é o que se vislumbra nos acórdãos cotejados, como acima apontado.
Assim, entendo que restou caracterizada a divergência também quanto ao segundo
acórdão paradigma.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional.
Fl. 73685
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Mérito
Este colegiado examinou esta mesma operação e sua repercussão fiscal nos anos-
calendário 2013 e 2014, no recurso especial interposto pelo contribuinte no Processo no
16561.720031/2016-311, proferindo o Acórdão no 9101-007.285, na sessão de 04 de fevereiro de
2025, sob a relatoria do d. conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli2.
Naquele processo, este colegiado, por maioria de votos, deu provimento parcial ao
recurso especial, reconhecendo a regularidade da amortização fiscal realizada pela contribuinte.
Na oportunidade, acompanhei o d. relator pelas conclusões e proferi declaração de voto na qual
analisei a acusação fiscal, nos seguinte termos:
Acompanhei posicionamento do d. relator em seu substancioso voto quanto à
dedutibilidade do ágio, ainda que pelas conclusões, por entender que no presente
caso estão presentes os requisitos autorizadores à amortização do ágio gerado na
operação societária discutida nesses autos.
A autuação fiscal, refere-se a exclusão indevida da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, nos anos-calendário 2013 e 2014, de despesas relativas à amortização do
ágio transferidas pago pela Provence Participações S/A na aquisição da Comgas
(recorrente) uma vez que o ágio apurado não teria laudo de avaliação que
justificasse seu fundamento econômico e ainda, que teria sido gerado por meio
de uma empresa-veículo (Provence) sem propósito negocial.
A acusação fiscal se sustenta, portanto, na ausência de confusão patrimonial
entre a “real investidora” (Cosan) e a adquirida para que se viabilizasse o
permissivo legal para a amortização do ágio, pago por intermédio da empresa
veículo constituída para a aquisição (Provence). Aponta a fiscalização que
Provence não detinha capacidade financeira para a aquisição e que quem de fato
suportou o ônus da operação de aquisição da participação foi sua controladora
(Cosan).
Sustenta ainda a autoridade fiscal que nesse curto período de existência que a
Provence não incorreu em custos, despesas ou receitas, apresentando apenas a
movimentação decorrente do pretenso investimento na Comgás e seu ágio.
O Termo de Verificação Fiscal - TVF aponta, ainda, que restou caracterizado
intuito fraudulento de não pagar os tributos devidos por meio das referidas
operações, o que ensejou a aplicação de multa qualificada de 150%.

1 Este processo deu origem ao Acórdão no 1402-003.851, indicado como paradigma pela PFN. Portanto, o
entendimento nele trazido foi reformado pelo colegiado da 1a Turma da CSRF.
2 Participaram do julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente
em exercício). No mérito quanto à amortização fiscal do ágio, nas matérias ‘Efetiva Confusão Patrimonial
entre Investidora e Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo”’, foi dado provimento por maioria,
vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.
Fl. 73686
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A contribuinte, em se recurso voluntário, defendeu a lisura da operação e da
amortização do ágio pago, sustentando, em síntese que a empresa Provence não
apenas teve propósitos negociais próprios, como também existiram diversos
aspectos negociais que conduziram à utilização da empresa holding como
compradora, ao invés da compra ser realizada diretamente pela Cosan, visando a
dar maior transparência a operação e minimizar riscos e ou aumento de custos ou
despesas que poderiam advir de uma aquisição direta.
A recorrente também aponta em seu recurso voluntário que, ao contrário do que
afirma a fiscalização em seu TVF e a DRJ, o ágio efetivamente pago seria passível
de aproveitamento se a operação tivesse sido realizada sem o concurso da
chamada empresa-veículo (Provence), descrevendo várias formas que o negócio
poderia ter sido estruturado, nas quais o resultado fiscal seria, no mínimo,
equivalente ou até mesmo com perdas de arrecadação para a Fazenda Nacional
Pois bem.
Em que pese a autoridade fiscal tenha sustentado a inexistência de fato da
empresa-veículo ressaltando sua motivação estritamente fiscal na sua
interposição no negócio, a recorrente demonstrou, a meu ver, que a empresa
constituída teve utilidade negocial, entre eles: (i) proporcionar transparência na
operação de aquisição, tendo facilitado “o conhecimento integral da operação a
todos os interessados (acionistas, credores, entres governamentais, etc)”; (ii)
permitiu a aquisição da empresa Comgas que por ser concessionária do ramo de
gás natural estava sujeita a uma série de regramentos específicos quanto ao
exercício de sua atividade principal e restrições a outras atividades, de modo que
as diversas atividades do grupo Cosan (nos ramos de energia e estrutura),
distintas da recorrente, não tivessem riscos de serem afetadas ou de terem de
ser alienadas ou ainda de ter que incorrer em expressivas despesas para
adequação ou alteração de estrutura; (iii) evitou riscos de processos junto a CVM
e/ou Judiciário por abuso de poder como controlador, com base no art. 117 da Lei
das S/A, pela assunção, como sucessora legal de endividamento associado à sua
própria aquisição, na medida em que a Cosan obteve os recursos para a aquisição
por meio de lançamento de debêntures junto a terceiros; e (IV) evitou riscos ao
próprio negócio ou à concessão, que poderiam advir da aquisição direta do
controle, pois a transferência da atividade dependia da autorização prévia do
Poder concedente (CSPE/ARSESP).
Além disso, a recorrente demonstrou que poderia ter estruturado o negócio de
outras formas com a obtenção do mesmo resultado fiscal ou até superior,
segundo alega.
De fato, as alternativas apresentadas pela recorrente para a aquisição direta da
investida (Comgas) pela própria Cosan permitiriam igualmente a dedutibilidade
do ágio pago denotando que a alegação de que o grupo Cosan tinha de fato
outros aspectos negociais de seu interesse na estruturação do negócio.
Fl. 73687
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20
Estas alegações foram bem examinadas no Acórdão no 1402-006.971 pelo relator,
d. conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, que analisou os efeitos da mesma
operação em outros períodos, conforme excertos abaixo de seu voto, verbis:
[...]
Seria necessário aguardar a aprovação dos órgãos governamentais para
concluir o negócio sob o ponto de vista de risco? Qual seria a maneira
menos arriscada de assegurar o time adequado das negociações, de manter
seguro o capital investido (originário de debentures).
Nesse ponto, para mim, a Provence foi essencial e necessária para a
presente operação, evidenciando o propósito negocial para validar o ágio.
Ora, a Recorrente atua na distribuição de gás natural canalizado em São
Paulo por meio de exploração de serviço público obtida em 1999.
Ocorre que a Lei 8.987/95 dispõe condições para a transferência da
concessão, e a principal é no sentido de que a transferência de concessão
ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder
concedente implicará a caducidade da concessão, conforme abaixo
transcrito:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.
§ 1° Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste
artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira
e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II- comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em
vigor.
Portanto, a concessão ou o controle da concessionária não podem ser
transferidos sem a prévia autorização do Poder Concedente.
E ainda, o Decreto do Estado de São Paulo número 43.888/99 dispôs sobre
a outorga de concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás
canalizado no Estado de São Paulo à COMGÁS e expressou também diversas
condições para a realização de transferência, dentre as mais importantes a
aprovação de contrato pelo órgão cedente com a exigência de que a
concessionária deveria ter distribuição de gás canalizado como função
prioritária, apenas sendo possível exercer outra atividade se esta 1) não
interferir na principal; 2) for objeto de autorização prévia do órgão
competente; 3) tiver suas receitas contabilizadas separadamente e 4)
contribuir para a redução das tarifas.
Fl. 73688
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21
Ou seja, a Cosan não teria o objeto social adequado para comprar a
Recorrente! Se a Cosan comprovasse diretamente a Recorrente os órgãos
governamentais poderiam vetar a transação. Quais seriam os custos para
adequar o objeto social da Cosan às exigências da concessão? Isso não
inviabilizaria os demais negócios da Cosan e não prejudicaria os demais
acionistas?
Nesse cenário, me parece mais justo reconhecer que a Provence foi sim
necessária e que sem ela talvez o próprio negócio não se concretizasse
porque não viabilizaria a redução expressiva de custos para atender as
exigências da concessão, não daria transparência e não atrairia capital do
mercado financeiro materializado nas debentures.
De fato, sem a aprovação da ARSESP poderia ocorrer o cancelamento do
negócio ou poderia ocorrer a perda da concessão pela Recorrente, caso se
insistisse no negócio, na medida em que a falta da autorização prévia do
órgão competente implicaria na caducidade da concessão nos termos do
artigo 27 da Lei 8.987/95.
Desta maneira, não há que se falar em desrespeito ao artigo 187 do Código
Civil posto que não ocorreu o abuso de direito, vez que não excedido os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos
bons costumes.
Entendo que em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas
podem escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e
obter os recursos financeiros necessários para atingir seus objetivos
institucionais.
A Recorrente fez uso de um direito mediante causas reais que levaram a
seguir a forma e o caminho que trilhou. A auto-organização não foi única e
exclusivamente com a finalidade predominante de pagar menos imposto,
não configurando no caso abuso de direito e nem fraude à lei.
Ora, é incontroverso nos autos que o Grupo Cosan demonstrou interesse
em adquirir parcela da participação que o Grupo BG detinha na Comgás. Em
razão disso, as partes citadas firmaram um contrato de confidencialidade, o
qual permitiu o início das negociações. Isso demonstra que uma operação
dessa magnitude demanda risco e análise de muitas variáveis.
Nas palavras da DRJ, neste momento torna-se importante destacar dois
fatos que se entende estarem devidamente comprovados nos autos deste
processo: • O objetivo da Cosan, desde o início, era adquirir a participação
na Comgás, de forma que pudesse exercer um controle direto sobre essa
empresa. • A Provence foi utilizada como empresa veículo, tendo sido tirada
da inatividade apenas para realizar a compra da participação na Comgás e
depois ser por esta empresa incorporada.
Fl. 73689
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22
Apesar de concordar com a decisão da DRJ no sentido de que o objetivo da
Cosan, desde o início, era adquirir a participação na Comgás não concordo
em caracterizar a empresa Provence como mera "empresa veículo" com a
finalidade única de obtenção de ganhos tributários.
A Provence foi fundamental para viabilizar o negócio e não especificamente
a economia tributária.
Ocorre que a DRJ e a fiscalização entendem que o caminho mais óbvio e
direto para que a Cosan pudesse atingir o seu objetivo era firmar um
contrato de compra e venda com a Integral para adquirir a participação na
Comgás.
No entanto, nesse caso, entendo que, a despeito de qual empresa foi
utilizada na aquisição do investimento, era absolutamente legítima a opção
dos controladores remeterem os recursos a quaisquer de suas controladas
para realização da aquisição de investimento. Raciocínio diverso implicaria
dizer que os controladores iriam expor a COSAN a riscos da negociação.
Note-se que a negociação ocorreu em etapas, com decisões importantes a
serem tomadas em cada etapa.
De fato, dentre outros aspectos, se a Cosan incorporasse a Recorrente,
além dos custos e desafios naturais e inerentes a uma incorporação
realizada entre companhias de capital aberto, aquela teria que restringir
sua atividade principal à concessão. E mais, se a Cosan tivesse adquirido a
Recorrente diretamente e sido incorporada por ela, haveria os seguintes
riscos: arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM; sofrer as
sanções da CVM; arcar com os custos e enfrentar um processo no judiciário;
pagar indenização aos lesados; cancelamento do negócio; e perda da
concessão pela Recorrente.
De fato, é aceitável a justificativa da Recorrente no sentido de que
"somente após afastados os riscos que se apresentavam na "aquisição
direta" da Recorrente pela Cosan e concluída a aquisição do controle da
Recorrente pela Provence, o Grupo Cosan identificou que não havia mais
sentido em se incorrer nos gastos e eventuais perdas financeiras que a
manutenção desta holding intermediária acarretaria. Deste modo,
deliberou-se a incorporação da Provence pela Recorrente a valor contábil/'
Ademais, conforme argumentado pela Recorrente, um dos motivos que
levou o Grupo Cosan a contar com a participação da Provence na aquisição
do seu controle foi possibilitar maior transparência para a operação. Isso
porque, todos os valores relativos à aquisição ficaram registrados na
Provence, uma empresa que não possuía outras atividades ou
investimentos, motivo pelo qual não se confundiram com os valores
referentes aos demais negócios da Cosan, o que facilitou o conhecimento
integral da operação a todos os interessados (acionistas, credores, entes
governamentais, etc), conforme respostas constantes nos Termos de
Fl. 73690
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23
Intimação Fiscal ("TIF") (fls. 820 a 831 dos autos) e 08 (fls. 842 a 855 dos
autos) objeto do procedimento fiscal que culminou no lançamento objeto do
processo administrativo ng 16561.720031/2016-31.
Continuou a ora Recorrente, de fato, enquanto (i) na empresa com objeto
único todos os atos, registros, custos, demonstrativos etc. estarão
necessariamente vinculados à operação que se quer analisar, (ii) na
sociedade que possui diversos negócios os mesmos dados relativos a um
negócio específico estarão dispersos/diluídos entre inúmeros outros atos,
registros, custos, demonstrativos etc.
A Recorrente também esclareceu ao longo do processo que atua na
distribuição de gás natural canalizado em uma grande região do Estado de
São Paulo por meio da exploração de concessão de serviço público obtida
em 1999 e que as concessões de serviço público são regulamentadas por
fontes específicas no ordenamento jurídico, motivo pelo qual a resolução
do presente caso dependeria, também, da análise de alguns dos
dispositivos insertos nestas fontes. Vejamos esse fato nos termos da
Recorrente, os quais foram reproduzidos na decisão da DRJ:
[...] Ao se examinar os dispositivos acima, constata-se que a
Concessionária:
a) deve ter a distribuição de gás canalizado como função
prioritária/atividade principal, apenas sendo possível exercer outra
atividade se esta
(i) não interferir na principal,
(ii)for objeto de autorização prévia do órgão competente,
(iv)
contribuir para a redução das tarifas (Cláusula la, 2a
Subcláusula);
b) pode ser exigida a constituição de sociedades diferentes para realizar
outras atividades (Cláusula la, 3a e 4a Subcláusulas);
c) deve requerer autorização prévia ao órgão competente antes de alterar o
controle acionário da Impugnante (Cláusula 8a, 5a Subcláusula);
d) deve adotar o plano de contas estabelecido pelo órgão competente
(Cláusula 8a, 9a
e) deve segregar as receitas, custos e despesas relativas à atividade
principal para fiscalização pelo Poder Concedente, órgão competente
(CSPE/ARSESP) ou usuários (Cláusula 14a, 8a Subcláusula). Desta forma,
verifica-se que a Impugnante (ora Recorrente), para figurar como
Concessionária, está sujeita a uma série de regramentos específicos que
determinam aspectos elementares de uma companhia como atividade
principal,
possibilidade
de
exploração
de
outras
atividades,
critérios/exigências contábeis etc.
Fl. 73691
DF CARF MF
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24
Já o Grupo Cosan, como visto anteriormente, tinha (e ainda tem) o objetivo
de ser reconhecido como referência nos setores de energia e infraestrutura,
razão pela qual, à época dos fatos, a Cosan possuía participações nas
seguintes empresas: Raízen Energia (açúcar, etanol e cogeração), Raízen
Combustíveis (distribuição de combustíveis), Cosan Lubrificantes (produção
e distribuição de produtos automotivos e industriais), Radar (gestão de
terras) e Rumo (logística).
Assim, constata-se que a Cosan participava em diversos negócios, os quais
possuíam objetos e estruturas diferentes, bem como tinham como campo de
atuação setores e atividades distintas.
Tendo em vista que, como se demonstrou nos parágrafos acima, não havia
qualquer vedação à incorporação da Impugnante pela Cosan (ou vice versa),
mas apenas a exigência de prévia autorização pelo Poder Concedente
(artigo 27 da Lei n 8.987/95), era possível que a Cosan adquirisse a
Impugnante diretamente, registrasse o ágio pago decorrente desta
aquisição e, após a mencionada incorporação, amortizasse o ágio para fins
fiscais.
Ocorre que, se a Cosan incorporasse a Impugnante, além dos custos e
desafios naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre
companhias da capital aberto, aquela teria que restringir a sua atividade
principal à concessão, manter somente as atividades que o Poder
Concedente entendesse compatíveis com a referida concessão, bem como
adotar o plano de contas e as demais exigências contábeis determinadas
pelo Estado de São Paulo, dentre outras obrigações.
Entretanto, a implementação das alterações acima provavelmente
resultaria, para a Cosan:
(i) em despesas expressivas, perdas de receitas e de representatividade
nos setores de energia e infraestrutura, com a venda para "Terceiros" dos
"Outros Negócios" (de valores extremamente relevantes), ou em despesas
vultosas com a constituição/manutenção de de outra estrutura (Cosan
"B") para a segregação destes "Outros Negócios", eis que as atividades
destes últimos são bem diferentes daquela exercida na concessão, como
mencionado no tópico anterior e evidenciado em detalhes neste item;
(ii)
em despesas consideráveis para se adaptar à contabilidade ao
exigido pelo Poder Concedente; e, ainda que mantida alguma outra
atividade,
(iii)
na sujeição a outras despesas para segregar as receitas, os custos
e as despesas decorrentes da concessão, dos demais valores originados
nas outras atividades, bem como, eventualmente na constituição de uma
ou mais sociedades para abrigar a atividade mantida na sua estrutura.
Resta claro que, não obstante o resultado fiscal fosse o mesmo se a Cosan
Fl. 73692
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25
adquirisse diretamente a Impugnante (como visto no tópico anterior), as
despesas, perdas e riscos negociais/econômicos decorrentes de tal opção
seriam imensos.
Destarte, reconheço como válidos os argumentos da Recorrente, e entendo
que de fato a aquisição, na forma aventada pela Autoridade Fiscal, não era
desejável por razões operacionais e econômicos, que comprometeriam os
negócios do Grupo Cosan e que está justificada a participação da Provence
na presente operação, a qual permitiu que o Grupo Cosan adquirisse o
controle de uma empresa relevante para o seu objetivo de se expandir nos
setores de energia e infraestrutura, sem que fossem vendidos os demais
negócios do Grupo Cosan e evitando-se despesas exorbitantes para a
adaptação da Cosan às exigências feitas pelo Estado de São Paulo na
concessão, além de diminuir riscos na negociação e dar transparência ao
mercado.
Ademais, existiam outras ponderações a serem consideradas na negociação
com relação aos Processos CVM e Judiciário, conforme argumentos da
Recorrente reproduzidos na decisão da DRJ:
[...] se a Cosan tivesse adquirido a Impugnante diretamente e sido
incorporada por ela estaria configurado, em tese, um abuso de poder, na
medida em que a Impugnante teria assumido o endividamento feito pela
Cosan (acionista controladora), para a aquisição do seu próprio controle,
o que prejudicaria, por exemplo, os seus demais acionistas que arcariam
com uma dívida que não os beneficiou. Neste cenário, as possíveis
consequências para o Grupo Cosan seriam:
(i)
arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM;
(ii)
sofrer sanções da CVM;
(iii)
arcar com os custos e enfrentar um processo no Judiciário; e
(iv)
pagar indenização(ões) ao(s) lesado(s).
É o que se passa a demonstrar [...] Com efeito, o ágio ora debatido
poderia ser amortizado fiscalmente se a Cosan houvesse adquirido a
Impugnante diretamente e fosse incorporada por esta última, uma vez
que a configuração de abuso de poder pelo acionista controlador, nos
termos do artigo 117 da Lei das S/A e do artigo 15 da Instrução CVM no
319/99, não resulta na nulidade do ato.
Todavia, tal alternativa importava em altos riscos de se iniciar um
processo na CVM e/ou no Judiciário, sanções pela CVM e desembolsos
significativos a título de custos e indenizações, riscos estes que foram
afastados pela participação da Provence na operação examinada nestes
autos.
Fl. 73693
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26
Por conseguinte, resta evidenciada e comprovada, também pelo fator
apresentado nos parágrafos anteriores, a existência de efetivo propósito
negocial na participação da Provence na aquisição do controle da
Impugnante pelo Grupo Cosan.
Note-se que se tratando de companhia aberta, sujeita às regulamentações
da
CVM,
eventual
descumprimento
pode
implicar,
inclusive,
a
impossibilidade de exercício das atividades da empresa.
Logo, a operação em análise afastou a possibilidade dos acionistas da Cosan
serem responsabilizados por dívidas que não contraíram, pois evitou que a
Recorrente assumisse o endividamento feito pela Cosan (acionista
controladora), o que prejudicaria, os seus demais acionistas que arcariam
com uma dívida que não os beneficiou. Neste cenário, o Grupo Cosan teria
de (i) arcar com os custos e enfrentar um processo e sanções na CVM;
custos com processo no Judiciário; e consequentes indenizações.
Por outro lado, o negócio examinado nestes autos e até mesmo a
concessão da Recorrente seriam colocados em risco com a aquisição direta
do controle da Recorrente pela Cosan, não obstante o efeito fiscal.
De fato, conforme argumentado pela Recorrente, de acordo com o disposto
no artigo 27 da Lei número 8.987/95 e na Subcláusula 55 da Cláusula 85 do
Contrato de Concessão, a transferência do controle da Concessionária
(Recorrente) só poderia ser realizada mediante autorização prévia do Poder
Concedente/órgão competente (CSPE/ARSESP). Esse é um fator muito
importante. A negociação não poderia ocorrer sem a certeza da
transferência da concessão.
Restou incontroverso nos autos que a autorização prévia consistiria no
exame pelo órgão competente (CSPE/ARSESP) da estrutura societária
proposta pelas empresas envolvidas na alteração do controle da
concessionária e que, portanto, ficou demonstrado o risco real da operação
não ser concluída e, mais, da necessidade das negociações serem realizadas
em etapas, etapas estas que a empresa Provence desempenhou de maneira
estratégica para o negócio.
Desta forma, de fato, havia o risco de a ARSESP não aprovar o negócio caso
entendesse que a estrutura societária apresentada pudesse ter algum tipo
de implicação negativa.
[...]
Com efeito, entendo que a estrutura de negócio adotada no presente caso se
insere na esfera de liberdade que o contribuinte goza para a organização de seus
negócios e atividades, sem que tenha causado qualquer prejuízo ao Fisco nesta
estruturação.
Fl. 73694
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27
Em situações como esta tenho me posicionado no sentido de validar a
amortização do ágio pago, salvo a existência de simulação, que não vislumbro no
presente caso, ainda que, de fato, a empresa-veículo tenha tido uma curta
existência após concluído o negócio. Mas aqui entendo que a sociedade exerceu
um propósito específico na aquisição, diante das circunstâncias e condições do
negócio já analisadas.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da
declaração de voto apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o
efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento
por parte da empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido
a incorporação reversa para fins de amortização da despesa, a forma
utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra-se dentro
dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo
vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o
menor custo ou a maior vantagem tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios
da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios
puramente formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a
obtenção de benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em
operações internas ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à
previsão legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma
delas um valor efetivamente pago a terceiros que supera o valor
patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade futura. Por outro
lado, as adquirentes foram absorvidas por incorporação pela adquirida,
verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para viabilizar a
amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de
empresa holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no
ordenamento societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da
esfera de liberdade que a empresa tinha para realizar os negócios
concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Fl. 73695
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PROCESSO 17459.720028/2021-14
28
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela
recorrente quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o
objetivo de aproveitar o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 (arts. 385 e 386 do RIR/1999), me parece legítimo
neste caso e é parte da própria estruturação do negócio realizado, levando
em conta o ordenamento societário e fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que
tratam de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se
limitando à sua literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a
sua aplicação em operações internas, realizadas entre partes dependentes,
sem qualquer sacrifício patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos
que ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha
ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do
patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999,
inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela
que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o
de que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes
à
apuração
de
lucro
real,
levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os
Fl. 73696
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PROCESSO 17459.720028/2021-14
29
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem
ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
§ 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora,
esta deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma
prevista no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997,
art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de
ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa
ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de
devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades
da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de
comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior
utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou
contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de
mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente
(Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições
a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta
do ativo, como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532,
de 1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a propriedade da participação societária.
Fl. 73697
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PROCESSO 17459.720028/2021-14
30
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica
sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente
ao disposto no § 2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou
deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial
decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É
este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de
amortização antecipada do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos
eram, indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as
responsáveis pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda
que os recursos tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no
exterior mediante inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao
fim e ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes
são as empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das
companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor
do acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre
investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa
jurídica" que detém a participação societária na outra "pessoa jurídica"
adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos
de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei
no 6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim
lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege
pelas leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras
sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é
facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se
de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão
previstos em diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os
seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.
Fl. 73698
DF CARF MF
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31
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos
os direitos e obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere
parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,
constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei
comercial, não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem
interpretados de forma diversa para definição de seus efeitos tributários,
nos termos dos art. 109 e 110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias
(incorporação, fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata
de umas com as outras sociedades, independente do seu controle direto ou
indireto por outras pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o
objeto das sociedades mercantis e suas transformações em caráter
individual, como entidades autônomas, não importando sua condição
dentro de um grupo econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados
nos arts. 7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes
institutos, previstos na lei comercial, para fins de definição do benefício
fiscal de amortização antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço
para interpretá-los de forma diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por
uma
empresa
para
outra
criada
unicamente
para
permitir
o
aproveitamento fiscal do ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas
operações realizadas e considerando o contexto negocial das operações,
entendo plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à
contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
[...]
Fl. 73699
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PROCESSO 17459.720028/2021-14
32
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que
algumas situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram
melhor aclaradas na lei, como a exigência de laudo de avaliação e respectivo
prazo para sua elaboração e a vedação expressa à amortização de ágio entre
partes relacionadas, a legislação se manteve incólume quanto aos requisitos que
permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real
adquirente) impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como
pretende o Fisco,. Mas é certo que nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei
no12.972/2014, que alterou por último o regramento, assim dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no
lançamento e refletida em parte da jurisprudência desse Conselho somente seria
sustentável se descaracterizada a real existência da empresa-veículo que ao fim e
ao cabo realizou o investimento e foi, posteriormente, incorporada pela empresa
adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo digno de registro o recente julgado do Superior
Tribunal de Justiça – STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de
utilização de empresa-veículo, por uma empresa estrangeira, na estruturação do
negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no qual o tribunal destaca que a
utilização de empresa-veículo, por si só, não o invalida, competindo ao Fisco
demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador,
de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa
a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto
que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b)
da impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não
previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n.
9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de
investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as
Fl. 73700
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questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos
limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão
jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o
objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no
particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco
ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com
fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não
ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre
sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-
veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na
inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de
aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e
8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida
na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art.
116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo
justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados,
embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende
de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF,
ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações
societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando
buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a
dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é
decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
Fl. 73701
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quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja,
não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco
não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o
ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria
a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real,
especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência
de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações,
mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o
emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a
glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa
imposta em face da interposição dos embargos de declaração.
Transcrevo os excertos do voto3 em que o Ministro Relator analisa a questão da
utilização da empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados
ao posicionamento que venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou
baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido
fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de
capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o
da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.

3 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar
presente naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto,
mesmo abstraindo eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não
serem aplicáveis ao presente caso
Fl. 73702
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Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a
redação vigente ao tempo dos fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de
absorção patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação
societária. Em especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a
possibilidade de o ágio gerado na aquisição de participação societária, cujo
fundamento econômico tiver sido a expectativa de rentabilidade futura
(art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n. 1.598/1977), ser amortizado nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no máximo, um
sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que,
em resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja
justificado pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a
aquisição, haja incorporação da controlada pela controladora, ou vice-
versa; e (iii) que seja respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a
análise da possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos
aspectos meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos
eventos reais e econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua
exposição de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe
verdadeira blindagem ao aproveitamento do ágio fictício; a interpretação
teleológica evidencia que a fruição de um ganho tributário pressupõe que
seja demonstrada a existência de propósito negocial/substância econômica,
cabendo ao Fisco a desconsideração do abuso das formas em detrimento
da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I, 142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas.
Pelo contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou
hialino esse intuito de restrição da consideração do ágio como
despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de
qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso o
legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem
acarretados
efeitos
econômico-tributários
que
o
justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações
societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética, 2012).
Fl. 73703
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36
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a
autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando “se
comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última
análise,
até
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os
procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que
a esta deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada
pelo Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio
interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-
veículo”. Ou seja, não é dado presumir, de maneira absoluta, que esses
tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento
material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função
específica de transferir participação societária entre controladora e
controlada" (MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir
Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para fins fiscais: análise do precedente
da Columbian Chemicals Brasil LTDA [Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise
de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência
do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord).
São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa
jurídica adquirente com o aporte do investimento na sociedade
adquirida (“empresa-alvo”), justamente para efetuar a transferência
do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além
de facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
Fl. 73704
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A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a
qual ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido
(regime anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio
de rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio
da incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que
se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na
conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame
da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo,
ao uso de sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística
contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a
criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada
como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive
há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as
pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas
razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
Fl. 73705
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38
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da
norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a
incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na
moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a
confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo
qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros
ou ofertado garantia para aquisição do investimento. (SANTOS,
Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até
2014) ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós,
configurar impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva
aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de
aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença
entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve
absorção do patrimônio da investida ou da investidora por meio de
incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e
“empresa-veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da
importância dos padrões legais na realização da igualdade tributária
In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz
da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas
pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função
social.
[...]
Fl. 73706
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39
Com efeito, a recorrente demonstrou que o grupo Cosan poderia ter efetuado a
aquisição direta das empresas investidas pela própria Cosan e o resultado fiscal
seria o mesmo, o que denota, como já observado, a verossimilhança da alegação
de que a constituição da nova empresa teve um efetivo propósito negocial na
estrutura do grupo empresarial, para além da mera dedutibilidade fiscal do ágio
pago, e se situa dentro da esfera de liberdade do contribuinte para organizar seus
negócios.
[...]
Examinando os autos verifica-se que tanto a acusação fiscal contida no Termo de
Verificação Fiscal (fls. 37/104) é exatamente a mesma daquela examinada nos autos do Processo
no 17459.720028/2021-14, como as razões de defesa trazidas pela contribuinte em sua
impugnação e recurso voluntário (fls. 5052/5191) são iguais às examinadas naquele processo, de
sorte que adoto a declaração de voto acima transcrita como fundamento de decidir do presente
caso, para negar provimento ao recurso especial fazendário.
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A PGFN suscita divergência jurisprudencial invocando a acusação fiscal calcada na
utilização de empresa veículo (PROVENCE), sem qualquer propósito negocial, com o intuito de
possibilitar a posterior amortização do ágio, destacando que o Colegiado a quo concordou com as
premissas fiscais acerca da artificialidade do ágio e da inexistência de propósito negocial da
empresa veículo, mas entendeu que a legislação autoriza a dedução de despesas com ágio mesmo
quando decorrentes de operações artificiosas.
A decisão recorrida foi tomada por unanimidade de votos, sendo que o Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto apenas declarou voto, sem anotar ressalvas ao voto do relator. Assim, os
fundamentos do Colegiado a quo são aqueles expressos no voto do relator, Conselheiro Neudson
Cavalcante Albuquerque. E, de fato, o relator consigna que:
Entendo que essa construção da Administração Tributária tem como pressuposto
o fato de que o real adquirente intencionalmente utilizou a lei de uma forma
Fl. 73707
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especial para obter uma vantagem que está além da finalidade da mesma lei, ou
seja, que o contribuinte fraudou a lei ao adotar uma forma abusiva de negócio.
O abuso seria demonstrado pela artificialidade da participação da empresa
veículo, a qual não teria qualquer outro propósito senão obter o resultado, em
princípio, indevido, de amortizar o ágio. A fraude seria demonstrada pelo fato de
que o contribuinte não poderia amortizar o ágio no caso de ter adotado uma
forma usual de negócio. Saliente-se que, na espécie, a autoridade fiscal
caracterizou a conduta do contribuinte como uma simulação.
Não posso negar que esse tipo de operação é artificioso, mas entendo que o
modelo adotado pelo legislador permite esse artifício, pois este foi o modelo
adotado no movimento de desestatização de empresas públicas na época do
advento da Lei no 9.532/1997, a qual autoriza a amortização antecipada do ágio
por meio de uma incorporação reversa, denotando que a empresa adquirida tem
mais valor do que a empresa adquirente. Por isso, entendo que deve ser afastada
a alegada abusividade nesse tipo de modelo de negócio.
Ademais, entendo que há situações em que a utilização de uma empresa veículo
possui um propósito material, por vezes necessário para a realização do negócio.
Por outro lado, há situações em que a utilização de empresa veículo é um meio de
perpetrar uma fraude à lei e, por vezes, uma simulação ou uma fraude material.
Por isso, é importante analisar o quadro fático da operação.
Verifico que, na espécie, a fiscalização não questiona a existência do ágio, o seu
valor, o seu fundamento econômico ou a sua legalidade stricto sensu. Apenas
afirma que a utilização da empresa veículo PROVENCE possibilitou que a empresa
autuada obtivesse uma vantagem que não seria possível em uma operação direta.
De fato, a empresa PROVENCE foi utilizada exclusivamente para possibilitar que
a empresa COSAN adquirisse o controle da empresa COMGÁS e que o
correspondente ágio fosse aproveitado em benefício da empresa investida.
Com isso, considero que a situação fática é exatamente aquela apontada acima,
em que esta Turma de Julgamento vem afastando a acusação de infração fiscal,
por exemplo, o Acórdão no 1201-006.257, de 21/02/2024, em que foi adotada a
seguinte ementa:
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto,
é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado
para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão
legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
Dessa forma, voto por exonerar a parcela da exigência relativa à exclusão indevida
na apuração, associada à amortização do ágio. (destacou-se)
Fl. 73708
DF CARF MF
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41
O paradigma no 9101-003.733 é invocado porque concluiu que a utilização de
empresa veículo, sem propósito negocial, para internalizar o ágio, com o único objetivo de reduzir
o IRPJ e a CSLL, não se amolda à regra de dedutibilidade do ágio inserta nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97. Seu voto vencido se alinha ao recorrido em favor da criação de empresas holdings para
organização de investimentos e utilização de incentivos fiscais no contexto da Lei no 9.532/97. Já o
voto vencedor, valida a glosa das amortizações de ágio porque:
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é a FRL, que efetuou o aporte de recursos para
aquisição do investimento EMESA com pagamento de sobrepreço, por ter sido
realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foi a FRL
a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou
e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e
desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a empresa EMESA.
Ocorre que os eventos de incorporação deram-se entre a EMESA e SN, e entre
EMESA e FRB, ou seja, sem a presença da real investidora, o FRL.
O fato de a pessoa jurídica FRB ter recebido o aporte de recursos do investidor
FRL não lhe confere, na acepção do dispositivo normativo em análise, em nenhum
momento, a condição de investidora.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese
de incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Por si só, tal aspecto já se mostra suficiente para restabelecer a glosa de despesa
de amortização do ágio.
Há circunstâncias adicionais, de a dita empresa investidora ser estrangeira (FRL), e
haver duas intermediárias (FRB e SN) entre ela e a adquirida (EMESA). Contudo, estes acréscimos
não são suficientes para desassemelhar os casos no ponto determinante para a decisão dos
Colegiados: a interposição de pessoa jurídica entre adquirente e adquirida com o objetivo
deliberado de buscar o enquadramento na hipótese de incidência que autoriza a dedutibilidade da
despesa, como conclui o voto condutor do paradigma.
O segundo paradigma – Acórdão no 1402-003.851 – por sua vez, trata da mesma
operação, sendo que a exigência resultante também foi acrescida de multa de qualificada, a qual
somente não foi tratada no recorrido por ser objeto do recurso de ofício cuja análise restou
prejudicada com o provimento do recurso voluntário, pelo Colegiado a quo, na matéria principal.
Fl. 73709
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PROCESSO 17459.720028/2021-14
42
Referido paradigma somente foi reformado na sessão de julgamento de 4/02/20254, na qual
exarado o Acórdão no 9101-007.285, nos seguintes termos:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e, posteriormente,
ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o seu
aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de modo que resta indevida a
tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada
pelas partes, ainda que sob a motivação de ausência de propósito negocial, figura
esta que, na verdade, não foi incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário
Brasileiro.
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal
do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica
que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a
investida, não possui fundamento legal.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da
base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu
indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. DESCABIMENTO DE MULTA
QUALIFICADA.
A utilização da dita empresa-veículo para fins de amortização fiscal do ágio, ainda
que considerada sem propósito negocial, não caracteriza dolo, fraude ou
sonegação, o que enseja a redução da multa de ofício de 150% para 75 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

4 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso especial nas matérias (3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e
Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo” (englobando-se as matérias
“4” e “5”), (6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da
CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível; e (7)
Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude. No
mérito: (i) quanto à matéria Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e
Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo”, por maioria de votos, dar
provimento parcial ao recurso, com retorno à DRJ para apreciação dos
questionamentos acerca do laudo apresentado para prova do fundamento do
ágio, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria
Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa
com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível, por maioria de votos, negar
provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros, Luis Henrique Marotti Toselli
(relator). Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos
Pereira Júnior que votaram por dar provimento; e (iii) relativamente à matéria
Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude,
por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencida a Conselheira Edeli
Pereira Bessa que votou por dar provimento parcial. Designada para redigir o voto
vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões: quanto ao
conhecimento da matéria Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de
Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível, a
Conselheira Edeli Pereira Bessa; relativamente ao mérito da matéria Efetiva
Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da Suposta
“Empresa Veículo”, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando
Brasil de Oliveira Pinto; e quanto ao voto vencedor da matéria Inexistência de
Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a
Amortização de Ágio Considerada Indedutível, o Conselheiro Jandir José Dalle
Lucca. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado.
Naquele caso, havia acusação subsidiária acerca do fundamento do ágio
amortizado, razão pela qual foi dado provimento parcial ao recurso especial da Contribuinte com
retorno à DRJ para apreciação dos questionamentos acerca do laudo apresentado para prova do
fundamento do ágio. Por esta razão, inclusive, esta Conselheira redigiu o voto vencedor acerca da
possibilidade de repercussão da glosa na base de cálculo da CSLL, do qual destaca-se:
Esclareça-se que a divergência jurisprudencial suscitada pela Contribuinte, neste
ponto, pretendia a declaração de inexigibilidade da CSLL ainda que considerada
indedutível, na apuração do lucro real, a amortização do ágio em discussão. Por
tal razão, este Colegiado compreendeu que a matéria era dotada de autonomia
suficiente para ser solucionada, apesar de, na matéria principal, ter sido
determinado o retorno dos autos à DRJ para apreciação de argumentos
subsidiários em favor da dedutibilidade do ágio escriturado.
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Com base nos fundamentos que serão a seguir expostos, restou firmado que a
CSLL aqui lançada deverá subsistir caso a despesa com amortização de ágio, ao
final das análises complementares decorrentes do retorno à DRJ, com o exame
das alegações em torno da legitimidade do laudo de avaliação ou estudo
contemporâneo à ocorrência do lançamento do ágio, seja considerada
indedutível. Assim, distintamente da qualificação da penalidade, afastada
independentemente da decisão que venha a ser, ao final, adotada em relação à
dedutibilidade do ágio em debate, a exigência de CSLL foi validada, apenas, sob a
ótica de que a legislação tributária impõe que a mesma solução dada à
dedutibilidade das amortizações de ágio no lucro real seja estendida à
dedutibilidade de tais parcelas na base de cálculo da CSLL.
A CSLL lançada, portanto, somente será exigível se, na apreciação dos argumentos
subsidiários deduzidos desde a impugnação, for confirmada a indedutibilidade das
amortizações de ágio aqui glosadas.
Aqui, o relato da acusação fiscal no recorrido nada diz acerca de vícios na
fundamentação do ágio amortizado.
Contudo, a PGFN conclui seu recurso ponderando que:
A partir de todo o exposto, conclui-se que o lançamento merece ser
restabelecido, inclusive, por decorrência lógica, no que toca às autuações de CSLL,
assim como as relativas a excesso de juros sobre o capital próprio, decorrente da
glosa da amortização do ágil e pagamentos a menor das antecipações mensais dos
tributos apurados anualmente (estimativas) decorrentes da glosa do ágio.
Já no que toca ao recurso de ofício, constata-se que este não foi enfrentado e
julgado pela Turma a quo, fazendo-se imperioso, em consequência do
restabelecimento da glosa da amortização do ágio, sejam os autos devolvidos
para o seu devido julgamento.
O recurso de ofício dizia respeito à redução da penalidade aplicada ao percentual
de 75% e exclusão da responsabilidade tributária, sendo que apenas o responsável solidário
Marcelo de Souza Scarzela Portela teria impugnado a exigência. O voto condutor do acórdão
recorrido anota que:
Inicialmente, devem ser apreciadas as petições dos responsáveis tributários
MARCOS MARINHO LUTZ (fls. 4860), BURKHARD OTTO CORDES (fls. 4900),
MARCELO EDUARDO MARTINS (fls. 4954) e RUBENS OMETTO SIILVEIRA MELLO
(fls. 5004), nas quais se manifestam favoravelmente à decisão a quo, quando esta
afastou a suas imputações de responsabilidade tributária, mas apontam erro
quando a mesma decisão afirmou que eles não haviam apresentado impugnação
ao lançamento tributário. Por fim, requerem que essa decisão seja considerada
nula, caso as referidas imputações sejam readmitidas em sede de recurso de
ofício.
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Compulsando os autos, verifico que assiste razão aos impugnantes quando
afirmam que apresentaram impugnação contra o lançamento tributário antes do
julgamento de primeira instância. Tal fato está reduzido a termo por meio do
despacho de fls. 4610. Saliente-se que, apesar de o acórdão recorrido estar
datado de 19/10/2020, ele foi assinado pelos julgadores e juntado aos autos em
28/09/2022, posteriormente à juntada aos autos das apontadas impugnações.
Assim, como a decisão recorrida não conheceu dessas impugnações, entendo que
o julgamento de primeira instância é passível de ser anulado, em razão de o
direito de defesa dos peticionantes ter sido mitigado, nos termos do artigo 59 do
Decreto no 70.235/1972, verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria
a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará
repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
Contudo, considero que é possível decidir no mérito a favor dos sujeitos passivos,
razão pela qual entendo que não deve ser pronunciada a nulidade da decisão a
quo, nos termos do §3o do mesmo dispositivo legal acima transcrito.
A decisão de 1a instância, porém, afasta a responsabilidade tributária
genericamente, nos seguintes termos:
Diante do exposto, considero que deve ser exonerada a qualificação da multa.
Ressalte-se apenas que, em virtude da conclusão acima, resta prejudicada a
alegação de caráter confiscatório da multa.
Resta igualmente prejudicada a atribuição de responsabilidade tributária pessoal
aos administradores da Comgás, posto que motivada exclusivamente nos mesmos
fundamentos utilizados para qualificação da multa (alegação de prática
continuada de conduta fraudulenta).
No mais, o voto condutor do acórdão recorrido rejeita as demais arguições de
nulidade da decisão de 1a instância e do lançamento, e, no mérito, depois de validar a amortização
fiscal do ágio no âmbito do IRPJ e da CSLL, deixa de apreciar os argumentos de defesa acerca da
glosa de juros sobre capital próprio e da aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, bem como o recurso de ofício, por vislumbrar perda de seu objeto com o afastamento
da glosa de amortização do ágio e das exigências decorrentes.
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Diante de tais circunstância, caso reformado o acórdão recorrido, necessária seria a
apreciação do recurso de ofício, que contempla não só a desqualificação da penalidade, como
também o afastamento do(s) responsável(is) tributário(s)5 – âmbito no qual deve ser aferido se a
decisão de 1a instância alcançou os responsáveis considerados não impugnantes –, mas também
os argumentos subsidiários de defesa acerca da glosa de juros sobre capital próprio, e contra a
exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Ainda, apesar de não referido
no acórdão recorrido, há argumento autônomo no âmbito da CSLL, acerca da impossibilidade de
adição à base de cálculo da CSLL das despesas supostamente não dedutíveis da base de cálculo do
IRPJ.
Por tais razões, não há reparos ao exame de admissibilidade, devendo o recurso
especial fazendário ser CONHECIDO.
No mérito, esta Conselheira participou do julgamento que resultou no paradigma no
1402-003.851 que não só manteve a glosa das amortizações de ágio, como também restabeleceu
a qualificação da penalidade lá também afastada em 1a instância. Os fundamentos expostos
naquele julgado acerca da amortização fiscal do ágio no âmbito do IRPJ são aqui reiterados, do
que decorre o PROVIMENTO PARCIAL do recurso especial da PGFN porque o retorno ao Colegiado
a quo não se impõe, apenas, para apreciação do recurso de ofício – que alcança a qualificação da
penalidade e a responsabilidade tributária imputada aos administradores –, mas também para
exame dos argumentos de defesa subsidiários acerca da repercussão desta indedutibilidade no
âmbito da CSLL, bem como da infração de juros sobre capital próprio e das multas isoladas por
falta de recolhimento de estimativas.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

5 Nos termos do art. 1o, §2o da Portaria MF no 2/2023, aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito
passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.

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