Tribunal: CARF
Processo: 10580.723912/2014-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-21
Data de publicação: 2025-08-20

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 30/12/2011
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 - RICARF.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. HIPÓTESES.
Somente ensejam a nulidade a lavratura de atos e termos por pessoa incompetente e o proferimento de despachos e decisões por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO.
À esfera administrativa não cabe conhecer de arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder Judiciário, por força do próprio texto constitucional.
RETENÇÃO. ATIVIDADES. EXIGIBILIDADE.
A empresa tomadora é obrigada a reter e recolher, em nome da empresa prestadora, onze por cento sobre o valor das notas fiscais de prestação de serviço realizados mediante cessão de mão de obra.

MULTA. CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA.
A realização de perícia pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os pedidos de perícia, ou mesmo de diligência, que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de perícia. Inexiste cerceamento de defesa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10580.723912/2014-37
ACÓRDÃO
2402-013.046 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
25 de julho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 30/12/2011
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida,
nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 - RICARF.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. HIPÓTESES.
Somente ensejam a nulidade a lavratura de atos e termos por pessoa
incompetente e o proferimento de despachos e decisões por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos
atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se
encontraram plenamente assegurados.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO.
À
esfera
administrativa
não
cabe
conhecer
de
arguições
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de
competência do Poder Judiciário, por força do próprio texto constitucional.
RETENÇÃO. ATIVIDADES. EXIGIBILIDADE.
A empresa tomadora é obrigada a reter e recolher, em nome da empresa
prestadora, onze por cento sobre o valor das notas fiscais de prestação de
serviço realizados mediante cessão de mão de obra.

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MULTA. CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador,
cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da
legislação que a instituiu.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA.
A realização de perícia pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser
produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de
conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do
julgador. Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os pedidos de
perícia, ou mesmo de diligência, que considerar prescindíveis ou
impraticáveis. Estando presentes nos autos todos os elementos de
convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por
prescindível, o pedido de perícia. Inexiste cerceamento de defesa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário
interposto.

Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior – Relator

Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisco Ibiapino Luz
(substituto integral), Gregório Rechmann Junior, João Ricardo Fahrion Nüske, Luciana Vilardi Vieira
de Souza Mifano, Marcus Gaudenzi de Faria e Rodrigo Duarte Firmino (presidente).

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RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário interposto em face da decisão da 5a Turma da
DRJ/JFA, consubstanciada no Acórdão 09-56.445 (p. 592), que julgou improcedente a impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
Na origem, trata-se de Autos de Infração consubstanciados nos DEBCADs nso
51.018.084-1 (p. 03) e 51.007.936-9 (p. 11), com vistas a exigir, respectivamente, (i) contribuições
previdenciárias decorrentes da retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei no 8.212, de 1991,
incidente sobre o valor da prestação de serviço quando for prestada mediante contrato de cessão
de mão de obra ou de empreitada (art. 117, caput, III c/c o art. 142, III, da Instrução Normativa
RFB no 971/2009), devidamente comprovada pelos destaques nas notas fiscais de serviços e não
recolhidas pelo tomador e (ii) multa por descumprimento de obrigação acessória consistente em
deixar a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra de reter
11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços para recolhimento ao
Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
De acordo com a Autoridade Administrativa Fiscal (p. 14), o fato gerador foi
identificado no levantamento Z1 - RETENÇÃO SOBRE NOTA FISCAL, correspondente à incidência da
retenção de 11% sobre a Nota Fiscal/Fatura por serviços de vigilância e segurança prestados pela
empresa REMAV REPAROS MANUTENÇÃO E VIGILÂNCIA LTDA.
Cientificada do lançamento fiscal, a Contribuinte apresentou a sua competente
defesa administrativa (p. 545), defendendo, em síntese, os seguintes pontos:
- inconstitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei no
8.212/91;
- nulidade do auto de infração por ofensa aos princípios da ampla defesa e do
contraditório;
- improcedência do DEBCAD 51.018.084-1, tendo em vista que a prestadora de
serviço se trata de empresa optante pelo SIMPLES;
- improcedência do DEBCAD 51.007.936-9, vez que, tratando-se de lançamento do
descumprimento de obrigação acessória decorrente da obrigação principal objeto do DEBCAD
51.018.084-1 e sendo este improcedente, há que se reconhecer a insubsistência do DEBCAD
51.007.936-9 também;
- em relação ao DEBCAD 51.040.083-3, tem-se que 13 (treze) prestadores de
serviços são empresas optantes pelo SIMPLES, razão pela qual não poderiam sofrer retenção;
- ainda em relação ao DEBCAD 51.040.083-3, tem-se que, em relação ao grupo de
prestadoras de serviços classificadas pela Fiscalização como “DEMAIS EMPFESAS”, bem como em
relação à empresa “SM CONSTRUÇÃO CIVIL DE BARROCAS LTDA”, a autuação fiscal não é clara e
objetiva, o que configurar cerceamento do direito de defesa;
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- com relação às demais prestadoras de serviço objeto do DEBCAD 51.041.083-3, a
Fiscalização não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a subsunção dos fatos à hipótese de
incidência;
- nulidade do lançamento fiscal por aplicação da alíquota incorreta ou,
subsidiariamente, a aplicação retroativa da alíquota de 3,5%; e
- caráter confiscatório da multa de ofício aplicada no percentual de 75%.
A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, nos
termos do susodito Acórdão no 09-56.445 (p. 592), conforme ementa abaixo reproduzida:
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO.
À esfera administrativa não cabe conhecer de argüições de inconstitucionalidade
ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder
Judiciário, por força do próprio texto constitucional.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram
plenamente assegurados.
RETENÇÃO. ATIVIDADES. EXIGIBILIDADE.
A empresa tomadora é obrigada a reter e recolher, em nome da empresa
prestadora, onze por cento sobre o valor das notas fiscais de prestação de serviço
realizados mediante cessão de mão de obra.
MULTA. CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo
à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que
a instituiu.
SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se pedido de perícia que não apresente os elementos essenciais à
convicção de sua necessidade.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada dos termos da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou
recurso voluntário (p. 606), esgrimindo suas razões recursais nos seguintes pontos, em síntese:
(i) nulidade do lançamento fiscal por cerceamento do direito de defesa;
(ii) nulidade do lançamento fiscal por aplicação da alíquota incorreta ou,
subsidiariamente, a aplicação retroativa da alíquota de 3,5%;
(iii) caráter confiscatório da multa de ofício aplicada no percentual de 75%;
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(iv) necessidade de realização de perícia;
(v) improcedência do DEBCAD 51.018.084-1, tendo em vista que a prestadora de
serviço se trata de empresa optante pelo SIMPLES; e
(vi) improcedência do DEBCAD 51.007.936-9, vez que, tratando-se de lançamento
do descumprimento de obrigação acessória decorrente da obrigação principal objeto do DEBCAD
51.018.084-1 e sendo este improcedente, há que se reconhecer a insubsistência do DEBCAD
51.007.936-9 também.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade.
Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme se verifica do relatório supra, trata-se, o presente caso, de autuação fiscal
com vistas a exigir (i) as contribuições previdenciárias decorrentes da retenção de 11% prevista no
art. 31 da Lei no 8.212/91, incidente sobre o valor da prestação de serviço quando for prestada
mediante contrato de cessão de mão de obra ou de empreitada, bem como (ii) multa por
descumprimento de obrigação acessória consistente na falta de retenção
A Contribuinte, em sua peça recursal, (p. 688), esgrime suas razões recursais nos
seguintes pontos, em síntese:
(i) nulidade do lançamento fiscal por cerceamento do direito de defesa;
(ii) nulidade do lançamento fiscal por aplicação da alíquota incorreta ou,
subsidiariamente, a aplicação retroativa da alíquota de 3,5%;
(iii) caráter confiscatório da multa de ofício aplicada no percentual de 75%;
(iv) necessidade de realização de perícia;
(v) improcedência do DEBCAD 51.018.084-1, tendo em vista que a prestadora de
serviço se trata de empresa optante pelo SIMPLES; e
(vi) improcedência do DEBCAD 51.007.936-9, vez que, tratando-se de lançamento
do descumprimento de obrigação acessória decorrente da obrigação principal objeto do DEBCAD
51.018.084-1 e sendo este improcedente, há que se reconhecer a insubsistência do DEBCAD
51.007.936-9 também.

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Considerando que tais alegações em nada diferem daquelas apresentadas em sede
de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em
consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do disposto no inc. I, § 12,
do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF no 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante
a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, in verbis:
(...)
Outro ponto importante é o esclarecimento ao sujeito passivo de que no Processo
Administrativo Fiscal não se discute ilegalidade ou constitucionalidade, pois são
questões concernentes ao Poder Judiciário, devendo a Administração cumprir os
enunciados da lei e da legislação que norteiam as obrigações do contribuinte
perante a Seguridade Social. Os argumentos nesse sentido deixarão de ser
apreciados, por extrapolar os limites da competência do julgador administrativo,
em face de vedação atualmente prevista no Decreto no 70.235/1972, em seu
artigo 26-A, incluído pela Medida Provisória no 449/2008:
(...)
À autoridade administrativa cabe cumprir a determinação legal, aplicando o
ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas, não sendo
competente para discutir a constitucionalidade da lei e se esta fere ou não
dispositivos e princípios constitucionais e zelar pelo cumprimento das obrigações
tributárias por parte dos contribuintes. A atividade administrativa tributária é
plenamente vinculada, na estrita observância do art. 142, parágrafo único, do
CTN.
A Impugnante ainda aduz como preliminar, a nulidade do auto de infração sob a
alegação de cerceamento de defesa, por entender que o lançamento foi erguido
sobre "frágeis pilares" pois "a mera análise de livros e escriturações fiscais não
possui o condão de expressar a realidade das operações realizadas. Até porque
estão passíveis de erros. Tanto é verdade que, foram registrados nas escritas
fiscais retenções nos pagamentos da empresa GERCRON SERVIÇOS DE GESSO E
CONSTRUÇÕES LTDA - ME, CNPJ n°. 10.896.357/0001-53, quando, em verdade,
devido a sua adesão ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e
Contribuições - SIMPLES não poderia ocorrer a retenção, quiçá o registro no livro
fiscal próprio"
Suas alegações são totalmente desprovidas de coerência e sentido, por evidente
que a escrituração contábil é vital para retratar a movimentação da empresa,
fazendo prova a seu favor ou contra. Desnecessário discorrer sobre sua
importância para a empresa, principalmente, nas relações com o fisco, pois a sua
regularidade e confiabilidade norteiam a conduta da fiscalização. Se
descaracterizada a contabilidade na ação fiscal o resultado será o arbitramento,
cujo ônus de provar o contrário, sem apoiar-se na escrita contábil, é muito mais
difícil para o sujeito passivo.
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A propósito, o exemplo de equívoco citado na impugnação mostra que, ao
contrário do alegado, a escrituração está correta, pois pesquisando no sistema
informatizado GFIP WEB a empresa GERCRON SERVIÇOS DE GESSO E
CONSTRUÇÕES LTDA - ME, CNPJ n°. 10.896.357/0001-53, nas competências
arroladas no lançamento (04/2011 a 09/2011), não registra na sua GFIP opção
pelo regime de tributação especial SIMPLES. Também se vê no mesmo sistema
que a prestadora de serviço realizou a dedução do valor retido pela aututada em
nota fiscal, conforme Relação de Tomador. O registro de sua opção para o
SIMPLES somente aparece em 10/2012.
Ainda sobre nulidade, cabe ressaltar que as hipóteses legais constam do art. 59 do
Decreto no 70.235/1972 e não se afiguram no presente processo, pois os atos e
termos foram lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e
garantido o mais absoluto direito de defesa, ante a perfeita descrição dos fatos e
enquadramento legal específico e a abertura de prazo legal de impugnação.
Além do mais, no presente caso, a interessada demonstrou, mediante as razões
de impugnação ofertada, ter compreendido claramente os motivos da autuação,
não havendo de se cogitar do cerceamento do direito de defesa. Pôde se
defender plenamente dos fatos trazidas pela autoridade fiscal, não comportando
falar em vício que lhe teria prejudicado a defesa.
No mérito, cumpre destacar que a Lei 9.711/1998 deu nova redação ao artigo 31
da Lei 8.212/1991, estabelecendo que a empresa contratante de serviços
executados mediante cessão de mão de obra deve reter, a título de contribuições
previdenciárias, onze por cento do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços:
(...)
Ressalte-se que, segundo a informação prestada pelo auditor no Relatório Fiscal,
no exame do Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados - RADA
(fls.7/8) comparadas com o Relatório de Documentos Apresentados – RDA
acostado às fls. 35/36, as deduções dos créditos decorrentes das Guias de
Pagamento efetivados estão, claramente, demonstrados no RADA, alocados por
competência e no presente lançamento DEBCAD no 51.018.083-3.
O cerne da questão é a inaplicabilidade da retenção para as empresas optantes do
SIMPLES. Tem-se que esta questão já se encontra assentada, haja vista o Parecer
PGFN/CRJ 2122/2011, que resultou no Ato Declaratório no 10 de 22/12/2011 da
PGFN, publicado no DOU, página 0036, que assim determina:
"Nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a
Seguridade Social pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora e
optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento
da Lei Complementar no 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades
enumeradas nos incisos I e VI do § 5o- C do art. 18 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006."
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Quanto à empresa REMAV REPAROS MANUTENÇÃO E VIGILÂNCIA, inscrita no
CNPJ n° 08.960.926/0001-30, que segundo a autuada é optante do SIMPLES,
conforme informação colhida no Sítio do SIMPLES NACIONAL, registra-se, na
oportunidade, uma total deformidade nas informações tributárias de
responsabilidade da empresa REMAV, pois consultando o programa informatizado
GFIP WEB, onde são alocadas as GFIP de confecção e envio obrigatório pelo
contribuinte à Secretaria da Receita Federal, relativa ao ano de 2011, está
consignada a inexistência de opção pelo SIMPLES.
Aliás a informação de não optante do SIMPLES encontra-se registrada na GFIP
desde 08/2007 até 12/2014. Somente na competência 07/2007 existiu a
informação de opção pelo SIMPLES. Infere-se dos fatos que o cadastro da REMAV
encontra-se desatualizado.
(...)
Diante dos fatos aqui registrados, tem-se, portanto, a exigência da retenção como
procedente e regular, haja vista tratar-se de serviço relacionado no art. 219 do
Decreto no3.048/1999:
(...)
Consequentemente, mantida a exigência da obrigação principal, no caso a
cobrança da retenção de 11%, pelos serviços prestados pela REMAV, também,
pertinente e regular a imputação da penalidade administrativa pelo
descumprimento da obrigação acessória.
Quanto à reclamação de que a fiscalização preteriu o benefício da redução da
alíquota, em face do disposto na lei no 12.546, de 2011, que trata da contribuição
previdenciária incidente sobre a receita bruta, cabe observar que, nos termos da
legislação que rege a matéria, este regime tributário diferenciado, não se dá de
forma automática, ao contrário, exige da empresa o cumprimento de requisitos e
a prática de procedimentos. Cita-se, por exemplo, o disposto no Decreto no 7.828,
de 16 de outubro de 2012, que dispôs em seu art. 5o, §§1o e 2o, que a apuração e
pagamento deve ser realizado de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz
da pessoa jurídica e na forma definida em ato próprio da RFB, ou que o
preenchimento da GFIP pelas empresas alcançadas pela contribuição
previdenciária incidente sobre a receita bruta obedece às instruções contidas no
Ato Declaratório Executivo Codac no 93, de 19 de dezembro de 2011.
Com relação ao alegado caráter confiscatório do percentual de 75% da multa,
salienta-se que matéria de natureza constitucional foge à apreciação na esfera
administrativa, uma vez que a esta instância julgadora cabe, exclusivamente, a
verificação do fiel cumprimento dos dispositivos legais vigentes.
Considerando que os atos praticados pela administração devem obedecer aos
estritos ditames da lei, com o fito de assegurar-lhe a adequada aplicação, não
cabe
aqui
questionar
a
validade
da
lei,
dado
que
a
tese
de
ilegalidade/inconstitucionalidade não se discute em instância administrativa,
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devendo ser argüida no foro próprio, cuja apreciação é de estrita competência do
Poder Judiciário (art. 102, I, “a” da CF/88).
A penalidade aplicada está prevista na legislação, não podendo a administração
afastar sua aplicação sob pena de responsabilidade funcional.
Por fim, quanto ao pedido de diligência, cabe acrescentar que ao sujeito passivo
cabe o ônus da prova em relação ao que alega, devendo fazê-lo por ocasião da
contestação conforme disposto no art. 16, do Decreto no 70.235/1972:
Para um pedido de perícia/diligência ser considerado como necessário, deve se
levar em conta o disposto nesse art. 16, inciso IV, em consonância com o art. 18,
do Decreto no 70.235/72:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou
a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no artigo 28,"in fine". (gn)
Destaque-se que só deve haver perícia/diligência se o fato depender de
conhecimento especial, o que não é o caso do presente processo, haja vista que o
Auto de Infração foi baseado em documentação da autuada. Acrescente-se que a
fiscalização adotou o critério de agrupar o levantamento "DEMAIS EMPRESAS" por
exclusiva
omissão
da
empresa
na
apresentação
das
Notas
Fiscais
correspondentes. Se pairar dúvida, compete à autuada, na impugnação,
identificar o tipo de serviço prestado e consequentemente questionar a sua
adequação na exigência da retenção. Mais uma vez reforça-se que o
enquadramento decorreu da própria escrituração contábil a título de "INSS
RETIDO SOBRE NF".
A realização de perícia/diligência pressupõe que a prova não pode ou não cabe
ser produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de
conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador, o que
não é o caso dos autos.
À vista dos fatos, entende-se que o processo está corretamente instruído, e o
julgamento prescinde de outras verificações, motivo pelo qual rejeita-se o pedido
de diligência.
Ademais, é oportuno ressaltar que a alegação contrária ao lançamento fiscal, sem
prova inequívoca não é suficiente para desconstituir os feitos fiscais, cabendo ao
contribuinte o ônus de provar suas alegações, conforme preceitua a Lei
9.784/1999:
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo
do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art.
37 desta Lei.
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É cediço que, no direito processual brasileiro, conforme disposto no art. 333 do
CPC, o ônus de provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao direito da
outra parte é de quem os alega.
Adicionalmente aos fundamentos supra reproduzidos, ora adotados como razões de
decidir, cumpre destacar que, em relação à nulidade no âmbito do processo administrativo
tributário federal, cabe esclarecer que este é regulado por legislação específica, no caso o Decreto
no 70.235, de 1972, o qual determina as hipóteses de nulidade no seu art. 59.
No presente caso, observa-se que o Auto de Infração e seus anexos são
perfeitamente compreensíveis, estando devidamente motivados, e permitem a constatação de
que os fatos verificados no decorrer da ação fiscal foram narrados com clareza e coerência, e que
todas as formalidades essenciais relacionadas à lavratura do Auto foram atendidas.
Nesse contexto, também se constata que foi possível o pleno exercício do direito de
defesa e do contraditório, pois se demonstra nos autos que a Contribuinte foi regularmente
cientificada do lançamento fiscal, tendo acesso a todas as informações necessárias para elaborar a
sua defesa.
Diante da manifestação da Contribuinte de que não foi observado o contraditório,
cumpre esclarecer que a primeira fase do procedimento administrativo fiscal, instrutória e
preparatória do lançamento, é de exclusiva condução da autoridade administrativa fiscal, não se
lhe aplicando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Princípios estes que estão
consagrados no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Conforme se constata do dispositivo constitucional em questão, a garantia é
concedida aos litigantes. No que tange ao lançamento, não é aplicável na fase preparatória, pois o
procedimento administrativo constitui mera medida preparatória do lançamento, composta pela
apuração e análise fiscal dos fatos e, se for o caso, formalização do crédito tributário. Após este
momento é que surge a prerrogativa aos contribuintes do contraditório e da ampla defesa, na
forma da lei, por meio de impugnação, conforme estabelecem os arts. 14 e 15 do Decreto no
70.235, de 1972.
Da mesma forma, se o contribuinte é intimado a apresentar documento ou
esclarecimento e a intimação, por qualquer vício ou circunstância, resulta infrutífera, nenhuma
consequência traz para o lançamento, porque ainda não teria iniciado a fase contenciosa do
procedimento. A primeira fase do procedimento é a oficiosa e de atuação exclusiva da autoridade
tributária, que busca obter elementos visando a demonstrar a ocorrência do fato gerador e as
demais circunstâncias relativas à exigência.
O destinatário desses elementos de convencimento é o contribuinte, que pode
reconhecer o seu débito, recolhendo-o, ou o julgador administrativo, no caso de ser apresentada
impugnação ao lançamento.
A fase processual, a contenciosa da relação fisco-contribuinte, somente se inicia
com a apresentação de impugnação tempestiva do lançamento e se caracteriza pelo conflito de
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interesses submetido à Administração. Para a solução desse conflito, aplicam-se as garantias
constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
No caso em exame, a ciência ao auto de infração foi válida e a Contribuinte exerceu
plenamente seu direito de defesa por meio da entrega tempestiva da impugnação.
Convém ressaltar que o contraditório se traduz na faculdade da parte de manifestar
sua posição sobre fatos ou documentos trazidos pela outra parte. É o sistema pelo qual a parte
tem a garantia de tomar conhecimento dos atos processuais e contra eles se manifestar.
A impugnação apresentada atesta que a Autuada teve pleno conhecimento da
infração que lhe foi imputada, devidamente descrita e capitulada no lançamento fiscal e que
exerceu plenamente o seu direito de defesa, por meio de apresentação de impugnação com
alegações e teses jurídicas.
Conclui-se, portanto, que no curso da ação fiscal não há falar em direito de defesa e
de contraditório, uma vez que a fase processual da relação fisco-contribuinte se inicia com a
impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto no 70.235, de 1972) e se caracteriza
pelo conflito de interesses submetido à Administração.
Da leitura do Auto de Infração e seus anexos, e dos devidos demonstrativos de
apuração que fazem parte do lançamento fiscal, verifica-se a descrição dos motivos de fato e de
direito caracterizadores da infração apontada pela autoridade fiscal, com o correspondente
enquadramento legal, viabilizando, assim, o pleno conhecimento da lide.
Desse modo, uma vez efetuado o lançamento de ofício, por ato juridicamente
válido, com a abertura do prazo de impugnação legalmente estabelecido, houve plena observância
dos princípios do devido processo legal, do contraditório e do amplo direito de defesa, tendo a
Contribuinte nesta ocasião exercido sua prerrogativa de contestar o auto de infração. Portanto,
não devem ser acatadas as alegações de nulidade do lançamento fiscal.
Quanto à alegação recursal de que a multa de ofício ofende o princípio
constitucional da “proibição do confisco”, insculpido no art. 150, inciso V, da Carta Republicana,
esclarecemos que tal princípio é dirigido ao legislador, visando orientar a feitura da lei, que deve
observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não
observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico, por inconstitucional.
Por sua vez, a multa em questão está prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430, de
27/12/96, que assim dispõe, em sua redação vigente ao tempo dos fatos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Desse modo, independente do seu quantum, a multa em análise decorre de lei e
deve ser aplicada pela autoridade tributária sempre que for identificada a subsunção do caso
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concreto à norma punitiva, haja vista o disposto no art. 142, § único, do Código Tributário
Nacional (CTN), Lei 5.172, de 25/10/66:
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Sendo assim, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade tributária aplicá-
la, sob pena de responsabilidade funcional.
Quanto à alegação de inconstitucionalidade, trazemos à baila o seguinte enunciado
de Súmula deste Conselho, de observância obrigatória no presente julgamento, segundo o qual o
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Com relação ao pedido de realização de perícia, melhor sorte não assiste à
Recorrente.
Isto porque, conforme destacado pela DRJ, só deve haver perícia/diligência se o fato
depender de conhecimento especial, o que não é o caso do presente processo, haja vista que o
Auto de Infração foi baseado em documentação da autuada. Acrescente-se que a fiscalização
adotou o critério de agrupar o levantamento "DEMAIS EMPRESAS" por exclusiva omissão da
empresa na apresentação das Notas Fiscais correspondentes. Se pairar dúvida, compete à
autuada, na impugnação, identificar o tipo de serviço prestado e consequentemente questionar a
sua adequação na exigência da retenção. Mais uma vez reforça-se que o enquadramento decorreu
da própria escrituração contábil a título de "INSS RETIDO SOBRE NF".
A realização de perícia pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida
por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado,
fora do campo de atuação do julgador. Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os
pedidos de perícia, ou mesmo de diligência, que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da
lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de perícia.
Efetivamente, entendo que não pode ser acolhido o requerimento de
diligência/perícia, pois inexiste clara demonstração de pertinência para a perícia.
Destaque-se, outrossim, que, na forma do art. 18 do Decreto n.o 70.235, de 1972, a
autoridade julgadora de primeira instância determinará ou deferirá a realização de diligências,
quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas
e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário interposto.
Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior

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