Tribunal: CARF
Processo: 13971.720607/2012-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MIRIAM COSTA FACCIN
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novéis razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”) autoriza o relator a transcrever integralmente a decisão proferida pela Autoridade Julgadora de primeira instância, caso concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali perfilhados.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do lançamento e do ato de exclusão do Simples Nacional quando inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72. Não ocorre preterição do direito de defesa quando se verifica que foi oportunizada a ampla defesa e o contraditório; e que a Contribuinte, pelo recurso apresentado, demonstra que teve a devida compreensão da decisão exarada.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA.
Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade do lançamento e do ato de exclusão do Simples Nacional, quando são apreciadas todas as alegações contidas na Manifestação de Inconformidade e na Impugnação.

Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006: NÃO APRESENTAÇÃO DO LIVRO CAIXA, CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA POR INTERPOSTAS PESSOAS E OMISSÃO ININTERRUPTA DE RECEITAS.
Confirmada a ocorrência de embaraço à Fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição do Livro Caixa, constituição da empresa por interpostas pessoas e prática reiterada de infração caracterizada pela omissão habitual e ininterrupta de receitas: hipóteses previstas na Lei Complementar n° 123/2006 que, isoladamente, já seriam suficientes para excluir a empresa do Simples Nacional, há que se reconhecer a legalidade e validade do Ato Administrativo que impôs a referida exclusão.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ. ARBITRAMENTODOLUCRO. FALTADEAPRESENTAÇÃODELIVROSEDOCUMENTOS.
É cabível o arbitramento do lucro quando o contribuinte deixar de apresentar à Autoridade Tributária os livros e documentos de sua escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA CONHECIDA. FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO ICMS E NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no Livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do ICMS, bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que representam vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-se ao conceito de receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ, bem como da CSLL, do PIS e da COFINS.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2007
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DECLARAÇÃO EM DIPJ DE VALORES NULOS. EMPRESA INATIVA. VALORES EXTRAÍDOS DO LIVRO RAICMS. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza sonegação, penalizada com a aplicação de multa qualificada, a conduta reiterada de informar em DIPJ valores nulos, como se a empresa estivesse inativa, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador e evitar o seu pagamento.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ARTIGO 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base no artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional (“CTN”) e no artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve haver a aplicação da retroatividade benigna.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍCIO AUTUAÇÃO.
A errônea indicação dos dispositivos legais infringidos é defeito grave que configura vício material do lançamento por falta de motivação.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13971.720607/2012-16
ACÓRDÃO
1302-007.366 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
20 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SWELL TEXTIL CONSULTORIA LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA
IMPUGNAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
ADOÇÃO
DAS
RAZÕES
E
FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO
ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novéis razões de
defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”)1 autoriza o relator
a transcrever integralmente a decisão proferida pela Autoridade Julgadora
de primeira instância, caso concorde com as razões de decidir e com os
fundamentos ali perfilhados.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do lançamento e do ato de exclusão do
Simples Nacional quando inexistentes as hipóteses de nulidade previstas
no artigo 59 do Decreto no 70.235/722. Não ocorre preterição do direito de
defesa quando se verifica que foi oportunizada a ampla defesa e o
contraditório; e que a Contribuinte, pelo recurso apresentado, demonstra
que teve a devida compreensão da decisão exarada.

1 §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; [...].
2 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Fl. 1212
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.366 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13971.720607/2012-16
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PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA.
Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a
nulidade do lançamento e do ato de exclusão do Simples Nacional, quando
são apreciadas todas as alegações contidas na Manifestação de
Inconformidade e na Impugnação.
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO
SIMPLES
NACIONAL.
HIPÓTESES
PREVISTAS
NA
LEI
COMPLEMENTAR 123/2006: NÃO APRESENTAÇÃO DO LIVRO CAIXA,
CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA POR INTERPOSTAS PESSOAS E OMISSÃO
ININTERRUPTA DE RECEITAS.
Confirmada a ocorrência de embaraço à Fiscalização, caracterizada pela
negativa não justificada de exibição do Livro Caixa, constituição da
empresa por interpostas pessoas e prática reiterada de infração
caracterizada pela omissão habitual e ininterrupta de receitas: hipóteses
previstas na Lei Complementar n° 123/2006 que, isoladamente, já seriam
suficientes para excluir a empresa do Simples Nacional, há que se
reconhecer a legalidade e validade do Ato Administrativo que impôs a
referida exclusão.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS.
É cabível o arbitramento do lucro quando o contribuinte deixar de
apresentar à Autoridade Tributária os livros e documentos de sua
escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA
CONHECIDA. FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO
ICMS E NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no Livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do
ICMS, bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que
representam vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-
se ao conceito de receita bruta, para fins de determinação da base de
cálculo do IRPJ, bem como da CSLL, do PIS e da COFINS.
Fl. 1213
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem
ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins
objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser
excluído.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2007
MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA
SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
DECLARAÇÃO EM DIPJ DE VALORES NULOS. EMPRESA INATIVA. VALORES
EXTRAÍDOS DO LIVRO RAICMS. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO.
MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza sonegação, penalizada com a aplicação de multa qualificada, a
conduta reiterada de informar em DIPJ valores nulos, como se a empresa
estivesse inativa, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador e evitar
o seu pagamento.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ARTIGO 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE
BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base no artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional (“CTN”)3 e no
artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a
qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve
haver a aplicação da retroatividade benigna.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍCIO AUTUAÇÃO.
A errônea indicação dos dispositivos legais infringidos é defeito grave que
configura vício material do lançamento por falta de motivação.

3 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Fl. 1214
DF CARF MF
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PROCESSO 13971.720607/2012-16
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, quanto à exclusão do Simples Nacional, manutenção do
lançamento de ofício e exclusão do ICMS das bases de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS;
(ii) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para reduzir a
multa de ofício qualificada ao percentual de 100% (cem por cento), vencidos os conselheiros
Henrique Nímer Chamas e Nathália Uchôa Brandão, que votaram pelo afastamento da
qualificação, com a redução da multa ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento); e (iii) por
unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para exclusão da
responsabilidade tributária de Claudemir Rodolfo, nos termos do relatório e voto da relatora.

Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin – Relatora

Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva,
Henrique Nímer Chamas, Miriam Costa Faccin, Alberto Pinto Souza Junior, Natália Uchôa Brandão
e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

RELATÓRIO

1.

Trata-se, na origem, de Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional (e-fl. 274),
seguido de Auto de Infração por meio do qual foram constituídos créditos tributários de IRPJ, CSLL,
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PIS e COFINS (e-fls. 619/646), acrescidos de multa qualificada e juros de mora, referente a fatos
geradores ocorridos no período de 2007, nos seguintes valores:

IRPJ
IMPOSTO
23.394,57
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
11.900,82
MULTA PROPORCIONAL
35.091,86
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
70.387,25
CSLL
CONTRIBUIÇÃO
13.227,56
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
6.728,86
MULTA PROPORCIONAL
19.841,34
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
39.797,76
PIS
CONTRIBUIÇÃO
15.858,26
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
7.990,57
MULTA PROPORCIONAL
23.787,40
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
47.636,23
COFINS
CONTRIBUIÇÃO
73.213,84
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
36.890,11
MULTA PROPORCIONAL
109.820,77
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
219.924,72

2.

Conforme se verifica da “Representação” (e-fls. 257/273), constatou-se as seguintes
infrações:
(i)
trata-se de empresa optante pelo Simples Nacional desde julho de 2007, que
declarou, no período de janeiro a julho de 2007, valores nulos de receita
bruta, como se estivesse inativa;
(ii)
no curso do Procedimento Fiscal no 0920400.2011.00371-6 verificou-se a
interposição fraudulenta da empresa Têxtil Vila Germânica Ltda, doravante
referida apenas por “TVG”, visada na referida ação fiscal, através da qual a
empresa SWELL gerou receita bruta da ordem de R$ 5 milhões em 2007;
(iii) a TVG foi criada em 21.07.2006, estabelecendo-se inicialmente à Rua
Governador Jorge Lacerda no 2.823, Bairro da Velha, em Blumenau/SC, em
imóvel de propriedade de Claudemir Rodolfo, sócio majoritário da SWELL;
(iv) em 29.01.2007, a TVG transferiu sua sede para um imóvel adjacente, de no
2.817 do mesmo logradouro, e em 31.01.2007 (2 dias depois) a empresa
SWELL, operando em idêntica atividade econômica (CNAE 1412-6-01),
transferiu sua matriz para o no 2.823;
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(v)
nesse mês de janeiro/2007 o quadro societário da TVG era composto pelos
irmãos Josiane Celi Rodolfo (1%) e Claude Rodolfo (99%), sendo que, no dia
29, Josiane cedeu a totalidade de suas cotas, e Claude cedeu 98% do capital
para o também irmão Claudemir Rodolfo, que assumiu o controle da TVG com
99% das cotas e, no dia seguinte, retirou-se do quadro societário da SWELL,
composto até então por ele (99%) e a irmã Josiane (1%), sendo substituído na
SWELL por sua esposa, Graziela Margarida Evangelista Rodolfo, mantendo
assim as características de um grupo econômico familiar, sob absoluto
controle do casal Claudemir-Graziela. Atualmente a TVG pertence
formalmente a Claudemir (99%) e sua filha menor, Helena Luiza Rodolfo (1%),
e a SWELL pertence à esposa, Graziela (5%) e seu filho menor, Bernardo Luiz
Rodolfo (95%), estando assim, ao final de um processo iniciado em janeiro de
2007;
(vi) em 23.09.2011, constatou-se que o imóvel que deveria abrigar as instalações
da empresa possuía edificação do tipo casa, de diminutas proporções e em
completo abandono, tendo sido demolida pouco depois, e no imóvel onde se
encontram as dependências da SWELL foram encontradas diversas evidências
de atividades da TVG;
(vii) verifica-se, perfeitamente caracterizada, a confusão patrimonial e operacional
entre as empresas TVG e SWELL, que compartilham indistintamente as
mesmas instalações desde janeiro de 2007, o que implica concluir pela
inexistência de fato de uma delas;
(viii) em razão da inexistência de fato, lavrou-se a correspondente Representação
Administrativa para fins de baixa de ofício da TVG, consignada nos autos do
Processo no 13971.720428/2012-89. Não obstante, por ter incorrido em
hipótese de exclusão do Simples Federal, instaurou-se o Processo
Administrativo no 13971.720605/2012-27 para proceder à exclusão, com
efeitos em 01.01.2007, e tributação por um regime comum;
(ix) comprovada a interposição fraudulenta da TVG nos negócios e atividades da
SWELL, a apuração das receitas omitidas por essa requer consolidar as
receitas efetivamente auferidas em nome de ambas as empresas;
(x)
o Procedimento Fiscal no 0920400.2011.00371-6, executado junto à TVG,
apurou a omissão de receitas escrituradas e não declaradas, e de receitas
presumidamente omitidas com base em saldos credores de caixa;
(xi) a TVG declarou na DIPJ/2008, valores nulos para todo o AC 2007, como se
inativa fosse;
(xii) a SWELL fora intimada a apresentar os livros da escrituração comercial e fiscal
obrigatórios, bem como demonstrativos contábeis, pelo que alegou, a
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impossibilidade de atendimento em face da inércia do escritório contábil
responsável;
(xiii) observa-se claramente a omissão integral, na DAS, das receitas declaradas em
DIME, ambas da SWELL. Não suficiente, a SWELL omitiu significativos valores
auferidos em nome da interposta TVG, sistemática adotada desde janeiro de
2007;
(xiv) a SWELL fora instada a apresentar o Livro Caixa, de escrituração obrigatória,
ou, alternativamente, os Livros Diário e Razão, além de outros elementos,
com vistas a apurar as divergências entre DAS e DIME no 1o semestre de
2007, e a veracidade dos valores declarados na DASN/2008 (2o semestre de
2007). Contudo, a negativa na qual o contribuinte limitou-se a responsabilizar
terceiros por sua própria incúria na guarda do seu documentário contábil e
fiscal, impediu a verificação pretendida, restando considerar os valores
declarados em DIME e DASN, e configurando assim o embaraço à fiscalização,
nos exatos termos definidos na LC no 123/2006, artigo 29, II;
(xv) prática reiterada de infração caracterizada pela omissão habitual e
ininterrupta de omissão de receitas, sistematicamente praticada desde
janeiro de 2007, infringindo o disposto nos artigos 18 e 21 da LC no 123/2006
com uso de pessoa jurídica interposta nos negócios e atividades comerciais, o
que motivou a lavratura de representações consignadas nos autos do
Processo no 13971.720428/2012-89, para baixa de ofício da inscrição da TVG
por inexistência de fato, e do Processo no 13971.720605/2012-27, com vistas
à exclusão do extinto Simples Federal, instituído pela Lei no 9.317/96, e
consequente tributação pelo regime comum. Todavia, tal circunstância
também constitui hipótese de exclusão do Simples Nacional, ao teor do
disposto na LC no 123/2006, artigo 29, V;
(xvi) verifica-se que a exclusão pelo embaraço à fiscalização ocorrido em março de
2012 teria efeitos a partir de 01.03.2012;
(xvii) a exclusão por falta de escrituração do Livro Caixa, no qual deveriam estar
registrados os eventos e fatos contábeis ocorridos a partir de 01.07.2007,
produz efeitos na mesma data;
(xviii) a exclusão por constituição da pessoa jurídica com interpostas pessoas,
configurada pelo ingresso, em 07.10.2008, de sócio absolutamente incapaz
representado pelo interessado na dissimulação da gestão absoluta e
centralizada das empresas envolvidas no esquema fraudulento, produz efeitos
a partir de 01.10.2008;
(xix) conclui-se que os efeitos da exclusão retroagem à data de 01.07.2007, ficando
o reingresso impedido até 31.12.2017, por força do disposto no artigo 29,
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incisos V e VIII, c.c. §§ 1o e 2o, da LC no 123/2006, em face da prática reiterada
de infração às normas de regência do regime simplificado, com uso de artifício
fraudulento para reduzir os tributos apurados na forma do regime,
caracterizada pela omissão habitual, contínua e sistemática de receitas
apuradas em nome de empresa interposta, e pela falta de escrituração do
Livro Caixa.
3.

Com isso, elaborou-se o Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) (e-fls. 647/654) e
lavrou-se os Autos de Infrações em litígio.
4.

No Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) a Autoridade Autuante fez um breve resumo
do contexto, tendo em vista que as infrações já haviam sido detalhadamente relatadas na
“Representação”, e, em seguida, informou que a SWELL, foi excluída tanto do regime do Simples
Federal como do regime do Simples Nacional. Por essa razão, dividiu o crédito tributário apurado
em dois processos distintos, tratando o presente processo dos fatos geradores ocorridos no 2o
semestre de 2007, período abrangido pelo regime do Simples Nacional, sendo o Processo no
13971-720605/2012-27, responsável pelos fatos geradores ocorridos no 1o semestre relativos ao
regime do Simples Federal.
5.

Em razão da não apresentação dos livros por parte da SWELL (e-fls. 225/227), da
comprovada interposição fraudulenta e da prática reiterada de infração à legislação tributária,
bem como dos valores nulos constantes das Declarações apresentadas à RFB, por parte da TVG, a
Autoridade Tributária seguiu pela via do arbitramento do lucro e, concluiu pela responsabilidade
solidária do Sr. Claudemir Rodolfo.
6.

Inconformada com o resultado do procedimento fiscal, a Contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade (e-fls. 288/309) contra o ADE e Impugnação (e-fls. 804/829) aos
Autos de Infração lavrados, enquanto o Sr. Claudemir Rodolfo impugnou o “Termo de Sujeição
Passiva Solidária” (e-fls. 662/693).
7.

Por meio da Manifestação de Inconformidade (e-fls. 288/309), sustentou, em
síntese, as seguintes alegações:
(i)
os fatos narrados, de modo algum, são capazes de demonstrar a prática de
qualquer infração à LC n° 123/2006, e, muito menos, a constituição societária
por interposta pessoa;
(ii)
o Sr. Claudemir, jamais, teve o controle absoluto das referidas empresas, visto
que seus atos de gestão se restringem à TVG, sendo a Sra. Graziela a
administradora da Impugnante;
(iii) embora a TVG tenha por objeto social a atuação no ramo da indústria e
comércio atacadista de artigos do vestuário, a atividade de industrialização é
realizada por terceiros (outsourcing), dispensando a contratação de diversos
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funcionários, a aquisição de máquinas e equipamentos, bem como a
instalação em um amplo espaço físico;
(iv) no processo operacional da TVG, tanto as matérias-primas, quanto as próprias
mercadorias acabadas, na maioria das vezes, não passam pelo seu
estabelecimento, visto que são entregues diretamente nas empresas
terceirizadas e nos seus clientes;
(v)
conforme se infere das notas fiscais anexas, o ciclo operacional é bem
dinâmico, de modo que a TVG praticamente não tem estoque físico de
mercadoria acabada, visto que a remessa das mercadorias aos clientes
acontece no mesmo dia ou, no máximo, no dia seguinte;
(vi) com a mudança de endereço da TVG do n° 2823, para o n° 2817, da Rua Jorge
Lacerda, a Impugnante, necessitando reduzir seus custos, passou a utilizar, em
comodato, o imóvel situado no n° 2823;
(vii) tratou-se de uma situação excepcional e temporária, sendo certo que a
Impugnante já se encontra devidamente instalada na Rua Harry Brehmer, n°
139 — sala 02B térrea, bairro Velha., conforme comprovam os documentos
anexos (alteração contratual, contrato de aluguel e REGIN);
(viii) a estrutura que foi vislumbrada pelo Auditor Fiscal, em fevereiro de 2012, é
decorrente da situação temporária vivida pela TVG, que, por um problema
estrutural no seu estabelecimento, viu-se obrigada a se alojar nas
dependências da Impugnante, para não ter que encerrar suas atividades;
(ix) a Impugnante, além de ser uma industrial, também, realiza a operação de
venda de mercadorias próprias, sendo certo que referidas T-Shirt's foram
produzidas e vendidas nos meses seguintes, conforme comprovam as notas
fiscais anexas;
(x)
o Auditor Fiscal não logrou comprovar que a TVG teria sido constituída com o
único intuito manter a Impugnante no SIMPLES. Aliás, não há nos autos
qualquer indício de que houve transferência de produção e do faturamento
entre as empresas, com vistas a favorecer a permanência "indevida" da
Impugnante no Simples;
(xi) a Impugnante, jamais, se recusou a entregar a documentação solicitada,
sendo certo que, na verdade, restou impossibilitada de atender à solicitação
fiscal de apresentar seu Livro Razão do período, pois a antiga contabilidade,
embora notificada formalmente (doc. anexo), se recusou a fornecer as
informações/documentação referentes às operações realizadas no ano de
2007, o que, no entanto, não autoriza o Auditor Fiscal a presumir a
inexistência do documento;
Fl. 1220
DF CARF MF
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(xii) como consequência, ainda, da ausência de informações relativas ao ano de
2007, a Impugnante e a TVG foram obrigadas a apresentar suas DIPJ's de 2008
zeradas, a fim de evitar a imposição de multa;
(xiii) não se pode, pois, presumir unicidade negocial entre as empresas, somente
pelo fato de pertencerem a marido e mulher, já que as receitas e despesas
delas existem de forma totalmente desvinculada, o que, aliás, em momento
algum, foi contestado pelo Auditor Fiscal;
(xiv) as referidas empresas atuam em nichos diferentes na área têxtil, ¡á que a
Impugnante presta serviço de industrialização por encomenda e venda de
produção própria (confecção) de artigos do vestuário, e a TVG restringe a sua
atividade à comercialização de produtos têxteis industrializados por terceiros,
consoante, aliás, comprovam as notas fiscais anexas;
(xv) a existência de indícios isolados não é capaz de justificar presunções
tributárias para fins de exclusão da empresa do Simples Nacional, a qual
somente poderá ser tida por válida se provada a congruência lógica com
outros "indícios" e provas, que deverão levar, necessariamente, à conclusão
inferida pela Autoridade Fiscal.
8.

Quanto à Impugnação, apresentada pelo Sr. Claudemir Rodolfo, em face do Termo
de Sujeição Passiva Solidária” (e-fls. 662/693), consta em seu conteúdo alegações semelhantes às
apresentadas pela SWELL em sua Impugnação, com os seguintes acréscimos com relação à
ilegitimidade passiva:
(i)
não estão presentes os requisitos exigidos pelas normas do artigo 135, I c/c
artigo 134, VII, do CTN a autorizar a responsabilização do Impugnante;
(ii)
a referida norma somente tem aplicação para os casos que envolvam
sociedade de pessoas que tenha sido objeto de liquidação, não se podendo
estender a sua incidência para as sociedades limitadas, conforme, aliás, já
decidido pelo TRF4;
(iii) conforme se infere da decisão anexa, a existência de fato da TVG já foi
reconhecida judicialmente, de modo que, estando comprovado tratar-se de
empresas distintas e autônomas, não há dúvidas quanto a improcedência do
presente Termo de Sujeição Passiva Solidária;
(iv) inaplicável ao Impugnante a responsabilidade prevista no artigo 135, I, do
CTN, visto que para a sua incidência impõe-se existência da figura do sócio, o
que, in casu, não se vislumbra na pessoa do Impugnante, pois não é, e jamais
foi, sócio da empresa Swell;
Fl. 1221
DF CARF MF
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11
(v)
conforme entendimento do STJ, somente se pode imputar a responsabilidade
pelos débitos da empresa ao sócio-gerente que tenha atuado à época da
ocorrência dos fatos geradores.
9.

Quanto à Impugnação aos Autos de Infração (e-fls. 804/829) a empresa trouxe
como preliminar a questão prejudicial ao julgamento dos Autos de Infração, que seria a existência
de discussão administrativa relativa à exclusão da Impugnante do regime tributário do Simples
Nacional. Afirma que, em decorrência da relação de dependência, o resultado do julgamento do
referido ADE poderia impactar nos Autos de Infração, e, desta forma, entende que o julgamento
dos lançamentos deve ser suspenso até a conclusão da situação referente a exclusão do Simples.
10.

No mérito, questiona os fundamentos legais dos lançamentos, haja vista que a
Autoridade Tributária se pautou nos artigos 149, VII c/c artigo 118 do CTN, a fim de consolidar as
receitas auferidas pela TVG e pela Impugnante baseada na existência de interposição fraudulenta
da empresa TVG nas atividades da Impugnante de modo a beneficiá-la com um regime de
tributação menos oneroso.
11.

Aduz que, a atitude arbitrária da Autoridade Autuante de consolidar as receitas da
Impugnante e da TVG, tornou ilegítimo o arbitramento realizado, motivando, assim, o
cancelamento dos lançamentos. Solicita, caso se entenda pela legitimidade dos lançamentos, a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, afirma ser indevida a aplicação
de multa agravada, primeiramente por se mostrar totalmente desproporcional à suposta infração
cometida, e, nem segundo lugar, pela ausência de intenção por parte do Impugnante de lesar o
Fisco. Assegura que a Autoridade Autuante não comprovou dolo de sua parte, baseando-se em
meros indícios e presunções.
12.

Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1a instância para que a
Manifestação de Inconformidade e Impugnações apresentadas fossem apreciadas. E, em 13 de
fevereiro de 2014, a 15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de
Janeiro (“DRJ/RJ1”), em Acórdão de no 12063.051 (e-fls. 921/981), entendeu por bem julgá-las
improcedentes, ao fundamento de que:
(i)
a Autoridade Tributária procedeu de forma diligente em seus trabalhos,
coletando ao longo do procedimento fiscal o maior número de provas
possíveis, estando presente no estabelecimento da SWELL e no suposto
endereço da TVG, intimando a Contribuinte a apresentar documentos,
tirando fotos das situações e elementos que entendeu relevantes, não se
contentando com questões meramente formais, ao perceber que as mesmas
não refletiam, segundo seu entendimento, a situação fática por ele
observada, e, por este motivo, buscou em todo tempo, através da
constatação dos fatos, a verdade material;
(ii)
a Interessada não nega a falta de apresentação dos livros contábeis, mas
procura eximir-se da responsabilidade apontando um terceiro como culpado;
Fl. 1222
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(iii) é dever do contribuinte a guarda dos documentos contábeis, porém, se o
mesmo transferiu tal responsabilidade para terceiros que não tiveram o
cuidado necessário, não pode a Interessada se valer disso para justificar a não
apresentação dos livros, conforme dispõe o artigo 195 do CTN;
(iv) destaco ainda o fato de que o mesmo escritório de contabilidade que cuidava
da SWELL, também cuidava da TVG, no entanto, esta apresentou seus livros
contábeis, não tendo qualquer tipo de problema neste sentido;
(v)
causa estranheza a alegação de ausência de informações contábeis relativas
ao ano de 2007, isto pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a
Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME.
Averiguando a DIME apresentada, constata-se que as informações ali
presentes são suficientes para o adequado preenchimento da DSPJ por parte
da SWELL;
(vi) não procede o argumento da Impugnante de que a juíza concluiu, baseada em
prova cabal apresentada na ação judicial, que a empresa TVG existe de fato e
possui capacidade financeira e organização administrativa. Na verdade, a
juíza chegou a dizer que os documentos juntados no processo judicial
não eram suficientes para tal comprovação, porém, decidiu pelo
cancelamento do ADE por questões formais referente ao ato administrativo;
(vii) se a TVG somente necessitava de 2 funcionários e um local de reduzida
dimensão, porque então, se instalou em um amplo galpão capaz de alocar 30
vezes o número de funcionários que possuía, para, apenas em um segundo
momento (6 meses depois), transferir-se para o local ao lado (imóvel de
diminuta proporção), considerando inclusive a ocorrência das despesas extras
geradas pela mudança de endereço?
(viii) baseado em declarações apresentadas pela própria Contribuinte (DASN e
GFIP) o Auditor Fiscal averiguou que o faturamento da SWELL de R$ 280
mil não seria suficiente para cobrir nem ao menos a folha salarial na ordem de
R$ 580 mil;
(ix) ao contrário do que diz a Contribuinte, é evidente a confusão patrimonial e
operacional entre a SWELL e a TVG, e, neste sentido, é clara a conclusão da
Autoridade Tributária constante do documento de Representação;
(x)
ambas tinham o mesmo CNAE, conforme se verifica nas telas do sistema da
RFB, ou seja, ambas empresas estariam exercendo a mesma atividade
econômica no mesmo local, o que seria um total conflito de interesses, ainda
mais tendo uma delas o Sr. Claudemir como sócio majoritário e a outra sua
esposa e filho como sócios, sendo que o filho era representado também pelo
Sr. Claudemir;
Fl. 1223
DF CARF MF
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(xi) o Sr. Claudemir era o proprietário de ambos os imóveis durante todo o
período sob fiscalização, no qual ocorreram as alterações de endereço das
empresas SWELL e TVG, bem como do quadro societário destas duas
empresas. Ademais, o Sr. Claudemir Rodolfo era sócio administrador da Swell
com 99% de participação societária até 31.01.2007, e, quando se retirou
formalmente da sociedade já era o sócio administrador da TVG com 99% de
participação societária a qual assumiu em 29.01.2007.
13.

Confira-se, a propósito, a ementa da decisão:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2012
ARGÜIÇÕES DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de
inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados.
NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIOS DE
MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Inexistindo, no ato administrativo, vícios ou irregularidades capazes de
comprometer o entendimento do sujeito passivo acerca dos fatos descritos na
acusação fiscal, rejeita-se a argüição de nulidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
Confirmada a ocorrência de embaraço à fiscalização, constituição de pessoa
jurídica por interpostas pessoas, prática reiterada de infrações à legislação
tributária e falta de escrituração do Livro Caixa, hipóteses previstas na Lei
Complementar no 123/2006 que, isoladamente, já seriam suficientes para excluir
a empresa do Simples Nacional, há que se reconhecer a legalidade e validade do
ato administrativo que impôs a referida exclusão.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE.
Os eventuais recursos interpostos contra o ato declaratório de exclusão do
Simples Nacional não implicam a necessidade de sobrestamento dos autos de
infração decorrentes, bastando que ambos os feitos sejam apreciados em
conjunto, de modo a evitar as decisões conflitantes.
Fl. 1224
DF CARF MF
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IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS.
O imposto de renda será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado
quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos de sua escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA CONHECIDA.
FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO ICMS E NA
DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do ICMS,
bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que representam
vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-se ao conceito de
receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ, bem assim da
CSLL, do PIS e da COFINS.
MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. VENDAS INFORMADAS EM
DECLARAÇÕES DE ICMS E ENTREGA DE DIPJ SEM MOVIMENTO. INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA DE PESSOAS. INTUITO DE OCULTAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS
FATOS GERADORES.
O procedimento do sujeito passivo que apura valores relacionados ao ICMS,
declarando-os ao Fisco Estadual, e, ao mesmo tempo, omite tais operações da
Receita Federal, mediante entrega de declarações sem movimento e utilização de
interposta pessoa, com confusão patrimonial e operacional, e atuação
complementar entre empresas de mesma atividade, evidencia artifício
fraudulento, praticado com a finalidade de retardar/impedir o conhecimento das
reais dimensões do fato gerador pela autoridade fazendária, justificando, assim, a
qualificação da penalidade.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL.
Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz,
devido à íntima relação de causa e efeito entre elas.
ASSUNTO:
NORMAS
GERAIS
DE
DIREITO
TRIBUTÁRIO
Exercício:
2007
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR.
São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como as pessoas
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária.
Impugnação Improcedente
Fl. 1225
DF CARF MF
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15
Crédito Tributário Mantido
14.

Em 24.02.2014, a Contribuinte e o responsável solidário tomaram conhecimento do
resultado do julgamento do Acórdão no 12-063.051, através de Carta com Aviso de Recebimento –
AR (e-fls. 1.116/1.117), e, na sequência, entenderam por apresentar Recurso Voluntário (e-fls.
1.119/1.150 e 1.161/1.196) por meio do qual ratificaram as alegações levantadas em sede de
Impugnação e Manifestação de Inconformidade.
15.

É o relatório.

VOTO
Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora.

Admissibilidade e Tempestividade
16.

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF no 1.634/20234 - Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento.
17.

Como se denota dos autos, a Recorrente e o responsável solidário tomaram ciência
do Acórdão recorrido em 24.02.2014 (e-fls. 1.116/1.117), apresentando o Recurso Voluntário, ora
analisados, no dia 26.03.2014 (e-fls. 1.119/1.161), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos
termos do que determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/19725.

4 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1a instância que
versem sobre aplicação da legislação relativa a:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44;
IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins),
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando
reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2o do art. 45;
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação
(Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes,
independentemente da natureza do tributo exigido;
VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de
que trata este artigo; e
VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência
julgadora das demais Seções.
5 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 1226
DF CARF MF
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18.

Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por
este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).

Da Análise das Alegações da Recorrente Swell Textil
Da Alegação de Nulidade por Preterição ao Direito de Defesa por Impossibilidade de
Apresentação dos Livros Fiscais
19.

Verifico, inicialmente, que a Recorrente continua por sustentar as mesmas
alegações tais quais formuladas na Impugnação:
(i)
a exclusão da Recorrente do Simples Federal, se pautou na suposta recusa da
Recorrente em entregar os livros fiscais e contábeis, o que acarretou a
lavratura de Auto de Embaraço e do Auto de Infração com tributos lançados
mediante lançamento por arbitramento;
(ii)
jamais se recusou a entregar a documentação solicitada, sendo certo que, na
verdade, restou impossibilitada de atender à solicitação fiscal de apresentar
seu Livro Razão do período, pois a antiga contabilidade, embora notificada
formalmente, se negou a fornecer as informações/documentação referentes
às operações realizadas no ano de 2007;
(iii) não se procura afastar a responsabilidade da Contribuinte pela guarda dos
documentos fiscais obrigatórios nem seu dever de fazê-lo, mas o que se
questiona é a arbitrariedade do Auditor Fiscal em aplicar o lançamento por
arbitramento, bem como a exclusão da SWELL do Simples Nacional em razão
de um suposto embaraço que ocorreu somente em razão da conduta de
terceiros;
(iv) o fato de a Recorrente restar completamente impossibilitada de apresentar
seus documentos fiscais, de modo a não fazê-lo, não pode permitir o
lançamento fiscal por arbitramento — baseado em uma suposta recusa
injustificada do contribuinte em apresentar livros fiscais.
20.

Com base em tais alegações, a Recorrente pugna pelo recebimento e acolhimento
da presente preliminar, para que seja declarada a nulidade do lançamento fiscal e de sua exclusão
do Simples Nacional, pois em seu entender, trata-se de vício insanável.
21.

Registre-se que, tais alegações foram devidamente analisadas e afastadas no
Acórdão recorrido:
“Prosseguindo nos argumentos trazidos pelo contribuinte, este questiona o
arbitramento do lucro e a exclusão do SIMPLES NACIONAL baseados na sua recusa
em apresentar os livros e demonstrativos contábeis, acarretando, inclusive, na
lavratura do Auto de Embaraço, e na conclusão da autoridade fiscal da existência
de omissão de receitas.
Fl. 1227
DF CARF MF
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Afirma que ficou impossibilitada de atender à solicitação fiscal de apresentar seu
Livro Razão do período, pois a antiga contabilidade, embora notificada
formalmente, se negou a fornecer as informações/documentação referentes às
operações realizadas no ano de 2007, assim, explica que o não atendimento da
intimação se deu por motivo alheio a sua vontade, portanto, entende que não
pode ser punida pela falha na prestação do serviço da contabilidade.
Percebe-se que o interessado não nega a falta de apresentação dos livros
contábeis, mas procura eximir-se da responsabilidade apontando um terceiro
como culpado.
Neste aspecto, cabe observar que o arbitramento foi adotado em observância a
legislação tributária, conforme se vê pelo dispositivo legal transcrito a seguir:
LEI No 8981/1995
SEÇÃO V
Do Regime de Tributação com Base no Lucro Arbitrado
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese
de que trata o art. 45, parágrafo único;
Da mesma forma, a lavratura do Auto de Embaraço tem fundamento no art. 919
do RIR que diz (grifos meus):
Seção V
Embaraço e Desacato
Art. 919. Os que desacatarem, por qualquer maneira, os Auditores-Fiscais
do Tesouro Nacional no exercício de suas funções e os que, por qualquer
meio, impedirem a fiscalização serão punidos na forma do Código Penal,
lavrando o funcionário ofendido o competente auto que, acompanhado do
rol das testemunhas, será remetido ao Procurador da República pela
repartição competente (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o).
Parágrafo único. Considera-se como embaraço à fiscalização a recusa não
justificada da exibição de livros auxiliares de escrituração, tais como o
Razão, o Livro Caixa, o Livro Registro de Inventário, o Contas-Correntes e
outros registros específicos pertinentes ao ramo de negócio da empresa.
É dever do contribuinte a guarda dos documentos contábeis, porém, se o mesmo
transferiu tal responsabilidade para terceiros que não tiveram o cuidado
necessário, não pode o interessado se valer disso para justificar a não
apresentação dos livros, conforme dispõe o art. 195 do CTN (grifos meus):
TÍTULO IV
Fl. 1228
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18
Administração Tributária
CAPÍTULO I
Fiscalização
(...)
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de
examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos
comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da
obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e
os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até
que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações
a que se refiram.
Portanto, a alegada falta de intenção do interessado não é capaz de eximi-lo de
sua responsabilidade, conforme previsto no art. 136 do CTN:
CTN
"Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato."
Destaco ainda o fato de que o mesmo escritório de contabilidade que cuidava da
SWELL, também cuidava da TVG, no entanto esta apresentou seus livros
contábeis, não tendo qualquer tipo de problema neste sentido (fls. 129-169, 210,
227).
O contribuinte tenta ainda justificar a apresentação “zerada” da sua declaração
como da declaração da TVG do ano de 2007, através dos seguintes dizeres: Além
disso, como conseqüência ainda da ausência de informações relativas ao ano de
2007, a Impugnante e a TVG foram obrigadas a apresentar suas DIPJ ́s de 2008
zeradas, a fim de evitar a imposição de multa.
Desconheço qualquer legislação que obrigue o contribuinte a apresentar
declarações com informações falsas.
Ao contrário, a Lei no 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária,
assim estabeleceu em seus arts. 1o e 2o:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes
condutas: (Vide Lei no 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias; (...)
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei no 9.964, de 10.4.2000)
Fl. 1229
DF CARF MF
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I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos,
ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo; (...)
Inclusive, foi por este motivo que a autoridade fiscal formalizou a Representação
Fiscal para Fins Penais de fls. 02-04 do processo no 13971.722828/2012-29, o qual
está apensado ao presente processo.
Ademais, causa-me estranheza a alegação de ausência de informações contábeis
relativas ao ano de 2007, isto pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a
Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, conforme
fls. 39-74, 87-98.
Segundo o Manual de Orientação da DIME, extraído do site oficial da Secretaria
de Estado da Fazenda de Santa Catarina, esta declaração tem a seguinte
finalidade:
ANEXO I
MANUAL DE ORIENTAÇÃO DA DIME
1. APRESENTAÇÃO
1.1. A Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME
tem por finalidade informar:
1.1.1. as operações e as prestações realizadas em cada período de apuração
registradas no livro Registro de Apuração do ICMS e demais lançamentos
fiscais relativos ao balanço econômico, bem como a discriminação dos
créditos acumulados;
1.1.2. o resumo dos lançamentos contábeis e demais informações
relativamente às operações e prestações realizadas no período
compreendido entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de cada exercício.
Percebe-se que se trata de Declaração mais complexa que a DSPJ, e, averiguando
a DIME apresentada, constata-se que as informações ali presentes são suficientes
para o adequado preenchimento da DSPJ por parte da SWELL.
Cabe dizer que a referida DSPJ abrangia o período de 01/01/2007 a 30/06/2007,
pois o período de 01/07/2007 a 31/12/2007 ficou por conta da Declaração do
Simples Nacional (DASN), na qual foram declarados valores da receita bruta
auferida nos meses de agosto a dezembro de 2007 (fls. 99-103).
Ora, se o contribuinte alega que apresentou DSPJ zerada por não possuir
informações contábeis relativas ao ano de 2007, como então declarou na DIME e
na DASN receitas auferidas tanto no 1o quanto no 2o semestre de 2007?
Quanto à TVG, esta dispunha dos livros contábeis, portanto, também tinha o
conhecimento das informações necessárias para o correto preenchimento da DIPJ
referente ao ano de 2007”. (e-fls. 945/948, destaques no original)
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22.

Como se pode observar, a Recorrente não contesta quaisquer dos motivos e
fundamentos perfilhados pela Autoridade Julgadora de 1a instância. Tanto o é que, sequer traz um
esclarecimento para os questionamentos mencionados abaixo:
“Ademais, causa-me estranheza a alegação de ausência de informações contábeis
relativas ao ano de 2007, isto pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a
Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, conforme
fls. 39-74, 87-98”.
“Percebe-se que se trata de Declaração mais complexa que a DSPJ, e, averiguando
a DIME apresentada, constata-se que as informações ali presentes são suficientes
para o adequado preenchimento da DSPJ por parte da SWELL”.
“Ora, se o contribuinte alega que apresentou DSPJ zerada por não possuir
informações contábeis relativas ao ano de 2007, como então declarou na DIME e
na DASN receitas auferidas tanto no 1o quanto no 2o semestre de 2007?”
23.

Por oportuno, Luciano Amaro6 esclarece que, “o art. 136 pretende, em regra geral,
evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificação jurídica dos
fatos e, portanto, teria praticado a infração de boa-fé, sem a intenção de lesar o interesse do
Fisco”.
24.

Portanto, a despeito do esforço argumentativo expendido pela Recorrente, não se
vislumbra no presente lançamento a apontada ofensa à ampla defesa a ensejar sua nulidade.
25.

Ao contrário do que sustenta a Recorrente, o fato de já ter havido julgamento da
Impugnação, demonstra, por si só, o pleno exercício do direito de defesa, de modo que não se
acolhe a preliminar alegada.

Da Análise das Alegações Meritórias da Swell quanto ao Ato de Exclusão do Simples Nacional e
ao Lançamento do Crédito Tributário pelo Regime do Lucro Arbitrado
26.

Apenas para contextualizar, a exclusão da Recorrente do Simples Nacional decorreu
da verificação das seguintes hipóteses previstas na legislação: (i) embaraço à Fiscalização,
caracterizado pela negativa não justificada de exibição do Livro Caixa, de escrituração obrigatória,
ou, alternativamente, os Livros Diário e Razão, com vistas a apurar as divergências entre DAS e
DIME no 1o semestre de 2007, e a veracidade dos valores declarados na DASN/2008, nos termos
do artigo 29, inciso II, da Lei Complementar n° 123/06; (ii) constituição da empresa por interpostas
pessoas, nos termos do artigo 29, inciso IV, da Lei Complementar no 123/2006; (iii) prática
reiterada de infração caracterizada pela omissão habitual e ininterrupta de omissão de receitas,
sistematicamente praticada desde janeiro de 2007, infringindo o disposto nos artigos 18 e 21 da
LC no 123/2006, com uso de pessoa jurídica interposta nos negócios e atividades comerciais.

6 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 471.
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27.

Como no tópico anterior, observa-se que a Recorrente apenas reitera as alegações
que haviam sido aventadas na Impugnação, não tendo suscitado, portanto, quaisquer argumentos
ou elementos fático-jurídicos capazes de refutar a linha de raciocínio perfilhada pela Autoridade
Julgadora de 1a instância. É de ver-se:
(i)
a soma das receitas brutas da TVG e da Recorrente fundou-se nas alegações
de que a TVG não possuía capacidade operacional e patrimônio necessário à
realização de seu objeto e que havia confusão patrimonial e operacional entre
as empresas referidas, razão pela qual o auditor fiscal lavrou termo de
representação administrativa para fins de baixa do CNPJ da TVG;
(ii)
diante da suposta interposição fraudulenta - inexistência de fato, por meio de
ato administrativo, o fisco determinou a baixa do CNPJ da TVG, e lançou
contra a Recorrente, por meio de arbitramento, o crédito tributário
correspondente à soma das receitas bruta das empresas;
(iii) referido lançamento não merece subsistir, porquanto restou devidamente
reconhecido, judicialmente, a nulidade do ato que declarou a baixa do CNPJ
da TVG, e que se pautou em uma suposta inexistência de fato;
(iv) após analisar a farta documentação apresentada nos autos da Ação Ordinária
n° 5007983-12.2012.4.04.7205, a ilustre Juíza da 1a Vara Federal de Blumenau
concluiu que a empresa TVG existe de fato, determinando o restabelecimento
de seu CNPJ, e reconhecendo ainda que a empresa opera normalmente, nos
termos exatos de seu contrato social, o que foi confirmado pelo e. TRF da 4a
Região;
(v)
a atividade de industrialização pela TVG é feita por terceiros, forçoso concluir
que a Swell é uma das empresas que industrializa os produtos da TVG, o que
não consiste em qualquer ilegalidade;
(vi) ainda que se aceite uma figura anômala e atípica de interposição fraudulenta,
sua existência exige que um terceiro sujeito ingresse na relação de maneira
irregular, a fim de obter vantagem fiscal. Entretanto, a Swell possui seus
próprios clientes, dentre eles, a TVG, o que não demonstra qualquer fraude,
pois se o fato de estar temporariamente em galpão alheio for sinônimo de
ilícito fiscal, certamente se terá um Estado totalitário e que não prestigia seus
ditames constitucionais;
(vii) não é defeso a pessoas pertencentes ao mesmo seio familiar constituírem
pessoas jurídicas distintas, com objetos distintos;
(viii) enquanto a Recorrente se dedica à atividade industrial, mediante fabricação
própria de produtos têxteis, a TVG "industrializa" suas mercadorias por
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intermédio de terceiros (outsorcing), o que dispensa a contratação de
diversos funcionários, maquinário ou amplos espaços físicos;
(ix) se o Auditor Fiscal considerou como válidos os valores de receita bruta
constantes da DIME apresentada pela Recorrente, cabia ter efetuado o
arbitramento do lucro baseado unicamente nesses os valores;
(x)
o nobre Auditor Fiscal, numa atitude totalmente arbitrária, somou os valores
de receita bruta apurados para a Recorrente e para a TVG, tornando ilegítimo
o arbitramento realizado;
(xi) caso o lançamento seja mantido, a não exclusão do ICMS das bases de cálculo
do PIS e da COFINS resultará em decréscimo injustificado de patrimônio da
empresa, consubstanciando afronta ao preceito do art. 50, XXII da Legislação
Maior (direito à propriedade)
(xii) quanto à multa qualificada: não se visa declarar a inconstitucionalidade da
multa aplicada à Recorrente, mas somente aplicar-se uma interpretação da
lei, à luz da Constituição Federal e dos princípios norteadores do direito
tributário;
(xiii) em virtude do arbitramento da receita bruta da Recorrente, a Autoridade
Fiscal aplicou multa de 150% sobre o valor do tributo, tendo em vista a não
entrega dos documentos solicitados pelo Fisco Federal, e que o lançamento
por arbitramento foi lançado de oficio;
(xiv) a impossibilidade material na entrega dos documentos à Autoridade Fiscal é
causa de afastamento da multa aplicada, nos termos do § 2° do artigo 19 da
Lei 3.470/58;
(xv) o nobre Auditor Fiscal, em nenhum momento, comprovou a intenção da
Recorrente em fraudar o Fisco, eis que baseou o ato de lançamento em meros
indícios e presunções, sem sequer demonstrar o dolo do contribuinte,
requisito legal imprescindível na imposição da absurda multa de 150%;
(xvi) tendo em vista que, conforme restou cabalmente demonstrado, a Recorrente
não se utilizou de meios fraudulentos para fraudar o Fisco, não há razão para
ser mantida a multa de oficio ora aplicada.
28.

Ao final, a Recorrente requer a nulidade do lançamento fiscal e de sua exclusão do
Simples Nacional, tendo em vista a decisão judicial reconhecendo a existência fática da TVG e,
caso o lançamento seja mantido, pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS e o afastamento da multa qualificada, tal como o fez na Impugnação.
29.

De pronto merece ser afastada a alegação de que a decisão recorrida deixou de
considerar a decisão judicial, ao argumento de que “o v. Acórdão administrativo, mesmo diante da
decisão transitada em julgado emanada pelo Poder Judiciário, que declarou a existência de fato da
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empresa TVG, deixou de considerar esse fato, que afasta a alegação de interposição fraudulenta
de pessoa jurídica, e, por conseguinte, deslegitima o lançamento efetuado pela autoridade fiscal”.
30.

Pelo que se observa da decisão recorrida, contrariamente ao alegado, há longo
tópico explicando os efeitos e alcance da decisão judicial nestes autos. Pela pertinência,
destacamos:
“Como se vê, a juíza não adentrou a questão da existência ou não de interposição
fraudulenta da TVG na SWELL, porém, decidiu pelo cancelamento do ADE e
reativação do CNPJ por 2 motivos:
1) Porque verificou através das informações da JUCESC que a situação fática
sofreu alteração (mudança de endereço, alteração contratual, contratação de
empregado), e,
2) Porque constatou que a autoridade tributária não observou o prazo de 90 dias
previsto no art. 80, § 3o, da Lei no 9.430/1996.
Destaco os seguintes dizeres da juíza:
Entretanto, o contido no Relatório de Diligência não serve para manutenção
do Ato Declaratório Executivo RFB/9a/RF/DRF/BLU no 29, de 20-06-2012,
pois como reconheceu o próprio Relatório, a situação fática sofreu
alteração. E, se houve alteração de situação fática (mudança de endereço,
alteração contratual, contratação de empregado), a Receita Federal deve
proceder à nova intimação administrativa da autora / contribuinte para
possibilitar o direito de defesa, até porque a Receita Federal não observou o
prazo de 90 (noventa) dias (art. 80, § 3o, da Lei no 9.430/1996) quando da
edição do Ato Declaratório Executivo RFB/9a/RF/DRF/BLU no 29, de
20-06-2012.
Isto é, a sentença, a qual foi mantida na íntegra pela 4a Turma do TRF da 4a
Região, não analisou a questão da interposição fraudulenta, embora a própria
juíza tenha reconhecido que os documentos trazidos pela TVG não eram capazes
de comprovar patrimônio e capacidade operacional compatível com o seu objeto
social exercido de fato, conforme se vê no seguinte trecho da sentença (grifos
meus):
É verdade que no EVENTO 31 - PET1, RELT2 e RELT3 a União / Fazenda
Nacional requer 'a juntada aos autos do Relatório de Diligência e do Termo
de Constatação anexos, os quais demonstram que, não obstante a
alteração de endereço, inexiste comprovação de que a autora possui
patrimônio e capacidade operacional compatível com o seu objeto social
exercido de fato, circunstâncias que motivaram a baixa do CNPJ'.
Portanto, verifica-se que não procede o argumento da impugnante de que a juíza
concluiu, baseada em prova cabal apresentada na ação judicial, que a empresa
TVG existe de fato e possui capacidade financeira e organização administrativa.
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PROCESSO 13971.720607/2012-16
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Na verdade, a juíza chegou a dizer que os documentos juntados no processo
judicial não eram suficientes para tal comprovação, porém, decidiu pelo
cancelamento do ADE por questões formais referente ao ato administrativo.
Inclusive a mesma reconheceu a possibilidade de abertura de novo processo
administrativo para averiguação da situação, conforme seus dizeres:
...sem prejuízo da Receita Federal do Brasil, em novo processo
administrativo de representação para declaração de Baixa de Inscrição do
CNPJ, verificar a atual situação fática da autora e adotar as medidas legais.
Considerando que a reativação do CNPJ ocorreu por questões formais do ato
administrativo, há de se esclarecer que tal fato não altera ou nega por si só a
situação de interposição fraudulenta apontada pela autoridade fiscal.
Além disso, cabe observar que não há a necessidade de inexistência de fato, como
de pessoa jurídica fictícia, para que haja interposição fraudulenta, haja vista que
duas empresas existentes de fato, podem incorrer em infração neste sentido,
quando uma delas agir como interposta na outra para uma ou várias operações
ou por certo período de tempo”. (e-fls. 963/964, destaques no original)
31.

Como se vê, a exclusão do regime foi efetuada nos termos da legislação e
decorrente da constatação dos seguintes fatos: (i) a Recorrente declarou, no período de janeiro a
julho de 2007, valores nulos de receita bruta, como se estivesse inativa, conforme se observa na
DAS/2008; (ii) verificou-se a interposição fraudulenta da empresa TVG, através da qual a
Recorrente gerou receita bruta da ordem de R$ 5 milhões em 2007; (iii) a TVG foi criada em
21.07.2006, estabelecendo-se inicialmente em imóvel de propriedade do Sr. Claudemir, sócio
majoritário da Recorrente; (iv) a TVG estabeleceu-se em um local que jamais comportaria
atividades operacionais capazes de gerar os R$ 5 milhões de faturamento em 2007, declarado na
DIME, e ainda com emprego de apenas dois funcionários; (v) a Recorrente, estabelecida em um
amplo galpão, contando com uma média de 60 funcionários em 2007 não logrou atingir um
faturamento que, no montante da ordem de R$ 280 mil, sequer cobriu a folha salarial, da ordem
de R$ 580 mil; (vi) a empresa TVG não possuía, já a época (janeiro/2007), patrimônio e capacidade
operacional para realização das atividades inerentes ao seu objeto social, constituindo-se, ao
menos a partir de então, mera ficção jurídica para servir de interposta pessoa na dissimulação de
receitas tributáveis auferidas de fato pela Recorrente.
32.

De resto, como já mencionado acima, a Recorrente limitou-se em reproduzir ipsis
litteris as alegações que haviam sido aventadas na Impugnação. E, considerando que a decisão
recorrida bem tratou das alegações tais quais apresentadas e aqui reiteradas, entendo por adotá-
la como razões de decidir pelos seus próprios fundamentos, valendo-me, para tanto, da
autorização constante do artigo 50, §1o, da Lei no 9.784/997 c/c o artigo 114, §12, I, do Regimento

7 §1o. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
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PROCESSO 13971.720607/2012-16
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Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”)8, a qual passarei a reproduzi-la
integralmente adiante:
“[...]
A defesa assegura que o Sr. Claudemir jamais teve o controle absoluto das
empresas TVG e SWELL, pois seus atos de gestão se restringem à TVG. Aponta
para as alterações ocorridas no contrato social referentes ao quadro societário, a
fim de provar que a sua administradora a época dos fatos era a Sra. Graziela.
E argumenta que o fato do Sr. Claudemir ser o representante legal do filho
Bernardo perante o Impugnante, em razão da menoridade, não traduz que seria
ele o administrador da empresa!
Em seguida, apresenta considerações em relação ao paralelo traçado pelo Auditor
Fiscal entre o quadro de funcionários da TVG, com o faturamento auferido pela
empresa, em 2007, e o quadro de funcionários da Impugnante e seu respectivo
faturamento, no mesmo período.
Isto pois, o Auditor Fiscal concluiu que haveria uma discrepância na situação
vislumbrada, pois a TVG, com uma estrutura física de “diminuta proporção”,
contando com apenas dois funcionários, teria auferido faturamento na casa dos 5
milhoes de reais, e a Impugnante, localizada num amplo galpão industrial, com 60
funcionários, teria alcançado um faturamento na ordem de R$ 280 mil reais, o
qual não seria capaz sequer de suprir os custos da sua folha de salários.
Neste aspecto, o contribuinte explica que, desde sua criação em 2001, atuou no
ramo da indústria e comércio têxtil, e, desta forma, necessita de um amplo espaço
físico e de vários funcionários para desenvolver sua atividade econômica.
Porém, a industrialização da TVG é realizada por terceiros, dispensando a
contratação de diversos funcionários, a aquisição de máquinas e equipamentos,
bem como a instalação em um amplo espaço físico.
Tais explicações procuram justificar a maneira como a TVG conseguiu atingir um
faturamento de mais de 5 milhões de reais, atuando em um local de diminuta
proporção, com apenas 2 funcionários.
Em consulta aos autos, verifica-se que a autoridade tributária esteve presente no
suposto local da TVG, constatando que a mesma não atuava lá; a partir daí,
averiguou a existência do galpão da SWELL no mesmo logradouro, em local
recém-desocupado pela TVG.
Isto é, desde que foi criada em 21/07/2006 até 29/01/2007 a TVG esteve
estabelecida, na Rua Governador Jorge Lacerda 2823, ou seja, no local aonde se
encontra o amplo galpão.

8 §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;
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Em 29/01/2007, segundo explica, a TVG transferiu sua sede para o imóvel
adjacente de no 2.817 de mesmo logradouro, sendo este o imóvel de diminuta
proporção conforme dito pela autoridade tributária.
Após 2 dias, em 31/01/2007, a SWELL transferiu sua sede para o amplo galpão na
Rua Governador Jorge Lacerda 2823.
O contribuinte alega que a mudança da TVG ocorreu com a finalidade de reduzir
seus custos.
No entanto, há que se reconhecer que uma empresa recém-criada tem inúmeras
despesas e custos adicionais em decorrência do início das atividades.
Se a TVG somente necessitava de 2 funcionários e um local de reduzida dimensão,
porque então, se instalou em um amplo galpão capaz de alocar 30 vezes o
número de funcionários que possuía, para, apenas em um segundo momento (6
meses depois), transferir-se para o local ao lado (imóvel de diminuta proporção),
considerando inclusive a ocorrência das despesas extras geradas pela mudança de
endereço?
Tais esclarecimentos não fazem sentido seja no aspecto financeiro, econômico
e/ou operacional.
Observe-se ainda que nestas mesmas datas houve alterações tanto no quadro
societário da TVG quanto da SWELL, conforme constatações da autoridade:
Com base nas informações cadastrais e no contrato social de fls. 26-38,
nesse mês de janeiro/2007 o quadro societário da TVG era composto pelos
irmãos JOSIANE CELI RODOLFO (1%) e CLAUDE RODOLFO (99%), sendo que,
no dia 29, JOSIANE cedeu a totalidade de suas cotas, e CLAUDE cedeu 98%
do capital para o também irmão CLAUDEMIR RODOLFO, que assumiu o
controle da TVG com 99% das cotas e, no dia seguinte, retirou-se do quadro
societário da SWELL, composto até então por ele (99%) e a irmã JOSIANE
(1%), sendo substituído na SWELL por sua esposa, GRAZIELA MARGARIDA
EVANGELISTA RODOLFO, ...
Ademais, embora constasse do cadastro da RFB que a TVG estava localizada na
Rua Governador Jorge Lacerda no 2817, a autoridade tributária constatou que a
mesma estava atuando no endereço ao lado no no 2823 junto com a SWELL.
O contribuinte justifica tal fato dizendo que:
33. Ocorre que, devido a um sério problema de estrutura, a TVG teve que se
retirar às pressas do imóvel (no 2817), o qual acabou sendo demolido,
conforme constatado pelo Auditor Fiscal.
34. No entanto, necessitando manter as suas atividades em funcionamento,
e, considerando a relação de parentesco existente entre os sócios das duas
empresas, a TVG passou a ocupar um espaço dentro do estabelecimento da
Impugnante, até que fosse encontrado um novo local para suas instalações.
Fl. 1237
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35. Ora, tratou-se de uma situação excepcional e temporária, sendo certo
que a Impugnante já se encontra devidamente instalada na Rua Harry
Brehmer, no 139 – sala 02B térrea, bairro Velha., conforme comprovam os
documentos anexos (alteração contratual, contrato de aluguel e REGIN).
36. Assim, o fato do Auditor Fiscal ter encontrado "indicativos de
funcionamento" da TVG dentro do estabelecimento da Impugnante, como
por exemplo, uma nota fiscal, onde consta o endereço da TVG e o telefone
da Impugnante, assim como caixas de mercadorias da TVG na rampa de
embarque da Impugnante, se deveu a essa situação temporária vivida pela
empresa (TVG), a qual, conforme dito alhures, já foi regularizada.
37. Como se vê, a estrutura que foi vislumbrada pelo Auditor Fiscal, em
fevereiro de 2012, é decorrente da situação temporária vivida pela TVG,
que, por um problema estrutural no seu estabelecimento, viu-se obrigada a
se alojar nas dependências da Impugnante, para não ter que encerrar suas
atividades.
38. Todavia, tal situação não existe mais, visto que a TVG já se encontra
devidamente instalada em outro imóvel, localizado em endereço totalmente
diverso.
Note-se que na primeira visita da autoridade tributária ao imóvel de no 2817 o
mesmo estava “de pé”, porém, na segunda vez que o autuate foi ao local o
mesmo já havia sido demolido.
E mais, a suposta regularização do endereço da TVG só ocorreu após a ciência da
Representação que expôs todas as constatações da interposição fraudulenta da
TVG na SWELL (fls. 397-405).
Destaque-se que, baseado em declarações apresentadas pelo próprio
contribuinte (DASN e GFIP – fls. 99-103 e 81-86), o Auditor Fiscal averiguou que o
faturamento da SWELL de R$ 280 mil não seria suficiente para cobrir nem ao
menos a folha salarial na ordem de R$ 580 mil.
Veja a explicação do contribuinte para tal averiguação:
54. Ademais, improcede a alegação do Auditor Fiscal quanto à insuficiência
de faturamento da Swell para cobrir sequer a sua folha de pagamento, no
ano de 2007, visto que, na verdade, tal fato não ocorreu. Porém a produção
de tal prova está prejudicada, ante a recusa da antiga contabilidade em
fornecer os documentos.
Ou seja, mais uma vez o contribuinte busca sustentar suas justificativas na
ausência de documentação decorrente de problemas com a contabilidade.
O Auditor Fiscal verificou a execução de atividades da TVG no mesmo imóvel da
SWELL, acostando aos autos provas neste sentido (fls. 246-255), das quais destaco
as fotos 6 e 8 de fls. 251 e 254, conforme segue:
Fl. 1238
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Na foto 6, à esquerda, a imagem de uma nota fiscal afixada sobre as
mercadorias, onde, no detalhe à direita, observa-se que se trata de retorno
de mercadorias industrializadas pela empresa BATIK TEXTIL, destinadas à
TVG.
Ressalte-se que o número telefônico de contato no documento é atendido
pela SWELL
(...)
Na foto 8 observa-se uma ficha técnica para produção, pela TVG, de TShirt,
com capuz, encomendada pela SWELL, instalada no mesmo local (?).
O contribuinte procura justificar esta foto 8 da seguinte forma:
39. Outrossim, importante esclarecer que o documento constante da foto 8,
apontado pelo Auditor Fiscal como sendo um "pedido de cliente da TVG",
mas que teria sido feito em nome da Impugnante, trata-se, na verdade, de
uma ficha técnica encomendada pela própria Impugnante, para a utilização
na confecção de T-Shirt.
40. Com efeito, a Impugnante, além de ser uma industrial, também, realiza
a operação de venda de mercadorias próprias, sendo certo que referidas
T-Shirt's foram produzidas e vendidas nos meses seguintes, conforme
comprovam as notas fiscais anexas.
41. Tal constatação, além de deixar evidente o equívoco do fato isolado
acima apontado pelo Auditor Fiscal, demonstra, também, a autonomia e
capacidade operacional das empresas.
O documento indica que o cliente é a SWELL. Ora, se a SWELL tem como atividade
a industrialização, bem como venda de produtos próprios e a TVG tem suas
mercadorias industrializadas por terceiros, como a SWELL poderia figurar como
cliente da TVG?
Na verdade, segundo a lógica antes apresentada na defesa sobre a atividade de
cada empresa, a TVG que teria que ser a cliente da SWELL, em uma possível
prestação de serviço desta ao industrializar produtos por encomenda da TVG(?).
E, neste caso, seria claro a configuração de fato de uma única empresa em
atividade,
porém,
formalmente
sendo
2
empresas
com
atividades
complementares, o que na verdade foi a situação fática confirmada pela
autoridade tributária.
Ainda que se desconsidere a informação contida no documento (CLIENTE: SWELL),
não seria possível aceitar a explicação do contribuinte.
Isto pois, se a SWELL além de produzir também vende seus próprios produtos,
porque motivos a TVG entregaria a SWELL uma ficha técnica para que a SWELL
produzisse e vendesse o próprio produto.
Qual o ganho da TVG nisto? “ficha técnica encomendada pela impugnante”?
Fl. 1239
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Seria um notável conflito de interesses se considerássemos uma suposta
independência das empresas.
Logo, ao contrário do que diz o contribuinte, é evidente a confusão patrimonial e
operacional entre a SWELL e a TVG, e, neste sentido, é clara a conclusão da
autoridade tributária constante do documento de Representação, conforme se
vê:
Por todo o exposto verifica-se, perfeitamente caracterizada, a confusão
patrimonial e operacional entre as empresa TVG e SWELL, que
compartilham indistintamente as mesmas instalações desde janeiro de
2007, o que implica concluir pela inexistência de fato de uma delas. Tal
condição recai apropriadamente à empresa TVG que, fundada em
21/07/2006, estabeleceu-se em janeiro de 2007 em um local onde jamais
comportaria atividades operacionais que gerassem seus R$5,2 milhões de
faturamento em 2007, conforme DIME2 às fls. 39-74, contando com apenas
dois funcionários (ver extrato de fls. 7580 – linha “Qt vinv tot GFIP”). Por
outro lado, a SWELL, estabelecida em um amplo galpão, contando com uma
média de 60 funcionários em 2007 (ver extrato de fls. 81-86 – linha “Qt vinc
tot RAIS”) distribuídos entre a matriz e a filial de Pouso Redondo, e também
administrada com absoluto controle por CLAUDEMIR, não logrou atingir um
faturamento que, no montante da ordem de R$280 mil (ver DIME às fls.
87-98, e DASN3 às fls. 99-103), sequer cobriu a folha salarial, da ordem de
R$580 mil (ver extrato de fls. 81-86 – linha ”Mas emp GFIP”).
Conhecendo-se esses fatos, não chega a ser surpreendente encontrar
mercadorias e documentos da TVG transitando no estabelecimento da
SWELL, esta sim, em condições de operar. Os disparates são por demais
implausíveis, forçando concluir que a empresa TVG não possuía, já a época
(janeiro/2007), patrimônio e capacidade operacional para realização das
atividades inerentes ao seu objeto social, constituindo-se, ao menos a partir
de então, mera ficção jurídica para servir de interposta pessoa na
dissimulação de receitas tributáveis auferidas de fato pela SWELL.
Bem como o disposto no TVF:
A vinculação societária entre a SWELL e TVG são relevantes para compor o
conjunto probatório do controle articulado e centralizado, bem como a
promiscuidade e interdependência entre as operações da TVG e SWELL,
evidenciadas pelo faturamento exorbitante da primeira contrapondo-se ao
prejuízo sistemático da segunda, bem como a confusão patrimonial e as
atividades complementares realizadas pelas empresas, circunstâncias
administradas sob controle unificado, ressaltando-se que a representação
legal de um sócio por outro, menor incapaz, não é proibitiva e tampouco
ilícita, mas resulta no imponderável controle absoluto, do contrário seria o
mesmo que conceber um mesmo agente administrar, simultaneamente e
sem conflito, interesses eventualmente divergentes.
Fl. 1240
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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30
Ademais, o objeto social constante no contrato social das 2 empresas a época dos
fatos era o mesmo, conforme segue (fls. 26, 319):
Contrato Social TVG:
Art 3o - A Sociedade tem por objetivo social a exploração do ramo de
indústria e comércio atacadista de artigos do vestuário, importação e
exportação.
Contrato Social SWELL:
Cláusula 2a - A sociedade tem por objetivo social, a exploração do ramo de
indústria e comércio atacadista de confecções, importação e exportação.
Da mesma forma, ambas tinham o mesmo CNAE, conforme se verifica nas telas
do sistema da RFB (fl. 895).
Isto é, ambas empresas estariam exercendo a mesma atividade econômica no
mesmo local, o que seria um total conflito de interesses, ainda mais tendo uma
delas o Sr. Claudemir como sócio majoritário e a outra sua esposa e filho como
sócios, sendo que o filho era representado também pelo Sr. Claudemir.
Portanto, ao meu ver não há dúvidas da confusão patrimonial e operacional, da
mesma forma que não há como negar o conhecimento e atuação do Sr. Claudemir
em todo este esquema.
Quanto a tal questão, além dos argumentos já apresentados neste voto,
necessário se faz observar os seguintes dizeres do contribuinte constantes da
manifestação de inconformidade:
30. A propósito, vale ressaltar que, com a mudança de endereço da TVG do
n° 2823, para o n° 2817, da Rua Jorge Lacerda, a Impugnate, necessitando
reduzir seus custos, passou a utilizar, em comodato, o imóvel situado no n°
2823.
31. Ora, onde está a irregularidade dessa situação? Se o imóvel menor (n°
2817) atendia completamente às necessidades da TVG, qual a ilegalidade
do Sr.Claudemir ceder o galpão industrial (n° 2823) à outra empresa, ainda
que seja a Impugnante? Por óbvio que não há!
32. Nessa senda, importante ressaltar que, embora a transferência de
propriedade do imóvel n° 2817, do Sr. Elimar Reinhold e esposa para o Sr.
Claudemir, tenha ocorrido somente em novembro de 2007, como afirma o
Auditor Fiscal, ele já possuía a posse direta desde dezembro de 2006,
quando firmaram o contrato de compra e venda anexo, o que torna
inquestionável a legitimidade do empréstimo realizado à Impugnante.
De acordo com os documentos de fls. 194-199, 390-396 do autos, confirma-se que
o Sr. Claudemir adquiriu, em 28 de julho de 2006, o galpão (End: Rua Rua
Governador Jorge Lacerda no 2.823), e em novembro de 2007 o imóvel de
diminuta proporção, posteriormente demolido; porém, segundo informações
Fl. 1241
DF CARF MF
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31
prestadas pelo interessado, já tendo a posse direta deste imóvel (End: Rua
Governador Jorge Lacerda no 2.817) desde dezembro de 2006.
Ou seja, o Sr. Claudemir era o proprietário de ambos imóveis durante todo o
período sob fiscalização, no qual ocorreram as alterações de endereço das
empresas SWELL e TVG, bem como do quadro societário destas duas empresas.
Neste ponto, destaco o item 26 da impugnação trazida pelo Sr. Claudemir Rodolfo
em face do Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 662-693) que diz (grifos
meus):
26. Por outro lado, ainda que superado tal óbice, o fato é que permanecesse
sendo inaplicável ao Impugnante a responsabilidade prevista no art. 135, I,
do CTN, visto que para a sua incidência impo-se a existência da figura do
sócio, o que, in casu, não se vislumbra na pessoa do Impugnante, pois não é,
e jamais foi, sócio da empresa Swell.
Como assim: ...jamais foi, sócio da empresa Swell.?
O Sr. Claudemir Rodolfo era sócio-administrador da Swell com 99% de
participação societária até 31/01/2007, e, quando se retirou formalmente da
sociedade já era o sócio-administrador da TVG com 99% de participação societária
a qual assumiu em 29/01/2007 (fl. 918).
Ainda em análise as alegações do Sr. Claudemir Rodolfo em sua impugnação, o
mesmo diz o seguinte:
28. Sendo assim, considerando que, in casu, se trata de supostos débitos
cujos fatos geradores se deram no ano de 2007, não há como imputar
qualquer responsabilidade ao Impugnante, pois, conforme comprova a
anexa 4a alteração contratual vigente à época, ele não fazia parte do
quadro societário, nem mesmo na condição de representante legal.
29. De fato, no período em questão, a empresa tinha como sócios a Sra.
Graziela e a Sra. Josiane (administradora), sendo certo que o menor,
Bernardo, representado pelo Impugnante, apenas entrou no quadro
societário em setembro de 2008, conforme se infere da 6a alteração
contratual anexa.
30. Assim, não restam dúvidas quanto à ilegitimidade passiva do
Impugnante para responder pelos débitos ao lançados.
31. Por outro lado, ainda que se considere a atual formação do quadro
societário, o fato é que o Impugnante permanece sem qualquer
responsabilidade pelos débitos em questão, pois, conforme exaustivamente
demonstrado nos autos da Manifestação de Inconformidade apresentada
pela Swell, em face do ADE no 12, de 26 de março de 2012, os únicos sócios
da Swell são a Sra. Graziele, que é a administradora, conforme previsto no
contrato social, e o seu filho Bernando, o qual, em razão da menoridade é
representado pelo Impugnante.
Fl. 1242
DF CARF MF
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32
Pois bem, a 6a alteração do contrato social, ocorrida em 04 de setembro de 2008,
incluiu o menor Bernardo no quadro societário da Swell, com 95% das quotas,
sendo representado por seu pai Sr. Claudemir Rodolfo (310-317), com a retirada
da sociedada da Sra. Josiane Celi Rodolfo. A Sra. Graziela M. E. Rodolfo
permaneceu com 5% das quotas. Porém, neste mesmo ato a Sra. Graziela M. E.
Rodolfo passou a ser a administradora da Swell, permanecendo neste cargo
durante todo o período em que ocorreu a fiscalização.
Ora, se a Sra. Graziela M. E. Rodolfo era a administradora da Swell durante o
procedimento fiscal realizado pela autoridade tributária, porque então a
Intimação de fl. 225 foi respondida pelo Sr. Claudemir Rodolfo (fl. 227) e não pela
administradora da empresa?
De fato, o Sr. Claudemir, apesar de não constar oficialmente como administrador
da SWELL a partir de 31/01/2007, era, efetivamente, pelas provas obtidas pela
fiscalização, o responsável pela administração das atividades da autuada.
Percebe-se que a defesa do Sr. Claudemir Rodolfo procura sustentar suas
alegações em questões formais que divergem da realidade fática apurada pela
fiscalização.
Portanto, resta comprovado o plano arquitetado pelo Sr. Claudemir Rodolfo,
envolvendo as duas empresas, das quais, inclusive, chegou a ter formalmente
posse de 99% de ambas por 2 dias, quando então, retirou-se formalmente do
quadro societário da SWELL, sendo substituído pela sua esposa.
Deste modo, a utilização da interposição da TVG na SWELL, com clara confusão
patrimonial e operacional e atuação complementar entre ambas na mesma
atividade, evidencia os artifícios fraudulentos, com vistas a retardar/impedir o
conhecimento das reais dimensões do fato gerador pela autoridade fazendária,
sob o manto da regularidade aparente baseada em questões formais que não
condizem com a realidade.
Tais constatações motivaram a emissão do Termo de Sujeição Passiva Solidária, e,
neste aspecto, a impugnação do Sr. Claudemir Rodolfo contra o Termo de
Sujeição Passiva Solidária, traz, além das questões já tratadas neste voto,
argumentos sobre a ilegitimidade passiva de sua pessoa.
[...]”.
33.

Assim, conforme esta e. Turma advertiu no julgamento do Acórdão n° 1302-
006.447, “Somente se torna possível afastar os robustos argumentos, baseados em fatos
comprovados trazidos pela autoridade fiscal, mediante a apresentação de argumentos contrários
acompanhados das devidas provas dos fatos alegados”, o que não ocorreu no presente caso.
(Processo n° 10580.721279/2019-57. Sessão de 12.04.2023. Relator Sergio Magalhães Lima, g.n.)
34.

Logo, não merece reforma o Acórdão recorrido nesse ponto.

Fl. 1243
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.366 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13971.720607/2012-16
33
Da Análise da Alegação de Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
35.

No ponto, pugna a Recorrente - caso mantido o lançamento – pela exclusão do
ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
36.

De fato, restou fixada a tese, pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento
do Recurso Extraordinário 574.706/PR: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da Cofins” (STF. Plenário. RE 574706 ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado
em 13.05.2021).
37.

Contudo, para que a Recorrente faça jus à exclusão, precisa comprovar que houve a
efetiva inclusão do tributo estadual na base de cálculo das referidas contribuições, bem como o
seu montante.
38.

Não basta pleitear genericamente a aplicação do Recurso Extraordinário no
574.706, sob o argumento teórico de que a autuação deixou de excluir da base de cálculo das
contribuições os valores relativos ao tributo estadual; é preciso comprovar, documentalmente,
que houve a inclusão, bem como o montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da Cofins.
39.

Neste sentido, já decidiu este Conselho:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010,
2011 ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP
E
DA
COFINS
OBJETO
DE
AUTUAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO. Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao
ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da
Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2010, 2011 ALEGAÇÃO
GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS
OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Não basta a alegação
genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de
cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso
comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o
montante do tributo estadual a ser excluído. (Processo n° 13855.722545/2013-94.
Acórdão n° 1301-007.419. Sessão de 14.08.2024. Relator Rafael Taranto
Malheiros, g.n.)
40.

Assim, face à alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins objeto da autuação, à falta de
comprovação documental de que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo
estadual a ser excluído, não se acolhe o argumento da Recorrente.

Fl. 1244
DF CARF MF
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34
Da Análise, conjunta, das Alegações sobre a Redução da Multa, da Impossibilidade de
Manutenção da Multa e do seu Caráter Confiscatório e da Ausência dos Requisitos para a sua
Aplicação
41.

Em relação às alegações de mérito acerca da aplicação da multa, a Recorrente
reitera, em resumo, as seguintes questões:
(i)
não se visa declarar a inconstitucionalidade da multa aplicada à Recorrente,
mas somente aplicar-se uma interpretação da lei, à luz da Constituição
Federal e dos princípios norteadores do direito tributário;
(ii)
em virtude do arbitramento da receita bruta da Recorrente, a Autoridade
Fiscal aplicou multa de 150% sobre o valor do tributo, tendo em vista a não
entrega dos documentos solicitados pelo Fisco Federal, e que o lançamento
por arbitramento foi lançado de oficio;
(iii) a impossibilidade material na entrega dos documentos à Autoridade Fiscal é
causa de afastamento da multa aplicada, nos termos do § 2° do artigo 19 da
Lei 3.470/58;
(iv) o Auditor Fiscal, em nenhum momento, comprovou a intenção da Recorrente
em fraudar o Fisco, eis que baseou o ato de lançamento em meros indícios e
presunções, sem sequer demonstrar o dolo do contribuinte, requisito legal
imprescindível na imposição da absurda multa de 150%;
(v)
tendo em vista que, conforme restou cabalmente demonstrado, a Recorrente
não se utilizou de meios fraudulentos para fraudar o Fisco, não há razão para
ser mantida a multa de oficio ora aplicada.
42.

Pois bem. Como já mencionado pela decisão recorrida e de acordo com o artigo 26-
A do Decreto no 70.235/72, o qual dispõe sobre o processo administrativo fiscal, os órgãos de
julgamento não podem afastar ou deixar de observar a aplicação de tratado, acordo internacional,
lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
43.

Em consonância com o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/72,
registre-se que o artigo 98 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, prescreve que “Fica vedado aos membros das Turmas de
julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto”.
44.

A Súmula CARF no 2 também dispõe que este Conselho não tem competência para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária:
Fl. 1245
DF CARF MF
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35
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
45.

Tendo em vista que não cabe a este Conselho Administrativo se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de tratados, acordos internacionais, leis ou decretos, é de se concluir que as
alegações de que a multa aplicada na modalidade qualificada é confiscatória e viola o artigo 150,
inciso IV da Constituição Federal não devem ser aqui examinadas, haja vista que esse tipo de
alegação reivindicaria a análise da inconstitucionalidade da própria norma tributária prevista no
artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96.
46.

Por essas razões, entendo por não acolher das alegações meritórias no sentido de
que a multa é confiscatória e, por conseguinte, inconstitucional.
47.

Por outro lado, tem-se que as alegações acerca das circunstâncias que ensejaram a
aplicação da multa na modalidade qualificada devem ser, aqui, apreciadas.
48.

Em primeiro lugar, reconheça-se que o descumprimento da legislação tributária
ensejará a aplicação da respectiva sanção independentemente da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. É nesses termos que o 136
do Código Tributário Nacional (“CTN”) estipula:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
49.

As sanções aplicadas para os ilícitos tributários apresentam a dupla função de (i)
inibir aquelas condutas por parte de possíveis infratores que visam suprimir ou reduzir o
pagamento de tributos, intimidando-os – tem-se a chamada prevenção geral –, e, também, de (ii)
punir os sujeitos infratores que efetivamente deixaram de adotar aquela determinada conduta
prevista na legislação, fazendo com que eles não reincidam na infração – aqui, diz-se que a
prevenção é especial. No final das contas, as sanções devem ser estabelecidas para estimular o
cumprimento da obrigação tributária e evitar a prática de infrações à legislação tributária,
revelando a sua função educativa.
50.

Como ensina a doutrina:
“No campo das sanções administrativas pecuniárias (multas), é preciso não
confundir (como faz, frequentemente, o próprio legislador) a proteção ao
interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com o objetivo de arrecadação
por meio da multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para
estimular o cumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentar fugir ao
seu dever, o gravame adicional representado pela multa que lhe é imposta se
justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar de
obrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o
descumprimento da obrigação acessória provoca para a arrecadação de tributos),
mas a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo
contrário, deve-se graduá-la em função da gravidade da infração, vale dizer, da
Fl. 1246
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36
gravidade do dano ou da ameaça que a infração representa para a arrecadação
de tributos”9. (g.n.)
51.

Examinando o artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430/96 verifica-se que, a multa qualificada
no percentual de 150% deve ser aplicada quando há ação dolosa praticada de acordo com as
hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.5020/1964. Confira-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007).
52.

Como se vê, a imposição da multa qualificada pressupõe a comprovação de dois
elementos que, embora estejam relacionados, são distintos. De um lado, deve haver a
comprovação de que ocorreu o fato gerador de um determinado tributo sem o seu pagamento – o
que, por si só, já enseja a incidência da multa de ofício de 75% -, e, de outro lado, dever haver a
comprovação de que o inadimplemento do tributo ocorreu por meio de sonegação, de fraude ou
de conluio10. A redação do § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96 é bastante clara ao dispor que a
multa será duplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964 os quais,
respectivamente, tratam dos institutos da sonegação, da fraude e do conluio. Confira-se:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.

9 MARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20a. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, não paginado.
10 HALPERIN, Eduardo Kowarick. Multa Qualificada no Direito Tributário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, 202, p. 31.
Fl. 1247
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Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72.
53.

O traço característico e comum nas três modalidades é a conduta dolosa. O dolo
corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, ou seja, a intenção de realizá-lo
e de obter o resultado – trata-se do elemento volitivo –, somado a um elemento adicional que, no
caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no
saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada – é a própria consciência do ilícito. Em
síntese, o dolo, o qual, aliás, consubstancia-se em elementos relativos à vontade e à consciência,
é, portanto, o requisito inafastável para que a multa seja aplicada na modalidade qualificada.
54.

Conforme explica Gisele Bossa11, a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96 não é
despropositada, servindo para indicar que a qualificação da multa é medida de caráter excepcional
e, logo, cabe à própria Autoridade Fiscal o ônus de provar que o contribuinte praticou quaisquer
das condutas dolosas descritas nos citados artigos da Lei 4.502/64.
55.

Por fim, é preciso consignar, ainda, que a aplicação da multa qualificada no
percentual de 150% exige que o dolo seja comprovado de forma a afastar qualquer dúvida
razoável quanto à sua existência, ou seja, a hipótese que a Autoridade fiscal deve comprovar para
aplicar a multa qualificada é a de que a conduta do sujeito passivo só ganha sentido à luz de uma
finalidade ilícita.
56.

No caso concreto, note-se que a Autoridade fiscal entendeu por aplicar a multa na
modalidade qualificada, já que, no seu entendimento, as condutas praticadas pela Recorrente
teriam configurado as hipóteses de fraude e sonegação. Confira-se:
“Trata-se de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, regime simplificado de
tributação instituído pela LC no 123/2006, vigente desde julho de 2007, excluída
da modalidade por efeito do ADE DRF/BLU no 24-2012, que acolheu a
representação de fls. 257-273, na qual restou comprovada a interposição da
empresa TÊXTIL VILA GERMÂNICA LTDA, doravante referida apenas por TVG, nas
operações próprias da SWELL TEXTIL LTDA, visando dissimular as receitas
correspondentes para mantê-la enquadrada nos limites fixados pelo regime
simplificado. Não suficiente, as receitas dissimuladas pela interposição
fraudulenta foram omitidas da tributação.
Após edição do ato de exclusão, a empresa, regularmente intimada, não
apresentou os livros obrigatórios para tributação pelo regime comum, com a
injustificável alegação de inércia do escritório contábil contratado, tudo conforme
fls. 278 e seguintes, e ainda, inconformada com a exclusão do SIMPLES
NACIONAL, apresentou as contra-razões de fls. 288-600, pugnando pela anulação
do ato.

11 BOSSA, Gisele Barra. A Imputação de multa qualificada: dos aspectos técnicos à construção e valoração da prova no
âmbito do CARF. In: BOSSA, Gisele Barra. Eficiência Probatória e a Atual Jurisprudência do CARF. São Paulo:
Almedina, 2020, p. 185/193.
Fl. 1248
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PROCESSO 13971.720607/2012-16
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[...]
As provas colhidas evidenciam que o sócio CLAUDEMIR RODOLFO, administrando
de fato as duas empresas, dissimulou as receitas da SWELL por meio da
interposição da TVG, fraudando a tributação no regime simplificado da Lei no
9.317/96, especialmente art. 2o e 5o, incorrendo no crime, em tese, contra a
ordem tributária, tipificado no art. 1o, I, da Lei no 8.137/90”. (e-fls. 647 e 653,
g.n.)
57.

Pois bem. Em relação aos motivos que ensejaram a aplicação da multa na
modalidade qualificada no percentual de 150%, é de se reconhecer que o instituto da sonegação
previsto no artigo 71 da Lei no 4.502/64 corresponde a toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária
acerca da ocorrência do fato gerador ou a respeito das condições pessoais do contribuinte. Ou
seja, a sonegação consiste na intenção de se criar embaraços à Fiscalização no que diz com o
conhecimento do fato gerador.
58.

Rememore-se que foi lavrado o “Termo de Embaraço à Fiscalização” (e-fl. 228) pela
negativa injustificada da Recorrente em apresentar o Livro Caixa – de escrituração obrigatória - ou
alternativamente, o Livro Diário ou Razão, com vistas a apurar as divergências entre DAS e DIME
no 1o semestre de 2007 e a veracidade dos valores declarados na DASN/2008:

59.

E, realmente, a Autoridade fiscal conseguiu demonstrar e comprovar o evidente
intuito de sonegar por parte da empresa Recorrente ao ter relatado que, no período de janeiro a
julho de 2007, de forma regular, declarava valores nulos de receita bruta, como se estivesse
inativa, conforme se observa na DAS/2008 e a empresa interposta TVG informava ao Fisco Federal
por meio da DIPJ valores nulos, mas de acordo com os valores extraídos do Livro RAICMS verificou-
se receita omitida da ordem de R$ 4.855.006,03.
Fl. 1249
DF CARF MF
Original

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60.

É de se concluir que a empresa agiu com dolo e, a rigor, acabou incorrendo na
hipótese prevista no artigo 71 da Lei no 4.502/64 a qual trata da figura da sonegação que, aliás,
corresponde à tentativa de ocultar da Autoridade Fazendária algum elemento ou a ocorrência do
fato gerador, o que significa dizer, em complemento, que as Súmulas CARF no 14 e 25, que
dispõem, basicamente, que a simples omissão de receitas ou a simples presunção de omissão de
receitas não autorizam, por si, a qualificação da multa de ofício, não devem ser aplicadas no caso
em apreço.
61.

A aplicação da multa qualificada deve ser, portanto, mantida, sendo que, por força
do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c” do Código
Tributário Nacional (“CTN”), que dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito não
definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática, a multa deve ser fixada no patamar de 100%, nos termos do que
preceitua o artigo 14 da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023.
62.

Com efeito, entendo por manter a multa qualificada a qual, a rigor, deve ser fixada
e/ou reduzida ao patamar de 100% (cem por cento).

Da Análise das Alegações do Recurso Voluntário do Responsável Tributário
63.

Em síntese, alega o Recorrente Sr. Claudemir:
(i)
não estão presentes os requisitos exigidos pelos artigos 135, inciso I e 134,
inciso VII do Código Tributário Nacional a autorizar a sua responsabilização;
(ii)
o artigo 134, inciso VII, se aplica à sociedade de pessoas que tenha sido objeto
de liquidação, não se podendo estender a sua incidência para as sociedades
limitadas;
(iii) também se mostra infundada a imputação de responsabilidade ao Recorrente
com fundamento no artigo 135, I, do CTN, pois, assim como no caso do artigo
134, VII, do CTN, a sua aplicação só é possível no caso das sociedades de
pessoas, o que, não se vislumbra no caso em tela, visto que a Swell é uma
sociedade por quotas de responsabilidade limitada;
(iv) a inaplicabilidade dos referidos artigos ao caso concreto foi reconhecida pelo
v. Acórdão;
(v)
não há como se deixar de considerar que os artigos que fundamentaram a
solidariedade passiva do Recorrente são totalmente inaplicáveis;
(vi) ao contrário do que afirmou o v. Acórdão, é evidente que a errônea
tipificação da infração supostamente cometida pelo Recorrente, acarretou
sérios prejuízos sua defesa, tendo em vista que nesse momento processual,
há uma impossibilidade material de se produzir provas que refutem as
Fl. 1250
DF CARF MF
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alegações de que o Recorrente agiu, como diretor ou gerente de modo a
exceder poderes ou infringir a lei, contrato social ou estatuto;
(vii) o v. Acórdão altera a capitulação legal da infração cometida pelo Recorrente,
o que inclusive desborda de sua competência, e não oportuniza ao Recorrente
a oportunidade de produzir provas no sentido de refutar a caracterização da
infração descrita no artigo 135, III do CTN;
(viii) a defesa do Recorrente restou prejudicada pela errônea capitulação do fato a
ele imputado, caracterizando assim, a nulidade do termo de responsabilidade
passiva solidária, assim como ensejando a nulidade do ato que o incluiu no
auto de infração ora combatido.
64.

Conforme se verifica do “Termo de Verificação Fiscal” ao Recorrente foi imputada a
responsabilidade solidária nos seguintes termos:
“4. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A vinculação societária entre a SWELL e TVG são relevantes para compor o
conjunto probatório do controle articulado e centralizado, bem como a
promiscuidade e interdependência entre as operações da TVG e SWELL,
evidenciadas pelo faturamento exorbitante da primeira contrapondo-se ao
prejuízo sistemático da segunda, bem como a confusão patrimonial e as
atividades complementares realizadas pelas empresas, circunstâncias que
administradas sob controle unificado, ressaltando-se que a representação legal de
um sócio por outro, menor incapaz, não é proibitiva e tampouco ilícita, mas
resulta no imponderável controle absoluto, do contrário seria o mesmo que
conceber um mesmo agente administrar, simultaneamente e sem conflito,
interesses eventualmente divergentes.
No caso concreto, presumir que o outorgado represente de boa fé o interesse do
menor não implica dissociar os interesses um do outro, eis que quem dita o
interesse do menor é o seu representante, e, sendo este associado no
empreendimento, obtém o controle pleno sobre o objeto da outorga. Essa
acumulação de poderes no âmbito de cada empresa, exaustivamente comprovada
na representação de fls. 257 e seguintes, permitiu administrar a interposição da
TVG desde janeiro de 2007, surgindo daí a responsabilidade solidária de
CLAUDEMIR RODOLFO, preconizada no art. 135, I, c.c. art. 134, VII, do CTN4 , que
assim dispõem:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
[...]
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
[...]
Fl. 1251
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Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
[...]
As provas colhidas evidenciam que o sócio CLAUDEMIR RODOLFO, administrando
de fato as duas empresas, dissimulou as receitas da SWELL por meio da
interposição da TVG, fraudando a tributação no regime simplificado da Lei no
9.317/96, especialmente art. 2o e 5o, incorrendo no crime, em tese, contra a
ordem tributária, tipificado no art. 1o, I, da Lei no 8.137/90”. (e-fls. 652/653)
65.

Com relação à capitulação legal, de fato, o Acórdão recorrido entendeu que não
seria aplicável o inciso VII do artigo 134 nem o inciso I do artigo 135. Confira-se:
“Porém, reconheço que não poderia se aplicar à Swell a parte do inciso VII do
art. 134 que diz , no caso de liquidação de sociedade de pessoas., posto que não
houve tal liquidação.
Em relação ao art. 135, inciso I, concluo que também não seria aplicável ao caso
em tela, não pela alegação apresentada de que a Swell não é uma sociedade de
pessoas, como já explicado, e, nem pela afirmação de que o Sr. Claudemir Rodolfo
não é, e jamais foi, sócio da empresa Swell., pois como já demonstrado neste voto
o Sr. Claudemir Rodolfo já foi formalmente sócio e administrador da SWELL,
embora só tenha constado formalmente como sócio-administrador por parte do
período sob fiscalização (janeiro de 2007).
Mas, a minha conclusão relativa a inaplicabilidade do art. 135, inciso I, deve-se ao
fato de que o Sr. Claudemir Rodolfo se enquadrou perfeitamente em outro inciso
deste artigo, que seria o inciso III (grifos meus): [...]”. (e-fl. 973, g.n.)
66.

Importante registrar que o inciso VII do artigo 134 diz respeito à responsabilidade
dos sócios em caso de liquidação de sociedade de pessoas. Não se exige que o sócio possua, por
exemplo, poder de gerência. Por outro lado, o que se deve levar em consideração é o regime de
jurídico da sociedade do qual ele participa.
67.

Nesse ponto, o inciso é claro ao estabelecer que a sociedade contemplada é a de
pessoas. Essa espécie de sociedade prevê que seu sócio responda solidária e ilimitadamente pelas
obrigações da pessoa jurídica. O dispositivo apenas segue essa linha acrescentando que, na
hipótese de a sociedade ser liquidada e, em sendo deixado passivo, é o sócio quem responderá.
Há aqui, implicitamente, a caracterização da sua omissão, que enseja a aplicação do artigo 134.
68.

Estão excluídos, portanto, da aplicação desse dispositivo os sócios de sociedades de
capitais e mistas, o que inclui as sociedades anônimas e também as sociedades limitadas. Tal
entendimento, entretanto, foi ignorado pela Autoridade Autuante, pois a sociedade de pessoas,
prevista no inciso em questão, é uma espécie de sociedade em que seus sócios respondem
Fl. 1252
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solidária e ilimitadamente pelas obrigações da pessoa jurídica, não estando a responsabilidade
limitada ao patrimônio recebido por ocasião da liquidação.
69.

Já o inciso I do artigo 135 nomeia as pessoas que podem ocupar o polo passivo,
referindo-se àquelas pessoas já contempladas no artigo 134. O que torna a responsabilidade aqui
distinta daquela é que o artigo 134 exige a realização de ato ilícito, que leva à responsabilização de
quem agiu dessa forma, conjuntamente, com o realizador do fato jurídico-tributário. Portanto, a
responsabilidade é solidária e decorre da realização de ato ilícito. Logo, não é a simples condição
de ser representante de um terceiro pelos atos inerentes à representação que enseja a
responsabilização tal qual ocorre no artigo anterior. Faz-se necessária a comprovação de um ato
praticado com excesso de poder, infração de lei, contrato ou estatutos.
70.

Não se pode deixar de mencionar, no entanto, que todas as pessoas indicadas no
artigo 135 respondem de forma solidária pelo pagamento do crédito tributário com o
contribuinte. A pessoalidade referida pelo dispositivo não indica que a responsabilidade ali
prescrita seria exclusiva de terceiro que realiza o ato ilícito. Ao contrário, o terceiro, por força da
sua conduta legalmente reprovada, é guindado para o polo passivo da relação jurídico-tributária,
respondendo conjuntamente com o devedor originário pelo pagamento do crédito tributário em
aberto. Esse tem sido o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, como pode ser
constatado no REsp n° 1.455.490/PR.
71.

Assim, tendo em conta que se trata de responsabilidade pessoal decorrente da
prática de ilícito, impende que seja apurada, não apenas a ocorrência do fato gerador, mas o
próprio ilícito que faz com que o débito possa ser exigido do terceiro, oportunizando-se aos
responsáveis o exercício do direito de defesa, com descrição detalhada dos fatos que caracterizam
a responsabilidade tributária e o enquadramento legal do vínculo de responsabilidade.
72.

É de se reconhecer que, em situações análogas, este Conselho entendeu que a
indicação errônea dos dispositivos legais infringidos configura vício material do lançamento por
falta de motivação:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002
a 31/12/2004 QUALIFICAÇÃO DO VÍCIO DE NULIDADE. AUSÊNCIA OU
INSUFICIÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE FATO E DE DIREITO DO ATO DE
LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. CABIMENTO. Se o ato de lançamento não
contém ou contém a indicação da capitulação legal equivocada (pressuposto de
direito) e/ou se a descrição dos fatos é omitida ou deficiente (pressuposto de
fato) tem-se por configurado vício material por defeito de motivação. NULIDADE
DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL INCORRETO E DEFICIENTE
DESCRIÇÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. VÍCIO
MATERIAL. OCORRÊNCIA. 1. A errônea indicação dos dispositivos legais
infringidos conjugado com a deficiente descrição dos fatos acarreta ausência de
subsunção dos fatos à norma jurídica, defeito grave que configura vício material
do lançamento por falta de motivação. 2. Se não constatada uma clara
subsunção entre os fatos imputados ao sujeito passivo com a norma legal
Fl. 1253
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infringida, o auto de infração é nulo por vício material, por ferir requisito
essencial na constituição do lançamento. (Processo n° 11817.000438/2005-22.
Acórdão
n°
3302003.017.
Sessão
de
26.01.2016.
Relator
José Fernandes do Nascimento, g.n.)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário:
2012. RESPONSABILIDADE. VÍCIO AUTUAÇÃO. A errônea indicação dos
dispositivos legais infringidos é defeito grave que configura vício material do
lançamento por falta de motivação. (Processo n° 10882.723724/2016-76.
Acórdão
n°
1302002.932.
Sessão
de
24.07.2018.
Relator
Flávio Machado Vilhena Dias, g.n.)
73.

Por essas razões, entendo que a responsabilidade solidária que foi atribuída ao Sr.
Claudemir com fundamento no artigo 134, inciso VII e artigo 135, inciso I, do Código Tributário
Nacional deve ser afastada, já que os pressupostos fáticos apontados pela Autoridade Fiscal para
tanto não se subsumem às hipóteses ali previstas.

Dispositivo
74.

Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reduzir a multa de
ofício qualificada ao percentual de 100% (cem por cento) e afastar a responsabilidade solidária
atribuída ao Sr. Claudemir Rodolfo.
75.

É como voto.
Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin

Fl. 1254
DF CARF MF
Original