Tribunal: CARF
Processo: 16682.721196/2018-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO MATEUS CICCONE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-12-24

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014
ARTIGO 24, DA LINDB. APLICAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Inaplicável ao Processo Administrativo, o artigo 24, da LINDB, conforme dizeres da Súmula CARF no 169.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar o ágio.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei no 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF no 108.

Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2014
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721196/2018-15
ACÓRDÃO
1402-007.451 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BANCO BTG PACTUAL S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014
ARTIGO 24, DA LINDB. APLICAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Inaplicável ao Processo Administrativo, o artigo 24, da LINDB, conforme
dizeres da Súmula CARF no 169.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do
lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-
la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10
da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é
utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes
de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que
vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar o ágio.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação,
mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente
confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma
exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo
conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito
negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a
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investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que
haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida
no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de
empresa veículo.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO.
CONCOMITÂNCIA.
O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais
sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à
multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei no
9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício
proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de
ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da
Súmula CARF no 108.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2014
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o
tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente
em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de
dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, ) por unanimidade de votos, i.i) afastar
a argumentação da recorrente para aplicação do artigo 24, da LINDB, ao processo administrativo,
tendo em vista tratar-se de matéria sumulada e de caráter vinculante (Súmula CARF no 169); i.ii)
manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF no 108; ii) por voto
de qualidade, na forma do artigo 1o, da Lei no 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9o, do PAF
(Decreto no 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário da recorrente em relação:
ii.i) aos lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à amortização dos ágios “BTG” e “COPA”; ii.ii)
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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aos lançamentos de multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas mensais, vencidos
nestas matérias os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e
Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; O Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni
manifestou intenção de apresentar declaração de voto.

Assinado Digitalmente

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi
Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni,
Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 6209
DF CARF MF
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RELATÓRIO
Trata-se de analisar Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima
qualificada em face de decisão exarada pela 15a Turma da DRJ/RJO, sessão de 07 de junho de
2019 (fls. 5875/6030)1, que julgou improcedente a impugnação apresentada perante aquele Órgão
(fls.5687/5748) e manteve os lançamentos de, i) “exclusões indevidas do Lucro Real – despesas
com amortização de ágio”; e, ii) multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimentos de
estimativas”, conforme AI juntados (fls. 5599/5616 e 5681/5682).
O AI de IRPJ está abaixo reproduzido (fls. 5600), sendo que o de CSLL tem a
mesma conformação, respeitadas as especificidades e tipificação legal da referida contribuição
(fls. 5608):

O crédito tributário total presente nos autos está abaixo reproduzido (fls. 5681):

1A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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Antes de trazer o relato do Fisco, a defesa da contribuinte em 1o Grau e a
decisão da Turma a quo, importante destacar que este procedimento fiscal dá continuidade a
outros realizados em face da mesma pessoa jurídica dizendo respeito aos mesmos fatos ou a
outros correlatos e que tiveram reflexos entre si, gerando os lançamentos constantes de diversos
processos que adiante serão apontados.
Nessa linha, o TVF relata e descreve tanto as infrações relativas a ESTE processo,
como a infração objeto de outros procedimentos
A seguir, a imputação fiscal acerca das infrações presentes neste processo (no
16682.721196/2018-15).
DA ACUSAÇÃO FISCAL
De acordo com o TVF (5557/5593), esta a imputação fiscal feita à contribuinte e
que geraram os autos de infração e lançamentos aqui discutidos:
1. INFORMAÇÕES INICIAIS
1.1. Introdução
Instaurou-se o presente procedimento de auditoria e fiscalização por meio dos Termos de
Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização (TDPF-F) 07.1.85.00-2018-00008-2 e
07.1.85.00-2018-00012-0, cujo objeto é a apuração de infração e o consequente lançamento
tributário referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido (CSLL), para os anos-calendários (AC) 2013 e 2014, respectivamente.
Tendo em vista a existência de TDPF-F distintos para a apuração de infração relativa aos AC
2013 e 2014, formalizaram-se os correspondentes lançamentos tributários em dois processos
administrativos fiscais, quais sejam:
a) processo 16682-721.195/2018-71: AC 2013; e
b) processo 16682-721.196/2018-15: AC 2014.
A instauração deste procedimento fiscal decorreu de trabalho da Divisão de Programação,
Avaliação e Controle da Atividade Fiscal (Dipac) desta Delegacia, que identificou o BANCO
BTG PACTUAL S/A como partícipe de um complexo processo de organização societária, do
qual redundou na criação artificial de ágio. Ocorre que tais valores são indedutíveis para a
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que constitui infração à
legislação de regência dessas exações não os submeter à tributação.
O procedimento fiscal teve início em 09/02/2018, data em que o contribuinte tomou ciência do
Termo de Procedimento Fiscal (TPF) 01, disponibilizado na sua caixa postal eletrônica (dossiê
10010.012141/0218-65).
Na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do AC 2013 (doc.
01), constando como a ativa nos sistemas da RFB quando do início desta auditoria, o
contribuinte declarou os seguintes valores a título de IRPJ e de CSLL:

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2. DAS INFRAÇÕES APURADAS EM AUDITORIAS ANTERIORES
Vale ressaltar que outros três procedimentos de fiscalização precederam a presente auditoria,
nos quais se constataram também a prática de infrações relacionadas ao aproveitamento
indevido de ágio, a seguir comentadas.
2.1. 1a infração. Evento: aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS
Trata-se do suposto ágio originado na aquisição do BANCO PACTUAL S/A (antiga
denominação do contribuinte) pelo Grupo UBS, cujos lançamentos encontram-se formalizados
nos seguintes processos administrativos:
a) 16682.720.614/2012-61: AC 2007, 2008 e 2009;
b) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e
c) 16682-721.723/2017-19: AC 2012.
2.2. 2a infração. Evento: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG
Trata-se do aproveitamento indevido de um novo ágio, apurado na operação de recompra do
contribuinte (então designado BANCO UBS PACTUAL S/A) pelo Grupo BTG, da qual
participaram os antigos acionistas que haviam alienado o banco para o Grupo UBS.
Os créditos tributários correspondentes encontram-se lançados nos seguintes processos
administrativos:
a) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e
b) 16682-721.723/2017-19: AC 2012.
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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2.3. 3a infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A
Trata-se do ágio advindo da incorporação pelo BANCO BTG PACTUAL S/A de
COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA), CNPJ 09.462.850/0001-86, em
31/12/2011.
Assim, além dos dois ágios que já vinham sendo amortizados, reputados indedutíveis (1a e 2a
infrações, acima relatadas), o contribuinte passou a se aproveitar, a partir de janeiro de 2012,
desse novo ágio.
A glosa da despesa indedutível ensejou o lançamento de crédito tributário relativo ao AC 2012,
consubstanciado no processo administrativo 16682.722.995/2017-19.
2.4. Decisões em contencioso administrativo fiscal
A planilha abaixo relaciona os lançamentos fiscais, discriminando os processos administrativos,
as infrações e os períodos de apuração:

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) já decidiu pela procedência dos
lançamentos formalizados no processo 116682.720.614/2012-61, tendo o contribuinte desistido
expressamente do recurso especial interposto à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF),
ao aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Medida
Provisória 783, de 31/05/2017, conforme fls. 6.705 a 6.707 do indigitado processo (doc. 02).
Quanto aos lançamentos formalizados no processo 116682.722.995/2015-66, embora ainda
pendentes de manifestação do Carf, a Delegacia de Julgamento da RFB (DRJ), em decisão de
primeira instância, já decidiu por sua procedência, conforme acórdão de fls. 5.957 a 6.079 do
citado processo (doc. 03).
Em relação aos lançamentos formalizados no processo 116682-721.723/2017-19, a DRJ decidiu
pela manutenção parcial do crédito tributário, conforme acórdão de fls. 4.780 a 4.934, deste
processo (doc. 04). A exoneração do contribuinte diz respeito a simples erro material de cálculo,
restando os lançamentos hígidos no mérito.
3. DAS INFRAÇÕES APURADAS NA AUDITORIA PRESENTE
3.1. Introdução
No curso desta auditoria, identificaram-se duas infrações tributárias, ambas relativas ao
aproveitamento indevido de amortização de ágio na apuração do IRPJ e da CSLL dos AC 2013
e 2014. Infrações essas que já foram constatadas inclusive, em períodos anteriores,
relacionando-se aos seguintes eventos:
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a) recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG (v. item 2.2);
b) incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A pelo BANCO BTG
PACTUAL S/A (v. item 2.3).
Ante à reincidência do contribuinte nas citadas infrações, serviu-se, neste procedimento fiscal,
de toda sorte de documentos, livros, esclarecimentos e informações acostados aos processos
administrativos 116682.722.995/2015-66 e 16682-721.723/2017-19, bem como de novos dados
ora colhidos, a fim de lastrear a constituição do crédito tributário, cientificando-se tal fato ao
contribuinte pelo TPF 01.
É importante observar que não houve repercussão do suposto ágio originado pela aquisição do
BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS (v. item 2.1) nos AC 2013 e 2014, período ora sob
auditoria, uma vez que já fora totalmente amortizado nos AC de 2007 a 2012. Não obstante,
para proporcionar um panorama mais abrangente das reorganizações societárias geradoras do
ágio, relata-se, abaixo, também, o evento de aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo
Grupo UBS.
3.2. Das operações de compra do contribuinte pelo Grupo UBS e posterior recompra pelo
Grupo BTG
3.2.1. Da compra do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS
A operação de compra do contribuinte (à época, BANCO PACTUAL S/A) pelo Grupo UBS
iniciou-se com o Contrato de Compra e Venda datado de 09/06/2006 (CCV/2006), firmado
entre UBS AG, PACTUAL S/A e uma série de pessoas físicas, que, por intermédio do
PACTUAL S/A, eram indiretamente as sócias em última instância do BANCO PACTUAL
S/A (fls. 1 e 119 a 121, doc. 05).
Os valores envolvidos foram definidos nas cláusulas 1.2 e 1.3 do CCV/2006 (fls. 11 a 16, doc.
05), as quais tratavam, respectivamente, de uma parcela à vista e outra diferida, esta última
limitada às condições necessárias estabelecidas no contrato.
Excetuando-se 1.000 (mil) ações ordinárias pertencentes ao PACTUAL HOLDINGS S/A, o
PACTUAL S/A detinha, antes do fechamento do referido contrato (fl. 10, doc. 03), o total do
capital em circulação e a participação com direito a voto no BANCO PACTUAL S/A.
De acordo com o preâmbulo do CCV/2006, antes do fechamento do contrato, havia a previsão
de que as pessoas físicas sócias em última instância de PACTUAL HOLDINGS S/A e
PACTUAL S/A passariam a deter participação direta no BANCO PACTUAL S/A (fl. 10, doc.
03).
Essa reorganização foi concluída por meio da Assembleia Geral Extraordinária (AGE) do
BANCO PACTUAL S/A, de 01/12/2006 (fl. 18, doc. 06), ocasião em que PACTUAL S/A foi
incorporada pelo BANCO PACTUAL S/A, passando, a partir de então, a totalidade das ações
que compunham o capital social do banco ser de titularidade somente de pessoas físicas,
conforme registrado no Livro Registro de Transferências de Ações Nominativas do BANCO
PACTUAL S/A (fl. 48, doc. 07).
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Note-se que, anteriormente à incorporação de PACTUAL S/A, as ações do BANCO
PACTUAL S/A detidas por PACTUAL HOLDINGS S/A já haviam sido canceladas em
13/10/2006 (fl. 48, doc. 07) pelo fato de a holding ter sido incorporada por PACTUAL S/A.
A operação de compra e venda foi concluída na mesma data em que a sociedade PACTUAL
S/A foi incorporada pelo BANCO PACTUAL S/A, com a totalidade do controle acionário do
banco sendo assumida por UBS AG, por intermédio de uma holding denominada UBS
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA (fls. 6 e ss., doc. 08), recém constituída, em 31/07/2006
(doc. 09). A utilização de uma subsidiária por UBS AG conformava-se com as condições
previamente definidas no CCV/2006 (v. preâmbulo, à fl. 10; e cláusula 10.4, à fl. 114, doc. 05).
Após a aquisição pelo Grupo UBS, o contribuinte passou a ser denominado BANCO UBS
PACTUAL S/A.
Em 01/12/2006, UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA efetivou o pagamento à vista de R$
2.037.940.006, concernentes aos US$ 920.000.000,00, estabelecido e calculado nos termos da
cláusula 1.2 do CCV/2006 (fls. 11 e ss., doc. 05, e esclarecimentos no item 1.5.5 do doc. 10),
aos sócios vendedores, sendo estes as mesmas pessoas físicas que restaram após a incorporação
de PACTUAL S/A pelo BANCO PACTUAL S/A, conforme extrato (doc. 11). UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA registrou os respectivos lançamentos contábeis em contrapartida de
investimentos, como participação societária no banco (doc. 12).
Na cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006, havia a previsão de que esses valores pagos à vista aos
sócios vendedores deveriam ser retidos por uma entidade criada para esse fim específico, até
01/07/2011:

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De acordo com esclarecimentos do contribuinte (v. item 1.3, doc. 13), extratos (doc. 15) e tabela
por ele apresentados (doc. 16), os valores recebidos pelos sócios vendedores foram efetivamente
entregues à GCP BRASIL.
As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do CCV/2006, cujas
imagens parciais seguem abaixo, previam uma série de situações sobre as quais o próprio
contribuinte confirmou que, em tese, poderia acarretar a retenção dos valores por GCP
BRASIL. O contribuinte, todavia, contra-argumentou que, na ocasião do pagamento inicial do
preço das ações, essa possibilidade não mais existia, pois os resultados do BANCO PACTUAL
S/A a afastariam (v. item 1.3, doc. 13).

Fl. 6217
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Esses valores entregues a GCP BRASIL, referentes ao pagamento à vista pela compra do
BANCO PACTUAL S/A, somente foram resgatados a partir de 15/10/2009 (v. item 1.7, doc.
13; e doc. 17, 18 e 19). Cabe esclarecer que, embora a previsão da retenção dos valores por
GCP BRASIL vigorasse até 01/07/2011, antes, em 18/09/2009, ocorreu o fechamento da
recompra do contribuinte pelo GRUPO BTG, agora já denominado BANCO UBS PACTUAL
S/A (v. item 2.10.6, doc. 10; e item 4, doc. 13).
Com relação aos pagamentos diferidos, devidos em cinco anos contados da data do fechamento
da operação (v. item 1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05), na ocasião do fechamento do
contrato, presumiu o contribuinte que, embora sujeitos a condições necessárias para serem
pagos, estes já seriam devidos, posto que existiam evidências de que as condições seriam
cumpridas (v. item 1.5, doc. 20). Por conseguinte, concluiu o contribuinte que o valor de US$
1.480.000.000,00 já seria devido aos vendedores no prazo máximo de cinco anos.
Dessa forma, o contribuinte também ativou, no fechamento do contrato, o valor desses
pagamentos diferidos como valor do investimento no BANCO PACTUAL S/A, convertendo-
os em reais e contabilizando-os ao valor de R$ 3.205.680.000,00 (v. itens 1.5.5 e 1.5.6, doc. 10;
item 1.5, doc. 20; e doc. 12).
É importante frisar que, de acordo com o CCV/2006 e os esclarecimentos prestados pelo
contribuinte (v. itens 1.8 e 1.9, doc. 13), o sócio vendedor que se tornasse pessoa não
qualificada deixaria de receber essa parcela a prazo (v. cláusula 1.4 (e) (i) e 10.1 (s), (y) e (xx),
doc. 05). Também havia a hipótese de que o valor líquido a receber pelos sócios fosse igual a
zero nas situações indicadas nas disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv), 1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1
(y) (doc. 05).
Esses pagamentos diferidos foram formalmente quitados por intermédio de uma série de
transferências de obrigações entre as empresas do Grupo UBS, descritas a seguir.
Inicialmente, UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA foi constituída em 31/07/2006 (doc.
09), com o seguinte capital social:
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Logo em seguida, em 04/12/2006, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA aumentou o
capital de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA em R$ 3.205.680.000,00 (v. item I, fl. 37,
doc. 09), mediante assunção da dívida dos pagamentos diferidos, que UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA devia pela compra do banco (doc. 23).
De acordo com o contribuinte (v. item 1.4, doc. 20), nos termos da cláusula 10.4 do CCV/2006
(doc. 05), os direitos e obrigações advindos do referido contrato poderiam ser livremente
cedidos pela adquirente a qualquer de suas empresas subsidiárias ou coligadas, sem o prévio
consentimento dos alienantes. É importante esclarecer que a cessão, ainda que permitida pelo
CCV/2006, não liberava o adquirente das obrigações nele previstas (fl. 114, doc. 05):
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Com essa operação, o contribuinte presumiu que a totalidade dos valores devidos por UBS
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, em razão da sua aquisição, foi paga antes da data de sua
incorporação (v. item 1.5.7, doc. 10), posto que importaria em novação, extinguindo-se uma
obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la (v. item 1.6, doc. 20). Assim, não
haveria, segundo ele, óbice para que o valor fosse ativado em sua contabilidade.
Nesse aspecto, o contribuinte informou que a liquidação desse pagamento diferido em benefício
dos sócios vendedores somente ocorreu quando de sua recompra pelo Grupo BTG, em 2009,
pelo Contrato de Compra e Venda (CCV/2009), de 11/05/2009 (doc. 24), a quem coube pagar
essas obrigações. Melhor explicando, com a recompra do banco, o Grupo BTG teria que pagar
uma determinada quantia ao Grupo UBS, e assim se convencionou que, do total a ser pago,
seria descontado o valor ainda devido pelo Grupo UBS aos sócios pessoas físicas que lhe
haviam vendido o banco, ficando, então, o Grupo BTG obrigado a pagar tais valores a essas
pessoas físicas (v. itens 1.7, 1.8 e 2.13 (g), “a”, doc. 20).
Observe-se que, na recompra, a maioria dos sócios vendedores do antigo BANCO PACTUAL
S/A retornou à condição de sócio final do BANCO BTG PACTUAL S/A. Basta comparar a
relação de sócios vendedores pessoas físicas (fl. 119 e ss., doc. 05) e de sócios retornantes (fls.
20 e ss., doc. 25).
Os pagamentos diferidos, agora assumidos pelo Grupo BTG, foram efetuados por BTG
PACTUAL INVESTIMENTOS S/A
e pela sua controladora BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES II S/A. Como ficará mais claro adiante, a primeira empresa foi a
responsável pela recompra do banco, enquanto a segunda assumiu o valor devido a prazo pela
primeira.
Os doc. 26 e doc. 27 comprovam os pagamentos efetuados por BTG PACTUAL
INVESTIMENTOS S/A e os doc. 28 e doc. 29, os efetuados por BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES II S/A.
Um outro aspecto importante do CCV/2006 é que, pela sua cláusula 1.4 (e) (i) (v. doc. 05; e
item 1.9, doc. 13), os sócios vendedores ficaram obrigados a manter contrato de trabalho com o
adquirente ou uma de suas subsidiárias, tornando-se pessoas físicas não qualificadas aqueles que
deixassem de manter vínculo de trabalho com o banco, o que acarretaria a perda do direito de
receber o pagamento diferido que lhe fosse devido.
Na contabilização da aquisição do contribuinte por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA,
esta sociedade registrou, em 01/12/2006, os valores da participação societária em seu ativo
permanente/investimentos, da seguinte forma (doc. 12 e doc. 30):
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Desse ágio não houve nenhuma amortização contábil em UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES
LTDA durante sua existência, constando apenas o registro da adição da despesa de formação da
provisão no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) (fls. 9 e ss., doc. 30).
Após o fechamento da operação de compra do banco, em 01/06/2006, por UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA, esta companhia foi logo em seguida incorporada por BANCO
UBS PACTUAL S/A, em 05/02/2007 (doc. 33), passando o banco a considerar dedutíveis as
amortizações do ágio, conforme descrito a seguir.
Na incorporação reversa de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA pelo contribuinte, em
05/02/2007, BANCO UBS PACTUAL S/A registrou o ágio e a provisão de que trata a Tabela
7 (doc. 34):

No Lalur e no Livro Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (LACS) dos AC
2010 e 2011, o contribuinte excluiu esses mesmos R$ 883.058.958,91, da mesma forma para
Fl. 6222
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ambos os tributos e períodos, efetuando os lançamentos na conta 562.002 – Provisão para
perdas em controladas/coligadas (Lalur: doc. 37 e doc. 39; LACS: doc. 38 e doc. 40).
Assim, para fins tributários, o contribuinte passou a amortizar o ágio formado em sua recompra
pelo Grupo BTG.
Em relação ao AC 2012, o contribuinte continuou a se aproveitar do ágio para fins fiscais, no
montante de R$ 73.588.246,58, como exposto na planilha abaixo, que historia o ágio desde sua
aparição até sua completa amortização, em 2012, de acordo com os Lalur 15 a 20:

3.2.2. Da recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG
Pouco tempo após a aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS, ora sob a denominação de
BANCO UBS PACTUAL S/A, houve sua recompra pelo Grupo BTG, passando a BANCO
BTG PACTUAL S/A, sua atual denominação. A formalização da operação de recompra
ocorreu em 11/05/2009, com o respectivo contrato de compra e venda (CCV/2009) assinado por
UBS AG, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA, UBS INTERNATIONAL
HOLDINGS BV, WARBURGO NOMINEES LTDA e BTG INVESTIMENTS LP (doc.
24).
Os valores envolvidos foram definidos nas cláusulas do “ARTIGO I” do citado contrato (fls. 8 a
11, doc. 24), sendo detalhadamente explicados pelo contribuinte (v. item 6, doc. 13; e
demonstrativo de valores, doc. 45 e doc. 46).
O fechamento da operação de compra e venda ocorreu em 18/09/2009, assumindo o Grupo
BTG controle acionário total (fl. 18, doc. 47; e cláusula 3.2, fl. 13, doc. 24) por intermédio de
uma holding denominada BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, constituída em
12/06/2009 (doc. 48).
A sociedade BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era subsidiária da BTG
PARTICIPAÇÕES II S/A, também recentemente criada, em 12/06/2009 (doc. 49). Assim, à
época do fechamento do CCV/2009 (doc. 24), era essa a estrutura societária nos dois primeiros
níveis de participação no BANCO BTG PACTUAL S/A:
Fl. 6223
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De acordo com o contribuinte, parte do pagamento à vista por sua aquisição, no valor de R$
3.302.872.306,32, foi efetivado em 18/09/2009, por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS
S/A, conforme demonstra-se a seguir (v. itens 2.10.5 e 2.10.6, doc. 10; itens 2.11 e 2.13 (g),
doc. 20; doc. 26; doc. 27; doc. 53 e doc. 54):

Fl. 6224
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Nas Tabelas 11 e 13, os valores que possuem como beneficiários a descrição “vendedores PF”
tratam daquele pagamento diferido do CCV/2006, que era devido pelo Grupo UBS e foi
assumido pelo Grupo BTG.
Observe-se, ainda, que a assunção de parte da dívida por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES
II S/A ocorreu mediante aumento de capital de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, em
R$ 1.125.887.950,00, destinando-se as novas ações à sua controladora (doc. 64).
Somando-se a estes valores, foram pagos ainda R$ 1.122.503,65 a consultores jurídicos,
considerados também como parte do custo de aquisição (v. item 14, doc. 13).
A diferença entre o total pago por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, indicado na
Tabela 13, no montante de R$ 1.141.468.318,60, e o valor da cessão da dívida, de R$
1.125.887.950,00, deve-se ao fato de que a dívida era reajustável. Assim, em 18/09/2015, o
valor devido por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era menor que o que foi pago por
sua controladora. Nesse aspecto, como se verá nas Tabelas 14 e 15, o total ativado foi efetuado
com base no valor original da dívida cedida:

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Para justificar a contabilização registrada na Tabela 15, o contribuinte apresentou os seguintes
valores:

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No Lalur e no LACS dos AC 2010 e 2011, o banco excluiu, respectivamente, R$ 32.693.598,46
e R$ 43.591.464,61, efetuando os lançamentos na conta 562.003 – Amortização de Ágio
Incorporação BTG (Lalur: doc. 37 e doc. 39; LACS: doc. 38 e doc. 40).
Dessa forma, para fins tributários, o contribuinte passou a amortizar o ágio formado em sua
recompra pelo Grupo BTG.
Em relação aos AC de 2012 a 2014, o contribuinte continuou a se aproveitar do ágio para fins
fiscais, no montante de R$ 43.591.464,60, como exposto na planilha abaixo:

3.2.3. Dos aspectos personalíssimos do CCV/2006 e CCV/2009, dos sócios retornantes e dos
pagamentos diferidos
Um aspecto importante do qual não se pode deixar de ressaltar é que a compra e venda do
BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS foi contratada efetivamente com vendedores
pessoas físicas. Isso decorre do preâmbulo do CCV/2006 (v. primeiro “considerando” à fl. 10,
doc. 05), pelo qual, antes do fechamento do acordo, havia a previsão contratual de que as
pessoas físicas sócias em última instância do PACTUAL HOLDINGS S/A e do PACTUAL
S/A passariam a deter a participação direta no BANCO PACTUAL S/A e, aí sim, passariam
suas participações ao comprador.
Esse aspecto personalíssimo do CCV/2006 também fica bem claro na cláusula 1.4 (e) (i) (doc.
05) e nos esclarecimentos prestados pelo contribuinte (v. item 1.9, doc. 13), pelos quais os
sócios vendedores ficaram obrigados a manter contrato de trabalho com o adquirente ou uma de
suas subsidiárias, tornando-se aqueles que deixassem de manter vínculo de trabalho com o
banco pessoas físicas não qualificadas, o que acarretaria a perda do direito de receber o
pagamento diferido que lhe fosse devido.
Fl. 6227
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Os pagamentos diferidos devidos pelo Grupo UBS aos vendedores pessoas físicas somente
venceriam em junho de 2011, cinco anos contados da data do fechamento da operação (v. item
1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05).
Adicionalmente, como já esclarecido no item 3.2.1 do presente Termo de Verificação Fiscal (v.
Imagens 1 e 2), pela cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006 (doc. 05) havia ainda a previsão de que os
valores pagos à vista aos sócios vendedores pessoas físicas deveriam ser retidos, como garantia,
por uma entidade criada para esse fim específico, até 1o de julho de 2011 (v. cláusula 6.11 (d)
(3), doc. 05).
De acordo com esclarecimentos do contribuinte (v. item 1.3, doc. 13), extratos (doc. 15) e tabela
por ele apresentados (doc. 16), essas retenções ocorreram e os valores recebidos à vista pelos
sócios vendedores foram efetivamente entregues à GCP BRASIL, ficando lá retidos.
Pelo CCV/2006, tanto os pagamentos diferidos como os valores pagos à vista, retidos pela GCP
BRASIL, poderiam não ser recebidos pelos sócios. As disposições das cláusulas 1.2 (iii) e (iv),
1.3 (c), 1.5 (c) e 10.1 (y) do CCV/2006 (v. Imagens 5 a 10), previam uma série de situações que,
em tese, segundo o próprio contribuinte, impediriam que esses valores fossem recebidos pelos
sócios.
Conclusão: os pagamentos diferidos e até mesmo os pagamentos à vista estavam sujeitos a
condições necessárias para serem liberados aos sócios vendedores de forma definitiva, o que
somente ocorreria em julho de 2011, caso atendidas essas condições.

Na ocasião, embora ainda não transcorrido o prazo previsto, que se daria somente em 2011,
verifica-se a liberação dos pagamentos à vista e a antecipação dos pagamentos diferidos a todos
os sócios vendedores pessoas físicas, tanto os retornantes como os que não retornaram à
condição de sócio do BANCO BTG PACTUAL S/A.
Fl. 6228
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Os pagamentos à vista, entregues à GCP BRASIL, foram resgatados a partir de 15/10/2009 (v.
item 1.7, doc.13; doc. 17; doc. 18; e doc. 17).
Para garantir que os pagamentos diferidos seriam pagos pelo máximo (US$ 1,48 bilhão), o
CCV/2009 fez expressamente essa previsão em sua cláusula 5.12 (b) (fl. 33, doc. 24),
determinando que o valor seria descontado do total devido pelo Grupo BTG.
Eis aí, também na recompra do banco pelo Grupo BTG, o caráter personalíssimo das pessoas
físicas no contrato, posto que, na realidade, o CCV/2009, ao descontar a dívida referente aos
pagamentos diferidos do CCV/2006 do valor a receber pelo Grupo UBS (v. cláusula 1.2, fl. 9,
doc. 24), tratou os sócios pessoas físicas e o Grupo BTG como se fossem os detentores da
mesma dívida, numa situação em que a redução do valor a pagar pelo Grupo BTG quitava a
dívida do Grupo UBS com as pessoas físicas.
É inegável que o CCV/2009 efetivamente contemplou os interesses dos sócios pessoas físicas
que constavam como vendedores no CCV/2006, antecipando e garantindo a estas pessoas físicas
valores ainda incertos, segundo o contrato inicial.
Ou seja, nessa confusão entre os interesses das pessoas físicas com as pessoas jurídicas de quem
eram sócias, em que as pessoas físicas vendedoras no primeiro contrato, até a data da recompra,
ainda não tinham recebido os valores devidos pela venda inicial para o livre gozo, nem tinham
ainda adquirido o direito efetivo de recebê-los, verifica-se que vários vendedores voltaram à
condição de sócios do BANCO BTG PACTUAL S/A, a partir do CCV/2009, com a geração e
amortização de ágio em ambas operações.
Nesse aspecto é que surge a questão mais relevante. O CCV/2006 gerou uma dívida de
pagamentos diferidos que recebeu quitação na recompra do banco pelo CCV/2009 e, sem esses
pagamentos diferidos, no valor de R$ 3.205.680.000,00 (v. itens 1.5.5 e 1.5.6, doc. 10; item 1.5,
doc. 20; e doc. 12), parte do ágio de R$ 4.415.294.794,55 (v. Tabelas 5, 6 e 7) apurado na
primeira operação de compra do contribuinte pelo Grupo UBS não existiria, assim como o ágio
de R$ 217.957.323,05, apurado na recompra (v. Tabelas 15, 16 e 17). Ocorre que, da dívida
total de R$ 3.205.680.000,00, não houve nenhuma circulação do valor de R$ 375.856.328,07.
Conforme demonstrado na Tabela 13, essa parcela teve quitação pelos sócios retornantes,
mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, sendo 90% desse
valor destinado a Reserva de Capital – Ágio dessa empresa (doc. 63).
Assim, a dívida surgida no primeiro contrato (CCV/2006), em favor dos sócios vendedores
pessoas físicas, acabou sendo quitada por esses mesmos sócios (CCV/2009), os sócios
retornantes, mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim
específico de servir à recompra da fiscalizada.
Esse valor de R$ 375.856.328,07 serviu tanto para justificar o ágio na compra do contribuinte
pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG.
3.3. Da operação de incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A
Fl. 6229
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Além das duas parcelas de ágio que já vinham sendo amortizadas, relatadas no item 3.2, o
contribuinte passou, a partir do AC 2012, a aproveitar-se do suposto ágio advindo da
incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA).
Esta companhia foi constituída em 29/12/2007, com capital de R$ 1.000,00, sob a denominação
original de BANJUL PARTICIPAÇÕES S/A, em decorrência de cisão parcial de CABINDA
PARTICIPAÇÕES S/A, tendo como controladora GP INVESTIMENTOS S/A, CNPJ
07.755.775/0001-16, com 99,7% do seu capital social (997 ações), segundo sua AGE de
constituição, armazenada no sítio da CVM na Internet (doc. 72).

Em 27/04/2009, aprovaram-se, além das contas de 2008 (cerca de R$ 68 mil em despesas
operacionais), o aumento de capital social para R$ 69.600,00 (doc. 73). Em 19/04/2010,
aprovaram-se as contas de 2009 (despesas operacionais em torno de R$ 64 mil), bem como um
novo aumento de capital social, agora para R$ 160.600,00 (doc. 74). Em 11/11/2010, o capital
social passou a R$ 210.600,00 (doc. 75). Todos esses aumentos de capital social provieram da
capitalização de créditos detidos pelos acionistas em face da companhia.

Em 23/11/2010, a denominação da companhia passou para COPACABANA PRINCE
PARTICIPAÇÕES S/A. Na mesma data, o fundo de pensão canadense ONTARIO
TEACHER’S PENSION PLAN BOARD (OTPP), CNPJ 05.839.640/0001-03, celebrou
contrato com GP INVESTIMENTOS S/A para adquirir 210.597 ações por US$ 5.915.000,00,
conforme informação do Relatório da Administração de 2010 (fls. 6 e ss., doc. 76), acarretando
a alteração do quadro societário, de modo que OTPP tornou-se acionista controlador de COPA.
Fl. 6230
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Na quinzena seguinte, mais precisamente em 06/12/2010, OTPP celebrou aditivo contratual
com outros nove investidores estrangeiros, estabelecendo os termos da alienação de 183.391
ações de COPA (87,08% de seu capital) por US$ 5.150.788,11, conforme Fato Relevante
divulgado ao mercado (doc. 77). Participaram do negócio, além de OTPP, as entidades
estrangeiras: EUROPA LUX III S.A.R.L. (CNPJ 12.960.838/0001-06), PACIFIC MEZZ
INVESTCO S.A.R.L. (CNPJ 12.960.839/0001-50), BERYL COUNTY LLP (CNPJ
12.960.840/0001-85), HANOVER INVESTMENTS S/A (CNPJ 12.960.841/0001-20),
SIERRA NEVADA INVESTMENTS LLC (CNPJ 12.960.833/0001-83), RENDEFELD S/A
(CNPJ 12.960.832/0001-39), RIT CAPITAL PARTNERS PLC (CNPJ 12.960.851/0001-65),
MARAIS LLC (CNPJ 12.960.836/0001-17) e EXOR S/A (CNPJ 12.952.924/0001-77).

Ainda em 06/12/2010, COPA, BANCO BTG PACTUAL S/A e os dez investidores
estrangeiros celebraram contrato de compra e venda de ações, em que se estabeleceram os
principais termos e condições para a subscrição de 384.994.824 ações de emissão de BANCO
BTG PACTUAL S/A, sendo 128.331.608 ordinárias e 256.663.216 preferenciais, adquiridas
por US$ 1.238.400.000,00 (aproximadamente R$ 2.138.097.600,00)..
Para o pagamento do preço de subscrição, COPA aumentou seu capital com subscrição integral
e integralização em duas parcelas iguais, conforme deliberado em AGE, de 08/12/2010 (fl. 9,
doc. 76). Por meio daquela AGE foi aprovado o aumento de capital social em R$
2.071.967.040,00, mediante a emissão de 2.071.967.040 novas ações, de modo que o capital
social passou de R$ 210.600,00 para R$ 2.072.177.640,00, dividido em 2.072.177.640 ações
(doc. 78)
Fl. 6231
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Na Assembleia Geral Ordinária (AGO), de 22/07/2011, aprovaram-se o Relatório da
Administração e as demonstrações financeiras de 2010. As notas explicativas de COPA já
faziam menção a teste de recuperabilidade de ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura (fl. 22, doc. 79). Na AGE de 21/09/2011, aprovou-se a distribuição de
dividendos intermediários como destinação de parte dos lucros acumulados, conforme balanço
levantado em 30/06/2011, no qual aparecem pela primeira vez, segregados do investimento, os
R$ 1.203.423 mil referentes ao ágio incorrido na aquisição da participação acionária no
BANCO BTG PACTUAL S/A (fl. 7, doc. 80).

A reunião do Conselho de Administração de COPA, de 15/12/2011, deliberou acerca da
proposta de sua incorporação pela investida BANCO BTG PACTUAL S/A, restando
recomendada à Assembleia Geral (doc. 81). Em virtude disso, as companhias vieram a público
informar sobre as tratativas de incorporação, mediante divulgação de Fato Relevante,
estipulando que o desfecho da operação ocorreria nas AGE dos contraentes, marcadas para
31/12/2011 (doc. 82). Nesta data, foi aprovada a proposta de incorporação, extinguindo COPA
para todos os fins de direito, passando assim os seus sócios a ser acionistas do BANCO BTG
PACTUAL S/A (doc. 83). Com a incorporação, o BANCO BTG PACTUAL S/A passou a se
aproveitar, para efeitos fiscais, do ágio de R$ 1.203.423.119,70, outrora registrado em COPA.
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3.4. Da legislação comercial e tributária que regia o ágio em investimentos em controladas
à época dos fatos
Inicialmente é importante esclarecer que, não obstante as novas regras contábeis, inseridas no
mundo jurídico com a alteração da Lei 6.404/1976 pela Lei 11.638/2007, terem efetivamente
influenciado os lucros das empresas, a legislação tributária estipulou que estas mudanças não
acarretariam efeitos tributários (neutralidade tributária), criando, para isso, o Regime Tributário
de Transição (RTT), pela Media Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. O RTT,
optativo nos AC 2008 e 2009, e obrigatório a partir do AC 2010, vigeu até 2013 (ou 2014,
dependendo da opção do contribuinte, conforme previsto no art. 75 da Lei 12.973/2014).
A IN RFB 1.496/2014 disciplinou a aplicação das disposições referentes à opção prevista no art.
75 da Lei 12.973/2014. Segundo dispõe seu art. 2o, § 1o, a opção deveria ser manifestada na
Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) referente aos fatos geradores
ocorridos no mês de agosto de 2014. Compulsando a DCTF dessa competência nos sistemas da
RFB,
constata-se
que
tanto
na
originária,
enviada
em
06/11/2014
(ND
100.2014.2014.1841086968),
quanto
na
retificadora,
enviada
em
31/01/2017
(ND
100.2014.2017.1871707710) e ativa quando do início desta auditoria, o contribuinte é NÃO
OPTANTE das novas disposições trazidas pela Lei 12.973/2014 para o AC 2014.
Assim sendo, no período aqui auditado (AC 2013 e 2014), para efeitos tributários, aplicam-se as
regras anteriores à alteração da Lei 6.404/1976. Feitas essas considerações iniciais, passa-se à
legislação que, para fins tributários, regia o objeto desta auditoria.
O ágio em investimentos de uma sociedade investidora em outra (investida) decorre diretamente
da sistemática da avaliação da participação societária pelo método da equivalência patrimonial
Fl. 6233
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(MEP), surgindo como um desdobramento do custo de aquisição de investimentos em
sociedades avaliadas por tal método.
De acordo com a então redação do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, transcrito logo a seguir, o
ágio devia ser dividido em:
a) valor de patrimônio líquido na época de sua aquisição; e
b) ágio ou deságio na aquisição, que seria a diferença entre o custo de aquisição do investimento
e valor de patrimônio líquido na época de sua aquisição.
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo
valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o
custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto
no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
(grifou-se)
Importante observar que, da inteligência do caput do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 com seu
§ 3o, verifica-se que o referido dispositivo exige que a demonstração do ágio seja elaborada por
ocasião da aquisição da participação societária.
Dessa forma, em consonância com os princípios contábeis, especificamente com o da
Competência dos Exercícios, bem como os estabelecidos explicitamente pelo art. 20, caput, § 1o
e § 2o, alínea “b”, do Decreto-Lei 1.598/1977, o ágio pago com fundamento na expectativa de
rentabilidade futura (como o do caso em tela) não deve ser lançado diretamente no resultado
como despesa e, sim, evidenciado separadamente como desdobramento do investimento que lhe
deu causa, em conta patrimonial representativa da participação societária.
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Para fins contábeis, na forma da legislação comercial, válida especificamente para fins
tributários, tal ágio pode ser amortizado em períodos futuros, com vistas ao confronto com os
resultados positivos que motivaram a sua constituição, cumprindo-se, dessa forma, o Princípio
do Confronto das Receitas com as Despesas, que integra o Princípio da Competência dos
Exercícios.
Todavia, da mesma forma como ocorre nas contrapartidas do MEP, as contrapartidas da
amortização do ágio, em regra, também não podem gerar efeitos tributários. É o que reza o
Decreto-lei 1.598/1977:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não
serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação
dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
O ágio assim lançado na contabilidade somente pode ser dedutível para fins tributários para
efeito de se determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento
em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com o
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99):
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação
ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio
líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do
contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de
1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro
real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior.
Com base nos dispositivos citados, o valor do ágio amortizado no resultado deve ser adicionado
na apuração do Lucro Real, podendo ser computado somente na determinação do ganho ou
perda de capital no caso de eventual alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada.
Destarte, regra geral, a legislação tributária estabeleceu a indedutibilidade da amortização do
ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido. No entanto, o legislador
abriu uma exceção, ao permitir que a amortização do ágio pudesse ser deduzida antes da
alienação ou liquidação do investimento.
Conforme a Lei 9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
Fl. 6235
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do
art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2°
do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro
real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de
apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos
tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa,
calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
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a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Observe-se, contudo, que essa exceção depende de que o negócio jurídico da incorporação e
demais atos conexos e necessários sejam válidos, nos termos da lei civil.
3.5. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo
UBS
A compreensão deste subitem e seguintes requer a leitura prévia do item 3.2.
3.5.1. Da Falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo
O Grupo UBS constituiu, em 31/07/2006, duas subsidiárias integrais para aproveitar-se do ágio
por expectativa rentabilidade na aquisição do BANCO PACTUAL S/A, quais sejam: UBS
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA e UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA, ambas
colocadas sob o controle da UBS AG.
A UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, utilizada para efetuar aquisição do contribuinte
pelo Grupo UBS, foi constituída em 31/07/2006, com registro na Junta Comercial do Estado do
Rio de Janeiro, em 15/08/2006 (doc. 09). Tendo como objeto social a participação societária em
instituições financeiras e demais autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, era
controlada pela UBS AG.
A estrutura societária inicial de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, de acordo com seu
contrato social (fl. 3, doc. 09), era a seguinte:

Na data do fechamento do CCV/2006, em 01/12/2006, ocorreram duas alterações em seu
contrato social, pelas quais se inseriu a UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA nessa
estrutura.
Pela primeira alteração contratual (fls. 12 e ss., doc. 09), houve um aumento de capital efetuado
em dinheiro por UBS AG, num montante equivalente ao que seria pago à vista pela aquisição
do contribuinte, ficando UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA devendo aos vendedores o
valor dos pagamentos diferidos previstos na cláusula 1.3 do CCV/2006 (doc. 05).
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Três dias após, em 04/12/2006, procederam-se a mais duas operações pelas quais a dívida
referente aos pagamentos diferidos devidos por UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA
passou para a UBS AG.
Inicialmente, UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA aumentou o capital de UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA mediante assunção da dívida que esta última tinha pelos
pagamentos diferidos do CCV/2006 (fl. 37, doc. 09; doc. 21).

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Da análise da contabilidade de UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA (doc. 30), verifica-se
que seu primeiro lançamento contábil ocorreu somente em 27/11/2006, não havendo qualquer
registro relativo a gastos com empregados, aluguéis ou outras despesas e receitas atinentes a
operações próprias que não fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do
contribuinte.
Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento em 27/11/2006, sendo, já em 05/02/2007,
incorporada de forma reversa pelo BANCO UBS PACTUAL S/A (doc. 33). Ou seja, sua vida
ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais de dois meses. A empresa já
“nasceu” para “morrer”. Não teve nenhuma atividade própria. Essa é uma prova cabal de que
sua existência era inútil do ponto de vista operacional, servindo apenas para propiciar as
condições puramente formais para a dedutibilidade do ágio, sem qualquer propósito negocial.
Não houve tempo hábil para a tomada de decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo para
a contabilização e utilização do ágio.
O próprio contribuinte, ao efetuar a contabilização do ágio mediante a constituição de provisão
em valor idêntico, em consonância com diversos normativos, demonstra que, contabilmente, a
operação era artificial.
Em outro aspecto, verifica-se que, em 2006, o grupo contabilizou em UBS BRASIL
INVESTIMENTOS LTDA o investimento em UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA por
R$ 5.251.365.177,00, transferindo, posteriormente, R$ 3.205.680.000,00 para UBS AG,
conforme registram os lançamentos de R$ 2.045.686.176,00 e R$ 3.205.680.000,00 no seu
Livro Diário (fl. 175, doc. 84).
Fl. 6239
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Com isso, o Grupo UBS, além de amortizar o ágio no próprio contribuinte, após a incorporação
da UBS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, também o repassou a outras empresas do Grupo
para que pudesse ser utilizado para fins de redução de ganho de capital na recompra do banco
pelo Grupo BTG (doc. 24). Ou seja, o Grupo UBS utilizou duas vezes o valor do ágio: uma,
por sua amortização no banco, após a incorporação reversa de UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA, e outra como redução do ganho de capital apurado por UBS AG e
UBS BRASIL INVESTIMENTOS LTDA na operação de recompra do banco pelo Grupo
BTG.
3.5.2. Da falta de elaboração de demonstrativo tempestivo para a demonstração do ágio
A legislação tributária vigente à época dos fatos exigia que o registro do ágio ou do deságio
indicasse o seu fundamento econômico dentre as três opções a seguir, devendo o contribuinte
arquivar a demonstração que o embasasse:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
É o que se depreende do Decreto-Lei 1.598/1977:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo
valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o
custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto
no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
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§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
(grifou-se)
Da inteligência do caput do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 com seu § 3o, verifica-se que o
referido dispositivo exige que a demonstração do ágio seja elaborada por ocasião da aquisição
da participação societária. Todavia, no presente caso, o que se constata é que o documento
apresentado pelo contribuinte somente foi produzido em dezembro de 2007 (fl. 2, doc. 32),
embora o fechamento do CCV/2006 tenha ocorrido antes, em dezembro de 2006.
Assim sendo, tendo em vista que a Lei 9.532/1997, no § 3o do seu art. 7o, somente autoriza a
amortização do ágio quando fundamentado conforme o art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, resta
demonstrado que o contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo,
indedutível a amortização do ágio.
3.5.3. Da inexistência de pagamento no valor de R$ 375.856.328,07
O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00, quitada
somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2 do
presente Termo de Verificação Fiscal, da dívida desses pagamentos diferidos, R$
375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi quitada pelos sócios
retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A,
destinando-se 90% desse valor à ”Reserva de Capital – Ágio” (doc. 63).
O valor utilizado para definir o ágio na recompra da fiscalizada pelo Grupo BTG compreendeu
o total de US$ 2.475.000.000,00 (v. item 1, doc. 46), do qual se descontou o valor diferido
devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 13
demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07.
Assim, essa dívida gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores
pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios
retornantes, mediante a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim
específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na
aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG.
Nesse aspecto, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deixa claro, no item 20.1.7 do
Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007, que o preço ou custo de aquisição somente surge
quando há dispêndio para se obter algo de terceiros:
E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente
de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas
econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em
decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista
formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse
aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente
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seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de
pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’slength”. (grifou-se)
Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar a incorporação desses R$ 375.856.328,07 na
composição do ágio de R$ 4.415.294.794,55 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 5, 6 e
7.
3.5.4. Da quantificação dos valores indevidamente amortizados referentes ao CCV/2006
(aquisição do contribuinte pelo Grupo UBS)
A falta de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.5.1), a falta de
elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.5.2) e o não pagamento efetivo de parte
do valor devido (item 3.5.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização
de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos nas Tabelas 7, 8 e 9.

3.6. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo
BTG
A compreensão dos subitens seguintes requer a leitura prévia do item 3.2.
3.6.1. Da falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo
Para que o Grupo BTG efetuasse a recompra do contribuinte e pudesse se aproveitar do ágio
por expectativa de rentabilidade futura, criaram-se várias empresas:
a) BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A;
b) BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A; e
c) BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA.
BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, constituída em 12/06/2009, com registro em
22/06/2009 (doc. 85), era, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, subsidiária
integral de BTG PARTICIPAÇÕES II S/A, conforme livro registro de ações nominativas
(doc. 50).
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BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, também criada em 12/06/2009, com registro em
22/06/2009 (doc. 86), tinha, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, participação
direta dos sócios pessoas físicas que alienaram o BANCO PACTUAL S/A para o Grupo UBS
(pessoas físicas retornantes), do BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA e ainda do BTG
PACTUAL HOLDING S/A (doc. 87).
BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA, constituída em 10/06/2009, com registro em
24/06/2009, tinha, à época do fechamento do CCV/2009, em 18/09/2009, participação direta
dos sócios retornantes, de novos sócios pessoas físicas e de outras empresas estrangeiras (doc.
25). A estrutura do Grupo BTG, na data do fechamento do CCV/2009, era a seguinte:

A contabilidade de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (doc. 66) mostra que seu
primeiro lançamento contábil relevante somente ocorreu em 18/09/2009, data do fechamento do
CCV/2009. Até então existiam apenas dois lançamentos, de R$ 60,00 e de R$ 40,00, ambos na
data de sua constituição, em 12/06/2009, inexistindo quaisquer registros relativos a gastos com
empregados, aluguéis ou a outras despesas e receitas relativas a operações próprias que não
fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do contribuinte.
Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento relevante em 18/09/2009, e já em
29/04/2010 foi incorporada de forma reversa por BANCO BTG PACTUAL S/A (doc. 88; fl.
20, doc. 47). Ou seja, sua vida ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais
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de sete meses. A empresa já “nasceu” destinada a “morrer”, sem apresentar atividade própria,
prova maior de que sua existência serviu tão somente para propiciar as condições puramente
formais para a dedutibilidade do ágio, em total falta de propósito negocial. Não houve tempo
hábil para que se tomassem decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo para a
contabilização e utilização do ágio.
O próprio contribuinte, ao efetuar a contabilização do ágio mediante constituição de provisão
em valor idêntico, em consonância com diversos normativos, demonstra que, contabilmente, a
operação era artificial.
3.6.2. Da falta de elaboração de demonstrativo tempestivo para a demonstração do ágio
Conforme já visto no item 3.5.2, o Decreto-Lei 1.598/1977 exige que a demonstração do ágio
seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Todavia, no presente caso, o
que se constata é que o documento apresentado pelo contribuinte somente foi produzido em
maio de 2010 (fls. 1 e 3, doc. 68), embora o fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em
setembro de 2009.
Assim sendo, tendo em vista que a Lei 9.532/1997, no § 3o do seu art. 7o, somente autoriza a
amortização do ágio quando fundamentado conforme o art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, resta
demonstrado que o contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo,
indedutível a amortização do ágio.
3.6.3. Da inexistência de pagamento no valor de R$ 375.856.328,07
O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$ 3.205.680.000,00, quitada
somente na recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2, da
dívida desses pagamentos diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto
que essa parcela foi quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG
PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital –
Ágio dessa empresa (doc. 63).
Nesse aspecto, o valor utilizado para definir o ágio na recompra do contribuinte pelo Grupo
BTG compreendeu o total de US$ 2.475.000.000,00 (v. item 1, doc. 46), do qual se descontou o
valor diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco.
A Tabela 13 demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07.
Assim, essa dívida, gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores
pessoas físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios
retornantes, mediante a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim
específico de servir à recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na
aquisição do banco pelo Grupo UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG.
Nesse aspecto, conforme já citado, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 deixa claro, no
item 20.1.7, que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter
algo de terceiros:
Fl. 6244
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Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar que esses R$ 375.856.328,07 justifique o
ágio de R$ 217.957.323,05 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 15, 16, 17 e 18.
3.6.4. Da quantificação dos valores indevidamente amortizados referentes ao CCV/2009
(aquisição do contribuinte pelo Grupo BTG)
A ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.6.1), a falta de
elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.6.2) e o não pagamento efetivo de parte
do valor devido (item 3.6.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização
de ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos na Tabela 20.

3.7. Da amortização indevida de ágio apurado na incorporação de COPACABANA
PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A
Em vista das operações descritas no item 3.3, indaga-se a admissibilidade de o BANCO BTG
PACTUAL S/A aproveitar-se do ágio incorrido por COPA na aquisição de ações do próprio
BANCO BTG PACTUAL S/A, com a incorporação da investidora pela investida.
Ainda que do ponto de vista formal não se possa atribuir qualquer vício à operação, porque em
aparente sintonia com as disposições da Lei 9.523/1997, particularmente as dos arts. 7o e 8o, um
olhar mais atento revelará que as sucessivas operações, consideradas em seu conjunto, foram
desenhadas precipuamente para auferir ganhos fiscais, sem motivo extratributário, o que torna a
despesa com a amortização do ágio indedutível para a determinação do IRPJ e da CSLL.
Fl. 6245
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Como historiado, COPA, constituída nos últimos dias de 2007, à época, BANJUL
PARTICIPAÇÕES S/A, ficou praticamente inativa até o fim de 2010, não tendo, nesse
período, empregados ou receitas, apenas despesas operacionais de pouca monta. Iniciado então
o processo de aquisição de parte do BANCO BTG PACTUAL S/A, o primeiro passo foi a
aquisição, em 23/11/2010, de praticamente todas as ações de COPA por OTPP. Em seguida,
OTPP alienou, em 06/12/2010, 87,08% das ações detidas em COPA em favor de nove
investidores estrangeiros, que, no mesmo dia, firmaram acordo com o BANCO BTG
PACTUAL S/A para adquirir 384.994.824 ações de sua emissão. Os recursos para o pagamento
vieram do aumento de capital social de COPA, subscrito e integralizado por OTPP e os nove
demais investidores estrangeiros, conforme AGE de 08/12/2010. Em dezembro do ano seguinte,
a investidora é incorporada pela investida, numa operação articulada a fim de aproveitar o ágio
carreado por COPA, em montante superior a R$ 1,2 bilhão.
No fim das contas, COPA, inicialmente com capital social de apenas R$ 1.000,00 e inativa
durante o biênio seguinte à sua constituição, despertou o interesse de investidores estrangeiros,
que lhe aportaram mais de R$ 2 bilhões, passando a deter, com os acordos celebrados,
participação indireta no BANCO BTG PACTUALS/A. Com a incorporação de COPA,
aqueles investidores tornaram-se acionistas do banco, detendo, diretamente, 16,04% do seu
capital social.
Qual seria o motivo, então, de os investidores estrangeiros não adquirirem diretamente as ações
do BANCO BTG PACTUAL S/A, utilizando-se de COPA como sociedade intermediária?
Note-se que durante toda sua existência, COPA não fez qualquer outro investimento senão no
BANCO BTG PACTUAL S/A, simplesmente mantendo sua participação original. Os
acionistas do banco, de fato, sempre foram os investidores estrangeiros. Aliás, este trecho,
retirado da página do banco na Internet, relatando seu histórico, deixa claro quais eram os reais
investidores: “Fizemos um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um consórcio de
investidores internacionais, em 2010, resultando na aquisição de participação no Banco
Panamericano no ano seguinte” (<https://www.btgpactualdigital.com/quem-somos/conheca-o-
btg-pactual>, acessado em 20/09/2017).
Portanto, COPA carecia de qualquer sentido economicamente apreciável senão o de servir
como instrumento para viabilizar a dedutibilidade do ágio pela investida incorporadora. Já se
sabia de antemão que seria protagonista nessa peça teatral minuciosamente encenada, de modo a
prestar-se como empresa veículo do ágio. Nasceu para ter vida efêmera, embora com relevante
papel pela economia fiscal que proporcionaria quando incorporada por BANCO BTG
PACTUAL S/A.
A propósito, o relevo dado ao ágio no Protocolo e Justificação de Incorporação (doc. 83) mostra
que este era seu grande atrativo. Os sócios de COPA poderiam ter adquirido individualmente
suas participações. Seria mais simples para eles, já que não constituíam qualquer espécie de
consórcio entre si. A organização sob a forma de pool de investidores não pareceu agregar
qualquer vantagem, a não ser a tributária, num segundo momento, sobre as aquisições
individuais.
O “ganho de sinergia” e a “simplificação societária”, aventados como justificativa e objetivo da
incorporação (fl. 7, doc. 83), poderiam ter existido desde a origem do negócio; não se observou
Fl. 6246
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qualquer mudança de contexto que tenha justificado tal alteração de postura entre 23/11/2010 a
31/12/2011.
O caminho escolhido, de interpor COPA como investidora direta do banco, para, ao cabo,
reduzir as bases tributárias em mais de R$ 1,2 bilhão, foi planejado desde o início do negócio e,
certamente, fez parte dos cálculos do preço pago pelos novos sócios. Com efeito, tratando-se de
operação envolvendo grandes agentes financeiros e vultosas quantias, considerando-se que a
única forma de os sócios de COPA tirarem proveito tributário do ágio pago pelas ações do
banco seria por meio de algum evento societário de fusão/cisão/incorporação com outra
sociedade, parece pouco provável que, num ambiente negocial sem vícios, os sócios de COPA
estendessem os benefícios a todos os demais sócios do banco gratuitamente.
É razoável supor, então, que toda operação societária foi adrede concebida desde o início do
processo de captação de novos sócios e, de certa forma, acabou sendo uma espécie de
compensação aos antigos sócios pela diluição do capital social do banco. Vale dizer, a economia
tributária com o aproveitamento do ágio pelo banco geraria ganhos para todos os sócios. A esse
respeito, vem a calhar citar o item 5.2 do Protocolo e Justificação de Incorporação (fl. 10, doc.
83):
Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio
oriundo da Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos)
a todos os acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no
capital social do Banco.
Todos os aspectos levantados sugerem que a utilização de COPACABANA PRINCE
PARTICIPAÇÕES S/A como empresa veículo teve como finalidade permitir o
aproveitamento fiscal do ágio. Daí pode-se concluir, então, que essa amortização de ágio
também deva ser glosada.
A partir das informações constantes da Tabela 22, explicitam-se a seguir os lançamentos do
IRPJ e da CSLL:

Na sequência, o TVF trata da outra infração, no caso, “ii) multas isoladas por falta
ou insuficiência de recolhimentos mensais de estimativas”:
4. DA MULTA ISOLADA
Segundo a legislação vigente, a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real
poderá, alternativamente à sistemática de sua apuração trimestral, optar pelo pagamento do
Fl. 6247
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imposto por estimativa, calculada sobre a receita bruta e acréscimos, determinando o lucro real
apenas no fim do ano-calendário, como foi o caso do contribuinte ora auditado.
A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto por estimativa devido
em cada mês, desde que demonstre, por meio de balanços ou balancetes mensais, que o valor
acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro
real do período em curso (art. 230, do RIR/99).
A estimativa mensal foi introduzida pela Lei 9.430/1996 para as pessoas jurídicas tributadas
pelo lucro real anual, na forma do art. 2o da referida lei. Seu art. 4o, § 19, inciso IV, determinava
a aplicação de multa isolada de 75% no caso da pessoa jurídica que, sujeita ao pagamento por
estimativa, deixasse de fazê-lo. Essa multa isolada havia sido reduzida para 50% do valor da
estimativa não paga, por força do art. 18 da Medida Provisória 303, que vigorou no período de
29/06/2006 a 27/10/2006, quando perdeu sua eficácia. Contudo, pela Lei 11.488/2007
(conversão da Medida Provisória 351/2007), essa alíquota retornou ao patamar de 50% nos
casos de aplicação de multa isolada (art. 44, II, da Lei 9.430/1996).
Assim, verificada a insuficiência ou falta de pagamento após o término do ano-calendário, o
lançamento abrangerá a multa de ofício aplicada isoladamente sobre os valores devidos por
estimativa e não recolhidos, mesmo na hipótese de a pessoa jurídica haver apurado prejuízo no
balanço encerrado em 31 de dezembro, ou na data de encerramento de suas atividades.
Diante do exposto, efetuou-se o lançamento de multas isoladas, calculadas sobre as diferenças
de IRPJ e CSLL apuradas neste procedimento fiscal, não declaradas em DCTF nos códigos de
recolhimento 2362 e 2484, conforme discriminado nos Anexos A e B deste Termo, cujos
valores consolidados são apresentados na planilha abaixo:

Observa-se que para os demais meses do AC 2013, o contribuinte apurou a base de cálculo
estimada a partir da receita bruta e acréscimos, e não por meio de balanços ou balancetes de
suspensão ou redução. Considerando-se que as infrações ora apuradas dizem respeito à indevida
exclusão no lucro líquido do exercício de despesa indedutível para a determinação do lucro real
e da base de cálculo da CSLL, não há que se falar em multa isolada por falta ou insuficiência de
pagamento de estimativa mensal nos meses em que o contribuinte estima a base de cálculo por
meio de receita bruta e acréscimos.
Para concluir seu libelo acusatório, resumindo os valores lançados:
5. DA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Fl. 6248
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No curso do procedimento fiscal realizado no BANCO BTG PACTUAL S/A, constatou-se o
aproveitamento indevido de supostos ágios para efeitos fiscais, mediante a utilização de
empresas veículo, a existência de documentos intempestivos de avaliação de ágio por
expectativa de rentabilidade futura e a não circulação de parte do valor devido em duas
incorporações reversas (a primeira, em que o Grupo UBS inicialmente adquiriu o contribuinte;
e a segunda, em que este foi recomprado pelo Grupo BTG).
Os valores deduzidos na apuração do lucro líquido do exercício, cujos montantes deveriam ser
adicionados para a determinação do lucro real, em face de sua indedutibilidade fiscal,
encontram-se sumulados abaixo:

Os demonstrativos de apuração do IRPJ e da CSLL e as respectivas multas de ofício e juros de
mora seguem em anexo ao Auto de Infração.
6. DO ENCERRAMENTO
Este Termo de Verificação Fiscal é parte integrante e inseparável dos autos de infração,
formalizados por meio do processo administrativo fiscal eletrônico 16682-
721.196/2018-15, ao qual se juntaram todos os documentos, termos, respostas do
contribuinte e demais elementos de interesse deste procedimento.
A fiscalização ateve-se aos fatos descritos, ressalvado o direito de a Fazenda Nacional
proceder a novos exames, surgindo elementos novos que os justifiquem.
Irresignada, a contribuinte acostou extensa e prolixa peça recursal (fls.
5687/5748), cujos pontos mais relevantes são abaixo reproduzidos, conforme relatoria da decisão
de 1o Piso:
a) Trata-se de lançamentos por meio dos quais a fiscalização questionou a dedutibilidade
de despesas com amortização de três ágios:
(a.1 o primeiro deles (o "ÁGIO UBS") refere-se à aquisição do Banco Pactual S.A. (antiga
denominação do IMPUGNANTE) pelo GRUPO UBS, em 2006;
(a2) já o segundo (o "ÁGIO BTG") foi registrado por ocasião da posterior aquisição do
IMPUGNANTE por grupo formado por alguns de seus ex-acionistas ("GRUPO BTG"), no
ano de 2009; e, por fim,
(a3) o terceiro ágio (o "ÁGIO COPA") teve origem com a aquisição de participação
societária de, aproximadamente, 16% do capital social do IMPUGNANTE por Copacabana
Prince Participações S.A. ("COPA"), no final do ano de 2010.
Fl. 6249
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b) Como se vê, foram três os negócios que deram origem às despesas com amortização de
ágio que vêm sendo questionadas pela fiscalização nos processos administrativos
mencionados pelo TVF, de modo que: os dois primeiros estão relacionados à venda do
BANCO PACTUAL como um todo, enquanto que o terceiro diz respeito à venda de uma
pequena parte de suas ações (lote equivalente a 16% de seu capital, aproximadamente).
c) No que se refere ao primeiro dos negócios, a aquisição do IMPUGNANTE (à época
Banco Pactual S.A.) pelo GRUPO UBS - mais precisamente, por UBS BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA. ("UBS PARTICIPAÇÕES") -, ocorrida em 2006, teve como
objetivo a consolidação das operações do referido grupo nos mercados financeiro e de
capitais brasileiro, no qual já atuava desde 1983 por meio do Banco UBS S.A. ("BANCO
UBS").
d) Tal negócio foi acertado em 09.05.2006, nos termos de contrato de compra e venda de
ações do IMPUGNANTE ("CCV/06") com previsão de "fechamento da operação" em data
futura. O CCV/06 foi celebrado entre UBS AG, na qualidade de adquirente, Pactual S.A., na
qualidade de controladora do IMPUGNANTE, e, ainda, um grupo de pessoas físicas (a
seguir tratado por "SÓCIOS VENDEDORES") que, na data do fechamento da operação,
tinha se tornado titular das ações do IMPUGNANTE, em razão da extinção de holdings por
meio das quais participava do capital do IMPUGNANTE.
e) O preço total da venda do antigo BANCO PACTUAL, previsto no CCV/06, ficou de ser
pago (i) parte em dinheiro, na data do fechamento e (ii) parte no prazo de cinco anos,
contados a partir da data de fechamento da operação, quando se tornaria devido aos
SÓCIOS VENDEDORES o "VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO", que estava sujeito a
eventuais ajustes, variáveis em função do desempenho do IMPUGNANTE.
f) Considerando que, na data do fechamento da operação havia evidências concretas de que
o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO seria integralmente devido aos SÓCIOS
VENDEDORES, seu montante foi (i) levado em conta por todos SÓCIOS VENDEDORES na
quantificação do imposto de renda devido sobre ganho de capital por eles auferido com a
realização do negócio, nos termos do art. 140 do à época vigente Regulamento do Imposto
de Renda ("RIR/99") e (ii) tratado desde então, pela empresa do grupo UBS que figurou
como adquirente do IMPUGNANTE, como componente do custo de aquisição das ações
representativas do capital do IMPUGNANTE.
g) Já a aquisição das ações do então denominado Banco UBS Pactual S.A. pelo GRUPO
BTG, em 2009, ocorreu em razão de oportunidade de negócio surgida com a crise mundial
de 2008, que levou o GRUPO UBS a rever sua política de investimentos no Brasil. A
referida aquisição foi acertada em 11.05.2009, nos termos de contrato de compra e venda de
ações do IMPUGNANTE ("CCV/09") que, a exemplo do CCV/06, também previa o
fechamento da operação em data futura. O CCV/09 foi celebrado entre BTG
INVESTMENTS LP, na qualidade de adquirente, e UBS AG, UBS INVESTIMENTOS, UBS
INTERNATIONAL HOLDINGS BV e, ainda, WARBUCO NOMINEES LTD., na qualidade
de vendedores.
h) O preço de aquisição das ações do IMPUGNANTE (à época denominado Banco UBS
Pactual S.A.), previsto no CCV/09, ficou de ser pago por sociedade controlada pelo GRUPO
Fl. 6250
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BTG (i) na data de fechamento, parte em moeda corrente e parte mediante a assunção de
obrigações dos vendedores, consubstanciadas pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO
previsto no CCV/06, devido aos SÓCIOS VENDEDORES, dentre eles alguns integrantes do
GRUPO BTG; e (ii) no prazo de um ano após a data de fechamento, o saldo do preço devido
ao GRUPO UBS.
i) Como medida preparatória para concretização da operação acima mencionada, o
GRUPO BTG promoveu a constituição das seguintes sociedades no Brasil: (i) BTG Pactuai
INVESTIMENTOS S.A. ("BTG INVESTIMENTOS"), a quem coube a aquisição das ações
representativas do capital do IMPUGNANTE, (ii) BTG Pactuai PARTICIPAÇÕES II S.A.
("BTG PARTICIPAÇÕES II"), que assumiu parcela significativa da dívida de BTG
INVESTIMENTOS referida em 3.11., abaixo, e (iii) BTG Pactuai Participações Ltda. ("BTG
PARTICIPAÇÕES").
j) BTG INVESTMENTS LP cedeu a BTG INVESTIMENTOS, como estava previsto no
CCV/09, todos os direitos e obrigações dele decorrentes e, na mesma data, houve o
fechamento da operação com a aquisição da totalidade das ações representativas do capital
social do IMPUGNANTE por BTG INVESTIMENTOS, mediante (i) o pagamento da parcela
do preço devida à vista ao GRUPO UBS, (ii) liquidação de parte do VALOR DO
PAGAMENTO DIFERIDO devido aos SÓCIOS VENDEDORES, (iii) compromisso de
pagamento de determinada parcela a prazo ao GRUPO UBS e (iv) compromisso da
liquidação da parte remanescente do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO.
k) O custo de aquisição das ações do IMPUGNANTE foi registrado por BTG
INVESTIMENTOS pelo correspondente valor de patrimônio líquido contábil ("PLC"),
determinado mediante a aplicação do método de equivalência patrimonial ("MEP"); a
parcela do preço de aquisição que excedeu esse valor motivou o registro de ágio, com
fundamento nas perspectivas de rentabilidade futura do investimento, demonstradas por
estudo interno elaborado pelo GRUPO BTG, corroborado por Laudo de Avaliação
econômico-financeira elaborado pela KPMG com data-base de 30.09.2009.
l) Parcela significativa da dívida de BTG INVESTIMENTOS referida em "j". foi assumida
por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II, nela incluída a dívida com os SÓCIOS
VENDEDORES, e liquidada em dinheiro, exceto no que tange a parte da dívida para com
alguns dos SÓCIOS VENDEDORES (os integrantes do GRUPO BTG), que foi paga em
ações resultantes da capitalização de parte de seus créditos; em outras palavras, receberam
ações da devedora - e não dinheiro - em liquidação de parte de seus créditos. De qualquer
modo, tais ações foram posteriormente resgatadas mediante a transferência de recursos
financeiros aos integrantes do GRUPO BTG.
m) Uma vez concretizado o negócio, BTG INVESTIMENTOS foi incorporada pelo
IMPUGNANTE e o produto da amortização do ágio pago pela primeira na aquisição de
investimentos no segundo passou a ser computado no lucro real e na base de cálculo da
CSLL da incorporadora.
n) Em suma, o ÁGIO UBS e o ÁGIO BTG resultam de dois negócios realizados entre partes
independentes e motivados por propósitos distintos: a ampliação das atividades do GRUPO
UBS no Brasil, no que se refere à operação realizada em 2006, e a retomada do controle do
Fl. 6251
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IMPUGNANTE por alguns de seus ex-acionistas, no que tange à operação realizada em
2009.
o) Segundo a fiscalização, contudo, nem a amortização do ÁGIO UBS nem a do ÁGIO BTG
poderiam ter afetado as bases de cálculo do IRPJ e da CSL devidos pelo IMPUGNANTE.
Como o ÁGIO UBS já havia sido totalmente amortizado no ano de 2012, os AUTOS
deixaram de contemplá-lo, mas glosaram a amortização do ÁGIO BTG em razão de alegada
ausência de:
(o1) propósito negocial na utilização de empresas veículos, que teriam sido constituídas com
o fim exclusivo de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio;
(o2) elaboração tempestiva do demonstrativo do fundamento econômico do ágio; e
(o3) efetivo pagamento de parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO que foi liquidado
por BTG PARTICIPAÇÕES II em favor dos SÓCIOS VENDEDORES integrantes do
GRUPO BTG por meio de ações emitidas em aumento de capital, consoante mencionado no
item "l".
p) Sustenta o TVF quando trata do ÁGIO BTG:"
'A ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo (item 3.6.1), a falta de
elaboração tempestiva de demonstrativo do ágio (Item 3.6.2) e o não pagamento efetivo de parte do
valor devido (item 3.6.3), levou o contribuinte a beneficiar-se indevidamente de amortização de ágio
para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes exibidos na Tabela 20"
q) A tabela a seguir explicita os lançamentos do IRPJ e da CSLL:
(...)
r) O terceiro dos negócios que motivou a amortização de ágio tem natureza diversa, na
medida em que, diferentemente dos anteriores, não versou sobre a venda do IMPUGNANTE,
como um todo, mas apenas sobre parte das ações representativas de seu capital (lote
equivalente a 16% do capital social, aproximadamente), tendo como adquirente a COPA,
uma sociedade brasileira adquirida por um grupo de investidores institucionais de porte,
situados no exterior, liderados por ONTARIO TEACHER'S PENSIÓN PLAN BOARD (OTPP). Os
demais integrantes do grupo, igualmente importantes, eram EUROPA LUX III S.A.R.L.,
PACIFIC MEZZ INVESTCO S.À.R.L., BERYL COUNTY LLP, HANOVER INVESTMENTS S/A, SIERRA
NEVADA INVESTMENTS LLC, RENDEFELD S/A, RIT CAPITAL PARTNERS PLC, MARAIS LLC e
EXOR S/A (em conjunto com OTPP, denominados "INVESTIDORES")
s) A aquisição das ações do IMPUGNANTE por COPA ocorreu nos termos de contrato
firmado em 06.12.2010, no qual ela já figurava como adquirente.
t) Como nos casos anteriores, a aquisição das ações do IMPUGNANTE se deu com o
pagamento de ágio, cuja amortização passou a produzir efeitos fiscais a partir do momento
em que ocorreu a incorporação da adquirente pelo IMPUGNANTE. A incorporação se deu
Fl. 6252
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em 15.12.2011, ou seja, cerca de um ano depois da aquisição das ações do IMPUGNANTE
por COPA.
u) Segundo o TVF, a amortização do ÁGIO COPA não poderia ter afetado as bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL devidos pelo IMPUGNANTE exclusivamente em razão da alegada ausência
de propósito negocial na utilização de empresa veículo, que teria sido constituída com o fim
exclusivo de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio.
v) A partir das informações constantes da Tabela 22 (fls. 4473), explicitam-se a seguir os
lançamentos do IRPJ e da CSLL
(...)
w) COPA foi adquirida por OTPP por US$ 5,915,000.00, fato que, por si só, estaria a indicar
que a realização dos investimentos através da mesma teria razões mais relevantes do que a
de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio. Essas razões serão apresentadas na Seção 5.
do presente recurso.
x) O TVF faz referência a três processos relativos à amortização de ágio (um deles relativo a
ágio já encerrado) com o possível objetivo de induzir os que vierem a julgar a procedência
dos AUTOS a considerarem que o IMPUGNANTE faz da amortização de ágios uma prática
habitual, com o objetivo de eliminar ou reduzir seus encargos tributários. Salienta, contudo,
o IMPUGNANTE que, apesar de o TVF fazer alusão a "(...) criação artificial de ágio" e a "(...)
suposto ágio", não se discute nos referidos processos a existência dos ágios em causa;
discute-se, apenas, se o produto da amortização desses ágio deve ou não ser considerado
para efeitos de quantificação de IRPJ e CSL. Além disso, o TVF descreve as decisões
proferidas nos processos anteriores relativas ao aproveitamento do ágio de forma correta,
mas tendenciosa. Daí os esclarecimentos que o IMPUGNANTE presta a seguir.
y) No que se refere ao ÁGIO UBS, a decisão do CARF proferida no Processo n°
16682.720.614/2012-61 (AC 2007,2008 e 2009) foi favorável à IMPUGNANTE, por maioria
de votos, com relação à validade do demonstrativo utilizado para fundamentar o ágio pago
pelo Grupo UBS, embora lhe tenha sido desfavorável quanto aos propósitos negociais da
participação de UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição do Banco Pactual S.A. Entretanto, pesou
naquela decisão o fato de - segundo o voto vencedor - o parecer apresentado na defesa do
IMPUGNANTE ter indicado apenas uma "probabilidade" de a aquisição do Banco Pactual
S.A. não ser aprovada pelo Banco Central do Brasil ("BACEN") sem a participação de UBS
PARTICIPAÇÕES. Lê-se no Acórdão proferido naquele processo:
"Observe-se que o douto parecerista, ao interpretar a legislação de regência, empregou o termo
"risco", a indicar uma probabilidade, não uma certeza, de insucesso na aprovação, pelo Bacen, caso a
opção fosse pela aquisição do Banco Pactuai S/A diretamente pelo UBS AG."
z) O IMPUGNANTE tentou rediscutir, na instância superior, a necessidade da utilização de
UBS PARTICIPAÇÕES na aquisição do Banco Pactuai S.A. em razão de aspectos regulatórios,
onde apresentaria outro parecer afirmando categoricamente que as restrições regulatórias
Fl. 6253
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tornavam necessária a constituição de uma holding pura no Brasil (como UBS
PARTICIPAÇÕES) para a aquisição do Banco Pactual S.A. Todavia, seu recurso especial não
foi admitido neste particular, tendo apenas sido acolhido no que diz respeito a questões
teóricas acerca da utilização das agora chamadas de empresas-veículos
aa) Em vista disto, considerando, de um lado, a grande probabilidade de seu recurso ser
julgado improcedente pela CSRF e, de outro, as vantagens oferecidas pelo Programa
Especial de Regularização Tributária ("PERT"), o IMPUGNANTE decidiu aderir ao referido
programa.
bb) Quanto ao ÁGIO BTG, ainda não há decisão do CARF, mas apenas decisões de primeira
instância, sendo que, como se verá adiante, uma delas reconheceu as razões negociais da
participação de BTG INVESTIMENTOS.
cc) Finalmente, no que tange ao ÁGIO COPA, há apenas uma decisão de primeira instância
desfavorável à IMPUGNANTE, mas que contou com o voto favorável de dois julgadores,
tendo o auto de infração julgado no referido processo sido mantido pelo voto de
desempate.
dd) De resto, a exemplo do que ocorreu no processo n° 16682-721.723/2017-19,
considerando que a glosa do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG em discussão nos processos
administrativos anteriormente mencionados teria revertido os saldos de prejuízos fiscais e
bases negativas originalmente apurados pelo IMPUGNANTE em períodos anteriores, a
fiscalização também considerou indevida a compensação de prejuízos fiscais e bases
negativas de CSLL apurados em 2011 no ano-calendário de 2013.
O IMPUGNANTE demonstra, a seguir, as razões de fato e de direito que justificam o
cancelamento dos AUTOS.
IMPROCEDÊNCIA DA GLOSA DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO VINCULADO À
COMPRA DAS AÇÕES REPRESENTATIVAS DO CAPITAL DO IMPUGNANTE PELO GRUPO BTG.
ee) O primeiro dos argumentos utilizados nos AUTOS para glosar a dedutibilidade das
despesas com amortização do ágio registrado na aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO
BTG foi o de que a constituição de BTG INVESTIMENTOS não teria qualquer propósito
negocial; apenas teria servido para obtenção de vantagens fiscais indevidas. Lê-se no TVF:
"3.6. Da amortização indevida de ágio apurado na aquisição do contribuinte pelo Grupo
BTG
(...)
3.6.1. Da falta de propósito negocial na utilização de empresa veículo
A contabilidade de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (doc. 66) mostra que seu primeiro
lançamento contábil relevante somente ocorreu em 18/09/2009, data do fechamento do
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CCV/2009. Até então existiam apenas dois lançamentos, de R$ 60,00 e de R$ 40,00, ambos
na data de sua constituição, em 12/06/2009, inexistindo quaisquer registros relativos a
gastos com empregados, aluguéis ou a outras despesas e receitas relativas a operações
próprias que não fossem a de servir como empresa veículo na aquisição do contribuinte.
Note-se que a empresa teve seu primeiro movimento relevante em 18/09/2009, e já em
29/04/2010 foi incorporada de forma reversa por BANCO BTG PACTUAL S/A (doe. 88; fl. 20,
doe. 47). Ou seja, sua vida ativa se restringiu a um curtíssimo espaço temporal, pouco mais
de sete meses. A empresa já "nasceu" destinada a "morrer", sem apresentar atividade
própria, prova maior de que sua existência serviu tão somente para propiciar as condições
puramente formais para a dedutibilidade do ágio, em total falta de propósito negocial. Não
houve tempo hábil para que se tomassem decisões empresarias, mas, sim, mero formalismo
para a contabilização e utilização do ágio."
ff) Até a edição da Lei n° 9.532, de 10.12.1997, o ágio fundamentado nas perspectivas de
rentabilidade do investimento era amortizado e o produto da amortização integrava as
contas de resultados da investidora, diminuindo o lucro líquido do exercício; não obstante,
não era levado em consideração na determinação do lucro real da investidora e, por isso,
seu valor era adicionado ao lucro líquido para fins de tributação, só produzindo efeitos
fiscais à época da baixa do investimento, em razão de sua alienação ou liquidação (arts. 391
e 426, II, do RIR/99).
gg) Com a Lei n° 9.532/97 (base legal do art. 386 do RIR/99), foram introduzidos em nossa
legislação fiscal regras para disciplinar - de forma clara e sistemática - o tratamento fiscal
do ágio no caso de fusão, cisão ou incorporação de empresas e essas normas tornaram
viável o cômputo da amortização do ágio no lucro real mesmo antes da ocorrência dos
eventos referidos no item anterior. Com efeito, dispõem os arts. 7° e 8o da Lei n° 9.532/97:
(...)
hh) Os artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97 deixam claro, pois, que a pessoa jurídica que tenha
adquirido investimentos com ágio (i.e., a investidora), ao incorporar a sociedade em que foi
feito o investimento (i.e., a investida) ou ser por ela incorporada, podem atribuir efeitos
fiscais à amortização do ágio, inclusive daquele fundamentado nas perspectivas de
rentabilidade do investimento (art. 7o, III).
ii) Como visto no trecho do TVF transcrito no item "ee", acima, no entendimento da
fiscalização, o fato de BTG INVESTIMENTOS ter existido por curto espaço de tempo e não ter
incorrido em despesas nem auferido receitas operacionais seria suficiente para comprovar
que ela teria sido utilizada com o exclusivo propósito de propiciar a amortização fiscal do
ágio, mediante sua incorporação.
jj) Ocorre, contudo, que os investimentos dos SÓCIOS VENDEDORES no BANCO PACTUAL
sempre foram estruturados por meio de holding, seja para viabilizar o exercício do controle
do banco, seja para viabilizar a compra e venda de ativos variados pelo Grupo BTG, como é
comum ocorrer em grupos do gênero.
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kk) Por isso, durante pelo menos os dez anos que precederam sua venda ao GRUPO UBS, o
antigo BANCO PACTUAL era controlado por PACTUAL S.A. que, por sua vez, tinha como
acionistas diretos duas holdings - a NOVA PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. e PACTUAL
HOLDINGS S.A. - sociedades estas que agrupavam as diversas pessoas físicas que
participavam de forma indireta do banco, quais sejam, os SÓCIOS VENDEDORES. Assim,
nada mais lógico que, ao decidir recomprar o IMPUGNANTE, o GRUPO BTG o fizesse através
de estrutura semelhante à anteriormente existente.
ll) A criação de holdings para figurar como adquirente do IMPUGNANTE se impunha, pois
seria inviável, na prática, a participação individual de 32 pessoas físicas no seu capital, seja
porque as regras de controle precisariam ser previamente definidas mediante a interposição
de holdings, seja porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS e aos SÓCIOS
VENDEDORES precisariam estar concentradas em uma única entidade. Em outras palavras,
mais do que por mera conveniência, a utilização de uma holding para readquirir o controle
do IMPUGNANTE era essencial.
mm) O IMPUGNANTE ressalta que a decisão de 1a instância proferida no Processo n°
16682.722.995/2015-66 reconheceu a lógica e a conveniência da estrutura adotada pelo
IMPUGNANTE, dando provimento à impugnação neste particular, como se observa nos
trechos abaixo transcritos:
"Nesse caso, a interposição de empresa-veículo, isoladamente, não pode, sustentar a glosa da
amortização do ágio pago na reaquisição do Banco pelo Grupo BTG, porque cumpre reconhecer que
se impunha a criação de ao menos uma holding, para figurar como adquirente do Banco, pois,
conforme argumentado pela defesa, seria inviável, na prática, a participação individual das pessoas
físicas no seu capital, seja porque as regras de controle precisariam ser previamente definidas, seja
porque as obrigações assumidas junto ao GRUPO UBS (alienante) e aos SÓCIOS VENDEDORES do CCV
2006 precisariam estar concentradas em uma única entidade. pp)Conclui-se daí que a interposição de
empresa-veículo só pode se configurar irregular em relação à aquisição do Banco Pactuai pelo Grupo
UBS AG."
nn) Sendo incontestável que o Grupo BTG se utilizaria de uma holding para readquirir o
controle do IMPUGNANTE, pode-se concluir que o aproveitamento fiscal do ÁGIO BTG seria
possível independentemente da participação de BTG INVESTIMENTOS.
oo) Caso o IMPUGNANTE tivesse sido adquirido por outra holding qualquer do GRUPO BTG,
ainda assim nasceria o direito ao aproveitamento fiscal do ágio pago na aquisição do
investimento, bastando que a investidora incorporasse o IMPUGNANTE (ou vice-versa).
pp) A opção por utilizar qualquer um dos dois modelos acima descritos (com ou sem
participação de BTG INVESTIMENTOS) para a estruturação do negócio planejado atende a
critérios iminentemente societários e não acarreta qualquer prejuízo ao fisco, pois, como
visto, o benefício fiscal poderia ser aproveitado caso um ou outro modelo fosse adotado.
oo) Por essas razões, o CARF já proferiu diversos acórdãos no sentido de que "a efetivação da
reorganização de que tratam os artigos 7 e 8 da Lei n° 9.532/97 mediante utilização de empresa
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veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta
economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por
conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco". Neste sentido,
citem-se os Acórdãos n°s 1301-000.711 (Relator VALMIR SANDRI, em 19.10.2011); 1402-
001.409 (Relator LEONARDO DE ANDRADE COUTO, em 10.07.2013); 1102-000.982 (Relator
RICARDO MAROZZI GREGORIO, em 04.12.2013);1301-001.505 (Relator VALMIR SANDRI, em
06.05.2014); 1301-002.434 (Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em
16.05.2017); 1201-001.811 (Relator LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI, em 25.07.2017);
1301-002.608 (Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em 19.09.2017); 1402-
002.740 (Relator LEONARDO LUIS PAGANO GONÇALVES, em 19.09.2017); e 1301-003.284
(Relatora AMÉLIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO, em 14.08.2018).
pp) Não bastasse isso, sabe-se que, ao disciplinar com clareza o aproveitamento fiscal do
ágio, a Lei n° 9.532/97 procurou tornar mais atraente o processo de privatização de
empresas estatais, então em andamento no país, e o fez de forma a garantir a
dedutibilidade da amortização do ágio em contrapartida da obtenção de preços mais
elevados nos leilões de privatização.
qq) Como observam JOÃO DÁCIO ROLIM e FREDERICO ALMEIDA, "o governo buscou tornar
os investimentos nas estatais mais interessantes para os potenciais investidores, na medida
em que os ágios pagos nos leilões de privatização de estatais pudessem ser deduzidos
fiscalmente na apuração do Imposto de Renda e da CSLL desses investidores" ("O Ágio e
Investimentos e o uso de Empresas-Veículo", in Revista Dialética de Direito Tributário n°
158, p. 65).
rr) A esmagadora maioria das sociedades que apresentaram propostas nos leilões de
privatização foram constituídas especificamente para participar dos mesmos. Não exerciam
atividades semelhantes às das empresas privatizadas, até mesmo porque muitas dessas
últimas atuavam em áreas reservadas exclusivamente a estatais, sob o regime de
monopólio. Por outro lado, era comum que as próprias regras dos editais de privatização
exigissem a constituição de sociedade de propósito específico para proceder à liquidação
financeira do preço de aquisição da empresa privatizada.
ss) Assim, não existia sinergia que pudesse ser apresentada como justificativa para a junção
da empresa privatizada com sua controladora, mediante a incorporação desta última pela
primeira. Ou seja, na data em que promulgada a Lei n° 9.532/97, não existia nada que
pudesse ser apresentado como propósito negocial de incorporações do gênero, sendo o
aproveitamento do ágio por si só suficiente para justificá-la. Na realidade, a utilização de
empresa veículo para aquisição do investimento e posterior incorporação para fins de
aproveitamento fiscal do ágio não só não foi vedada, mas até mesmo incentivada pelos
referidos dispositivos legais, como se observa no voto proferido pelo Conselheiro MARCELO
CUBA NETO no Acórdão n° 1201001.242:
(...)
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tt) Note-se que a revogação do inciso III do seu artigo 7o (fundamento legal do artigo 386
do RIR/99) chegou a ser proposta pelo Projeto de Lei n° 2.922, de 2000, atualmente
arquivado. Essa revogação foi contestada na proposta de emenda do Deputado Luiz
Antonio Fleury (PTB-SP), cujos fundamentos retratam com precisão o quadro então vigente
e a razão de ser do referido dispositivo legal:
(...)
uu) O benefício fiscal concedido pela Lei n° 9.532/97 não foi, contudo, expressamente
circunscrito à aquisição das empresas estatais, sendo aplicável a todo e qualquer caso de
aquisição de empresas que viessem a ser incorporadas.
vv) Note-se, nesse sentido, que até mesmo restruturações societárias consistentes na
aquisição de investimento em empresa operacional por determinada sociedade,
transferência do mesmo a empresa veículo e subsequente incorporação desta última pela
empresa operacional foram expressamente aceitas e disciplinadas de forma genérica pela
CVMcomo forma de o contribuinte usufruir do benefício fiscal concedido pela Lei n°
9.532/97. Importante destacar o seguinte trecho da Nota Explicativa da CVM à Instrução n°
349/2001:
"Por outro lado, a criação da empresa veículo e a transferência, para esta, do investimento original e,
também, do ágio permitiram que, através desse modelo de incorporação, houvesse a possibilidade
do seu aproveitamento fiscal, fazendo surgir, contabilmente, uma espécie de crédito tributário
fundamentado na diminuição futura do imposto de renda e da contribuição social, em virtude da
possibilidade da amortização desse ágio. Portanto, esse benefício fiscal é a única parcela do ágio que
poderá ser aproveitada na controlada e que tem substância econômica. Essa é também a parcela do
ágio que a CVM vem entendendo, conforme estabelecido na Instrução CVM n° 319, que pode ser
capitalizada em proveito exclusivo do controlador. E, portanto, somente essa parcela com substância
econômica que pode ser considerada um ativo e que poderia vir a ser capitalizada."
ww) A referida Nota Explicativa detalhou os procedimentos que deveriam ser observados
pelas companhias abertas nas reestruturações previstas pela Lei n° 9.532/97, com ênfase
para as incorporações precedidas da criação de veículos, tendo atribuído valor específico à
economia fiscal que, nas incorporações inversas, o controlador transfere à controlada. Ou
seja, reconhece os efeitos fiscais nos casos de incorporação de empresas veículo.
xx) Pode-se, assim, afirmar que o próprio Poder Executivo, por uma de suas autarquias (a
CVM), reconhece, expressamente, que o registro de ágio por uma pessoa jurídica, inclusive
um veículo criado após a aquisição dos investimentos de terceiros, com a subsequente
incorporação da empresa investidora é apta a gerar a dedutibilidade do ágio nos termos
dos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, independentemente da existência de motivação
negocial.
zz) Dessa maneira, mesmo que tivesse sido constituída com o único propósito de propiciar o
aproveitamento fiscal do ÁGIO BTG - fato não ocorrido no caso concreto -, a participação
de BTG INVESTIMENTOS na aquisição do IMPUGNANTE seria regular.
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aaa) De resto, na pág. 31 do TVF, a fiscalização argumenta que a alegada artificialidade do
ÁGIO BTG seria corroborada pelo fato de ter sido constituída provisão em valor idêntico ao
do ágio, quando da realização de incorporação inversa de BTG INVESTIMENTOS. Trata-se de
mais um equívoco do TVF.
bbb) O registro da referida provisão ocorreu para evitar que a amortização afetasse o lucro
do IMPUGNANTE, reduzindo os dividendos que viesse a distribuir. O registro dessa provisão
é previsto pela Circular BACEN n° 3.017, de 06.12.2000, que consolidou os procedimentos
contábeis que devem ser adotados por instituições financeiras em processos de
incorporação, fusão e cisão. Dispõem seus arts. 7° e 8o:
"Art. 7. Nas operações de incorporação nas quais a sociedade incorporada detém
participação no capital da incorporadora, o ágio ou deságio existente na incorporada,
quando não baixados no momento da incorporação, devem ser contabilizados:
(...)
ccc) Isto é, a constituição da provisão a que se refere o TVF não indica que o ágio seja
irrecuperável (como costuma ocorrer com as provisões), mas justifica-se pelo objetivo de
manter o fluxo de rentabilidade da incorporadora.
ddd) Em suma, considerando que era essencial a utilização de uma holding para a aquisição
do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG, revelam-se improcedentes as críticas feitas pelos AUTOS
à participação de BTG INVESTIMENTOS
FALTA DE ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE DEMONSTRATIVO DO FUNDAMENTO
ECONÔMICO DO ÁGIO.
eee) O segundo dos fundamentos apresentados no item 3.6.4. do TVF (transcrito no item
3.17. desta impugnação) para contestar a dedutibilidade das despesas com amortização do
ÁGIO BTG consiste na falta de elaboração tempestiva de demonstrativo que justifique o
fundamento econômico do ágio.
fff) Diz o TVF que "no presente caso, o que se constata é que o documento apresentado pelo
contribuinte somente foi produzido em maio de 2010 (fls. 1 e 3, doe. 68), embora o
fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em setembro de 2009". O documento a que
o TVF ora se refere é o laudo de autoria da KPMG mencionado no item 3.12. acima,
elaborado com base em fatos verificados à época do fechamento da operação para
corroborar demonstrativo anterior preparado pelo GRUPO BTG.
ggg) O IMPUGNANTE registra, desde já, que o TVF não questiona o fundamento do ágio em
si, ou seja, não há qualquer crítica ao fato de o ágio em questão ter sido imputado às
perspectivas de rentabilidade futura do IMPUGNANTE. O TVF questiona tão-somente a
tempestividade do demonstrativo utilizado para ratificar a mencionada alocação.
Fl. 6259
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hhh) O IMPUGNANTE ressalta que o laudo de avaliação a que se refere a fiscalização foi
elaborado com data-base de 30.09.2009, ou seja, tomou por base informações anteriores à
transação. Além disso, o laudo foi elaborado com base em estudo interno realizado pelo
GRUPO BTG antes da aquisição; o IMPUGNANTE junta o estudo interno realizado pelo
GRUPO BTG antes da aquisição de suas ações (DOC. 02), bem como tradução juramentada
do mesmo (DOC. 03).
iii) À época da aquisição do IMPUGNANTE pelo Grupo BTG estava em vigor o art. 20 do
Decreto-Lei (DL) n° 1.598/77, que dispunha na sua redação original:
(...)
jjj) Como se observa no art. 20 do DL 1.598/77, o ágio resulta do confronto de dois
elementos, quais sejam: (i) o preço de aquisição do investimento e (ii) o correspondente
valor de patrimônio líquido contábil (PLC). O primeiro, resulta de livre negociação entre o
comprador e o vendedor, situados em polos opostos da negociação. O segundo, de mero
procedimento contábil que reflita adequadamente o valor de PLC da investida. Assim, o
conhecimento dos elementos necessários à identificação do montante do ágio prescinde da
existência prévia de laudos de avaliação.
kkk) São partes necessárias nos processos de compra e venda de ativos em geral (no que se
incluem investimentos representativos de parte ou da totalidade do capital de pessoas
jurídicas) o comprador e vendedor; mais ninguém. Podem haver atores coadjuvantes do
negócio, como advogados, nos casos mais complexos, ou mesmo peritos avaliadores,
quando o comprador ou o vendedor não está seguro do valor justo do bem objeto do
negócio e acha prudente pautar-se em um laudo de avaliação para não fazer um mal
negócio. Mas a presença dos mesmos não é pressuposto da realização dos negócios e é até
mesma desnecessária na inocorrência das situações acima referidas.
lll) Como é evidente, não é o ágio que - somado ao valor de PLC da investida -determina o
preço de aquisição do investimento, mas sim o preço de aquisição do investimento que -
deduzido do valor de PLC do investimento - determina o montante do ágio. O preço pode
exceder em muito o somatório do valor de PLC do investimento com o montante do ágio
cujo pagamento seria tecnicamente justificável, mas nem por isso esse excesso deixaria de
compor o ágio. Esse fato só seria relevante para a definição do fundamento do ágio e,
consequentemente, para determinação do ritmo e das consequências fiscais de sua
amortização (os ágios tratados na letra "c" do § 2o do art. 20 são por vezes, insuscetíveis de
amortização). Daí a seguinte pergunta: se os laudos de avaliação são irrelevantes para a
realização da compra e venda de um investimento, por que razão eles teriam que existir à
época da concretização do negócio?
mmm) Um laudo de avaliação de um investimento baseado em suas perspectivas de
rentabilidade, mormente quando se trata de investimento feito em sociedades de porte,
como um banco (caso do IMPUGNANTE), é uma peça complexa: sua confecção leva em
média 3 meses para estar concluída e seu custo gira em torno de R$ 300.000,00, quando
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seu autor é uma empresa de boa reputação no mercado. Assim, qual seria a lógica de se
exigir de uma pessoa jurídica interessada em adquirir um investimento a contratação - com
a antecedência de 3 meses da data da concretização incerta do negócio - de peritos para a
elaboração de um laudo de avaliação? Por que razão se exigiria de um potencial adquirente
de determinado investimento a assunção de compromisso financeiro elevado com a
contratação de empresa de avaliação para lhe dar uma informação sobre o valor do
investimento quando ele já sabe exatamente quanto está disposto a pagar pelo mesmo?
Nenhuma, obviamente.
nnn) Por isso o art. 20 do DL 1.598/77 não prevê, ao tratar do ágio, a existência de um
laudo de avaliação na data da aquisição do investimento; para ser mais preciso, em sua
versão original, o referido artigo sequer exige um laudo de avaliação. Exige apenas que o
fundamento do ágio seja "(...) baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração."
ooo) Assim, ainda que não existisse o laudo referido no TVF, elaborado com base em
elementos existentes em 30.09.2009, para corroborar o estudo interno realizado pelo
GRUPO BTG, o referido estudo interno já seria suficiente para fins de demonstração do
fundamento econômico do ágio. (A contribuinte transcreve ensinamentos de RICARDO
MARIZ DE OLIVEIRA e LUÍS EDUARDO SCHOUERI que mencionam a não obrigatoriedade de
laudo)
ppp) O CARF tem-se manifestado no sentido de que simples estudos servem para
demonstrar o fundamento do ágio. Cite-se, a título exemplificativo, a seguinte ementa:
(...)
qqq) Como frisado anteriormente, o ritmo e o tratamento fiscal do ágio variam de acordo
com seu fundamento. Na vigência do art. 20 do DL 1.598/77, em sua redação original,
houve uma acentuada tendência de as pessoas jurídicas adquirentes de investimentos com
pagamento de ágio optarem por justificá-lo com as perspectivas de sua rentabilidade futura
(fundamento previsto na letra "b" do referido artigo), pois esse era o fundamento que
possibilitava a amortização do ágio em prazo mais curto.
rrr) Esse procedimento - certamente discutível - passou a ser questionado: (i) pela Receita
Federal do Brasil (RFB), sob o argumento de que o adquirente não tinha a faculdade de
atribuir ao ágio o fundamento que mais lhe conviesse, em termos fiscais; e (ii) pelos
analistas de balanços, pois o descompasso entre a amortização do ágio e a real recuperação
do custo por ele representado poderia distorcer os resultados e a situação patrimonial da
sociedade que estivesse nessa situação. Assim, para se protegerem contra eventuais
procedimentos da RFB, de um lado, e atenderem as boas práticas contábeis, de outro, os
adquirentes de investimentos com ágio passaram a providenciar laudos de empresas
especializadas para validarem o fundamento do ágio por eles indicado.
sss) Foi o que ocorreu no caso concreto com relação ao ÁGIO BTG:
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(1o) Foi elaborado, à época da aquisição do IMPUGNANTE, o demonstrativo a que o § 3o do
art. 20 do DL 1.598/77 se referia (na sua redação original e, posteriormente,
(2o) providenciado laudo de avaliação de empresas especializadas, para ratificar o
fundamento (perspectivas de rentabilidade futura) atribuído ao ágio
ttt) Recentemente, o art. 20 do DL 1.598/77 foi alterado pela Lei n° 12.973/14, passando a
exigir a elaboração de laudo de avaliação para quantificar os valores justos de ativos e
passivos da sociedade em que feito o investimento e, a partir desses valores, o montante do
ágio fundamentado em perspectivas de rentabilidade (goodwill). Dispõe o referido
parágrafo:
(...)
uuu) nem mesmo em sua nova redação o § 3o do art. 20 do DL 1.598/77 exige a elaboração
de laudo de avaliação antes da concretização do negócio, e não seria mesmo de se esperar
que exigisse, pelos fatos acima apontados. Se o fizesse, estaria criando embaraços e custos
para o contribuinte sem que houvesse qualquer contrapartida para o fisco.
vvv) Em síntese, a efetiva comprovação do fundamento econômico do ágio registrado por
BTG INVESTIMENTOS na aquisição do IMPUGNANTE é indiscutível, seja por meio do laudo já
apresentado à fiscalização (elaborado com data-base contemporânea à aquisição), seja por
meio do estudo interno juntado à presente impugnação.
NÃO PAGAMENTO EFETIVO DE PARTE DO VALOR DEVIDO DE R$ 375.856.328,07.
www) A terceira e última irregularidade mencionada no TVF está ligada à quantificação do
ágio vinculado à aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG. Segundo o TVF, uma parcela
do preço de aquisição das ações representativa do capital do IMPUGNANTE não teria sido
efetivamente paga, qual seja, a parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO liquidada por
BTG PARTICIPAÇÕES II mediante a entrega de ações aos integrantes do GRUPO BTG. Por
essa razão, essa parcela do preço não poderia compor o valor do ágio sujeito a
amortização.
xxx) O TVF faz vários comentários sobre o direito dos SÓCIOS VENDEDORES ao recebimento
do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO. Afirma o TVF que os créditos dos SÓCIOS
VENDEDORES eram incertos por estarem "sujeitos a condições necessárias para que fossem
liberados aos sócios vendedores de forma definitiva, e somente seriam liberados em julho
de 2011, caso ocorressem essas condições".
yyy) Não obstante esses comentários, o único questionamento dos AUTOS refere-se à
parcela do preço representada pela assunção da obrigação de pagar o VALOR DO
PAGAMENTO DIFERIDO que veio a ser liquidada mediante a entrega de ações da devedora
(BTG PARTICIPAÇÕES II) aos integrantes do GRUPO BTG.
zzz) Diz o TVF:
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"O CCV/2006 gerou uma dívida de pagamentos diferidos de R$3.205.680.000,00, quitada somente na
recompra do contribuinte pelo CCV/2009. Conforme já exposto no item 3.2.2, da dívida desses
pagamentos diferidos, R$ 375.856.328,07 não circularam (v. Tabela 13), posto que essa parcela foi
quitada pelos sócios retornantes, mediante emissão de ações de BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A,
destinando-se 90% desse valor à Reserva de Capital - Ágio dessa empresa (doe. 63).
Nesse aspecto, o valor utilizado para definir o ágio na recompra do contribuinte pelo Grupo BTG
compreendeu o total de US$ 2..475.000.000,00 (v. item 1, doe. 46), do qual se descontou o valor
diferido devido por UBS AG aos sócios pessoas físicas que lhe haviam vendido o banco. A Tabela 13
demonstra que na quitação estão incluídos R$ 375.856.328,07.
Assim, essa dívida, gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas
físicas, acabou sendo quitada no CCV/2009 por esses mesmos sócios, os sócios retornantes, mediante
a emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à
recompra do banco. Esse valor serviu tanto para justificar o ágio na aquisição do banco pelo Grupo
UBS como na sua recompra pelo Grupo BTG.
Nesse aspecto, conforme já citado, o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 deixa claro, no item
20.1.7, que o preço ou custo de aquisição somente surge quando há dispêndio para se obter algo de
terceiros:
E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação
consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura
sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em
decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal,
os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do
ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se
realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional
como "arm'slength", (grifou-se)
Destarte, diante do exposto, não há como se aceitar que esses R$ 375.856.328,07 justifique
o ágio de R$ 217.957.323,05 apurado pelo contribuinte, conforme Tabelas 15, 16, 17 e 18."
aaaa) Ou seja, sustenta a fiscalização que o ágio correspondente à parcela do VALOR DO
PAGAMENTO DIFERIDO paga com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II não poderia ser
amortizado fiscalmente por não ter ocorrido a circulação de recursos.
bbbb) Preliminarmente, ressalte-se que, por ocasião da liquidação da parcela do VALOR
DO PAGAMENTO DIFERIDO com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, os SÓCIOS
VENDEDORES e integrantes do GRUPO BTG procederam ao recolhimento do imposto de
renda devido sobre o ganho de capital auferido na venda do antigo Banco Pactuai S.A.
proporcionalmente ao montante em questão, por considerarem recebido o correspondente
valor.
cccc) Ademais, as ações então emitidas por BTG PARTICIPAÇÕES II foram resgatadas
pelos integrantes do GRUPO BTG logo em seguida, em 23.11.2010 (DOC. 04), tendo a
maior parte do valor questionado pelos AUTOS (i.e. R$ 372.889.222,79) paga em moeda
corrente aos titulares de tais ações; por conseguinte, ainda que, por absurdo, se entenda que
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a entrega das ações não represente efetivo pagamento, o que se admite para argumentação,
é irrefutável que houve efetiva circulação de recursos no pagamento da parcela em questão.
dddd) Não bastasse isso, o próprio TVF reconhece que, por ocasião do fechamento do
CCV/09, BTG INVESTIMENTOS comprometeu-se a pagar determinada quantia ao GRUPO
UBS, bem como a liquidar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO diretamente a seus
respectivos credores (os SÓCIOS VENDEDORES), razão pela qual não pairam dúvidas de
que a totalidade do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO integrou o custo das ações do
IMPUGNANTE por BTG INVESTIMENTOS e que, portanto, deve, em sua integralidade, ser
levado em consideração para fins de amortização do ágio em questão.
eeee) Isso porque:
1o - para fins de apuração e quantificação do ágio, basta que a adquirente do investimento
tenha assumido obrigação com o vendedor cujo montante - somado com o valor dos
dispêndios então realizados - exceda o valor de PLC dos investimentos adquiridos;
2o a forma de liquidação, ou ainda, a própria liquidação da obrigação contraída pelo
adquirente é irrelevante para fins da apuração do custo de aquisição dos investimentos, e,
portanto, para a quantificação do ágio;
3o ainda que assim não fosse, a liquidação do preço de aquisição por meio da entrega de
ações representativas de aumento de capital da devedora teria produzido efeitos idênticos
aos de um pagamento em dinheiro; e
(4o) a situação tratada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, citado no TVF, é
totalmente diferente da situação versada nos AUTOS.
ffff) Em nenhum momento a legislação afirma que o custo de aquisição do investimento se
restringe ao efetivo desembolso financeiro realizado pelo adquirente. Na realidade, o exame
das normas de contabilidade evidencia que "custo de aquisição" tem um significado amplo
que inclui todo e qualquer tipo de sacrifício econômico incorrido pelo adquirente no
momento da aquisição de determinado bem (no caso, investimentos).
gggg) É o que se observa na Norma de Procedimento Contábil - NPC n° 7 do Instituto dos
Auditores Independentes do Brasil - IBRACON, de 01.01.2001, que servia de orientação
para os procedimentos contábeis no Brasil antes da edição dos Pronunciamentos emitidos
pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis ("CPC"), com relação ao custo de aquisição de
bens do ativo imobilizado:
"10. Custo é o montante pago em dinheiro ou equivalente, ou o valor justo de outra forma de
pagamento ou sacrifício econômico para adquirir o ativo na data de sua aquisição ou construção.
(...)
24. Quando a aquisição de um item do imobilizado (em condições de uso imediato) for financiada, o
seu custo é o preço à vista; a diferença entre este valor e o total dos pagamentos é reconhecida como
despesa financeira, apropriada nos respectivos períodos de competência."
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hhhh) Neste particular, as novas normas contábeis são semelhantes às que lhe antecederam,
como se observa no CPC n° 27, de 26.06.2009, segundo o qual:
"Custo é o montante de caixa ou equivalente de caixa pago ou o valor justo de qualquer outro
recurso dado para adquirir um ativo na data da sua aquisição ou construção, ou ainda, se for o caso,
o valor atribuído ao ativo quando inicialmente reconhecido de acordo com as disposições específicas
de outros Pronunciamentos, como, por exemplo, o Pronunciamento Técnico CPC 10 - Pagamento
Baseado em Ações.(...)
23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na data do
reconhecimento. Se o prazo de pagamento excede os prazos normais de crédito, a diferença entre o
preço equivalente à vista e o total dos pagamentos deve ser reconhecida como despesa com juros
durante o período (ver os Pronunciamentos Técnicos CPC 12 - Ajuste a Valor Presente,
principalmente seu item 9, e CPC 08 -Custos de Transação e Prêmios na Emissão de Títulos e
Valores Mobiliários), a menos que seja passível de capitalização de acordo com o Pronunciamento
Técnico CPC 20 - Custos de Empréstimos."
iiii) Especificamente quanto à apuração de ágio na aquisição de participações societárias,
dispõe o CPC n° 15 - Combinação de Negócios:
"32. O adquirente deve reconhecer o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), na data
da aquisição, mensurado pelo montante que (a) exceder (b) abaixo:
(a) a soma:
(a1) da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida, mensurada de acordo com
este Pronunciamento, para a qual geralmente se exige o valor justo na data da aquisição (ver item
37); (...)
37 A contraprestação transferida em troca do controle da adquirida em combinação de negócios deve
ser mensurada pelo seu valor justo, o qual deve ser calculado pela soma dos valores justos na data da
aquisição:
a) dos ativos transferidos pelo adquirente;
b) dos passivos incorridos pelo adquirente junto aos ex-proprietários da adquirida; e
c) das participações societárias emitidas pelo adquirente. Exemplos de formas potenciais de
contraprestação transferida incluem caixa, outros ativos, um negócio ou uma controlada do
adquirente, uma contraprestação contingente, ações ordinárias, ações preferenciais, quotas de
capital, opções, opções não padronizadas - warrants, bônus de subscrição e participações em
entidades de mútuo (associações, cooperativas etc.)"
jjjj) Ou seja, as próprias normas contábeis são expressas no sentido de que o montante dos
passivos contraídos junto aos vendedores de quotas ou ações compõe o valor do ágio.
kkkk) Até mesmo a efetiva liquidação da obrigação assumida quando da aquisição do
investimento com ágio é irrelevante para efeito de sua amortização. Com efeito, ainda que a
adquirente viesse a ficar inadimplente perante os vendedores da participação societária
adquirida com ágio o mesmo continuaria a existir. E mais, nem mesmo na hipótese de o
montante da dívida do investidor ser reduzido, em razão de uma transação entre ele e seu
credor deveria alterar o valor do ágio. Caberia ao devedor, neste caso, apenas registrar - e
oferecer à tributação - ganho correspondente ao montante de seu débito cancelado, como
ocorre na generalidade dos casos de perdões totais ou parciais de dívidas.
llll) O ágio fundamentado em resultados de exercícios futuros é quantificado a partir das
receitas que o adquirente espera obter em período que se segue à realização do negócio.
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Tão logo esse período se inicia, a rentabilidade do investimento cuja projeção justificou a
estipulação do preço (com componente de ágio) começa a se verificar - se confirmada a
projeção - ou a se frustrar; assim, a parcela do custo que corresponde a tais receitas deve
ser baixada, mediante sua amortização5, sob pena de o valor do investimento continuar a
indicar a existência de receitas inexistentes, por corresponderem a períodos já
transcorridos. Na medida em que o ágio seja encarado como um custo sujeito a
amortização, não há como se desgarrar sua amortização do período de tempo
correspondente à projeção dos resultados da investida que lhe deram causa e a data de
pagamento do preço é irrelevante, neste particular.
mmmm) Portanto, independentemente da forma pela qual se deu a liquidação da obrigação
consubstanciada pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, seu montante comporia o
custo de aquisição do investimento registrado em BTG INVESTIMENTOS quando da
aquisição dos investimentos no IMPUGNANTE e não haveria fundamento para se
questionar, a partir de então, a amortização do ágio.
nnnn) O TVF é um pouco confuso quando trata da liquidação da parcela do preço
representada pelo VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, até mesmo porque sua
liquidação pelo GRUPO UBS ocorreu de uma forma e a liquidação pelo GRUPO BTG de
outra. Essa confusão se torna mais evidente quando o TVF procura estabelecer uma
identidade (totalmente inexistente) entre os SÓCIOS VENDEDORES e os da empresa
controlada pelo GRUPO BTG que readquiriu o IMPUGNANTE. Com efeito, diz o TVF:
"(...) essa dívida foi gerada no primeiro contrato (CCV/2006) em favor dos sócios vendedores pessoas
físicas e sua quitação foi dada no CCV/2009 por parte desses mesmos sócios, os sócios retornantes,
mediante emissão de ações com 90% de ágio de uma empresa criada com o fim específico de servir à
recompra da fiscalizada. Esse valor serviu tanto para justificar ágio na compra da fiscalizada pelo
GRUPO UBS como na recompra pelo Grupo BTG."
oooo) Antes de mais nada, esclarece o IMPUGNANTE que o antigo Banco Pactual S.A. foi
vendido ao GRUPO UBS por 68 pessoas físicas (os SÓCIOS VENDEDORES) e
posteriormente adquirido do GRUPO UBS por pessoa jurídica de cujo capital participavam
(de forma indireta) menos da metade dos SÓCIOS VENDEDORES, conforme se pode
observar nos quadros mencionados na pág. 24 do TVF. A maior parte dos SÓCIOS
VENDEDORES, portanto, não era (nem é) integrante do GRUPO BTG e, alguns deles,
participam do capital de instituições financeiras até mesmo concorrentes do
IMPUGNANTE.
pppp) A despeito da irrelevância da forma de liquidação do preço de aquisição do
investimento - e da própria liquidação do mesmo - para fins de apuração e amortização do
ágio, os efeitos do pagamento, ao GRUPO UBS, de parcela do preço equivalente ao
VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO mediante a assunção da obrigação de pagar
idêntico valor aos SÓCIOS VENDEDORES equivaleram aos de uma circulação de
dinheiro do GRUPO BTG para o GRUPO UBS.
qqqq) Com efeito, quando BTG INVESTIMENTOS adquiriu o controle do então Banco UBS
Pactual S.A., pagou ao GRUPO UBS preço consistente:
- de uma parcela devida em dinheiro e
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- de outra mediante a assunção de obrigações, dentre elas a de pagar aos SÓCIOS
VENDEDORES o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO; ou seja, essa foi a contrapartida
recebida pelo GRUPO UBS pela transferência das ações representativas do capital do
Banco UBS Pactual S.A.
rrrr) Se o negócio não tivesse sido desenhado da forma que foi, o GRUPO UBS continuaria
responsável pela liquidação do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO junto aos SÓCIOS
VENDEDORES; dessa forma, ao assumir tal obrigação, o GRUPO BTG eliminou passivo
até então do GRUPO UBS, amortizando parte do preço pelo qual havia adquirido as ações
do Banco UBS Pactuai S.A. Se não tivesse ocorrido a assunção de obrigações do Grupo
UBS: (i) a parcela do preço com pagamento previsto em dinheiro teria que ser acrescida
pelo montante do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, pois a obrigação correspondente
ao mesmo não teria sido assumida por BTG INVESTIMENTOS; (ii) BTG INVESTIMENTOS
teria que transferir ao GRUPO UBS recursos financeiros adicionais para liquidar o
acréscimo da parcela de preço devida em dinheiro; e (iii) o GRUPO UBS teria que
transferir aos SÓCIOS VENDEDORES exatamente o valor adicional em dinheiro, recebido
de BTG INVESTIMENTOS. Se isso tivesse ocorrido, os efeitos seriam rigorosamente os
mesmos que se verificaram no caso concreto. Assim, a assunção das obrigações em questão
pelo GRUPO BTG equivale a um pagamento em dinheiro ao GRUPO UBS: uma
circulação de riqueza.
ssss) Registre-se que, em tese, qualquer grupo financeiro que desejasse adquirir o
IMPUGNANTE do Grupo UBS poderia agir exatamente como o GRUPO BTG agiu. Isto é,
poderia: (i) pagar ao GRUPO UBS parte do preço das ações adquiridas mediante a
assunção da obrigação de pagar aos SÓCIOS VENDEDORES o VALOR DO PAGAMENTO
DIFERIDO e (ii) oferecer aos SÓCIOS VENDEDORES a opção de receberem ações
representativas do capital da adquirente em contrapartida da liquidação dos seus créditos
contra o adquirente.(A contribuinte menciona precedentes nos quais é demonstrado que o
CARF validou aproveitamento de ágio formado por custo de aquisição representado por
preço pago mediante entrega de ações de emissão da empresa adquirente. Cita voto
proferido no Acórdão n° 1301-001.852 (Relator WALDIR VEIGA DA ROCHA, em
09.12.2015 e outra decisão, consubstanciada pelo Acórdão n° 1402-002.323 - Relator
DEMÉTRIUS NICHELE MACEI, em 04.10.2016)
tttt) Os que sustentam que o pagamento do preço de aquisição de investimentos em ações
não valida o aproveitamento fiscal da amortização do ágio alegam que, para que isso
ocorra, é essencial a transferência de valores do adquirente para o alienante. Neste
particular, o caso concreto apresenta uma peculiaridade que o diferencia dos demais, pois
dos R$ 375.856.328.07 pagos por BTG PARTICIPAÇÕES II a alguns dos SÓCIOS
VENDEDORES, em ações representativas de aumento de seu capital, R$ 372.889.322,79
foram convertidos em dinheiro quando BTG PARTICIPAÇÕES II promoveu o resgate das
ações entregues aos SÓCIOS VENDEDORES integrantes do Grupo BTG; vale dizer, assim
como os demais SÓCIOS VENDEDORES, eles receberam moeda corrente em liquidação do
VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO, só que algum tempo depois, quando ocorreu o
resgate das ações.
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uuuu) Ou seja, no caso concreto, ainda que se entenda que a assunção da obrigação de
pagar o VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO ou a entrega das ações de BTG
PARTICIPAÇÕES II não representem efetivos "pagamentos", é irrefutável que houve efetiva
circulação da parcela em questão, uma vez que as mesmas foram resgatadas pelos
integrantes do GRUPO BTG logo em seguida, em 23.11.2010, tendo a maior parte do valor
questionado pelos AUTOS (i.e. R$372.889.222,79) sido paga em moeda corrente aos
titulares de tais ações.
vvvv) O IMPUGNANTE faz referência à decisão de 1a instância proferida no processo n°
16682.722.995/2015-66 a qual reconheceu que, em se tratando de assunção de obrigações
exigíveis, a sua liquidação é irrelevante para fins de registro do ágio. Tal decisão também
reconheceu - de forma expressa - que, "formalmente", a liquidação do preço de aquisição
mediante entrega de ações de emissão de BTG PARTICIPAÇÕES II produziu os mesmos
efeitos que um pagamento em dinheiro, mas manteve este item da autuação argumentando -
de forma totalmente equivocada - que teria surgido um "ágio interno" na operação de
emissão de ações de BTG PARTICIPAÇÕES II.
wwww) Por sua vez, a decisão de 1a instância proferida no processo n° 16682-
721.723/201719 reconheceu o equívoco da decisão referida no item anterior (surgimento de
"ágio interno"), mas manteve a autuação com base em outro entendimento, igualmente
equivocado: o de que a liquidação do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO teria ocorrido
para "quitar uma dívida em que a maioria dos envolvidos estava nas duas posições
(credores e devedores)". Ou seja, a referida decisão de 1a instância sustentou que a
validade da mensuração do montante do ágio referente à parte do VALOR DO
PAGAMENTO DIFERIDO pago com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II seria prejudicada
em razão da "falta de independência das partes envolvidas". Leia-se:
(...)
xxxx) Em primeiro lugar, o IMPUGNANTE volta a ressaltar que a maior parte dos SÓCIOS
VENDEDORES não era (nem é) integrante do GRUPO BTG e, alguns deles, participam
do capital de instituições financeiras até mesmo concorrentes do IMPUGNANTE.
yyyy) Portanto, não há identidade entre a maioria dos credores e aqueles que se tornaram
devedores quanto ao VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO. De um lado, os credores
sempre foram os SÓCIOS VENDEDORES, de outro, após a assunção desta obrigação pelo
GRUPO BTG em transação onerosa com o GRUPO UBS, a devedora passou a ser pessoa
jurídica de cujo capital participavam (de forma indireta) menos da metade dos SÓCIOS
VENDEDORES.
zzzz) Seria inviável, portanto, a extinção da dívida por meio do instituto da confusão, no
caso concreto. Ainda que assim não fosse e seja ignorada a falta de identidade entre
credores e devedora, o que se admite apenas para argumentação, fato é que, com eventual
extinção por confusão, os integrantes do GRUPO BTG teriam deixado de receber seus
créditos, o que configuraria sacrifício patrimonial, revelaria o caráter oneroso da transação
com o GRUPO UBS e, por conseguinte, em nada prejudicaria o cômputo do montante em
discussão no valor do ágio.
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aaaaa) Seja como for, inexiste "falta de independência entre as partes envolvidas" quanto à
parcela do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO paga com ações de BTG
PARTICIPAÇÕES II, pois seu montante decorre de negócios nos quais o controle
acionário do IMPUGNANTE foi efetivamente transferido de um grupo para outro,
totalmente independentes entre si.
bbbbb) No primeiro dos negócios, o GRUPO UBS se obrigou a pagar o VALOR DO
PAGAMENTO DIFERIDO aos SÓCIOS VENDEDORES, enquanto que, no segundo, pessoa
jurídica criada pelo GRUPO BTG - integrado por alguns dos SÓCIOS VENDEDORES -
assumiu tal obrigação em contrapartida da aquisição ações do IMPUGNANTE. Ou seja, as
partes envolvidas nos negócios em que se fixou o preço de aquisição das ações do Banco
UBS Pactuai S.A., o montante do VALOR DO PAGAMENTO diferido e sua forma de
liquidação e, consequentemente, o montante do ágio são o GRUPO UBS e o GRUPO
BTG.
ccccc) A decisão de 1a instância proferida no processo n° 16682-721.723/2017-19, contudo,
não se deu conta de que a assunção da dívida correspondente ao VALOR DO PAGAMENTO
DIFERIDO pelo GRUPO BTG se deu em benefício de terceiros (do GRUPO UBS) e, como
já visto, equivale a um pagamento em dinheiro ao GRUPO UBS. Não há, portanto, que se
falar em ausência de "confiança" quanto à mensuração do montante em discussão.
ddddd) Como se isso não bastasse, o questionamento feito pela fiscalização neste item da
autuação diz respeito exclusivamente a um alegado "não pagamento efetivo" de uma parcela
do preço da aquisição das ações do IMPUGNANTE por ter ele ocorrido em ações (a alguns
dos SÓCIOS VENDEDORES) e não tem nenhuma relação com suposta "falta de
independência entre as partes envolvidas". Tanto é assim que os AUTOS somente glosaram
a parte do VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO que foi liquidada com ações de BTG
PARTICIPAÇÕES II, mas não a sua integralidade.
IMPROCEDÊNCIA DA GLOSA DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
COPA.
eeeee) Como se observa nas seções 3.3. e 3.7. do TVF, o único argumento utilizado nos
AUTOS para a glosa das despesas com amortização do ÁGIO COPA foi o de que COPA
havia participado do negócio com o único objetivo de viabilizar o subsequente
aproveitamento fiscal do ágio, na medida em que sua posterior extinção (cerca de um ano
após a realização do negócio), decorrente de sua incorporação pelo IMPUGNANTE, fez
com que os INVESTIDORES passassem a deter participações diretas no capital do
IMPUGNANTE, o que demonstraria que eles próprios já poderiam ter feito o investimento
inicialmente realizado.
fffff) Na seção 3.3., o TVF esclarece que COPA havia sido constituída em 29.12.2007, sob a
denominação de BANJUL PARTICIPAÇÕES S.A., tendo como acionista principal GP
INVESTIMENTOS S.A. Menciona, a seguir, diversos fatos com o objetivo de demonstrar a
irrelevância de COPA e sua incapacidade de fazer investimentos significativos no
IMPUGNANTE.
Fl. 6269
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ggggg) Em 08.12.2010 (dois dias depois), o capital de COPA foi aumentado para R$
2.071.967.040,00, a fim de que ela, COPA, pudesse pagar o preço das ações representativas
do capital do IMPUGNANTE adquiridas dois dias antes, nos termos do contrato
mencionado no item "s" desta impugnação.
hhhhh) O TVF menciona mais duas assembleias gerais realizadas pelos acionistas de COPA
em 22.07.2011 e em 21.09.2011, mas elas são totalmente irrelevantes para os AUTOS.
iiiii) Por fim, o TVF faz referência a um conjunto de atos relacionados à incorporação de
COPA pelo IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011, e conclui: "Nesta data, foi aprovada a
proposta de incorporação, extinguindo COPA para todos os fins de direito, passando assim os seus
sócios a ser acionistas do BANCO BTG PACTUAL S/A (doe. 83). Com a incorporação, o BANCO
BTG PACTUAL S/A passou a se aproveitar, para efeitos fiscais, do ágio de R$ 1.203.423.119,70
outrora registrado em COPA."
jjjjj) A seguir, na sua seção 3.7., o TVF conclui, com base nos fatos acima descritos, que a
participação de COPA na compra das ações representativas do capital do IMPUGNANTE
não teria tido propósito negocial e, por isso, seria incabível a amortização do ágio pago na
aquisição do investimento em causa com base nos art. 7o e 8o da Lei n° 9.532/97. As
evidências da falta de propósito negocial seriam as seguintes:
(...)
kkkkk) No que se refere aos itens (1), (3) e (4), sabe-se que os residentes no exterior que
investem no Brasil através de holdings ("VEÍCULOS") aqui localizadas têm as opções de
constituírem uma nova sociedade ou adquirirem sociedade já existente. São freqüentes as
estatísticas publicadas em jornais e revistas especializadas sobre o prazo estimado para a
legalização de empresas em diversos países e, infelizmente, o Brasil é nelas apontado como
um dos países de pior performance, neste particular.
lllll) Em razão do fato apontado no item anterior, o investidor - estrangeiro ou local -que
pretende fazer investimentos no Brasil através de uma holding aqui constituída fica com as
opções de: (1o) criar antecipadamente a holding e assumir o risco de incorrer em custos e
esforços desnecessários, se, por razões negociais, o investimento final que pretende realizar
não vier a ocorrer; (2o) constituir a holding após a aquisição do investimento já estiver
acertada, com os inconvenientes de ficar com a operação em aberto pelo tempo necessário à
criação da holding; ou então (3o) fechar o negócio mediante a utilização de outra sociedade
sob seu controle que se apresente como titular transitória do investimento até que a holding
esteja em condições de se tornar proprietária da mesma
mmmmm) Os fatos acima apontados fizeram com que surgissem no mercado as chamadas
"sociedades de prateleira", que nada mais são do que empresas já constituídas e registradas
nos órgãos competentes, mas que ainda não iniciaram suas atividades. Essas empresas são
normalmente adquiridas pelo investidor por valor próximo ao do que ele gastaria com
advogados e/ou despachantes na constituição e legalização de uma nova sociedade. Aliás,
nem poderia ser diferente, pois são esses os serviços - previamente prestados e ainda sem
destinatário conhecido - que estariam sendo vendidos, já que o que o investidor desejaria
seria uma empresa "virgem", sem passado, através da qual pudesse exercer suas atividades.
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A criação de empresas para serem mantidas em "prateleira", inoperantes, é totalmente legal
e útil à economia, por atenuar os inconvenientes da "burocracia".
nnnnn) É comum autos de infração - como os presentes AUTOS - apontarem fatos ocorridos
antes da aquisição das holdings pelos investidores finais para demonstrar sua irrelevância,
sem se darem conta que tais holdings - já existentes - são sempre sociedades "virgens", que
apenas substituem a empresa que o investidor teria que constituir, se não tivesse adquirido
uma sociedade previamente constituída.
ooooo) Portanto, são totalmente impertinentes as observações feitas no TVF e sintetizadas
em 5.7. (i), acima. O passado de COPA é irrelevante, pois ela apenas substituiu uma nova
sociedade que os INVESTIDORES teriam que criar no Brasil para servir de VEÍCULO que
concentrasse seus investimentos no IMPUGNANTE.
ppppp) Após tecer as considerações sobre COPA acima mencionadas, o TVF (ver parte final
do item 5.7. (i)., acima) indaga qual teria sido a razão de uma sociedade inativa ter
despertado os interesses dos INVESTIDORES e porque eles não adquiriram diretamente as
ações do IMPUGNANTE? Quer o TVF sugerir, com essas indagações, a falta de motivação
para a interposição de COPA entre o IMPUGNANTE e os INVESTIDORES e demonstrar
que ela visava exclusivamente propiciar o aproveitamento fiscal do ágio.
qqqqq) O número dos INVESTIDORES (onze) que participaram do negócio já
recomendaria, por si só, a utilização de uma holding para fechar o negócio, como aliás
reconhecido pela decisão de Ia instância proferida no Processo n° 16682.722.995/2015-66.
Mais do que isso, a concentração dos INVESTIDORES em uma holding fortaleceria a
posição dos mesmos nas negociações com os controladores do IMPUGNANTE e na fixação
de regras de governança em acordos de acionistas. Mas, no caso de COPA, havia outro fato
muito mais relevante a justificar a interposição de COPA entre os INVESTIDORES e o
IMPUGNANTE. Aliás, se a função de COPA fosse apenas a de facilitar o "closing" da
negociação e fortalecer a posição dos INVESTIDORES na celebração de acordo de
acionistas com os controladores do IMPUGNANTE ou, ainda, como sustenta o TVF, apenas
a de viabilizar o subsequente aproveitamento fiscal do ágio mediante sua incorporação pelo
IMPUGNANTE, por que razão OTPP e, posteriormente, os demais INVESTIDORES teriam
pago US$ 5,915,000.00 (ver pág. 19 do TVF) pelas ações representativas de seu capital?
Ora, se o objetivo dos INVESTIDORES fosse apenas o de viabilizar o aproveitamento fiscal
do ágio, eles poderiam ter adquirido uma "empresa de prateleira" qualquer, por não mais
do que R$ 10.000,00.
rrrrr) Os INVESTIDORES são investidores institucionais de porte, com estruturas jurídicas
próprias e, por isso, não seria de se esperar que o IMPUGNANTE tivesse participado da
montagem da estrutura criada para a realização de seus investimentos no Brasil. Mas a toda
evidência, a montagem da mesma decorreu do fato de o IMPUGNANTE, à época da
aquisição de suas ações por COPA, ser uma companhia fechada e por força de lei local, de
normas de menor hierarquia, de regulamentos de determinados fundos ou mesmo por mera
estratégia, estarem os INVESTIDORES obrigados ou terem preferido realizar seus
investimentos através de uma companhia aberta (COPA).
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sssss) No cenário existente no ano de 2010, os residentes no exterior, pessoas físicas ou
jurídicas, podiam investir em empresas brasileiras sob dois regimes: (i) investimento
externo direto, realizado nos termos da Lei n° 4.131, de 03.09.1962, que era regulamentada
pelo Decreto n° 55.762, de 17.02.1965, pela Resolução CMN n° 3.844, de 23.03.2010, e pela
Circular BACEN n° 3.491, de 24.03.2010 (regime de investimento comumente chamado de
"Investimento 4.131"); e (ii) investimento de portfólio, realizado nos termos da Resolução
CMN n° 2.689, de 26.01.2000, e da Instrução da CVM n° 325, de 27.01.2000 (regime de
investimento comumente chamado de "Investimento 2.689").
ttttt) No regime de Investimento 4.131, o investidor estrangeiro registrava seu investimento
eletronicamente perante o BACEN sob a modalidade de Registro Declaratório Eletrônico -
Investimento Estrangeiro Direto ("RDE-IED"), que vinculava o montante total de recursos
ingressados no País com a empresa destinatária do investimento, que poderia ser tanto uma
empresa de capital fechado (limitada ou sociedade anônima) como uma empresa de capital
aberto (sociedade anônima); ou seja, para cada investimento, que poderia ser efetuado por
meio de negociações privadas (fora dos recintos das bolsas de valores) ou por negociações
públicas, o investidor deveria providenciar um registro próprio e específico no RDE-IED.
uuuuu) Já no regime de Investimento 2.689, o investidor estrangeiro registrava perante o
BACEN apenas o total de recursos ingressados no País, não sendo necessária a vinculação
de tais recursos com a empresa destinatária dos mesmos. Pelo contrário, a lógica era que
tais recursos, uma vez ingressados sob tal regime, poderiam ser destinados a, e
movimentados entre quaisquer ativos financeiros e valores mobiliários disponíveis para
negociação nos mercados financeiro e de capitais, sendo vedada a utilização dos mesmos
em operações realizadas fora de pregão das bolsas de valores, de sistemas eletrônicos, ou
de mercado de balcão não organizado ou organizado por entidades não autorizadas pela
CVM.
vvvvv) Isso significava dizer que os investimentos realizados sob tal regime não podiam ser
diretamente destinados a empresas de capital fechado, cujas quotas/ações não estivessem
em condições de serem negociadas em bolsas de valores (tais empresas somente poderiam
"acessadas" por quem fizesse Investimento 2.689 indiretamente, por meio de investimentos
em Fundos de Investimento em Participações - FIPs). Para se qualificar como titular de
Investimento 2.689, o investidor estrangeiro, pessoa física ou jurídica, deveria nomear um
representante no Brasil, que ficava responsável pelo registro das operações a serem
contratadas, pela obtenção de registro junto à CVM, pela prestação de informações
necessárias à CVM e ao BACEN, bem como pelo cumprimento de suas obrigações
tributárias.
wwwww) BANJUL PARTICIPAÇÕES S.A. (antiga denominação de COPA) já foi constituída
como uma companhia aberta, em 29.12.2007, como atesta o anexo Formulário de
Referência da CVM (DOC. 05), extraído do site da CVM. Assim, ao terem adquirido COPA
os INVESTIDORES se tornaram titulares de ações de uma companhia aberta, que, por sua
vez, adquiriu investimentos relevantes (16%) no IMPUGNANTE, então uma sociedade de
capital fechado. Essa estrutura permitia que os INVESTIDORES "migrassem" para outros
investimentos mantendo sua qualidade de titulares de Investimento 2.689; para tanto,
bastaria que vendessem ações de COPA na Bolsa de Valores e aplicassem o produto da
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venda na aquisição de outros ativos negociados em Bolsa de Valores. Também permitia que
liquidassem todos seus investimentos no Brasil, mediante a venda de suas ações de COPA e
remessa do produto da venda para o exterior.
xxxxx) Não há companhias abertas "de prateleira", pois os custos e o tempo envolvidos com
o registro na CVM de uma companhia assim qualificada são elevados; a manutenção das
mesmas também é bastante dispendiosa. Assim, só se encontram companhias abertas ainda
inoperantes no portfolio de grupos financeiros dinâmicos, que precisem estar preparados
para fechar negócios em curto espaço de tempo, através de uma companhia aberta. Essa é a
razão de os INVESTIDORES terem adquirido COPA por preço tão elevando.
yyyyy) Como frisado, à época em que ocorreu a negociação das ações do IMPUGNANTE,
ele era uma companhia fechada; assim, os INVESTIDORES não poderiam realizar
investimentos diretos no mesmo sob a sistemática da Resolução 2.689/00. Daí os
INVESTIDORES, para se qualificarem como titulares de Investimento 2.689, terem
adquirido e feito investimentos em uma companhia aberta para, por meio dela, adquirirem
ações do IMPUGNANTE.
zzzzz) Faz-se evidente, pois, que a interposição de COPA entre os INVESTIDORES e o
INTERVENIENTE ocorreu com o objetivo de viabilizar a realização de investimentos sob a
sistemática da Resolução 2.689/00. Se ela tivesse ocorrido com o objetivo de apenas
viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, mediante sua subsequente incorporação pelo
IMPUGNANTE, como sustenta o TVF, os INVESTIDORES teriam adquirido uma empresa
qualquer de prateleira por algo em torno de R$ 10.000,00, e não por US$ 5,915,000.00,
como pagaram por COPA.
aaaaaa) Em 10.11.2011, o IMPUGNANTE passou a ser uma companhia aberta, conforme
demonstra o anexo Formulário de Referência da CVM (DOC. 06) e, a partir desse momento,
a existência de COPA perdeu sua razão de ser. Mais do que isso, a eliminação de COPA
tornou-se conveniente:
1o) para os INVESTIDORES, por permitir que eles passassem a participar diretamente do
capital do IMPUGNANTE, a esta altura uma companhia aberta, pois seria mais fácil para
eles venderem, se desejassem, ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez,
como o IMPUGNANTE, do que as ações de COPA; e
2o) para o IMPUGNANTE, por permitir que o seu quadro de acionistas passasse a ser
integrado por investidores institucionais de porte, valorizando suas ações e aumentando seu
índice de liquidez. A incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011
(menos de dois meses após o registro do IMPUGNANTE como uma companhia aberta), foi o
caminho que se impôs - por sua lógica e simplicidade - para se atingir os resultados acima
referidos.
bbbbbb) Alega o TVF que COPA não fez outro investimento senão no IMPUGNANTE. Mas
não seria mesmo de se esperar que fizesse, pois, pela estrutura de investimentos no Brasil,
os INVESTIDORES:
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1o) se desejassem reduzir seus investimentos indiretos no IMPUGNANTE, procederiam à
venda de parte de suas ações de COPA na Bolsa de Valores; e
2o) se desejassem fazer novos investimentos no Brasil, enviariam recursos do exterior no
âmbito da Resolução 2.689. Quanto à divulgação por Fato Relevante de que o
IMPUGNANTE havia feito "(...) um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um
consórcio de investidores internacionais, em 2010, resultando na aquisição de participação
no Banco Panamericano no ano seguinte" (...), certamente seria mais adequado informar ao
mercado quem estaria por traz dos investimentos realizados no IMPUGNANTE do que
simplesmente referir-se a COPA, uma sociedade brasileira desconhecida e sem nenhuma
expressão.
3o) Finalmente, no que se refere ao item jjjjj, 5o), o TVF alega que o item 5.2. do Protocolo e
Justificação de Incorporação firmado pelos administradores de COPA e do IMPUGNANTE
demonstra que o negócio foi estruturado com o único objetivo de viabilizar o
aproveitamento fiscal do ágio em benefício dos antigos acionistas, pois prevê
"Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da
Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os
acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do
Banco."
cccccc) Nas incorporações inversas (no caso, de COPA pelo IMPUGNANTE), a
incorporadora sucede a incorporada em todos seus direitos e obrigações, dentre os quais
figuram os investimentos da incorporada (COPA) na própria incorporadora (o
IMPUGNANTE). Em contrapartida do recebimento do patrimônio líquido da incorporada,
representado por seus ativos e suas obrigações, a incorporadora aumenta seu capital e
entrega as ações representativas desse aumento aos acionistas da incorporada (no caso, os
INVESTIDORES).
dddddd) Com a Lei n° 9.532/97, o ágio pago na aquisição de investimentos passou a ter um
tratamento específico nos casos de incorporação (art. 7o), inclusive nas incorporações ditas
inversas ou reversas, como as das investidoras pelas investidas (art. 8o, letra "b"). Embora
o ágio seja apenas um componente do custo de aquisição de determinado investimento, a Lei
n° 9.532/97 atribuiu-lhe valor específico nas incorporações, correspondente ao de um
crédito fiscal representado pela economia que pode propiciar à incorporadora com a
redução de seus encargos fiscais.
eeeeee) Sendo um ativo da incorporada, transferido à incorporadora por sucessão, seu
valor - em tese - deveria ser levado em conta na determinação do patrimônio líquido da
incorporada a ser utilizado na realização do aumento de capital da incorporadora. Não
obstante, não se pode dizer que esse "crédito fiscal" tenha um valor efetivo para
incorporadora à época da incorporação, pois vincula-se a ocorrência de fato futuro e
incerto: a percepção de lucros que gerem encargos de IR e CSL contra os quais possa ser
lançado. Sob esse prisma, sua classificação como ativo da incorporada capaz de ser levado
em conta na determinação do valor do acervo líquido destinado a realizar o aumento de
capital da incorporadora seria criticável. Não obstante, na medida em que a incorporadora
aufira lucros e reduza seus encargos fiscais, o crédito fiscal toma corpo e passa a ter um
valor efetivo para a incorporadora.
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ffffff) Daí a Instrução CVM 319, de 03.12.1999, ter: (i) impedido que o ágio fosse levado em
conta na relação de troca de ações dos acionistas da incorporada por ações da
incorporadora (art. 9o); (ii) determinado que o ágio tivesse como contrapartida uma
reserva de capital e não o próprio capital social (art. 6o, § 1 °); (iii) contemplado a
capitalização da reserva de capital por ocasião da amortização do ágio (art. 6o, § 2o); e
(iv) admitido que o "Protocolo de Incorporação" previsse que as ações representativas do
aumento de capital decorrente da capitalização da reserva de capital fossem destinadas
exclusivamente aos acionistas da incorporada, quando ela fosse a acionista controladora da
incorporadora..
gggggg) Dispõe o art. 7o da Instrução CVM 319/99:
(...)
hhhhhh) Como se observa, o art. 7o da Instrução CVM 319/99 contempla 1o) incorporação
de sociedade controladora por companhia aberta que seja sua controlada e 2o) a entrega de
ações de aumento de capital correspondente ao valor do crédito fiscal efetivamente
realizado apenas em benefício do acionista controlador; esses fatos não se verificaram na
incorporação de COPA pelo IMPUGNANTE. Não obstante, o "Protocolo de Incorporação"
nada mais é do que um pré-contrato e dele podem constar quaisquer estipulações que não
firam a lei.
iiiiii) Mas, no caso concreto, não se justificaria a transferência aos INVESTIDORES do
beneficio fiscal decorrente da amortização do ágio, pois a incorporação interessava tanto a
eles quanto ao IMPUGNANTE, como frisado no item 5.24, acima. Assim seria razoável que
o benefício decorrente da amortização fiscal do ágio trouxesse vantagens a todos os
acionistas do IMPUGNANTE, indistintamente, na proporção de suas participações no
capital social.
jjjjjj) Face ao exposto, verifica-se que a interposição de COPA entre o IMPUGNANTE e os
INVESTIDORES foi uma decisão tomada exclusivamente por esses últimos e decorre dos
fatos acima apontados. O aproveitamento fiscal do ágio resultou de uma incorporação
ocorrida logo após a existência de COPA ter-se tornado desnecessária e sua eliminação ser
vantajosa para o IMPUGNANTE e os INVESTIDORES em razão dos fatos mencionados no
item aaaaaa)
kkkkkk) A legitimidade do aproveitamento fiscal do ÁGIO COPA foi admitida por dois dos
quatro responsáveis pela decisão de primeira instância proferida no processo n° 16682-
721.723/2017-19. nos termos transcritos a seguir:
(...)
llllll) Entretanto, os outros dois julgadores, dentre eles o Presidente da 8a Turma de
Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro -
DRJ/RJO, a quem coube o voto de desempate, decidiram pela procedência dos AUTOS neste
particular. Diz o voto vencedor:
(...)
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mmmmmm) O voto vencedor não contesta o primeiro dos argumentos apresentados pelo
IMPUGNANTE na impugnação constante do Processo n° 16682-721.723/2017-19. qual
seja, o relacionado à conveniência de centralizar os interesses dos INVESTIDORES em uma
sociedade, com o objetivo de eles atuarem em conjunto, como uma unidade, fortalecendo-os,
desta forma, nas negociações então em curso. No entender do IMPUGNANTE, essa razão já
justificaria, por si só, a criação de uma holding.
nnnnnn) Mas, como visto, havia outra razão - bem mais forte, diga-se de passagem - para a
utilização de uma holding, com as características de COPA: os INVESTIDORES pretendiam
atuar no Brasil sob as regras da Resolução n° 2.689/00 - um regime muito mais apropriado
a realização de investimentos por fundos estrangeiros. O voto vencedor alega que os
INVESTIDORES poderiam utilizar o regime de Investimentos 4.131, mas não era esse o
regime de investimentos ao qual eles queriam se submeter. E o que tem isso a ver com o
aproveitamento fiscal do ágio? A legislação brasileira oferecia dois regimes para a
realização de investimentos no exterior e os INVESTIDORES escolheram o que melhor se
ajustava à sua política de investimentos. Os regimes são totalmente diferentes, até mesmo no
que tange ao tratamento fiscal que a lei lhes confere
oooooo) Ora, se os INVESTIDORES desejam investir no Brasil sob o regime da Resolução
n° 2.689/00, estão impedidos de investir no IMPUGNANTE sob esse regime, por ser ele, ao
tempo, uma companhia fechada e são forçados a adquirir uma companhia aberta (COPA),
por quase US$ 6,000,000.00 para poderem investir sob o regime da referida resolução, qual
é razão da utilização de COPA? Economizar imposto ou viabilizar a opção de investimento?
É óbvio que é a viabilização do investimento. Se o objetivo fosse o de economizar imposto de
renda com o futuro e eventual aproveitamento fiscal da amortização do ágio, os
INVESTIDORES teriam constituído uma sociedade de capital fechado ou adquirido uma
"empresa de prateleira" com tal característica por menos do que R$ 10.000,00.
pppppp) A decisão de 1a instância, proferida no Processo n° 16682-721.723/2017-19,
compara o montante do ágio com o custo de COPA, para demonstrar a irrelevância deste
último, em confronto com a economia fiscal que o ágio poderia proporcionar. Essa
comparação merece reparos, por vários motivos:
1o) em primeiro lugar, os INVESTIDORES adquiriram uma participação minoritária no
capital do IMPUGNANTE e a amortização do ágio beneficiaria a todos seus acionistas. Ou
seja, não lhes tocaria a totalidade de beneficio decorrente do aproveitamento fiscal do ágio,
como o voto vencedor deixa transparecer;
2o) o aproveitamento fiscal do ágio dependeria de eventos futuros e incertos, quais sejam, a
obtenção de lucros pelo IMPUGNANTE, a manutenção das regras de amortização previstas
na Lei n° 9.532/97 e a permanência dos INVESTIDORES como acionistas do
IMPUGNANTE; e, o que é mais relevante,
3o) a comparação desses valores não faz sentido porque o que se deveria comparar é o custo
de uma aquisição de um veículo destinado a propiciar o aproveitamento fiscal do ágio
(menos do que R$ 10.000,00) com o de uma sociedade como COPA, apta a viabilizar a
realização de investimentos no Brasil sob o regime da Resolução n° 2.689/00 (quase US$
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6,000,000.00). Se a holding utilizada no Brasil não tivesse motivação extrafiscal, porque
adquirir uma companhia aberta, por preço cerca de 600 vezes superior?
qqqqqq) Note-se que, se os US$ 6,000,000.00 representassem mero "custo de um
planejamento fiscal", os INVESTIDORES deveriam ao menos recuperar parte deste custo,
mediante ajuste no "Protocolo de Incorporação" de COPA pelo IMPUGNANTE que lhe
atribuísse parte do benefício fiscal do ágio acima do seu percentual de participação, em
linha com a Instrução CVM 319/991 Mas não foi isso que ocorreu: os INVESTIDORES
adquiriram apenas uma fração do capital do IMPUGNANTE e o benefício fiscal do ágio
reverteu em proveito de todos seus acionistas em bases proporcionais, como consta do item
5.2. do Protocolo e Justificação de Incorporação firmado pelos administradores de COPA e
do IMPUGNANTE:
"Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais em decorrência de amortização de ágio oriundo da
Incorporação, tais benefícios fiscais serão revertidos (sem desembolso de recursos) a todos os
acionistas do Banco, na exata proporção da participação detida pelos mesmos no capital social do
Banco."
rrrrrr) Ora, se a criação de COPA não tivesse razões extrafiscais, não faria sentido que os
INVESTIDORES suportassem integralmente o ônus incorrido com a aquisição de COPA,
pois ele beneficiaria a todos os acionistas do IMPUGNANTE, inclusive e especialmente a
seus controladores.
ssssss) Ainda com o objetivo de validar os AUTOS quando negam a dedutibilidade das
despesas com amortização do ÁGIO COPA, o voto que prevaleceu no Processo n°
16682721.723/2017-19 apresenta o seguinte argumento, em forma de pergunta:
"Por que motivo o Banco BTG Pactual não passou à condição de companhia aberta apenas alguns
meses antes, permitindo aos investidores a aquisição direta de suas respectivas quantidades de ações
do banco?"
tttttt) . A transformação de uma companhia fechada em uma companhia aberta, além de
dispendiosa, não é trivial. A época em que o IMPUGNANTE abriu seu capital, a Instrução
da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) n° 480, de 07.12.2009, exigia os seguintes
documentos e informações:
1o) Requerimento de registro de valores mobiliários a ser entregue à Superintendência de
Relações com Empresas (SEP) da CVM;
2o) Formulário de referência, de acordo com a categoria de registro;
3o ) Formulário cadastral;
4o) Demonstrações Financeiras dos três últimos exercícios sociais, elaboradas de acordo
com as normas contábeis aplicáveis a cada um dos exercícios;
5o) Demonstrações Financeiras especialmente elaboradas de acordo com o disposto nos
arts. 25 e 26, bem como do Anexo 3 da referida Instrução;
6o) Comentários da administração sobre eventuais diferenças entre as Demonstrações
Financeiras apresentadas na forma dos itens 4o) e 5o), acima;
Fl. 6277
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7o) Cópia dos Acordos de Acionistas e demais pactos que tenham sido firmados;
8o) Cópia de contrato que tenha sido celebrado com instituição responsável pela execução
do serviço de valores mobiliários escriturais;
9o) Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP), referente ao último
exercício social;
10o) Política de divulgação de informações;
11o) Formulário de Informações Trimestrais (ITR), nos termos do art. 29 e do Anexo 3 da
referida Instrução;
12o) Cópia dos Termos de Posse dos administradores;
13o) Política de negociação de ações; e
14o) Declarações a respeito dos valores mobiliários eventualmente detidos pelos
administradores, membros do Conselho Fiscal, ou de órgãos com funções técnicas ou
consultivas.
uuuuuu) O processo de abertura de capital é longo, tendo, no caso do IMPUGNANTE, se
encerrado quase um ano depois do ingresso dos INVESTIDORES no rol de seus acionistas.
Assim, o que o voto vencedor está a sugerir, com sua pergunta, é que o IMPUGNANTE
deveria ter iniciado o processo de abertura de seu capital cerca de um ano antes fechar o
acordo de investimentos com os INVESTIDORES ou, alternativamente, que um acordo
preliminar fosse fechado, mas que o valor destinado a realização do aumento de capital do
IMPUGNANTE só fosse a ele transferido quase um ano depois, quando abrisse seu capital.
É obvio que nenhuma dessas duas situações existe no mundo dos negócios, especialmente no
âmbito do mercado financeiro, onde o dinamismo é essencial.
vvvvvv) Nota-se, pois, que os argumentos que levaram a decisão proferida Processo n°
16682-721.723/2017-19 a ser desfavorável ao IMPUGNANTE não se sustentam.
AJUSTE DO VALOR DO ÁGIO BTG E DO ÁGIO COPA.
xxxxxx) O ágio ou o deságio resulta do confronto de dois valores:
1o) O custo de aquisição do investimento, de um lado, e
2o) O correspondente valor de Patrimônio Líquido Contábil (PLC), de outro.
zzzzzz) Na eventualidade de a amortização do ÁGIO UBS, ora em discussão nos Processos
Administrativos n°s 16682.722.995/2015-66 e 16682-721.723/2017-19, ser considerada
indedutível, o PLC do IMPUGNANTE utilizado na determinação do ÁGIO BTG e do ÁGIO
COPA estaria incorreto. A mesma conclusão se aplica apenas ao ÁGIO COPA caso tanto o
ÁGIO UBS como o ÁGIO BTG sejam considerados indedutíveis.
Fl. 6278
DF CARF MF
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aaaaaaa) Nas incorporações inversas em que a incorporada detém investimentos na
incorporadora adquiridos com ágio, ele (o ágio) deve ser baixado no momento da
incorporação ou ter seu valor neutralizado mediante o registro de provisão no mesmo
montante. Esses fatos fazem com que o valor do ágio seja "zerado" pelo registro da provisão
e que surja um ativo fiscal, representado pela economia fiscal que a amortização do ágio
(no caso, do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG) propiciará ao contribuinte.
bbbbbbb) Se esse ativo fiscal for considerado inexistente, no todo ou em parte, pela
inviabilidade do aproveitamento fiscal dos ágios em questão, o valor do PLC do
IMPUGNANTE terá sido menor do que o considerado na determinação dos ágios apurados
após a aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO UBS e, consequentemente, o montante
desses ágios reconhecido naquelas oportunidades deverá ser maior. Ou seja, o valor do
PLC do IMPUGNANTE constante dos balanços utilizados na determinação dos ágios
estaria superdimensionado, por ter indicado um ativo inexistente (o crédito fiscal) em razão
de uma suposta interpretação incorreta da legislação então vigente, e, consequentemente, o
montante do ágio estaria subdimensionado.
ccccccc) Note-se que a inexistência do ativo fiscal não teria decorrido de um fato novo, mas
sim de uma suposta interpretação incorreta de normas legais. Na medida em que a
existência ou não do ativo estará vinculada à interpretação que se dê à legislação em vigor,
o referido ativo terá sempre existido ou nunca existido, conforme a interpretação que venha
a prevalecer.
ddddddd) Não bastasse isso, o ÁGIO BTG e o ÁGIO COPA foram quantificados com base
em balanço do qual não constaram débitos fiscais que, segundo os autos de infração objeto
dos Processos Administrativos n°s 16682.720.614/2012-61, 16682.722.995/2015-66 e
16682721.723/2017-19, existiam à época. Assim, se os referidos autos de infração forem
julgados procedentes, também por esse motivo o PLC do IMPUGNANTE à época do
registro dos ágios em discussão terá sido inferior ao então considerado. Neste caso, o
montante de tais ágios seria maior.
eeeeeee) A obrigação tributária é ex-lege e, no caso, seu fato gerador já teria ocorrido antes
da realização da aquisição das ações do IMPUGNANTE pelo Grupo BTG e por COPA.
Portanto, o débito fiscal já existiria (se os autos de infração referidos no item anterior forem
considerados procedentes), embora não estivessem registrados no balanço do
IMPUGNANTE com base no qual foi determinado o valor do ÁGIO BTG e do ÁGIO COPA.
O balanço estaria incorreto, já que o patrimônio líquido do IMPUGNANTE na data das
referidas aquisições seria inferior ao então considerado.
ffffffff) Assim, requer desde já o IMPUGNANTE que os valores dos ágios BTG e COPA
sejam corrigidos para efeitos de sua amortização.
ggggggg) No que se refere especificamente à decisão de 1a instância proferida no Processo
n° 16682-721.723/2017-19, com relação à matéria tratada nesta seção, foi no seguinte
sentido:
"A existência de lançamentos julgados procedentes, pretéritos, reduziram o patrimônio líquido do
impugnante nos respectivos anos calendário objeto das autuações, na medida em que este não refletiu
os débitos tributários correspondentes às amortizações consideradas indedutíveis, o que resultaria
Fl. 6279
DF CARF MF
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em um ágio maior. Entretanto, esta é uma avaliação que deve fazer parte de qualquer estudo prévio
à aquisição de investimento! Cabe aos interessados avaliarem os riscos que envolvem uma
aquisição de participação societária com ágio, o que inclui a necessidade de reconhecer um passivo
contingente. Por tratar-se de matéria polêmica (ágio na aquisição de participação societária
fundamentado em rentabilidade futura), a prudência recomenda prever que uma possível ação
fiscal possa ocorrer dentro de uma escala contínua de desfechos possíveis. As consequências
tributárias são estimativas a ser levadas em consideração para uma quantificação realista do ágio.
Um passivo contingente, apesar de não ser contabilizado por não ter natureza de provisão, ."...são
obrigações possíveis, visto que ainda há de ser confirmado se a entidade tem ou não uma obrigação
presente que possa conduzir a uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos". (CPC
25, item 13, (b), (i).
Portanto, indefiro o pleito." (Destaque do IMPUGNANTE)
hhhhhhh) Como se vê, não se encontra na referida decisão nada que conteste - no mérito - o
entendimento do IMPUGNANTE.
iiiiiii) Segundo a decisão, o indeferimento do pleito do IMPUGNANTE se deu porque, face
os riscos naturais decorrentes do aproveitamento fiscal do ágio, deveria ter sido realizado
um ajuste no patrimônio líquido do IMPUGNANTE à época das aquisições do investimento,
para reconhecer passivo contingente decorrente da impossibilidade de o IMPUGNANTE
computar os encargos da amortização do ágio nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
jjjjjjj) O registro de uma provisão para contemplar o alegado "(...) passivo contingente(...),
teria produzido exatamente os efeitos ora pleiteados pelo IMPUGNANTE:
1o ) o valor do PLC do IMPUGNANTE seria inferior ao utilizado para efeitos de determinar
os ágios e, consequentemente,
2o) o montante dos ágios seria maior.
kkkkkkk) Por outro lado, à época da aquisição do IMPUGNANTE pelo GRUPO BTG e da
realização dos investimentos de COPA, o registro de uma provisão com o objetivo acima
mencionado certamente seria contestado pelas autoridades fiscais e a amortização da
parcela do ágio acrescida com o registro da mesma seria considerada indedutível, mesmo
que os ágios BTG e COPA fossem considerados legítimos, para efeitos fiscais.
lllllll) Com efeito, até a data dos negócios mencionados no item anterior (sendo o último
deles em 06.12.2010), não havia sequer uma decisão em que o CARF (muito menos a CSRF)
houvesse considerado irregular o aproveitamento fiscal do ágio em situações semelhantes às
do ÁGIO UBS e do ÁGIO BTG, ou seja, em situações em que uma pessoa jurídica tivesse
efetivamente adquirido - com ágio - investimentos em outra pessoa jurídica e, em seguida,
incorporado a investida ou sido por ela incorporada. Registre-se que, à época, a
fiscalização não procurava - como faz atualmente, em determinadas situações - negar a
qualidade de efetiva adquirente às sociedades sem porte ou recém-constituídas, supridas de
recursos por suas controladoras para pagar o preço de aquisição do investimento. (A
contribuinte passa a discorrer sobre decisões do CARF anteriores à realização dos
investimentos de COPA, favoráveis aos recorrentes e também decisões desfavoráveis mas
por outras razões que não a interposição de empresa-veículo)
Fl. 6280
DF CARF MF
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mmmmmmm) Verifica-se que as decisões contrárias aos contribuintes contemplam situações
totalmente diferentes das que geraram o ÁGIO UBS e o ÁGIO BTG, pois nenhuma delas se
aproxima da situação padrão, em que a efetiva adquirente original do investimento a que o
ágio se vincula incorpora a investida ou é por ela incorporada, como nos casos do ÁGIO
UBS e do ÁGIO BTG.
nnnnnnn) Evidentemente, não havia - à época dos negócios que deram origem ao ÁGIO
BTG e ao ÁGIO COPA - nenhum precedente que justificasse o registro de provisão, de sorte
que as autoridades fiscais certamente o rejeitariam, pelos efeitos fiscais dele decorrentes
(aumento do ágio). Não bastasse isso, o registro da provisão importaria em que o montante
dos ágios atingisse exatamente o valor que o IMPUGNANTE considera que deva ser
admitido pelas autoridades fiscais (inclusive para efeitos de ajuste do montante em
discussão nos AUTOS) na hipótese de, como espera o IMPUGNANTE, a amortização dos
ágios BTG e COPA ser considerada legítima e dedutível.
INEXISTÊNCIA DE NORMA QUE DETERMINE ADIÇÃO DE DESPESAS COM
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO AO LUCRO LÍQUIDO PARA FINS DE APURAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DA CSLL
ooooooo) Não havia, à semelhança do que ocorria na legislação do IRPJ, norma que
determinasse a adição do ágio amortizado à base de cálculo da CSLL. Assim, a amortização
do ágio afetava a base de cálculo da CSLL independentemente da incorporação, liquidação
ou da alienação do investimento.
ppppppp) Nem todas as normas de IRPJ são aplicáveis automaticamente à CSL; apenas
aquelas normas referentes "à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo" (art. 6o da Lei n° 7.689, de
15.12.1988) são aplicáveis a ambos os tributos. Nos termos dos arts. Io e 2o da referida lei,
a alíquota e a base de cálculo da contribuição são definidas a partir de regras próprias, o
que afasta, de plano, a possibilidade de aplicação subsidiária do mencionado artigo do
RIR/99.
qqqqqqq) Tem-se, portanto, que, para fins de CSLL podem ser deduzidas quaisquer
despesas que tenham sido levadas em consideração na apuração do lucro líquido do
exercício e para as quais não haja norma que determine sua adição. Ou seja, até a Lei n°
12.973/14, a amortização de ágio relacionado a participações societárias não interferia na
apuração do lucro real, mas era levada em conta na determinação da base de cálculo da
CSLL. (A contribuinte transcreve ementas de acórdãos do CARF desfavoráveis à extensão à
base de cálculo da CSLL das normas que determinam a adição de despesas com
amortização de ágio ao lucro líquido, para fins de apuração do lucro real)
rrrrrrr) Assim, os argumentos utilizados pelas autoridades fiscais para sustentar a glosa da
amortização fiscal dos ágios, para fins de IRPJ, não são aplicáveis à CSLL, seja porque a
despesa com a amortização de tais ágios seria dedutível independentemente da
incorporação de BTG INVESTIMENTOS e de COPA pelo IMPUGNANTE, seja porque a
despesa com a amortização dos ativos diferidos nos quais os mesmos se transformaram
também é dedutível para fins da CSLL.
Fl. 6281
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Na sequência, a contribuinte refuta os lançamentos de multa isolada,
discorrendo longamente acerca do tema, circula pela impropriedade da incidência dos juros de
mora sobre a multa de ofício, clama pela aplicação do artigo 24 da LINDB e encerra requerendo
provimento integral da impugnação acostada.
DA DECISÃO RECORRIDA
Analisando os autos, a 15a Turma da DRJ/RJO, mediante o Acórdão no 12-
107.918, de 07/06/2019 proferiu decisão mantendo o trabalho fiscal, na forma seguinte (fls. 4771):
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACOR-DAM
os membros da Turma, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO à
impugnação, para JULGAR PROCEDENTES os Autos de Infração de IRPJ e
CSLL lavrados contra a Interessada. Vencido o julgador Marcus Vinicius de
Lacerda Amorim (Relator), na questão referente à amortização de ágio
gerado na incorporação da empresa Copacabana Prince Participações S/A.
O julgador Bernardo Moraes Fiuza Pequeno redigirá o voto vencedor com
relação a este item. Vencido, também, o julgador Marcelo Franco de Matos,
que votou pelo afastamento das multas isoladas por insuficiência de
recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL, por entender que as mesmas
estariam absorvidas pelas multas de ofício de 75%.

Decisão assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
LANÇAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES E DE MULTA
ISOLADA. DESNECESSIDADE DE DOIS PROCESSOS.
Quando os mesmos fatos e elementos de prova comprovam vários ilícitos
tributários, os autos de infração ou notificações de lançamento podem ser
objeto de um único processo.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2014
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. FALTA DE PAGAMENTO DE PAR-
TE DO PREÇO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES VINCULADAS.
Não se admite como sendo integrante do custo de aquisição do investimento
a parcela diferida e liquidada, mediante emissão de ações, com ágio,
integralizada com dívida transferida pela primeira adquirente da sociedade
investida para uma segunda adquirente, quando a maior parcela das
pessoas físicas credoras dessa dívida compõe o quadro societário desta
última.
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. FUNDAMENTO ECONÔMICO. EX-
PECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. DEMONSTRAÇÃO.
TEMPESTIVIDADE.
Fl. 6282
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De acordo com os preceitos legais, o lançamento contábil do ágio com
fundamento em rentabilidade futura do investimento deve ser baseado em
demonstração, a ser arquivada como comprovante da escrituração. A
demonstração dá suporte à definição do preço da operação e deve ser
contemporânea a esta, não se admitindo que se seja feita a posteriori.
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NE-
GOCIAL.
Não tendo sido suficientemente demonstrado o propósito negocial das
operações que possibilitaram a amortização fiscal do ágio, é lícita a sua
desconsideração para fins tributários.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE
IRPJ. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS
INFRACIONAIS DISTINTOS
A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento do IRPJ devido,
levantado na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do ano-
calendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável sobre as
estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração
anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas
modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos,
inexistindo, portanto, dupla penalização.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO -
CSLL
Ano-calendário: 2014
LANÇAMENTO DECORRENTE. ÁGIO.
O que ficou decidido em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica, no
tocante à amortização do ágio, aplica-se também à contribuição social
sobre o lucro líquido.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS DE
CSLL. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL AO TRIBUTO. FATOS
INFRACIONAIS DISTINTOS
A multa de 75% é aplicável pelo não recolhimento da CSLL devida,
levantada na ação fiscal e conforme apuração realizada no final do ano-
calendário, enquanto a multa isolada de 50% é aplicável sobre as
estimativas mensais não recolhidas por aquele que optou pela apuração
anual e não computou no cálculo o valor levantado na autuação. São duas
modalidades punitivas que incidem sobre fatos infracionais distintos,
inexistindo, portanto, dupla penalização.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
Quaisquer débitos para com a Fazenda Nacional, quando não pagos no
vencimento, sujeitam-se à incidência de juros de mora equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para
títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior
ao do pagamento, e de um por cento no mês de pagamento.
REVISÃO DO LANÇAMENTO COM BASE EM ORIENTAÇÃO JU-
RISPRUDENCIAL. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 24
Fl. 6283
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
(LINDB).
As hipóteses de revisão do lançamento já se encontram reguladas no Código
Tributário Nacional, não sendo, pois, cabível a aplicação do art. 24 da
LINDB para desconstituir uma exigência fiscal com fundamento na
orientação jurisprudencial vigente à época dos fatos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Novamente inconformada, a contribuinte recurso voluntário (fls. 6039/6098) no
qual rebateu as conclusões do aresto de 1o Piso e, no mais, repisou praticamente de forma literal
o quanto aduzido na peça inaugural de defesa.
Igualmente cientificada do Acórdão da DRJ, a PGFN acostou contrarrazões (fls.
6166/6204) trazendo alegações no intuito de confrontar a posição da contribuinte em seu recurso
voluntário e pugnando pela manutenção integral dos lançamentos.
É o relatório do essencial, naquilo que foi possível resumir, em face das longas
peças de acusação, defesa e decisão de 1o Grau.

VOTO
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, Relator
Fl. 6284
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.721196/2018-15
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O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 01/07/2019
– fls. 6036 – protocolização do RV em 30/07/2019 – fls. 6037), a representação da recorrente está
corretamente formalizada (fls. 6099/6161) e os demais pressupostos para sua admissibilidade
foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Como dito preambularmente no parágrafo precedente ao relatório, este
procedimento fiscal dá continuidade a outros realizados em face da mesma pessoa jurídica
dizendo respeito aos mesmos fatos ou a outros correlatos e que tiveram reflexos entre si, gerando
os lançamentos constantes de diversos processos que adiante serão apontados e que se
encontravam, no momento deste julgamento, na seguinte situação:
a) Processo no 16682.720614/2012-61 – anos-calendário 2007, 2008 e 2009 -
julgado em Turma Ordinária, tendo contribuinte posteriormente desistido da
lide, por adesão ao PERT;
b) Processo no 16682.722995/2015/66 – anos-calendário 2010 e 2011 - julgado
em última instância administrativa pela Câmara Superior de Recursos Fiscais
do CARF;
c) Processo no 16682.721723/2017-19 – ano-calendário 2012 - julgado em
última instância administrativa pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do
CARF;
Nessa linha, na forma como relatado no TVF:
“1. INFORMAÇÕES INICIAIS
1.1. Introdução
Instaurou-se o presente procedimento de auditoria e fiscalização por meio dos Termos de
Distribuição de Procedimento Fiscal – Fiscalização (TDPF-F) 07.1.85.00-2018-00008-2 e
07.1.85.00-2018-00012-0, cujo objeto é a apuração de infração e o consequente
lançamento tributário referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), para os anos-calendários (AC) 2013
e 2014, respectivamente.
Tendo em vista a existência de TDPF-F distintos para a apuração de infração relativa aos
AC 2013 e 2014, formalizaram-se os correspondentes lançamentos tributários em dois
processos administrativos fiscais, quais sejam:
a) processo 16682-721.195/2018-71: AC 2013; e
b) processo 16682-721.196/2018-15: AC 2014.
A instauração deste procedimento fiscal decorreu de trabalho da Divisão de Programação,
Avaliação e Controle da Atividade Fiscal (Dipac) desta Delegacia, que identificou o
Fl. 6285
DF CARF MF
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80
BANCO BTG PACTUAL S/A como partícipe de um complexo processo de organização
societária, do qual redundou na criação artificial de ágio. Ocorre que tais valores são
indedutíveis para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que
constitui infração à legislação de regência dessas exações não os submeter à tributação.
2. DAS INFRAÇÕES APURADAS EM AUDITORIAS ANTERIORES
Vale ressaltar que outros três procedimentos de fiscalização precederam a presente
auditoria, nos quais se constataram também a prática de infrações relacionadas ao
aproveitamento indevido de ágio, a seguir comentadas.
2.1. 1a infração. Evento: aquisição do BANCO PACTUAL S/A pelo Grupo UBS
Trata-se do suposto ágio originado na aquisição do BANCO PACTUAL S/A (antiga
denominação do contribuinte) pelo Grupo UBS, cujos lançamentos encontram-se
formalizados nos seguintes processos administrativos:
a) 16682.720.614/2012-61: AC 2007, 2008 e 2009;
b) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e
c) 16682-721.723/2017-19: AC 2012.
2.2. 2a infração. Evento: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo
BTG
Trata-se do aproveitamento indevido de um novo ágio, apurado na operação de recompra
do contribuinte (então designado BANCO UBS PACTUAL S/A) pelo Grupo BTG, da
qual participaram os antigos acionistas que haviam alienado o banco para o Grupo UBS.
Os créditos tributários correspondentes encontram-se lançados nos seguintes processos
administrativos:
a) 16682.722.995/2015-66: AC 2010 e 2011; e
b) 16682-721.723/2017-19: AC 2012.
2.3. 3a infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A
Trata-se do ágio advindo da incorporação pelo BANCO BTG PACTUAL S/A de
COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A (COPA), CNPJ 09.462.850/0001-
86, em 31/12/2011.
Assim, além dos dois ágios que já vinham sendo amortizados, reputados indedutíveis (1a
e 2a infrações, acima relatadas), o contribuinte passou a se aproveitar, a partir de janeiro
de 2012, desse novo ágio.
A glosa da despesa indedutível ensejou o lançamento de crédito tributário relativo ao AC
2012, consubstanciado no processo administrativo 16682.722.995/2017-19.
Fl. 6286
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Pois bem, NESTE Processo (no 16682.721196/2018-15 – ano-calendário 2014) e
em outro também em julgamento nessa mesma sessão (no 16682.721195/2018-71 – ano-
calendário 2013), só estão em debate as duas últimas infrações, a saber:
2.2. 2a infração: recompra do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo Grupo BTG – nominada de ÁGIO BTG
2.3. 3a infração: incorporação de COPACABANA PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A - nominada de ÁGIO COPA
Antes de adentrar ao mérito, cabe afastar argumentação da recorrente (RV – fls.
4996), no caso, uma possível observância obrigatória por parte do Colegiado dos dizeres do artigo
24, da LINDB. Contrariamente ao pensar da recorrente, o pleito não merece prosperar, posto se
tratar de matéria já superada e objeto de Súmula vinculante do CARF:
Súmula CARF no 169
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela
lei no 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo
fiscal
Passo ao mérito.
1)
DO ÁGIO BTG
A respeito, a posição fiscal foi no sentido de que a despesa com amortização
deste ágio seria indedutível,
i)
pela ausência de propósito negocial pela utilização de empresa veículo;
ii) pela falta de elaboração tempestiva de demonstrativo de ágio; e,
iii) pelo não pagamento efetivo do valor de R$ 375.856.328,07 devido pelo
Grupo UBS aos vendedores pessoas físicas detentoras diretas do BANCO
PACTUAL S/A. referente à parte da dívida gerada ainda no contrato
CCV/2006 (tratado com detalhes no caso do “Ágio UBS”, julgado em outros
procedimentos correlatos).
Gerando lançamento no valor tributável de R$ 43.591.464,60 (TVF – fls. 5572):

Conforme consta do AI (fls. 5600):
Fl. 6287
DF CARF MF
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De seu turno, longamente a contribuinte se manifesta refutando tais
ponderações, basicamente, a possível falta de propósito negocial levantada pelo Fisco,
sustentando, ainda, que a criação de holdings seria medida imperativa para se concretizar as
operações.
1.1)
DA AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL – DA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
Antes de passar à análise da acusação e dos argumentos da defesa, cabe uma
breve linha do tempo e resumo de todo o espectro das operações com a entrada em cena de
outras pessoas jurídicas utilizadas na reaquisição do BANCO UBS PACTUAL S/A pelo grupo BTG.
Em brevíssimo sumário:
1.
A compradora do BANCO UBS PACTUAL S/A era uma instituição com sede nas Bermudas
(BTG INVESTMENTS LP) - Doc 24.
2.
Em 12/06/2009 foram constituídas BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A e BTG
PARTICIPAÇÕES II S/A (doc 48 e 49), sendo a primeira subsidiária da segunda.
3.
Através do contrato de cessão e assunção assinado em 18/09/2009 (doc 52) os direitos
aquisitivos do BANCO UBS PACTUAL S/A foram transferidos da empresa estrangeira BTG
INVESTMENTS LP para BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A, mediante pagamento de US$
120.000.000,00 pelos direitos do contrato CCV/2009 (Doc 24).
4.
Este valor era uma dívida de USB AG que a BTG INVESTMENTS LP assumira (cláusula 1.2 e
9.1 (f) do CCV/2009). Esta quantia foi considerada parte do custo do ágio.
5.
No dia 18/09/2009 BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A paga o valor de R$ 3.302.872.306,32
pela aquisição do BANCO UBS PACTUAL S/A conforme tabela abaixo:
Fl. 6288
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6.
O restante da aquisição foi pago, parte por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A (Tabela 12),
e a outra por sua controladora, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A (Tabela 13), que
assumiu uma parcela da dívida no valor de R$ 1.125.887.950,00 (v. itens 2.11 (c) e 2.12, doc.
20; e doc. 56):

7.
Os valores que possuem como beneficiários a descrição “vendedores PF” tratam do
pagamento diferido do CCV/2006, que era devido pelo Grupo UBS e foi assumido pelo
Grupo BTG.
8.
A diferença entre o total pago por BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, indicado na Tabela
13, no montante de R$ 1.141.468.318,60, e o valor da cessão da dívida, de R$
1.125.887.950,00, deve-se ao fato de que a dívida era reajustável. Assim, em 18/09/2015, o
valor devido por BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A era menor que o que foi pago por sua
controladora.
9.
Desse modo, como se verá nas Tabelas 14 e 15, o total ativado foi efetuado com base no
valor original da dívida cedida.
10.
A assunção de parte da dívida de BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A com UBS AG por BTG
PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A ocorreu mediante aumento de capital de BTG PACTUAL
Fl. 6289
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INVESTIMENTOS S/A, em R$ 1.125.887.950,00, destinando-se as novas ações à BTG
PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S/A, sua controladora (doc. 64).
11.
Somando-se a estes valores, foram pagos ainda R$ 1.122.503,65 a consultores jurídicos,
considerados também como parte do custo de aquisição (v. item 14, doc. 13).
12.
O total dos valores ativados está resumido na tabela a seguir:

13.
Em 29/04/2010, a pessoa jurídica adquirida com ágio, agora com o nome de BANCO BTG
PACTUAL S/A, incorpora sua controladora BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S/A. A partir deste
momento o ágio começa a ser amortizado.
Então, as operações de alienação e reaquisição do investimento na fiscalizada
(originalmente, Banco Pactual) teriam se efetivado por intermédio de “empresas-veículo” (UBS
Brasil Participações Ltda. e BTG Pactual Investimentos S.A.), constituídas única e exclusivamente
para, na qualidade de investidoras/adquirentes, receber o investimento com ágio, e quase
imediatamente serem extintas por incorporação pela própria investida, a fim de que as situações
pudessem se conformar às normas legais de amortização do ágio.
Desse modo, a falta de propósito negocial teria se revelado na constituição,
seguida de extinção, por incorporação, de ambas as “empresas-veículo”, operações que não
teriam outro viés que não, exclusivamente, a economia tributária.
Nessa toada, como visto antes, a recorrente sustenta que a criação destas duas
holdings seria necessária para a concretização de todo o investimento.
Pois bem, sabidamente, nos termos da legislação de regência (arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de1997), para a regular amortização fiscal de ágio pago na aquisição de investimentos,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, quatro premissas revelam-se essenciais:
i)
a realização das operações entre partes não ligadas;
Fl. 6290
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ii)
o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio;
iii) a comprovação do fundamento econômico do pagamento do ágio, como
sendo a rentabilidade futura do investimento; e
iv) a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante operações
de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida, condição em
regra não implementada quando há interposição de empresa veículo nas
operações.
Estampa-se nos autos que a reaquisição do Banco pelo Grupo BTG, contratada
em 11/05/2009, foi celebrado por uma instituição com sede no exterior, no caso, a BTG
Investments LP, sediada nas Bermudas, tendo sido interpostas na operacionalização da operação
as empresas-veículo BTG PACTUAL INVESTIMENTOS (cessionária do contrato) e BTG
PARTICIPAÇÕES II, constituídas ambas em 12/06/2009.
Ainda no contrato, consta – literalmente – que a própria adquirente designada
no contrato era interposta pessoa, conforme cláusulas a seguir transcritas:
CLÁUSULA 4 1 Constituição e Existência Societária. O Adquirente é uma
sociedade em comandita simples isenta devida, válida e legitimamente
constituída e existente de acordo com as leis das Bermudas e possui amplos
poderes e autoridade para deter, operar, locar e usar seus bens e ativos e
para conduzir seus negócios, conforme os mesmos estão sendo atualmente
conduzidos.
CLÁUSULA 4.2 Autorização: Obrigações Vinculantes
(a) O Adquirente possui os poderes societários e autoridade necessários
para celebrar, formalizar e cumprir suas obrigações nos termos deste
Contrato. A celebração, formalização e cumprimento pelo Adquirente do
presente Contrato, o cumprimento pelo Adquirente de suas obrigações aqui
previstas e a consumação pelo Adquirente das operações aqui contempladas
foram devidamente autorizados por todos os atos necessários pelo
Adquirente, e nenhum outro ato societário pelo Adquirente é necessário
para a celebração, formalização e cumprimento, pelo Adquirente, do
presente Contrato e para o cumprimento pelo Adquirente de suas
obrigações aqui previstas e para a consumação, pelo
Adquirente, das operações aqui contempladas.
(b) Este Contrato foi devidamente celebrado e formalizado pelo Adquirente
e constitui uma obrigação válida e vinculante do Adquirente, exequível em
face do Adquirente em conformidade com os seus termos, exceto conforme
possa estar limitada pelas leis de falência, insolvência, reorganização,
moratória ou outras leis relativas ou que afetem os direitos dos credores em
geral e os princípios gerais de eqüidade.
(...)
CLÁUSULA 4.6 Investimento; Legítimo Proprietário.
Fl. 6291
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O Adquirente celebra este Contrato para efetuar a Compra das Ações para
si próprio somente para fins de investimento e está agindo na qualidade de
contratante e não a título de representante neste sentido. Antes do
Fechamento, o Adquirente deverá divulgar aos Vendedores a lista de seus
legítimos proprietários imediatamente antes da Data de Fechamento.
Nesse contexto, salta aos olhos ser absolutamente inexequível designar como
real investidora, uma pessoa jurídica recém-constituída, BTG PACTUAL INVESTIMENTOS S.A.,
subsidiária integral de outra “empresa” recém-constituída, BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A.,
que promoveu a remessa de recursos para que fossem feitos os pagamentos aos vendedores
(Grupo UBS) ou em nome e a benefício deles aos sócios alienantes do Contra de Compra e Venda
(CCV) 2006.
A engenharia societária envolvendo estas pessoas jurídicas “de passagem” e as
demais a elas vinculadas, mostra:
a) A BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A., CNPJ no 10.977.044/0001-20,
segundo informações da DIPJ 2010, era controlada pela BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES LTDA., que detinha 74,50% do capital total e do capital
votante, e tinha ainda por sócios a BTG Pactual Holding S.A., com 25,10%, e
todos os sócios, pessoas físicas, “retornantes”, assim designados os sócios
que alienaram a participação ao Grupo UBS e retornaram ao quadro
societário do Banco após a recompra.
b) Por sua vez, a controladora BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES LTDA. CNPJ no
10.926.817/0001-49, segundo as informações da DIPJ 2010, de titularidade
do Sr. André Santos Esteves, detentor de 28,34% do capital social e votante,
sendo a parcela remanescente (71,66%) diluída entre diversas pessoas físicas
(sócios “retornantes” e novos sócios do empreendimento) e uma pessoa
jurídica, com participação individual de no máximo 5,77% do capital social e
votante.
Em suma, as empresas interpostas representavam os interesses de diversas
pessoas físicas na reaquisição do investimento no Banco, fato incontestável e explícito nos autos.
Ora, se as pessoas físicas detentoras do Grupo BTG eram as reais adquirentes é
bem provável terem sido elas que aportaram os citados recursos. De qualquer sorte, a BTG
INVESTIMENTOS havia sido recém-constituída e não dispunha de qualquer participação em
outros negócios em face dos quais pudesse auferir recursos próprios.
Inexistem, também, evidências de que esses recursos tenham sido obtidos com
terceiros. Por isso, considero que houve, sim, a intermediação de uma empresa veículo com o
propósito preponderante da economia tributária. A alegação de que seria inviável a participação
de 32 pessoas físicas no capital da empresa investida não me convence. O negócio poderia ter sido
concretizado e, depois, se necessário, constituída a holding.
Fl. 6292
DF CARF MF
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87
Operações desse tipo, com a constituição de parcerias, consórcios, condomínios
de quotistas, SPE, associações, fundos, etc., são comuns nos dias de hoje, especialmente em países
de economia forte (ditas de “primeiro mundo”, de onde teriam vindo tais investidores) não
apresentando grandes obstáculos para sua implementação.
Paralela e concomitantemente, surge ainda a figura de uma segunda holding (a
BTG PARTICIPAÇÕES II).
Essa empresa, constituída na mesma data que a BTG INVESTIMENTOS, logo
tornou-se sua controladora e acabou por assumir parte das obrigações vinculadas ao preço de
recompra da recorrente.
Como já anunciado, sua atuação na recompra totalizou o valor de R$
1.141.468.318,60 (vide Tabela 13, dos autos), incluindo a supramencionada operação envolvendo a
emissão de suas ações para pessoas físicas alienantes da primeira compra, parte dos depósitos para
as pessoas físicas e uma transferência para uma empresa do Grupo UBS no exterior.
Portanto, ainda que se considerasse a UBS INVESTIMENTOS como real
investidora, nem todo o preço da recompra teria sido por ela suportado.
Sumariando e concluindo neste tópico, dentre os itens formadores das parcelas
que compuseram o ágio, apenas quatro tiveram como beneficiários diretos empresas do Grupo UBS
(“alienante”). Os demais, na parte mais relevante, foram destinados às pessoas físicas alienantes
na primeira operação, significando, no fundo, que estes “sócios/acionistas” nunca deixaram de
conservar sua relação com a empresa negociada.
Muito ao contrário, havia até cláusulas no primeiro contrato que exigiam a
manutenção de seu vínculo de trabalho com empresas do Grupo UBS. Caso não cumprissem essa
exigência, seriam desqualificadas do direito de receber o pagamento diferido que lhes fosse devido.
Por todos estes motivos, chancelo o trabalho fiscal neste tópico “falta de propósito
negocial”.
Já a utilização de “empresas veículos”, no caso, a recém constituída, BTG
PACTUAL INVESTIMENTOS S.A., subsidiária integral de outra “empresa” recém constituída,
BTG PACTUAL PARTICIPAÇÕES II S.A., - evento reconhecido pela própria recorrente -, não
fossem outros aspectos que envolvem tais inserções destas pessoas jurídicas de “prateleira” em
procedimentos de ágio, fato é que o aparecimento destas microcósmicas pessoas jurídicas no
entremeio do circuito das operações realizadas entre mega companhias, além de surreal pela
diferença de portes econômicos entre elas, só tiveram como finalidade única o aproveitamento fiscal
de uma despesa com amortização de ágio que não seria possível de ser feito pelo real investidor.
Com isso, há um evidente bloqueio a que se atinja e se atenda uma cláusula
“pétrea” para chancelamento do ágio, qual seja, a extinção do investimento, por confusão
patrimonial, mediante operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida,
Fl. 6293
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88
condição essa não implementada – por motivos óbvios - quando há interposição de empresa
veículo nas operações.
É nesse contexto que foi planejada toda a operação, ou seja, uma requalificação
dos atos realizados pela contribuinte, prática adotada como regra de calibração do sistema
(conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior), ou de “neutralização de esperteza”, nas palavras de
Marco Aurélio Greco (“Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2011, p. 5354”).
No caso concreto, ressalta aos olhos o posicionamento artificial da recorrente em
face das leis de regência de cunhos societário e fiscal.
Nas palavras abalizadas da doutrina, “operações estruturadas em sequência”,
tema que Greco (ibidem – pgs. 462/476) trata com a profundidade de sempre:
Operação Estruturada em Sequência
Sob esta denominação estão as step transactions, vale dizer, aquelas
sequências de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou
deliberação societária ou negocial encadeado com o subsequente para obter
determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem
sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede.
Uma operação estruturada indica a existência de um objetivo único,
predeterminado à realização de todo o conjunto. E mais, indica a existência
de uma causa jurídica única que informa todo o conjunto. Neste caso,
cumpre examinar se há motivos autônomos, ou não, pois se estes
inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das
etapas. (p. 462)
Uso de Sociedades
[...] o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não
é apenas a sua existência formal (no registro competente etc.); tão
importante ou até mais – em matéria tributária – é a identificação do
empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa
jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de
determinado empreendimento econômico ou profissional. A idéia de
empresa é o núcleo a ser perquirido. (vide a importância que o Código Civil
dá à noção de empresa – artigos 966 e segs.). (p.468/469)
Conduit companies
A primeira situação a observar é das chamadas conduit companies
(empresas veículos ou de passagem) em que uma pessoa jurídica é criada
apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de
dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. (p.
470)
Fl. 6294
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Deslocamento da Base Tributável
Outro aspecto a ser considerado é o do deslocamento da base tributável
para sociedades que se encontrem em situação tributariamente mais
favorável.
O deslocamento de base tributária para outra pessoa jurídica que se
encontra em regime tributário comparativamente mais vantajoso é elemento
que merece especial atenção; aliás, já foi objeto de exame pelo antigo
Tribunal Federal de Recursos ao ensejo da mencionada Apelação Cível no
115.478RS (julgada em 18.02.87, Rel. Min. Américo Luz). Neste processo,
além de outras considerações, encontra-se no relatório do acórdão o
seguinte aspecto:
“O que existiu foi na realidade transferência de receita representada pela
diferença de preços nas transações entre a autora e as demais empresas,
pois a receita que não se realizou foi realizada pelas demais empresas,
ainda que sob regime de determinação diferente.”
Este é o ponto a considerar, pois – dependendo das circunstâncias do caso
concreto – pode configurar fraude à lei tributária. (p. 475/476) (grifos
nossos)
Conforme se observa, os pontos destacados por Greco saltam aos olhos no caso
concreto, pois as operações perpetradas pela Recorrente foram estruturadas em sequência, sem
qualquer propósito negocial que não seja a mera economia tributária.
Mais ainda, utilizou-se conjuntamente sociedades de passagem parta se obter o
ganho fiscal, posto que, sem a utilização da denominada “empresa veículo” não haveria
amortização do ágio, pois tais valores deveriam compor o custo do investimento do real
investidor.
Pelo exposto, também sob este aspecto, entendo que o trabalho fiscal foi
irretocável e deve ser mantido.
1.2)
DA FALTA DE ELABORAÇÃO TEMPESTIVA DE DEMONSTRATIVO DE ÁGIO
Disserta o Fisco que o Decreto-Lei 1.598/1977 exige que a demonstração do ágio
seja elaborada por ocasião da aquisição da participação societária. Porém, o que se constata nos
autos é que o documento apresentado pela contribuinte somente foi produzido em maio de 2010
(fls. 1 e 3, doc. 68), embora o fechamento do CCV/2009 tenha ocorrido antes, em setembro de
2009, de modo que considerando o que a Lei 9.532/1997, § 3o, art. 7o, exige para autorizar a
amortização do ágio, quando fundamentado no art. 20 do DL citado, restaria demonstrado que o
contribuinte não cumpriu esse requisito, sendo, também por este motivo, indedutível a amortização
do ágio.
Fl. 6295
DF CARF MF
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90
Responde a recorrente que “O documento a que o TVF ora se refere 6 o laudo de
autoria da KPMG mencionado no item 2.14., acima elaborado com base em fatos verificados d 6poca do
fechamento da operação para corroborar demonstrativo anterior preparado pelo GRUPO BTG. Vale
enfatizar, novamente, que o TVF não questiona o fundamento do 6gio em si, ou seja, não há qualquer critica
ao fato de o ágio em questão ter sido imputado às perspectivas de rentabilidade futura do RECORRENTE. O
TVF questiona tão somente a tempestividade do demonstrativo utilizado para ratificar a mencionada
alocação. O RECORRENTE esclareceu em sua impugnação que o laudo de avaliação a que se refere a
fiscalização foi elaborado com data-base de 30.09.2009, ou seja, tomou por base informações anteriores à
transação. Além disso, ressaltou que o laudo foi elaborado com base em estudo interno realizado pelo
GRUPO BTG antes da aquisição” .
Aduz ainda que, “mesmo que não existisse o laudo referido no TVF, o estudo interno já
seria suficiente para fins de demonstração do fundamento econ6mico do ágio”.
Muito bem, a respeito desse tema - sempre presente nos procedimentos fiscais que
envolvam “ágio” -, penso que, antes da vigência da Lei no12.973, de 2014, não havia o que se falar
em “laudo”, na concepção trazida por este dispositivo legal. Em outras palavras, embora não
desconheça a imposição legal de que existisse uma forma de apuração dos valores a serem tomados
como base para as operações entre companhias, sempre entendi que havendo a possibilidade de que
essa mensuração – e aferição pelo Fisco - se fizesse mediante documentos internos ou externos das
pessoas jurídicas e contemporâneos aos fatos, a exigência restaria cumprida.
Foram nesse sentido diversas manifestações que fiz em casos semelhantes ao que
está sendo agora submetido ao Colegiado, dentre elas, no voto que proferi no Ac. no 1402-002.336:
“Principio pela análise da obrigatoriedade ou não da existência dos
laudos e sua contemporaneidade às aquisições societárias havidas.
A respeito prescreve a legislação (RIR/1999):
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
Fl. 6296
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I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o).(destacou-se).
De prefácio, é inequívoco não haver imposição legal a que haja
“laudo”, entendido este como “peça escrita, fundamentada, na qual os
peritos expõem as observações e estudos que fizeram e registram as
conclusões da perícia” (cf. Aurélio), mas, sim, “demonstração”
(certamente mais informal) e que seja “arquivada como comprovante
da escrituração”.
Ora sem maiores digressões, evidente que o texto legislativo é vago e
poderia dar margem a interpretações ao sabor de cada analista. Afinal,
o que seria “demonstração”? Uma simples planilha matemática com
números? Balanços e Demonstrações de Resultados da adquirida? Sua
participação no mercado em que atua? Sua intangível “marca”? Na
mesma linha, o que significaria “arquivar”? Colocar no “armário”? Na
“gaveta”? Definição ainda mais subjetiva nos dias de hoje com a
informatização nos níveis em que se encontra e sequer imaginável
quando da edição do Decreto-lei no 1.598, nos idos de 1977.
Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias
(Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012, assim se manifesta
acerca do tema (requisitos legais fixados para o laudo de avaliação
pg.33):
“A exigência legal de uma fundamentação, quando da própria formação do
ágio, impõe que se identifique um instrumento para a documentação
daquela motivação.
Não cuidou o legislador de disciplinar a forma como a fundamentação
deveria ser comprovada. O texto do parágrafo 2o do art. 20 do Decreto-lein°
1.598/1977 é singelo, determinando a indicação do fundamento do ágio por
ocasião de sua contabilização. O parágrafo 3o complementa-o, ao deixar a
cargo do contribuinte o ônus da prova, dispondo:
"§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá
ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração."
Fl. 6297
DF CARF MF
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A expressão "demonstração" é bastante ampla. Não se indica como se faz a
prova.
Basta que se demonstrem o lançamento e seus fundamentos.
A falta de disciplina legal do tema leva à conclusão de que o contribuinte
tem ampla liberdade na forma como comprovará a fundamentação adotada.
O legislador impõe que se indique o fundamento por que houve o pagamento
do preço, sendo rigoroso quanto ao seu aspecto temporal (no momento da
aquisição, já se deve fazer o desdobramento, indicando o fundamento do
ágio) mas silenciando quanto à forma. Também exige o arquivo da
"demonstração". Mas não diz como deve ser feita.
Ingressa-se no delicado tema da prova. Se é verdadeiro que o contribuinte
pode valer-se de qualquer meio de prova em direito admitido, não se pode
deixar de observar que se está diante da prova de uma motivação, i.e., do
motivo determinante da aquisição.
Não há na lei qualquer requisito quanto à forma do estudo ou seu
conteúdo, implicando ampla liberdade nesse aspecto”. [...](destaques
acrescidos).
Já Edmar Oliveira Andrade Filho (“Imposto de Renda das Empresas” 10a Ed.
2013 Atlas - – SP – pg. 720”), pontua:
“A rigor, a legislação não exige a confecção de um laudo de avaliação
quando diz que o contribuinte deve ter um demonstrativo do ágio apurado.
No entanto, é recomendável a preparação de um laudo de avaliação com
esmero técnico porque isto traz segurança jurídica para o contribuinte”.
(sublinhou-se).
O tema foi magnificamente bem resumido em voto da Conselheira
Edeli Pereira Bessa, exarado no Ac. 1101-000.899 da hoje extinta 1a
Câmara / 1a Turma Ordinária da 1a Sejul, sessão de 11 de junho de
2013 (destaques não são do original):
“Isto porque a exigência legal é no sentido de que a contribuinte mantenha
comprovante de escrituração que demonstre o fundamento do ágio pago.
Este comprovante deve expressar razões que justifiquem a aquisição, mas
não precisa ser, necessariamente, elaborado antes ou concomitantemente
com a operação.
“A contribuinte pode possuir, apenas, estudo interno que lhe demonstre a
rentabilidade futura, e depois buscar laudo técnico que o corrobore, desde
que não se valha de premissas impraticáveis no passado”.
Fl. 6298
DF CARF MF
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Ainda no CARF, no acórdão prolatado sob no 1102-001.018, Relatoria
do Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, a matéria foi enfocada:
“A acusação fiscal reconhece a existência desse ágio, mas não admite a sua
fundamentação e dedução com base em expectativa de rentabilidade futura,
pois o laudo de avaliação apresentado para justificar o ágio foi elaborado
apenas em 2006.
A defesa afirma que o laudo foi elaborado em 2006, mas com data base em
30/12/2004, e que seu conteúdo foi confirmado com uma avaliação
complementar, elaborada após a lavratura do auto de infração.
De início, há que se ressaltar que o simples fato de o laudo ter sido
elaborado posteriormente à criação do ágio não impede sua utilização para
esse fim.
Observe-se que o § 3o do art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, exige que
o lançamento do ágio, com a indicação de seu fundamento, deve ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante
da escrituração.
Assim, a lei não exige que a comprovação se dê por laudo, mas por
qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que indique
por que se decidiu por pagar um sobrepreço pela expectativa de resultados
futuros”. (destacou-se).
Luís Eduardo Schoueri, na obra citada, pg. 35, leciona:
“No caso da fundamentação do ágio, como visto, não há qualquer menção a
laudo; basta uma demonstração, arquivada junto com os demais
documentos contábeis.
É prática comum, em operações societárias de maior porte, que os
compradores e vendedores se façam valer da assessoria de especialistas, no
mercado que se denomina mergers and acquisitions. Em circunstâncias
normais, os assessores avaliarão a empresa a ser adquirida (target
company), propondo ao comprador uma certa margem (range) para a
fixação do preço. Ocorrendo tais circunstâncias, a apresentação à
fiscalização, pelo contribuinte, do relatório que levou à tomada de sua
decisão parecer ser elemento importantíssimo para a prova da
fundamentação do ágio pago.
A documentação assim apresentada não precisa, portanto, ter
necessariamente, a forma de um laudo. Muitas vezes, a decisão se faz a
partir de uma apresentação de slides, quando muito corporificados em um
Relatório Executivo (Executive Summary), onde os principais elementos
para a tomada de decisão surgem como meros tópicos (bullet points).
Fl. 6299
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Se essa é a prática empresarial, a exigência de um laudo de avaliação
revela-se formalidade descabida. A “demonstração” se faz com os
documentos que de fato serviram para a tomada de decisão.
Não é incomum que, depois da conclusão do negócio, produzam-se laudos
de avaliação com a finalidade exclusiva de atender à fiscalização. Não se
pode condenar essa cautela e o laudo assim elaborado, desde que fiel às
circunstâncias do negócio, pode complementar os elementos de prova, de
modo a permitir que se alcance o elemento subjetivo – motivo determinante
do pagamento do ágio”. (negrito acrescido).
Pois bem, como acima expus, meu pensamento é que, antes da vigência da Lei
no12.973, de 2014, não há que se falar em exigência de laudo, na forma como prescrita pelo referido
texto legal, sendo suficiente a existência de estudos, demonstrativos e formas coerentes de avaliação
e mensuração dos valores que comporão a operação, posto que, como exaustivamente visto, a antiga
“demonstração”do fundamento econômico do ágio, como sendo a rentabilidade futura do
investimento, não tem qualquer semelhança com o atualmente exigido laudo, elaborado por perito
independente,que deverá determinar o valor da mais valia correspondente ao valor justo dos ativos
líquidos da investida, na proporção da participação adquirida.
Concretamente, a recorrente, internamente ou com participação de “experts”
elaborou demonstrativos contemporâneos aos fatos e os juntou aos autos, de modo que entendo
atendidos os preceitos necessários para consumação dos valores encontrados e objeto das
negociações.
Nesse sentido, a própria alteração trazida pela Lei no 12.973/2014, permitido que
o “laudo” seja apresentado até o 13o mês após a concretização do negócio, chancela o meu
entendimento a respeito da matéria
Desse modo, discordo da posição fiscal e afasto esta parte da imputação por
reconhecer a validade dos demonstrativos e cálculos acostados pela recorrente.
1.3)
DO NÃO PAGAMENTO EFETIVO NO VALOR DE R$ 375.856.328,07
Como bem resumido pela decisão recorrida, veja-se, à luz dos autos deste
processo e do processo 16682.722995/2015-66, como surgiu este valor (Ac. DRJ – fls. 4868/4869):
“Compulsando a Tabela 13, anteriormente reproduzida por mim, constata-
se que este valor é parte do montante diferido pactuado no CCV2006 e que
a UBS AG não chegou a pagar, sendo assumido pela BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES
II
SA
controladora
do
BTG
PACTUAL
INVESTIMENTOS. Os beneficiários são os vendedores pessoas físicas
titulares do então BANCO PACTUAL SA, que teriam de receber de UBS AG
os valores diferidos cumpridas as exigências do CCV2006.
De acordo com o CCV/2006 e os esclarecimentos prestados pelo
contribuinte (v. itens 1.8 e 1.9, doc. 13), o sócio vendedor que se tornasse
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pessoa não qualificada deixaria de receber essa parcela a prazo (v. cláusula
1.4 (e) (i) e 10.1 (s), (y) e (xx), doc. 05). Ou seja, os sócios vendedores
pessoas físicas ficam obrigados a manter contrato de trabalho com o
adquirente ou uma de suas subsidiárias, tornando-se aqueles que deixassem
de manter vínculo de trabalho com o banco pessoas físicas não qualificadas,
o que acarretaria a perda do direito de receber o pagamento diferido que
lhe fosse devido.
Os pagamentos diferidos devidos pelo Grupo UBS aos vendedores pessoas
físicas somente venceriam em junho de 2011, cinco anos contados da data
do fechamento da operação (v. item 1.8, doc. 13; e cláusula 1.3, doc. 05).
Pela cláusula 1.2 (a) (i) do CCV/2006 (doc. 05) havia ainda a previsão de
que os valores pagos à vista aos sócios vendedores pessoas físicas deveriam
ser retidos, como garantia, por uma entidade criada para esse fim
específico, até 1o de julho de 2011 (v. cláusula 6.11 (d) (3), doc. 05).
De acordo com esclarecimentos da própria contribuinte (v. item 1.3, doc.
13), extratos (doc. 15) e tabela por ele apresentados (doc. 16), essas
retenções ocorreram e os valores recebidos à vista pelos sócios vendedores
foram efetivamente entregues à GCP BRASIL, ficando lá retidos.
Portanto, tanto CCV2006 previa uma série de ocorrências que ensejariam o
não pagamento dos valores diferidos. Ou seja, de acordo com o contrato e
esclarecimentos da contribuinte, os pagamentos diferidos ocorreriam em
julho de 2011 caso atendidas as condições estipuladas.
(...)
Para garantir que os pagamentos diferidos seriam pagos pelo máximo (US$
1,48 bilhão), o CCV/2009 fez expressamente essa previsão em sua cláusula
5.12 (b) (fl. 33, doc. 24), determinando que o valor seria descontado do total
devido pelo Grupo BTG.
Ao mesmo tempo, o Grupo BTG descontou a dívida referente aos
pagamentos diferidos do CCV/2006 do valor a receber pelo Grupo UBS (v.
cláusula 1.2, fl. 9, doc. 24), quitando a dívida deste com as pessoas físicas
vendedoras do BANCO PACTUAL S/A
Conforme CCV/2006 houve um valor diferido no montante de R$
3.205.680.000,00, devido pelo grupo UBS aos sócios vendedores do BANCO
PACTUAL S/A, cuja maioria retornou (Tabela 21). Deste valor diferido , o
valor de R$ 375.856.328,07 foi quitado pela BTG PACTUAL
PARTICIPAÇÕES II S/A com emissão de ações sendo 90% desse valor
destinado a Reserva de Capital, confira-se pela letra "f" do último
parágrafo das deliberações da AGE realizada em 18/09/2009 (fls. 3589 e
ss)”:
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De seu lado a recorrente argumentou que por ocasião da liquidação da parcela do
VALOR DO PAGAMENTO DIFERIDO com ações de BTG PARTICIPAÇÕES II, os SÓCIOS
VENDEDORES e integrantes do GRUPO BTG procederam ao recolhimento do imposto de renda
devido sobre o ganho de capital auferido na venda do antigo Banco Pactual S.A. proporcionalmente
ao montante em questão, por considerarem recebido o correspondente valor e que, além disso, as
ações então emitidas por BTG PARTICIPAÇÕES II foram resgatadas pelos integrantes do GRUPO
BTG logo em seguida, em 23.11.2010 (DOC. 04), tendo a maior parte do valor questionado pelos
AUTOS (i.e. R$ 372.889.222,79) paga em moeda corrente aos titulares de tais ações; por
conseguinte, ainda que, por absurdo, se entenda que a entrega das ações não represente efetivo
pagamento, o que se admite para argumentação, é irrefutável que houve efetiva circulação de
recursos no pagamento da parcela em questão.
Penso que descabe razão à recorrente.
Na verdade, o problema aqui não é tão somente a circulação (ou não) dos
recursos, mas, além disso, a falta de terceiros envolvidos na operação de emissão de ações de
pessoa jurídica constituída para participar das operações em favor dos próprios sócios, pessoas
físicas, antigos e atuais controladores do Grupo BTG. A participação de terceiros seria essencial
para validar objetivamente o valor do investimento adquirido a título de liquidação de parte da
parcela diferida do CCV 2006.
Contrariamente ao defendido pela defesa, para fins de apuração e quantificação do
ágio, não basta que a adquirente do investimento tenha assumido obrigação com o vendedor cujo
montante - somado com o valor dos dispêndios então realizados - exceda o valor de PL dos
investimentos adquiridos.
No caso, dentre os itens formadores das parcelas que compuseram o ágio, apenas
quatro tiveram como beneficiários diretos empresas do Grupo UBS (o “alienante”). Os demais, na
parte mais relevante, foram destinados às pessoas físicas alienantes na primeira operação. Além
disso, houve uma transferência para uma empresa do próprio Grupo BTG no exterior (a BTG
INVESTMENTS LP, a mesma que fez o papel de parte adquirente no contrato da recompra) e a
alocação de pagamentos a consultores jurídicos no âmbito do custo da aquisição.
Assim, como bem anotado pela fiscalização, não pode integrar o valor do custo de
aquisição do investimento a emissão de ações da BTG Participações II, empresa-veículo criada
única e exclusivamente para participar das operações de reaquisição do Banco Pactual pelo Grupo
BTG, com 90% de ágio, em favor dos próprios sócios, pessoas físicas, readquirentes do controle do
Banco. Sem sombra de dúvidas, revela-se uma operação entre partes relacionadas, no âmbito da
qual não é possível validar o preço atribuído entre elas por motivos elementares.
Por bem resumir e delimitar a matéria, adoto as razões expostas pelo Conselheiro
Ricardo Marozzi Gregório no voto que proferiu no Ac. 1302-004.007, processo de interesse da
própria recorrente e dizendo respeito às mesmas matérias (os destaques não constam do texto original):
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“Nesse contexto, foi considerada extinta a dívida referente à porção diferida na primeira compra
(que estava prevista para ser quitada em 2011). Ademais, permitiu-se o resgate dos valores
retidos no fundo de investimento (GCP BRASIL). Conforme apontado pela fiscalização, como
consequência dessa operação de recompra, boa parte das pessoas físicas alienantes daquela
primeira operação retornou à condição de sócio da empresa recorrente (segundo constatado pela
DRJ, em 18/09/2009, as pessoas retornantes detinham participação na controladora BTG
PARTICIPAÇÕES II, bem como, em conjunto, 68,77% do capital social da empresa BTG
PARTICIPAÇÕES, ela própria também acionista da BTG PARTICPAÇÕES II).
Aliás, os sócios alienantes nunca deixaram de conservar sua relação com a empresa negociada.
Com efeito, havia até cláusulas no primeiro contrato que exigiam a manutenção de seu vínculo
de trabalho com empresas do Grupo UBS. Caso não cumprissem essa exigência, seriam
desqualificadas do direito de receber o pagamento diferido que lhes fosse devido.
Portanto, assim como não havia na aquisição anterior pagamentos efetivos capazes de sustentar
a geração daquele ágio, o caso do presente tópico revela a mesma mácula. Os depósitos em
contas correntes de pessoas físicas não se destinaram aos alienantes da segunda operação.
Muitos, inclusive, foram destinados para pessoas que acabaram retornando à condição de sócios
da empresa recorrente. A extinção da dívida diferida somada aos valores remetidos ao Grupo
UBS (por meio de contratos de câmbio) mais parece um desfazimento do negócio jurídico
anterior (que ainda não havia sido completado com efetivo pagamento acordado) do que um
novo negócio envolvendo a aquisição da mesma empresa recorrente. Quando se percebe que as
pessoas retornantes detinham substantiva parte do Grupo BTG, seria até o caso de se questionar
se não teriam sido elas mesmas que aportaram os recursos utilizados para a extinção da dívida.
De resto, parte da dívida diferida do primeiro caso (R$ 375.856.328,07) acabou sendo paga de
forma inusitada. A BTG PARTICIPAÇÕES II assumiu a dívida na operação de recompra e
quitou parte mediante emissão de ações com 90% de ágio em favor de pessoas físicas credoras
(alienantes do caso anterior). Como esse mesmo valor também integrou o ágio tratado no
presente tópico (vide o último item da Tabela 13 acima), houve uma contabilização de parte
deste último no âmbito do próprio Grupo BTG (ágio interno).
Como já me manifestei em outras oportunidades, não considero que transações entre partes
relacionadas devam ser vistas como algo abominável e que extirpa os direitos de quem as
pratica. Desde que haja reais aquisições feitas em bases arm’slength, não vejo porque recriminá-
las. Tanto é a assim que as legislações sobre distribuição disfarçada de lucros (no âmbito
interno) e de preços de transferência (no contexto externo) nada mais fazem do que corroborar
os efeitos tributários dessas transações nos limites em que sejam praticadas dentro dos
parâmetros arm’slength. O fato de a Lei no 12.973/14 ter vedado a contabilização do ágio
interno para as operações futuras não muda o meu entendimento sobre o assunto. Diante dos
abusos cometidos nessa seara, uma norma antielisiva específica, de certa forma radical, acabou
por impedir que também as transações legítimas (em bases arm’slength) pudessem desfrutar do
benefício legal.
O problema aqui é que não houve um efetivo pagamento, mas, tão somente, a troca de
dívida por participações societárias. O fato de essas participações terem depois sido
convertidas em dinheiro mediante resgate das correspondentes ações é irrelevante (até
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porque isto se deu em 23/11/2010, data posterior ao evento da incorporação). Além disso,
mesmo que houvesse o pagamento tempestivo, não foi o alienante (o Grupo UBS) quem
recebeu o ativo que se pretende equiparar ao dinheiro pago (as ações emitidas pela BTG
PARTICIPAÇÕES II). Quem o recebeu foram as pessoas físicas alienantes da primeira
operação.
Assim, assiste razão à fiscalização quando aponta a inexistência de pagamento efetivo como um
dos fundamentos da infração. Eventual argumentação no sentido de que, perante obrigações
contratuais exigíveis, sua liquidação seria uma forma de pagamento para a parte credora
também não prospera diante da imposição de interpretação literal da regra que instituiu o
benefício fiscal da amortização do ágio. Há o requisito do efetivo pagamento. O negócio
jurídico envolvendo a aquisição de participação societária (que motivaria o registro do ágio), da
forma como foi engendrado, não se revela oponível ao Fisco”.
Em síntese final, a glosa desta parte do valor contabilizado de amortização do ágio
na aquisição do Banco Pactual pelo Grupo UBS, assim como na reaquisição pelo Grupo BTG, não
se fez por causa do diferimento do pagamento, mesmo porque na data de ocorrência dos fatos
geradores em questão (2010 e 2011), a operação de reaquisição, mediante a liquidação dos
pagamentos diferidos já havia ocorrido.
A glosa se fez porque na operação de emissão de ações da BTG Participações II
em favor dos próprios sócios, pessoas físicas, antigos e readquirentes do controle do Banco, não
houve a intervenção de terceiro, capaz de objetivamente validar o ágio escriturado de 90% do valor
das ações.
Pelo exposto, chancelo o trabalho fiscal nesta parte.
Concluindo, ainda que entenda que a ausência de “laudo” como exigido pela
Fiscalização não teria o condão de descaracterizar a operação de ágio tratada neste tópico, as outras
duas variáveis assumidas pelo Fisco para concretização do lançamento, i) ausência de propósito
negocial e utilização de empresa veículo, e, ii) não pagamento efetivo do valor de R$
375.856.328,07) não foram afastadas pelos argumentos da recorrente, de forma que, neste item,
nego provimento ao recurso voluntário, mantendo o lançamento no valor tributável de R$
43.591.464,60.
2) DO ÁGIO COPA
Neste tópico, no nominado “ágio COPA”, o TVF afirma que do ponto de vista
formal não se pode atribuir qualquer vício à operação em que COPACABANA PRINCE
PARTICIPAÇÕES S/A (COPA) foi incorporada às avessas pelo BANCO BTG PACTUAL S/A
BANCO BTG PACTUAL S/A.
Porém, o que levou à Fiscalização a não admitir o aproveitamento fiscal do ágio
incorrido por COPA na aquisição de ações do próprio BANCO BTG PACTUAL S/A, foramas
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sucessivas operações consideradas em seu conjunto desenhadas apenas para auferir ganhos fiscais e
que levaram à apuração do valor tributável de R$ 240.684.624,00 (TVF – fls. 5577):

Conforme AI (fls. 5600):

Para chegar a este cenário e respectiva conclusão, o autor do feito historiou
longamente no TVF sobre todas as fases que envolveram as operações (fls. 5574/5577):
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A essa posição Fiscal, contrapôs-se a contribuinte:
i)
que residentes no exterior que investem no Brasil através de
holdings ("VEÍCULOS") aqui localizadas têm a opção de
constituírem uma nova sociedade ou de adquirirem alguma já
existente.
ii)
que são frequentes as estatísticas publicadas em jornais e
revistas especializadas sobre o prazo estimado para a
legalização de empresas em diversos países e, infelizmente, o
Brasil é nelas apontado como um dos de pior performance
neste particular.
Fl. 6308
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iii)
que, em razão do fato apontado no item anterior, o investidor
- estrangeiro ou local -que pretende fazer investimentos no
Brasil através de uma holding aqui constituída fica com as
opções de: (1o) criar antecipadamente a holding e assumir o
risco de incorrer em custos e esforços desnecessários, se, por
razões negociais, o investimento final que pretende realizar
não vier a ocorrer; (2o) constituir a holding após a aquisição
do investimento já estiver acertada, com os inconvenientes de
ficar com a operação em aberto pelo tempo necessário à
criação da holding; ou então (3o) fechar o negócio mediante a
utilização de outra sociedade sob seu controle que se
apresente como titular transitória do investimento até que a
holding esteja em condições de se tornar proprietária da
mesma.
iv)
que os fatos acima apontados fizeram com que surgissem no
mercado as chamadas "sociedades de prateleira",
Pois bem, para reflexão do Colegiado, aduzo:
a)
Ainda que do ponto de vista formal não se possa atribuir
qualquer vício à operação, porque em aparente sintonia com
as disposições da Lei 9.523/1997, particularmente as dos arts.
7o e 8o, um olhar mais atento revelará que as sucessivas
operações, consideradas em seu conjunto, foram desenhadas
precipuamente para auferir ganhos fiscais, o que torna a
despesa com a amortização do ágio indedutível para a
determinação do IRPJ e da CSLL.
b)
Isso porque, como visto exaustivamente, COPA, constituída
nos
últimos
dias
de
2007,
à
época,
BANJUL
PARTICIPAÇÕES S/A, ficou praticamente inativa até o
fim de 2010, não tendo, nesse período, empregados ou
receitas, apenas despesas operacionais de pouca monta.
c)
Iniciado o processo de aquisição de parte do BANCO BTG
PACTUAL S/A, o primeiro passo foi a aquisição, em
23/11/2010, de praticamente todas as ações de COPA por
OTPP. (fundo de investimento estrangeiro).
d)
Em seguida – menos de duas semanas depois - OTPP
alienou, em 06/12/2010, 87,08% das ações detidas em COPA
em favor de nove investidores estrangeiros, que, no
mesmo dia, firmaram acordo com o BANCO BTG
Fl. 6309
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PACTUAL S/A para adquirir 384.994.824 ações de sua
emissão.
e)
Os recursos para o pagamento vieram do aumento de capital
social de COPA, subscrito e integralizado por OTPP e os
nove demais investidores estrangeiros, conforme AGE de
08/12/2010.
f)
Em dezembro do ano seguinte, a investidora é incorporada
pela investida, numa operação articulada a fim de aproveitar
o ágio carreado por COPA, em montante superior a R$ 1,2
bilhão.
Resumindo, no final, COPA, inicialmente com capital social de apenas R$
1.000,00 (MIL REAIS) e inativa durante o biênio seguinte à sua constituição, “despertou” o
interesse de investidores estrangeiros, que lhe aportaram mais de R$ 2 BILHÕES DE REAIS,
numa assombrosa multiplicação patrimonial, ainda mais levando em conta a “estrutura” de uma
empresa inativa e com capital ínfimo, levando a que passassem a deter, com os acordos celebrados,
participação indireta no BANCO BTG PACTUALS/A. no percentual de 16,04% do seu capital
social.
E, mais ainda, obterem o descomunal ágio a ser amortizado e anteposto às bases
imponíveis de IRPJ e de CSLL, em uma espantosa operação realizada no intervalo temporal de
apenas 1 (UM) ano, ínfimo para operações deste tipo.
Nesse hiato, a pergunta óbvia que insiste em aparecer é: qual o motivo de os
investidores estrangeiros não adquirirem diretamente as ações do BANCO BTG PACTUAL
S/A, tendo que lançar mão da COPA como sociedade intermediária?
Repita-se e relembre-se, durante toda sua existência, COPA não fez qualquer
outro investimento senão no BANCO BTG PACTUAL S/A, simplesmente mantendo sua
participação original, o que leva à conclusão óbvia de que os acionistas do banco, de fato, sempre
foram os investidores estrangeiros, constatação que o Fisco fez diretamente da página do banco na
Internet, relatando seu histórico, onde se estampa com clareza quais os reais investidores:
Literalmente (texto do site do banco):
“Fizemos um aumento de capital de US$1,8 bi por meio de um
consórcio de investidores internacionais, em 2010, resultando na
aquisição de participação no Banco Panamericano no ano
seguinte”
(<https://www.btgpactualdigital.com/quem-
somos/conheca-o-btg-pactual>, acessado em 20/09/2017).

Fl. 6310
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Sem meias palavras, COPA carecia de qualquer sentido economicamente
apreciável senão o de servir – como serviu – de mero instrumento, escada, veículo de passagem
para viabilizar a dedutibilidade do ágio pela investida incorporadora, o que não seria possível, por
motivos óbvios, se realizada a operação por quem de fato a bancou financeiramente.
Ou seja, a COPA só surgiu e foi usada como empresa veículo do ágio.
No mundo empresarial, nasceu para ter morte prematura, não sem antes
desempenhar papel de protagonista principal em toda a operação engenhosamente articulada para
proporcionar unicamente a economia fiscal buscada quando incorporada por BANCO BTG
PACTUAL S/A., pois, no fundo, como mostra o Protocolo e Justificação de Incorporação (doc. 83)
era este seu grande (único) atrativo.
Abstraindo as alocuções e dissertações filosóficas que sempre se veem em casos
como o aqui tratado (“ganho de sinergia”, “simplificação societária”, “economia de escala”), a
realidade pura e prática é que os sócios de COPA poderiam ter adquirido individualmente suas
participações. Seria mais simples para eles, já que não constituíam qualquer espécie de consórcio
entre si. A organização sob a forma de pool de investidores não pareceu agregar qualquer vantagem,
a não ser a tributária, sobre as aquisições individuais.
O sinuoso caminho traçado pelos reais investidores de interpor COPA como
“investidora” direta do banco, só teve um norte: reduzir as bases tributárias em mais de R$ 1,2
bilhão, tendo sido planejado desde o início do negócio e, certamente, fez parte dos cálculos do
preço pago pelos novos sócios, evidentemente como fator positivo de negociação.
Em outras palavras, no fundo, o Estado como ente público, diga-se, a sociedade
brasileira politicamente constituída, estaria arcando com um ônus (via perda de receita de tributo)
em razão de uma operação habilmente articulada envolvendo grandes agentes financeiros e vultosas
quantias, que levou à redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ágio pago pelas ações
do banco em um evento societário de fusão/cisão/incorporação com outra sociedade, que, caso fosse
feita sem estas nuances estrategicamente pensadas e ao arrepio da própria legislação, não
ocorreriam.
Em síntese, como pontuado pelo autor do procedimento fiscal, “parece pouco
provável que, num ambiente negocial sem vícios, os sócios de COPA estendessem os benefícios a todos os
demais sócios do banco gratuitamente” (TVF – fls. 5589).
Para concluir ser “razoável supor, então, que toda operação societária foi adrede
concebida desde o início do processo de captação de novos sócios e, de certa forma, acabou sendo uma
espécie de compensação aos antigos sócios pela diluição do capital social do banco. Vale dizer, a economia
tributária com o aproveitamento do ágio pelo banco geraria ganhos para todos os sócios. A esse respeito,
vem a calhar citar o item 5.2 do Protocolo e Justificação de Incorporação (fl. 10, doc. 83)” (ibidem):

Fl. 6311
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“Caso o Banco venha a auferir benefícios fiscais
em decorrência de amortização de ágio oriundo
da Incorporação, tais benefícios fiscais serão
revertidos (sem desembolso de recursos) a todos
os acionistas do Banco, na exata proporção da
participação detida pelos mesmos no capital
social do Banco” (TVF - fls. 5589/5590).

Concluindo, parece-me inquestionável que a utilização de COPACABANA
PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A como empresa veículo teve como finalidade permitir o
aproveitamento fiscal do ágio. Daí pode-se concluir, então, que essa amortização de ágio também
deva ser glosada.
Subsidiariamente, por entender que a decisão a quo analisou corretamente a
matéria, acrescento às minhas palavras e ao presente voto , adotando como minhas e como se de
minha lavra pessoal fossem, na forma do artigo 50, V, § 1o, da Lei no 9.784/19992 e artigo 114, §
12, I, do RICARF vigente (Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023)3, as razões de decidir
externadas pela decisão recorrida no Acórdão no 12-107.918 – 15a Turma da DRJ/RJO, sessão de
07 de junho de 2019, relatoria do Julgador Bernardo Moraes Fiuza Pequeno, redator do voto
vencedor, abaixo reproduzido – (fls. 6025/6030–eventuais destaques foram acrescidos), sem
prejuízo de minhas observações já feitas atrás.

2Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
(...)
V - decidam recursos administrativos;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância
com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.

3Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente,
pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar,
ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se
houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida

Fl. 6312
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107

“Conforme consta da Ata de Assembléia Geral de
Constituição, realizada em 29 de dezembro de 2007, a empresa Copacabana
Prince Participações S/A, surgiu da cisão parcial da pessoa jurídica Cabinda
Participações S.A, tendo inicialmente a denominação de Bajul Participações
S.A (fls. 4.836 e ss.).
O capital social da companhia, em sua origem, era de R$
1.000,00, porém, ao longo dos anos a empresa apurou consecutivos
resultados negativos e, em paralelo, realizou periódicos aumentos de capital,
até chegar, em 11 de novembro de 2010, ao montante de R$ 210.600,00 (fls.
4.850-4.889).
Em 23 de junho de 2011, foi publicado o Relatório de
Administração da Copacabana Prince Participações S/A, do qual destaco os
seguintes trechos (fls. 4.890 e ss.):

Fl. 6313
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Pelas informações constantes no Relatório, verifica-se que,
em 23/11/2010, 87% da participação de COPA foi adquirida pelo Fundo de
Pensão OTPP pela quantia de USD 5,915,000.00, o qual, em seguida,
vendeu a maior parcela dessa participação a outros investidores estrangeiros,
permanecendo com 12,92% do capital social da empresa.
Ato contínuo, COPA realizou um aumento de capital de
R$ 2.071.967.040,00 e celebrou o Contrato de Compra e Venda de Ações
Fl. 6314
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109
com o Banco BTG Pactual S.A para subscrição de ações ordinárias e
preferenciais do Banco pelo montante de USD 1.238.400.000,00
equivalente a aproximadamente R$ 2.138.097.600,00, quantia que foi
totalmente integralizada no mesmo mês.
Em 31 de dezembro de 2011, através da Ata de
Assembléia Geral Extraordinária de COPA, foi aprovada a proposta para a
incorporação da Companhia pelo Banco BTG PACTUAL, pelas razões
expostas no Fato Relevante emitido em 15 de dezembro de 2011 (fls. 4.914
e ss.).
Os motivos para a incorporação estão expressos nos itens
1.2 e 1.3 do Fato Relevante, conforme segue:

Pois bem, em relação a toda essa operação, a defesa traz
vários argumentos buscando demonstrar a necessidade de utilização de
COPA como empresa veículo, e, ainda, a relevância de sua incorporação
pelo Banco BTG Pactual.
Quanto à utilização de COPA na operação, expõe que uma
holding fortaleceria a posição dos mesmos nas negociações com os
controladores do IMPUGNANTE e na fixação de regras de governança em
acordos de acionistas.
Ademais, alega que o fato do impugnante à época ser
empresa de capital fechado, enquanto COPA era empresa de capital
aberto, seria a razão para a utilização dessa empresa como veículo, por
Fl. 6315
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110
estar sujeita à norma de maior hierarquia, gerando maior segurança para
os investidores, principalmente por serem estrangeiros.
Seguindo nessa seara, expõe que no cenário de 2010
havia 2 regimes para investimentos de residentes no exterior: investimento
externo direto ou investimento de portfólio. E segue especificando as
diferenças entre os regimes a fim de demonstrar que o regime de portfólio
seria mais adequado para os investidores em tela.
Tal explicação, em tese, é plausível, mas há um “PORÉM”.
O impugnante não explicou a razão pela qual um fundo de pensão de
significativo porte (OTPP) pagou USD 5,915,000.00 por 87% de uma
empresa inoperante, sem funcionários, sem infraestrutura, com capital
social, à época, de R$ 210.600,00, a qual, até então, só havia registrado
prejuízos; para, em seguida, repartir esse custo pelos demais investidores
que passaram a deter participação da COPA.
Tal fato é bastante atípico e sem justificativa aparente.
Isto pois, se por um lado é aceitável a utilização de uma
holding para a aquisição da participação no Banco BTG Pactual, seja pelo
número de investidores e ainda o fato de serem estrangeiros, seja pelo
fortalecimento da posição dos mesmos em negociações com o Impugnante,
ou, ainda, por este, à época ser constituído sob capital fechado; por outro
lado, não há razão para despender significativa monta (USD 5,915,000.00)
para aquisição de uma empresa inoperante, que somente obteve resultados
negativos, com capital social inexpressivo, sem estrutura, simplesmente por
ser de capital aberto.
Ora, se o objetivo a ser alcançado necessitava de uma
holding de capital aberto, certamente haveria no mercado empresa que
atenderia a demanda por valor infinitamente menor.
Ainda que não houvesse, há que se convir que dentro da
normalidade do mercado, já considerando uma generosa margem de
flexibilidade, a empresa COPA deveria ser adquirida por valor
significativamente menor, posto que nada possuía para reivindicar em uma
negociação quantia que perfizesse, na melhor das hipóteses, um décimo do
valor da venda realizada.
E mesmo que COPA fosse irredutível na negociação, não
há dúvidas que constituir uma empresa de capital aberto seria a melhor
opção, por ter um custo extremamente baixo se comparado ao preço de
venda de COPA para ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD
(OTPP).
Fl. 6316
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Nesse ponto, o impugnante alega que o tempo para se
abrir uma empresa de capital aberto no Brasil é demasiadamente longo. De
fato, é longo se comparado a outros países, mas não a ponto de levar a
OTPP a pagar uma fortuna pelo que adquiriu. Ainda mais, considerando que
o adquirente é uma instituição de grande porte, com estrutura financeira para
contratar os melhores serviços no mercado que acarretaria considerável
redução de tempo para a constituição da holding, e custo irrisório se
comparado ao preço de compra de COPA.
Assim, entendo que a aquisição de 87% da participação de
COPA pela OTPP pelo elevado valor de USD 5,915,000.00 continua sem
uma explicação plausível.
Passando ao exame da operação de incorporação de COPA
pelo Banco BTG Pactual, vemos que as justificativas para tal, segundo o
Fato Relevante, seriam:
a) o ganho de sinergia para as partes, pela simplificação da estrutura
societária atual, com redução de custos financeiros, operacionais, bem como a
racionalização das atividades das partes
b) para simplificar a estrutura societária das holdings que participam
do Banco, de forma a torná-la mais transparente para potenciais investidores, e,
permitindo ainda aos acionistas da Incorporada atuar individualmente no sentido de
buscar liquidez em um cenário futuro onde o Banco venha a ter seus valores mobiliários
ativamente admitidos à negociação no mercado.
A defesa, argui que, em 10/11/2011, o impugnante passou
a ser uma companhia aberta, e, a partir desse momento, a existência de
COPA perdeu sua razão de ser. Mais do que isso, a eliminação de COPA
tornou-se conveniente: (i) para os INVESTIDORES, por permitir que eles
passassem a participar diretamente do capital do IMPUGNANTE, a esta
altura uma companhia aberta, pois seria mais fácil para eles venderem, se
desejassem, ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez,
como o IMPUGNANTE, do que as ações de COPA; e (ii) para o
IMPUGNANTE, por permitir que o seu quadro de acionistas passasse a ser
integrado por investidores institucionais de porte, valorizando suas ações e
aumentando seu índice de liquidez. A incorporação de COPA pelo
IMPUGNANTE, ocorrida em 31.12.2011 (menos de dois meses após o
registro do IMPUGNANTE como uma companhia aberta), foi o caminho que
se impôs - por sua lógica e simplicidade - para se atingir os resultados
acima referidos.
Acrescenta que no momento da incorporação o ágio não
tinha um valor efetivo para a incorporadora, pois dependeria da ocorrência
de fato futuro e incerto: a percepção de lucros que gerem encargos de IR e
CSLL contra os quais possa ser lançado.
Fl. 6317
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112
Além disso, os detentores de COPA adquiriram 16.04% do
Banco BTG Pactual, logo, após a incorporação, em havendo a amortização
do ágio, eles se beneficiariam desse "crédito fiscal" na proporção
correspondente, e não no todo.
Pois bem, analisando a justificativa 1.2 do Fato Relevante
para a incorporação, diante do contexto e considerando a estrutura de
COPA, vejo que a mesma não é substancial.
Primeiro porque não há nenhum ganho significativo de
sinergia para as partes. Sinergia significa ação ou esforços simultâneos,
cooperação, coesão, etc...
Como o próprio Impugnante mencionou, COPA era uma
holding com participação em apenas uma empresa, o Banco BTG Pactual.
Como já explicado, COPA não possuía funcionários, infra-estrutura,
portanto, a suposta simplificação da estrutura societária ou racionalização
das atividades seria insignificante, bem como a redução dos custos,
principalmente pelo porte financeiro que passou a deter após o aumento de
capital e aquisição de 16,04% do Banco.
De igual modo, não vejo firme fundamento no item 1.3 do
Fato Relevante para motivar a incorporação.
Este item diz que se buscava simplificar a estrutura
societária das holdings que participam do Banco de forma a torná-la mais
transparente para potenciais investidores.
Ora, ao incorporar COPA, não se está simplificando a
estrutura societária da holding, mas extinguindo-a.
Outra razão exposta no item 1.3 seria a facilidade que os
acionistas da Incorporada teriam de atuar individualmente no sentido de
buscar liquidez em um cenário futuro onde o Banco venha a ter seus valores
mobiliários ativamente admitidos à negociação no mercado.
Este argumento também foi colocado expressamente pela
defesa ao dizer: (i) para os INVESTIDORES, por permitir que eles passassem
a participar diretamente do capital do IMPUGNANTE, a esta altura uma
companhia aberta, pois seria mais fácil para eles venderem, se desejassem,
ações de uma companhia aberta com bom índice de liquidez, como o
IMPUGNANTE, do que as ações de COPA.
Mas tal arguição é frontalmente contrária ao seu próprio
argumento contido no item 5.14 da peça impugnatória ao explicar a
utilização de COPA como holding:(...) Mais do que isso, a concentração dos
INVESTIDORES em uma holding fortaleceria aposição dos mesmos nas
Fl. 6318
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113
negociações com os controladores do IMPUGNANTE e na fixação de regras
de governança em acordos de acionistas.
Concordo com o item 5.14 da defesa, razão pela qual a
incorporação não faz sentido do ponto de vista negocial.
Explico. De fato, detendo 16.04% do Banco BTG Pactual,
a força dos INVESTIDORES na participação das tomadas de decisão da
instituição seria muito superior pela coesão que teriam, se comparada ao
exercício individualizado da posição de cada um. E, por essa razão, não vejo
qual seria a vantagem para eles de se desfazerem da holding.
Há que se enfatizar que os detentores de COPA pagaram
um ágio de R$ 1.203.423.119,70 fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura. Logo, é um ágio que se justifica pelo que se espera
ganhar nos anos porvir. Não é crível que após o pagamento de um ágio de
mais de R$ 1,2 bilhão algum investidor estivesse mais preocupado em
vender suas ações do que manter seu poder de negociação e participação no
rumo do Banco.
Além disso, a arguição de que o benefício do ágio é
incerto por depender de resultados positivos, é correto em tese, mas
infirmada no caso concreto em decorrência do histórico do Banco. Na
realidade, o grau de incerteza era ínfimo, seja porque o Banco BTG Pactual
auferiu resultados positivos sucessivos nos anos que antecederam o
pagamento de ágio, seja porque certamente os INVESTIDORES avaliaram
pormenorizadamente o Banco para chegarem a conclusão de que era válido
pagar o elevado ágio em decorrência do que esperavam obter no futuro.
Por fim, o Impugnante alega que o aproveitamento do ágio
para os INVESTIDORES foi proporcional à sua participação no Banco;
todavia, ainda assim, pelo montante envolvido, é um benefício significativo.
Ademais, seguindo essa linha de pensamento, o aproveitamento do ágio pela
instituição gera resultados melhores ocasionando uma valorização do
Banco, o que indiretamente também beneficiaria os INVESTIDORES.
Por todas essas razões, não vejo demonstrado propósito
negocial seja na aquisição de 87% de COPA pelo valor de USD
5.915.000.00, seja na incorporação de COPA pelo Banco BTG Pactual,
ressaltando que todas essas operações fazem parte de um mesmo
planejamento tributário.
Mostrando-se, assim, acertada a afirmação da autoridade
fiscal: “(...) um olhar mais atento revelará que as sucessivas operações,
consideradas em seu conjunto, foram desenhadas precipuamente para
auferir ganhos fiscais, sem motivo extratributário, o que torna a despesa
Fl. 6319
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114
com a amortização do ágio indedutível para a determinação do IRPJ e da
CSLL.”
Com isso, sou por MANTER a glosa efetuada em relação
à amortização de ágio apurado na incorporação de COPACABANA
PRINCE PARTICIPAÇÕES S/A”.

Concluindo, por tudo o que se expôs, fica claro que, pela utilização de empresa
veículo, impediu-se – por óbvio - o cumprimento de um dos requisitos primordiais para
chancelamento do ágio, qual seja, a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante
operações de incorporação, fusão ou cisão entre investidora e investida, condição essa não
implementada quando há interposição de empresa veículo nas operações.
Nesse ponto, com a devida vênia, cabe remeter novamente ao texto de Marco
Aurélio Grecco, que já reproduzi atrás sobre utilização de empresa veículo, quando tratei do tema
no tópico “ÁGIO BTG”, mas plenamente aplicável ao “ÁGIO COPA”:

“Então, assim como no caso precedente, também no
tópico agora analisado (“ÁGIO COPA”), foi no mesmo
contexto que planejada toda a operação, ou seja, uma
requalificação dos atos realizados pela contribuinte,
prática adotada como regra de calibração do sistema
(conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior), ou de
“neutralização de esperteza”, nas palavras de Marco
Aurélio Greco (“Planejamento Tributário. São Paulo:
Dialética, 2011, p. 5354”).
No caso concreto, ressalta aos olhos o posicionamento
artificial da recorrente em face das leis de regência de
cunhos societário e fiscal.
Nas palavras abalizadas da doutrina, “operações
estruturadas em sequência”, tema que Greco (ibidem –
pgs. 462/476) trata com a profundidade de sempre:
Operação Estruturada em Sequência
Sob esta denominação estão as step transactions, vale
dizer, aquelas sequências de etapas em que cada uma
corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou
negocial encadeado com o subsequente para obter
Fl. 6320
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determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada
etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for
deflagrada a que lhe sucede.
Uma operação estruturada indica a existência de um
objetivo único, predeterminado à realização de todo o
conjunto. E mais, indica a existência de uma causa
jurídica única que informa todo o conjunto. Neste caso,
cumpre examinar se há motivos autônomos, ou não, pois
se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto
e não cada uma das etapas. (p. 462)
Uso de Sociedades
[...] o elemento relevante quando estamos perante uma
pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal (no
registro competente etc.); tão importante ou até mais – em
matéria tributária – é a identificação do empreendimento
que justifica sua existência. A criação de uma pessoa
jurídica tem sentido na medida em que corresponda à
vestimenta jurídica de determinado empreendimento
econômico ou profissional. A ideia de empresa é o núcleo
a ser perquirido. (vide a importância que o Código Civil
dá à noção de empresa – artigos 966 e segs.). (p.468/469)
Conduit companies
A primeira situação a observar é das chamadas conduit
companies (empresas veículos ou de passagem) em que
uma pessoa jurídica é criadas apenas para servir como
canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem
que tenha efetivamente outra função dentro do contexto.
(p. 470)
Deslocamento da Base Tributável
Outro aspecto a ser considerado é o do deslocamento da
base tributável para sociedades que se encontrem em
situação tributariamente mais favorável.
O deslocamento de base tributária para outra pessoa
jurídica
que
se
encontra
em
regime
tributário
comparativamente mais vantajoso é elemento que merece
especial atenção; aliás, já foi objeto de exame pelo antigo
Tribunal Federal de Recursos ao ensejo da mencionada
Fl. 6321
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Apelação Cível no 115.478RS (julgada em 18.02.87, Rel.
Min. Américo Luz). Neste processo, além de outras
considerações, encontra-seno relatório do acórdão o
seguinte aspecto:
“O que existiu foi na realidade transferência de receita
representada pela diferença de preços nas transações
entre a autora e as demais empresas, pois a receita que
não se realizou foi realizada pelas demais empresas,
ainda que sob regime de determinação diferente.”
Este é o ponto a considerar, pois – dependendo das
circunstâncias do caso concreto – pode configurar fraude
à lei tributária. (p. 475/476) (grifos nossos)
Conforme se observa, os pontos destacados por Greco saltam aos olhos no caso
concreto, pois as operações perpetradas pela Recorrente foram estruturadas em sequência, em
qualquer propósito negocial que não seja a mera economia tributária.
Ou seja, utilizou-sede conjunto de sociedades de passagem, posto que, sem a
utilização da denominada “empresa veículo” não haveria amortização do ágio, pois tais
valores deveriam compor o custo do investimento do real investidor.
Pelo exposto e o que mais consta dos autos, voto por negar provimento ao recurso
voluntário nesta parte, mantendo o lançamento de glosa de despesas com amortização do nominado
“ÁGIO COPA”, no valor tributável de R$ 240.684.624,00.
Trato, a seguir dos demais aspectos envolvidos no procedimento (questões
“subsidiárias”).
DA APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO IRPJ EM RELAÇÃO À CSLL
A respeito, afirma a defesa a inexistência de norma jurídica a determinar a adição
de despesas com amortização de ágio ao lucro líquido, para fins de apuração da base de cálculo da
CSLL.
Na sua visão, podem ser deduzidas da base de cálculo da CSLL quaisquer
despesas que tenham sido levadas em consideração na apuração do lucro líquido do exercício e para
as quais não haja norma que determine sua adição. Assim, a despesa de amortização do ágio pago
na aquisição de investimento afetaria a base de cálculo da CSLL, independentemente de
incorporação, liquidação ou alienação do investimento.
Na verdade, não se trata de analisar a despesa sob o ângulo contábil
(evidentemente uma despesa) mas, sob a ótica FISCAL, neste caso, sujeitando-se às mesmas
imposições de dedutibilidade que permeiam a legislação do IRPJ.
Fl. 6322
DF CARF MF
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117
De fato, como sabido, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do
período com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos artigos 248 e
277, RIR/1999:
Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma
algébrica do lucro operacional, dos resultados não
operacionais,
e
das
participações,
e
deverá
ser
determinado com observância dos preceitos da lei
comercial (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 1o, Lei
no 7.450, de 1985, art. 18, e Lei no 9.249, de 1995, art. 4o).
Art. 277. Será classificado como lucro operacional o
resultado das atividades, principais ou acessórias, que
constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 11).
De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das
receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999).
Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente poderão
reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo
299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem
as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de
cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua legislação específica.
Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do
exercício, diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2o da
Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2o da Lei 8.034, de 1990.
Mais a mais, o art. 13, da Lei no 9.249/95, quando trata das despesas
indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de
dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.502/64,
justamente a base legal do art. 299 do RIR/99.
Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do
Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, o decidido em relação aos lançamentos de IRPJ são
aplicáveis, in totum, aos da referida contribuição.
Subsidiariamente, adoto como razões de decidir, o voto da ex-Presidente do
CARF, Conselheira Adriana Gomes Rego, proferido quando do julgamento que culminou com a
decisão formatada no Acórdão no 9101-002.310:
Fl. 6323
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118

Fl. 6324
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119

Fl. 6325
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Fl. 6327
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Concluindo, as despesas com amortização de ágio, nascido este em operações
atípicas, tais quais as estampadas nestes autos e integrantes de um processo de planejamento
tributário abusivo cuja finalidade única e específica foi a criação de um ágio artificial, não se
revestem das características de necessidade, usualidade e normalidade exigidas pela Lei Fiscal para
sua dedutibilidade.
De fato, não faz sentido, como sustenta a recorrente, admitir que as disposições do
Decreto-Lei no 1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo MEP,
inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na apuração da CSLL, apenas por
serem feitas algumas referências, nos retro citados dispositivos, ao “lucro real”.
Na verdade, o Decreto-lei foi editado com o fim de"adaptar a legislação do
imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976)” e é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em 1988, pela Lei
7.689, daquele ano.
Então, por óbvio, não poderia usar a expressão “base de cálculo da CSLL”,
simplesmente porque ela (CSLL), não existia.
Como bem ponderado pela PGFN em suas contrarrazões (fls. 6200/6201)
Fl. 6328
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“Assim, ao contrário do que defende o recorrente, a
dedutibilidade na CSLL da despesa com a amortização de um
ágio não é assegurada em face da ausência de norma que
preveja a adição dessa rubrica, a despesa com a amortização de
um ágio, mesmo dedutível para fins de IRPJ, não é dedutível
para a CSLL porque não há previsão legal a autorizando.
A premissa levanta pelo recorrente aqui tratada, e com a qual se
concorda, na verdade não é subsidiária do pleito do
contribuinte, mas sim da União. Destarte, a autonomia
legislativa entre o IRPJ e a CSLL não impede a glosa na apuração
da CSLL do ágio considerado indedutível para fins do IRPJ, mas
impede o aproveitamento fiscal na apuração da CSLL do ágio
considerado dedutível para o IRPJ.
Deve-se se ter em mente que, uma vez que a dedução de uma
despesa na base de cálculo da CSLL importa renúncia de receita
do Estado, seu cálculo pelo sujeito passivo se encontra
condicionado a expressa previsão legal. Em suma, uma dedução
na apuração da base de cálculo de um tributo não pode ser
autorizada em face do silêncio da lei, mas sim em decorrência de
norma autorizativa expressa. A regra é a indedutibilidade das
despesas, a sua dedutibilidade é a exceção que deve vir
expressamente prevista”.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação ao pleito de que
seriam inaplicáveis as disposições do Imposto de Renda à Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido.
DOS LANÇAMENTOS DE MULTA ISOLADA – ESTIMATIVAS MENSAIS
A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas
com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que
entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações
legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei no 9.430/1996,
com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de
estimativa, será exigida a multa isolada.
Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base
no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa
de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada
isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo,
portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes.
Fl. 6329
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Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada
há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela
apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual.
Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em
comento, estabelecida pela MP no MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007, onde fica clara a distinção:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei)
Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer
ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador.
Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME
ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão no
103-23.370, Sessão de 24/01/2008:
“Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos
totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela
circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por
uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta
lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena,
há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato
infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele
não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é
Fl. 6330
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tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de
cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de
deveres provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha
Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da
Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis
temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas
décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o
art. 3o:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de
sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção.
Explico e exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a
perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia
prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe
a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se
após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem
punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei
no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o
dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente
considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se
caracterizará no ano seguinte”.
Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do
direito penal, que a Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação
quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata
plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou.
Pela absoluta correção de pensamento, vale reproduzir excerto do voto condutor
exarado pela Conselheira e ex-Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-
003.353 - Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria:
Fl. 6331
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“Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à
apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como
alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica,
obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que
antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser
calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em
balanço/balancete de suspensão e/ou redução.
(...)
Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados
de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê-
lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a
título de estimativa. Essa é a regra do sistema.
No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real
anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos
recolhimentos mensais a título de estimativas.
(...)
A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do
ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque
o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a
apuração dos tributos incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição
diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de
recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de
arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a
estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar
limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se
conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um
desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável,
hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com
encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de
recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que
abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral,
sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas
mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim,
mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune-se a conduta de
não recolhimento de uma obrigação tributária”.
Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na
Câmara Superior:
Fl. 6332
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MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração
legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art.
44, da Lei no 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma
"serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de
aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a
menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício
proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual,
independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do
ano em que tornou-se devida a estimativa. (Acórdão no 9101- 002.777
- Sessão de 6 de abril de 2017).
ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de
antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela
apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por
outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o
lucro tributável ao final do ano-calendário e seu eventual recolhimento
a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual
não anulam o descumprimento daquela obrigação nos casos de falta
de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de
compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa
isolada. (Acórdão no 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de
2016).
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de
2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade
de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro
tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que
"serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a
exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-
calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
No caso em apreço, aplica-se a Súmula CARF no 105 apenas para
períodos anteriores à publicação da Medida Provisória no 351, de 2007.
(Ac. 9101-003.307 - 1a Turma - Sessão de 17/01/2018 - Relatora –
Adriana Gomes Rêgo):
Dentro dessa linha de pensamento, não há reparos a fazer ao trabalho fiscal.
Por fim, nem se queira invocar os dizeres da Súmula CARF no 105, posto que ali
se cuidam de fatos anteriores a 2005, o que não é o caso dos autos.
Fl. 6333
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Assim encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário, mantendo os lançamentos de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimentos
de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL.
DOS JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Sem necessidade de maiores digressões, afasto os reclamos da contribuinte
acerca de incidência de juros sobre a multa de ofício, matéria já sumulada por este Tribunal
Administrativo Tributário Federal, a saber:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente
à multa de ofício.
Desse modo, por se tratar de tema objeto de Súmula e, portanto, de observância
obrigatória pelos Conselheiros, descabe acolher o pleito da recorrente, impondo NEGAR
PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto.
CONCLUSÃO
Por tudo o que se expôs e se relatou, e o que mais consta dos autos, encaminho
meu voto no sentido de, i) afastar a argumentação da recorrente para aplicação do artigo 24, da
LINDB, ao processo administrativo, tendo em vista tratar-se de matéria sumulada e de caráter
vinculante (Súmula CARF no 169); no mérito, ii) negar provimento ao recurso voluntário para
manter integralmente os lançamentos, ii.i) de IRPJ e de CSLL relativos à glosa de amortização de
ágio; ii.ii) de multas isoladas por falta ou insuficiência de recolhimentos mensais de estimativas de
IRPJ e de CSLL; ii.iii) manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula
CARF no 108.
É como voto.

Assinado Digitalmente

Paulo Mateus Ciccone

DECLARAÇÃO DE VOTO
Fl. 6334
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Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni
O Ilustre relator proferiu voto de extrema e habitual qualidade. Todavia, tenho
visão interpretativa diferente sobre o caso, a qual entendo ser pertinente registrar.
Trata-se de glosa de despesas com a amortização de dois ágios: (a) o ÁGIO/BTG,
que se refere à aquisição do então denominado Banco UBS Pactual S.A. (UBS/PACTUAL) pelo
Grupo BTG (formado por alguns dos ex-acionistas do Banco Pactual S.A.); e (b) o ÁGIO/COPA, que
se refere à aquisição de participação minoritária no capital do RECORRENTE por Copacabana
Prince Participações S.A. (COPA).
No que se refere ao ÁGIO COPA, a glosa das despesas foi fundamentada em
razão de alegada falta de propósito negocial na utilização de COPA como “veículo” para realização
de investimentos feitos no RECORRENTE por diversos investidores institucionais de porte,
sediados no exterior.
Segundo os AUTOS, a ausência de propósito negocial estaria comprovada pela
extinção de COPA, ocorrida cerca de um ano após a realização do investimento, em razão de sua
incorporação pelo RECORRENTE.
Eis os fatos envolvendo o registro e a dedutibilidade fiscal do ÁGIO/COPA:
(i)
em 2010, um grupo de investidores institucionais de porte (os INVESTIDORES),
situados no exterior e liderados pela ONTARIO TEACHER’S PENSION PLAN BOARD
(OTTP)1, acertou com os controladores do RECORRENTE a realização de
investimentos correspondentes a 16% de seu capital social. Os INVESTIDORES
desejavam realizar seus investimentos sob a sistemática da Resolução CMN no
2.689/00 (regime de investimento comumente chamado de “Investimento
2.689” e que não podia ser efetuado em empresas de capital fechado, como era
o caso do RECORRENTE);
(ii)
a abertura de capital do RECORRENTE seria um processo moroso, o que
certamente impediria o fechamento do negócio no prazo desejado. A solução
então encontrada foi a realização dos investimentos por meio de uma sociedade
de capital aberto já existente e ainda inativa e foi por este motivo que os
INVESTIDORES adquiriram, em 23.11.2010, a totalidade do capital social de
COPA, pelo preço de US$ 5,915,000.00;
(iii)
em 08.12.2010, o capital de COPA foi aumentado para R$ 2.071.967.040,00, a
fim de que ela, COPA, pudesse adquirir as ações representativas do capital do
RECORRENTE; e
(iv)
em 31.12.2011, mais de um ano depois e quando o RECORRENTE já havia
passado a ser uma companhia aberta (o que ocorreu em 10.11.2011), COPA foi
incorporada pelo RECORRENTE.
Entendo que restou caracterizada a necessidade de o investimento ter sido feito
através da chamada “COPA”.
Fl. 6335
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Ora, referida sociedade de capital aberto foi adquirida por US$ 5,915,000.00.
trata-se de um valor elevado, cuja operação demanda uma grande segurança jurídica para ser
viabilizada. Para tal o mercado utiliza sociedades previamente constituídas por diversos motivos e,
no meu entender, o maior deles, de ser servir de steps, passos justificáveis e parcimoniosos no
ritmo do amadurecimento das transações comerciais.
No caso essa empresa de “segurança” era uma companhia aberta adquirida por
quase US$ 6,000,000.00. Ou seja, com todo respeito, não se trata de uma estrutura fictícia
adquirida apenas para garantir o ágio. Além de ser uma empresa robusta, foi transparente como
demanda o tipo societário.
Ademais, o Acórdão no 1302-004.007 do CARF, de 16.10.2012 CARF, já validou a
estrutura implementada. Seguem trechos de referida decisão, cujo relator foi o ilustre Conselheiro
Ricardo Marozzi Gregorio, quando tratou do ágio COPA:
“Portanto, no presente caso, inexiste acusação de que não tenha havido o
pagamento efetivo do preço negociado para a transação. Igualmente, não
há nenhum questionamento quanto ao demonstrativo (ou laudo) que
fundamentou a contabilização do ágio, nem se veiculou qualquer hipótese
de que a operação tenha ocorrido no âmbito de empresas relacionadas. A
única razão para o feito, como já ressaltado, foi a consideração de que a
empresa COPA teria atuado como uma empresa veículo para o futuro
aproveitamento do ágio.
De fato, o relatório acima produzido revela que a COPA foi inicialmente
adquirida pelo fundo de pensão canadense ONTARIO TEACHER’S PENSION
PLAN BOARD (OTPP) pelo valor equivalente a US$ 5.915 mil. Em seguida,
este mesmo fundo alienou 87,08% do seu capital para nove outras
entidades estrangeiras por cerca de US$ 5.150 mil. Depois, esses dez
investidores aportaram um total de US$ 1.238,4 mil (cerca de R$ 2.138.097
mil) para a empresa COPA a fim de que esta pudesse adquirir (mediante
subscrição de novas ações com aumento de capital) a fatia de 16,04% das
participações societárias da recorrente. Desse modo, não há como não
reconhecer que os reais adquirentes foram efetivamente os dez investidores
estrangeiros.
Nada obstante, como já acentuado, o rigor do caráter literal da
interpretação da regra que instituiu o benefício fiscal da amortização do
ágio comporta uma exceção. É que não faria sentido o legislador ter
criado um incentivo para que o investidor estrangeiro participasse dos
leilões de privatização de empresas públicas na década de 90 e ter
mantido esse mesmo benefício muito tempo depois de concluído o
referido programa (o PND). Inclusive, conservou-a inabalada quando teve
a oportunidade de extingui-la com as substantivas alterações promovidas
sobre a matéria pela Lei no 12.973/14. Por isso, há que se reconhecer a
sua aplicação nos casos que se assemelham com a configuração do PND,
Fl. 6336
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isto é, quando o real investidor for estrangeiro e direciona os recursos
para que uma empresa ou consórcio de empresas nacional faça o
investimento.
Esta parece ser a exata situação do presente caso. Na impossibilidade de
usufruírem do benefício, por serem entidades estrangeiras, aportaram o
recurso para uma subsidiária nacional constituída para o devido fim. A
existência ou não de outros propósitos para interposição da empresa
COPA são irrelevantes neste cenário.
O relator do acórdão recorrido deu provimento à pretensão da
impugnante por concordar com a alegação de que havia um propósito
negocial para a interposição da COPA. Como a empresa recorrente era
uma sociedade anônima de capital fechado à época da realização do
investimento, os investidores teriam preferido a intermediação de uma
empresa de capital aberto (como era o caso da COPA) porque isto
permitiria mais mobilidade na hipótese de futura alienação da
participação societária adquirida, uma vez que as correspondentes ações
poderiam ser ofertadas na bolsa de valores. Apesar de ser acompanhado
por outro julgador, o voto qualificado vencedor do presidente da turma
rechaçou esse argumento pela circunstância de a recorrente ter se
transformado numa companhia de capital aberto apenas alguns meses
depois da aquisição da participação societária pelos investidores
estrangeiros. Fixou-se, além disso, no fato de que havia o firme propósito
do aproveitamento do ágio.
Sem embargo, pelas razões já deduzidas, discordo dessa conclusão. A
discussão é despicienda para a análise do caso.
Afasto, assim, a glosa das amortizações do “ágio COPA”.
Referida decisão tornou-se definitiva com o Acórdão CSRF no 9101-006.847, de
05.03.2024, que não conheceu do Recurso Especial interposto pela PGFN por falta de indicação de
paradigma em que a sociedade capitalizada pelo investidor estrangeiro tenha desenvolvido função
negocial na estrutura então adotada.
Os autos alegam ainda que, após aproximadamente um ano, os INVESTIDORES
passaram a participar diretamente do capital do RECORRENTE, o que indicaria que a utilização de
COPA não era essencial e que ela se destinava exclusivamente a viabilizar o aproveitamento fiscal
do ÁGIO COPA.
No entanto, conforme esclarecido pela Recorrente, em 10.11.2011, a Recorrente
passou a ser uma companhia aberta e, a partir desse momento, a existência de COPA perdeu sua
razão de ser.
Portanto, se no início das tratativas para a aquisição da participação no
Recorrente, COPA era importante instrumento para viabilizar o negócio – como reconheceu a
Fl. 6337
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decisão– a partir da abertura de capital do Recorrente, a relevância daquela holding não mais
existia.
Enfim, a incorporação de COPA pelo Recorrente, ocorrida em 31.12.2011 (menos
de dois meses após o registro do Recorrente como uma companhia aberta), foi o caminho
necessário e justificável para se atingir os resultados, razão pela qual entendo que as operações
que geraram o ágio merecem ser validadas

Assinado Digitalmente

Ricardo Piza Di Giovanni

Fl. 6338
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