Tribunal: CARF
Processo: 10166.727946/2015-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-09
Data de publicação: 2025-10-27

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
RECURSO DE OFÍCIO. VALOR EXONERADO INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA. MOMENTO DE AFERIÇÃO DO VALOR. DATA DE APRECIAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso de ofício interposto em face de decisão, que exonerou o sujeito passivo de tributo e encargos de multa, em valor total inferior ao limite de alçada, o qual deve ser aferido na data de sua apreciação em segunda instância, nos termos do Enunciado de Súmula CARF no 103.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. MULTA REDUZIDA AO PATAMAR DE 100%. LEI No 14.689, DE 2023. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 106, II, c, CTN. APLICAÇÃO. Cabe reduzir a multa de ofício qualificada ao percentual de 100%, na forma da legislação superveniente, ante o anterior patamar de 150% vigente à época dos fatos, na hipótese de penalidade não definitivamente julgada, quando inexistente a reincidência do sujeito passivo.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas por disposições específicas do Código Civil, dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade. Quando os fatos não guardarem simetria com o tipo de sociedade adotada, descaracteriza-se as operações e tributa-se os resultados de acordo como se apresenta a realidade.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10166.727946/2015-72
ACÓRDÃO
2402-013.129 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
09 de setembro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
TELLUS S/A INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES E FAZENDA NACIONAL

TELLUS S/A INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES E FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
RECURSO DE OFÍCIO. VALOR EXONERADO INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA.
MOMENTO DE AFERIÇÃO DO VALOR. DATA DE APRECIAÇÃO EM SEGUNDA
INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso de ofício interposto em face de decisão, que
exonerou o sujeito passivo de tributo e encargos de multa, em valor total
inferior ao limite de alçada, o qual deve ser aferido na data de sua
apreciação em segunda instância, nos termos do Enunciado de Súmula
CARF no 103.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. MULTA REDUZIDA AO PATAMAR DE 100%.
LEI No 14.689, DE 2023. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA.
ART. 106, II, c, CTN. APLICAÇÃO. Cabe reduzir a multa de ofício qualificada
ao percentual de 100%, na forma da legislação superveniente, ante o
anterior patamar de 150% vigente à época dos fatos, na hipótese de
penalidade não definitivamente julgada, quando inexistente a reincidência
do sujeito passivo.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. As Sociedades
em Conta de Participação estão regidas por disposições específicas do
Código Civil, dentre as quais há a proibição de os sócios participantes
prestarem serviços em nome da Sociedade. Quando os fatos não
guardarem simetria com o tipo de sociedade adotada, descaracteriza-se as
operações e tributa-se os resultados de acordo como se apresenta a
realidade.

Fl. 6640
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10166.727946/2015-72
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos (i) não conhecer o
recurso de ofício por falta de atingimento do limite de alçada vigente; (ii) por voto de qualidade,
dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto para reduzir a multa de ofício aplicada ao
patamar de 100%. Vencidos os Conselheiros Gregorio Rechmann Junior (relator), Joao Ricardo
Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, que deram provimento aos recursos
voluntários interpostos. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Marcus Gaudenzi de
Faria.

Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior – Relator

Assinado Digitalmente
Rodrigo Duarte Firmino – Presidente

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Gregório Rechmann Junior,
João Ricardo Fahrion Nüske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Marcus Gaudenzi de Faria,
Rafael de Aguiar Hirano (substituto integral) e Rodrigo Duarte Firmino (presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recursos voluntários e de recurso de ofício interpostos em face da
decisão da 4a Turma da DRJ/RPO, consubstanciada no Acórdão 14-63.809 (p. 5.664), que julgou
procedente em parte o lançamento fiscal.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata o presente de lançamento de Contribuições e Multas Previdenciárias e
Contribuições para Outras Entidades e Fundos, às fls. 4595/4703, do período de
janeiro de 2010 a dezembro de 2011, nos valores de R$5.045.127,28, R$63.550,92
e R$705.908,53, respectivamente.
Fl. 6641
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Conforme descrito detalhadamente no Termo de Verificação Fiscal, de fls.
4704/4815, a autuada Tellus S/A teria formalizado diversas Sociedades em Conta
de Participação com outras duas empresas, a Conexão Engenharia e
Telecomunicações Ltda e a F&D Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda, as
quais seriam na realidade mera simulação, com os seguintes objetivos:
a) dividir as receitas e não extrapolar os limites estabelecidos para os
contribuintes optantes pelo lucro presumido na apuração do IRPJ e a CSLL,
possibilitando sua manutenção nesse regime mais benéfico de tributação em
detrimento da apuração pelo lucro real;
b) em razão da permanência na forma de tributação do lucro presumido, devido à
fragmentação de receitas via SCP, enquadrar-se no regime de apuração de
PIS/Pasep e Cofins no regime cumulativo, de tributação mais benéfica, em
comparação com o regime não-cumulativo, mais gravoso, uma vez que a
prestação de serviços com larga utilização de mão-de-obra gera poucos créditos
para o regime não-cumulativo;
c) eximir-se do pagamento das contribuições previdenciárias patronal e de
terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados que prestaram
serviços à empresa, ao dar a tais remunerações a aparência de lucros distribuídos;
d) em razão desse artifício, o de transformar despesas de remuneração em lucros,
eximir-se das obrigações do Imposto de Renda Retido na Fonte; bem como
beneficiar as pessoas físicas envolvidas nas SCPs, os quais declararam, em suas
declarações de Imposto de Renda das Pessoas Físicas, esses rendimentos como
isentos em vez de tributável.
De acordo com o referido Termo de Verificação, a autuada possui como sócios a
empresa ESPAÇO Y ENGENHARIA EMPREENDIMENTOS S/A, DALTRO NORONHA
BARROS e sua esposa, TEREZINHA MARTA PEREIRA BARROS. A ESPAÇO, por sua
vez, tem como sócios meeiros DALTRO e TEREZINHA. Estes, portanto, são os
controladores exclusivos da Tellus:

As empresas com as quais a Tellus teria constituído as SCPs possuem a seguinte
composição societária:
Fl. 6642
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Quanto à administração das referidas empresas, temos:

Além dos administradores relacionados acima, as empresas Espaço e Tellus
possuíam procuradores com poderes diversos, tão abrangentes quanto os dos
administradores:

Fl. 6643
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Por fim, a fiscalização identificou ainda o vínculo de emprego ou prestação de
serviços entre os envolvidos (sócios e/ou diretores da Conexão e F&D) e as
empresas Espaço e Tellus, como segue:

Sintetizando os quadros acima, é possível identificar o papel de cada pessoa,
conforme levantamento do autuante:
1. DALTRO NORONHA BARROS: Sócio (50%) fundador, Diretor Presidente até
07/2010 e Presidente do Conselho de Administração da Espaço, Sócio da Tellus
(50%, por quotas próprias e por meio da Espaço), Sócio minoritário da F&D.
2. FLÁVIO CÉSAR PEREIRA BARROS: filho de Daltro e Terezinha, empregado,
procurador e posteriormente (07/2010) Diretor Presidente da Espaço
(proprietária da Tellus), Sócio majoritário e único Diretor da F&D.
3. CRISTIANO CÉSAR SONEGHET BAIOCCO: Empregado e procurador da Tellus,
Sócio e Diretor da Conexão.
4. LUIZ CARLOS RODRIGUES: Empregado e procurador da Tellus, Sócio e Diretor
da Conexão.
5. MARCEL CARVALHO CAMPOS: Diretor da Tellus, Sócio e Diretor da Conexão.
6. VALTER MORAIS DE ANDRADE: Empregado e procurador da Tellus, Sócio e
Diretor da Conexão.
7. MILTON MENEZES FERRAZ: Procurador da Espaço, Diretor da Tellus.
8. TEREZINHA MARTA PEREIRA BARROS: esposa de Daltro, Sócia (50%) fundadora,
Diretora Vice-Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração da
Espaço, Sócia da Tellus (50%, por quotas próprias e por meio da Espaço).
Considerando a participação das pessoas elencadas acima, que contribuíram para
a prática de condutas fraudulentas, o autuante incluiu os sete primeiros como co-
responsáveis pelos créditos exigidos, com base no art. 135, III do Código
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Tributário Nacional, conforme descrito nos demonstrativos de cada auto de
infração. Também foi incluída como corresponsável pelos débitos a empresa
Espaço Y Engenharia Empreendimentos S/A, na condição de empresa que integra
o mesmo grupo econômico da Tellus, conforme arts. 124, II, do CTN e art. 30, IX,
da Lei no 8.212/1991.
Durante o procedimento fiscal, o Auditor-Fiscal apurou uma série de
inconsistências, relatadas minuciosamente no Termo de Verificação, tanto em
relação às SCPs quanto às empresas sócias participantes.
Sobre a empresa Conexão, concluiu que é uma empresa apenas de papel. Ela não
preenche os requisitos de uma empresa com existência real, fruto de um
empreendimento, conforme explanado no Capítulo V. EMPRESA, PESSOA
JURÍDICA E SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – CONCEITO E PRINCIPAIS
CARACTERÍSTICAS.
Não
possui
empregados,
não
desenvolve
atividade
empresarial, sua sede é uma sala vazia, não desenvolve seu objeto social, possui
os mesmos contador e procurador (consultor tributário) da Tellus, seus sócios são
trabalhadores da Tellus. Além disso, a Conexão não vivencia os efeitos das SCPs.
No contexto, a Conexão serviu e serve de instrumento para os fins de pejotização
e de fragmentação de receitas, por meio de SCPs fictícias. Quanto à F&D, as
conclusões foram as mesmas.
No tocante às SCPs tendo como sócias a Tellus, Conexão e F&D, a fiscalização
sintetizou:
• os contratos das SCPs são assinados sistematicamente com erros (endereço,
dados de contrato administrativo e de objeto de exploração);
• o objeto das SCPs é a participação da Tellus e da Conexão na execução de todos
os serviços e obrigações objeto do contrato firmado originalmente pela Tellus com
terceiros, e não a exploração do contrato;
• há desconfiguração do instituto da SCP, já que, em vez de serem temporárias,
essas SCPs são permanentes;
• desconfigura-se também esse instituto pelo fato de a Tellus deter as condições
técnicas necessárias à execução dos serviços ou produção de bens, além de
participar das SCP com todos os recursos (materiais, financeiros, humanos,
mercadológicos e administrativos), inclusive com a mão-de-obra das pessoas que
dirigem a Conexão e a F&D; por sua vez, a Conexão e a F&D não fazem aportes de
capital (recursos), exceto a contribuição da mão-de-obra de seus sócios;
• as estruturas da Conexão e da F&D são insignificantes em comparação com a
Tellus e em face da dimensão dos contratos explorados pelas SCPs, que envolvem
cifras milionárias;
• o risco da atividade econômica é todo da Tellus, pois a Conexão e a F&D não
possuem patrimônio para garantir perdas substanciais;
Fl. 6645
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• as desproporcionalidades de capital, de ativos, de empregados envolvidos, de
despesas, de contribuições, de tarefas e de participações nos lucros demonstram a
falta de razoabilidade econômica das SCPs;
• não faz sentido econômico a constituição de SCPs, para a Tellus, pois seria
prejudicial a ela dividir seus lucros, já que ela detém o nome no mercado, arca
com todos os custos, e a F&D e a Conexão ficam, simplesmente, juntas, com
metade dos lucros;
• não se estabelecem os papéis ou tarefas de cada sócia nos contratos;
• a F&D foi admitida, nas SCPs, sem qualquer justificativa; não se estipulou o que
ela deveria fazer; simplesmente há o ingresso da F&D na sociedade e o
reconhecimento formal de que deveria receber 25% dos resultados da Tellus,
observando-se ainda que os contratos objeto das SCPs em que a F&D ingressou
vinham sendo bem executados e não havia necessidade da inclusão da F&D;
• as empresas não vivenciam os negócios realizados; o que existe por detrás dessa
formalidade (SCPs, Conexão e F&D) é uma contratação de prestação de serviços,
pela Tellus, com ou sem vínculo empregatício, com a qual se obtém, como
resultado desejado, a pejotização e a fragmentação de receitas.
• a Conexão, com o ajuste contábil realizado em 04/11/2011, abriu mão de
parcela a que cabia a ela, para F&D, empresa de papel, não registrada junto ao
CREA;
• pela Cláusula Quarta - Direção da Sociedade, as sócias deveriam atuar
exclusivamente nas atividades internas, entretanto os diretores das sócias
participantes executam atividades externas;
• nunca foram constituídos os conselhos, a que se referem a Cláusula Quarta, que
teriam a atribuição de estabelecer políticas e diretrizes, solucionar divergências
entre sócios, definir poderes, atribuições, vedações e responsabilidades dos
executores do empreendimento e aprovar o planejamento e as prestações de
contas elaboradas pelo Gerente de Contrato; quem toma essas decisões são os
membros da Tellus, remunerados para isso, em suas funções originais, e não os
membros das SCPs, fictas;
• as SCPs não existiriam não fosse a existência do objetivo único da economia de
tributos, por meio da fragmentação de receitas e da pejotização realizadas.
Resumindo a disparidade entre as participantes das SCPs, o autuante elaborou
quadro a seguir:
Fl. 6646
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Em razão da descaracterização das SCPs para fins tributários, pelas razões
expostas, a fiscalização recalculou as Contribuições Previdenciárias e para Outras
Entidades e Fundos devidas, considerando a atividade preponderante da empresa
(teleatendimento), de acordo com o disposto no art. 202, III, § 3o, do Decreto no
3.048/1999 e com base nas informações das folhas de pagamento apresentadas
pela autuada.
Também foram exigidas multas por descumprimento de obrigação acessória –
Não Preparo das Folhas de Pagamento das Remunerações Pagas ou Creditadas a
Todos os Segurados e Não Lançamento em Títulos Próprios de sua Contabilidade,
de Forma Discriminada, os Fatos Geradores de Todas as Contribuições, o
Montante das Quantias Descontadas, as Contribuições da Empresa e os Totais
Recolhidos.
Tais exigências foram minuciosamente detalhadas no item IX – DAS INFRAÇÕES À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 4795/4811.
Cientificados, os interessados apresentaram as impugnações de fls. 4860/4921 (da
empresa) e 5443/5644 (dos co-responsáveis).
Em sua impugnação, a empresa explicou que sua peça estaria estruturada da
seguinte maneira:
a) inicia com a necessária desconstrução das presunções fiscais, quanto ao
suposto cometimento das infrações que lhe são atribuídas;
b) opõe-se à caracterização da responsabilidade solidária.
c) questiona particularidades dos tributos exigidos, quando pertinentes;
d) contesta a aplicação da multa de ofício qualificada;
e) demonstra ser incabível as exigências relativas ao ano-calendário de 2010,
também por terem sido os supostos fatos geradores ali apontados, alcançados
pela decadência.
Primeiramente, trazendo números sobre o procedimento, que reconheceu
grandiosos, ponderou que “ao final, não há como fugir da constatação de que,
Fl. 6647
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apesar de hercúleo e complexo, foi um trabalho, data vênia, com conotações e
resultados quixotescos.”
Segundo a impugnante, o autuante “mentalizou os ilícitos tributários, (...)
presumiu estarem eles materializados em elementos dos autos, (...) direcionou um
depoimento pessoal, de legalidade questionável (...) e, então, conclui que
estariam presentes os elementos essenciais à caracterização das infrações
imputadas”. No entanto, não existem “provas diretas ou materialização do
cometimento de infrações”, sendo as alegações frutos do juízo de valor da
autoridade fazendária.
Desde o início, a autoridade acusou a fiscalizada de simular as SCPs, com objetivos
de praticar atos infracionais, avocando para si a identificação de “elementos
volitivos (portanto, subjetivos) edificados nas mentes dos agentes ao praticarem
atos no passado.” A subjetividade “permeia toda a valoração dos elementos
formadores da convicção da autoridade autuante.” Não há prova concreta,
somente dedução. Suscitou que deveria prevalecer, no presente, as disposições
dos arts. 108 e 112 do CTN, que trata da ausência de disposição expressa e da
interpretação mais favorável ao acusado.
Reclamou que o Auditor-Fiscal “usou e abusou de posicionamentos manifestados
por autores de imparcialidade questionável, procedimento este vedado à
autoridade na função de lançadora do tributo”, pois a jurisprudência e doutrina
“são ferramentas do julgador, nunca do aplicador do direito nas atividades de
formalização do lançamento.”
Contestou a conceituação de empresas envolvidas como sendo “empresas de
papel”, cujo “sustentáculo” seriam “posicionamentos teóricos um tanto
antiquados” utilizados no lançamento. Sobre o fato de não ter a fiscalização
encontrado nenhum empregado nos endereços formais das empresas Conexão e
F&D, alegou que ficou fartamente demonstrado que as mesmas “exercem suas
atividades com maciça aplicação de tecnologia”; assim, “o local de trabalho dos
técnicos – nesse caso os sócios – na maioria das vezes é onde eles se encontrarem
munidos de um computador e acesso à internet”, e mesmo que precisassem de
empregados, “o que não é o caso”, as instalações físicas seriam dispensáveis.
Sobre a empresa Conexão, argumentou que, tendo sido constituída em outubro
de 2000, estabelecida em imóvel de propriedade de seus sócios (conforme
contrato de locação e escritura juntados), seu regular funcionamento muito antes
da formação das parcerias de negócios com a Tellus está demonstrado nos
comprovantes apresentados (notas fiscais de regular prestação de serviços, desde
2001, inclusivo ao próprio Ministério da Fazenda).
Quanto à intenção de fragmentação das receitas com as SCPs, os balanços da
impugnante de cinco anos consecutivos, publicados na imprensa local (também
juntados), desde a primeira SCP, comprovariam que os faturamentos anuais já
estavam aquém do limite permitido para o lucro presumido.
Fl. 6648
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Com relação ao fato de os sócios da Conexão estarem registrados como
empregados da Tellus, juntou editais e cartas convites que trazem “como
condição que os participantes da licitação possuam quadro técnico permanente,
assim considerados sócios, diretores ou empregados com Carteira de Trabalho
assinada”. Portanto, os contratos de trabalho com os sócios da Conexão visaram
atender unicamente a esse fim, pois os mesmos nunca cogitaram atuar como
empregados, e o sócio majoritário da Tellus tampouco cogitava da admissão de
sócios efetivos em suas empresas. Examinadas as possibilidades, chegaram à
conclusão de que as SCPs eram perfeitamente possíveis à vista da legislação
vigente, o que levou à sua formação.
Sobre a F&D, afirmou que “enquanto não se materializar o efetivo
desenvolvimento de atividades que demandem a contratação de empregados,
por certo que (..) não os terá, nem necessitará de espaço físico para seu
funcionamento.” Quanto à falta de comprovação de registro no CREA, explicou
tratar-se de “Vendedora de serviços”, tipo de empresa que é registrada nas Juntas
Comerciais, e que “arregimentarão os profissionais necessários aos serviços que
se obriga a realizar. Nesse caso estarão obrigados ao registro no conselho
específico a sociedade, tomando-se por base sua atividade principal, seu
responsável técnico e os profissionais contratados para os serviços específicos”.
Sendo sua atividade principal, “consultoria em gestão empresarial, exceto
consultoria técnica específica”, “estranha ao controle do CREA, a suposta
irregularidade é descabida.
Em relação à distribuição de resultados aos sócios da F&D, argumentou:
Novamente aqui a o Sr. Auditor Fiscal distorce um fato —trata um empréstimo
como se fosse distribuição de lucros - para depois impugnar a legítima
documentação e, ao final, injustamente concluir pela falta de substância da
operação. É o que se vê a partir do parágrafo 137, do Termo de Verificação
Fiscal (página 47) contido no processo n° 10166.727500/2015-48 que assim
inicia:
"137. Em 2010, dos R$ 1.723.035,78 a que a F&D teve direito, ela recebeu,
da TELLUS, ao longo do ano, R$ 957.695,88 a título de distribuição de
lucros das SCPs (fl. 2.633), por participações nesse ano de 2010. Desses R$
957.695,88, o sócio majoritário da F&D, senhor Flávio, com 99% das cotas,
nada recebeu como distribuição de dividendos. Por outro lado, o senhor
Daltro, com 1% das quotas da F&D, recebeu o montante de R$ 783.000,00
em forma de empréstimos, realizados no período de 13/10/2010 e
15/10/2010, conforme razão contábil da conta 121040001 - DALTRO
NORONHA BARROS (fls. 4.268, 4.285, 4.286, 4.291, 4.293)." (Grifou-se).
Veja-se bem: o sócio majoritário nada recebeu a título de dividendos c o sócio
minoritário recebeu montante expressivo (é isso que quis dizer o autuante) por
empréstimo contraído. Qual ligação pode-se fazer entre as duas afirmações?
Absolutamente nenhuma. Simplesmente um sócio não reivindicou seu direito
Fl. 6649
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ao crédito junto à F&D e o outro contraiu uma obrigação perante a mesma.
Tanto é que, conforme se verá a seguir, posteriormente procederam aos
devidos acertos.
Deslinda-se a questão. Naquela operação foram envolvidos a F&D, a Espaço
Engenharia, o Sr. Daltro (que é sócio de ambas), o Sr. Flávio (sócio da primeira)
e terceiros. Estas operações estão devidamente comprovadas às fls.
4298/4325.
Pois bem! Em 2010 o Sr. Daltro adquiriu um imóvel residencial cujo documento
de aquisição (fls. 4326/4329) discriminava que o pagamento de R$ 783.000,00
deveria ser efetuado a quatro destinatários diferentes, nos valores de R$
50.312,50; R$ 600.000,00; R$ 33.000,00 e R$ 99.687,50.
Assim sendo, ele tomou tais importâncias por empréstimo à F&D, nas datas de
13/10/2010 e 15/10/2010, sendo que a mutuante (F&D) transferiu ou
depositou aqueles montantes diretamente para os credores sem passar pela
conta pessoal do sócio mutuário.
Em 23/09/2013 a dívida do Sr. Daltro foi quitada da forma a seguir explicitada.
Aos R$ 783.000,00 correspondentes ao débito principal foram acrescidos R$
223.000,00 relativos aos juros pactuados no contrato às fls. 4299 dos autos,
totalizando R$ 1.006.000,00, que foram pagos mediante os seguintes fluxos
financeiros:
a) R$ 206.000,00 correspondentes a uma parte do principal foram pagos com
recursos provenientes da distribuição de lucros da Espaço Engenharia e
transitou diretamente daquela pessoa jurídica para a F&D, sem passar pela
conta do Sr. Daltro;
b) R$ 800.000,00 correspondentes ao restante do principal (R$ 577.000,00)
mais os juros convencionados no contrato (R$ 223.000,00) foram pagos
mediante transferência da conta do Sr. Daltro diretamente para a conta
corrente do Sr. Flavio, por conta e ordem da F&D a título de distribuição de
lucros.
Por um equívoco a Fiscalizada, no andamento da fiscalização, informou em
uma resposta à intimação (fls. 4334) que os R$ 223.000,00 se referiam a
empréstimo entre as partes, o que eventualmente ocorre mas que não foi o
caso sob análise.
É certo que, tanto por ocasião do empréstimo como no momento dos
pagamentos, as operações poderiam ter sido registradas de forma analítica:
"A" paga "B"; "B" paga "C"; "C" paga "D". Mas isso seria mero didatismo
acadêmico.
Portanto, considerando que naquilo que foi pertinente a contabilidade
registrou corretamente os fatos de acordo com os documentos que os
comprovam, não há falar em irregularidades das operações ao ponto de serem
Fl. 6650
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tomadas como elementos suficientes à desconsideração da personalidade
jurídica da F&D.
Dessa forma não é verdade a afirmação da autoridade autuante no excerto
abaixo para justificar o gravame aplicado:
"156. Ao analisar o conjunto das respostas, percebe-se a falta de
racionalidade econômica na proporção do capital pelos senhores Daltro e
Flávio, sendo que ambos desenvolvem a mesma função. Além disso, a
participação nos resultados da F&D, por seus sócios, foi totalmente
desrespeitada. Essa distribuição não segue a lógica contratual (de 1% e
99%)." (Grifou-se)
A impugnante apresentou ainda, para comprovar a regularidade da F&D:
a) uma decisão judicial na qual ela obteve a manutenção e reintegração de posse
perante “a ré a Fundação Universa” (“como poderia um juiz determinar a
manutenção da posse de um bem por uma empresa inexistente?”);
b) contrato de locação entre a F&D (locadora) e a Cobra Tecnologia S.A (locatária),
no valor de R$203.595,25 mensais, com prazo até 28/02/2018;
c) contrato de prestação de serviços referente ao imóvel objeto da locação, o qual
“foi totalmente por ela reformado mediante contratação de prestadores de
serviços com fornecimento de materiais e/ou mão de obra necessários, conforme
documentos anexos.”
Rebateu ainda o relato do autuante quanto à necessidade de “identificar-se e
pedir autorização da [empresa] Espaço” para acessar a sala que consta como
endereço da F&D, explicando que ambas as empresas ocupam o edifício com
diversas outras pessoas jurídicas, sendo que o empregado que cuida da portaria
trabalha para a administradora do condomínio, não para a Espaço.
Reiterando que “é vedado [ao autuante] pautar seus procedimentos em posições
teóricas”, devendo se ater às leis e atos normativos/interpretativos emitidos pela
Receita Federal, refutou a conclusão de falta de participação das empresas
Conexão e F&D na formação do patrimônio especial das SCPs, afirmado que “a
contribuição das sócias participantes, na formação daquele patrimônio é a
capacidade técnica exigida nos contratos e suprida por seus sócios.” Acrescentou:
No caso sub examine, não há óbice à celebração de contrato de SCP entre a
TELLUS e suas sócias participantes Conexão e F&D, tendo-se em vista a
natureza do patrimônio técnico/intelectual trazido pelos sócios daquelas
pessoas jurídicas para a formação do capital especial.
Portanto, não tem cabimento a descaracterização das SCPs chamando-as de
sociedade "de papel" a partir de uma interpretação demasiadamente ampliada
do dispositivo legal de regência.
Sobre a fragmentação das receitas para se manter no Lucro Presumido, a
impugnante alegou que “já vinha apurando resultados em SCPs muito antes de
Fl. 6651
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seu faturamento se aproximar do limite para tributação” por essa modalidade.
Portanto, não existiu tal intenção na celebração de tais sociedades, devendo ser
afastada “a presunção de dolo por parte dos contratantes.”
No tocante às contribuições, a fiscalização teria, por um lado, afirmado que a
fragmentação das receitas teria como objetivo o enquadramento no regime
cumulativo de apuração (estando dentro do limite do Lucro Presumido), mas no
processo relativo às contribuições previdenciárias, “em que lhe interessava aplicar
uma alíquota mais gravosa da GILRAT, a mesma autoridade assevera”:
"291. Em relação à contribuição incidente sobre o GILRAT (grau de incidência
de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho),
relativa aos segurados empregados objeto desta autuação, foi considerada a
alíquota de 3%, correspondente à atividade preponderante de CNAE 8220-
2/00 (tele atendimento). Conforme o relatório denominado TELLUS –
Atividade Preponderante (fl. 4.594), que mostra o quantitativo de
trabalhadores por cargo, mês a mês, constatou-se que atividade
preponderante da empresa está de fato relacionada ao tele atendimento,
embora a empresa tenha declarado em GFIP, como atividade principal
"Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da
informação", código CNAE 6209-1/00 (alíquota 1%). A apuração da atividade
preponderante obedeceu ao disposto no art. 202, III, § 3°, do Decreto n°
3048/1999, e levou em consideração as informações constantes das folhas de
pagamento apresentadas à fiscalização, pelo sujeito passivo.”(Grifou-se).
Assim, restou demonstrado que era sabido desde o início dos procedimentos
sobre a atuação da empresa na área de “call center , contact center, unidade
central de atendimento e outras relacionadas com tecnologia da informação,
conforme atestou a autoridade autuante no momento em que essa
preponderância era prejudicial ao sujeito passivo.” Estando as receitas advindas
dessas atividades sujeitas ao regime cumulativo das contribuições, nos termos da
Lei no 10.833/2003, art. 10, XIX e XXV (independente do regime de apuração do
lucro - Real ou Presumido), e sendo sua contabilidade, “que permaneceu por
longos meses em mãos do i. Auditor Fiscal, (...) feita demonstrando de forma clara
que cada contrato constitui um ‘centro de custos’ distinto”, os elementos para
exigência sobre parcelas eventualmente tributadas pela não cumulatividade
estavam já em poder do autuante. Por tais razões, “há que se afastar, de pronto, a
tributação do PIS e da Cofins no sistema cumulativo como sendo um objetivo
almejado mediante uma suposta simulação.”
Reclamou do “Termo de Declaração” produzido a partir de questionamentos ao
Sr. Marcel Carvalho Campos, datado de 24/06/2015:
“A convocação ocorreu por intermédio do Termo de Intimação lavrado em
16/06/15 (fls. 3335/3336), onde o Sr. Marcel foi instado a comparecer "... para
prestar informações relativas à fiscalização em andamento".
Fl. 6652
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Em atendimento, a Intimada apresentou resposta (fls. 3337) onde, em síntese,
solicitava que a autoridade fiscal explicitasse quais elementos necessitavam
explicações ou esclarecimentos, para que pudessem ser buscados os
elementos que afastassem eventuais dúvidas.
Na sequência, saiu-se da necessária formalidade do ato administrativo e aí o
procedimento fiscal desandou. O Auditor Fiscal telefonou para o intimado, que
não pôde atendê-lo. Numa segunda tentativa, aquela autoridade fiscal
"convenceu" o intimado que deveria comparecer.
Assim sendo, o referido diretor da Tellus, considerando que nada havia de
errado em suas atividades ou em relação às pessoas jurídicas que
representava, como diretor ou como sócio, compareceu à Receita Federal sem
quaisquer preocupações em se preparar, rememorar fatos, colher informações
internas, discutir com as áreas próprias a motivação e consistência de cada ato
ou fato, etc., ou mesmo se fazer acompanhar de um advogado que lhe
transmitisse um mínimo de orientação.
Tem-se, então, nos autos o seguinte encadeamento: 1°) a autoridade intima o
contribuinte; 2°) o contribuinte, justificadamente, se manifesta pelo não
atendimento; 3°) o contribuinte comparece para produzir supostas "provas
contra si mesmo". É o que se coloca para análise.
O que sucedeu é que ele foi "literalmente" massacrado numa manhã inteira
(adentrando pela tarde) com um interrogatório adredemente preparado,
direcionado a uma finalidade bem definida e delimitada, composto de 54
questões que revelam, sem sombra de dúvida, que a verdade dos fatos não era
o objetivo, mas sim, a confirmação da verdade fiscal, data venia,
aparentemente já estabelecida.
Desse modo, é perfeitamente justificável as contradições (reais ou aparentes)
entre respostas oferecidas ou mesmo entre estas e algum documento
colacionado aos autos — conforme assevera os próprios auditores fiscais - uma
vez que tais respostas versaram sobre fatos, atos e situações ocorridos ou
vigentes há longínquos cinco anos ou mais, sem nenhuma consulta às fontes,
registros ou circunstâncias da época.
No aspecto estritamente formal não se pode perder de vista que a prova, no
processo administrativo tributário, é essencialmente documental, não
podendo um depoimento pessoal subsistir em detrimento da verdade
materializada em documento escrito, quando não se demonstra, de forma
cabal, a existência de alguma mácula que lhe invalide o conteúdo.
Portanto, Senhores Julgadores, o que há de relevante a se extrair desse
amontoado de perguntas e respostas, de validade jurídica duvidosa, é que,
mesmo depois do censurável método de convencimento (e ainda, por via
telefônica) o declarante compareceu totalmente "desarmado", em termos
intelectuais, para responder às perguntas que lhe fossem formuladas e dali
Fl. 6653
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saiu absolutamente convencido de que correu tudo muito bem, na mais
perfeita normalidade e com a satisfação do dever cumprido no esclarecimento
de eventuais dúvidas da fiscalização.
Isto demonstra a boa-fé que pautou todos os procedimentos e decisões
adotados dentro da TELLUS, à época considerados dentro da legalidade e
agora condenados pela autoridade fiscal. Tal situação reclama, no mínimo que
seja de imediato afastadas quaisquer suspeitas de cometimento de falta grave,
de forma premeditada, intencional, portanto passível de aplicação de multa
qualificada e demais consequências.”
Quanto à responsabilidade tributária atribuída a pessoas físicas, conforme termos
contidos nos autos de infração, teceu uma série de considerações, argumentando
falta de caracterização de dolo, inexistência de prática de ato à revelia da
sociedade. Se a responsabilidade foi imputada a todos os sócios da empresa, e se
esses atos estão registrados na contabilidade da empresa, a pessoa jurídica é a
única responsável por eles (transcreveu trecho de voto em acórdão do CARF).
Requereu, pois, a exclusão dos responsáveis nos lançamentos.
No tocante à exigência das contribuições previdenciárias, reiterou que o registro
dos sócios da empresa Conexão como empregados da Tellus “teve como único
objetivo atender condições postas em editais pelos licitantes tomadores dos
serviços”, não existindo entre tais pessoas físicas e a impugnante qualquer relação
de emprego.
Contestou “a aplicação da preponderância na aplicação da alíquota da GILRAT”,
devendo ser levado em conta as particularidades de cada estabelecimento da
pessoa jurídica. No seu caso, existiram uma multiplicidade deles, além de
contratos de serviços de diversas áreas de atividade, sendo “impossível de se dar
validade às presunções fiscais também a esse título.”
Insurgindo-se contra a aplicação da multa qualificada, de 150%, argumentou que
a fiscalização incorreu em vícios de subjetividade, e que o elemento volitivo, o
dolo, necessário para a qualificação da penalidade não se materializou. A
autoridade fiscal teria partido de premissas falsas ou equivocadas, para concluir
“presuntivamente estarem presentes os elementos caracterizadores do dolo.”
Mesmo que, apenas por argumentação, as SCPs formadas pela Tellus e suas sócias
fossem consideradas “não harmonizáveis” com o Código Civil”, jamais poderiam
ser consideradas fraudulentas, criminosas, a demandar a aplicação de tal multa.
“Caso contrário, restaria pouco espaço para aplicação das chamadas multas
normais em procedimento de oficio, de 75%, ou seja, a exceção passaria a ser a
regra.” Em síntese, no caso a qualificação é descabida.
Por fim, alegou a decadência em relação ao “ano-calendário de 2010”, pois seu
afastamento foi baseado na existência de dolo (parte final do § 4o do art. 150 do
CTN, que desloca a contagem para o art. 173). Como restou demonstrada a falta
de comprovação desse dolo, a decadência atingiu tal período.
Fl. 6654
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Também foram apresentadas as impugnações da pessoa jurídica (Espaço) e das
pessoas físicas apontadas como co-responsáveis pelo crédito tributário.
A Espaço Y Engenharia argumentou que “na identificação de um grupo
econômico, pela amplitude do termo e reconhecida indefinição, há que se levar
em consideração o conceito jurídico e o conceito prático.”
Discorreu sobre “grupos de direito” e “grupos de fato”, argumentando que a
Espaço e a Tellus não constituem nenhum dos dois, sendo a primeira “meramente
sócia” da segunda.
Aduziu possuírem atividades totalmente distintas, autônomas e voltadas para
segmentos de mercado sem relação entre si. A Tellus teria “absoluta
independência nos aspectos financeiros e de gestão, e as duas “não tem um
comando único” nem “qualquer indício de confusão patrimonial”.
Afirmou que se sequer o fato de duas ou mais empresas pertencerem ao mesmo
grupo implica, por si só, em responsabilidade tributária, conforme jurisprudência,
“muito menos” no caso de não constituírem tal grupo econômico. Transcreveu
ementa de decisões do STJ e do CARF (fls. 5448/5449), reiterou a inexistência de
um comando único das duas empresas e fez considerações quanto ao senhor
Daltro Noronha não exercer função de diretor da Tellus (o que poderia ter
contribuído para “edificar sua [do autuante] convicção quanto à solidariedade)”.
Em sua peça, Cristiano César Soneghet Baiôcco argumentou que os poderes a ele
conferidos, que vigeram no período fiscalizado, se limitavam à prática de atos em
certames licitatórios, e que a alegada ampliação desses poderes só ocorreu em
2013, enquanto o lançamento refere-se a 2010 e 2011. Portanto, as alegações
desenvolvidas pela fiscalização relativas aos itens 12 a 16 devem ser
desconsideradas.
Refutou a lógica do lançamento, segundo a qual as funções de diretor exercidas
pelo impugnante na empresa Conexão seriam, na realidade, exercidas na Tellus,
“dada a inexistência material das SCPs e da própria Conexão”. Nesse ponto,
reproduziu os mesmos argumentos apresentados pela empresa ao tratar “Do
Pejorativo Conceito ‘Empresas de Papel’”, “Do Pejorativo Conceito ‘SCP de Papel’”
e “Da Regularidade Empresarial da Conexão”.
Quanto à incidência do art. 135, III do CTN ao caso, defendeu que não basta que o
impugnante seja mandatário da Tellus, sendo necessária a comprovação da
prática dolosa de atos ilícitos, não sendo admitida a presunção, transcrevendo
jurisprudência do CARF e doutrina nesse sentido.
As alegações acima foram replicadas, na íntegra, nas impugnações apresentadas
por Luiz Carlos Rodrigues e Valter Morais de Andrade.
A impugnações de Marcel Carvalho Campos e Milton Menezes Ferraz repetem os
mesmos argumentos das anteriores, à exceção da questão da ampliação de
poderes no ano de 2013 (em oposição ao período fiscalizado de 2010/2011),
Fl. 6655
DF CARF MF
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acrescentando o item 6, “Da Situação Regular da F&D”, no qual reproduziu-se o
mesmo teor, ipsis litteris, do item de mesmo título da impugnação da Tellus.
Nas impugnações de Daltro Noronha Barros e Flávio César Pereira Barros
encontram-se transcritas as mesmas alegações dos demais recorrentes,
acrescentando-se:
a) Daltro Noronha, no período fiscalizado, não estava investido no cargo de
diretor da Tellus e nem da F&D, portanto não tinha poderes de gerência;
b) a sujeição solidária atribuída a Flávio César decorreu de presunção de que ele
exercia, na prática, atos de gestão na Tellus, uma vez que a F&D e as SCPs são
inexistentes, “de papel”.
A DRJ julgou procedente em parte o lançamento fiscal, nos termos do susodito
Acórdão no 14-63.809 (p. 5.664), conforme ementa abaixo reproduzida:
GILRAT. ALÍQUOTA. PREPONDERÂNCIA.
A contribuição em relação ao GILRAT deve ser calculada em função da atividade
preponderante da pessoa jurídica.
GRUPO ECONÔMICO. CONCEITO.
Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a
direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE.
São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária
principal as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre
si.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
A constituição de Sociedades em Conta de Participação com o fim único de
economia tributária, sem sua efetivação prática e justificativa negocial, constitui
simulação passível de descaracterização.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, restando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses de
sonegação, fraude e conluio.
DIRIGENTES. RESPONSÁVEIS.
Os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica são responsáveis pelo
crédito tributário decorrente de atos praticados com infração à lei.
Fl. 6656
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Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido
Cientificados, a Contribuinte “Tellus S.A” e os responsáveis solidários “Espaço Y”,
Cristiano César Soneghet Baiôcco, Flávio César Pereira Barros, Luiz Carlos Rodrigues, Marcel
Carvalho Campos, Valter Morais de Andrade e Milton Menezes Ferraz apresentaram os
respectivos recursos voluntários, reiterando, em síntese, os termos das impugnações.
Ato contínuo, os Recorrentes apresentaram o expediente de p. 6.348, trazendo aos
autos a existência de fato novo ocorrido após o julgamento de primeira instância.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
Do Recurso de Ofício
A DRJ recorreu de ofício para esse Egrégio Conselho em face da decisão
consubstanciada no Acórdão no 14-63.809 (p. 5.664), que excluiu do rol de responsáveis
tributários o senhor Daltro Noronha Barros, exonerando-o, assim, integralmente do crédito
tributário, o qual corresponde ao montante de cerca de R$ 4,5 MM (principal + multa de ofício +
multa por descumprimento de obrigação acessória).
Ocorre, entretanto, que a Portaria MF 2/2023 estabeleceu um novo limite para a
interposição de tal recurso, elevando-o para R$ 15.000.000,00.
O Enunciado de Súmula CARF no 103 dispõe que o limite de alçada deve ser aferido
na data de apreciação do recurso em segunda instância, in verbis:
Súmula CARF no 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o
limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Neste caso, observa-se que o crédito tributário exonerado não ultrapassa R$
15.000.000,00, de tal maneira que o recurso de ofício não deve ser conhecido.
Dos Recursos Voluntários
Conforme destacado pelo órgão julgador de primeira instância, analisando as
imputações do autuante, é possível resumi-las em:
1) existência apenas pró-forma das pessoas jurídicas Conexão Engenharia e F&D
Consultoria, as quais classificou como “empresas de papel”;
2) fraude na constituição das Sociedades em Conta de Participação (SCPs) entre as
referidas empresas e a autuada, a Tellus S/A Informática e Telecomunicações, consistente na
Fl. 6657
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simulação de tais sociedades apenas com o intuito de fracionar o faturamento da recorrente
(permitindo-lhe economia de tributos pela manutenção de suas receitas dentro do limite das
empresas passíveis de opção pela sistemática do lucro presumido), bem como o pagamento de
empregados por meio de distribuição de lucros nas aludidas empresas (pejotização).
Em razão de tais constatações, a fiscalização exigiu os tributos considerando as
receitas das SCPs como sendo da autuada, em sua totalidade, acrescidos de multa qualificada de
150% pela prática de fraude, conluio e sonegação.
Outrossim, destaque-se que, conforme noticiado no Termo de Verificação Fiscal (p.
4.704), do procedimento fiscal que deu origem ao presente processo administrativo, resultaram
outros três PAFs, conforme se infere do excerto abaixo reproduzido daquele TVF:
6. Além do presente processo, foram formalizados outros três processos, em
decorrência das mesmas condutas neste Termo descritas:

Neste contexto, cumpre destacar que, conforme noticiado pelos Recorrentes, o
processo no 10166.728841/2015-31, referente à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), já foi julgado pelo Egrégio
Conselho. Trata-se do Acórdão no 1302-005.733 (p. 6.361), de 15 de setembro de 2021, por meio
do qual os membros da 2a TO / 3a CAM / 1a SEJUL, por maioria de votos, deram provimento aos
Recursos Voluntários interpostos naqueles autos, cancelando integralmente o lançamento
tributário, in verbis:
Relatório
(...)
Toda a celeuma pode ser resumida a partir da assunção da premissa deduzida no
TVF de e-fls. 4.738 a 4.835, segundo a qual a ora recorrente teria engendrado,
mediante uso de empresas alegadamente fictícias, complexa estruturação
societária tendente à segregação de suas receitas. Semelhante estrutura
objetivaria, ao fim, a manutenção da contribuinte no regime tributário do lucro
presumido e, por conseguinte, no regime cumulativo das duas contribuições em
exame (além de acusar-se, também, a tentativa de se refugir à exigência da
Contribuição Patronal sobre Folha de Salários, mediante “pejotização” de
Fl. 6658
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empregados utilizados como “laranjas” na constituição das empresas
consideradas “de papel”).
Em síntese, a Tellus, empresa que desenvolve atividades no ramo de
teleatendimento, teria se socorrido das empresas Conexão Engenharia e
Telecomunicações Ltda. e a F&D Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., para
constituir diversas SCP – Sociedades em Conta de Participação – com o fito de
prestar serviços diversos (foram criadas vinte SCP). Pelo que afirma o D. Agente
Autuante, ao longo do período fiscalizado, a Tellus não registrou nenhuma receita
própria; todo o resultado percebido teria decorrido do faturamento realizado por
meio das aludidas SCP. Nos seus dizeres cada uma destas sociedades era
constituída a cada novo contrato firmado pela Tellus, as quais perceberam, no
curso dos anos-calendários de 2010 e 2011 os valores de R$ 75.782.982,00 e R$
79.099.157,00 (montantes extraídos tanto da DIPJ da recorrente, como de sua
escrituração contábil).
Ainda segundo a D. Auditoria Fiscal, a Conexão teria como sócios os senhores
Cristiano Cesar Soneghet Baiocco, Luiz Carlos Rodrigues, Valter Morais de
Andrade e Marcel Carvalho Campos (este administrador tanto da Conexão como
da Tellus), enquanto a F&D seria detida pelo Sr. Flávio Cesar Pereira Barros (com
99% das cotas) e pelo Sr. Daltro Noronha Barros, este último pai de Flávio e sócio
da Tellus (com 50% do capital) e, também, da empresa Espaço Y Engenharia
Empreendimentos S/A, com quem divide o controle da Tellus.
Todos os sócios da Conexão foram apontados como seus diretores e todos seriam,
também, empregados (CLT) da autuada, possuindo, inclusive, procurações
outorgadas por esta última, conferindo amplos poderes de gestão. Já o Sr. Flávio
não tinha qualquer relação empregatícia para com a insurgente, sendo, todavia,
empregado da empresa Espaço (dispondo, inclusive, quanto a ela, de procuração).
Consoante se extrai do TVF alhures referido, a D. Autoridade Lançadora buscou
evidenciar que nem a Conexão, nem tampouco a F&D, possuíam estrutura física
operacional, ocupando salas vazias (no caso da F&D, uma sala alugada da própria
Espaço a qual, no entanto. seria utilizada por funcionários desta última). Por conta
disso, e a partir de testemunhos coletados durante a instrução, a D. Autoridade
Fiscal constatou que nenhum dos sócios da Conexão trabalhavam no endereço
indicado como a sua sede, ocupando, todos eles, a estrutura da própria Tellus.
Em relação ao Sr. Flávio, afirmou que este também não exercia quaisquer
atividades na sede formalmente indicada da F&D, executando os seus serviços a
partir da sede da empresa Espaço.
Outrossim, esclareceu que a Conexão, não obstante ter sido criada em 2000,
pouco produziu, possuindo, desde então, até a data da conclusão das presentes
investigações, apenas um registro de ART (Anotação de Responsabilidade Técnica)
e receitas advindas de serviços prestados, exclusivamente, à Tellus ou, outrossim,
decorrentes da distribuição de lucros das SCP aqui tratadas. Semelhantes fatos
Fl. 6659
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atestariam, ao seu ver, a própria dependência econômica da Conexão para com a
Tellus.
Quanto a F&D, não obstante existir, até o momento da fiscalização, há mais de
cinco anos, ela não possuía registro no CREA (e, por conseguinte, nunca efetuara
qualquer registro de ART). Demais disso, nunca possuiu empregados e, noutro
giro, dos valores percebidos a título de distribuição de lucros oriundos das SCP
(que representavam quase a totalidade de suas receitas), o sócio minoritário, Sr.
Daltro, era o destinatário da totalidade dos valores distribuídos, desta feita, pela
F&D na apuração de resultados. Há notícias no TVF de que os valores recebidos
pelo Sr. Daltro seriam, em verdade, um empréstimo concedido pela F&D e pago a
terceiros, a fim de viabilizar a compra de imóvel por este último. Contudo, pela
disparidade de datas, dados e valores, a D. Fiscalização considerou não
comprovada esta operação (empréstimo).
A partir daqui, o relatório fiscal traz, também com base em depoimentos, a
descrição da atividade de cada um dos sócios da Tellus, da Conexão e da F&D e
conclui que o papel exercido por cada qual nas respectivas SCP constituídas, era,
precisamente, o mesmo papel que exerceriam dentro da Tellus. Particularmente
quanto ao Sr. Daltro, deixou claro que este ocupava cargo de conselheiro oficioso
das empresas, enquanto o Sr. Flávio, prestaria serviços para a Tellus. A complexa
exposição feita até então, levou a D. Auditoria a afirmar que as preditas SCP
desenvolveriam, em verdade, a atividade que deveria ser explorada pela própria
Tellus, reafirmando a sua existência meramente formal, com o intuito já descrito
linhas acima.
E para enrobustecer as suas considerações, o TVF elencou, ainda, alguns fatos
relevantes, utilizadas pelo Fisco até mesmo para refutar as justificativas
apresentadas pela autuada para a constituição das preditas SCP. Dentre tais,
destacam-se:
a) a Tellus “disporia de uma condição econômico financeira e empresarial de
liderança no Distrito Federal e até mesmo nacional” (trecho de explicações
prestadas pela própria autuada), o que, aos olhos da D. Auditoria, tornaria
economicamente ilógica a constituição de SCP (já que a própria empresa deteria
nome e know-how suficientes para ela mesma executar os contratos pactuados);
b) a Tellus aportava 100% dos recursos nas JCP (inclusive arcando com todos os
custos operacionais das preditas SCP), não havendo, quanto a elas, quaisquer
dispêndios por parte da Conexão e da F&D. Estas contribuiriam, apenas, com a
mão-de-obra técnica;
c) sobre a “mão-de-obra técnica” supra referida, a empresa justificou o seu
emprego nas SCP para participar de certames licitatórios que exigiam qualificação
profissional específica. Sobre isso, todavia, a fiscalização se pronunciou afirmando
que esta mão-de-obra já era detida pela própria Tellus, uma vez que os sócios da
Conexão, principalmente, eram empregados (CLT) seus. Quanto a F&D, os Srs,
Flávio e Daltro já prestavam serviços à autuada e, assim, já estavam a ela
Fl. 6660
DF CARF MF
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vinculados, tornando economicamente injustificada a constituição das preditas
SCP;
d) a par de previsão contratual explícita, os valores distribuídos à Conexão e à
F&D a título de lucros apurados pelas SCP eram, sempre, muito inferiores àqueles
que, pela avença então pactuada, deveriam ser pagos (o que também deixaria
clara a sua interposição fraudulenta e materialmente inexistente);
e) os contratos de constituição das SCP estariam mal redigidos, dotados de
contradições, erros materiais contumazes (que iam desde a indicação equivocada
de endereços à menção à contratos públicos estranhos aos seus objetos) e, ainda,
de generalidades;
f) ainda que os citados contratos de constituição das SCP previsse um prazo
determinado para a sua duração (equivalente ao prazo de execução de cada obra
ou operação), a D. Autoridade acusa que estas sociedades, em verdade, nunca
foram dissolvidas, sendo utilizadas para executar cada novo contrato captado pela
Tellus (e assim, estas SCP eram permanentes e não meramente temporárias o
que, aos olhos da D. Auditoria, representaria desvirtuamento desta figura
societária);
g) conforme Cláusula 4a dos contratos de constituição das SCP, deveriam ser
constituídos conselhos “para estabelecer políticas e diretrizes, solucionar
divergências
entre
sócios,
definir
poderes,
atribuições,
vedações
e
responsabilidades” o que nunca teria ocorrido (algo constatado, mais uma vez, a
partir de testemunhos obtidos ao longo da investigação).
O TVF, frise-se, é muito extenso e bem estruturado, trazendo, ainda, outros
elementos não mencionados acima, mas que contribuíram para o convencimento
da D. Autoridade Lançadora. De toda sorte, por tudo até aqui exposto, o que se
concluiu foi que, de fato, a Conexão e a F&D seriam empresas fictícias, criadas
apenas para viabilizar a constituição das SCP que, por conseguinte, também
seriam simulacros .O fim identificado pelo agente autuante, como já destacado
acima, seria de dissimular a prestação de serviços pela própria Tellus.
(...)
Outrossim, seja pela relação jurídica retro referida, seja pelo poder de gestão
identificado quanto a todos os sócios das empresas acima, concluiu-se pela sua
participação direta nas operações orquestradas pela Tellus, tendo-lhes sido
imputada a responsabilidade tributária, com espeque nos preceitos do art. 135,
III, do Código Tributário Nacional.
Considerando que o uso da Conexão e da F&D teria se dado como forma de
dissimulação das operações pretensamente praticadas pela própria Tellus, impôs-
se, no caso, ainda, a multa qualificada no percentual de 150% a que alude o art.
44, I e § 1o da Lei 9.430/96.
Fl. 6661
DF CARF MF
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Todos os implicados apresentaram impugnações administrativas. E, à exceção da
defesa oposta pelo Sr. Daltro, todas as demais foram julgadas improcedentes pela
DRJ de Ribeirão Preto, cujos fundamentos foram resumidos na ementa abaixo
transcrita:
(...)
Voto
(...)
No que toca aos demais pressupostos de cabimento, impendente destacar,
apenas, que a contribuinte, Tellus, buscou em suas razões de insurgência, atacar a
responsabilidade tributária imputada aos sócios e administradores, pessoas
físicas, da Tellus (Sr. Daltro e Sr. Marcel), da Conexão (Srs. Cristiano, Luiz, Marcel e
Valter) e F&D (Flávio e Daltro). Como é sabido, o entendimento pacificado na
jurisprudência deste CARF é de que o contribuinte, acaso não possua autorização
explicita
dos responsáveis,
não
tem
legitimidade
para
representa-los
processualmente. Assim, não poderia trazer argumentos de defesa quanto a
interesse de terceiros. E este posicionamento foi sedimentado e estabilizado por
ocasião da recente Súmula/CARF de no 172 , cujo teor reproduzo a seguir:
Súmula CARF no 172 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 –
vigência em 16/08/2021
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo
crédito tributário lançado.
(...)
II.1.2.b As provas já constantes do feito e os novos elementos trazidos pelo
insurgente em memoriais.
Consoante exposto no início do subtópico anterior, diversos apontamentos e,
mais, provas trazidas pela D. Auditoria Fiscal contribuem para explicitar as
perplexidades por mim já aventadas.
As estruturas das SCP, tanto jurídicas, como físicas, externam ideias
aparentemente contraditórias, mormente no que tange ao aspecto econômico
que revolve a sua instituição. O sócio ostensivo, responsável legal e
ilimitadamente pelos empreendimentos, objetos dos contratos firmados com as
SCP, assume todos os riscos do negócio, em especial ao aportar, ele, e somente
ele, os recursos financeiros necessários ao implemento da prestação de serviços.
A Conexão e a F&D, enquanto participantes, terminaram, apenas, por empregar a
mão-de-obra necessária à consecução das atividades das spredita sociedades,
sem dispender um tostão que seja para a concretização destas. E isso,
evidenciaria uma inversão de papeis dentro daquilo que, como demonstrado,
seria comumente observado neste tipo societário.
Fl. 6662
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Outrossim, e particularmente no que toca à Conexão, todo o seu corpo diretivo,
responsável, ao fim e ao cabo, pela execução dos contratos firmados pela Tellus,
faziam parte desta última enquanto empregados, sob regime de CLT. Porque,
então, lançar mão de SCP para a execução de contratos para os quais a própria
Tellus já possuía mão-de-obra qualificada e. ainda, dispendia a totalidade dos
recursos necessários ao seu implemento? Porque, então, dividir o lucro com uma
terceira empresa, partícipe enquanto sócio oculto de SCP, se a totalidade dos
frutos provenientes dos contratos de trabalho poderiam ser integralmente
apropriados pela própria recorrente?
É óbvio que se a Conexão não tivesse nada mais acrescentar ao negócio que, e
senão, a entrega da força de trabalho, o seu emprego, como sócia participante,
somente reduziria os ganhos percebíveis pela insurgente. Neste passo, as
ponderações fiscais fazem ainda mais sentido quando, pelo que se dessume das
informações reproduzidas à e-fls. 4.805, constantes do do TVF, se vê que a
distribuição de lucros das SCP eram desproporcionais, fazendo com que o parte
substancial dos valores pagos por terceiros contratantes, retornasse, ainda que
não na integralidade, aos bolsos da Tellus. Veja-se:
(...)
Há, ainda, uma gama relevante de fatos e elementos, apontados inclusive no
relatório que precede este voto, que contribuíram à estranheza manifestada pela
Fiscalização, pela DRJ e, até aqui, por este Relator. A falta de estrutura física das
empresas responsáveis para a consecução das avenças de prestação de serviços
(inclusive com a ocupação, pelos sócios da Conexão, da própria sede da Tellus
para desenvolver os trabalhos respectivos), a absoluta desídia quanto a
elaboração dos contratos das SCP (contendo erros grosseiros inclusive quanto ao
contrato a ser executado por cada delas) e tudo o mais já exposto anteriormente,
formam um conjunto de elementos de difícil superação. E o exame concatenado
destes mesmos elementos, acrescidos de algumas respostas pouco convincentes
da recorrente (que, quanto a distribuição desproporcional alhures referida, v.g.,
se limita a afirmar não haver vedação legal para tanto), levavam este Conselheiro
a considerar a ocorrência de uma simulação strictu senso, tendente à obtenção de
uma redução da carga tributária da interessada.
E esta, inclusive, seria a conclusão que este Julgador se proporia a apresentar
quando do julgamento do PA de no 10166.727500/2015-48 (IRPJ e CSLL), em que
este Colegiado, por maioria de votos, decidiu por manter a autuação. O que,
todavia, fez com que este Relator mudasse a sua visão quanto ao caso (no que fui
acompanhado por parte da Turma) foram as informações trazidas, ainda no curso
da sessão realizada em julho de 2019, e trazidas, neste feito, por meio de
memoriais.
No tópico II.1.2.a, supra, deixou-se claro a possibilidade de considerar
comprovada a simulação, mediante criação fraudulenta de empresas fictícias ou
“de papel”, como preferiu a D. Fiscalização, a partir do cotejo de elementos
Fl. 6663
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indiciários. Contudo, também afirmei que as conclusões adotadas a partir deste
cotejo não são absolutas, impondo-se ao autuado, todavia, um esforço probatório
robusto para desconstruir a acusação fiscal. O problema é que, tal qual também já
afirmei, o arcabouço acusatório parte de uma premissa que, se afastada, não tem
como subsistir: as empresas Conexão e F&D tem que ser consideradas fictícias
para que todo o raciocínio emendado, inclusive no início deste tópico, deva
prevalecer. E neste ponto, foi a própria Receita Federal do Brasil quem se
apressou em jogar por terra todo o trabalho investigativo ao cravar a existência
formal e material destas duas empresas.
Com efeito, pelos despachos trazidos pela insurgente à e-fls. 7.838/7.839 e
7.845/7.846, após a oferta de representação para baixa, de ofício, do registro das
empresas Conexão e F&D no CNPJ, a Unidade Competente assim se pronunciou:
3. No caso, verifico que já nos autos relato de que a empresa trouxe evidências
de que a mesma tem existência (fl. 1.796) e de que a (sic) ela demonstrou, por
meio de documentos, que se encontra em atividade, com relação jurídica com
terceiros distintos da Tellus S/A (fl. 1.798).
4. Na mesma linha do relatado acima, no Acórdão no 14-63.807 - Processo
10166.727500/2015-48 (auto de infração relacionado à representação em
análise), a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP
consignou que, com à empresa em análise a impugnante apresentou
documentos que provam alguma atividade, ainda que em períodos bastante
posterior (sic) ao Fiscalizado.
Notem que o processo acima, que se refere à empresa F&D, foi arquivado “por
falta de interesse do fisco”. E a mesma sorte se deu em relação ao processo
aberto contra a empresa Conexão (cujo despacho empregou exatamente os
mesmos termos declinados anteriormente).
Ora simplesmente me é impossível sustentar e convalidar a base de toda a
acusação fiscal quando a própria Autoridade Fiscal (ainda que por meio de outro
agente) se pronuncia pela existência formal/material daquelas empresas tidas e
havidas como fictícias ou de papel. E, neste caso, até para manter um argumento
atinente, tão só, a uma possível ausência de propósito negocial, ter-se-ia que
sustentar a dezarrazoabilidade econômica do emprego das SCP. Mas, tal qual já
afirmei, criticar o uso deste tipo societário porque ele desenvolve a mesma
atividade que poderia ser desenvolvida pela sócia ostensiva, seria negar a própria
finalidade deste modelo societário. Se a Conexão e a F&D são reais, detentoras de
autonomia econômica e financeira, por mais estranho que seja o modus adotado,
a estrutura idealizada perpassaria, por nada mais, que um direito inerente ao
contribuinte de se organizar ou reorganizar da forma que melhor lhe convir.
E, diga-se, o fato dos negócios pactuados pela Conexão e pela F&D se referirem a
períodos distintos dos examinados pela Fiscalização (algo apontado pela DRJ para
justificar a desconsiderar tais provas), é absolutamente desimportante. Porque o
que tais elementos pretendiam demonstrar é que a tais empresas tinham um fim
Fl. 6664
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em si mesmas, inclusive com independência econômica em relação à Tellus. Seja
qual for o período a que se referem tais documentos, é inegável que estas
empresas não podem ser consideradas fictícias (até para preservar as relações
jurídicas instauradas quanto a terceiros).
Aliás, e no que toca à F&D, e mesmo em considerando algumas críticas aventadas
pela Fiscalização (mormente quanto ao empréstimo pretensamente realizado por
ela ao Sr. Daltro), o fato é que o seu sócio majoritário, sempre foi prestador de
serviços da Tellus e nunca seu empregado. As premissas adotadas quanto a
Conexão, por isso mesmo, não poderiam ser trazidas para aquela empresa, em
específico.
Em resumo: não há como se considerar fictícia ou simulada a estrutura
identificada na autuação, quando o próprio Fisco afirma e confirma que as
empresas participantes das SCP eram reais.
Há, portanto, que se dar integral provimento ao recurso voluntário da
contribuinte e, por conseguinte, aos recursos manejados pelos responsáveis
tributários.
Registre-se pela sua importância que, conforme se extrai da movimentação
processual disponível no sítio eletrônico desse Egrégio Conselho, em face da decisão em destaque,
a Fazenda Nacional interpôs Embargos Inominados, os quais restaram rejeitados, nos termos do
Acórdão no 1302-006.415. Ato contínuo, considerando que não houve a interposição de recurso
especial para a Câmara Superior, aqueles autos foram expedidos para a origem.
Neste particular, impõe-se destacar que, no processo administrativo fiscal, as
modalidades de vinculação processual são aquelas estatuídas pelo §1o do artigo 47 do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023, consistindo em processos conexos (inciso I),
decorrentes (inciso II) ou reflexos (inciso III).
Sobre o exato espectro de abrangência desses institutos, o voto proferido pelo I.
Conselheiro André Mendes de Moura por ocasião do julgamento do Recurso Especial fazendário
no processo no 10855.003044/200698 confere as seguintes lições:
Faço a distinção, amparado no conceito empregado pelo RICARF, valendo-se de
exemplos.
Nos processos reflexos, há uma autuação fiscal principal, por exemplo, de IRPJ,
acompanhada de reflexos de CSLL, PIS e Cofins, com base nos mesmos elementos
de prova constituídos em um mesmo procedimento fiscal. No processo reflexo, a
decisão do processo principal tem repercussão direta nos reflexos.
A vinculação por decorrência ocorre quando há obrigatoriamente um processo
principal e demais processos acessórios, que tiveram origem a partir do processo
principal. Tanto que se o julgamento do processo principal afastar a autuação,
automaticamente os processos acessórios perdem o objeto. Por exemplo: (1)
processo principal trata de exclusão do SIMPLES, e o acessório de auto de infração
Fl. 6665
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lavrado em razão da exclusão da empresa do regime especial; (2) processo
principal trata da suspensão ou perda de imunidade/isenção, e o acessório de
auto de infração lavrado em razão da suspensão/perda do benefício; (3) processo
principal trata de autuação fiscal que altera o ajuste anual do imposto, alterando
a apuração de saldo negativo, e o acessório de declaração de compensação que se
utilizou de saldo negativo que, em razão da autuação fiscal, teve seu valor
diminuído ou extinto.
Na decorrência, duas são as características principais: (1) não é prático (para não
dizer que é impossível) fazer o julgamento do processo acessório antes do
julgamento do processo principal e (2) o decidido no principal tem repercussão
direta nos processos decorrentes. Qual a praticidade em julgar os autos de
infração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins se tais lançamentos tiveram origem em uma
suspensão de imunidade ainda pendente de julgamento?
Na realidade, a vinculação por reflexão e decorrência tem muitas semelhanças,
principalmente por disporem de um processo principal precisamente definido, e
de processo(s) acessório(s) cujo julgamento tem uma estreita dependência com o
principal.
Enfim, a conexão ocorre quando se tem um suporte fático X e um
enquadramento legal Y que é idêntico, ou para vários sujeitos passivos (A, B, C, D,
E ...), ou para o mesmo sujeito passivo em anos-calendário diferentes (AC1, AC2,
AC3...). Naturalmente, são formalizados vários processos, mas as autuações fiscais
(suporte fático e enquadramento legal) são as mesmas, diferenciando-se, em
linhas gerais, o sujeito passivo e o ano-calendário.
Como exemplo, pode ser um auto de infração de glosa de despesas, com o
mesmo suporte fático, de uma mesma empresa, com os mesmos fatos e
elementos de prova, formalizado em processos diferentes, cada qual para um
ano-calendário (AC1, AC2, AC3 e AC4). Ou, o auto de infração de glosa de
despesas, com o mesmo suporte fático, mas lavrado em face de empresas que
desenvolvem a mesma atividade econômica e tiveram uma interpretação idêntica
da legislação tributária, ou seja, processos com sujeitos passivos A, B, C, D e E.
Ainda, processo de reconhecimento de direito creditório que se utilizou do crédito
X para compensar débitos D1, D2, D3, D4 e D5, cada qual em um processo
diferente.
O que se observa nos processos por conexão é que não há um processo que pode
ser classificado como o principal. O julgamento pode ser dar em qualquer um dos
processos. Pode ser julgado o processo AC3, sem prejuízo nenhum para os
demais. Ou o processo contra o sujeito passivo D, ou o processo tratando da
compensação do débito D2. Na realidade, os processos por conexão são aqueles
que podem ser reunidos para julgamento em lotes, ou na sistemática dos
repetitivos. Pode-se escolher qualquer um dos processos para julgamento, e
aplicar a decisão para os demais. Tal procedimento, obviamente, não pode ser
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adotado para os reflexos ou decorrentes, tendo em vista a existência de um
processo principal.
(CSRF, 1a Turma, j. 04.04.2017, Acórdão no 9101-002.755)
Por via de consequência, tendo em vista aqui se tratar de processo que veicula
exigência de créditos tributários fundamentados em fatos idênticos aos que motivaram os
lançamentos albergados pelo processo no 10166.728841/2015-31, resta clara a relação de
vinculação por conexão a ensejar que a decisão lá proferida seja aqui replicada, em prestígio ao
princípio da coerência e integridade das decisões, adotando-se seus fundamentos como razão de
decidir.
Neste mesmo sentido, já se manifestou este Colegiado, nos termos do Acórdão no
2402-011.038, de 02 de fevereiro de 2023, in verbis:
AUTOS DE INFRAÇÃO DE IRPJ E IRRF. DECISÕES ADMINISTRATIVAS ANTERIORES.
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.
A coisa julgada administrativa implica em efeitos definitivos para a própria
Administração, impedida de retratar-se administrativamente, salvo nas hipóteses
de a mudança ser justificada frente à ilegalidade da decisão anterior, devendo ser
aplicada apenas aos casos futuros, em atendimento à irretroatividade como
reflexo direto da tutela da confiança legítima do administrado.
(...)
Como bem relatado, cinge-se a controvérsia à reclassificação dos valores de
dividendos pagos por sociedade em conta de participação (SCP), entendidos pela
Fiscalização como remuneração decorrente de prestação de serviços de
professores, com a incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores.
Em razão dos mesmos fatos e sobre o mesmo período, foram lavrados outros dois
autos de infração em face da contribuinte PONTO ON-LINE CURSOS LTDA.,
relativos à exigência de imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) e imposto
de renda retido na fonte (IRRF) pois, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal,
a contribuinte teria se utilizado de sociedades em conta de participação (SCPs)
para realizar pagamentos a prestadores de serviço na forma de lucros
distribuídos, conduta que teria como objetivo afastar o recolhimento integral do
IRPJ, das contribuições previdenciárias e do IRRF.
Os autos de infração de IRPJ e IRRF foram julgados no bojo do processo no
14041.720037/2017-32, cujo Acórdão de no 1401-002.823, proferido pela
Primeira Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamentos do CARF,
sessão de 14/08/2018, concluiu pelo provimento do recurso voluntário da
contribuinte, nos termos da ementa abaixo:
(...)
O recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda
Nacional – PFN não foi conhecido, nos termos do Acórdão no 9101-005.806 da 1a
Fl. 6667
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Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 06/10/2021, com
ementa abaixo reproduzida:
(...)
Sob a minha ótica, relatados esses fatos, impossível tecer outra conclusão que não
esteja alinhada aos fundamentos jurídicos e às razões de decidir da decisão
definitiva proferida por meio do Acórdão no 1401-002.823, da Primeira Turma
Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamentos, sessão de 14/08/2018,
complementada pelo Acórdão 9101-005.806, da 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, sessão de 06/10/2021.
Decisão diversa desta restaria em afronta à coerência administrativa, preceito
básico de qualquer sistema cuja segurança jurídica seja princípio.
Conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, havendo coisa julgada
administrativa, esta implica em efeitos definitivos para a própria Administração,
que fica impedida de retratar-se administrativamente1.
Em complemento, José dos Santos Carvalho Filho ensina que a coisa julgada
administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela
Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A
irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração2.
O professor Heleno Taveira Torres, por sua vez, aponta que não se quer dizer, com
isso, que seria vedado à Administração a modificação de seu entendimento
quanto a determinados fatos decorrentes de interpretação legal, mas sim, que tal
mudança deve, a um só tempo: (i) ser justificada e devidamente motivada, a fim
de se demonstrar que a decisão anterior representa violação à disposição legal; e
(ii) ser aplicada apenas aos casos futuros, em atendimento à irretroatividade
como reflexo direto da tutela da confiança legítima do administrado.
Nesse mesmo sentido há também entendimento no âmbito do CARF, confira-se:
(...) DECISÕES ADMINISTRATIVAS ANTERIORES. PROCESSOS COM O MESMO
OBJETO DEMANDADOS CONTRA O MESMO CONTRIBUINTE. DECISÕES
TERMINATIVAS
DE
MÉRITO.
COISA
JULGADA
ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE DA PROMOÇÃO DE NOVAS DEMANDAS. Há coisa julgada
quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
As questões resolvidas na esfera administrativa, por decisão definitiva, não
podem ser novamente discutidas no mesmo âmbito, de modo que, por
analogia, considera-se a ocorrência de coisa julgada administrativa.
Inteligência do artigo 337, § 3o, do CPC c/c o artigo 42 do Decreto no
70.235/72.
(Acórdão no 2201-003.538, Relator Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso,
Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, Publicado em
02/05/2017).
Fl. 6668
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Destaque-se, ainda, o precedente consubstanciado no Acórdão 1402-006.626, 17 de
outubro de 2023, conforme ementa abaixo transcrita:
IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. APLICAÇÃO DE DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO
CONEXO.
Tratando-se de processo que veicula a exigência de créditos tributários
fundamentados em fatos idênticos aos que motivaram os lançamentos albergados
em outro processo anteriormente julgado, configura-se a vinculação por conexão
a ensejar que a decisão lá proferida seja replicada em prestígio ao princípio da
coerência e integridade das decisões, adotando-se seus fundamentos como razão
de decidir. Aplicação do inciso I do §1o do artigo 6o do Anexo II do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de (i) não conhecer o recurso de ofício, por não
atingir o limite de alçada atualmente vigente e (ii) dar provimento aos recursos voluntários
interpostos.
Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, Redator designado.
Em que pese o primoroso e sempre bem materializado voto do conselheiro relator,
ouso divergir naquilo que entendo ser o cerne do litígio, em relação às contribuições
previdenciárias decorrentes de constatação da atuação de sócios participantes, em desacordo
com a estrutura para as SCP
Importa destacar que o acórdão recorrido traz a implicação de responsabilidade
solidária nos termos do Art. 30,IX da Lei 8212/91, tratada na Súmula CARF 210.
Embora levantado pelo recorrente a conexão deste processo com o de outros
tributos, trazido no de número 10166.728841/2015-31, importa, ao revisitar o TVF, em seu item 6
onde demonstra a estrutura dos lançamentos realizados.
Tratamos especificamente de :
Contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre remunerações
pagas a segurados que prestaram serviços à empresa; contribuições sociais
destinadas a outras entidades ou fundos e incidentes sobre remunerações
pagas a segurados que prestaram serviços à empresa; multa por não
preparar folha de pagamento de acordo com os padrões estabelecidos;
multa por não lançar em títulos próprios na contabilidade.
Fl. 6669
DF CARF MF
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E, neste lançamento, no tocante às contribuições previdenciárias (dado existir uma
tipologia característica para incidência ou não incidência na matriz de cada um dos tributos), o que
se discute, neste contencioso é a utilização de Sociedades em Conta de Participação – SCP para
realização de atividades empresariais.
Se, no campo de discussão dos tributos tratados nos demais processos se discute o
direcionamento de faturamento para otimizar e reduzir tributação, na seara previdenciária existe
trabalho, mediante prestação de serviços prestados que é a base para a incidência específica
destas contribuições. Deste modo, feita a distinção de identidades, entendo pela não aplicação do
dispositivo do Art. 47 do RICARF.
Sendo assim, retomando a análise das contribuições previdenciárias lançadas, no
TVF, a autoridade tributária traz a correta definição das SCP (que eram antigamente tratadas por
Sociedades de Capital e Indústria, sendo uma ferramenta de captação de recursos, onde os sócios
participantes tinham por obrigação injetar o capital no negócio, enquanto ao sócio ostensivo cabia
a sua operação.
Neste contexto, ao realizar uma série de entrevistas, a autoridade fiscal demonstra
que, na realidade, as SCP tem em seus participantes o exercício de funções ostensivas, inclusive
dado ao fato de vários serem dirigentes da Tellus

26. Há uma identidade das funções dos diretores e procuradores da Tellus e das
funções exercidas por eles nas SCPs?
Resposta: eles exercem as funções previstas nas SCPs.
As funções na Tellus existem para atender às entidades. 27. Eles não estão agindo
em nome da Tellus, na essência? Resposta: eles agem em nome da sócia ostensiva, uma vez que
isso é previsto nas SCPs.
Aqui se observa que, existe a distinção no tocante às contribuições previdenciárias
70. Pela análise do conjunto das respostas, nota-se que há identidade das
funções. As mesmas pessoas executam as mesmas tarefas. Como
demonstrado anteriormente, todo e qualquer contrato da Tellus é
repassado às SCPs. Assim, as mesmas pessoas executam as atividades da
Tellus e as supostas atividades das SCPs.
(...)
75. Por meio da carta datada de 17/12/2012, a Tellus justificou a criação
das SCPs entre a Tellus, Conexão e F&D, conforme transcrição abaixo (fl.
14): JUSTIFICATIVA DA CRIAÇÃO DA(s) SCP(s)
Fl. 6670
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A constituição de SCP(s) entre TELLUS, CONEXÃO e F&D teve motivações
de ordem comercial por parte da Sócia Ostensiva e de qualificação da
equipe técnica por parte das Sócias Ocultas. Considerou-se a motivação
comercial, tendo em vista que a TELLUS tem uma condição econômico-
financeira e empresarial de liderança no Distrito Federal e até mesmo
nacional, facilitando sobremaneira a participação em concorrências
públicas ou privadas, caracterizando a sua apresentação como Sócia
Ostensiva da(s) SCP(s). A motivação de formação da equipe técnica
através das Sócias Ocultas prende-se ao fato de que elementos técnicos
altamente especializados, necessários para o cumprimento de Contratos
de alta tecnologia, são arregimentados na condição de sócios, conferindo
vantagens no envolvimento e permanência dos mesmos na equipe, com
participação direta nos resultados dos empreendimentos. (grifamos
Ora, se está sendo utilizada a proposta de sociedade para incorporação de capital
humano, o problema reside na modelagem de negócio, dado que a SCP deveria trazer recursos
para que a sócia ostensiva adquirisse capital intelectual e prestasse o serviço.

Todavia , cabe-nos, neste caso, rememorar que a sociedade em discussão, o que
equivale a dizer que uma das suas principais características consiste no fato de que a sua
constituição não enseja o nascedouro de um novo ente e não se exterioriza sob firma,
denominação ou razão social própria que a distinga, caracterizando-se pela informalidade, nos
termos do Art. 992 do CC .
Infere-se assim que não possui registro por conta dos interesses dos próprios
sócios, que costumam firmar apenas um contrato de uso interno. Nela, reconhece-se a existência
de duas espécies de sócios: o ostensivo (sócio-gerente) e o participante (antigamente chamado de
sócio oculto ou investidor).
Os negócios são exercidos unicamente em nome do primeiro, que atua como
empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade pessoal e
ilimitada pelas obrigações assumidas.
O sócio oculto ou participante, por seu turno, não toma parte nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, respondendo, apenas, perante o sócio ostensivo, conforme previsão em
contrato de conta de participação celebrado, mas participa dos resultados correspondentes, nos
termos dispostos nos arts. 991 e 993 do CC.
Assim, veja-se, a sociedade em conta de participação não possui legitimação ad
causam ou ad processum sequer para estar em juízo, ativa ou passivamente, vez que tal
prerrogativa pertence única e exclusivamente ao sócio ostensivo.
Fl. 6671
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E, neste contexto, em se tratando a sócia participante de pessoa física que presta
serviço a clientes (terceiros) conectada à sócia ostensiva (diferente das demais, onde a
recorrente alega que seria válida a tributação naquelas outras pessoas jurídicas).
Sendo o serviço prestado em realidade pelos sócios participantes, descabido o
modelo.
i)
Tratar-se de uma SCP às avessas, pois os participantes se tornaram ostensivos na
prestação de serviços, cabendo ao sócio ostensivo a gestão de contratos com
intervenientes
ii)
Uma vez desnaturada a utilização da SCP dada a forma com que os fatos foram
narrados, e sendo os sócios das “participantes” destinatários diretos de pagamentos,
conforme demonstrado nos autos e trazido no voto condutor ( sendo ressaltado que
dirigentes da Tellus atuavam como sócios nas SCP , sendo estas veículos para
composição de remuneração), a autoridade fiscal procedeu ao lançamento das
contribuições previdenciárias, aplicando-se a Primazia da Realidade dos Fatos sobre
a Forma Jurídica dos Atos.
Revisitando o acórdão recorrido, observa-se em seu voto condutor a materialidade
dos fatos narrados:
Das constatações e imputações elencadas pelo autuante e listadas no
relatório, relativas às SCPs, a impugnante limitou-se a contestar a
interpretação segunda a qual o sócio participante (não ostensivo) de uma
SCP deveria aportar recursos “em espécie ou em bens”. Para tanto,
argumentou que no caso dos autos, “a contribuição das sócias
participantes, na formação daquele patrimônio [patrimônio especial, das
SCPs] é a capacidade técnica exigida nos contratos e suprida por seus
sócios”. Tal argumentação é falha em dois pontos.
Primeiramente, não restou comprovada qual seria a “capacidade técnica” a
ser suprida pelos sócios das participantes (Conexão e F&D), tendo sido
mencionados conceitos vagos como “know how, conhecimento,
experiência, novas tecnologias”, sem qualquer prova concreta. Depois,
mesmo que tal capacidade técnica fosse o capital das sócias participantes,
qual seria a necessidade de se obtê-la por meio de SCPs, considerando que
os sócios da Conexão e F&D são também empregados da impugnante?
Relembrando a relação de emprego dos sócios da Conexão e F&D com a
Tellus, fica evidenciada a desnecessidade da constituição das SCPs com tal
objetivo:
FLÁVIO CÉSAR PEREIRA BARROS: filho de Daltro e Terezinha, empregado,
procurador e posteriormente (07/2010) Diretor Presidente da Espaço
(proprietária da Tellus), Sócio Majoritário e único Diretor da F&D.
Fl. 6672
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CRISTIANO CÉSAR SONEGHET BAIOCCO: Empregado e procurador da Tellus,
Sócio e Diretor da Conexão.
LUIZ CARLOS RODRIGUES: Empregado e procurador da Tellus, Sócio e
Diretor da Conexão.
MARCEL CARVALHO CAMPOS: Diretor da Tellus, Sócio e Diretor da
Conexão. VALTER MORAIS DE ANDRADE: Empregado e procurador da
Tellus, Sócio e Diretor da Conexão.
Portanto, a alegação da interessada não se sustenta
Dado que o que se observa de fato, na seara previdenciária é a utilização do modelo
de negócio como veículo para o deslocamento da tributação sobre o trabalho, num momento
pretérito ao debate do TEMA 725 pelos STF, a adoção do modelo de SCP, por afrontar as
características especiais de sua constituição e funcionamento, direcionou a atividade do auditor
fiscal para p lançamento nos moldes sustentados no acórdão recorrido, ao qual não vislumbro
reparo.
Multa de 150%

Ao revisitarmos o acórdão recorrido, destaco que o voto condutor aponta
claramente sua motivação para a manutenção da multa qualificada:
Contudo, no âmbito do direito civil, ensina De Plácido e Silva, na sua obra
“Vocabulário Jurídico”: "Na acepção civil, dolo é ato de má-fé, é o intuito
da própria fraude, ou de fraudar, pois sem fraude ou prejuízo preconcebido
não se terá dolo em seu exato sentido".
Neste sentido, a conduta planejada, consubstanciada na formalização de
sociedade em conta de participação tão somente com o objetivo de se
aproveitar dos benefícios da tributação pelo lucro presumido, não
pagamento de cota patronal das contribuições previdenciárias e de
terceiros prestadores de serviço, e ainda o pagamento de remuneração
como distribuição de lucros isenta, opera no sentido de se concluir que
existiram atos preparatórios e de execução que, analisados objetivamente,
compõem percurso notoriamente utilizado para lesar o Fisco.
Os atos praticados levam à conclusão inequívoca de que a interessada se
orientou para a realização da infração, dispondo, em concreto, da
capacidade de antecipar e prever as consequências do seu modo de agir,
restando caracterizada a realização de atos sem motivos legítimos, com
excessos intencionais, dolosos, nocivos a outrem, contrários ao critério
econômico e social do direito em geral.
Fl. 6673
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Sem razão a recorrente quanto à qualificação. Todavia, considerando que o art. 8o
da Lei no 14.689/2023 alterou o texto da Lei no 9.430/96 e reduziu a multa qualificada ao
percentual de 100% e, considerando que no caso em exame não se trata de reincidência, aplico
para a multa a nova regra mais benéfica, nos termos do art. 106, II "c" do CTN, reduzindo-a ao
patamar de 100% do valor do tributo cobrado.

Decadência do ano de 2010.
Pleiteava a recorrente o reconhecimento da decadência parcial do lançamento,
dada aplicabilidade do disposto no artigo 150§4o do CTN.
Conforme destacado no artigo anterior, o lançamento fora direcionado para o art.
173.I da mesma norma:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;
No TVF, tal situação está descrita e referenciada nos itens 313 a 315
Destaca o acórdão da DRJ que, considerando ter sido evidenciada a ocorrência de
“dolo, fraude ou simulação”, o prazo decadencial se desloca do art. 150 para o art. 173, I. Sendo o
período mais remoto, objeto do presente, o mês de janeiro de 2010, o “primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” foi 01/01/2011, a partir do qual,
contados cinco anos, chegamos a 01/01/2016.
Portanto, tendo sido dada ciência da exigência em 21/11/2015 (AR de fl. 4853),
nenhum período foi alcançado pela decadência.
Conclusão
Ante o exposto voto por:
a) Não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada
b) Conhecer dos recursos voluntários interpostos e dar-lhes parcial provimento
para reduzir a multa aplicada ao percentual de 100%l

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria
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