Tribunal: CARF
Processo: 16682.720121/2019-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2014 a 01/04/2014
AMORTIÇÃO FISCAL DO ÁGIO. TESE DA REAL ADQUIRENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AUTORIZAM A DEDUÇÃO FISCAL DE DESPESA COM ÁGIO, RESULTANTE DE INVESTIMENTO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DE OUTRA PESSOA JURÍDICA ATRAVÉS DE COMPANHIA “HOLDING”, REGULARMENTE CRIADA COMO EMPRESA-VEÍCULO LEGÍTIMA PARA RECEBER APORTE DE CAPITAL COM TAL FINALIDADE, SALVO QUANDO DEMONSTRADA A EFETIVA SIMULAÇÃO OU FRAUDE QUE AUTORIZE A QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
A utilização de pessoa jurídica com natureza de “holding”, tratada como empresa veículo para receber aporte de capital tendente a viabilizar a aquisição de controle societário de empresa alvo de investimento com ágio, ainda que constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior e mesmo com operação seguinte de incorporação reversa da investidora pela investida, representa opção lícita do contribuinte, salvo quando efetivamente ficar demonstrada a efetiva simulação do negócio, seja pela falta de sacrifício financeiro ou pela prática de ato tendente a ocultar ou dissimular a realidade dos fatos.
Não há amparo no ordenamento que autorize validar a tese do “real adquirente” para limitar ou impedir o direito à dedução fiscal do ágio, quando efetivamente comprovado o efetivo pagamento da transação, com sacrifício patrimonial, op pela sociedade “holding”, ainda que a mesma venha a ser incorporada pela sociedade investida, assegurando-se aos envolvidos a liberdade para planejarem licitamente seus negócios, inexistindo obrigação jurídica que imponha ao contribuinte a opção pela tributação mais onerosa, sendo legítima a vantagem tributária decorrente de planejamento tributário regular.
Entendimento em linha a precedente do Superior Tribunal de Justiça, visando assegurar a amortização fiscal do ágio decorrente de operações com empresa-veículo para aquisição de participação societária, por investidora estrangeira, tendente a estruturar negócios jurídicos no Brasil com investimentos onde haja expectativa de rentabilidade futura, conforme REsp no 2.026.473-SC, DJe 19/09/2023. A utilização de empresa-veículo na operação, por si só, não invalida ou impede a amortização fiscal do ágio, salvo se demonstrada eventual artificialidade, cuja prova cabe ao Fisco demonstrar.
Apenas devem ser desconsideradas, para fins tributários, as operações societárias exclusivamente artificiais, não sendo dado à Fazenda Pública, a pretexto de extrair o propósito negocial das operações, impedir a dedutibilidade da despesa com ágio, quando decorrer de negócio regularmente realizado, mesmo quando materializado através “empresa-veículo”, não sendo cabível presumir, de maneira absoluta, que esse tipo de organização seja desprovida de fundamento material e/ou econômico.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720121/2019-06
ACÓRDÃO
1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
28 de janeiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2014 a 01/04/2014
AMORTIÇÃO FISCAL DO ÁGIO. TESE DA REAL ADQUIRENTE. PRECEDENTES
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AUTORIZAM A DEDUÇÃO FISCAL
DE DESPESA COM ÁGIO, RESULTANTE DE INVESTIMENTO NA AQUISIÇÃO
DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DE OUTRA PESSOA JURÍDICA ATRAVÉS DE
COMPANHIA “HOLDING”, REGULARMENTE CRIADA COMO EMPRESA-
VEÍCULO LEGÍTIMA PARA RECEBER APORTE DE CAPITAL COM TAL
FINALIDADE, SALVO QUANDO DEMONSTRADA A EFETIVA SIMULAÇÃO OU
FRAUDE QUE AUTORIZE A QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a
opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos
lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de
artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação
assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que
justifique a desconstituição do ato em si.
A utilização de pessoa jurídica com natureza de “holding”, tratada como
empresa veículo para receber aporte de capital tendente a viabilizar a
aquisição de controle societário de empresa alvo de investimento com
ágio, ainda que constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior
e mesmo com operação seguinte de incorporação reversa da investidora
Fl. 2398
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
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pela investida, representa opção lícita do contribuinte, salvo quando
efetivamente ficar demonstrada a efetiva simulação do negócio, seja pela
falta de sacrifício financeiro ou pela prática de ato tendente a ocultar ou
dissimular a realidade dos fatos.
Não há amparo no ordenamento que autorize validar a tese do “real
adquirente” para limitar ou impedir o direito à dedução fiscal do ágio,
quando efetivamente comprovado o efetivo pagamento da transação, com
sacrifício patrimonial, op pela sociedade “holding”, ainda que a mesma
venha a ser incorporada pela sociedade investida, assegurando-se aos
envolvidos a liberdade para planejarem licitamente seus negócios,
inexistindo obrigação jurídica que imponha ao contribuinte a opção pela
tributação mais onerosa, sendo legítima a vantagem tributária decorrente
de planejamento tributário regular.
Entendimento em linha a precedente do Superior Tribunal de Justiça,
visando assegurar a amortização fiscal do ágio decorrente de operações
com empresa-veículo para aquisição de participação societária, por
investidora estrangeira, tendente a estruturar negócios jurídicos no Brasil
com investimentos onde haja expectativa de rentabilidade futura,
conforme REsp no 2.026.473-SC, DJe 19/09/2023. A utilização de empresa-
veículo na operação, por si só, não invalida ou impede a amortização fiscal
do ágio, salvo se demonstrada eventual artificialidade, cuja prova cabe ao
Fisco demonstrar.
Apenas devem ser desconsideradas, para fins tributários, as operações
societárias exclusivamente artificiais, não sendo dado à Fazenda Pública, a
pretexto de extrair o propósito negocial das operações, impedir a
dedutibilidade da despesa com ágio, quando decorrer de negócio
regularmente realizado, mesmo quando materializado através “empresa-
veículo”, não sendo cabível presumir, de maneira absoluta, que esse tipo
de organização seja desprovida de fundamento material e/ou econômico.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS
PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
Fl. 2399
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser
comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem
a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio
líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação
que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento
econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da
despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que
tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para
justificar a dedução realizada.
DEVER
LEGAL
DE
PAGAR
(LICITAMENTE)
TRIBUTOS.
DEVER
DE
SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE
DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU
QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico
que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto
no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de
intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra,
inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de
negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer
de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de
planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho
empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116
do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio,
não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato
antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional
específico.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 2400
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso, vencidos os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Lizandro Rodrigues de Sousa,
que negavam provimento. Acompanhou o Relator pelas conclusões o Conselheiro Fernando
Beltcher da Silva. Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro Fenelon Moscoso de
Almeida.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL referentes ao período de 01/01/2014 a
01/04/2014, decorrentes de alegada amortização fiscal indevida de ágio por aquisição de
participação societária, mediante interposição de empresa veículo, cuja realização foi considerada
artificial e sem propósito negocial, tendente ao aproveitamento ilegal do benefício fiscal ora
referenciado.
Além do IRPJ e da CSLL, foram cobrados juros de mora, multa de ofício (75%) e
multa isolada (50%), totalizando crédito tributário global de R$ 30.567.881,52 (IRPJ e acréscimos)
e R$ 11.004.437,35 (CSLL e acréscimos), assim discriminados:

Por bem condensar o histórico dos fatos, acolhe-se trecho do relatório do acórdão
recorrido para sintetizar os acontecimentos trazidos no TVF:
Fl. 2401
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
5
Trata o presente processo de autos de infração de Imposto de Renda Pessoa
Jurídica – IRPJ (fls. 1417/1425) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –
CSLL (fls. 1427/1434), exigindo um crédito tributário de R$ 41.572.318,87,
consolidado na data da lavratura dos autos, em razão de o contribuinte ter
excluído do Lucro Líquido e da Base de Cálculo da CSLL ágio, entendido pelo
autuante como indedutível.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de folhas 1354 a 1412, o presente
procedimento fiscal já havia sido precedido por dois outros, cujo propósitos eram
verificar a prática do mesmo tipo de infração, tendo sido lavrados autos de
infração - processos 16682-722929/2016-77 e 16682-720863/2017-61 - mantidos
nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento, e o primeiro também no
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
O autuante utilizou uma denominação abreviada para representar as diversas
pessoas jurídicas citadas no Termo de Verificação, conforme abaixo:

Conforme o referido Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte:
Em 30 de abril de 2011 (Doc 08), a contribuinte, constituída até então sob a
forma de sociedade limitada, é transformada em sociedade por ações, sem
solução de continuidade, alterando-se o seu nome empresarial de Shell
Brasil Ltda para Shell Brasil S.A. (SHELL).
Posteriormente, em 1o de junho de 2011 (Doc 09), ocorreu a absorção, pela
SHELL, de parcela cindida do patrimônio da pessoa jurídica Cosan
Lubrificantes e Especialidades S.A. (COSAN LE), antiga Cosan Combustíveis
e Lubrificantes S.A. (COSAN CL), CNPJ no 33.000.092/0001-69, no valor
contábil de R$ 601.698.458,00 (apurado na data-base de 30/04/2011).
Em razão desta absorção, o capital social da SHELL aumentou em R$
301.698.458,00, sendo os R$ 300.000.000,00 remanescentes destinados à
formação de reserva de capital.
Em razão do aumento de seu capital, a SHELL emitiu 589.448.062 novas
ações, todas elas nominativas e sem valor nominal, subscritas e
integralizadas exclusivamente por Cosan Distribuidora de Combustíveis
Fl. 2402
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
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Ltda (COSAN DC), subsidiária integral da Cosan S.A. Indústria e Comércio
(COSAN S.A.).
Nesta mesma data, ocorreu nova alteração no nome da companhia, desta
feita de Shell Brasil S.A. (SHELL) para Raizen Combustíveis S.A. (doravante
denominada RAIZEN).
O grupo societário assume, em síntese, a seguinte organização:

A seguir, em 23 de novembro de 2011, a COSAN S.A. incorporou a COSAN
DC, passando a ser controladora direta da RAIZEN.

Posteriormente, em 1o de abril de 2014 (Doc 10), portando, já no período
abrangido pela presente fiscalização, ocorreu a incorporação, pela RAIZEN,
da pessoa jurídica Latina Distribuidora de Petróleo Ltda. (LATINA), CNPJ no
01.562.225/0001-02, controlada direta daquela, permanecendo inalterados
o capital social e o Estatuto Social da RAIZEN.
No período de 01/01/2014 a 01/04/2014 a fiscalizada (RAIZEN) fez opção
pelo regime de tributação do IRPJ com base no Lucro Real Anual, conforme
sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ
2014/2014 (incorporação/incorporadora), transmitida em 20/09/2016, sob
o no 0001681012, constando como ativa nos sistemas da Receita Federal do
Brasil – RFB, quando do início deste procedimento fiscal.
Fl. 2403
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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Para o autuante, o ágio ou deságio decorrente de aquisição de participação
societária avaliada pelo patrimônio líquido deve ser desdobrado em parcelas
distintas, dependendo da fundamentação econômica das mesmas, conforme
preconizava o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977,
conforme redação vigente à época dos fatos geradores. Deve ser desdobrado o
custo de aquisição de participação societária em sociedade coligada ou controlada
em duas subcontas distintas: valor do patrimônio líquido na época da aquisição, e
ágio ou deságio.
Além disso, quando o fundamento econômico do ágio pago na aquisição de
investimento em coligada ou controlada for o valor de mercado de bens do
Ativo em valor superior ao registrado na contabilidade, ou a expectativa de
rentabilidade futura, é indispensável a elaboração de demonstrativo, que
deverá ser arquivado na contabilidade da empresa.
A contrapartida da amortização do ágio pago (cuja natureza é de despesa)
em tais aquisições, qualquer que tenha sido o seu fundamento econômico,
caso tenha sido computada na determinação do lucro contábil, deve ser
adicionada na apuração do resultado tributável, conforme dispunha o
artigo 25 do Decreto-lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, com a
redação dada pelo Decreto-lei no 1.730/1979, ressalvado o disposto no seu
artigo 33.
Observa-se, assim, que a legislação tributária, de um lado, preceitua o
desdobramento do custo de aquisição do investimento em duas contas
distintas (valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio ou
deságio na aquisição), mas, de outro, veda o cômputo da despesa de
amortização do ágio na determinação do lucro real. Ou seja, o princípio
adotado pela legislação é o de que, como regra geral, os efeitos fiscais das
despesas de amortização do ágio pago na aquisição de investimentos
avaliados pelo valor de patrimônio líquido devem ser nulos.
Nos termos da legislação acima reproduzida, as referidas despesas de
amortização de ágio somente são consideradas para fins fiscais, como regra
geral, quando houver a alienação ou a liquidação do investimento em
coligada ou controlada, segundo o art. 33 do Decreto-lei no 1.598/1977,
uma vez que será considerado na determinação de eventual perda ou
ganho de capital, pois o ágio, desde que efetivamente pago, representou
custo para o alienante e, enquanto era amortizado para fins comerciais, não
o era para fins fiscais.
É importante ressaltar que a legislação tributária abriu uma exceção à regra
geral citada anteriormente, permitindo o cômputo das despesas de
amortização do ágio na determinação do lucro real, mas apenas no caso de
absorção de patrimônio de pessoa jurídica na qual se detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio em virtude de incorporação, fusão
Fl. 2404
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ou cisão, nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de dezembro
de 1997:
...
Os investimentos em sociedades coligadas ou controladas avaliados pelo
valor de patrimônio líquido são tratados na Subseção IV, Artigos 384 a 391,
e na Subseção V, Artigos 426 a 428, todos do Regulamento do Imposto
sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999
(RIR/99), cujos principais artigos, úteis ao entendimento da matéria sob
análise, encontram-se reproduzidos a seguir:
...
Assim, o caput do art. 391 do RIR/99 dispõe expressamente que as
contrapartidas do ágio ou deságio de que trata o art. 385 do RIR/99 não
serão computadas na determinação do lucro real, ao passo que o parágrafo
único daquele mesmo dispositivo estabelece que, concomitantemente à
amortização na escrituração comercial, seja mantido controle no LALUR,
para determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação
do investimento.
Por sua vez, o art. 2o da Lei no 7.689/1988, que instituiu a CSLL das pessoas
jurídicas, impõe neutralidade dos ajustes decorrentes da equivalência
patrimonial na apuração da base de cálculo da CSLL, conforme se observa
pela redação do dispositivo, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da
Lei no 8.034/1990, in litteris:
...
Já o artigo 57 da Lei no 8.981/1995, com a redação dada pela Lei no
9.065/1995, bem como os artigos 2o e 13 da Lei n° 9.249/1995, e o artigo
28 da Lei no 9.430/1996, estabelecem que devem ser aplicadas à CSLL as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ:
...
Sendo assim, a obrigatoriedade desse ajuste para fins de apuração da base
de cálculo da CSLL decorre naturalmente do tratamento contábil e tributário
previstos em lei, achando-se devidamente estatuído no art. 57 da Lei no
8.981/1995 e demais dispositivos legais anteriormente citados, os quais
preconizaram para a CSLL o mesmo procedimento adotado na legislação do
IRPJ, qual seja, a necessidade de adicionar-se ao lucro líquido as despesas
de amortização do ágio pago nas aquisições de investimentos em coligadas
e controladas, para a determinação do lucro real.
Portanto, a contrapartida da amortização do ágio, como regra geral, é
despesa operacional indedutível tanto para apuração do lucro real,
quanto para apuração da base de cálculo da CSLL, conforme dispositivos
legais anteriormente apontados.
Fl. 2405
DF CARF MF
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Como visto, o artigo 386 do RIR/99 e o artigo 75 da IN SRF n° 390/2004
abrem a possibilidade de dedução das despesas de amortização de ágio
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apenas na hipótese da pessoa
jurídica absorver, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, patrimônio
de uma coligada ou controlada na qual detenha participação societária
adquirida com ágio fundamentado em rentabilidade futura (art. 7o da Lei
n° 9.532/1997, e art. 10 da Lei n° 9.718/1998).
Observe-se, contudo, que essa exceção (permitir a dedução de despesas de
amortização de ágio para fins de apuração do IRPJ e CSLL devidos) depende
da validade do negócio jurídico de incorporação, bem como dos demais
atos conexos e necessários a ele, segundo os termos da lei civil.
...
...na recente jurisprudência administrativa do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF (antigo Conselho de Contribuintes), têm-se
verificado que o entendimento predominante é o da essência sobre a forma,
desconsiderando-se
planejamentos
tributários
que
apresentem,
resumidamente, as seguintes características:
• Falta de propósito negocial nas transações efetuadas, ou seja, inexistência
de outras motivações que não as exclusivamente tributárias.
• Dissociação entre os fatos narrados pela contribuinte e a realidade fática
constatada. Caracteriza-se esta situação quando a forma jurídica adotada
está em desacordo com a sua substância jurídica e econômica.
Podem-se acrescentar, ainda, outros fatores, tais como: a proximidade
temporal de atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o
desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre
partes ligadas; a inexistência de outra causa econômica além da economia
fiscal; operações estruturadas em sequência (“step transactions”);
operações invertidas; uso de sociedades (aparentes, fictícias, efêmeras, com
interpostas pessoas); deslocamento da base tributável; substituições
jurídicas; neutralização de efeitos indesejáveis; ingresso de sócio seguido de
cisão seletiva; ágio de si mesmo; empréstimo, ao invés de investimento;
dentre outras (ato normal de gestão, negócios indiretos, reestruturações
societárias sucessivas, operações recíprocas, etc.).
Os julgadores vêm desconsiderando os efeitos fiscais dos planejamentos
tributários (que, contaminados por atos ilícitos, acabem assumindo outra
feição) quando evidenciado que se valeu da transação em determinada
forma jurídica com o fito exclusivo de promover a redução de tributos, não
existindo qualquer outra motivação sob o prisma empresarial, ou, ainda,
quando não haveria sentido na forma adotada no negócio praticado, não
fossem os benefícios tributários. Reforçando este entendimento, seguem
Fl. 2406
DF CARF MF
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algumas deliberações do CARF (antigo Conselho de Contribuintes), nas
quais a situação exposta acima fica plenamente evidenciada, a saber:
• Acórdão n° 104-20.749, de 15/06/2005, da 4a Câmara / 1o Conselho de
Contribuintes:
OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA.
O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista
formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de
operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo
diverso daquele que lhes é próprio.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA.
A liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem
motivação negocial, sob o argumento de exercício do planejamento
tributário.
• Acórdão n° 101-96.724, de 28/05/2008, da 1a Câmara / 1a Turma
Ordinária do CARF:
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE
AÇÕES. SIMULAÇÃO.
A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos
efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados
em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização
dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do
ágio contabilizado.
• Acórdão n° 1402-001.404, de 09/07/2013, da 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária do CARF:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO SEM
PROPÓSITO NEGOCIAL. ANTECIPAÇÃO DE EXCLUSÕES DO LUCRO REAL E DA
BASE DE CÁLCULO DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir
posição legal privilegiada, quando ausente o propósito negocial, constitui
prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela
tomou parte, notadamente a antecipação de exclusões do lucro real e da
base de cálculo da CSLL. A operação levada a termo nesses moldes deve ser
desconsiderada para fins tributários.
Para o autuante, o Código Civil Brasileiro, Lei no 10.406/2002, tratou da simulação
de forma específica no seu art. 167. Ressalta que o caput do referido artigo prevê
que o que se dissimulou subsistirá; portanto, o fato de ser nulo o negócio jurídico
por simulação não quer dizer que os efeitos civis e, por consequência, tributários,
do que foi simulado, não se mantenham. Mantêm-se e são plenamente válidos.
Fl. 2407
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No caso dos autos, a origem dos ágios amortizados pela Raizen foi assim
esclarecido pela própria empresa:
"Originou-se do valor pago pela empresa Cosanpar Participações S/A., à
Exxonmobil Capital N.V., no montante de R$ 1.672.445.205,96, referente a
aquisição de 100% das participações societárias de duas empresas
holandesas que detinham os Ativos de Distribuição da então denominada
empresa Esso Brasileira de Petróleo Ltda. Tais pagamentos foram realizados
na forma e datas infra demonstradas:

O seu custo de aquisição foi desdobrado entre valor de patrimônio líquido
do investimento e ágio no montante de R$ 1.464.180.872,40, conforme
demonstrado no quadro ilustrativo abaixo:

O início da amortização deste ágio se deu após a incorporação da empresa
Cosanpar Participações S/A. pela Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A.
[CLL] (denominação social adotada à época pela empresa Esso Brasileira de
Petróleo S/A.). Para suportar tais registros e informações, apresentamos:
_ Documentos de remessas dos numerários e lançamentos contábeis (Doc.
3);
_ Balanço Patrimonial da empresa Esso Brasileira de Petróleo Ltda. (Doc. 4);
_ Laudo de avaliação econômico-financeira da empresa Esso Brasileira de
Petróleo Ltda. (Doc. 5);
_ Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social da empresa Esso
Brasileira de Petróleo Ltda., datado de 19 de janeiro de 2009, comprovando
que a Cosanpar adquiriu a participação na Esso Brasileira de Petróleo Ltda.
(Doc. 6);
_ Ata da Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 23 de junho de
2009, deliberando acerca da incorporação da empresa Cosanpar
Participações S/A. pela Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A. (atualmente
Cosan Combustíveis e Especialidades S/A.) (Doc. 7).
O quadro ilustrativo abaixo sintetiza as amortizações do ágio ocorridas
desde a sua formação até o período ora fiscalizado, bem como as
Fl. 2408
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referências entre suas amortizações e as informações prestadas pela
fiscalizada na DIPJ do ano calendário de 2014.

Continua o relato do autuante:
Vale citar neste ponto, que a COSAN LE (antiga COSAN CL), foi submetida a
procedimento de fiscalização anterior, objeto do Mandado de Procedimento
Fiscal - MPF no 07.1.85.00-2012-00043-9, no âmbito do qual se
constituíram dois processos de autos de infração.
O processo no 16682.721208/2012-16 trata da redução indevida do lucro
real e da base de cálculo da CSLL, nos anos-calendário de 2009, 2010 e
2011, dada a utilização de despesas não dedutíveis relativas à amortização
do ágio gerado na operação de aquisição das cotas da ESSO (atual COSAN
LE) pela empresa veículo COSANPAR, ágio este que posteriormente foi
transferido para a COSAN LE por meio de incorporação reversa.
O processo no 16682.720343/2013-25 trata da falta de recolhimento do
IRRF a cargo da COSAN LE, como responsável tributário, incidente sobre o
ganho de capital auferido por EXXONMOBIL INTERNATIONAL e
EXXONMOBIL BRAZIL, sociedades alienantes domiciliadas na Holanda, na
alienação de suas participações societárias na ESSO, sociedade domiciliada
no Brasil.
No procedimento fiscal referido acima, concluiu-se que as operações
societárias realizadas pelo grupo econômico de que a COSAN LE fazia
parte caracterizaram simulação, por se tratar de operações estruturadas
que, apesar de isoladamente aparentarem licitude de direito, quando
observadas em seu conjunto acabavam por demonstrar uma outra
realidade, tendo sido extrapolados os limites da função social e do fim
econômico da propriedade e dos contratos, em especial o de sociedade.
Fl. 2409
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Apesar de a RAIZEN, no período abrangido pelo presente procedimento
fiscal, deter formalmente parte do referido ágio, este mantém, a princípio,
sua natureza e características originárias, fazendo-se necessário, para se
concluir sobre a sua dedutibilidade por parte da RAIZEN, analisar as
operações estruturadas, realizadas anteriormente, que lhe deram origem.
...
VII.4 Das operações estruturadas pelo grupo COSAN que deram origem ao
ágio amortizado pela COSAN LE e RAIZEN:
Por meio da análise dos documentos acostados aos autos do processo
administrativo no 16682.721208/2012-16, lavrados em face da COSAN LE,
juntamente com os documentos disponibilizados pela RAIZEN, em resposta
ao TIPF, descrever-se-á, a seguir, de forma sumária, as operações
societárias relevantes que deram origem ao ágio e sua amortização,
primeiramente pela COSAN LE, e, posteriormente, pela RAIZEN, de modo a
propiciar uma melhor compreensão dos fatos, em ordem cronológica dos
eventos.
1o) 19/03/2008: Constituição da sociedade COSANPAR, sob a forma de
sociedade limitada, com a integralização do capital social no valor de R$
1.000,00 pelas sociedades USINA (99,90%) e AGRICOLA (0,10%) (Doc 20).
2o) 23/04/2008 (cerca de um mês após a criação da COSANPAR): Contrato
de Compra e Venda de participações em duas cooperativas, organizadas de
acordo com a lei dos Países Baixos, ainda não criadas, que deteriam 100%
das ações da ESSO, firmado entre EXXONMOBIL INTERNATIONAL e
EXXONMOBIL BRAZIL (subsidiária integral da anterior), na qualidade de
fornecedoras, e COSAN S.A. e USINA, na qualidade de compradoras (Doc
21).
O contrato foi posteriormente alterado, em 25/11/2008, para a retirada
da COSAN S.A. do negócio, ingressando em seu lugar a empresa veículo
COSANPAR.
3o) 03/10/2008: Transferência de 458.848 quotas emitidas pela ESSO da
sua controladora anterior – EXXONMOBIL BRAZIL – para a EXXONMOBIL
INTERNATIONAL (a primeira era subsidiária integral da segunda), conforme
36a Alteração Contratual da ESSO (Doc 22). Até então, a antiga
controladora detinha 99,99% do capital social da investida.
Na mesma data, e com base nesta mesma alteração contratual, a
EXXONMOBIL INTERNATIONAL e a EXXONMOBIL BRAZIL transferem suas
quotas de participação no capital da ESSO (que passa a ser de R$
139.359.990,00, divididos em 483.000 quotas no valor de R$ 288,53, cada
uma) para as recém-criadas cooperativas holandesas BIH e BHC, ficando
estas últimas com uma participação no capital da ESSO LTDA de 99,99958%
Fl. 2410
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(R$ 139.359.412,94, divididos em 482.998 quotas) e 0,00042% (R$ 577,06,
divididos em 2 quotas), respectivamente.
4o) 06/10/2008: Transformação da COSANPAR, de sociedade limitada para
sociedade anônima, com aumento do capital social em R$ 557.378.790,00,
integralizado pela COSAN S.A.
A AGRICOLA se retira do investimento na COSANPAR, e a sociedade passa a
ser controlada pela COSAN S.A., tendo como outro sócio minoritário a
USINA (Doc 23).
Ressalta-se que as pessoas físicas Rubens Ometto Silveira Mello e Pedro
Isamu Mizutani eram diretores/presidentes tanto das sócias/acionistas da
COSANPAR (USINA e AGRICOLA) quanto da COSAN S.A.
5o) 13 e 14/10/2008: Registro dos CNPJ das cooperativas sediadas na
Holanda BIH e BHC, que funcionaram como empresas veículo (Doc 24).
Observe-se que este registro só ocorreu 10 dias após a transferência das
cotas da ESSO para as cooperativas holandesas.
6o) 07/11/2008: Deliberação dos acionistas da COSANPAR (a COSAN S.A.
detinha 99,999% de suas ações) para aquisição das participações
societárias representativas da totalidade do capital social de duas
sociedades cooperativas sediadas na Holanda (BIH e BHC), as quais
detinham os ativos de comercialização e distribuição de combustíveis da
EXXONMOBIL no Brasil (representados pela ESSO, atual COSAN LE) no
sentido de autorizar ordens de pagamento, a realização de remessas para o
exterior, a título de disponibilidades ou outro título, bem como todos os atos
e pagamentos correlatos, até o valor de US$ 989.000.000 (Doc 25). Nesta
mesma data, foi celebrado o contrato de alienação fiduciária das quotas da
ESSO em favor dos titulares das notas promissórias de 1a emissão da
COSAN S.A., com aditamento no dia seguinte. O contrato foi celebrado
entre a COSAN S.A. e a PENTAGONO (Docs 26 e 27).
7o) 17/11/2008: Integralização do aumento do capital da COSANPAR em
mais R$ 1.149.400.000,00, pela sua controladora – COSAN S.A., conforme
Ata de Assembleia Geral Extraordinária, datada de 07/11/2008 (Doc 28).
Assim, o capital social da COSANPAR passou para R$ 1.706.779.790,00,
totalmente integralizado pela acionista COSAN S.A.
8o) 21/11/2008: A COSANPAR transfere ao Grupo EXXONMOBIL a primeira
parte do pagamento no valor de R$ 520.385.540,64 (US$ 214.353.314,10)
(Doc 03).
9o) 25/11/2008: Alteração do contrato original firmado em 23/04/2008
entre EXXONMOBIL INTERNATIONAL e COSAN S.A., de forma que esta
retira-se do negócio, ingressando em seu lugar a empresa veículo
COSANPAR (Doc 29), transferindo esta última ao Grupo EXXONMOBIL o
Fl. 2411
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restante do pagamento pactuado no valor de R$ 1.152.059.665,36 (US$
500.000.000,00) (Doc 03).
10o) 01/12/2008: Firmados os Contratos de Transferência de Participação
em uma Cooperativa e Escritura, por meio dos quais se formalizaram a
transferência das participações nas cooperativas holandesas BIH (Docs 30 e
31) e BHC (Docs 32 e 33), da EXXONMOBIL BRAZIL e da EXONMOBIL
INTERNATIONAL
para
as
cessionárias
USINA
e
COSANPAR,
respectivamente.
Em face dessas operações, a COSANPAR registra um ágio referente à ESSO
no valor de R$ 1.464.180.873,00.
11o) 04/12/2008: Ratificação da transferência de numerário realizada em
04/12/2008, no valor de R$ 70.885.000,00, da conta da COSANPAR para
sua controladora COSAN S.A.
Autorização para transferências do valor individual, por transferência, de
até R$ 250.000.000,00, nos seis meses seguintes, igualmente da COSANPAR
para sua controladora COSAN S.A., conforme Ata de Assembleia Geral
Extraordinária (Doc 34).
Note-se que, por meio desta deliberação, a COSANPAR começa a devolver
à sua controladora os recursos que necessitou para aquisição das
participações societárias nas “cooperativas sediadas na Holanda” (que
controlavam os ativos da EXXONMOBIL no Brasil, ou seja, a ESSO).
12o) 08/12/2008: Trigésima Sétima Alteração do Contrato Social da ESSO,
na qual consta a resolução das suas únicas sócias - BIH e a BHC
(cooperativas holandesas), de alienarem fiduciariamente a totalidade das
quotas de emissão da ESSO, bem como os direitos dela decorrentes, em
favor dos titulares das notas promissórias da 1a emissão da COSAN S.A.
(Doc 35).
13o) 18/12/2008: Liquidação das cooperativas holandesas BIH e BHC (Doc
36), e, como consequência, a participação na ESSO, juntamente com o
respectivo ágio, passa a ser reconhecida diretamente pela COSANPAR.
14o) 19/01/2009: Alteração do Contrato Social da ESSO para sua
transformação em sociedade anônima, que passou a denominar-se COSAN
COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES S.A. (COSAN CL) (Doc 06).
15o) 23/06/2009: Ata de Assembleia Geral Extraordinária da COSAN CL
(antiga ESSO), deliberando sobre a incorporação da COSANPAR. Trata-se de
incorporação reversa, na qual a sociedade controlada COSAN CL incorporou
sua controladora, a COSANPAR (Doc 07).
Por meio dessa operação, transferiu-se para a COSAN CL (atualmente
COSAN LE) o ágio em investimentos, gerado originalmente em sua
Fl. 2412
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controladora, a COSANPAR, quando da aquisição, por esta, das
participações societárias nas "cooperativas holandesas".
O ágio transferido passou a ser deduzido do lucro real e da base de cálculo
da CSLL pela COSAN CL (atual COSAN LE) nos meses subsequentes.
16o) 01/06/2011: Ata de Assembleia Geral Extraordinária da COSAN CL,
deliberando sobre a cisão parcial da companhia, com a incorporação do
acervo cindido à antiga SHELL (atual RAIZEN) (Doc 18).
Na operação, foi transferido para a RAIZEN parte do ágio em
investimentos, no valor de R$ 548.688.506,92, gerado originalmente na
COSANPAR, quando da aquisição, por esta, das participações societárias
nas "cooperativas holandesas", e posteriormente transferido para a
COSAN CL, por incorporação reversa.
A partir desta data, o ágio transferido passou a ser deduzido pela RAIZEN
para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
O autuante demonstra graficamente a evolução das estruturas societárias, abaixo:
Assim, no momento imediatamente anterior à aquisição das participações
societárias nas cooperativas holandesas pelo grupo COSAN, a COSANPAR
possuía a seguinte estrutura societária (Doc 23):

Antes da venda das participações societárias, a COSAN LE, ainda com a
denominação de Esso Brasileira de Petróleo Ltda, possuía a seguinte
composição societária, conforme sua 35a Alteração Contratual (Doc 19):

Posteriormente, mas ainda antes da venda das participações societárias, a
ESSO tinha seu capital social dividido da seguinte forma, conforme sua 36a
Alteração Contratual (Doc 22):
Fl. 2413
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Após a criação das cooperativas sediadas na Holanda, o grupo societário
ficou assim estruturado:

Após a aquisição das participações societárias pelo grupo COSAN, mas
antes da liquidação das sociedades cooperativas sediadas na Holanda, o
controle da ESSO assumiu a seguinte configuração:

Na sequência, já com a razão social alterada para Cosan Combustíveis e
Lubrificantes S.A. (COSAN CL), a composição acionária passou a ser a
seguinte:

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Finalmente, a COSAN CL (atual COSAN LE), após a incorporação reversa de
sua controladora, a COSANPAR, passou a ter a seguinte estrutura
societária:

Para o autuante, as despesas de amortização do ágio gerado na aquisição da
participação societária na ESSO pela COSANPAR, posteriormente incorporada
pela COSAN LE, são indedutíveis, pois decorrem de reestruturação societária por
meio de criação de empresa veículo, com falta de propósito negocial, e, portanto,
de uma simulação e abuso de direito, mediante extrapolação dos limites do fim
econômico, da função social e da boa-fé objetiva do contrato de sociedade, com o
intuito de fraudar a lei tributária.
Continua o relatório:
A simulação e a ilicitude teriam ocorrido na aquisição das participações
societárias na ESSO, pelo grupo empresarial COSAN, com ágio de R$
1.464.180.873,00, fundado em expectativa de rentabilidade futura, em que
a adquirente se utilizou de uma empresa veículo, no caso, a COSANPAR, de
vida efêmera, apenas para poder deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL as despesas de amortização do ágio pago na aquisição da empresa
brasileira.
Se a COSAN S.A. tivesse adquirido a ESSO diretamente (sem se valer de
empresa veículo, a COSANPAR, de vida efêmera, na medida em que criada
para ser extinta), não poderia ter se beneficiado da amortização do ágio
para fins tributários, já que, em regra, essa despesa não seria dedutível (e
não se queria extinguir a própria COSAN S.A.).
As evidências de que a criação da COSANPAR teve como único propósito a
elaboração de um esquema ilícito com o fito de tornar o ágio pago na
aquisição das participações societárias na ESSO – indedutível por natureza –
dedutível, encontram-se na documentação, na escrituração e nas
informações contidas nas demonstrações contábeis tanto da própria
sociedade, como de sua controladora, a COSAN S.A.
Observando-se a escrituração contábil relativa ao capital social da
COSANPAR (Doc 37), verifica-se que todos os ingressos de recursos foram
provenientes da COSAN S.A., de forma direta, ou por meio de empresas
ligadas, utilizando-se de Adiantamentos para Aumento de Capital – AFAC.
Esses ingressos de recursos concentraram-se entre 28 de outubro e 17 de
novembro de 2008, ou seja, num período inferior a um mês. Sem esta
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injeção de recursos em sua controlada COSANPAR, a COSAN S.A. não
poderia jamais ser por ela substituída no negócio original (o que se deu em
25/11/2008, poucos dias após a última transferência de recursos).
Outros pontos evidenciariam que a COSANPAR era mera empresa veículo a
serviço dos interesses de sua controladora COSAN S.A:
a) A COSANPAR foi criada em 19/03/2008. Sem sede própria, passou a
funcionar na sala 22 do Escritório Administrativo da Usina Costa Pinto, sem
número, no Bairro Costa Pinto, em Piracicaba-SP, sendo que sua outra
controladora, a USINA, tinha sede na sala 20 deste mesmo escritório
administrativo (Doc 20).
b) Tanto a COSANPAR, como suas sócias, a USINA e a AGRICOLA, tinham, à
época, os mesmos Diretor Presidente e Diretor Superintendente,
respectivamente, os Srs. Rubens Ometto Silveira Mello e Pedro Isamu
Mizutani (Doc 20).
c) As operações financeiras da COSANPAR sempre tiveram a mesma
contraparte – sua controladora, a COSAN S.A. (Doc 38).
d) Apesar de ter sido criada para atuar na área de participações, a
COSANPAR, no curso de sua curta existência, não adquiriu participação em
nenhuma outra sociedade, salvo na que foi objeto do negócio original entre
sua controladora COSAN S.A. e o grupo EXXONMOBIL, qual seja, a ESSO,
negócio este engendrado com o único intuito de permitir a posterior
amortização do ágio.
Tal fato fica evidenciado pela análise do Ativo Total da COSANPAR (Docs 39
e 40), constante de seu Balanço Patrimonial relativo ao ano-calendário de
2008, do qual 99,73% tiveram origem em operações com sua controladora
COSAN S.A. O valor restante refere-se a Despesas Pré-Operacionais, Bancos,
Impostos e Contribuições a Recuperar, entre outros.
e) Praticamente todas as operações da COSANPAR tinham como
contraparte a sua controladora COSAN S.A. Mesmo suas operações com
terceiros, tais como compras a prazo de fornecedores, tiveram como
beneficiária, em última instância, a própria COSAN S.A., na medida em que,
após o processo de reorganização societária em que se extinguiu a
COSANPAR, a COSAN S.A. deixou de ser controladora indireta para tornar-
se controladora direta da COSAN LE (antiga ESSO, que incorporou sua
controladora COSANPAR), com praticamente a totalidade de seu capital
(99,99%).
Tal fato fica evidenciado pela análise da Demonstração do Resultado do
Exercício da COSANPAR relativa ao ano de 2008 (Doc 41), onde não existem
receitas, custos e despesas relacionadas a atividades comerciais, industriais
ou de prestação de serviços, mas, tão somente, valores concernentes a
resultados de equivalência patrimonial, decorrentes de participações em
Fl. 2416
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pessoas ligadas, em especial na ESSO, além de receitas e despesas
financeiras.
O autuante reforça a sua fundamentação com os argumentos extraídos do Termo
de Verificação Fiscal constante no processo no 16682.721208/2012-16, abaixo:
"Diz-se que uma empresa é de passagem quando uma pessoa jurídica é
criada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou
de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do
contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um
patrimônio ou um determinado recurso. Ou seja, a pessoa jurídica não é
criada com o propósito de realizar atividade empresária, e sim apenas para
permitir a obtenção de determinada vantagem.
Este foi exatamente o caso da COSANPAR. Constituída em 19 de março de
2008, e uma vez tendo cumprido o seu papel predeterminado nas operações
engendradas por sua controladora COSAN INDÚSTRIA e COMÉRCIO, que
compunham o esquema maior (visando também a fugir da tributação pelo
IRRF [processo administrativo no 16682.720343/2013-25]), foi extinta em
23/06/2009. Ou seja, a COSANPAR não foi uma pessoa jurídica criada com
o objetivo de empresariar. Trata-se de empresa “de papel”, criada com o
único intuito de servir como “empresa veículo” para viabilizar o
aproveitamento de ágio por sua antiga controlada ESSO (esta sim uma
empresa com propósito negocial, dedicada à produção de bens e/ou
serviços), hoje Cosan Combustíveis e Especialidades S.A. (a Fiscalizada).
O que se verifica, in casu, é uma incorporação “às avessas” (a controlada,
ESSO, incorpora a controladora, COSANPAR), o que acaba por gerar uma
situação curiosa em relação ao ágio na aquisição (pela COSANPAR) da
participação societária (na ESSO). O ágio é resultante da aquisição de uma
participação societária de titularidade da controladora (COSANPAR),
participação esta que representa fração do capital da pessoa jurídica
controlada (ESSO). Na medida em que a controlada (ESSO) incorpora a
controladora (COSANPAR), desaparece o sujeito jurídico titular da
participação societária (e do ágio).
Assim, caso preservado, o montante do ágio passaria a estar dentro da
incorporadora ESSO (antiga controlada), possuindo como origem, como
motivo, um elemento (por exemplo, expectativa de rentabilidade futura)
que agora integra a própria incorporadora. Ou seja, a controlada ESSO, ao
incorporar sua antiga controladora COSANPAR, passa a ser titular de um
ágio amortizável cuja origem está, por exemplo, na expectativa de
rentabilidade futura dela mesma, ESSO.
Seria o chamado "ágio de si mesmo", o que faz com que eventual
planejamento tributário seja descaracterizado como tal, na medida em
que contaminado por ilicitude.
Fl. 2417
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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De fato, anteriormente à incorporação, a COSANPAR era o sujeito jurídico
titular da participação societária (e, portanto, do ágio pago na aquisição
dessa participação societária, cuja razão de existir era a expectativa de
rentabilidade futura da ESSO).
A fiscalizada (antiga ESSO) fez desaparecer, por incorporação reversa, sua
antiga controladora (COSANPAR), transferindo para dentro de si mesma o
montante do ágio, cuja origem era sua própria expectativa de
rentabilidade futura.
Assim, no presente caso, reforce-se uma vez mais, a única função da
empresa COSANPAR, no conjunto de operações realizadas, foi servir de
veículo para a criação de despesas de amortização de ágio que seriam
deduzidas das bases de cálculo do Imposto sobre Renda e da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido da fiscalizada, após esta ter incorporado
aquela. Trata-se de uma empresa sem qualquer propósito negocial.
Considerando os fatos narrados, verifica-se que a operação efetivamente
realizada (ato dissimulado) deu-se entre a COSAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO
e a EXXONMOBIL, tendo como objeto a participação societária na ESSO
BRASILEIRA DE PETRÓLEO LIMITADA.
Ocorre que, se a operação tivesse sido realizada em sua forma jurídica
original - aquisição direta conforme consignado no parágrafo anterior -
NÃO HAVERIA A POSSIBILIDADE LEGAL DE DEDUÇÃO DAS DESPESAS DE
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO (diferença entre o montante pago e o valor
patrimonial correspondente) pago na aquisição da participação societária
na ESSO das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da Fiscalizada."
Reforça que a 4a Câmara da 2a Turma Ordinária do CARF, Acórdão no 14-
02002.090, julgou procedente o lançamento consubstanciado no processo no
16682.721208/2012-16, ementas a seguir:
ÁGIO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA SEM MUDANÇA DE CONTROLE
ACIONÁRIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA.
O ágio na aquisição de participação da sociedade realizada por empresa do
mesmo grupo empresarial e posteriormente incorporada pela autuada, sem
alteração da composição do controle acionário da mesma, e sem o trânsito
de recursos financeiros entre as empresas envolvidas não tem fundamento
econômico.
MULTA DE OFÍCIO. CONDUTA ACATADA PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. IMPOSSIBILIDADE.
Constatado que o procedimento adotado pela contribuinte, à época dos
fatos geradores, era referendado pelas decisões do CARF, não se pode falar
em dolo, e, consequentemente, em fraude, sonegação ou conluio (arts. 71,
Fl. 2418
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72 e 73 da Lei no 4.502/64), elementos necessários à qualificação da multa
de ofício, conforme determina o parágrafo 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
DOS FATOS RELACIONADOS AO ÁGIO DEDUZIDO PELA RAIZEN COMBUSTÍVEIS S/A
(INCORPORAÇÃO DE PARTE DO ACERVO CINDIDO DA COSAN CL - ATUAL COSAN
LE).
De acordo com o PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CISÃO
PARCIAL DE COSAN CL, COM VERSÃO DA PARCELA CINDIDA PARA A SHELL
(Doc 18), em 25 de agosto de 2010, a COSAN S.A., sócia controladora da
COSAN DC, que por sua vez era a acionista controladora da COSAN LE,
avençou a formação de uma associação com a SHELL e empresas a ela
relacionadas, sujeita ao cumprimento de determinadas condições (“Joint
Venture”), nos termos do Contrato Estrutural (“Framework Agreement”),
celebrado nesta mesma data entre COSAN, COSAN DC , Cosan Limited
(sociedade constituída de acordo com as leis de Bermudas), Houches
Holdings S.A. (antiga denominação de Raizen S.A.), Shell, Shell Brasil
Holding B.V. (sociedade constituída de acordo com as leis dos Países
Baixos), Shell Overseas Holdings Limited (sociedade constituída de acordo
com as leis da Inglaterra) e Milimétrica Participações S.A. (antiga
denominação de Raizen Energia S.A.), conforme retratado a seguir.
Assim, visando cumprir o pactuado nos documentos que formalizaram a
Joint Venturi, em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 01 de junho
de 2011, os acionistas da RAIZEN (Shell Brazil Holding B.V. e André Lopes de
Araujo) aprovaram a incorporação do acervo patrimonial cindido da COSAN
LE (antiga COSAN CL), correspondente às atividades de distribuição de
combustíveis, com valor patrimonial líquido contábil de R$ 601.698.458,00,
apurado na data-base de 30 de abril de 2011.
Em razão desta incorporação, o capital social da RAIZEN aumentou em R$
301.698.458,00, destinando-se os remanescentes R$ 300.000.000,00 à
formação de Reserva de Capital. Emitiram-se, então, 589.448.062 novas
ações (495.799.786 ordinárias e 93.648.276 preferenciais Classe B), todas
elas nominativas e sem valor nominal, subscritas e integralizadas
exclusivamente pela COSAN DC, subsidiária integral da COSAN S.A. A partir
da incorporação da COSAN DC pela COSAN S.A. (Doc 43), em 23/11/2011,
os benefícios econômicos gerados pela RAIZEN passaram a ser igual e
diretamente compartilhados por seus dois acionistas SHELL BRAZIL
HOLDING B.V. e COSAN S.A.
Nesta reorganização societária, a COSAN LE foi cindida parcialmente,
vertendo-se parte de seu patrimônio à contribuinte (RAIZEN), juntamente
com parte do saldo do ágio existente naquela data, R$ 548.688.505,92, que
tiveram origem na incorporação reversa da COSANPAR S.A. pela COSAN LE,
conforme descrito na resposta ao TIPF.
Fl. 2419
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De acordo ainda com as informações prestadas em resposta ao TIPF, a
contribuinte (RAIZEN), passou, a amortizar, mensalmente, a partir de junho
de 2011, R$ 14.829.419,08 a título do referido ágio.
Ou seja, parte do ágio considerado indedutível na COSAN LE fez parte da
parcela de seu patrimônio que foi cindida e vertida para a RAIZEN, que
passou a amortizá-lo.
Resta agora discutir, se, a partir dessa nova combinação de negócios, houve
alguma modificação quanto à dedutibilidade desse ágio na nova companhia
(RAIZEN).
VIII.2 Da esquematização do ágio gerado pelas operações realizadas pelo
grupo COSAN:
A fim de proporcionar uma melhor visualização das operações societárias
relevantes para o surgimento do ágio e sua posterior amortização pela
COSAN LE e RAIZEN, seguem alguns diagramas que retratam as estruturas
societárias com os respectivos ágios gerados ou transferidos, conforme
apontam os documentos juntados aos autos do processo administrativo no
16682.721208/2012-16, lavrado em face de COSAN LE, associados aos
documentos disponibilizados pela RAIZEN no curso do presente
procedimento fiscal.
1o) Configuração societária após a aquisição, em 19/01/2009, das
participações
societárias
na
ESSO,
já
denominada
COSAN
CL
(posteriormente, denominada COSAN LE) e da extinção, em 18/12/2008,
das cooperativas sediadas na Holanda (Doc 06).

2o) Configuração societária após a incorporação reversa, em 23/06/2009,
por meio da qual a controlada COSAN CL incorpora sua controladora, a
COSANPAR (Doc 07).
Observe-se que o ágio inicialmente constituído foi ajustado, por meio de
estornos, baixas e amortizações, de R$ 1.464.180.873,00 para R$
Fl. 2420
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1.329.785.552,43, conforme Balanço Patrimonial de 23/06/2009, referente
ao processo de incorporação da COSANPAR (Doc 39).
A partir deste evento, a COSAN LE (antiga COSAN CL) passou a amortizar
como despesa, o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade
futura, valendo-se do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.

3o) Configuração societária após a incorporação do acervo cindido da
COSAN CL (atual COSAN LE) pela RAIZEN, em 01/06/2011 (Doc 18).

A partir deste evento, a RAIZEN passou a amortizar, por meio de exclusão
direta, o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura,
valendo-se do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
VIII.3 Da indedutibilidade do ágio na RAIZEN:
Conforme exaustivamente exposto anteriormente nos subitens VII.4 a VII.7,
considerou-se indedutível o ágio amortizado pela COSAN LE, por decorrer de
reestruturação societária, na qual se utilizou de empresa veículo
(COSANPAR), com absoluta falta de propósito negocial.
As operações societárias realizadas pelo grupo econômico de que a RAIZEN
atualmente faz parte caracterizaram simulação, por se tratar de operações
estruturadas que, isoladamente, aparentam licitude de direito, no entanto,
quando vistas em seu conjunto, demonstram uma outra realidade, pois
extrapolam os limites da função social e do fim econômico da propriedade e
dos contratos, em especial o de sociedade.
A simulação e a ilicitude teriam ocorrido na aquisição das participações
societárias da ESSO, pelo grupo empresarial COSAN, com ágio, por
Fl. 2421
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expectativa de rentabilidade futura, de R$ 1.464.180.873,00, em que a
adquirente se utilizou de uma empresa veículo, a COSANPAR, de vida
efêmera, apenas para poder deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
as despesas de amortização do ágio pago na aquisição da empresa. Se a
compra fosse feita como investimento direto, a adquirente não poderia
ter se beneficiado da amortização do ágio para fins tributários, já que, em
regra, essa despesa não é dedutível.
Como visto no voto do Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar
transcrito acima, o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira elaborado
pela KPMG Corporate Finance Ltda (Doc 05), segundo o qual se
fundamentou o ágio pago na aquisição da ESSO pela COSAN S.A. por meio
da empresa veículo COSANPAR, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses
após à realização das operações, portanto, apenas atesta que a avaliação
feita pela interessada ocorreu muito tempo após a conclusão dos negócios
praticados.
Evidenciou-se, desta forma, que tal documento não se prestava para
autorizar a dedutibilidade do ágio. Como o laudo não foi elaborado à
época em que o ágio foi pago, não poderia embasar a decisão tomada
sobre o negócio que deu origem ao ágio. Assim, saliente-se uma vez mais
que o ágio foi calculado com base em quaisquer outras razões
econômicas, mas não na rentabilidade futura da ESSO.
Pelos argumentos anteriormente expostos, ficou cabalmente demonstrado
que a real adquirente das participações societárias da ESSO foi a COSAN
S.A., servindo a COSANPAR apenas como uma “ponte” na concretização
dessa operação, ou seja, como empresa veículo.
Observe-se que, com a edição da Lei no 9.532/1997, por meio,
especificamente, do que dispõem os seus artigos 7o e 8o (artigo 386 do
RIR/99), alteraram-se sensivelmente as consequências tributárias do ágio
pago por expectativa de rentabilidade futura na aquisição de um
investimento.
A partir da edição da referida lei, possibilitou-se, para fins tributários, o
aproveitamento do ágio à fração de 1/60 ao mês, no máximo, para cada
mês do período de apuração, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão de
pessoa jurídica, na qual se detinha participação societária adquirida com
ágio.
A origem da norma tributária está no fato de que, a partir do momento em
que ocorre, por exemplo, a incorporação de uma sociedade na qual se
detinha participação societária adquirida com ágio, este mesmo ágio pago
e escriturado pela investidora passa a integrar, junto com os lucros
advindos da empresa investida que justificaram o pagamento daquele
sobrepreço por expectativa de rentabilidade futura, um mesmo patrimônio.
Fl. 2422
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Assim, impossível para a investidora amortizar o ágio pago quando da
aquisição da investida à medida que esta vai auferindo lucros.
Como consequência dessa "confusão patrimonial" entre investidora e
investida, a legislação tributária passou a admitir que a contribuinte
deduzisse a despesa que teve com o pagamento deste ágio.
Portanto, ao contrário do que muitos entendem, o direito à dedução fiscal
do ágio não decorre simplesmente do seu efetivo pagamento. Como visto
na norma supracitada, o direito à dedução do ágio pago por expectativa
de rentabilidade futura, quando da aquisição de investimento, nasce da
“confusão patrimonial” entre investida e investidora.
Todavia, para que se consume essa confusão de patrimônio entre investida
e investidora, é imprescindível que o ágio contabilizado tenha sido
efetivamente suportado por alguma das entidades que participam desta
“confusão patrimonial”. O real investidor, portanto, deve se confundir
com o seu investimento.
Em outras palavras, no caso de uma incorporação, fusão ou cisão, para
poder deduzir, nos termos do artigo 386 do RIR/99, a amortização do ágio
registrado, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago
na aquisição de um investimento unir seu patrimônio ao da pessoa
jurídica investida. O ágio deve, portanto, ter sido de fato pago por alguma
das pessoas jurídicas que participa da incorporação, fusão ou cisão
societária.
Vale dizer, portanto, que, de acordo com a previsão legal, qualquer situação
diferente da hipótese aqui descrita não admite a dedução da despesa com
amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que
envolva um ágio que não tenha de fato sido suportado por nenhuma das
partes envolvidas na operação societária não permitirá a aplicação do
benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até
existir contabilmente em face da aplicação do Método de Equivalência
Patrimonial - MEP, mas não será dedutível para fins de apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL.
...
Retornando ao caso sob análise, tendo sido a COSAN S.A. a real adquirente
da participação societária na ESSO, não há como a incorporação da
COSANPAR por sua controlada COSAN LE justificar a dedutibilidade desse
ágio nos termos do artigo 386 do RIR/99. Por certo, não há como defender
que houve o encontro, num mesmo patrimônio, do ágio pago pela COSAN
S.A. e dos lucros auferidos pela ESSO, pois quem efetivamente adquiriu
(COSAN S.A.) essa empresa (ESSO), com ágio, nunca a incorporou (ou foi
por ela incorporado).
Fl. 2423
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Na situação mais atual, em que a RAIZEN incorporou parcela cindida da
COSAN LE, também nenhuma das duas pessoas jurídicas participantes da
operação societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição da
participação societária na ESSO.
Não houve, da mesma forma, nesta nova incorporação, a referida
"confusão patrimonial" entre a real investidora (COSAN S.A.), que
suportou o ágio, e a investida (ESSO), cuja expectativa de rentabilidade
futura gerou o ágio.
Assim, não há como justificar a amortização, pela RAIZEN (fiscalizada), do
ágio pago pela COSAN S.A. na aquisição (por meio da empresa veículo
COSANPAR) da participação societária na ESSO.
Ademais, analisando-se a situação sob outra ótica, nada mais natural que
esse ágio seja também indedutível na RAIZEN, uma vez que, com a
transferência efetuada, mantêm sua natureza e características originais;
portanto, se ele foi considerado indedutível na COSAN LE, também o será na
RAIZEN.
Sendo a COSAN S.A. quem de fato adquiriu a participação societária na
ESSO e arcou com o pagamento do ágio, ela, e somente ela, poderia
repassá-lo a um terceiro em caso de absorção de seu patrimônio. Não foi o
caso. A parcela de patrimônio absorvida pela contribuinte (RAIZEN) teve
origem em sua controlada, a COSAN LE.
Além disso, e igualmente relevante, quanto ao real beneficiário dos efeitos
tributários da amortização do ágio vertido para a RAIZEN, é importante
ressaltar que, embora seja intuitivo acreditar que ela, como atual detentora
formal do ágio, se aproveitasse do benefício fiscal, não é o que se constata
nas NOTAS EXPLICATIVAS ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE 31 DE
MARÇO DE 2014, referente ao período de abril/2013 a março/2014 (Doc
11), in verbis:
Notas explicativas da administração às demonstrações
financeiras em 31 de março de 2014
(Em milhares de reais, exceto quando indicado de outra forma)
" 9. Partes relacionadas
(...)
(6) Cosan S.A. Indústria e Comércio
(...)
O valor registrado no passivo não circulante, Controladora e Consolidado,
refere-se ao valor de benefícios fiscais a reembolsar a Cosan, quando
efetivamente aproveitados pela Companhia, no montante de R$ 30.253
(R$ 90.756 em 2013) (Nota 20.a), determinado pelo saldo de benefício
Fl. 2424
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fiscal sobre amortização de ágios transferidos para a Companhia quando
da reestruturação societária para formação da Companhia.
O pagamento dessa obrigação será realizado anualmente, exceto por
reorganizações societárias que venham a ocorrer ao longo do exercício e
que gerarem a necessidade de apresentação de Declaração de Imposto
sobre a Renda Pessoa Jurídica (“DIPJ”). Neste caso, o pagamento deve ser
feito em até 20 dias úteis após entrega da DIPJ momento esse que se
materializou a economia fiscal relacionada a utilização de créditos
tributários. A forma de pagamento será por meio da distribuição de
dividendos exclusivos aos detentores das ações preferenciais classe B.”
(grifei)
Idênticas
disposições
constam
das
NOTAS
EXPLICATIVAS
ÀS
DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE 31 DE MARÇO DE 2013, referente ao
período de abril/2012 a março/2013 (Doc 12), nas quais se informou ainda
o seguinte:
Notas explicativas da administração às demonstrações
financeiras em 31 de março de 2013
(Em milhares de reais, exceto quando indicado de outra forma)
“21. Patrimônio líquido
(a) Capital social
(...)
Em 1o de junho de 2011, em Assembleia Geral Extraordinária, foi deliberado
e aprovado pelos acionistas aumento de capital da Companhia no montante
de R$ 601.698, ajustado pelo valor de mercado das ações para R$857.268
(vide nota 9), através de acervo patrimonial líquido contábil com data-base
em 30 de abril de 2011, contribuído pela Cosan Combustíveis e Lubrificantes
S.A. relacionado às suas atividades de distribuição de combustíveis,
conforme laudo de avaliação emitido por empresa especializada
independente. Desse montante, R$ 301.698 foram destinados à conta de
capital social e R$ 555.570 foram destinados à conta de reserva de capital,
totalmente subscritos e integralizados mediante a conferência de
589.448.062 ações, sendo 495.799.786 ações ordinárias e 93.648.276 ações
preferenciais Classe B. A partir deste momento os benefícios econômicos da
Companhia passaram a ser igualmente compartilhados por seus acionistas
Shell e Cosan.
Ações preferenciais a pagar
Os benefícios fiscais oriundos da utilização dos saldos de prejuízos fiscais e
da base negativa de contribuição social gerados pela Shell antes da
formação da Companhia, assim como os benefícios fiscais oriundos da
amortização fiscal de ágios provenientes da contribuição da Cosan,
Fl. 2425
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deverão ser restituídos aos respectivos acionistas à medida que a
Companhia os utilizar como redução dos saldos de seus tributos a pagar.
Para a realização dessas restituições, foram emitidas ações preferenciais
classe B exclusivamente para Cosan e classe C exclusivamente para Shell
com o objetivo de remunerá-los por meio do pagamento de dividendos no
montante do benefício fiscal utilizado pela Companhia no ano fiscal que
segue de janeiro a dezembro, de cada ano.
Dessa forma, em 1o de junho de 2011, a Companhia reconheceu obrigação
junto a Shell e Cosan, no montante de R$ 500.791 e R$ 196.440,
respectivamente, determinada pelas soma dos benefícios fiscais
mencionados anteriormente, em contrapartida da rubrica Ações
preferenciais, no patrimônio líquido.” (grifei)
Portanto, os benefícios tributários decorrentes do ágio da aquisição das
participações societárias na ESSO (atual COSAN LE), vertidos para a
contribuinte, no fim de tudo, são integralmente revertidos para a COSAN
S.A., à medida que a RAIZEN vai amortizando este ágio. Tal fato vem
corroborar também tudo o que foi apurado no decorrer do procedimento
fiscal, a condição de real adquirente da COSAN S.A. e a busca de um
mecanismo que possibilitasse a economia tributária indevida.
Assim, verifica-se, em última análise, que a operação engendrada para
transferir o ágio da COSAN LE para a RAIZEN buscou, em verdade, permitir
que a COSAN S.A. continuasse a beneficiar-se das deduções indevidas das
despesas correspondentes à amortização daquele mesmo ágio, oriundo da
operação ilegal de incorporação reversa envolvendo a COSANPAR
(empresa veículo) e sua controlada COSAN LE, objeto das autuações
anteriores mencionadas no presente TVF.
Os montantes deduzidos foram os seguintes:

Em razão da exclusão indevida do ágio, as estimativas de IRPJ e CSLL restaram
recolhidas a menor, ensejando o lançamento da multa isolada prevista no art. 44,
inc. II, alínea "b", da Lei no 9.430, de 1996.
O autuante manteve os mesmos valores compensados de prejuízos fiscais e de
base de cálculo negativa da CSLL, pois, conforme os arts. 579 a 586 do
Regulamento do Imposto de Renda (Decreto no 9.580, de 2018), a compensação é
opção do contribuinte, não cabendo ao Fisco proceder de ofício essa
Fl. 2426
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compensação e, nesse sentido, houve manifestação pela sua não aplicabilidade,
conforme resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 08, de 19/02/2018.
O contribuinte apresentou a impugnação de folhas 1447 a 1545, alegando, em
síntese, o seguinte:
- as operações resultaram no aproveitamento do ágio, não podem ser analisadas
simplesmente do ponto de vista dos atos societários considerados isoladamente,
tal como fez o Sr. Agente Fiscal. Ou seja, não se pode analisar a operação “quadro
a quadro”, é necessário analisá-la como um todo. Vale dizer: não basta ver os
fatos tais como descritos fotografia a fotografia, mas sim analisar o filme como
um todo, conforme leciona Marco Aurélio Greco.
- faz parte do Grupo Cosan, que atua em diversos setores econômicos. No ano de
2008, com o intuito de expandir o seu portfólio de negócios para o setor de
combustíveis e lubrificantes, o Grupo Cosan negociou e adquiriu ativos do Grupo
Exxonmobil no exterior, o que resultou, posteriormente, no controle da Esso
Brasileira de Petróleo (“Esso”).
- em 19/03/2008, neste contexto de expansão das atividades do Grupo Cosan,
houve a constituição da Cosanpar Participações Ltda. (“COSANPAR”), CNPJ no
09.503.936/0001-00, cujos acionistas eram as sociedades brasileiras Usina da
Barra S/A Açúcar e Álcool (“Usina”) e Agrícola Ponte Alta S/A (“Agrícola”).
- a COSANPAR tinha por objetivo segregar a atividade de distribuição de
combustíveis e lubrificantes dos demais negócios do Grupo e, ainda, permitir o
ingresso de investidores nesse negócio, o que não se concretizou naquele
momento e motivou a incorporação da COSANPAR pela COSAN LE alguns meses
depois de concluída a operação de compra e venda com o Grupo Exxonmobil.
- a entrada do investidor externo acabou acontecendo apenas em 2010, quando a
COSAN e SHELL decidiram unir suas operações e constituir a Raízen Combustíveis
S/A (uma das maiores empresas do segmento de combustíveis do mundo), com
início efetivo das atividades em 06/2011.
- Em 23/04/2008, foi firmado o Contrato de Compra e Venda, entre as sociedades
Exxonmobil Holdings e Exxonmobil BR, na qualidade de Vendedoras
(“Fornecedoras”), e Cosan e Usina, como Compradoras, cujo objeto era a
aquisição de todas as participações em duas cooperativas que seriam criadas em
conformidade com a legislação dos Países Baixos, e que deteriam 100% das ações
da Esso.
- o interesse do Grupo Exxonmobil era a venda da empresa Exxonmobil BR. Após
as negociações, chegou-se a um acordo no sentido de que seriam constituídas as
mencionadas cooperativas holandesas para receber o investimento direto na
Esso. Com isso, foi possível chegar ao mesmo resultado prático da aquisição de
ativos na Holanda (aquisição direta da Exxonmobil BR ou das cooperativas).
Fl. 2427
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-Em 03/10/2008, como uma etapa intermediária na reestruturação societária para
constituição das cooperativas, a Exxonmobil BR transfere parte da participação
societária na Esso para a Exxonmobil International.
- Nessa mesma data, foram transferidas as quotas de participação na Esso para as
cooperativas holandesas Brazil International Holdings Cooperatief U.A. (“BIH”) e a
Brazil Holdings Cooperatief U.A. (“BHC”), em estrita observância ao previsto no
contrato firmado em 23/04/2008.
- Em 06/10/2008, houve a transformação da COSANPAR em sociedade anônima e
o aumento de seu capital social em R$ 557.378.790,00, integralizado pela Cosan.
Neste evento, a Agrícola se retira do investimento na COSANPAR.
- Em 13 e 14/10/2008, houve o registro das cooperativas holandesas BIH e a BHC
perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (“CNPJ”) no Brasil.
- Em 07/11/2008, foi realizada Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) para a
deliberação dos acionistas da COSANPAR com relação à aquisição das
participações societárias representativas da totalidade do capital social das duas
sociedades cooperativas sediadas na Holanda, bem como para autorizar ordens
de pagamento e remessas para o exterior até o valor de US$ 989 milhões.
- Em 17/11/2008, houve nova integralização de capital da Cosan na COSANPAR no
valor de R$ 1.149.400.000,00, o que fez com que o saldo final da conta Capital
Social da COSANPAR correspondesse a R$ 1.706.779.790,00.
- Em 21/11/2008, ocorreu a primeira transferência no valor de R$ 520.385.540,64
da COSANPAR para a Exxonmobil Capital N.V.2 relativa ao pagamento da
aquisição das participações nas cooperativas holandesas BIH e BHC.
- Em 25/11/2008, houve a alteração do Contrato de Compra e Venda firmado em
23/04/2008 entre Exxonmobil e Cosan, de forma que esta empresa fosse
substituída pela COSANPAR na qualidade de compradora (empresa esta que havia
sido constituída pelo Grupo Cosan com a finalidade de aquisição do investimento,
conforme demonstrado).
- Nesta mesma data, houve a segunda transferência da COSANPAR para a
Exxonmobil Capital N.V. relativa à aquisição das participações societárias nas
cooperativas holandesas.
- Em 01/12/2008, são firmados 4 contratos de “Transferência de Participação em
uma Cooperativa”, por meio dos quais as participações societárias que a
Exxonmobil International e a Exxonmobil BR possuíam nas cooperativas
holandesas BIH e BHC foram adquiridas pela COSANPAR e pela Usina, que passam
a ser suas controladoras diretas.
- Com efeito, neste momento, a COSANPAR registrou um ágio de R$
1.487.009.597,183 gerado pela referida aquisição entre partes independentes e
com pagamento em dinheiro.
Fl. 2428
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- Em 04/12/2008, ratificação em AGE de transferências de numerários da
COSANPAR à sua controladora Cosan referentes a valores de caixa não utilizados
na aquisição do investimento nas cooperativas, bem como autorização para
proceder a novas transferências de valores pelo período de seis meses.
- Em 18/12/2008, houve a liquidação das cooperativas holandesas BIH e BHC, em
conformidade com a legislação vigente na Holanda, motivo pelo qual a
participação na Esso passou a ser registrada diretamente nas empresas brasileiras
Usina e COSANPAR como sucessoras legais, desdobrando-se seu custo de
aquisição entre patrimônio líquido e ágio nos mesmos montantes registrados na
etapa anterior.
- Em 19/01/2009, transformação da Esso de sociedade limitada em sociedade por
ações, passando a denominar-se Cosan Combustíveis e Lubrificantes S.A (“COSAN
CL”).
- Em 23/06/2009, houve a deliberação sobre a incorporação da COSANPAR pela
COSAN CL (antiga Esso – atual Cosan Lubrificantes e Especialidades S.A. “COSAN
LE”). Trata-se de incorporação reversa, na qual a sociedade controlada incorpora
sua controladora. Neste momento, o ágio pago passou a ser amortizado para fins
fiscais, nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
- Em 01/06/2011, a COSAN LE sofreu cisão parcial, sendo o acervo cindido
incorporado pela antiga SHELL (atual Raízen Combustíveis S/A, ora Impugnante).
- Na operação, conforme consta do próprio TVF, “foi transferido para a RAIZEN
parte do ágio em investimentos, no valor de R$ 548.688.506,92, gerado
originalmente pela COSANPAR, quando da aquisição, por esta, das participações
societárias nas “cooperativas holandesas”, e posteriormente transferido para a
COSAN CL, por incorporação reversa” (fl. 31 do TVF).
- Em nenhum momento foi questionada a amortização do ágio em razão da cisão
em si mesma, mas tão somente em razão de supostos vícios na origem/formação
do ágio quando da aquisição realizada pela empresa COSANPAR.
- O cerne da acusação fiscal está na desqualificação da suposta sociedade veículo
(COSANPAR) como real adquirente do investimento, sendo que quem
verdadeiramente teria ocupado tal posição, no entendimento da fiscalização,
seria a COSAN S/A Indústria e Comércio. Entretanto, em razão da mesma
operação, a fiscalização também lavrou auto de infração em razão da suposta
ausência de retenção de imposto de renda na fonte, decorrente de ganho de
capital auferido por sociedade no exterior - processo no 16682.720343/2013-25 -
qualificando a COSANPAR como a real adquirente do investimento, cuja decisão
definitiva já foi proferida pelo CARF no acórdão no 2201-002.666.
- Isso representa uma flagrante contradição entre as acusações. No caso dos autos
a real adquirente do investimento é a COSAN S/A Indústria e Comércio, ou seja,
há a desconsideração da COSANPAR (empresa veículo), sucedida pela Cosan
Combustíveis e Lubrificantes, cujo acervo cindido foi incorporado pela
Fl. 2429
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impugnante. No caso do processo 16682.720343/2013-25, a premissa fiscal
ratificada pelo CARF, é de que a real adquirente do investimento é a COSANPAR.
Ou seja, não há a desconsideração da COSANPAR.
- Tal fato reflete a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da
presente autuação fiscal e, consequentemente, a dos autos de infração.
- Caso não seja acatada a preliminar acima, sendo o ágio a diferença entre o custo
de aquisição das participações societárias e o patrimônio líquido da sociedade
investida, resta claro que caso o custo de aquisição seja majorado pela inclusão do
imposto que supostamente deveria ter sido retido na fonte, consequentemente
ter-se-á um inevitável aumento do valor do ágio passível de amortização. Assim, a
não retenção do IR/Fonte teve influência direta na determinação do valor
apurado a título de ágio, o qual, efetivamente, deu-se em valor inferior ao que
poderia ter sido registrado no caso de eventual retenção do IR/fonte, que
acarretaria no aumento da operação.
- Diante do fato de que o CARF considerou devido o IR/Fonte no processo antes
referido, resta clara a necessidade de reajuste do valor da operação, de modo a
ser registrado o referido valor como acréscimo ao valor do negócio e,
consequentemente, ao valor do ágio registrado em sua contabilidade, devendo a
autoridade julgadora determinar o reajuste no valor registrado à título de ágio
passível de amortização.
- Na época dos fatos (2008 a 2011), a jurisprudência administrativa então
majoritária era no sentido de que o aproveitamento fiscal do ágio em casos
semelhantes ao presente era legítimo e plenamente válido. Com a edição da Lei
no 13.655, de 2018 (Lei da Segurança Jurídica), que incluiu disposições sobre
segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público no
Decreto-Lei no 4.657, de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro),
impondo à Administração e, consequentemente, a esta Turma de Julgamento, a
necessidade de considerar as orientações gerais da época, entendidas como
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, em suas decisões
administrativas (art. 24 do referido Decreto-Lei).
- Para o aproveitamento do ágio, a Lei no 9.532, de 1997, arts. 7o e 8o, apenas
estabeleceu que aquisição da participação societária se desse com ágio, que
houvesse absorção do patrimônio da investida em virtude da fusão, cisão ou
incorporação (ou a absorção da investidora pela investida, consoante previsão
expressa do art. 8o) e que a fundamentação econômica do ágio fosse lastrada em
expectativa de rentabilidade futura. Esses requisitos legais foram integralmente
cumprido, pois (i) houve a efetiva aquisição das cooperativas holandesas
(controladoras da Esso no Brasil), mediante o pagamento integral em dinheiro (21
e 25/11/2008); (ii) foi efetivada a incorporação COSANPAR pela COSAN LE (antiga
COSAN CL) - incorporação reversa, nos termos do art. 8o - e (iii) o ágio pago pela
COSANPAR foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da
Fl. 2430
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companhia investida, conforme estudo interno promovido pelo Banco Morgan
Stanley e Laudo de Rentabilidade Futura da KPMG.
- No caso dos autos, somente é questionado o direito à amortização do ágio
(inocorrência de confusão patrimonial, empresa veículo, propósito negocial e
suposta inexistência do laudo) e, em nenhum momento, questiona o fato de que
tal ágio foi vertido à impugnante por meio da cisão parcial, deixando tal questão
fora da lide. Inclusive, o próprio autuante, alegando que o ágio é indedutível,
reconhece que com a transferência efetuada, (o ágio) mantêm sua natureza e
características originais.
- A operação não buscou nenhuma economia tributária que não ocorreria se a
aquisição das cooperativas holandesas se verificasse de outras maneiras, sendo a
utilização da COSANPAR uma opção estritamente negocial do Grupo Cosan.
- Assim, caso a aquisição se desse na forma original (i) adquirentes Cosan e Usina;
(ii) vendedores Exxonmobil International e ExxonMobil BR e (iii) adquiridas BIH e
BHC (cooperativas), não haveria nenhum benefício fiscal diferente do que foi
efetivamente verificado. Na verdade, o Grupo Cosan obteria maiores benefícios
do que aqueles alcançados com a criação da COSANPAR e a segregação do
investimento, pois, nos anos anteriores à operação, a COSAN acumulava prejuízos
fiscais e bases de cálculo negativa de CSLL, os quais seriam passíveis de
compensação com os lucros gerados pela COSAN LE caso tivesse sido incorporada
diretamente por aquela empresa.
- As razões da criação da COSANPAR teve como principal objetivo permitir a
aquisição e a administração desse novo investimento de forma apartada dos
demais ativos do Grupo (essencialmente no setor sucroenergético), não
impactando os outros negócios desenvolvidos pela Cosan, além disso a
necessidade que se teria de observar as regras da Comissão de Valores
Mobiliários para a operação, o que poderia implicar, inclusive, na abertura do
capital da Esso em um momento indesejado pelo Grupo.
- Caso a aquisição das cooperativas holandesas tivesse sido efetuada diretamente
pela COSAN e depois efetuada a sua cisão, vertendo a parcela correspondente ao
patrimônio da Esso, ainda haveria o encontro do investimento com ágio pago pela
participação societária, possibilitando, consequentemente, a amortização do ágio
pago.
- Uma terceira alternativa que poderia ter sido adotada pelo Grupo Cosan, caso o
intuito fosse apenas a amortização fiscal do ágio na aquisição das cooperativas
holandesas, seria a implantação de reorganização societária verificada em quase a
totalidade das privatizações ocorridas no Brasil, em que o investimento adquirido
com ágio seria integralizado em qualquer empresa operacional do Grupo Cosan, a
qual, posteriormente, seria incorporada pela empresa adquirida, procedimentos
admitidos como válidos nas empresas Vivo S/A (acórdão no 1101-00.354) e Tele
Norte Leste Participações S/A (Acórdão no 1301-000.711).
Fl. 2431
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- Uma quarta hipótese à criação da COSANPAR, seria a aquisição das cooperativas
holandesas por intermédio de uma das empresas operacionais do Grupo Cosan já
existentes antes da aquisição, a qual poderia ser capitalizada pela Cosan para essa
finalidade e, posteriormente, a incorporação reversa e a amortização do ágio, nos
termos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
- Como demonstrado, haveria formas alternativas de se realizar a operação em
comento, as quais conduziriam ao mesmo resultado fiscal que foi obtido com as
operações questionadas nos autos de infração originários do presente processo
administrativo.
- Em relação ao propósito negocial para a constituição da COSANPAR, afirma que,
sendo a maior empresa do Brasil e uma das maiores do mundo no setor
sucroenergético, buscou ampliar seu leque de atividades, iniciando no ano de
2008 negociações com o Grupo Exxonmobil, que culminou com a aquisição de
duas cooperativas na Holanda e, por conseguinte, os seus ativos no Brasil.
- Tratando-se a magnitude da negociação que estava em curso, a complexa
transição que se seguiria e a opção do Grupo Cosan em manter seus
investimentos no setor de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo
separados do restante das empresas do grupo, verificou-se a necessidade de criar
uma estrutura administrativa apartada. Assim, a COSANPAR foi criada com o
objetivo de ser a estrutura administrativa que daria suporte às atividades
desenvolvidas pela COSAN LE (posteriormente, parcialmente cindida).
- Durante a face de transição a COSANPAR contratou cerca de 100 empregados, os
quais receberam treinamento e, após a conclusão do negócio, passaram a atuar
nas atividades de atendimento a clientes, contas a pagar, contas a receber,
informática, controladoria, entre outras atividades. Por isso, não poderia ser uma
mera empresa sem propósito negocial.
- A COSANPAR foi devidamente constituída, permanecendo ativa por um ano e
três meses, o que de modo algum pode ser considerado um curto espaço de
tempo (ou vida efêmera), como quer fazer crer a fiscalização.
- A COSANPAR foi constituída também por necessidade de transparência no
projeto de aquisição, assegurando assim os direitos dos antigos e novos
investidores do Grupo, pois, desde 2005, tinha aberto seu capital, estando listada
no segmento especial de listagem denominado Novo Mercado da Bolsa de
Valores, Mercadorias e Futuros BM&FBOVESPA S/A.
- Caso houvesse a aquisição direta das cooperativas holandesas, muitos gastos
efetuados estariam pulverizados nos gastos incorridos pelo próprio Grupo na
consecução de suas atividades, tornando o trabalho de separá-los muito mais
difícil e aumentando a possibilidade de imprecisões.
- A COSANPAR também foi criada com o objetivo de atrair investidores com
KNOW HOW no ramo de combustíveis e auxiliasse no desenvolvimento da COSAN
LE por intermédio dessa expertise, sem que tivesse influência nos demais negócios
Fl. 2432
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do Grupo, não chegando a se concretizar nenhum acordo, motivo pelo qual foi
decidida a incorporação da COSANPAR pela COSAN LE para simplificação da sua
estrutura societária e que, posteriormente, foi parcialmente cindida e tal parte
resultou na impugnante.
- Somente em 2011 foi que conseguiu entrar em acordo com a SHELL, com a qual
uniu suas operações (com a criação da impugnante) e concretizou o planejamento
realizado pelo Grupo em 2008, quando da criação da COSANPAR.
- Deve-se observar que, em diversas operações, a constituição de uma sociedade
veículo é indispensável para que se obtenha o propósito negocial pretendido,
exatamente como ocorreu no presente caso, tendo em vista que a COSANPAR foi
fundamental para os objetivos estratégicos do Grupo Cosan, pois, apesar dos
questionamentos do autuante, deve-se ter em conta que a existência dessas
empresas não é suficiente para que se infirme a validade de uma operação que
culmine na amortização fiscal do ágio, nos termos da recente jurisprudência
administrativa, conforme se observam em diversos acórdãos do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais.
- Não houve a intenção de ocultar ou simular intenções no presente caso. Pela
definição estatuída no art. 167 Código Civil, haverá simulação sempre que um ato
apresenta vontade diferente da aparentemente manifestada, o que não se
verifica no presente caso, já que todos os atos executados pela Impugnante e seu
Grupo tinham o intuito de clareza hialina: (i) adquirir ativos do Grupo Exxonmobil
na Holanda; (ii) administrar os ativos adquiridos separados dos outros negócios do
Grupo Cosan; (iii) dar maior transparência ao processo de aquisição e (iv)
possibilitar a entrada de um investidor com expertise específica no setor de
derivados de petróleo.
- Além disso, os efeitos fiscais, que seriam o único objetivo para a criação da
COSANPAR segundo a fiscalização, poderiam ser obtidos com outras estruturas
como já evidenciado na presente defesa.
- A simulação não se presume e não se prova por meio de indícios. Ela deve ser
efetivamente comprovada, sob pena de, com isso, infringir-se todo o fim
pretendido pelo legislador ao dispor sobre a interpretação e a integração da
legislação tributária, constante nos arts. 107 a 112 do Código Tributário Nacional.
- Tanto que o autuante não lançou a multa qualificada nos autos do presente
processo, bem como no julgamento que resultou o Acórdão no 1402-002.090 -
processo no 16682.721208/2012-16 (COSAN LE), utilizado como fundamento da
presente autuação, o voto foi no sentido de que as operações que originaram o
ágio em comento eram legítimas à época dos fatos à luz da jurisprudência do
CARF, o que ensejou o cancelamento da multa qualificada.
- As operações realizadas pelo Grupo Cosan foram efetuadas de forma
transparente e pública, dentro da liberdade que os contribuinte possuem para
organizar seus negócios jurídicos da melhor forma, como afirma Pontes de
Fl. 2433
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Miranda, para quem o direito privado outorga aos homens e às pessoas jurídicas
considerável parcela de poder para a constituição de negócios jurídicos, numa
auto-regramento da vontade.
- Quanto ao Laudo de Rentabilidade Futura, questionado pelo autuante por ter
sido emitido após a realização das operações, a legislação e a jurisprudência
administrativa aceitam porque a o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, não
define a forma ou o momento em que o laudo deveria ser elaborado, tampouco
exigia a existência de um laudo formal. No caso concreto, embora o Laudo seja
datado de 03/06/2009 (Doc. 04), tem como data base 30/11/2008. Além disso,
em janeiro de 2008, previamente a realização dos negócios, o Banco Morgan
Stanley elaborou estudos internos que demonstram a expectativa de
rentabilidade futura (doc. 03).
- Somente com a edição da Medida Provisória no 627, de 11 de novembro de
2013, convertida na Lei no 12.973, de 2014, foram introduzidos requisitos e prazos
para a apresentação de laudo, determinando que o laudo seja elaborado por
perito independente, protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou
cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
Documentos, até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da
aquisição da participação.
- Também não prospera o argumento de que não teria ocorrido confusão
patrimonial, por não ter o evento de incorporação se verificado entre investidor
(o real adquirente, Cosan) e a Esso (investida), pois suposto requisito não se
encontra positivado nas normas tributárias como condição para o aproveitamento
do aludido benefício de amortização fiscal do ágio.
- O instituto da confusão patrimonial existe no ordenamento jurídico brasileiro,
mas não possui qualquer relação com o aproveitamento fiscal do ágio decorrente
de operações societárias. Trata-se de instituo inserido no contexto de
desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso, em que os bens e
recursos da pessoa jurídica e de seus sócios se confundem, art. 50 do CC.
- No caso dos autos, conforme disposto no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, o
requisito legal para o aproveitamento do ágio é a absorção do patrimônio da
pessoa jurídica adquirida em virtude de incorporação, fusão ou cisão (ou a
absorção reversa do patrimônio da investidora pela investida), o qual foi
integralmente cumprido no caso concreto, em que houve a incorporação reversa
da COSANPAR pela COSAN LE seguida de cisão dessa empresa com a incorporação
da parcela cindida pela Impugnante.
- Quando a COSANPAR adquiriu, por meio das Cooperativas Holandesas,
participação societária na ESSO, registrando um ágio devidamente pago,
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e, posteriormente, sendo
incorporada pela sua controlada, ocorreu a absorção do investimento e do ágio
pela COSANPAR (confusão patrimonial), possibilitando o início da amortização
fiscal do ágio, o que foi vertido quando da cisão relacionada.
Fl. 2434
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- Não se pode aceitar as alegações de ausência de propósito negocial da suposta
empresa veículo COSANPAR, pois não há dúvidas de quem teve o dispêndio
econômico foi a COSANPAR, devidamente constituída e registrada nos órgãos
públicos, além de ser operacional com mais de 100 funcionários.
- O Fisco não pode adentrar na liberdade de auto-organização dos contribuintes,
que sempre foi tida como resultado das garantias asseguradas por diversos
princípios constitucionais e amplamente aceito pela jurisprudência do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais.
- A multa isolada somente poderia ter sido exigida caso o Fisco verificasse a falta
de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base nas
estimativas mensais antes do término do ano-calendário, conforme reiteradas
decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, corroboradas pela
Súmula 82.
- Inexiste previsão legal para a adição à base de cálculo da CSLL da despesa com a
amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização, pois o art. 2o e §§
da Lei no 7.689, de 1988, não elencou, como hipótese de adição ao lucro líquido, o
valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos
avaliados pelo método da equivalência patrimonial. O art. 57 da Lei no 8.981, de
1995, é inaplicável ao caso, pois determina que haja identidade com a base de
cálculo do IRPJ, entendimento já manifestado, inclusive, pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais, Acórdão no 9101-002.310).
- Caso o mérito da impugnação seja julgado improcedente, há equívocos no
lançamento que devem ser sanados, pois o autuante desconsiderou a
compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, no valor de R$
102.305.332,16, declarado na DIPJ/2014. Tal equívoco confirma-se em
comparação ao lançamento da CSLL, no qual a autoridade fiscal manteve a
compensação da base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores.
Por fim, o impugnante requer (i) que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva,
diante da configuração da COSANPAR como a real adquirente para fins de
cobrança do IRRF; (ii) subsidiariamente, que se determine o reajuste o reajuste no
valor do ágio diante da manutenção do lançamento fiscal em controle no
processo no 16682.720343/2013-25 e a imediata aplicação ao previsto no art. 24
do Decreto-Lei no 4.657, de 1942 (LINDB); (iii) na remota hipótese dos pedidos
anteriores não serem acolhidos, o reconhecimento da validade da amortização
fiscal do ágio realizado, cancelando integralmente os autos de infração lavrados;
(iv) caso não sejam cancelados os autos de infração, que seja reconhecida a
impossibilidade de exigência da CSLL sobre a amortização do ágio, por falta de
previsão legal; a exoneração da multa isolada em razão da alegada falta de
recolhimento das estimativas, e os ajustes na base de cálculo do lançamento fiscal
de IRPJ, em virtude do erro cometido pelo autuante.
Fl. 2435
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No que pertine à operação societária da qual resultou o ágio, o TVF informa que as
despesas relacionadas à sua amortização, resultantes da aquisição de participação societária pela
Cosanpar Participações Ltda (“COSANPAR”), considerada empresa veículo – que foi
posteriormente incorporada pela empresa autuada – são consideradas não dedutíveis. Isso ocorre
porque a operação foi parte de uma reestruturação societária que supostamente envolveu a
criação de uma empresa veículo sem um propósito negocial real. O Fisco entendeu que essa série
de operações configurou uma simulação, caracterizando abuso de direito ao exceder os limites do
objetivo econômico, da função social e da boa-fé objetiva do contrato societário, com o intuito de
violar a legislação tributária.
A suposta simulação e irregularidade teriam ocorrido na aquisição das participações
societárias na Esso Brasileira de Petróleo Ltda. pelo grupo COSAN. O ágio foi justificado pela
expectativa de rentabilidade futura. A Cosanpar Participações S.A., sendo uma entidade de curta
duração, teria sido utilizada como veículo para possibilitar a dedução das despesas de amortização
do ágio nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Segundo a autoridade fiscal, se a aquisição tivesse sido realizada como um
investimento direto, a empresa não poderia ter usufruído do benefício tributário da amortização
do ágio, já que essa despesa não é dedutível em circunstâncias normais.
A DRJ manteve os lançamentos e julgou improcedente a impugnação, em decisão
assim ementada (fls. 1959/2023):
ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano de 2014.
IRPJ/CSLL - TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL. AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
MEIO DE EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO POR INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DE
INVESTIMENTO EM PATRIMÔNIO DE INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução
tributária de amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é
necessário que ocorra operação de incorporação entre investida e pessoa jurídica
que adquiriu participação. Não há autorização legal de dedução se o investimento
que deu origem ao ágio subsistir em patrimônio de investidora original.
IRPJ/CSLL - MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA
CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. É cabível exigência de multa
isolada, decorrente de falta de pagamento de estimativas mensais, em
concomitância com multa de ofício, decorrente de falta de pagamento de IRPJ e
CSLL devidos ao final do ano.
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB.
É inaplicável ao processo administrativo fiscal o artigo 24 do Decreto-Lei 4.657/42.
ERRO EM APURAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE IRPJ. Não há erro em apuração de
base de cálculo de IRPJ. Cálculos demonstram correção de valores.
Impugnação Improcedente.
Fl. 2436
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Crédito Tributário Mantido.
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 2033/2145), em que
reitera e repete os fundamentos apresentados em impugnação e que se encontram acima
elencados, controvertendo adicionalmente a nulidade do acórdão recorrido, por entender que
houve omissão, vício de fundamentação e inovação indevida da decisão da DRJ, uma vez que “(i)
inovou quanto aos fundamentos do lançamento fiscal; e (ii) deixou de analisar
argumentos/documentos de defesa acostados à Impugnação que infirmam as conclusões que
foram indevidamente alcançadas no julgamento”.
Em 09/01/2025, a recorrente protocolou petição de fls. 2286/2289, em que
apresenta o resultado do julgado do RECURSO ESPECIAL no Processo Administrativo no
16682.722247/2017-45, que tratou da mesma matéria e analisou a mesma operação (naquele
caso, referente ao ano-calendário de 2012). Informa que a Câmara Superior de Recursos Fiscais,
por maioria de votos, DEU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial apresentado por COSAN
LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. (“COSAN LE”), para cancelar a glosa da despesas de
amortização de ágio decorrentes de operações societárias realizadas pelo Grupo Cosan para
aquisição de cooperativas holandesas, as quais detinham participação na Esso Brasileira de
Petróleo Ltda. (“ESSO”).
Anexa a referida decisão da 1a Turma da CSRF, com a seguinte conclusão:
Relator(a): HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
Processo: 16682.722247/2017-45
Recorrente(s): FAZENDA NACIONAL/ COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES
S.A
ACÓRDÃO 9101-007.244
Decisão: Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; (ii)
relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de
votos, conhecer da matéria “amortização de ágio” - englobando as matérias “2 -
efetiva confusão patrimonial entre investidora e investida/ improcedência da
tese do real adquirente” e “3 - impossibilidade da invalidação do ágio por
suposta utilização de empresa veículo”, da matéria “amortização de ágio na base
de cálculo da CSLL” e da matéria “multa isolada concomitante”; e (b) por maioria
de votos, não conhecer da matéria “multa isolada após encerramento do
exercício”, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo
conhecimento. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda
Nacional, por unanimidade de votos, negar-lhe provimento; e (ii) relativamente ao
recurso do Contribuinte: (i) quanto à matéria “amortização de ágio”, por maioria
de votos, dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo
para exame de fundamento autônomo relativamente à exigência de laudo,
vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos
Fl. 2437
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria
“amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”, por maioria de votos, negar
provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira
Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli e Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento; e (iii) relativamente à
matéria “multa isolada concomitante”, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento.
Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Votaram pelas conclusões: quanto ao conhecimento da matéria “amortização de
ágio na base de cálculo da CSLL” e ao mérito do recurso da Fazenda Nacional, a
Conselheira Edeli Pereira Bessa; relativamente ao mérito da matéria “amortização
de ágio”, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto; e quanto ao voto vencedor da matéria “amortização de ágio na
base de cálculo da CSLL”, o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Fez sustentação oral, a patrona do Contribuinte, Dra Ana Paula
Schincariol Lui Barreto, OAB/SP 157.658.
Apresenta o seguinte quadro do resultado de julgamento:

A recorrente também apresenta decisão da 12a Turma da 9a Delegacia Regional de
Julgamento da Receita Federal do Brasil (“DRJ 09”) no Processo Administrativo no
16682.721207/2022-43, juntando-a aos autos (Acórdão no 109-021.418, de 18/04/2024) e onde
informa ter sido dado provimento à Impugnação apresentada pela COSAN LE para cancelar a glosa
das despesas de amortização do mesmo ágio aqui discutido (sendo que na decisão da DRJ se
discute o ágio amortizado nos anos-calendários de 2017 e 2018).
Aduz que, restou decidido pela DRJ 09 que:
Fl. 2438
DF CARF MF
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(i) “a criação da COSANPAR não teve como único motivo a economia
tributária, pois essa mesma economia poderia ter sido obtida regularmente de
outras formas” (fls. 42 do Acórdão n o 109-021.418). Mais especificamente, o
mesmo resultado seria alcançado se a ESSO fosse adquirida diretamente pela
COSAN S.A., tida como “real adquirente” na acusação fiscal (fls. 41 e 42 do
Acórdão n o 109-021.418);
(ii) “não é cabível nem mesmo a configuração da COSANPAR como empresa
veículo uma vez que a impugnante demonstrou que a sua criação tinha
propósito econômico/negocial” (fls. 46 do Acórdão n o 109-021.418); e
(iii) “a legislação tributária aplicável ao caso não trazia exigências quanto a
forma do documento que comprovaria o fundamento econômico do ágio”,
bem como “toda a fundamentação utilizada no TVF para rejeitar a
amortização do ágio se ampara na indevida utilização de empresa veículo”
(fls. 36 do Acórdão n o 109-021.418).
Ao final de sua petição, aduz que, “considerando (i) a decisão proferida pela 1a
Turma da CSRF no Processo Administrativo no 16682.722247/2017-45 e (ii) a decisão proferida
pela DRJ 09 no Processo Administrativo no 16682.721207/2022-43, a Recorrente ratifica os
argumentos aduzidos no seu Recurso Voluntário e pleiteia seu provimento”.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para ser parcialmente conhecido.
A contribuinte foi intimada da decisão de 1a instância em 18/06/2019 (certidão de fls. 2029) e
protocolou Recurso Voluntário em 15/07/2019 (certidão de fls. 2032), tendo tomado
conhecimento do julgamento anteriormente.
Destaco que o presente julgamento é realizado em conjunto com o Processo
16682.720715/2019-17, que versa sobre os mesmos fatos e abrange o mesmo ano-calendário,
diferenciando-se apenas em relação aos meses.
DAS PRELIMINARES
NULIDADE DO ACÓRDÃO POR INOVAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO
A recorrente alega que o acórdão da DRJ teria inovado quanto à alegada
intempestividade do laudo de rentabilidade futura, uma vez que o TVF fez menção ao laudo da
KPMG que seria intempestivo, porquanto posterior à transação, enquanto a decisão recorrida
Fl. 2439
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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teria utilizado como razões de decidir os fundamentos do acórdão n° 1402-003.701 (fls.
7.190/7.214 dos autos), o qual adentrou sobre a análise de outro estudo do negócio, que fora
elaborado pelo Banco Morgan Stanley (DOC. da Impugnação), e que serviu de fundamento prévio
para a contribuinte realizar a operação em questão.
A DRJ adentrou na análise do referido estudo, que não fora objeto do TVF, mas que
foi controvertido na impugnação, tendo aquele colegiado de 1a instância concluído que “o fato de
referido documento trazer em sua primeira página a citação 'January 18 2008' não permite
concluir que ele seja anterior ou contemporâneo à aquisição ou mesmo que se refira a avaliação
da investida, vez que, além de redigido em língua estrangeira, inexiste qualquer especificação do
que representaria o dito 'Project Marlin'”.
A recorrente suscita que tal análise foi indevida, porque o fundamento não consta
do TVF, o que representaria inovação ao lançamento, conforme defende.
Entendo que tal linha argumentativa não procede, uma vez que o tema relacionado
ao estudo do Banco Morgan Stanley foi parte da defesa da contribuinte, para confirmar seu
entendimento de que não foi apenas o laudo da KPMG (aquele trazido no TVF) que serviu de
fundamento econômico para a transação, mas que o referido estudo também demonstraria a
licitude da operação e as razões que levaram a companhia a promover as aquisições societárias
em questão.
Não há inovação alguma do TVF, apenas se trata de razões de decidir por meio das
quais a DRJ afastou o elemento de prova trazido na impugnação. Caso não se manifestasse em
relação a tal ponto, seria omissa quanto ao dever de motivar e fundamentar o acórdão.
Afasto a preliminar de nulidade nesse ponto.
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E
MOTIVAÇÃO
Antes de adentrar à análise das demais matérias, importa verificar a prejudicial
trazida no recurso que controverte a nulidade do acórdão da DRJ por alegada preterição ao direito
de defesa, sob o fundamento de que foi prolatada com “(i) omissão quanto aos
elementos que comprovam a existência de propósito negocial no caso concreto e a
substância da COSANPAR, (ii) contradição/omissão quanto à jurisprudência do
CARF acerca das empresas veículo, (iii) omissão sobre a contradição fiscal à tese
do real adquirente, (iv) omissão quanto à impossibilidade de se aplicar a teoria do
propósito negocial, (v) omissão quanto à impossibilidade de exigência de multa
isolada e equívocos quanto à impossibilidade de exigência da multa à apuração do
montante devido a título de multa isolada exigida, relativamente ao IRPJ, (vi)
omissão quanto à inexistência de previsão legal para a adição à base de cálculo da
CSLL da despesa com a amortização do ágio considerada indedutível pela
fiscalização, e (vii) omissão quanto à necessidade de se observar os comandos da
LINDB”.
Fl. 2440
DF CARF MF
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Sem razão a recorrente, porquanto a decisão da DRJ objetivamente fundamenta
suas razões de decidir com elementos de motivação que infirmam todas as teses trazidas pela
contribuinte na peça recursal. Não obstante, a parte se insurge por entender ser necessário tecer
a minúcias, ponto a ponto, linha a linha, seu arrazoado de defesa, hipótese que não encontra
guarida na processualística brasileira.
Com efeito, o motivo determinante para a DRJ afastar a tese do aproveitamento do
ágio foi a utilização de empresa veículo tratada sem propósito negocial, tendo aquela turma
julgadora pormenorizado todas as operações que envolveram o ágio no caso em análise e
concluído pela improvimento da impugnação.
Não é necessário transcrever a decisão recorrida, pois os temas foram enfrentados,
com a devida motivação e fundamentação. Assim, inexiste qualquer cerceamento ao direito de
defesa da contribuinte, ao contrário, a decisão é clara ao afastar as operações societárias trazidas.

O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o
julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos
suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de
motivação forem capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador.

Ressalte-se que a jurisprudência do CARF segue o mesmo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça – inclusive no período posterior à vigência do CPC/2015 –, no sentido
de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, nos
casos em que encontre motivação suficiente para proferir a decisão e infirmar a controvérsia da
lide, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se
a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material
existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas
pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a
jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a
conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente
mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em
jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre
Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas
objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído
de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em
virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se
divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de
Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
Fl. 2441
DF CARF MF
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(STJ – Primeira Seção - EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de
Segurança - 21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi - Desembargadora convocada -
TRF 3a Região, DJE:15/06/2016) (grifou-se)

Observe-se precedentes do CARF neste sentido:
ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA
Anos-calendário: 2002 e 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE -
APRECIAÇÃO
Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não
fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem
quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus
argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.
(REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008,
Relatora Sandra Maria Faroni)
--------------
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA
ANTERIOR. DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato
ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica
diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional,
considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao
julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora
Viviane Vidal Wagner)
---------------
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
ANÁLISE
DE
TODAS
AS
ALEGAÇÕES.
INOCORRÊNCIA.
Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na
vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as
questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente
para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes
de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (Acórdão Carf 1201-
003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior)

Nenhuma das razões apontadas no recurso convencem essa relatoria da existência
da pretensa nulidade da decisão ocorrida por omissão de fundamentos. Vê-se que a matéria foi
devidamente analisada, razão pela qual entendo que inexiste nulidade que decorra de
cerceamento de direito de defesa da parte, uma vez que a decisão recorrida motivou seus
fundamentos de forma plena, inexistindo necessidade de retorno para prolatar nova decisão.

Evidencio, ainda, que os temas tratados se confundem com o mérito da própria
autuação, a qual foi analisada pela primeira instância. O único ponto dissonante diz respeito à
análise da preliminar de mérito suscitada na impugnação que trata da pretensa inobservância dos
comandos da LINDB, a qual realmente não foi devidamente fundamentada pela instância de piso,
ainda que expressamente conste na ementa o seu afastamento.
Fl. 2442
DF CARF MF
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A recorrente tenta desconstituir o acórdão recorrido em relação a tal omissão,
contudo, deve-se esclarecer que essa matéria é objeto da Súmula CARF 169, de caráter vinculante,
a qual afasta a LINDB da aplicação no processo administrativo fiscal, a saber:
Súmula CARF no 169
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no
13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).

Não faz sentido algum determinar o retorno dos autos para apreciação dessa
matéria, que é objeto de súmula vinculante a todos os órgãos do Ministério da Fazenda,
alcançando tanto a DRJ quanto o CARF. Portanto, pelo princípio da instrumentalidade das formas
e por não evidenciar defesa possível da interessada em razão da súmula em questão, afasto a
alegação de cerceamento ao direito de defesa, por não observar nulidade de possível
reconhecimento.

Processo é instrumento e, como tal, deve ser útil, objetivo e eficiente, razão pela
qual não há como determinar o retorno para novo julgamento da DRJ a fim de apreciar matéria
sumulada, de aplicação obrigatória que é contrária aos fundamentos trazidos no recurso.

Assim, afasto as nulidades em questão.
NO MÉRITO
DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS QUE GERARAM O ÁGIO EM
QUESTÃO
Faz-se necessário compreender as operações societárias que geraram o
ágio em questão, a fim de verificar a pretensa artificialidade indicada no relato fiscal.
Importa registrar que as operações ocorreram entre grupos econômicos
distintos. De um lado, tem-se a empresa alvo, no caso, a companhia ESSO (Esso
Brasileira de Petróleo Ltda.), que era a empresa operacional do ramo de combustíveis a
qual foi objeto do investimento em questão. Tal companhia situava-se no Brasil, mas era
originariamente controlada por um grupo holandês, no caso, o GRUPO EXXONMOBIL,
formada pela sociedade holandesa Exxonmobil Brazil Holdings B.V. (Exxonmobil BR –
também situada na Holanda), a qual era controlada pela Exxonmobil International
Holdings B.V. (Exxonmobil International). Apenas a ESSO situava-se no Brasil, com
operação regular, seguindo o seguinte desenho societário:
Fl. 2443
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De outro lado, tem-se o Grupo COSAN, atuante no Brasil no setor
sucroalcooleiro, formado por sua holding operacional Cosan S/A Indústria e Comércio
(COSAN), que decidiu fazer investimentos no setor de combustíveis e lubrificantes de
petróleo. Decidiu, então, adquirir parte do Grupo EXXONMOBIL (a fim de controlar no
Brasil a ESSO), porém, até 2008, os grupos não tinham negócios comuns. De fato, eram
grupos econômicos distintos e não há no presente caso nenhum tipo de análise de ágio
interno, tratando-se de operações societárias realizadas entre empresas independentes, a
saber:

Para que as operações ocorressem, o Grupo COSAN utilizou de duas de
suas controladas no Brasil para constituírem uma empresa para centralizar o
investimento. As companhias em questão (integrantes do Grupo COSAN) eram Usina da
Barra S/A Açúcar e Álcool (USINA) e Agrícola Ponte Alta S/A (AGRÍCOLA), as quais
constituíram em 19/03/2008 uma empresa de participações (holding) denominada
COSANPAR (Cosanpar Participações Ltda.), que passaria a titularizar os investimentos
do Grupo COSAN na área de petróleo, mediante a compra posterior do negócio ESSO:
Fl. 2444
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As operações para aquisição do negócio ESSO passaram a ocorrer em
23/04/2008, através de contrato de compra e venda inaugural firmado pela COSANPAR
como compradora e pelas empresas holandesas do grupo EXXONMOBIL, que atuavam
regularmente desde a década de 1990.
Em razão de possíveis contingências das empresas estrangeiras com outros
negócios não envolvidos na operação, o contrato previa a segregação total do negócio
ESSO, que deveria passar a ser controlado por duas cooperativas a serem criadas pelo
Grupo EXXONMOBIL. Esse seria o passo inicial a ser realizado, a fim de que se tornasse
juridicamente viável e seguro.
Assim, após organizações societárias das empresas holandesas, foram
criadas as cooperativas previstas na contratação, quais sejam, a Brazil International
Holdings Cooperatief U.A. (BIH) e a Brazil Holdings Cooperatief U.A. (BHC), que
passaram a titularizar os ativos da ESSO em 03/10/2008, com a seguinte configuração:

Note-se que, até então, a ESSO brasileira continuava sob controle do Grupo
EXXONMOBIL (Holanda), enquanto a COSANPAR aguardava a conclusão da
organização societária para realizar o investimento.
Fl. 2445
DF CARF MF
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Assim, considerando a estruturação do negócio na Holanda, o ato seguinte
foi a COSANPAR se estruturar no Brasil para efetuar a transação. Alguns eventos
ocorreram para tanto: (a) a AGRÍCOLA se retirou para o ingresso da COSAN Indústria e
Comércio, (b) a empresa se transformou em sociedade anônima e (c) foi realizado o
aumento de capital de R$ 557.378.790,00 em 06/10/2008.

Em 13 e 14/10/2008, as cooperativas holandesas BIH e BHC (controladoras
da ESSO brasileira) registraram-se no Brasil com respectivos CNPJs, tendo a
COSANPAR recebido novo aumento de capital para concluir a transação em 17/11/2008,
no valor de R$ 1.149.400.000,00, o qual se somou ao aporte anterior para totalizar um
capital social da COSANPAR de R$ 1.706.779.790,00.
Os fatos seguintes dizem respeito ao Grupo COSAN para aquisição das
cooperativas holandesas (BIH e BHC), a fim de deter integralmente o controle da ESSO
no Brasil. Após os respectivos pagamentos, em 01/12/2008, foram firmados 4 contratos
de "Transferência de Participação em uma Cooperativa", a partir dos quais o controle das
cooperativas holandesas BIH e BHC, antes detido pelas companhias estrangeiras do
Grupo EXXONMOBIL (Exxonmobil International e a Exxonmobil BR), passaram à
COSANPAR.
Nesse instante, a COSANPAR registra ágio de R$ 1.487.009.597,18 pela
expectativa de rentabilidade futura (posteriormente reajustado para R$ 1.393.821.218,31),
a saber:
Fl. 2446
DF CARF MF
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Registre-se que as cooperativas holandesas (BIH e BHC) foram liquidadas
em seguida (18/12/2008), de forma que o controle da ESSO passou ser direto do Grupo
COSAN no Brasil. O ágio manteve-se na COSANPAR, como ocorrera anteriormente.

Os fatos seguintes dizem respeito à transformação da ESSO sociedade por
ações em 19/01/2009, quando passou a denominar-se COSAN CL (Cosan Combustíveis
e Lubrificantes S.A.) e, ao final das operações, o controle total do negócio ficou
consolidado na COSANPAR, detentora do ágio e titular da antiga ESSO (agora COSAN
CL).

Ao fim da organização, em 23/06/2009, foi realizada a aquisição reversa da
COSANPAR pela COSAN CL (antiga ESSO), que passou a amortizar o ágio por se tornar
sua sucessora.
Fl. 2447
DF CARF MF
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Essa é a formação do ágio na COSAN CL (antiga ESSO). Ocorre que tal
companhia sofreu cisão parcial em 01/06/2011 (dois anos após as operações do Grupo
COSAN). Seu acervo foi cindido e incorporado pela contribuinte/recorrente RAIZEN
(Raizen Combustíveis S/A, antiga SHELL), tendo-lhe sido transferido parte do ágio em
investimentos de R$ 548.688.506,92 (oriundo no negócio ora demonstrado, originado na
COSANPAR e posteriormente transferido para a COSAN CL).

São essas as premissas das operações societárias que geraram o ágio em
questão, que se encontram controvertidos no TVF e explicados no Recurso Voluntário. A
decisão da DRJ traz, ainda, o Anexo I com os eventos societários relevantes, que
complementam as informações trazidas nesse voto, a saber:

ANEXO 1
19/03/2018
constituição da COSANPAR pelos sócios Usina da Barra S/A e Agrícola
Ponte Alta S/A.
23/04/2018
firmado contrato de compra e venda entre as sociedades Exxonmobil
Holdings
e
Exxonmobil
BR,
na
qualidade
de
Vendedoras
(“Fornecedoras”), e Cosan e Usina, como Compradoras, cujo objeto era
a aquisição de todas as participações em duas cooperativas que seriam
criadas em conformidade com a legislação dos Países Baixos, e que
deteriam 100% das ações da Esso.
06/10/2018
transformação da COSANPAR em sociedade anônima e o aumento de
seu capital social em R$ 557.378.790,00, integralizado pela Cosan.
Neste evento, a Agrícola Ponte Alta se retira do investimento na
COSANPAR.
Fl. 2448
DF CARF MF
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52
07/11/2008
realização de Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) para a
deliberação dos acionistas da COSANPAR com relação à aquisição das
participações societárias representativas da totalidade do capital social
das duas sociedades cooperativas sediadas na Holanda, bem como
para autorizar ordens de pagamento e remessas para o exterior até o
valor de US$ 989 milhões.
17/11/2008
nova integralização de capital da Cosan na COSANPAR, no valor de R$
1.149.400.000,00, o que fez com que o saldo final da conta Capital
Social da COSANPAR correspondesse a R$ 1.706.779.790,00.
21/11/2008
pagamento da primeira parcela da aquisição das cooperativas.
25/11/2008
alteração do Contrato de Compra e Venda firmado em 23/04/2008 entre
Exxonmobil e Cosan, de forma que esta empresa fosse substituída pela
COSANPAR na qualidade de compradora.
25/11/2008
pagamento da segunda parcela da aquisição das cooperativas.
01/12/2008
firmados 4 contratos de “Transferência de Participação em uma
Cooperativa”, por meio dos quais as participações societárias que a
Exxonmobil International e a Exxonmobil BR possuíam nas cooperativas
holandesas BIH e BHC foram adquiridas pela COSANPAR e pela Usina,
que passam a ser suas controladoras diretas, e o registro do ágio de R$
1.487.009.597,183 gerado pela referida aquisição.
04/12/2008
transferências de numerários da COSANPAR à sua controladora Cosan,
referentes aos valores de caixa que não foram utilizados na aquisição
do investimento nas cooperativas, bem como autorização para proceder
a novas transferências de valores pelo período de seis meses.
8/12/2008
a liquidação das cooperativas holandesas BIH e BHC, quando a
participação na Esso passou a ser registrada diretamente nas empresas
brasileiras Usina e COSANPAR como sucessoras legais, desdobrando-
se seu custo de aquisição entre patrimônio líquido e ágio nos mesmos
montantes registrados na etapa anterior.
19/01/2009
transformação da Esso de sociedade limitada em sociedade por ações,
passando a denominar-se Cosan Combustíveis e Lubrificantes S.A
(COSAN CL).
23/06/2009
a
incorporação
da
COSANPAR
pela
Cosan
Combustíveis
e
Lubrificantes S.A - COSAN CL (atual Cosan Lubrificantes e
Especialidades S.A. - COSAN LE). Trata-se de incorporação reversa, na
Fl. 2449
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53
qual a sociedade controlada incorpora sua controladora. Neste
momento, o ágio pago passou a ser amortizado para fins fiscais, nos
termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
30/04/2011
a Shell Brasil Ltda. é transformada em sociedade por ações, alterando
sua denominação social para Shell Brasil S/A.
01/06/2011
cisão parcial da Cosan Lubrificantes e Especialidades S/A, com o
acervo cindido em R$ 601.698.458,00, incluindo a parcela do ágio
gerado na aquisição dos ativos da Exxonmobil, incorporado pela antiga
Shell Brasil S/A (atual Impugnante). Nessa operação a Shell aumentou
seu capital em R$ 301.698.458,00 e os R$ 300.000.000,00 restantes
destinou à formação de reserva de capital. Em razão dessa operação, a
Shell Brasil S/A emitiu 589.448.062 novas ações, nominativas e sem
valor nominal, subscritas e integralizadas pela Cosan Distribuidora de
Combustíveis e Lubrificantes Ltda. (COSAN DC), subsidiária da Cosan
S/A Indústria e Comércio (COSAN S/A)
Conhecidas e compreendidas as operações, passa-se à análise de mérito.
DOS FUNDAMENTOS DO TVF QUE TRATAM DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO PARA GERAR BENEFÍCIO ILEGÍTIMO
O TVF anotou que a criação da empresa COSANPAR seria ilícita, pois sua existência
seria um mecanismo de planejamento tributário abusivo. Com efeito, eis as razões apontadas no
relato fiscal:
VII.6 Da indedutibilidade do ágio na COSAN LE:
Segundo o TVF4 lavrado em face da COSAN LE, constante do PAF no
16682.721208/2012-16, em procedimento fiscal anterior, as despesas de
amortização do ágio gerado na aquisição da participação societária na ESSO pela
COSANPAR, posteriormente incorporada pela COSAN LE, são indedutíveis, pois
decorrem de reestruturação societária por meio de criação de empresa veículo,
com falta de propósito negocial, e, portanto, de uma simulação e abuso de
direito, mediante extrapolação dos limites do fim econômico, da função social e
da boa-fé objetiva do contrato de sociedade, com o intuito de fraudar a lei
tributária.
A simulação e a ilicitude teriam ocorrido na aquisição das participações societárias
na ESSO, pelo grupo empresarial COSAN, com ágio de R$ 1.464.180.873,00,
fundado em expectativa de rentabilidade futura, em que a adquirente se utilizou
de uma empresa veículo, no caso, a COSANPAR, de vida efêmera, apenas para
poder deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL as despesas de amortização
do ágio pago na aquisição da empresa brasileira.
Fl. 2450
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Se a COSAN S.A. tivesse adquirido a ESSO diretamente (sem se valer de empresa
veículo, a COSANPAR, de vida efêmera, na medida em que criada para ser
extinta), não poderia ter-se beneficiado da amortização do ágio para fins
tributários, já que, em regra, essa despesa não seria dedutível (e não se pretendia
extinguir a própria COSAN S.A.).
As evidências de que a criação da COSANPAR teve como único propósito a
elaboração de um esquema ilícito com o fito de tornar o ágio pago na aquisição
das participações societárias na ESSO – indedutível por natureza – dedutível,
encontram-se na documentação, na escrituração e nas informações contidas nas
demonstrações contábeis, tanto da própria sociedade como de sua controladora,
a COSAN S.A.
A administração tributária entendeu que o negócio seria simulado, porquanto
realizado mediante a interposição de uma empresa sem propósito negocial, de forma que a
amortização do ágio seria indevida.
Importa observar que a origem do ágio na COSANPAR é que está sendo
controvertido. Não há discussão quanto à cisão da sua sucessora COSAN CL (antiga ESSO), a qual
incorporou a COSANPAR. Tal cisão verteu parcela dos seus ativos à RAIZEN (ora recorrente), sendo
transferida a parcela proporcional do ágio.
Assim, os fundamentos para a glosa do ágio decorrem das operações societárias
anteriores, onde o ágio foi gerado, no caso, os negócios que envolveram o Grupo COSAN e o
Grupo EXXONMOBIL holandês para a compra da ESSO.
Nesse sentido, os fundamentos do TVF são (com grifos):
VIII.3 Da indedutibilidade do ágio na RAIZEN:
Conforme exaustivamente exposto anteriormente nos subitens VII.4 a VII.7,
considerou-se indedutível o ágio amortizado pela COSAN LE, por decorrer de
reestruturação societária, na qual se utilizou a COSANPAR como empresa
veículo, com absoluta falta de propósito negocial.
As operações societárias realizadas pelo grupo econômico de que a RAIZEN
atualmente faz parte caracterizaram simulação, por se tratar de operações
estruturadas que, isoladamente, mostram-se lícitas, no entanto, quando vistas em
seu conjunto, demonstram uma outra realidade, pois extrapolam os limites da
função social e do fim econômico da propriedade e dos contratos, em especial o
de sociedade.
A simulação e a ilicitude teriam ocorrido na aquisição das participações
societárias da ESSO, pelo grupo empresarial COSAN, com ágio, por expectativa
de rentabilidade futura, de R$ 1.464.180.873,00, em que a adquirente se utilizou
de uma empresa veículo, a COSANPAR, de vida efêmera, apenas para poder
deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL as despesas de amortização do
ágio pago na aquisição da empresa. Se a compra fosse feita como investimento
Fl. 2451
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direto, a adquirente não poderia ter se beneficiado da amortização do ágio para
fins tributários, já que, em regra, essa despesa não é dedutível.
Como visto no voto do Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar
transcrito acima, o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira elaborado pela
KPMG Corporate Finance Ltda (Doc 05), segundo o qual se fundamentou o ágio
pago na aquisição da ESSO pela COSAN S.A. por meio da empresa veículo
COSANPAR, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses após à realização das
operações, portanto, apenas atesta que a avaliação feita pela interessada ocorreu
muito tempo após a conclusão dos negócios praticados.
Evidenciou-se, desta forma, que tal documento não se prestava para autorizar a
dedutibilidade do ágio. Como o laudo foi elaborado posteriormente ao
pagamento do ágio, não poderia embasar a decisão tomada sobre o negócio que
lhe deu origem. Assim, saliente-se uma vez mais que o ágio foi calculado com base
em quaisquer outras razões econômicas, mas não na rentabilidade futura da
ESSO.
Pelos argumentos anteriormente expostos, ficou cabalmente demonstrado que a
real adquirente das participações societárias da ESSO foi a COSAN S.A., servindo a
COSANPAR apenas como uma “ponte” na concretização dessa operação, ou
seja, como empresa veículo.
Registre-se que existiam à época grupos econômicos distintos, que passaram a
realizar transações societárias autônomas. De um lado, o Grupo COSAN e, de outro, investidores
estrangeiros situados na Holanda (Grupo EXXONMOBIL) que detinham a ESSO no Brasil, com
total independência operacional entre si.
A criação da sociedade COSANPAR para titularizar a compra não revela
nenhuma incongruência. É algo muito comum entre companhias de grande porte centralizar
investimentos em pessoa jurídica criada para segregar estratégias de compras de outras
empresas, como forma de separar as atividades desenvolvidas. No caso, tratava-se da
iniciativa de ingressar em novo ramo operacional, voltado à exploração de combustíveis,
inexistindo qualquer proibição para a criação de empresa de participação em outras
sociedades.
O Recurso Voluntário traz as seguintes matérias jornalísticas que à época
apontavam a estratégia de negócios do Grupo COSAN para a aquisição da SHELL:
"A joint venture entre a Cosan e a Shell criará uma empresa com faturamento
anual estimado em R$ 40 bilhões, conforme informou hoje o presidente do
Conselho de Administração do grupo sucroalcooleiro [...]
Os ganhos com escala, eficiência e logística - que reduzirão os custos operacionais
da empresa - foram colocados como os fatores que levaram a Cosan a fechar a
parceria.1 Cosan vem sendo namorada por várias empresas. Nos casamos com a
Shell
porque
ela
é
a
melhor',
disse
[...]".
(In
Valor
Econômico,
<http://www.valor.com.br/arquivo/647487/joint-venture-de-cosan-e-shell-tera-
faturamento-de-r-40-bilhoes>. Acesso em 27/07/2020 - g.n.)
Fl. 2452
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"A Cosan anuncia ter concluído as negociações com a Shell para a criação de uma
joint venture, como anunciada no começo do ano. As companhias assinaram
nesta quarta-feira, 25, os contratos definitivos. A associação, em valor estimado
de US$ 12 bilhões, envolve ativos de açúcar, etanol, cogeração e distribuição e
comercialização de combustíveis no Brasil. Serão criadas duas empresas, uma
para açúcar e etanol, e outra para distribuição e comercialização de combustíveis,
com participação de 50% de cada empresa, em ações ordinárias. Há também uma
empresa de administração, cada companhia com metade de participação e
direitos de voto, nessa que será "a face da joint venture para o mercado e
facilitará a construção de uma cultura corporativa única", de acordo com o fato
relevante divulgado há pouco".
(InOEstadodeSãoPaulo.
<http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,cosan-e-shell-assinam-
contratos-definitivos-para-joint-venture-de-us-12-bilhoes,32917e>. Acesso em
27/07/2020 - g.n.)
"Royal Dutch Shell, Europe's second biggest energy company, is poised to become
the biggest oil major in biofuels as it battles to reassure investors about
profitability.
The Anglo-Dutch company has signed a memorandum of understanding with the
most powerful Brazil bioethanol producer, Cosan, in a joint venture said to be
worth $12bn (£8.19bn).
The move, if finalized, will cement Brazil's position as the world's alternative
energy superpower with the potential to ship huge quantities of fuel to the United
States and Europe. Shell will now lobby the US administration to reduce its tariffs
on biofuel imports in a move that could transform profitability"5. (In The
Guardian, <http://www.guardian.co.uk/business/2010/feb/01/shell-cosan-brazil-
biofuel-deal>. Acesso em 27/07/2020) Tradução livre: "Royai Dutch Shell, a
segunda maior companhia de energia da Europa, está prestes a se tornar a maior
petrolífera na área de biocombustíveis enquanto esforça-se para tranquilizar os
investidores sobre a sua rentabilidade. A companhia anglo-holandesa assinou um
memorando de entendimento com o mais poderoso produtor de bioetanol no
Brasil, a Cosan, em uma joint venture estimada em US$ 12 bilhões (£ 8.19
bilhões). O movimento, se finalizado, vai consolidar a posição do Brasil como
superpotência de energia alternativa do mundo, com o potencial de enviar
grandes quantidades de combustível para os Estados Unidos e a Europa. A Shell
vai agora tentar convencer o governo dos Estados Unidos a reduzir suas tarifas
sobre as importações de biocombustíveis, em um movimento que poderia
transformar a sua rentabilidade."(g-n.)

"Cosan, the Brazilian sugar and biofuel giant, said Monday it will merge its ethanol
and fuel distribution units with Royal Dutch Shell in a joint venture worth up to
Fl. 2453
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$12 billion, extending the trend of growing foreign investment in alternative fuels,
Reuters reports"6.
(In The New York Times, <http://dealbook.nytimes.com/2010/02/01/shell-to-join-
brazils-cosan-in-ethanol-joint-venture/?_r=0>. Acesso em 27/07/2020) Tradução
livre: "A Cosan, gigante brasileira de açúcar e biocombustível, anunciou na
segunda-feira que irá fundir suas unidades de distribuição de etanol e
combustíveis com a Royai Dutch Shell em uma joint venture com o valor
estimado de US$ 12 bilhões, ampliando a tendência de crescimento do
investimento estrangeiro em combustíveis alternativos, informa a Reuters." (g.n.)
O TVF aponta que a o aproveitamento fiscal do ágio nessa hipótese seria
indevido, pela alegada ausência de laudo econômico e, ainda, pela impossibilidade de
utilização de “empresa veículo” (no caso, a companhia holding COSANPAR) para
instrumentalizar as operações.
A contribuinte demonstra que as operações foram regulares, pois “ (i)
houve a efetiva aquisição das cooperativas holandesas (controladoras da Esso no
Brasil), mediante pagamento integral em dinheiro (remessas ao exterior, em 21 e
25/11/2008); (ii) foi efetivada a incorporação COSANPAR pela COSAN LE (antiga
COSAN
CL)
(incorporação reversa, nos termos do artigo 8o da Lei n° 9.532/97); e (iii) o ágio pago
pela COSANPAR foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da
companhia investida), conforme estudo interno promovido pelo Banco Morgan Stanley
e Laudo de Rentabilidade Futura da KPMG.
Entendo que os fundamentos utilizados pela administração tributária para
impedir o aproveitamento fiscal do ágio não encontram amparo em elementos fáticos
ou jurídicos, pois ficou demonstrada a existência de estudo e laudo econômico que
subsidiaram a operação.
Observa-se que foi realizado estudo prévio pelo Banco Morgan Stanley
(fls. 6958/6988), datado de janeiro/2008, assim como o próprio Laudo da KPMG
produzido em junho/2009, fazendo referência aos fatos societários ocorridos no final de
2008.
Registre-se que, à época dos fatos, sequer existia exigência para a
produção de laudo e apenas o registro dos fatos na contabilidade era relevante, como
forma de evidenciar o ágio. A Lei 12.973/2014, ao alterar o art. 20, § 3o, do Decreto-lei
1.598/77, passou a admitir que o laudo fosse registrado no período de 13 meses após a
operação, razão pela qual não há fundamento para afastar o laudo da KPMG e o estudo do
Banco Morgan Stanley para desconsiderar a expectativa futura de rentabilidade da operação.
Também não há qualquer elemento que permita concluir que a sociedade
COSANPAR não tivesse existência real. Antes mesmo de todas as operações,
pertencia ao grupo COSAN, servindo ao controle do novo negócio de combustíveis cujo
investimento se avizinhava.
Fl. 2454
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As operações realizadas ocorreram entre partes independentes e as
transações efetivamente foram lícitas, regularmente instrumentalizadas por contratos
informados ao Fisco e devidamente registrados na escrita fiscal e contábil dos
envolvidos. Aliás, houve regular registro dos ativos recebidos e baixa do ativo cedido,
tendo sido desdobrado o valor do custo de aquisição da participação societária em
investimento pela equivalência patrimonial e ágio.
Entendo que a conclusão da administração tributária para considerar
efêmera a sociedade de participações não encontra respaldo nos fatos até aqui
demonstrados, pois as operações havidas com sociedades holdings controladoras não
encontra nenhum impedimento no Direito brasileiro.

Faz-se necessário, ainda, tratar dos demais fundamentos do TVF, como forma de
evidenciar a licitude das operações.

TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a
empresa COSAN S/A, companhia que teria se valido do que o Fisco denomina empresa veículo
para adquirir o investimento final. Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para
aproveitar a amortização fiscal do ágio gerado na aquisição do negócio.

Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a
autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre pretensa
real investidora e a investida. Entendeu que a incorporação reversa entre a empresa alvo e a
intermediária da operação, não revelava autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a
empresa controladora, que aportou o capital no negócio e foi a titular do sacrifício financeiro para
alavancar a operação.
Por sua vez, a contribuinte demonstrou que a existência da empresa intermediária,
que efetivamente realizou a aquisição, tratava-se de empresa necessária à titularização do
investimento.
A existência de capital social considerável nas empresas holdings, por si só, já revela
que não se tratava de “empresa veículo”, nem de uma empresa de papel.
A administração considerou desnecessária a existência da sociedade intermediária
para realizar a transação, sob o entendimento de que a mesma não é a real adquirente e não
mantinha confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido.
Ao contrário, evidencio a autonomia operacional da empresa intermediária, que
recebeu regularmente o aporte do aumento de capital para viabilizar a compra do negócio. Os
negócios realizados não demonstram qualquer sinal de artificialidade.
Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão
nem da aquisição reversa da investida pela investidora, fato muito comum nos modelos
operacionais de diversos segmentos. Isso permite manter concessões, autorizações e outorgas
governamentais. Não raro, permite-se a manutenção de estruturas econômicas que facilitam a
operação conjunta das companhias sob a égide da existência da empresa investida.
Assim, uma vez ocorrida a incorporação reversa, o ágio registrado na investidora
pode ser aproveitado após a operação. A legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a
Fl. 2455
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pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade
futura.
O caso dos autos ocorreu antes dos efeitos dos impedimentos trazidos pela Lei no
12.973/2014, que manteve a autorização para o aproveitamento do ágio às operações de
incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária
tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997, que à época permitiam o aproveitamento fiscal em questão.
O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do
negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os
dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real
adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio.
Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos
sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
A contribuinte trouxe aos autos a decisão da DRJ resultante da análise do Processo
Administrativo no 16682.721207/2022-43 (Acórdão DRJ no 109-021.418, de 18/04/2024), em que
toda a operação em questão foi analisada, mas o ágio foi glosado em ano-calendário diverso.
Importa trazer os fundamentos da DRJ como razões de decidir complementares à
presente análise (com grifos):
38.1. Ao examinar o caso concreto a luz do diploma legal, observamos que houve
aquisição participação societária com ágio fundamentado por expectativa de
rentabilidade futura.
Com relação a esse requisito destaco que o evento que originou o ágio foi
realizado entre partes não relacionadas (COSANPAR adquiriu as Cooperativas
Holandesas que detinham as participações societárias da ESSO) e que houve o
efetivo pagamento de um preço. Não há dúvida sobre essas questões.
38.2. Houve um evento de incorporação reversa em que a COSAN LE incorporou a
COSANPAR e posterior a esse evento a COSAN LE (antiga ESSO) passou a amortizar
o ágio a razão de 1/60 para cada mês do período de apuração. Também não há
questionamentos sobre esses fatos.
38.3. O caso concreto estaria, portanto, em perfeita sintonia com o regramento
normativo em vigor. Contudo, a Autoridade Fiscal, entendeu que a perfeita
subsunção dos fatos à norma não teria ocorrido dado que o real adquirente das
participações societárias da ESSO não foi a COSANPAR, mas sim a COSAN S.A..
Do uso de empresa veículo
39. A solução da controvérsia instaurada nos autos passa pelo enfrentamento da
possibilidade ou não de utilização de empresa veículo em reorganizações
societárias que culminam com a amortização de ágio na apuração do lucro real.
Fl. 2456
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39.1. A principal justificativa para não admitir a utilização de empresa veículo
reside no fato de que sua criação, bem como sua participação na operação, não
ter fundamentação econômica, sendo uma ficção criada com o único e exclusivo
objetivo de viabilizar a amortização do ágio pelo real adquirente. O objetivo é,
portanto, reduzir o tributo devido. Toda linha argumentativa da Autoridade Fiscal
está amparada nesse alicerce. In verbis:
Dos dispositivos antes transcritos, extraem-se todas as condições de
preenchimento obrigatório para a garantia da dedutibilidade fiscal da
amortização do ágio registrado em uma pessoa jurídica, cabendo destaque
à obrigação de absorção de patrimônio da investida pela investidora, ou
vice-versa(absorção de patrimônio da investidora pela investida), por meio
de incorporação, fusão ou cisão, na qual ocorra o “encontro” da
participação societária adquirida e do ágio pago por tal participação em um
mesmo patrimônio (“confusão patrimonial”).
Assim sendo, não é possível a interposição de sociedade empresarial com o
único objetivo de carrear o ágio à pessoa jurídica que as partes pretendem
que o amortize, uma vez que não se pode perder de vista a identificação do
real adquirente do ágio e se impõe verificar se ocorreu a suscitada hipótese
de “confusão patrimonial”. Em não ocorrendo, resta descaracterizado o
propósito da empresa veículo interposta, e, levando-se em conta ter sido
um terceiro quem efetivamente suportou o ágio, não se pode igualmente
admitir sua amortização para fins fiscais na investidora.
(...)No caso analisado, o grupo COSAN adquiriu a antiga ESSO com ágio
inicial de R$ 1.464.180.873 por expectativa de rentabilidade futura, mas se
houvesse feito a compra como investimento direto, não poderia ter se
beneficiado da amortização do ágio para fins tributários já que, em regra,
essa despesa não é dedutível.
Assim, para poder se valer da previsão de dedutibilidade contemplada no
art. 8o da Lei no 9.532/97, aproveitou-se de uma empresa veículo
(COSANPAR), de vida efêmera – março de 2008 a junho de 2009, e, nesta,
registrou o ágio para que, posteriormente, a incorporasse à COSAN LE (sua
controlada) e pudesse, dessa forma, deduzir a amortização do ágio quando
da apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
(...)
Da análise de tudo que foi apurado, verificou-se que, desde o início, o
objetivo do grupo COSAN era o de deduzir o ágio constituído na aquisição
supramencionada(além de fugir da tributação do IRRF), de maneira
totalmente artificial, com a utilização de uma empresa veículo.
(...)
Diz-se que uma empresa é de passagem quando uma pessoa jurídica é
criada apenas para servir como canal de passagem de dinheiro ou de um
Fl. 2457
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patrimônio, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto.
Trata-se de uma operação encadeada que serviu apenas para transitar um
patrimônio ou um volume de recursos, sem a consecução efetiva de
atividade empresária e, sim, para permitir a obtenção de determinada
vantagem; no caso, a economia tributária.
(...)
Em vista do relatado no presente Termo de Verificação Fiscal, não é
possível o aproveitamento tributário do ágio já que não houve a confusão
patrimonial exigida entre a real investida e a real investidora.
Assim, não foi atendido o disposto nos arts. 7o, III e 8o da Lei no 9.532/97,
não existindo, portanto, amparo legal para a dedução da despesa com
amortização do ágio.
39.2. Aceitando a tese da Autoridade Fiscal de que a COSANPAR foi uma empresa
veículo e com o único objetivo de permitir a obtenção de uma economia
tributária, retiramos todas as discussões paralelas e nos centramos naquilo que
efetivamente precisa ser enfrentado. É o que faremos a partir de agora.
39.3 A primeira questão que devemos analisar é se a premissa de que o uso de
uma empresa veículo no caso concreto permitiu a obtenção de uma economia
tributária é de fato válida. Esse aspecto é inclusive questionado pela
impugnante que traz aos autos 4 alternativas distintas da operação realizada
que serviriam para o mesmo propósito, qual seja: que o grupo Cosan adquirisse
a participação societária da ESSO.
39.4. Reproduzo aqui a alternativa mais simples das operações e que
objetivamente é a operação que a Autoridade Fiscal esperava que fosse a utilizada
pela contribuinte, qual seja: aquisição da ESSO diretamente pela COSAN S.A.,
conforme originalmente previsto no contrato de compra e venda e por quem teria
despendido os recursos para o pagamento do preço. Vejamos:
* “Contrato de Compra e Venda” antes do aditamento (operação original):
(i)Adquirentes – Cosan e Usina; (ii) Vendedores – Exxonmobil International e
Exxonmobil BR; e (iii) Adquiridas: BIH e BHC (cooperativas).
...
87. De fato, conforme se passará a demonstrar, a operação originalmente prevista
no Contrato de Compra e Venda teria os mesmos efeitos da operação objeto de
análise no presente caso, motivo pelo qual se ratifica a total falta de
embasamento na afirmação da Autoridade Fiscal no sentido de que só por meio
da Cosanpar o ágio gerado com a aquisição das cooperativas holandesas seria
amortizável. Veja-se:
* Aquisição das cooperativas BIH e BHC mediante pagamento em dinheiro, com
ágio.
Fl. 2458
DF CARF MF
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39.5. Não há dúvida que essa alternativa apresentada pela impugnante não faz
uso de qualquer empresa que possa ser considerada como veículo, cabendo
agora verificar se essa estruturação atenderia a todos os requisitos legais já
evidenciados no item 37 deste Acórdão.
39.6. Nesse exemplo de estruturação do negócio, a COSAN S.A. adquire
diretamente a participação societária das cooperativas Holandesas que detinham
a participação societária da ESSO no Brasil. A operação envolve partes
independentes e o pagamento do preço com ágio, fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura, foi realizado diretamente pela COSAN S.A..
O ágio é devidamente apurado e contabilizado na adquirente. Posteriormente a
COSAN S.A. liquida as cooperativas Holandesas, detendo diretamente a
participação societária da ESSO. Ato contínuo, a COSAN S.A. incorpora a ESSO,
cumprindo assim as exigências legais que permitiriam a amortização do ágio
decorrente das operações.
39.7. Ora, esse exemplo é claro o suficiente para demonstrar que, no caso
concreto sob exame, a criação da COSANPAR não teve como único motivo a
economia tributária, pois essa mesma economia poderia ter sido obtida
regularmente de outras formas.
39.8. Nesse sentido, pela clareza da sentença, aproveito jurisprudência
colacionada pela impugnante que é aderente ao acima exposto:
Ademais, do ponto de vista econômico, o resultado obtido com a
interposição de sociedades veículo não causa prejuízos ao Erário. Caso não
se analise a tributação de cada empresa isoladamente, mas do grupo
controlador como um todo, as deduções seriam as mesmas obteníveis com
a incorporação direta da investidora pela empresa adquirida ou vice-versa.
(Processo no 0804759-94.2018.4.05.8300 – 21a Vara Federal de Recife/PE –
06/05/2019 – g.n.)
39.9. Recentemente o STJ em sede de Recurso Especial se manifestou sobre o
tema. Trago aqui principais extratos relacionados ao uso de empresas veículo:
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que
a esta deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada
pelo Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio
interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-
veículo”. Ou seja, não é dado presumir, de maneira absoluta, que esses
tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento
material/econômico.
Fl. 2459
DF CARF MF
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(...)Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em
que se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na
conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresa veículo” impediria a dedução do instituto em exame
da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
(...)Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até
2014) ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós,
configurar impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo
custo(sacrifício) de aquisição? Resta demonstrado que o ágio
corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o valor
patrimonial do investimento está fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida ou
da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e
“empresa veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da
importância dos padrões legais na realização da igualdade tributária
In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz
da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
Aliás, ao fim, quando enxergada a operação de aquisição e incorporação
como um todo, baseado no cenário fático acima narrado, verifica-se que: a)
ela ocorreu entre partes não relacionadas ou dependentes (grupo Merrill
Lynch Global Partners [MLGP] e a CREMER S.A.), tendo sido apenas
mediada por complexas reorganizações societárias; b) houve a aquisição
com efetivo ágio (valor de compra maior que o patrimônio líquido da
adquirida), motivado pela esperança de lucros futuros, o que implicou
despesa para amortização; e c) a incorporação/absorção entre investidora e
investida efetivamente aconteceu.
Isto é, os requisitos formais (requisitos do art. 7o da Lei n. 9.532/1997),
materiais(existência
real
de
substrato
econômico),
subjetivos
(incorporação) e objetivos(negócio jurídico efetivo que gerou dívida/ágio)
foram atendidos na espécie.
Fl. 2460
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39.10. Retornando ao caso concreto, verificamos que não há como sustentar a
linha argumentativa da Autoridade Fiscal de que a única motivação para a
utilização da COSANPAR (empresa veículo) na operação de aquisição de
participação societária da ESSO pelo grupo COSAN era o de reduzir o tributo
devido, pois, como ficou demonstrado, havia outras alternativas lícitas que
poderiam ter sido adotadas para o mesmo fim.
39.11 Uma vez demonstrada que a participação da COSANPAR na operação não se
deu unicamente por razões tributárias, cumpre observar que a impugnante
apresentou diversas motivações extratributárias para a configuração da operação.
Pela relevância dos argumentos, recupero algumas citações diretas já utilizadas
no relatório:
21. De fato, a Impugnante faz parte do Grupo Cosan, o qual atua em
diversos
setores
econômicos.
Neste
contexto,
consciente
da
competitividade dos setores em que atua, o Grupo Cosan adota o
procedimento de adquirir empresas e realizar reorganizações societárias
como estratégia de negócio e de crescimento.
22. No ano de 2008, com o intuito de expandir o seu portfólio de negócios
para o setor de combustíveis e lubrificantes, o Grupo Cosan negociou e
adquiriu ativos do Grupo Exxonmobil no exterior, o que resultou,
posteriormente, no controle da Esso.
(...)
26. Até 2008, o Grupo Cosan e sua holding operacional, Cosan S/A Indústria
e Comércio (“Cosan”), representava um dos maiores conglomerados
econômicos no segmento de açúcar e etanol no cenário nacional, porém
sem atuação no segmento de combustíveis e lubrificantes derivados do
petróleo. Com efeito, foi estabelecido como prioridade em seu
planejamento estratégico o ingresso neste segmento, motivo pelo qual
surge o interesse na aquisição de parte do Grupo Exxonmobil.
27. Em 19/03/2008, neste contexto de expansão das atividades do Grupo
Cosan, houve a constituição da Cosanpar, cujos acionistas eram as
sociedades brasileiras Usina da Barra S/A Açúcar e Álcool (“Usina”) e
Agrícola Ponte Alta S/A(“Agrícola”).
(...)
31. Ressalte-se, também, que a constituição da Cosanpar tinha o objetivo
de segregar a atividade de distribuição de combustíveis e lubrificantes dos
demais negócios do Grupo Cosan, permitindo uma maior transparência
organizacional e melhor gestão do fluxo de caixa gerado por essas
atividades e, consequentemente, facilitar o ingresso de novos investidores
no negócio.
(...)
Fl. 2461
DF CARF MF
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56. Conforme demonstrado, as operações societárias (“várias fotografias”)
que culminaram no aproveitamento fiscal do ágio pela Impugnante
visavam, desde sempre, a expansão das atividades do Grupo em novos
setores econômicos no Brasil e posterior simplificação da estrutura
societária.
(...)
117. De fato, os principais motivos para a criação da Cosanpar foram: (i)
permitir a administração do novo negócio separado dos demais, (ii)
proporcionar transparência na operação de aquisição para antigos e novos
investidores e (iii)possibilitar a entrada de eventuais novos investidores
com experiência no setor de combustíveis e lubrificantes derivados do
petróleo sem afetar os outros negócios do Grupos Cosan (o que de fato
ocorreu com a Raízen, em sociedade com o Grupo Shell).
39.12. Os argumentos apresentados pela impugnante são razoáveis e entendo
que não cabe a Autoridade Fiscal desconsiderá-los sem demonstração de que o
contribuinte agiu em desconformidade à lei, especialmente quando restou
demonstrado que a operação engendrada não gerou benefício tributário que
não seria alcançado se executada de outra forma.
39.13. O conceito de empresa veículo vem sendo delineado pela jurisprudência
administrativa ao longo do tempo, exigindo-se para a sua configuração alguns
prerrequisitos.
Aproveito as lições de Schoueri (Schoueri, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações
societárias (aspectos tributários) / Luís Eduardo Schoueri. – São Paulo: Dialética,
2012 (fl. 103).
É impressionante a semelhança das decisões, apontada pelas características
acima. Parecem elas ser suficientes para sustentar a afirmação de que,
hoje, a expressão "empresas-veículo" denota um conceito, firmado pela
jurisprudência administrativa. Pode-se dizer que o conceito, conforme
verificado nas decisões mencionadas, reúne os traços presentes na tabela
abaixo:

39.14. Dessa forma, entendo que não é cabível nem mesmo a configuração da
COSANPAR como empresa veículo uma vez que a impugnante demonstrou que a
sua criação tinha propósito econômico/negocial.
Fl. 2462
DF CARF MF
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39.15. Por fim, não tendo sido comprovado que as complexas operações
realizadas foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social e que
tiveram exclusiva motivação tributária, considero procedentes as alegações da
impugnante.
Incorporo como razões de decidir complementares a este voto os fundamentos
indicados no acórdão acima transcrito, pois entendo que, de fato, o ágio gerado na empresa de
participações foi real, sem nenhuma artificialidade ou falta de propósito negocial.
De fato, a criação da empresa holding não impedia que suas controladoras
amortizassem o ágio em questão, pois ele foi integralmente gerado no Brasil, em operação
nacional. Caso não fosse criada a companhia de participação (COSANPAR), as controladoras seriam
as titulares do ágio, cuja amortização seria plenamente autorizada. Significa dizer que a existência
da holding em nada alterou a realidade dos fatos e em nada beneficiou o grupo econômico com
estratégia que seria plenamente possível de forma diversa.
Nesse sentido, a decisão da DRJ acima transcrita está correta ao consignar que
“restou demonstrado que a operação engendrada não gerou benefício tributário que
não seria alcançado se executada de outra forma”.
Outrossim, destaco que o tema tem sido enfrentado pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais, conforme indica o acórdão 9101-006.486 – CSRF / 1a Turma, sessão de 07 de
março de 2023, que validou a amortização de ágio independentemente da interposição de
empresa com estrutura societária de holding, como se vê de sua ementa:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é
indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada
e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO
ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o
direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
Fl. 2463
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aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo
quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Transcrevo parte da declaração de voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado, que incorporo como razões de decidir adicionais desta relatoria:
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
Fl. 2464
DF CARF MF
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literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
...
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
Fl. 2465
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§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
Fl. 2466
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empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
Destaque-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem validado a amortização
do ágio decorrentes de operações regulares, onde não haja nenhum tipo de simulação. Cito o REsp
no 2.026.473-SC (STJ, 1a Turma, DJe 19/09/2023, Rel. Min. Gurgel de Faria), que tratou da
possibilidade de utilização de empresa-veículo por investidora estrangeira, tendente a estruturar
negócios jurídicos no Brasil com formação de ágio.
Entendeu o STJ que a utilização de empresa-veículo na operação, por si só, não
invalida ou impede a amortização do ágio, salvo se demonstrada eventual artificialidade, cuja
prova cabe ao Fisco demonstrar, concluindo que, “embora seja justificável a preocupação
quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda,
alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade,
por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-
veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico”.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de
investimento(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
Fl. 2467
DF CARF MF
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4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com
fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser
possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades
empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997(convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
“propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
“empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses
tipos
de
organizações
são
desprovidos
de
fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio
resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
Fl. 2468
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração
É relevante destacar o voto condutor do acórdão do STJ, cujas razões convergem
com o entendimento manifestado no presente voto, onde ficou evidenciada a regularidade da
operação:
Em apertado resumo, a Fazenda compreendeu, no caso, não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”, tendo considerado,
ainda, que, na espécie, não existiu o propósito negocial e que o ágio teria sido
constituído de maneira artificial.
Antes de examinar a discussão em si extraída do caso concreto, é preciso inserir
minimamente o debate no contexto em abstrato a respeito do emprego do ágio
como meio para reduzir a base de cálculo do IRPJ e CSLL, para que haja melhor
compreensão da controvérsia a ser solucionada.
Início, portanto, salientando que ágio, segundo a legislação aplicável na época dos
fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença(para mais) entre
o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor
do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977). Ou seja, no ágio, o valor da aquisição é superior ao valor patrimonial
contábil do investimento.
E o fundamento para o pagamento dessa diferença, de acordo com a lei, estaria
justificado: no valor de mercado de bens do ativo superior ao custo registrado na
sua contabilidade; no valor (para mais) de rentabilidade futura; ou no fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas (§ 2o do supracitado
dispositivo).
Quando da sua criação, cogitou-se que a amortização do ágio poderia ser, de
modo geral, dedutível da base de cálculo do IRPJ e CSLL (previsão inicial do art. 21
do Decreto-Lei n. 1.598/1977 quanto ao primeiro imposto e art. 2o, §1o, da Lei n.
Fl. 2469
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73
7.690/1988 quanto ao segundo tributo). Ocorre que, na prática, esse cenário
jurídico não aconteceu, uma vez que tal disciplina legal foi de imediato revogada
pelo Decreto-lei n. 1648/1978 (art. 23 do Decreto-Lei n. 1.598/1978), e, em
seguida, passou a prevalecer o comando no sentido de que “as contrapartidas da
amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.” (redação dada
pelo Decreto-Lei n. 1.730/1979).
Assim é que, a rigor, “as variações positivas ou negativas do valor do
investimento, decorrentes das novas avaliações obrigatoriamente feitas ao final
de cada período-base, sempre foram excluídas do lucro real tributável ou a ele
adicionadas, e todas as amortizações de ágios e deságios não influenciam a base
de cálculo do tributo”(OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. O tratamento do ágio e do
deságio para fins tributários e as modificações da Lei no 12.973: comparações
entre dois regimes. Revista Fórum de Direito Tributário: RFDT, Belo Horizonte, v.
14, n. 84, pp. 35-68, nov./dez. 2016).
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa
do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts.
7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de
sociedades empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação
vigente ao tempo dos fatos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo
fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
Fl. 2470
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1998)IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante
os cinco anos-calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção
patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em
Fl. 2471
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especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado
na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a
expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n.
1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro
real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em
resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado
pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja
incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja
respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
O problema é que:
[...] a partir daí, muitas operações foram realizadas de forma
verdadeiramente escandalosas, com a constituição de empresas com
integralização de capital social mediante subscrição de ações da própria
investidora por valor de mercado acima do valor de patrimônio líquido,
gerando ágios que seriam mais tarde aproveitados por meio da aquisição e
posterior absorção patrimonial via fusão ou incorporação, pela
intermediária, de outra empresa do mesmo grupo, com aproveitamento
fiscal do ágio.
(MOREIRA, André Mendes; CAMPOS, Eduardo Lopes de Almeida. A
amortização fiscal do ágio à luz da doutrina da substância econômica. In:
OLIVEIRA, Francisco Marconi de; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira;
GOMES, Marcus Lívio (coord). Estudos tributários do II Seminário CARF.
Brasília: CNI, 2017).
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos
meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e
econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição
de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao
aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a
fruição de um ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de
propósito negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do
abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I,
142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo
contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
Fl. 2472
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operações de incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução
do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em
reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética,
2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação”(art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise,
até justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária
para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min.
Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta
deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo
Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o
instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é
dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias
são desprovidos de fundamento material/econômico.
No esforço de tentar tornar mais claro este arrazoado, saliente-se que o ágio
interno ocorre nos casos de aquisições societária que se operam dentro do
“mesmo grupo ou conglomerado de sociedades com relações societárias entre
si(sociedades controladas ou coligadas) ou não, mas que estejam sob controle de
uma mesma pessoa ou mesmo grupo de pessoas – físicas ou jurídicas residentes
ou domiciliadas no Brasil ou no exterior” (ANDRADE FILHO, Edmar Oliviera, Ágio
Interno: o protagonismo exacerbado das normas contábeis. Planejamento
tributário e fraudes. Pressupostos para aplicação de multa qualificada. Multa
qualificada e voto de qualidade. In: Análise de casos sobre aproveitamento de
ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães;
FARO, Maurício Pereira(coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada"(MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
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[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Fl. 2474
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Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária,
qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio,
gerado internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes
relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser
desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e venda,
uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o
pagamento do ágio.
Comprovada a simulação, plenamente justificável e autorizada a
desconsideração do planejamento realizado.
(SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)Sobre o emprego da "empresa-
veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da
Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas:
confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de
dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional);
permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de
operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do
investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os
recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento.
Fl. 2475
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(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)Em resumo,
compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou a
constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve
efetiva
aquisição
de
participação
societária?
Há
efetivo
custo(sacrifício) de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à
diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento
está fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve
absorção do patrimônio da investida ou da investidora por meio de
incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa
veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos
padrões legais na realização da igualdade tributária In: Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF.
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo:
MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão,
entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte
recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
Segundo consta da sentença:
No caso dos autos, ao analisar a operação como um todo, o ágio surgiu a
partir da diferença entre o valor de avaliação do patrimônio líquido da
empresa adquirida (CREMER S. A.), que, de acordo com os registros
contábeis, era negativo, e os valores dispendidos para a aquisição. O
fundamento jurídico para amortização deste ágio é o inciso III do caput do
art.
7o da Lei 9.532/97, já citado acima. (e-STJ fl. 4346)
[...]
Primeiramente, gize-se que o ágio apurado pela parte autora, na casa dos
R$ 60 milhões, foi considerado existente pelo próprio CARF. Logo, não há
controvérsia acerca da existência do ágio. O que o voto condutor do julgado
argumenta, como fundamento para a glosa realizada, é o ágio verificado foi
artificialmente criado, mediante a utilização de "empresa veículo" (no caso,
a CREMERPAR), que teria sido incluída no negócio unicamente com a
finalidade de geração e aproveitamento de tal ágio. Inicialmente, saliento
que da leitura dos autos constato que a criação da CREMERPAR possuía sim
Fl. 2476
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propósito negocial, necessário para a reorganização societária da
demandante (fechamento do capital, aquisição do controle acionário,
reorganização da estrutura administrativa) e não exclusivamente a geração
de ágio, como decidido pelo CARF. A substância econômica do negócio
jurídico, portanto, existe, não havendo se falar em fraude, evasão ou elisão
fiscal abusiva. A necessidade da criação da CREMERPAR, do ponto de vista
negocial e econômico, restou bem ilustrada pela parte autora na petição
inicial, na descrição de inúmeros fundamentos com força e relevância: [...]
Outrossim, no caso de investidores estrangeiros (como no caso da MLGP), a
criação de uma holding nacional se constitui em pressuposto para usufruir
da prática de amortização do ágio, consoante bem ressaltado pela parte
autora na petição inicial. Uma empresa nacional, via de regra, não
necessitaria criar uma "holding" para efetivar a aquisição de outra, via
incorporação, uma vez que poderia adquirir o investimento diretamente e
se aproveitar do ágio ocorrido na operação. No caso dos investidores
estrangeiros, entretanto, tal prática é inviável. A eles, restaria a
possibilidade de realizar uma incorporação internacional (sendo que não
haveria condições de usufruir das regras de "ágio" estabelecidas pela
legislação tributária brasileira), ou sua participação direta como sócios,
aportando recursos de maneira pura e simples, igualmente impedidos de
acessar as regras aplicáveis aos nacionais. Ou seja: mais que uma faculdade,
a criação da CREMERPAR se constituiu numa necessidade do investidor,
para obter acesso isonômico ao mesmo tratamento tributário dispensável
ao capital nacional. É evidente que tal prática prejudica os interesses
nacionais, mormente os de fomento ao investimento na atividade
produtiva no país, seja de capital nacional ou estrangeiro. (e-STJ fls.
4349/4351)(Grifos acrescidos).
Observem-se, agora, os excertos extraídos do acórdão recorrido:
Convém salientar que não está em causa a cláusula antielisiva do art. 116,
parágrafo único, do CTN. A autoridade fiscal não identificou nenhuma
fraude ou simulação que pudesse colocar em dúvida a lisura do processo de
reorganização societária da CREMER, tanto que não foi imposta a multa
qualificada de 150%, aplicável às hipóteses de fraude, simulação ou conluio.
Nada foi ocultado. Os atos foram praticados às claras, comunicados ao
mercado e à CVM. Havia preceito legal especial para regular o ágio nas
incorporações, não existindo a menor menção à necessidade de substância
econômica ou que as operações estariam vedadas entre partes
relacionadas. (e-STJ fl. 4471)
[...]
O aporte de recursos da CREMERPAR para aumento de capital na CREMER
foi no valor de R$ 87.775.953,46, mas apenas R$ 60.395.852,04 foram
contabilizados como ágio. Isto aconteceu porque os aportes dos recursos
Fl. 2477
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na CREMER foram efetuados quando o seu PL estava negativo. "Assim,
enquanto o PL da empresa permaneceu negativo, todos os aportes
efetuados tiveram tratamento de ágio pago, até que seu PL ficou positivo"
(ev1-COMP6, p. 33). Tal valor, acrescido dos R$20.273.692,60 pagos aos
terceiros que formavam o bloco de controle minoritário, totalizou ágio de
R$80.669.544,64.
Assim, “com a incorporação da CREMERPAR pela CREMER, o valor total do
ágio (R$ 80.669.544,64) foi transferido para a CREMER, e amortizado nos
anos seguintes à razão de 20% ao ano, perfazendo uma amortização anual
de R$ 16.133.908,92” (ev1-COMP6, p. 23). (e-STJ fl. 4473)
Aliás, ao fim, quando enxergada a operação de aquisição e incorporação como um
todo, baseado no cenário fático acima narrado, verifica-se que: a)ela ocorreu
entre partes não relacionadas ou dependentes (grupo Merrill Lynch Global
Partners [MLGP] e a CREMER S.A.), tendo sido apenas mediada por complexas
reorganizações societárias; b) houve a aquisição com efetivo ágio (valor de
compra maior que o patrimônio líquido da adquirida), motivado pela esperança
de lucros futuros, o que implicou despesa para amortização; e c) a
incorporação/absorção entre investidora e investida efetivamente aconteceu.
Isto é, os requisitos formais (requisitos do art. 7o da Lei n. 9.532/1997), materiais
(existência real de substrato econômico), subjetivos(incorporação) e objetivos
(negócio jurídico efetivo que gerou dívida/ágio) foram atendidos na espécie.
Também ressalto que as operações em análise foram objeto de RECURSO ESPECIAL
no Processo Administrativo no 16682.722247/2017-45 (referente ao ano-calendário de 2012). A
Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DEU PROVIMENTO PARCIAL ao
Recurso Especial apresentado por COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. (“COSAN LE”),
para cancelar a glosa da despesas de amortização de ágio decorrentes de operações societárias
realizadas pelo Grupo Cosan para aquisição de cooperativas holandesas, as quais detinham
participação na Esso Brasileira de Petróleo Ltda. (“ESSO”).
Eis a conclusão da decisão da 1a Turma da CSRF:
Relator(a): HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
Processo: 16682.722247/2017-45
Recorrente(s): FAZENDA NACIONAL/ COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES
S.A
ACÓRDÃO 9101-007.244
Decisão: Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; (ii)
relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de
votos, conhecer da matéria “amortização de ágio” - englobando as matérias “2 -
efetiva confusão patrimonial entre investidora e investida/ improcedência da
tese do real adquirente” e “3 - impossibilidade da invalidação do ágio por
Fl. 2478
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
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suposta utilização de empresa veículo”, da matéria “amortização de ágio na base
de cálculo da CSLL” e da matéria “multa isolada concomitante”; e (b) por maioria
de votos, não conhecer da matéria “multa isolada após encerramento do
exercício”, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo
conhecimento. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda
Nacional, por unanimidade de votos, negar-lhe provimento; e (ii) relativamente ao
recurso do Contribuinte: (i) quanto à matéria “amortização de ágio”, por maioria
de votos, dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo
para exame de fundamento autônomo relativamente à exigência de laudo,
vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria
“amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”, por maioria de votos, negar
provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira
Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli e Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento; e (iii) relativamente à
matéria “multa isolada concomitante”, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento.
Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Votaram pelas conclusões: quanto ao conhecimento da matéria “amortização de
ágio na base de cálculo da CSLL” e ao mérito do recurso da Fazenda Nacional, a
Conselheira Edeli Pereira Bessa; relativamente ao mérito da matéria “amortização
de ágio”, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto; e quanto ao voto vencedor da matéria “amortização de ágio na
base de cálculo da CSLL”, o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Fez sustentação oral, a patrona do Contribuinte, Dra Ana Paula
Schincariol Lui Barreto, OAB/SP 157.658.
A decisão acima mencionada tem a seguinte ementa, objeto do acórdão 9101-
007.244, onde a CSRF objetivamente já apreciou o caso aqui discutido:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
MULTA QUALIFICADA DE 150%. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELUSÃO. REDUÇÃO.
Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se conduta caracterizada por
sonegação ou fraude, a qual exige a presença de elemento adicional que a
qualifique como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser
provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como
documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre
outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal
ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
Fl. 2479
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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No caso de planejamento tributário, a partir do conceito amplo de elusão,
situação em que o contribuinte busca evitar ou reduzir a incidência tributária
mediante interpretação equivocada da norma, que o conduz a formalizações
distorcidas; porém desprovida do intuito de fraude - típico da simulação-evasão -,
porquanto o contribuinte atendeu a todas as solicitações do Fisco, observou a
legislação societária, com divulgação e registro nos órgãos públicos competentes;
enfim, houve regularidade formal e transparência perante o Fisco, não se
vislumbra o dolo necessário à qualificação da multa. Nesse sentido, em razão de
não restar configurado o intuito fraudulento na conduta praticada afasta-se a
qualificação da multa, reduzindo-a para 75%.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TESE DO “REAL ADQUIRENTE” COM USO DE “EMPRESA
VEÍCULO”. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DEDUTIBILIDADE.
A tese do “real adquirente”, com uso de “empresa veículo” na estruturação do
negócio realizado, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de
simulação, fraude ou conluio. No presente caso, em sentido oposto à pretensão
fiscal, a contribuinte demonstrou que não apenas existiam outros propósitos
negociais na criação da empresa-veículo, além da questão meramente fiscal,
como também que se tivesse estruturado o negócio sem a criação da nova
empresa o resultado fiscal que seria obtido seria o mesmo.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2012
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da
base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu
indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO
EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA
CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais,
quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105 foi
precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação
punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação
tributária.
Fl. 2480
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo,
assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um
determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou
insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua
apuração definitiva e vencimento.
Além da Câmara Superior, consta dos autos a informação de que a 12a Turma da 9a
Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal do Brasil (“DRJ 09”) também julgou a
matéria e validou a operação em apreço, nos autos do Processo Administrativo no
16682.721207/2022-43, que resultou o Acórdão no 109-021.418, de 18/04/2024. Foi dado
provimento Impugnação apresentada pela COSAN LE para cancelar a glosa das despesas de
amortização do mesmo ágio aqui discutido (sendo que na decisão da DRJ se discute o ágio
amortizado nos anos-calendários de 2017 e 2018). Eis a ementa do acórdão da DRJ9:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. NECESSÁRIO
COMPROVAR A ATIPICIDADE, ARTIFICIALIDADE E A EXCLUSIVA MOTIVAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
A utilização de empresa veículo por si só não configura impedimento para a
dedução do ágio, especialmente quando demonstrado que outras configurações
para o mesmo negócio teriam o mesmo efeito tributário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL e MULTA ISOLADA. VINCULAÇÃO AO LANÇAMENTO
PRINCIPAL.
Aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do
lançamento principal (Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ), em razão
de sua íntima relação de causa e efeito.
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA
As decisões do CARF, mesmo que tratem de idêntica situação fática, não vinculam
a Autoridade Tributária, nem mesmo o Órgão Julgador de 1a instância, não sendo
possível, portanto, falar em nulidade.
Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
O voto condutor da decisão da DRJ consigna que:
(i) “a criação da COSANPAR não teve como único motivo a economia
tributária, pois essa mesma economia poderia ter sido obtida regularmente de
outras formas” (fls. 42 do Acórdão n o 109-021.418). Mais especificamente, o
mesmo resultado seria alcançado se a ESSO fosse adquirida diretamente pela
COSAN S.A., tida como “real adquirente” na acusação fiscal (fls. 41 e 42 do
Acórdão n o 109-021.418);
Fl. 2481
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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(ii) “não é cabível nem mesmo a configuração da COSANPAR como empresa
veículo uma vez que a impugnante demonstrou que a sua criação tinha
propósito econômico/negocial” (fls. 46 do Acórdão n o 109-021.418); e
(iii) “a legislação tributária aplicável ao caso não trazia exigências quanto a
forma do documento que comprovaria o fundamento econômico do ágio”,
bem como “toda a fundamentação utilizada no TVF para rejeitar a
amortização do ágio se ampara na indevida utilização de empresa veículo”
(fls. 36 do Acórdão n o 109-021.418).
Todo o cenário apresentado revela a regularidade das operações, razões pela qual a
amortização do ágio é plenamente autorizada.
Adicionalmente, passo a demonstrar outros fundamentos para justificar as razões
pela qual a glosa foi indevida.
DAS JUSTIFICATIVAS PARA A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.

É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.

O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para
adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação.
Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.

Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para
instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a
amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado.

Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido,
importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à
alegada amortização ilegal do ágio em questão.

O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras
criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não
houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em
nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente
das operações realizadas.

Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada pela Turma de Julgamento 1201 do
CARF no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o
que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Fl. 2482
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Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega
que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma
transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction).
Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade
do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii)
emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a
efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da
participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi
exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal,
a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de
economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso
dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de
um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da
ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se,
de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo,
o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Fl. 2483
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1102-001.587 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720121/2019-06
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Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de
um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é
juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comerciais
exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à ideia de "verdadeiro
investidor".
Fl. 2484
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Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas
públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria
da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para a
qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei
9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.

Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo
valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e
que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.

Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que
saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas
(conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o
que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental
(conforme art. 7o, III, da lei).

Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
Fl. 2485
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720121/2019-06
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III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subsequentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre
foi reconhecida pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.

Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
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consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.

Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.

Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro
do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e,
sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um
estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento
econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a
aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que
lhe são acessórias”1.

Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira2, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio
passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora.
Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que
autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse
da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase
de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar
e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi
expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da
incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação
acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei
9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como
comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação
reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o

1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de
participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias
Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP:
Editora Foco, 2022, p. 78.

2 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento
contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de
holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

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tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital
aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a
possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou
ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua
emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".

O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.

Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!

Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente
estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das
Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes,
são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade
política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de
obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço
limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a
questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não
é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a
investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dantas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a
Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658).

Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
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porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O
Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In
RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
2021, p. 578).

Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais3.

É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).

Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres4, Marcus
Abraham5, Marco Aurélio Greco6, Marciano Seabra de Godoi7, Sérgio André Rocha8, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos9, Klaus Tipke10, Douglas Yamashita11, dentre outros. Citam o dever

3 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
4 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
5 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
6 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação
2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
7 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadores). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
8 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
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de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que
torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.

Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de
tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.

Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar12. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.

É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.

Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos13.

Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.

Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei14, em

10 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
11 Idem.
12 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental
de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um
dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações
tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a
vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de
exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo
e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e
tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
13 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE,
Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e
Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT,
2o quadrimestre 2022.
14 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
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última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja
aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.

Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)15 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de
alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.16

Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve
simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição
societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos
econômicos indicados nos autos de infração.

Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.

Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo
único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal
texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser
pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária
(conforme textualmente prevê a norma).

Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente
a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos

15 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
16 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro;
GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

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(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica
natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da
norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de
planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja
presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações
subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser
disciplinada, mas não pode ser eliminada”17, cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a
administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!

Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do
dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida
de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A
desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei,
como corolário da garantia individual do devido processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter
procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com
isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada,
na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei
ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei
ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a
respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo
ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se.
Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao
dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a
autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen-
tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou
fraude à lei)18. (Grifou-se)

Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é

17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado,
direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
18 GRECO, Op. Cit. p. 568.

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assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”19.

Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e
ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que
o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação
da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se
em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito
de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco;
permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com
o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e
ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de
ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e
parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar
características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do
montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no
art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)

A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.

E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no
campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”20.

É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista
Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
20 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG:
Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137.
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Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias
a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.

Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da
aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário,
cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da
segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do
conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.

Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar
como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato)
seja comprovada. Com isso:
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao
contribuinte a escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.

Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é,
deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto”21. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas
interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não
conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para
o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao

21 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
Fl. 2494
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seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem
é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.

Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe
assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro
real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.

Destaco, ainda, que o tema foi analisado pela Turma de Julgamento 1201, a qual
tive a honra de compor e realizar tais análises, com entendimento favorável à amortização do
ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para
produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a
interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo
razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários
mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de
ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser
praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à
boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com
o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO.
INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO,
CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Fl. 2495
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Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em
economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a
autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios
jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais,
claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral
antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma
da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento
jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os
acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também
resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.

No mesmo sentido, outros julgados daquela Turma de Julgamento, dos quais pude
participar:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração
do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art. 8o da Lei no
9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a
investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara /
1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma
empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada
isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique
demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma
vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por
desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE
RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito
específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta
recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o
propósito negocial da sua criação. (Acórdão no 1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a
Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As
premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o, inciso III, e 8o. da Lei
9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição
Fl. 2496
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em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a
amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e
o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio
(investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada,
notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado.
Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por
empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do
ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências
basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei no
6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo” como meio
de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-organização empresarial
que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais
conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua
constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira
temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no
sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas
domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é
restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos
emanados pela própria RFB, como a IN no 1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do
RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo
pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ
brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria)

Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela
administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada.

Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e
falta de propósito negocial à operação em referência.

COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO

Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar o ágio
em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam inservíveis aos fins utilizados
pela contribuinte.

Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou análise econômica antes da
operação, com base na expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária, uma vez que
apresentou estudo do Banco Morgan Stanley que apontou os objetivos econômicos necessários à
realização da transação em questão.
Fl. 2497
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Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa impossibilidade
de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos apresentados no item anterior deste voto, pois
considero como lícito o seu aproveitamento, independentemente da interposição da empresa
considerada veículo, que detinha autonomia operacional.

Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2o do art. 20 do Decreto-
lei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio deveria indicar seu
fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (b) no valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros e (c) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

No mesmo sentido, a art. 20 do mesmo diploma legal (Decreto-lei 1598/77)
considera a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em (a) valor de patrimônio líquido na
época da aquisição, (b) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença proporcional entre o
valor justo dos ativos líquidos da investida e o valor do patrimônio líquido e (c) ágio por
rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o somatório dos valores anteriormente indicados.

A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência de
substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse elementos (jamais
indicados) de artificialidade dos números apresentados. O que pretendeu, em verdade, foi tornar
inservível todo o arcabouço probatório trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio
amortizável, sob o fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria
substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo.

As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram analisadas
quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item anterior deste voto. Portanto,
tendo sido afastados tais argumentos, entendo que a comprovação do fundamento econômico do
ágio está devidamente registrado nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os
laudos apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados.

Inexistem razões para desconsiderar tais fundamentos econômicos, sobretudo
porque o elemento central sobre o qual se baseou a Fisco para afastá-lo foi o pretenso
planejamento tributário abusivo ou sem propósito, fulcrado na tese do real adquirente sediado no
exterior, matéria essa já julgada e afastada neste voto.

Outrossim, importa registrar que o laudo foi produzido antes do evento societário
do qual resultou o aproveitamento fiscal do ágio. A Lei 12.973/2014, ao alterar o art. 20, § 3o, do
Decreto-lei 1.598/77, passou a admitir que o laudo fosse registrado no período de 13 meses após
a operação, a saber:

Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Fl. 2498
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I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos
líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor
de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II
do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado
por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da
aquisição da participação. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou
controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio
líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor
justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente
de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao
excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação
adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na
determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto
no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

Fl. 2499
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Observe-se que o § 3o do art. 20 sequer exigia a necessidade de laudo, apenas a
escrituração do registro da aquisição com ágio. Sua nova redação passou a determinar a prova do
ágio através de laudo de avaliação, que pode ser registro em até 13 meses da data do evento
societário.
No caso dos autos, além do estudo anterior à transação (Banco Morgan Stanley), a
contribuinte contratou laudo de rentabilidade futura da KPMG poucos meses após o início das
tratativas – e antes mesmo do prazo de 13 meses hoje vigente –, de forma que o negócio em
questão não demonstra nenhuma pecha de artificialidade.
Portanto, seja pela antiga redação do dispositivo, seja pela atual, não há nada que
enseje a conclusão de que a confecção do laudo de avaliação após aquisição da participação que
gerou a amortização do ágio seja ilegal ou ilegítima.
Sobre o tema, cite-se o acórdão no 9101-005.974 da 1a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS.
AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. REGISTRO
CONTÁBIL. ANTERIORIDADE E SINCRONIA NÃO EXIGIDAS. NECESSIDADE APENAS DE
CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA.
Antes do advento da MP no 627/13, convertida na Lei no 12.973/14, não existia dispositivo
legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento
de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na
contabilidade das empresas.
Porém, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 já estabelecia que, na ocasião
da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de
patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A
isso soma-se a determinação do §3o do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento
econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de
tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto.
A figura da contemporaneidade (condição temporal daquilo ocorrido no mesmo período) não
guarda sinonímia ou se confunde com a da sincronia (condição temporal daquilo ocorrido no
exato mesmo instante) e, muito menos, com aquela da anterioridade (condição temporal
daquilo ocorrido em momento pretérito).
Tendo sido o Laudo de avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade
futura, concluído entre a data da assinatura do contrato (signing) e o efetivo pagamento pela
participação societária adquirida (closing), não pode tal documento ser rotulado de
intempestivo pela Fiscalização, sendo manifestamente contemporâneo em relação à
operação.
Fl. 2500
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De qualquer forma, independentemente de se considerar o negócio realizado no momento
da assinatura do pacto ou da efetivação do pagamento, uma vez que o Laudo foi elaborado
no último dia do mês subsequente àquele da subscrição do Instrumento de aquisição pelas
partes (signing), está certa e evidente a sua contemporaneidade, dentro da praxe dos
lançamentos e registros contábeis e fiscais das transações. (Acórdão no 9101-005.974 – CSRF
/ 1a Turma, Sessão de 08 de fevereiro de 2022)
Assim, afasto o fundamento de extemporaneidade do laudo de avaliação que serviu
de fundamento econômico à amortização fiscal do ágio.
Todas essas razões revelam que a operação foi lícita e não houve nenhuma pecha
de artificialidade que autorize desconsiderar as operações.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida
Apresento declaração de voto, dissentindo das razões apresentadas pelo eminente
Relator para justificar o provimento ao recurso voluntário, não só quanto a questão da tese da real
adquirente, da falta de substrato econômico e de propósito negocial, e ao planejamento tributário
abusivo na operação realizada através da empresa veículo, mas, especialmente, em razão das
justificativas para comprovação do fundamento econômico do ágio, por meio dos documentos
apresentados e apontados como inservíveis pela fiscalização.
Concluiu o Relator por afastar o fundamento de extemporaneidade do laudo de
avaliação que teria servido de fundamento econômico à amortização fiscal do ágio, sob o
fundamento de que a legislação (§ 3o, do art. 20, do Decreto-lei 1.598/77) sequer exigia a
necessidade de laudo, apenas a escrituração do registro da aquisição com ágio, somente com a
nova redação, dada pela Lei no 12.973/14, teria se passado a determinar a prova do ágio através
de laudo de avaliação, registrado em até 13 meses da data do evento societário.
Por sua vez, a Recorrente alega que o laudo de rentabilidade futura apresentado,
elaborado pela KPMG em 03/06/2009 para justificar ágio pago em 21 e 25/11/2008, reportar-se-ia
a informações de novembro/2008, contemporâneas à aquisição, e cita estudos internos
elaborados pelo Banco Morgan Stanley em janeiro/2008.
Fl. 2501
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No que se refere ao laudo extemporâneo, entendo devem subsistir os fundamentos
da acusação fiscal para sua rejeição, ressaltando-se que apesar da legislação anterior a nova
redação, dada pela Lei n° 12.973/14, não exigir a apresentação de laudo para comprovação do
fundamento do ágio pago, já existia a previsão (art. 385 do RIR/99) do arquivamento de
demonstração como comprovante da escrituração promovida, evidenciando que o documento
que justifica o pagamento do ágio deve ser contemporâneo à aquisição.
Nesse sentido, idêntico precedente, envolvendo o mesmo contribuinte e as mesmas
operações societárias, relativo aos fatos geradores dos anos-base de 2017 e 2018, no Acórdão n.o
1402-003.701, 23/01/2019, da relatoria da Conselheira Edeli Pereira Bessa, trecho abaixo
reproduzido:
“Em impugnação a interessada asseverou que as operações realizadas a
partir de abril de 2018 tiveram em conta estudo prévio elaborado pelo
Banco Morgan Stanley juntado como documento no 5 (fls. 3106/3136).
Porém, o fato de referido documento trazer em sua primeira página a
citação "January 18 2008" não permite concluir que ele seja anterior ou
contemporâneo à aquisição ou mesmo que se refira a avaliação da
investida, vez que, além de redigido em língua estrangeira, inexiste
qualquer especificação do que representaria o dito "Project Marlin".
Ressalte-se que a interessada não adiciona em suas razões de defesa
qualquer esclarecimento acerca do conteúdo do referido documento.
Assim, não só pela inocorrência de confusão patrimonial, mas também pela
inexistência de prova da fundamentação do ágio pago em rentabilidade
futura, devem ser mantidas as glosas no âmbito da apuração do IRPJ.”
Ainda, sobre o laudo extemporâneo elaborado pela KPMG e os estudos internos
elaborados pelo Banco Morgan Stanley, vale destacar Declaração de Voto do julgador Fernando
Luiz Gomes de Mattos no acórdão recorrido, onde restou consignado:
“Em sede de impugnação, a contribuinte apresentou um estudo prévio à
negociação, emitido pelo Banco Morgan Stanley e que fundamentaria a
expectativa de rentabilidade futura. Tal documento, contudo, configura um
simples estudo prévio, tendo sido emitido sem os fundamentos e os
critérios técnicos que foram utilizados no Relatório de Avaliação
Econômico-Financeira, elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda., em
03/06/2009.
Diante de todo o exposto, com as devidas vênias, divirjo do ilustre Relator e
voto por considerar que a questão relativa ao fundamento econômico do
ágio integra o litígio no âmbito do presente processo, devendo ser
analisada por este colegiado. No mérito desta questão, considero que o
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira acostado aos autos não é
Fl. 2502
DF CARF MF
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contemporâneo aos fatos (ou seja, foi elaborado após a operação de
aquisição dos investimentos), razão pela qual não se mostra apto para
amparar o registro contábil dos ágios com fundamento na previsão de
resultado de exercícios futuros.”
Notar que, apesar da manifestação acima reproduzida, restou formalmente
decidido no acórdão recorrido que a questão relativa ao fundamento econômico do ágio nem
mesmo integraria o litígio no âmbito do presente processo.
Por essas razões, seja por não ter sido formalmente devolvida a apreciação do
Colegiado, seja por entender que subsistem os fundamentos da acusação fiscal, não há como
reconhecer validade ao laudo de avaliação e ao estudo prévio que respaldem o fundamento
econômico do ágio no presente processo.

Assinado Digitalmente
Fenelon Moscoso de Almeida

Fl. 2503
DF CARF MF
Original