Tribunal: CARF
Processo: 13334.720025/2018-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-07-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. APURAÇÃO POR ARBITRAMENTO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL IMPRESTÁVEL. CABIMENTO. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA.
Na esteira dos preceitos contidos no artigo 530, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR, aprovado pelo Decreto no 3.000/1999, aplicável a apuração do crédito tributário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência na escrituração contábil, a tornando imprestável, não refletindo o movimento real de suas operações, receitas, impondo à fiscalização lançar o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2013
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. CONSTATAÇÃO. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA.
A constatação de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica sem a identificação dos beneficiários ou sem causa, sujeita a respectiva importância à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, na esteira dos preceitos inscritos no artigo 61 da Lei no 8.981/1995.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
IRRF. DECADÊNCIA. PAGAMENTO SEM CAUSA. ARTIGO 173, INCISO I, CTN. SÚMULA CARF No 114. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Com arrimo nos ditames da Súmula CARF no 114, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN.
NORMAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO E/OU ESTATUTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO.
Não constatados/demonstrados de maneira clara, precisa e individualizada os elementos necessários à atribuição da responsabilidade solidária a terceiros, notadamente interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou conduta contrária à legislação ou estatuto da empresa, torna-se defeso a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da autuada, com esteio nos artigos 124, inciso I, e 135, do CTN, impondo sejam afastadas as imputações fiscais neste sentido.
IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA CARF No 14.
De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44, inciso I, § 1o, inciso VI, da Lei no 9.430/96 (com redação da Lei no 14.689/2023, c/c Súmula no 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação, por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo considerando a apuração de simples omissão de receitas.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
LANÇAMENTOS DECORRENTES.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13334.720025/2018-31
ACÓRDÃO
1101-001.592 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de junho de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
EPENG - EMPRESA PROJETOS DE ENGENHARIA LTDA

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
IRPJ.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
APURAÇÃO
POR
ARBITRAMENTO.
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL IMPRESTÁVEL. CABIMENTO. LANÇAMENTO.
PROCEDÊNCIA.
Na esteira dos preceitos contidos no artigo 530, inciso II, do Regulamento
do Imposto de Renda – RIR, aprovado pelo Decreto no 3.000/1999,
aplicável
a
apuração
do
crédito
tributário
por
aferição
indireta/arbitramento na hipótese de deficiência na escrituração contábil,
a tornando imprestável, não refletindo o movimento real de suas
operações, receitas, impondo à fiscalização lançar o débito que imputar
devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2013
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO.
CONSTATAÇÃO. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA.
A constatação de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica sem a
identificação dos beneficiários ou sem causa, sujeita a respectiva
importância à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de 35%, na esteira dos preceitos inscritos no artigo 61 da Lei no
8.981/1995.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
IRRF. DECADÊNCIA. PAGAMENTO SEM CAUSA. ARTIGO 173, INCISO I, CTN.
SÚMULA CARF No 114. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Fl. 2422
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.592 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13334.720025/2018-31
2
Com arrimo nos ditames da Súmula CARF no 114, o Imposto de Renda
incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou
sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo
decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN.
NORMAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E
ATO LESIVO À LEGISLAÇÃO E/OU ESTATUTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
CONDUTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO.
Não constatados/demonstrados de maneira clara, precisa e individualizada
os elementos necessários à atribuição da responsabilidade solidária a
terceiros, notadamente interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal e/ou conduta contrária à legislação ou
estatuto da empresa, torna-se defeso a autoridade fiscal assim proceder,
atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da
autuada, com esteio nos artigos 124, inciso I, e 135, do CTN, impondo
sejam afastadas as imputações fiscais neste sentido.
IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO,
FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA
CARF No 14.
De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44,
inciso I, § 1o, inciso VI, da Lei no 9.430/96 (com redação da Lei no
14.689/2023, c/c Súmula no 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício,
ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação,
por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação
do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo
considerando a apuração de simples omissão de receitas.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO
PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas
hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser
conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não
foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão
processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no 70.235/72, sob
pena, inclusive, de supressão de instância.
PAF.
APRECIAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
NO
ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 2423
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 13334.720025/2018-31
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Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às
instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou
de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à
legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
LANÇAMENTOS DECORRENTES.
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que
com ele compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito,
sobretudo inexistindo razão de ordem jurídica que lhes recomende
tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os vincula.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nos termos do voto
do Relator, em: i) negar provimento ao recurso de ofício; ii) dar provimento parcial ao recurso
voluntário para afastar a multa qualificada e as responsabilidades solidárias do Sr. Francisco
Antelius Servilo Vaz e da empresa EPENGE MINERADORA LTDA.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Junior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).

RELATÓRIO
EPENG - EMPRESA PROJETOS DE ENGENHARIA LTDA, contribuinte, pessoa jurídica
de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe,
teve contra si lavrados Autos de Infração, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto
Fl. 2424
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.592 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13334.720025/2018-31
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sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF, decorrente da constatação das
infrações abaixo listadas, com aplicação de multa qualificada de 150%, e atribuição de
responsabilidade solidária, em relação ao ano-calendário 2013, conforme peça inaugural do feito,
às e-fls. 1.160/1.298, Termo de Verificação Fiscal, de e-fls. 1.226/1.258, e demais documentos que
instruem o processo, como segue:
A) IRPJ E DECORRENTES:
1) OMISSÃO DE RECEITAS
INFRAÇÃO: RECEITA NÃO OPERACIONAL OMITIDA
O contribuinte omitiu receitas não operacionais decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa, código de receita: 3426, declarado em DIRF:
Número do recibo: 17.88.34.78.21-42, CNPJ do declarante: 01.701.201/0001-
89, HSBC BANK BRASIL S.A.-BANCO MULTIPLO.
2) RECEITAS DA ATIVIDADE
INFRAÇÃO: RECEITAS DA ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA
COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta relativa à
empreitada para a execução de obras de construção civil com fornecimento
de material, conforme relatório fiscal em anexo.
Contatou-se a insuficiência de recolhimento de IRPJ e CSLL, PIS e COFINS, haja
vista que o contribuinte não efetuou nenhum recolhimento para o período de
2013.

B) IRRF
1) PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA
OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA e À BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem
causa ou de operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, no(s)
valor(es) abaixo especificado(s), tudo conforme Termo de Verificação Fiscal
em anexo, que faz parte integrante deste Auto de Infração:
De conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, o crédito tributário fora
apurado por arbitramento, a multa de ofício fora qualificada ao patamar de 150% e os sócios e
outra empresa do grupo foram responsabilizados pelo crédito tributário, diante das seguintes
razões:
“[...]
3.2. DA APURAÇÃO PELO LUCRO ARBITRADO
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Constatou-se que a empresa não fez a opção tempestiva pelo lucro
presumido, por não ter efetuado o pagamento dos tributos. Consequentemente,
a empresa deveria ser tributada no regime geral do Lucro Real Trimestral.
Entretanto, conforme TERMOS de no 13 a 16, a empresa foi intimada a
comprovar os custos lançados nas contas de resultado: conta 197 - Custo dos
Serviços Prestados MTZ.
Na contabilidade, os custos dos serviços apropriados totalizaram R$
17.090.329,22. Destes, a quantia de R$ 15.634.756,25 se refere a lançamentos
cujos históricos apenas informaram serem “Transferência entre contas atendendo
a melhor classificação”.
O contribuinte foi reiteradamente intimado a apresentar documentação
que lastreassem tais custos, bem como a apresentar eventual Livro Auxiliar. Em
resposta, a fiscalizada apenas informou que:
[...]
Ou seja, como admitido pela própria empresa, o sistema contábil gerava
inconsistências e possui lançamentos que não se consegue comprovar,
reconhecendo que a contabilidade era imprestável.
Deve-se ressaltar que o prazo dado para empresa foi de 97 (noventa e sete)
dias ao total, tendo em vista que o TERMO no 13 teve a ciência datada de
21/11/2017. Os prazos para atendimento da intimação obedecem ao disposto no
art. 19, caput e § 1o da Lei n° 3.470 de 28/11/58, com a redação dada pela Medida
Provisória n° 2.158-35, de 24/08/2001.
[...]
Como já descrito no item 2.1, a empresa se utilizou da conta caixa como
transitória da conta bancos, em que toda movimentação passava apenas
formalmente e contabilmente pelo caixa.
O procedimento adotado pela empresa, com as transferências englobando
vários lançamentos, de forma sintética, não explicitava de forma adequada os
pagamentos efetuados, ou seja, não identificava de forma unívoca a causa dos
pagamentos e nem identificava os seus destinatários de forma individualizada.
Em resposta do dia 26/02/2018, a empresa justifica parte dos pagamentos
como sendo relativos a fornecedores de materiais, serviços e locações, e afirma
que na sua concepção estariam justificados R$ 5.822.927,31 dos R$15.634.756,25,
mas não é bem assim, pois parte destes pagamentos não foram comprovados. Da
parte que houve comprovação, com a devida apresentação de documentos,
alguns já constavam da contabilidade, relativo à parte dos lançamentos que
somados aos R$ 15.634.756,25 de transferências, compunham o total de
R$17.090.329,22, os quais não possuíam o histórico de “transferência”.
Na Tabela 2 são indicados os fornecedores cujos documentos foram
apresentados, sendo que a última coluna indica se já existia o lançamento
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individualizado ou não. No final da Tabela 2 e na Tabela 3 é demonstrado a parte
comprovada e não comprovada dos custos. Assim, apenas R$2.962.57,04 dos
R$15.634.756,25
foram
comprovados,
restando
R$12.932.216,78
sem
comprovação, que representa 74,536% dos CUSTOS TOTAIS, a serem glosados por
falta de comprovação.
[...]
A apuração do lucro real pressupõe a apuração da receita deduzida dos
custos e despesas incorridos. Se 74% dos custos não são comprovados, por falta
de apresentação de notas fiscais que os lastreiem, não se pode simplesmente
efetuar tal glosa, haja vista que o resultado alcançado seria irreal. Por esta razão
que, nestes casos, a jurisprudência administrativa vem determinando que seja
efetuada a desclassificação da escrita para fins de apuração do lucro real e a
devida apuração no regime do lucro arbitrado, conforme jurisprudência
selecionada, a seguir:
[...]
4.3. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
A multa aplicada deverá ser qualificada em razão da omissão sistemática e
reiterada de recolhimento dos tributos, haja vista não se tratar de mera
inadimplência, pois a empresa possuía bastante recursos em caixa, a ponto de
desviar parte dos recursos financeiros para sócios, parentes e empresas ligadas.
Pesa, também, sobre o contribuinte a tentativa de impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador ao declarar a DIPJ em branco e ocultar os valores
sabidamente devidos nas DCTF entregues.
Quanto ao IRRF, a multa aplicada deverá ser igualmente qualificada em
relação aos pagamentos reiterados sem causa ou a destinatário não identificado.
Tais situações afastam o caráter fortuito do ato, fazendo emergir o intuito doloso,
conforme acórdãos a seguir.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Acórdão CSRF n° 9101-00.140
MULTA AGRAVADA. CONDUTA REITERADA. Nos termos da Jurisprudência
majoritária da CSRF, e das Câmaras da Primeira Seção do CARF, a prática reiterada
de infrações à legislação tributária denota a intenção dolosa do contribuinte de
fraudar a aplicação da legislação tributária e lesar o Fisco.
4.4. DA SUJEIÇÃO PASSIVA POR RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Tendo em vista que os sócios subtraíram recursos da empresa sem
justificativa, para si e para parentes, bem como para a empresa ligada, resultando
em verdadeira confusão patrimonial, as seguintes pessoas físicas e jurídica devem
ser responsabilizadas pelo pagamento do crédito tributário gerado, por terem
agido com excesso de mando ou por terem interesse comum no fato gerador, nos
termos dos art. 124, I e 135 do CTN:
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7

FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ, CPF 080277733-34. Tendo em vista que o
sócio é o administrador e agiu com excesso de mando da empresa ao ocultar
a ocorrência do fato gerador, ao apresentar declarações em branco, na
tentativa de ocultar a falta de recolhimento dos tributos. O sócio agiu
igualmente com excesso de mando ao subtrair da empresa recursos, sem
justificativa, para si e para parentes, bem como para a empresa ligada,
resultando em verdadeira confusão patrimonial. Além de ter agido com
excesso de mando, se beneficiou dos recursos, tendo interesse comum no
fato gerador.

MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES VAZ, CPF 088719733-72. Tendo em vista
que além de sócia, a Sra. MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES é esposa do
administrador e que subtraiu recursos da empresa sem justificativa, para si e
para parentes, resultando em verdadeira confusão patrimonial. Sendo,
portanto, solidariamente obrigadas por ter interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal, ao receber para si e parentes
recursos subtraídos da sociedade.

EPENGE MINERADORA LTDA, CNPJ 08.015.412/0001-07. Tendo em vista que
os sócios subtraíram recursos da empresa autuada e transferiram para esta
empresa do grupo sem justificativa, resultando em verdadeira confusão
patrimonial, restou provado ter interesse comum no fato gerador, nos termos
dos art. 124, I do CTN. A Epenge Mineradora Ltda. recebeu, a título gracioso,
recursos vultosos sem justificativa da Epeng - Empresa Projetos De Engenharia
Ltda.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente TERMO em duas
vias de igual teor e foram assinados pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do
Brasil, sendo uma das vias encaminhadas ao contribuinte por via postal, mediante
aviso de recebimento.
Uma via deste TERMO será enviada ao escritório localizado em outro
endereço, conforme TERMO no 02: Rua Vinte e Um de Abril, 353 – Setor Central –
Araguaína – Tocantins, CEP 77804-050.
Uma cópia deste TERMO e dos Autos de Infração serão igualmente enviadas
aos sujeitos passivos por responsabilidade tributária.
[...]”
Após regular processamento, a contribuinte e os responsáveis solidários foram
cientificados dos Autos de Infração em 24/04/2018 (Autuada e Francisco – Editais às e-fls. 1.274 e
1.289), 06/04/2018 (Márcia – Edital às e-fl. 1.299) e 02/04/2018 (EPENGE Mineradora – Edital às
e-fl. 1.310), e interpuseram impugnações em conjunto, de e-fls. 1.313/1.345 (COFINS),
1.415/1.446 (CSLL), 1.523/1.554 (IRPJ), 1.634/1.666 (PIS) e 1.736/1.776 (IRRF), as quais foram
julgadas procedentes em parte pela 3a Turma da DRJ em Florianópolis/SC, o fazendo sob a égide
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dos fundamentos inseridos no Acórdão no 07-43.653, de 28 de março de 2019, de e-fls.
1.921/1.965, com a seguinte ementa:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2013
FALTA DE RECOLHIMENTO.
Comprovada nos autos a falta de recolhimento espontâneo do tributo, deve ser
mantido o auto de infração que exige o valor devido.
LUCRO ARBITRADO. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS.
O imposto devido será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado
quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal ou quando for imprestável para
determinação do Lucro Real.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DE ESPONTANEIDADE.
O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores, de modo que apresentação de pedido de
parcelamento no curso do procedimento de fiscalização não tem o condão
impedir o lançamento de ofício.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL/PIS/COFINS.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito
específicas a serem apreciadas, aplica-se aos lançamentos decorrentes a decisão
proferida no lançamento principal (IRPJ).
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DUPLICAÇÃO DO PERCENTUAL. LEGITIMIDADE.
Constatado que na conduta do fiscalizado existem as condições previstas nos art.
71, 72 ou 73 da Lei no 4.502, de 1964, cabível a duplicação do percentual da multa
de que trata o inciso I do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 (com a nova redação na
Lei no 11.488, de 2007).
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE. ART. 135, III, CTN. SÓCIO-
ADMINISTRADOR.
O
sócio-administrador
é
pessoalmente
responsável
pelos
créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. TERCEIRO. ART. 124, I DO CTN. CONFIGURAÇÃO.
São solidariamente obrigadas pelos créditos tributários as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de
inconstitucionalidade e ilegalidade.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido”
A autoridade julgadora de primeira instância achou por bem rechaçar a
responsabilidade tributária solidária atribuída pela fiscalização à pessoa física MARCIA KARLA DE
OLIVEIRA BORGE VAZ, por entender não restarem comprovados os pressupostos para tanto, na
termos do artigo 124, inciso I, do CTN.
Em observância ao disposto no inciso I, do artigo 34, do Decreto no 70.235/1972,
c/c a Portaria MF n° 63/2017, o julgador de primeira instância recorreu de ofício da decisão
encimada, que declarou improcedente solidariedade atribuída à pessoa física retro.
Irresignados, os contribuintes autuada e solidários remanescentes interpuseram
Recurso Voluntário, de e-fls. 1.979/.2038, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão
recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Preliminarmente, pretende seja reconhecida a decadência parcial da exigência fiscal
atinente ao IRRF, em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à 09/03/2018, tendo
em vista que, tratando-se de tributos sujeito ao lançamento por homologação, impõe-se adotar o
disposto no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, mormente considerando que o fato
gerador de referido imposto é o pagamento caracterizado como a beneficiário não identificado.
Após substancioso relato das fases e fatos que permeiam a demanda, insurge-se
contra o Acordão recorrido, o qual considerou que a contribuinte impugnou somente parte do
débito (parte parcelada), aduzindo para tanto que sua defesa inaugural contestou expressamente
todos as importâncias lançadas a título de IRPJ, CSLL, e PIS, reiterando a total improcedência do
crédito tributário.
Esclarece que, em 22/08/2017, os recorrentes parcelaram os débitos de IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS, após apresentarem DCTF retificadora referente ao ano calendário 2013, o que fora
desconsiderado com a lavratura do presente Auto de Infração, em 22/03/2018, a pretexto de
haver sido formalizado após o início da ação fiscal, afastando qualquer efeito da denúncia
espontânea, a teor do disposto no artigo 138 do CTN.
No entanto, suscita que não pretendeu fosse aplicada a denúncia espontânea no
caso dos autos, uma vez que a contribuinte realizou, em verdade, uma confissão de dívida, com
parcelamento do crédito, acrescido de juros e multa, os quais foram submetidos à análise da RFB,
Fl. 2430
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que manifestou concordância ao deferir o parcelamento, devendo ser excluído da exigência fiscal,
na linha do assentado na jurisprudência transcrita na peça recursal, impondo, ainda, seja
determinada a suspensão da exigibilidade do débito parcelado, nos termos do artigo 151, VI, do
CTN.
No mérito, relativamente à tributação do IRRF diante de pagamento a beneficiários
não identificados ou sem causa, argumenta que a documentação ofertada pela contribuinte no
decorrer da ação fiscal, que comprova a regularidade de tais pagamentos, fora desconsiderada,
reconhecendo, no entanto, que parte da exigência deve ser mantida, quanto aos 05 (cinco)
pagamentos listados na peça recursal.
Elenca os pagamentos admitidos pela fiscalização para fins de tributação e trazidos
aos autos novamente no Relatório do Acórdão recorrido, reitera que a exigência sobre aqueles da
tabela 5 é procedente, mas suscita que os demais devem ser rechaçados, dentre eles pagamentos
vinculados a salários e outras verbas a empregados.
Em defesa de sua pretensão, ressalta que empregados que trabalham para
empresas de construção de estradas e rodovias, tais como a Recorrente, em sua grande maioria,
são “peões” que possuem baixa escolaridade e esse fato, acrescido à localização remota das obras
e de residência dos mesmos, faz com que o uso e costume nesse ramo seja do pagamento dos
salários em dinheiro para viabilizar o acesso aos funcionários, impondo seja desconstituída a
exigência fiscal sobre tais pagamentos.
Acrescenta que a Delegacia de Julgamento manteve a autuação, caracterizando
como pagamentos sem causa, as verbas decorrentes das operações em que a recorrente efetuou,
por conta e ordem da empresa ligada EPENGE Mineradora Ltda, sendo que essas verbas se
referem à aquisição de equipamentos. Tais bens adquiridos no ano de 2013, encontram-se listados
no bojo do recurso voluntário, demonstrando a sua respectiva causa, uma vez que o fato de serem
do mesmo grupo e exercerem atividades complementares, evidencia a existência de interesse
comum entre elas, que justifica a realização do empréstimo em questão.
Assevera que, no mundo corporativo, é normal e usual entre empresas de um
mesmo grupo econômico, uma socorrer financeiramente a outra que não disponibiliza de caixa
para fazer face às suas necessidades de recursos de curto e, até mesmo, de longo prazo. E, neste
contexto, na pior das hipóteses o tributo que deveria incidir seria o IOF e não o IRRF ora lançado.
Sustenta que se a autoridade fazendária tivesse dúvidas quanto à causa dos
referidos pagamentos deveria ter aprofundado no exame da matéria fática, intimando os
fornecedores a prestar esclarecimentos, prática recorrente em procedimentos fiscais, o que
poderá ser sanado também pela conversão do julgamento em diligência, se assim este Colegiado
entender por bem.
No que concerne à aquisição de veículos para os sócios, reconhece que houve um
erro contábil, pois, de fato, os recursos saíram dos cofres da empresa para aquisição de veículos
registrados em nome dos sócios Márcia e Francisco, não constando, portanto, da contabilidade da
Fl. 2431
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empresa. Entrementes, defende não fazer sentido considerar tais operações como pagamentos
sem causa, eis que a causa efetivamente houve, pois se tratou de antecipação de recursos aos
sócios para quitação de bens adquiridos por eles, sendo totalmente lícito o procedimento,
devendo ser afastada a tributação sobre tais importâncias.
Quanto aos pagamentos atinentes a “Materiais adquiridos e serviços contratados
para as obras de construção e pavimentação de estradas de rodagem” planilhados no item V do
recurso voluntário (e-fl. 2.006), esclarece se referir a insumos indispensáveis na atividade de
construção de estrada de rodagem (atividade fim da contribuinte), tais como Britas e pó-de-pedra,
camada asfáltica e serviços de consultoria de empresas de engenharia especializada na construção
de rodovias. Aduz que as obras referenciadas foram devidamente concluídas consoante se
comprova dos certificados de conclusão de obras colacionados aos autos.
Alega, ainda neste tópico, que todos os custos da recorrente foram glosados, tendo
em vista a imprestabilidade da escrita fiscal da contribuinte, o que atrairia a possibilidade de
arbitramento, mas, não, também tributar tais valores a título de pagamento sem causa, à alíquota
de 35%, punindo o contribuinte por uma suposta fraude, que sequer foi comprovada no âmbito
penal.
No que pertine ao valor de R$ 3.778.900,00, tributados a título de pagamento sem
causa, suscita que relacionam a antecipação e distribuição de lucros a sócios, conforme
listado/identificado na peça recursal (item VI – e-fl. 2.009), e se encontram devidamente
amparados pelas Demonstrações financeiras da EPENG Empresa de Projetos de Engenharia Ltda.,
onde constam registrados Lucros Acumulados no importe de R$ 3.475.038,94, que suporta parte
substancial das distribuições de lucros, não se caracterizando, portanto, pagamento sem causa, na
esteira da jurisprudência deste Colegiado, especialmente Acórdão no 104-21.907, sobretudo
considerando a possibilidade das distribuições procedidas no Contrato Social da empresa.
Corrobora o entendimento do julgador recorrido no sentido de inexistir prova de
distribuições de lucros no ano-calendário 2013, o que, de fato, representa a realidade dos fatos,
caracterizando-se, assim, antecipação de recursos aos sócios e, portanto, mútuos, o que atrairia a
incidência de IOF e não de IRRF a título de pagamentos sem causa, na linha, inclusive, do que
restou assentado pela própria fiscalização nos autos de outro procedimento fiscal posterior
lavrado em face da contribuinte.
Quanto aos pagamentos que superaram os lucros apuradas, deveriam ser apurados
os tributos eventualmente devidos, à base da alíquota de 15%, como determinado pelo
precedente insculpido no Acórdão no 2201-005.614, informado no recurso, mas não sob o manto
de pagamento sem causa.
Argui, ainda, a inviabilidade do arbitramento procedido pela fiscalização ao
constituir o crédito tributário, diante da possibilidade de apuração do tributo pela análise da
própria escrituração contábil, que fora fornecida no decorrer da ação fiscal pela contribuinte.
Fl. 2432
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Defende que a autoridade fazendária sequer motivou devidamente o arbitramento, se limitando a
inferir que a contabilidade era imprestável.
No que tange à multa qualificada aplicada, defende que a Fiscalização não se deu ao
trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta da Recorrente nas situações
descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do Auto de Infração, não
havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou o evidente intuito
doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por parte da autuada,
capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Termo de Verificação Fiscal,
na esteira da jurisprudência transcrita na peça recursal, mormente considerando a constatação de
simples omissão de receitas.
Opõe-se, ainda, à multa aplicada, por considerá-la excessiva, desproporcional e
confiscatória, sendo, por conseguinte, ilegal e/ou inconstitucional, devendo ser excluída do débito
em questão.
Contrapõe-se a corresponsabilidade/solidariedade atribuída às pessoas físicas de
Francisco Antelius Sérvulo Vaz e/ou Márcia Karla Oliveira Borges Vaz, além da pessoa jurídica
EPENGE Mineradora, sob o argumento de inexistir qualquer comprovação material dos fatos
alegados, não se prestando para tanto a simples menção aos dispositivos 124, inciso I, e 135,
inciso III, do Código Tributário Nacional, sobretudo por não se cogitar em interesse comum na
situação que constitua o fato gerador, ou mesmo prática de atos com excesso de poder, com
conduta contrária à lei ou estatuto da empresa.
Acrescenta que “a caracterização da solidariedade obrigacional, prevista no inciso I,
do artigo 124, do CTN, necessita que seja demonstrado o interesse comum de natureza jurídica, e
não apenas econômica, entendendo-se como tal aquele que recaia sobre a realização do fato que
tem a capacidade de gerar a tributação”. (Acórdão 1402-001.929 – Acórdão 1402-001.770 –
acórdão 1402-001.886). O que não se vislumbra na hipótese dos autos.
Aduz que a empresa EPENG Mineradora não executou quaisquer atos e/ou omissões
que tivessem relação com o ato de auferir receitas relativo à Epeng Projetos. E, quanto ao
pagamento sem causa, o verbo que configura a conduta é pagar. Essa ação é exclusiva de quem
pagou, que, no caso me tela, foi a Epeng Projetos. Nesse caso, ainda mais explícito, a Epeng
Mineradora não teve qualquer relação com o fato capaz de gerar a tributação.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a
reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, rechaçando totalmente a exigência fiscal.
É o relatório.

VOTO
Fl. 2433
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Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator.
Consoante se positiva dos autos, em face da contribuinte fora lavrado o presente
lançamento, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa
Jurídica – IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF, decorrente da constatação das infrações abaixo listadas,
com aplicação de multa qualificada de 150%, e atribuição de responsabilidade solidária, em
relação ao ano-calendário 2013, conforme peça inaugural do feito, às e-fls. 1.160/1.298, Termo de
Verificação Fiscal, de e-fls. 1.226/1.258, e demais documentos que instruem o processo, como
segue:
A) IRPJ E DECORRENTES:
3) OMISSÃO DE RECEITAS
INFRAÇÃO: RECEITA NÃO OPERACIONAL OMITIDA
O contribuinte omitiu receitas não operacionais decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa, código de receita: 3426, declarado em DIRF:
Número do recibo: 17.88.34.78.21-42, CNPJ do declarante: 01.701.201/0001-
89, HSBC BANK BRASIL S.A.-BANCO MULTIPLO.
4) RECEITAS DA ATIVIDADE
INFRAÇÃO: RECEITAS DA ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA
COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta relativa à
empreitada para a execução de obras de construção civil com fornecimento
de material, conforme relatório fiscal em anexo.
Contatou-se a insuficiência de recolhimento de IRPJ e CSLL, PIS e COFINS, haja
vista que o contribuinte não efetuou nenhum recolhimento para o período de
2013.

B) IRRF
2) PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA
OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA e À BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem
causa ou de operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, no(s)
valor(es) abaixo especificado(s), tudo conforme Termo de Verificação Fiscal
em anexo, que faz parte integrante deste Auto de Infração:
Inconformados com a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a
contribuinte e os responsáveis solidários interpuseram impugnações, as quais foram julgadas
procedentes em parte pelo Acórdão recorrido, e, posteriormente, recursos voluntários a este
Tribunal, escorando sua pretensão nas razões de fato e de direito que passamos a contemplar.
Fl. 2434
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RECURSO DE OFÍCIO
Presente o pressuposto de admissibilidade, diante da desoneração da contribuinte
solidária MÁRCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES VAZ se encontrar sob o manto do limite de alçada,
conheço do Recurso de Ofício e passo a análise matéria posta nos autos.
Extrai-se do Termo de Verificação Fiscal, que a autoridade fazendária de origem
entendeu por bem atribuir a responsabilidade solidária à Sr. Márcia Karla de Oliveira Borges Vaz
pelo crédito tributário apurado, diante das seguintes razões:
“[...]
Tendo em vista que os sócios subtraíram recursos da empresa sem
justificativa, para si e para parentes, bem como para a empresa ligada, resultando
em verdadeira confusão patrimonial, as seguintes pessoas físicas e jurídica devem
ser responsabilizadas pelo pagamento do crédito tributário gerado, por terem
agido com excesso de mando ou por terem interesse comum no fato gerador, nos
termos dos art. 124, I e 135 do CTN:

MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES VAZ, CPF 088719733-72. Tendo em vista
que além de sócia, a Sra. MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES é esposa do
administrador e que subtraiu recursos da empresa sem justificativa, para si e
para parentes, resultando em verdadeira confusão patrimonial. Sendo,
portanto, solidariamente obrigadas por ter interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal, ao receber para si e parentes
recursos subtraídos da sociedade. [...]”
Interpostas impugnações pela autuada e, bem assim, a Sra. Márcia Karla, o julgador
recorrido rechaçou a solidariedade desta contribuinte, pelos seguintes fundamentos de fato e de
direito:
“[...]
Quanto à responsabilização solidária do sujeito passivo solidário MARCIA
KARLA OLIVEIRA BORGES VAZ, com base no art. 124, inciso I, do CTN, os fatos
apontados
pela
fiscalização
não
são
suficientes
para
caracterizar
a
responsabilidade solidária. Conforme relatado pela autoridade fiscal, a Sra.
MARCIA recebeu numerário da pessoa jurídica autuada quando apenas figurava
como sócia da empresa e não restou caracterizado o interesse jurídico nos fatos
geradores, mas tão somente econômico.
Portanto, não restou caracterizada a responsabilidade por interesse comum
no fato gerador com relação à sócia MARCIA KARLA OLIVEIRA BORGES VAZ pelos
fatos apontados no relatório da fiscalização, devendo, assim, ser excluída a
responsabilidade tributária. [...]”
Como se observa, o julgador recorrido, ao analisar as razões da imputação da
responsabilidade solidária da Sra. Márcia, ressaltou que o fiscal autuante não logrou comprovar o
interesse jurídico nos fatos geradores dos tributos lançados, na esteira do artigo 124, inciso I, do
Fl. 2435
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CTN, não se prestando para tanto o simples recebimento de numerários de empresa em que
figura como sócia.
Na esteira desse entendimento, não se pode cogitar em irregularidade na decisão
levada a efeito pelo julgador de primeira instância, porquanto agiu da melhor forma, com estrita
observância da legislação de regência, excluindo a responsabilidade solidária de contribuinte que
não adotou conduta tendente a tal fim nos termos encimados.
Mais a mais, adiante, quando trataremos apartadamente das razões dos demais
solidários, explicitaremos com maior profundidade nosso entendimento sobre a matéria, que
corrobora, neste ponto, a conclusão do julgador guerreado.
Em vista do exposto, estando à decisão de primeira instância em consonância com
os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DE
OFÍCIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o decisum recorrido, neste ponto, em sua
integralidade, pelas razões de fato e de direito acima ofertadas.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Presente o pressuposto de admissibilidade, por serem tempestivos, conheço dos
recursos voluntários e passo ao exame das alegações recursais.
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA
Em sede de preliminar, pretende seja reconhecida a decadência parcial da exigência
fiscal atinente ao IRRF, em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à 09/03/2018,
tendo em vista que, tratando-se de tributos sujeito ao lançamento por homologação, impõe-se
adotar o disposto no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, mormente considerando que
o fato gerador de referido imposto é o pagamento caracterizado como a beneficiário não
identificado.
Inobstante referida argumentação se encontrar fulminada pela preclusão
processual, eis que não suscitada pela contribuinte em sua defesa inaugural, dela conheceremos e
analisaremos, por entender se vincular à questão de ordem pública, objetivando rechaçar,
igualmente, qualquer alegação de preterição do direito de defesa.
Entrementes, apesar do conhecimento de aludida matéria, o entendimento da
contribuinte não merece acolhimento, tendo em vista restar demonstrado que o procedimento
fiscal fora realizado no prazo legal.
Isto porque, afora as inúmeras discussões a propósito da matéria, certo é que a
jurisprudência consolidada no CARF, consubstanciada na Súmula CARF no 114, é no sentido de que
no caso de exigência de IRRF sobre pagamentos considerados sem causa ou a beneficiário não
identificado, o prazo decadência é aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN, senão vejamos:
“Súmula CARF no 114
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
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O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não
identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo
decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME no
129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).”
Assim, inobstante entendimentos dos mais diversos sobre o tema, mormente
quanto à constatação da existência de antecipação de pagamento e/ou declaração, ainda que
parciais, diante de norma regimental que obriga a observância das Súmulas por parte dos
julgadores deste Colegiado, resta infrutífera qualquer discussão sobre a matéria, impondo seja
admitido o prazo decadencial do artigo 173, inciso I, do CTN.
Por sua vez, o artigo 173, inciso I, do Códex tributário estabelece o prazo
decadencial nos seguintes termos:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;”
Na hipótese dos autos, tratando-se de pagamentos a beneficiários não identificados
ou sem causa, os fatos geradores ocorreram no ano de 2013 e, portanto, com prazo decadencial
iniciando-se em 01/01/2014.
Destarte, tendo a fiscalização constituído o crédito tributário em 24/04/2018, com
a última intimação dos solidários (Autuada e Francisco – Editais às e-fls. 1.274 e 1.289), a exigência
fiscal não se encontra fulminada pela decadência, em razão dos fatos geradores terem ocorridos
no curso do ano 2013, com o início do prazo decadencial em 01/01/2014, encerrando-se em
31/12/2018, impondo a manutenção do feito, rejeitando-se, assim, a preliminar de decadência
arguida.
DO MÉRITO
No mérito, pretendem os contribuintes a reforma do Acórdão recorrido, o qual
manteve integralmente a exigência fiscal consubstanciada pelo lançamento, aduzindo para tanto
que sua defesa inaugural contestou expressamente todos as importâncias lançadas a título de
IRPJ, CSLL, e PIS, reiterando a total improcedência do crédito tributário.
Esclarece que, em 22/08/2017, os recorrentes parcelaram os débitos de IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS, após apresentarem DCTF retificadora referente ao ano calendário 2013, o que fora
desconsiderado com a lavratura do presente Auto de Infração, em 22/03/2018, a pretexto de
haver sido formalizado após o início da ação fiscal, afastando qualquer efeito da denúncia
espontânea, a teor do disposto no artigo 138 do CTN.
No entanto, suscita que não pretendeu fosse aplicada a denúncia espontânea no
caso dos autos, uma vez que a contribuinte realizou, em verdade, uma confissão de dívida, com
parcelamento do crédito, acrescido de juros e multa, os quais foram submetidos à análise da RFB,
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que manifestou concordância ao deferir o parcelamento, devendo ser excluído da exigência fiscal,
na linha do assentado na jurisprudência transcrita na peça recursal, impondo, ainda, seja
determinada a suspensão da exigibilidade do débito parcelado, nos termos do artigo 151, VI, do
CTN.
No mérito, relativamente à tributação do IRRF diante de pagamento a beneficiários
não identificados ou sem causa, argumenta que a documentação ofertada pela contribuinte no
decorrer da ação fiscal, que comprova a regularidade de tais pagamentos, fora desconsiderada,
reconhecendo, no entanto, que parte da exigência deve ser mantida, quanto aos 05 (cinco)
pagamentos listados na peça recursal.
Elenca os pagamentos admitidos pela fiscalização para fins de tributação e trazidos
aos autos novamente no Relatório do Acórdão recorrido, reitera que a exigência sobre aqueles da
tabela 5 é procedente, mas suscita que os demais devem ser rechaçados, dentre eles pagamentos
vinculados a salários e outras verbas a empregados.
Em defesa de sua pretensão, ressalta que empregados que trabalham para
empresas de construção de estradas e rodovias, tais como a Recorrente, em sua grande maioria,
são “peões” que possuem baixa escolaridade e esse fato, acrescido à localização remota das obras
e de residência dos mesmos, faz com que o uso e costume nesse ramo seja do pagamento dos
salários em dinheiro para viabilizar o acesso aos funcionários, impondo seja desconstituída a
exigência fiscal sobre tais pagamentos.
Acrescenta que a Delegacia de Julgamento manteve a autuação, caracterizando
como pagamentos sem causa, as verbas decorrentes das operações em que a recorrente efetuou,
por conta e ordem da empresa ligada EPENGE Mineradora Ltda, sendo que essas verbas se
referem à aquisição de equipamentos. Tais bens adquiridos no ano de 2013, encontram-se listados
no bojo do recurso voluntário, demonstrando a sua respectiva causa, uma vez que o fato de serem
do mesmo grupo e exercerem atividades complementares, evidencia a existência de interesse
comum entre elas, que justifica a realização do empréstimo em questão.
Assevera que, no mundo corporativo, é normal e usual entre empresas de um
mesmo grupo econômico, uma socorrer financeiramente a outra que não disponibiliza de caixa
para fazer face às suas necessidades de recursos de curto e, até mesmo, de longo prazo. E, neste
contexto, na pior das hipóteses o tributo que deveria incidir seria o IOF e não o IRRF ora lançado.
Sustenta que se a autoridade fazendária tivesse dúvidas quanto à causa dos
referidos pagamentos deveria ter aprofundado no exame da matéria fática, intimando os
fornecedores a prestar esclarecimentos, prática recorrente em procedimentos fiscais, o que
poderá ser sanado também pela conversão do julgamento em diligência, se assim este Colegiado
entender por bem.
No que concerne à aquisição de veículos para os sócios, reconhece que houve um
erro contábil, pois, de fato, os recursos saíram dos cofres da empresa para aquisição de veículos
registrados em nome dos sócios Márcia e Francisco, não constando, portanto, da contabilidade da
Fl. 2438
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DOCUMENTO VALIDADO
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empresa. Entrementes, defende não fazer sentido considerar tais operações como pagamentos
sem causa, eis que a causa efetivamente houve, pois se tratou de antecipação de recursos aos
sócios para quitação de bens adquiridos por eles, sendo totalmente lícito o procedimento,
devendo ser afastada a tributação sobre tais importâncias.
Quanto aos pagamentos atinentes a “Materiais adquiridos e serviços contratados
para as obras de construção e pavimentação de estradas de rodagem” planilhados no item V do
recurso voluntário (e-fl. 2.006), esclarece se referir a insumos indispensáveis na atividade de
construção de estrada de rodagem (atividade fim da contribuinte), tais como Britas e pó-de-pedra,
camada asfáltica e serviços de consultoria de empresas de engenharia especializada na construção
de rodovias. Aduz que as obras referenciadas foram devidamente concluídas consoante se
comprova dos certificados de conclusão de obras colacionados aos autos.
Alega, ainda neste tópico, que todos os custos da recorrente foram glosados, tendo
em vista a imprestabilidade da escrita fiscal da contribuinte, o que atrairia a possibilidade de
arbitramento, mas, não, também tributar tais valores a título de pagamento sem causa, à alíquota
de 35%, punindo o contribuinte por uma suposta fraude, que sequer foi comprovada no âmbito
penal.
No que pertine ao valor de R$ 3.778.900,00, tributados a título de pagamento sem
causa, suscita que relacionam a antecipação e distribuição de lucros a sócios, conforme
listado/identificado na peça recursal (item VI – e-fl. 2.009), e se encontram devidamente
amparados pelas Demonstrações financeiras da EPENG Empresa de Projetos de Engenharia Ltda.,
onde constam registrados Lucros Acumulados no importe de R$ 3.475.038,94, que suporta parte
substancial das distribuições de lucros, não se caracterizando, portanto, pagamento sem causa, na
esteira da jurisprudência deste Colegiado, especialmente Acórdão no 104-21.907, sobretudo
considerando a possibilidade das distribuições procedidas no Contrato Social da empresa.
Corrobora o entendimento do julgador recorrido no sentido de inexistir prova de
distribuições de lucros no ano-calendário 2013, o que, de fato, representa a realidade dos fatos,
caracterizando-se, assim, antecipação de recursos aos sócios e, portanto, mútuos, o que atrairia a
incidência de IOF e não de IRRF a título de pagamentos sem causa, na linha, inclusive, do que
restou assentado pela própria fiscalização nos autos de outro procedimento fiscal posterior
lavrado em face da contribuinte.
Quanto aos pagamentos que superaram os lucros apuradas, deveriam ser apurados
os tributos eventualmente devidos, à base da alíquota de 15%, como determinado pelo
precedente insculpido no Acórdão no 2201-005.614, informado no recurso, mas não sob o manto
de pagamento sem causa.
Argui, ainda, a inviabilidade do arbitramento procedido pela fiscalização ao
constituir o crédito tributário, diante da possibilidade de apuração do tributo pela análise da
própria escrituração contábil, que fora fornecida no decorrer da ação fiscal pela contribuinte.
Fl. 2439
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Defende que a autoridade fazendária sequer motivou devidamente o arbitramento, se limitando a
inferir que a contabilidade era imprestável.
Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem
o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido, no mérito, apresenta-se incensurável, devendo
ser mantido pelos seus próprios fundamentos.
De início, convém registrar que a contribuinte basicamente reitera as alegações da
defesa inaugural, inovando, no entanto, em relação a algumas razões de defesa, sobretudo quanto
à pretensa inviabilidade da adoção do arbitramento e outras eventuais questões que
explicitaremos no momento oportuno.
Dessa forma, relativamente às inovações recursais, especialmente a contestação do
arbitramento, não cabe seu conhecimento, uma vez já atingidas pela preclusão, eis que não
ofertadas em sede de impugnação. É o que se extrai do artigo 17 do Decreto no 70.235/72, como
segue:
“Decreto no 70.235/72 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não
tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.”
A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se
extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas:
“Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/1991 a 30/09/1995
PIS. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES E PROVAS DOCUMENTAIS APÓS PRAZO
RECURSAL. PRECLUSÃO.
As alegações e provas documentais devem ser apresentadas juntamente com a
impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Consideram-se
precluídos, não se tomando conhecimento das provas e argumentos
apresentados somente na fase recursal. [...]” (Primeira Câmara do Segundo
Conselho, Recurso no 149.545, Acórdão no 201-81255, Sessão de 03/07/2008)
“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRECLUSÃO - Escoado o prazo previsto no
artigo 33 do Decreto no 70.235/72, opera-se a preclusão do direito da parte para
reclamar direito não argüido na impugnação, consolidando-se a situação jurídica
consubstanciada na decisão de primeira instância, não sendo cabível, na fase
recursal de julgamento, rediscutir ou, menos ainda, redirecionar a discussão sobre
aspectos já pacificados, mesmo porque tal impedimento ainda se faria presente
no duplo grau de jurisdição, que deve ser observado no contencioso
administrativo tributário. Recurso não conhecido nesta parte. [...].” (Terceira
Câmara do Segundo Conselho, Recurso no 111.167, Acórdão no 203-07328, Sessão
de 23/05/2001) (grifamos)
Fl. 2440
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Dessa forma, salvo nos casos em que a legislação de regência permite ou mesmo
nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não merece conhecimento a
matéria aventada em sede de recurso voluntário ou posteriormente, que não tenha sido objeto
de contestação na impugnação/manifestação de inconformidade, considerando tacitamente
confessada pela contribuinte a parte do lançamento não contestada, operando a constituição
definitiva do crédito tributário com relação a esses levantamentos, mormente em razão de não
se instaurar o contencioso administrativo para tais questões, sob pena, inclusive, de supressão
de instância.
Em verdade, em sede de impugnações, inobstante interpostas conjuntamente,
foram apartadas em 05 (peças), divididas por espécie de tributo, razão pela qual contemplaremos
tais questões, igualmente, de maneira individualizada.
DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS
No que tange a referidas autuações, impugnadas apartadamente, mas em única
peça recursal, as matérias que foram suscitadas na defesa inaugural e, portanto, não alcançadas
pela preclusão se referem basicamente ao pretenso pagamento dos débitos lançados, a partir de
confissão de dívida e formalização de pagamento, além do insurgimento quanto à imputação da
multa qualificada e responsabilidade solidária, as quais analisaremos mais adiante.
Com mais especificidade, esclarece que, em 22/08/2017, os recorrentes parcelaram
os débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, após apresentarem DCTF retificadora referente ao ano
calendário 2013, o qual fora desconsiderado com a lavratura do presente Auto de Infração, em
22/03/2018, a pretexto de haver sido formalizado após o início da ação fiscal, afastando qualquer
efeito da denúncia espontânea, a teor do disposto no artigo 138 do CTN.
No entanto, suscita que não pretendeu fosse aplicada a denúncia espontânea no
caso dos autos, uma vez que a contribuinte realizou, em verdade, uma confissão de dívida, com
parcelamento do crédito, acrescido de juros e multa, os quais foram submetidos à análise da RFB,
que manifestou concordância ao deferir o parcelamento, devendo ser excluído da exigência fiscal,
na linha do assentado na jurisprudência transcrita na peça recursal, impondo, ainda, seja
determinada a suspensão da exigibilidade do débito parcelado, nos termos do artigo 151, VI, do
CTN.
Por sua vez, ao analisar aludidas argumentações da contribuinte, o julgador
recorrido assim se manifestou:
“[...]
2 - DAS ALEGAÇÕES DE PARCELAMENTOS DOS DÉBITOS
Conforme relatado, o fiscalizado auferiu vultosas receitas no anocalendário
de 2013 mas não efetuou nenhum recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS; não
declarou espontaneamente débitos desses tributos em DCTF, e a DIPJ foi
apresentada com valores em branco ou "zerados", cuja opção tinha sido
assinalada como sendo pelo lucro presumido.
Fl. 2441
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A fiscalização teve início em 20/04/2016, determinada com base na Portaria
Cofis no 12, de 2015, destinada à execução dos procedimentos fiscais relacionados
à "Operação Lava Jato".
Em 22/08/2017, após o início da ação fiscal, a empresa enviou para a RFB
DCTF retificadoras incluindo débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, que até então
estavam zerados, os quais os impugnantes alegam terem parcelado antes da
lavratura dos autos de infrações.
Nesse contexto, transcrevemos a seguir o disposto no art. 138 do Código
Tributário Nacional - CTN (Lei no 5.172, de 1966):
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da
infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e
dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade
administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada
após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de
fiscalização, relacionados com a infração.
A confissão de parte dos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em DCTF
retificadoras, os quais os impugnantes alegam ter sido parcelada, efetivou-se após
o início da ação fiscal e "Não se considera espontânea a denúncia apresentada
após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração". Dessa forma, tais DCTF/parcelamentos não
produziram efeitos por terem sido efetivados após o início do procedimento
fiscal. Portanto, não assiste razão aos impugnantes. [...]”
Com razão a autoridade julgadora de primeira instância!
Com efeito, o fato de a contribuinte haver retificado suas DCTF ́s e incluído tributos
a serem pagos, após o início da ação fiscal, não tem o condão de rechaçar o lançamento e, se
eventualmente, restar constatado que o parcelamento noticiado pela contribuinte se refere
precisamente aos fatos geradores ora lançados, certamente serão considerados por ocasião da
execução do presente Acórdão, com o envio dos valores ainda devidos.
DO LANÇAMENTO DE IRRF – PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO
IDENTIFICADO
Conforme se depreende dos autos, no decorrer da ação fiscal, a contribuinte fora
intimada algumas vezes a identificar os destinatários e a esclarecer a causa de 98 lançamentos a
débitos na conta Caixa de valores individuais superiores a R$ 50.000,00, por meio de
documentação hábil e idônea, sendo autorizada prorrogação de prazo para apresentação dos
esclarecimentos e documentos solicitados.
A
contribuinte
apresentou
algumas
justificativas,
sobretudo
aquelas
consubstanciadas no bojo da peça recursal, as quais foram acolhidas parcialmente, mas, em razão
da rejeição de parte substancial dos esclarecimentos, a autoridade fazendária entendeu por bem
Fl. 2442
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promover o lançamento com a roupagem de IRRF, à alíquota de 35%, incidente sobre os
pagamentos considerados a beneficiários não identificados ou sem causa, com esteio no artigo 61
da Lei no 8.981/1995, regulamentado pelo artigo 674 do Decreto no 3.000/1999 – RIR, que assim
prescrevem:
“Lei no 8.981/1995
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa,
bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da
referida importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
Decreto 3.000/1999 – RIR/99
Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei no
8.981, de 1995, art. 61).
§ 1o A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei
no 8.981, de 1995, art. 61, § 1o).
§ 2o Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida
importância (Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 2o).
§ 3o O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do
respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei no 8.981, de
1995, art. 61, § 3o).”
Por seu turno, na defesa inaugural e, bem assim, recurso voluntário, a contribuinte
separou aludidos pagamentos em alguns tópicos, abaixo elencados, e reconheceu que, de fato,
não conseguiria comprovar a causa daqueles inscritos na tabela 05, razão pela qual, desde já, resta
incontroversa a tributação sobre tais pagamentos.
A) Salários e outros pagamentos considerados sem causa pela RFB
A fazer prevalecer sua tese, no sentido de não tributação de tais valores, ressalta a
recorrente que empregados que trabalham para empresas de construção de estradas e rodovias,
Fl. 2443
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tais como a Recorrente, em sua grande maioria, são “peões” que possuem baixa escolaridade e
esse fato, acrescido à localização remota das obras e de residência dos mesmos, faz com que o uso
e costume nesse ramo seja do pagamento dos salários em dinheiro para viabilizar o acesso aos
funcionários, impondo seja desconstituída a exigência fiscal sobre tais pagamentos.
O Acórdão recorrido rechaçou a argumentação da contribuinte, com base nos
seguintes fundamentos:
“[...]
Observe-se não haver restrição para pagamentos de salários em moeda
corrente quando esse procedimento for considerado mais viável pela fonte
pagadora em função das peculiaridades de suas atividades. Com efeito, o
lançamento realizado pela autoridade fiscal é decorrente de pagamentos para os
quais não foram identificados os destinatários ou a sua causa.
Os impugnantes tentam justificar que uma pequena parcela dos valores
sacados mediante cheques no decorrer do ano-calendário de 2013 (especificados
no item 3.3.3 do Termo de Verificação Fiscal - Tabela 6 - itens tipo 5) seria para
pagamentos de salários, no montante de R$ 25.678,00. Por exemplo, do saque
realizado em 29/08/2013 mediante o cheque no 871657, de R$ 319.118,50, uma
pequena parte, de R$ 2.906,00, seria para pagamento de salários. Todavia, foram
anexados aos autos, como elementos de prova, somente cópias de folhas de
pagamentos, o que não são suficientes, por sis sós, para se comprovar o alegado
pela defesa (fls. 1850 a 1861). [...]”
Como se constata, a resolução da querela se fixa basicamente em matéria de prova.
Destarte, muito embora alegue que parte dos valores sacados seriam destinados a pagamento de
salários, não traz aos autos comprovação de aludida alegação, não se prestando para tanto a
referência a algumas folhas de pagamento, notadamente quando inexiste compatibilização de
datas e valores, o que refuta, de pronto, a pretensão da contribuinte.
B) Pagamentos por conta e ordem da empresa ligada EPENGE Mineradora Ltda.
Neste tópico, assevera que a Delegacia de Julgamento manteve a autuação,
caracterizando como pagamentos sem causa, as verbas decorrentes das operações em que a
recorrente efetuou, por conta e ordem da empresa ligada EPENGE Mineradora Ltda, sendo que
essas verbas se referem à aquisição de equipamentos. Tais bens adquiridos no ano de 2013,
encontram-se listados no bojo do recurso voluntário, demonstrando a sua respectiva causa, uma
vez que o fato de serem do mesmo grupo e exercerem atividades complementares, evidencia a
existência de interesse comum entre elas, que justifica a realização do empréstimo em questão.
Infere que, no mundo corporativo, é normal e usual entre empresas de um mesmo
grupo econômico, uma socorrer financeiramente a outra que não disponibiliza de caixa para fazer
face às suas necessidades de recursos de curto e, até mesmo, de longo prazo. E, neste contexto, na
pior das hipóteses o tributo que deveria incidir seria o IOF e não o IRRF ora lançado.
Fl. 2444
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Sustenta que se a autoridade fazendária tivesse dúvidas quanto à causa dos
referidos pagamentos deveria ter aprofundado no exame da matéria fática, intimando os
fornecedores a prestar esclarecimentos, prática recorrente em procedimentos fiscais, o que
poderá ser sanado também pela conversão do julgamento em diligência, se assim este Colegiado
entender por bem.
Em outra via, ao corroborar a pretensão fiscal, a autoridade recorrida repousa seu
entendimento nas razões abaixo dispostas:
“[...]
Os impugnantes alegam que uma parte dos valores sacados mediante o
cheque no 871635, de R$ 451.878,56, em 20/06/2013, seria referente a dois
pagamentos, de R$ 270.000,00 e R$ 180.000,00, para a empresa SOTREQ S/A. Da
mesma forma, uma parte dos valores sacados mediante o cheque no 871657, de
R$ 319.118,50, em 29/08/2013, seria referente ao pagamento de R$ 270.000,00
para a empresa SOTREQ S/A, ambos para a aquisição de equipamentos (item 3.3.3
do Termo de Verificação Fiscal - Tabela 6 - itens tipo 5).
[...]
Foram anexados aos autos, como elementos de prova, cópias dos seguintes
documentos - "Doc. 07 - Imobilizações" (fls. 1862 a 1893):
[...]
Como se pode observar, todas as notas fiscais acima relacionadas juntadas
aos autos foram emitidas em nome de outra empresa - EPENGE MINERADORA
LTDA -CNPJ 34.151.100/0020-01; a primeira NF-e emitida pela SOTREQ S/A foi em
23/07/2013, portanto, salvo prova em contrário, não poderia justificar dois
pagamentos de R$ 270.000,00 e R$ 180.000,00 realizados anteriormente, em
20/06/2013; os valores dos pagamentos estão incompatíveis com os das Notas
Fiscais apresentadas; não foi comprovada documentalmente a existência de
contratos de mútuos entre a pessoa jurídica fiscalizada e a EPENGE MINERADORA
LTDA; tais operações não constam na contabilidade do fiscalizado.
Portanto, os elementos de provas juntados aos autos não se prestam a
justificar o alegado pelos impugnantes.
Observe-se que não foram apresentados esclarecimentos/documentos
referentes aos outros pagamentos não comprovados de R$ 378.467,47, que
compõem o item I do quadro acima transcrito das impugnações - "Salários,
Parcelas e Borderaux Sotreq" -R$ 1.124.145,47. Portanto, mantém-se o
lançamento do IRRF decorrente de tais pagamentos -"destinatários não
identificados ou sem causa".
II) Da alegação dos impugnantes de que vários pagamentos são referentes a
aquisição de máquinas e equipamentos
Fl. 2445
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Os impugnantes alegam que vários pagamentos não justificados,
relacionados no Termo de Verificação Fiscal se referem a compra de máquinas e
equipamentos, no total de R$ 5.839.655,00 (item II do quadro acima transcrito
das impugnações - "Máquinas e Equipamentos adquiridos):
[...]
Da análise sobre a alegação dos impugnantes de que uma parte dos valores
sacados seria para pagamento de máquinas e equipamentos adquiridos:
Os impugnantes alegam que vários pagamentos não justificados,
relacionados no Termo de Verificação Fiscal se referem a compra de máquinas e
equipamentos, no total de R$ 5.839.655,00 (item II do quadro acima transcrito
das impugnações - "Máquinas e Equipamentos adquiridos).
Foram anexados aos autos, como elementos de prova, cópias dos
documentos anteriormente relacionados - "Doc. 07 - Imobilizações" (fls. 1862 a
1893).
Conforme já observado, todas as notas fiscais juntadas aos autos foram
emitidas em nome de outra empresa - EPENGE MINERADORA LTDA - CNPJ
34.151.100/0020-01; não foi comprovada documentalmente a existência de
contratos de mútuos entre a pessoa jurídica fiscalizada e a EPENGE MINERADORA
LTDA; tais operações não constam na contabilidade do fiscalizado; não há
coincidência de datas e valores das operações.
Por exemplo, os impugnantes tentam justificar que o pagamento realizado
mediante o cheque no 869541, em 19/02/2013, de R$ 182.000,00 (item 3.3.4 do
Termo de Verificação Fiscal - Tabela 7 - item tipo 4), refere-se à compra de um
Baú, carroceria fechada, da empresa Mundial Trailer Ind. Com. Ltda mediante NF
no 364, emitida após 10 meses, em 03/10/2013.
Portanto, os elementos de provas juntados aos autos não se prestam a
justificar o alegado pelos impugnantes (item II do quadro acima transcrito das
impugnações -"Máquinas e Equipamentos adquiridos). Diante do exposto,
mantém-se o lançamento do IRRF decorrente de tais pagamentos no total de R$
5.839.655,00.
[...]”
Mais uma vez, inobstante o esforço argumentativo da contribuinte, seu
insurgimento não tem o condão de macular a exigência fiscal.
Aliás, o ponto nodal deste tópico é que resta incontroverso que o maquinário em
referência fora toda adquirido em nome da empresa EPENG Mineração, como a própria
contribuinte confirma, mas busca justificar tal conduta no fato de referida pessoa jurídica possuir
melhores condições de compra, especialmente em razão de TARE formalizado com o Estado.
Fl. 2446
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Defende que tal prática seria comum no mundo corporativo, sobretudo com
empresas do mesmo grupo, e, na pior das hipóteses, deveria ser tributado pelo IOF por se
caracterizar empréstimo.
Ocorre que, o fato de uma empresa do mesmo grupo possuir melhores condições
de compra para aquisição de equipamento não se presta a justificar o dispêndio de outra empresa
do grupo econômico para fins desta compra.
Mais a mais, o que nos chama mais atenção e fora muito bem suscitado pela
autoridade recorrida é que todas as notas fiscais juntadas aos autos foram emitidas em nome de
outra empresa - EPENGE MINERADORA LTDA - CNPJ 34.151.100/0020-01; não foi comprovada
documentalmente a existência de contratos de mútuos entre a pessoa jurídica fiscalizada e a
EPENGE MINERADORA LTDA; tais operações não constam na contabilidade do fiscalizado; não há
coincidência de datas e valores das operações.
Neste cenário, novamente, repousando as alegações da contribuinte em matéria
probatória e, não apresentando documentos hábeis e idôneos para justificar aludidos dispêndios,
não há como se acolher sua pretensão.
C) Materiais adquiridos e serviços contratados para as obras de construção e
pavimentação de estradas de rodagem
Quanto aos pagamentos atinentes a “Materiais adquiridos e serviços contratados
para as obras de construção e pavimentação de estradas de rodagem” planilhados no item V do
recurso voluntário (e-fl. 2.006), esclarece se referir a insumos indispensáveis na atividade de
construção de estrada de rodagem (atividade fim da contribuinte), tais como Britas e pó-de-pedra,
camada asfáltica e serviços de consultoria de empresas de engenharia especializada na construção
de rodovias. Aduz que as obras referenciadas foram devidamente concluídas consoante se
comprova dos certificados de conclusão de obras colacionados aos autos.
Alega, ainda neste tópico, que todos os custos da recorrente foram glosados, tendo
em vista a imprestabilidade da escrita fiscal da contribuinte, o que atrairia a possibilidade de
arbitramento, mas, não, também tributar tais valores a título de pagamento sem causa, à alíquota
de 35%, punindo o contribuinte por uma suposta fraude, que sequer foi comprovada no âmbito
penal.
Por sua vez, ao contemplar a matéria, o julgador de primeira instância assim se
manifestou, in verbis:
“[...]
Os impugnantes alegam que vários pagamentos não justificados,
relacionados no Termo de Verificação Fiscal se referem a compra de insumos e
serviços, no total de R$ 2.447.684,94 (item III do quadro acima transcrito das
impugnações - "Insumos adquiridos e serviços contratados).
Fl. 2447
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Foram anexados aos autos, como elementos de prova, cópias dos seguintes
documentos - "Doc. 09 - Aquisições de insumos" (fls. 1901 a 1907):
[...]
Pois bem, os impugnantes argumentam que o pagamento mediante o
cheque no 870087, de R$ 589.436,00, em 10/01/2013 (item 3.3.3 do Termo de
Verificação Fiscal - Tabela 6 - item tipo 1), refere-se à NF-e 000.054.517, emitida
em 15/01/2013, pela SERVENG CIVILSAN S/A para a destinatária EPENGE
PROJETOS DE ENG. LTDA, no valor de R$ 586.876,64. Como se pode observar, a
citada NF-e foi emitida dias após o referido pagamento, e o valor também é
diferente, e não há outros elementos para se comprovar o alegado pelos
interessados.
Foram juntados aos autos também cópias de 4 RECIBOS emitidos por
pessoas jurídicas, acima relacionados, sendo que o documento fiscal válido
emitido por pessoas jurídicas deve ser NOTA FISCAL / NOTA FISCAL-ELETRÔNICA.
Além disso, mediante o recibo relacionado no item 3, acima especificado,
datado de 01/03/2013, a PESSOA JURÍDICA GAUS ENGENHARIA declara que
recebeu a quantia de R$ 200.485,50 "em espécie", sendo que o objeto do
lançamento é o saque mediante cheque no869584;
De acordo com o recibo relacionado no item 4, acima especificado, datado
de 18/01/2013, a PESSOA JURÍDICA CCC CONSTRUÇÕES COM. TRANSPORTE LTDA,
declara ter recebido da Empresa EPENG a importância de R$ 120.000,00 mediante
"transferência bancária" para a conta pessoal do sócio Dayne Alves Pereira, sendo
que o objeto do lançamento é o saque mediante cheque no 870091, em
16/01/2013.
De acordo com o recibo relacionado no item 6, acima especificado, datado
de 25/01/2013, a PESSOA JURÍDICA CCC CONSTRUÇÕES COM. TRANSPORTE LTDA
declara ter recebido da Empresa EPENG a importância de R$ 73.269,00, mediante
cheque no 869519 - HSBC. Com efeito, tal saque não foi objeto de lançamento de
IRRF.
Portanto, os elementos de provas juntados aos autos não se prestam a
justificar o alegado pelos impugnantes (item III do quadro acima transcrito das
impugnações -"Insumos adquiridos e serviços contratados). Diante do exposto,
mantém-se o lançamento do IRRF decorrente de tais pagamentos no total de R$
2.447.684,94. [...]”
Como se observa, mais uma vez, as argumentações da contribuinte esbarram no
conjunto probatório ofertado no decorrer da fiscalização e posteriormente, em sede de
impugnação e recurso voluntário.
Destarte, constata-se que o julgador recorrido analisou cabalmente a
documentação acostada aos autos pela contribuinte, ressaltando que se encontra desprovida
Fl. 2448
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das formalidades que lhes ofereceria força probante, eis que uma parte se refere a recibos de
empresas terceiras, enquanto o correto seria apresentação de notas fiscais.
Não bastasse isso, inexiste, igualmente, coincidência de datas e valores nas provas
carreadas aos autos, bem como insurgimento de valores que sequer foram objeto de tributação.
Neste sentido, por absoluta ausência de comprovação, não há como subsistir a
argumentação da contribuinte objetivando demonstrar a causa e/ou destinação dos valores ora
tributados.
D) Antecipações e Distribuição de Lucros a sócios e Aquisição de veículos para os
sócios

No que pertine ao valor de R$ 3.778.900,00, tributados a título de pagamento sem
causa, suscita que relacionam a antecipação e distribuição de lucros a sócios, conforme
listado/identificado na peça recursal (item VI – e-fl. 2.009), e se encontram devidamente
amparados pelas Demonstrações financeiras da EPENG Empresa de Projetos de Engenharia Ltda.,
onde constam registrados Lucros Acumulados no importe de R$ 3.475.038,94, que suporta parte
substancial das distribuições de lucros, não se caracterizando, portanto, pagamento sem causa, na
esteira da jurisprudência deste Colegiado, especialmente Acórdão no 104-21.907, sobretudo
considerando a possibilidade das distribuições procedidas no Contrato Social da empresa.
Corrobora o entendimento do julgador recorrido no sentido de inexistir prova de
distribuições de lucros no ano-calendário 2013, o que, de fato, representa a realidade dos fatos,
caracterizando-se, assim, antecipação de recursos aos sócios e, portanto, mútuos, o que atrairia a
incidência de IOF e não de IRRF a título de pagamentos sem causa, na linha, inclusive, do que
restou assentado pela própria fiscalização nos autos de outro procedimento fiscal posterior
lavrado em face da contribuinte.
Quanto aos pagamentos que superaram os lucros apuradas, deveriam ser apurados
os tributos eventualmente devidos, à base da alíquota de 15%, como determinado pelo
precedente insculpido no Acórdão no 2201-005.614, informado no recurso, mas não sob o manto
de pagamento sem causa.
No que tange à aquisição de veículos para os sócios, reconhece que houve um erro
contábil, pois, de fato, os recursos saíram dos cofres da empresa para aquisição de veículos
registrados em nome dos sócios Márcia e Francisco, não constando, portanto, da contabilidade da
empresa. Entrementes, defende não fazer sentido considerar tais operações como pagamentos
sem causa, eis que a causa efetivamente houve, pois se tratou de antecipação de recursos aos
sócios para quitação de bens adquiridos por eles, sendo totalmente lícito o procedimento,
devendo ser afastada a tributação sobre tais importâncias.
A ilustre autoridade julgadora guerreada, ao se debruçar sobre aludidas alegações e
documentos acostados aos autos, se aprofundou no tema e dissertou o seguinte:
Fl. 2449
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1101-001.592 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13334.720025/2018-31
29
“[...]
Conforme relatado pela autoridade fiscal, o contribuinte foi intimado e
reintimado a identificar os destinatários e a esclarecer a causa de 98 lançamentos
a débitos na conta Caixa de valores individuais superiores a R$ 50.000,00, por
meio de documentação hábil e idônea, sendo autorizada prorrogação de prazo
para apresentação dos esclarecimentos e documentos solicitados. Quanto aos
pagamentos aos sócios (item 3.3.3 do Termo de Verificação Fiscal - Tabela 6 - item
tipo 2), o fiscalizado informou que os valores repassados foram repostos à pessoa
jurídica no próprio ano-calendário de 2013, entretanto não houve a comprovação:
[...]
Na impugnação, entretanto, os interessados alegam que vários saques
relacionados no Termo de Verificação Fiscal se referem a distribuição de lucros
aos sócios, no total de R$ 4.415.025,00 (item IV do quadro acima transcrito das
impugnações - "Distribuição aos Sócios"):
[...]
Foram juntadas aos autos, como elementos de prova, cópias do Balanço
Patrimonial, da Demonstração do Resultado do Exercício e da Demonstração das
Mutações do Patrimônio Líquido, em 31/12/2013 (fls. 1908 a 1913):
[...]
Como se pode observar, as alegações dos impugnantes estão incompatíveis
com os elementos de provas por eles apresentados, pois não constam
distribuições de lucros aos sócios no decorrer do ano-calendário de 2013.
Destaque-se que a escrituração mantida pelo fiscalizado foi considerada
imprestável para determinação do Lucro Real, fato que resultou no arbitramento
do lucro, nos termos art. 530, incisos II e III do RIR/99, o que não foi questionado
pelos impugnantes.
Além disso, não foi provada mediante documentação hábil e idônea a
existência efetiva de lucros acumulados passível de distribuição aos sócios.
Em consulta aos sistemas corporativos da RFB por esta DRJ, constatou-se
que para os anos-calendário de 2001 e 2002 houve apresentação de DIPJ pela
forma de tributação pelo Lucro Real, e para os anos-calendário de 2003 a 2013
pelo Lucro Presumido, sendo que todas essas declarações foram apresentadas
"zeradas".
[...]
Reproduzimos a seguir as Fichas 39A e 40 da DIPJ 2003 - ano-calendário
2002 - última declaração apresentada pelo Lucro Real na qual constam as
informações de Lucros e Prejuízos Acumulados:
[...]
Fl. 2450
DF CARF MF
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PROCESSO 13334.720025/2018-31
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Portanto, os elementos juntados aos autos não se prestam a justificar o
alegado pelos impugnantes (item IV do quadro acima transcrito das impugnações
-"Distribuição aos Sócios"), pois não foi provada mediante documentação hábil e
idônea a existência efetiva de lucros acumulados passível de distribuição aos
sócios; não foi provada a causa dos referidos pagamentos. Diante do exposto,
mantém-se o lançamento do IRRF decorrente de tais pagamentos no total de R$
4.415.025,00.
Observe-se que não houve manifestação dos impugnantes sobre os outros
pagamentos não justificados ou que não foi comprovada a causa, relacionados no
Termo de Verificação Fiscal - item V do quadro acima transcrito das impugnações
- "Empréstimos a terceiros", no montante de R$ 350.347,73, e item VI, do mesmo
quadro, "Pagamento a José Alves de Azevedo", no valor de R$ 467.162,40. Diante
do exposto, mantém-se o lançamento do IRRF decorrente de tais pagamentos.
[...]”
Extrai-se das razões encimadas, conjugadas com os elementos que instruem o
processo, que a contribuinte vem alterando a versão de tais pagamentos desde a ação fiscal.
De início, por ocasião da fiscalização, a contribuinte asseverou, conforme TVF, que
os pagamentos destinados aos sócios teriam sido repostos, mas não logrou comprovar aludida
informação, um dos motivos da autuação.
Quando da interposição da impugnação, às e-fls. 1.752/1.753, sustentou que a
empresa no encerramento do ano de 2013 possuía Lucros Acumulados, no montante de R$
3.745.038, 94, o que ofereceria lastro às distribuições de lucros aos sócios.
Ato contínuo, após o julgador recorrido, a partir dos próprios documentos
ofertados pela contribuinte, explicitar que não constavam da contabilidade da recorrente as
distribuições de lucros alegadas, bem como que não restaram demonstrados os lucros
acumulados arguidos, a empresa, em sede de recurso voluntário, apresenta nova versão dos
fatos, defendendo que se tratavam, em verdade de antecipação de lucros e deveriam, no
máximo, ser tributado como mútuos, aplicando-se o IOF.
De pronto, o que chama a atenção é a alteração das alegações de defesa a todo
momento, o que, inclusive, poderia ensejar o não conhecimento de parte das razões por
preclusão, mas como acabam se vinculando aos pagamentos aos sócios, mais salutar conhecer
das argumentações, mas rejeitá-las, tendo em vista absoluta ausência de comprovação do
alegado, na própria escrituração contábil ofertada pela contribuinte.
Em outras palavras, além alteração argumentativa, por si só fragilizar toda linha
de defesa da contribuinte, os documentos trazidos à colação, em confrontação com as
informações constantes dos sistemas fazendários, rechaçam de uma vez por todas a pretensão
da contribuinte, não oferecendo sustentação aos fundamentos de defesa, desde a peça
inaugural.
Fl. 2451
DF CARF MF
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PROCESSO 13334.720025/2018-31
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Em relação à aquisição de veículos aos sócios, melhor sorte não socorre a
contribuinte. Isto porque, a própria recorrente confirma que, “por um erro” contábil, os veículos
foram adquiridos em nome dos sócios, mas poderiam ser enquadrados como antecipação de
recursos aos mesmos.
Ora, se a própria contribuinte confirma o alegado “erro”, não pode simplesmente
pretender reenquadrar o pagamento, como “antecipação de recursos” objetivando “regularizar”
os pagamentos, mormente quando a contabilidade da empresa não ampara tais alegações.
Ao que parece, aliás, a contribuinte, sem ter como justificar a causa de tais
pagamentos, acaba procurando elaborar extensa e variante linha argumentativa, sem
conquanto apresentar em nenhum momento provas do alegado, o que impõe a manutenção do
feito.
Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores
considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida,
especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já
devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância.
Assim, no mérito, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido
o lançamento, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela
Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito tributário, atraindo para si o ônus
probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua
pretensão.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA AOS SÓCIOS E EMPRESA LIGADA
Insurge-se, ainda, à corresponsabilidade/solidariedade atribuída às pessoas físicas
de Francisco Antelius Sérvulo Vaz e/ou Márcia Karla Oliveira Borges Vaz, além da pessoa jurídica
EPENGE Mineradora, sob o argumento de inexistir qualquer comprovação material dos fatos
alegados, não se prestando para tanto a simples menção aos dispositivos 124, inciso I, e 135,
inciso III, do Código Tributário Nacional, sobretudo por não se cogitar em interesse comum na
situação que constitua o fato gerador, ou mesmo prática de atos com excesso de poder, com
conduta contrária à lei ou estatuto da empresa.
Acrescenta que “a caracterização da solidariedade obrigacional, prevista no inciso I,
do artigo 124, do CTN, necessita que seja demonstrado o interesse comum de natureza jurídica, e
não apenas econômica, entendendo-se como tal aquele que recaia sobre a realização do fato que
tem a capacidade de gerar a tributação”. (Acórdão 1402-001.929 – Acórdão 1402-001.770 –
acórdão 1402-001.886). O que não se vislumbra na hipótese dos autos.
Aduz que a empresa EPENG Mineradora não executou quaisquer atos e/ou omissões
que tivessem relação com o ato de auferir receitas relativo à Epeng Projetos. E, quanto ao
pagamento sem causa, o verbo que configura a conduta é pagar. Essa ação é exclusiva de quem
Fl. 2452
DF CARF MF
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pagou, que, no caso me tela, foi a Epeng Projetos. Nesse caso, ainda mais explícito, a Epeng
Mineradora não teve qualquer relação com o fato capaz de gerar a tributação.
Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela autoridade lançadora,
ratificadas, em parte, pelo julgador de primeira instância, os fundamentos adotados para fins de
responsabilização dos sócios pela exigência fiscal não são capazes de atrair as hipóteses
permissivas de aludida corresponsabilidade, como passaremos a demonstrar.
Destarte, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, a
solidariedade tributária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador dos respectivos
tributos, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal
regularmente conduzido.
Nesse sentido, os artigos 121, 124, 128, 134 e 135, do Código Tributário Nacional,
assim prescrevem:
“Art. 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo Único - O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita com a situação que
constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a
condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art.124 - São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo Único - A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.
Art.128 - Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação.”
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou
curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
Fl. 2453
DF CARF MF
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V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo
concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos
sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades,
às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
Com mais especificidade, na hipótese dos autos, a autoridade lançadora entendeu
por bem atribuir a responsabilidade solidária aos Sr. Francisco Antelius Sérvulo Vaz e/ou Sra.
Márcia Karla Oliveira Borges Vaz, além da pessoa jurídica EPENGE Mineradora, com esteio nos
artigos 124, inciso I, e 135, do Códex Tributário, acima transcrito, adotando as seguintes
premissas:
“[...]
4.4. DA SUJEIÇÃO PASSIVA POR RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Tendo em vista que os sócios subtraíram recursos da empresa sem
justificativa, para si e para parentes, bem como para a empresa ligada, resultando
em verdadeira confusão patrimonial, as seguintes pessoas físicas e jurídica devem
ser responsabilizadas pelo pagamento do crédito tributário gerado, por terem
agido com excesso de mando ou por terem interesse comum no fato gerador, nos
termos dos art. 124, I e 135 do CTN:
•FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ, CPF 080277733-34. Tendo em vista
que o sócio é o administrador e agiu com excesso de mando da empresa ao
ocultar a ocorrência do fato gerador, ao apresentar declarações em branco, na
tentativa de ocultar a falta de recolhimento dos tributos. O sócio agiu igualmente
com excesso de mando ao subtrair da empresa recursos, sem justificativa, para si
e para parentes, bem como para a empresa ligada, resultando em verdadeira
confusão patrimonial. Além de ter agido com excesso de mando, se beneficiou
dos recursos, tendo interesse comum no fato gerador.
•MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES VAZ, CPF 088719733-72. Tendo em
vista que além de sócia, a Sra. MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES é esposa do
administrador e que subtraiu recursos da empresa sem justificativa, para si e para
Fl. 2454
DF CARF MF
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parentes, resultando em verdadeira confusão patrimonial. Sendo, portanto,
solidariamente obrigadas por ter interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal, ao receber para si e parentes recursos
subtraídos da sociedade.
•EPENGE MINERADORA LTDA, CNPJ 08.015.412/0001-07. Tendo em vista
que os sócios subtraíram recursos da empresa autuada e transferiram para esta
empresa do grupo sem justificativa, resultando em verdadeira confusão
patrimonial, restou provado ter interesse comum no fato gerador, nos termos dos
art. 124, I do CTN. A Epenge Mineradora Ltda. recebeu, a título gracioso, recursos
vultosos sem justificativa da Epeng - Empresa Projetos De Engenharia Ltda.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente TERMO em
duas vias de igual teor e foram assinados pelos Auditores-Fiscais da Receita
Federal do Brasil, sendo uma das vias encaminhadas ao contribuinte por via
postal, mediante aviso de recebimento.
[...]”
Contemplados os dispositivos legais que regulamentam a matéria, convém
explicitar, ainda, que os precedentes deste Colegiado, ao proceder a subsunção dos fatos à norma,
sobretudo diante da farta doutrina e jurisprudência sobre a matéria, fixou entendimento no
sentido de que não basta a fiscalização imputar a corresponsabilidade à terceiros a partir de
razões superficiais/rasas, sem conquanto adentrar com a profundidade que o caso exige, nas
condutas praticadas pelos pretensos solidários, de maneira a comprovar que, de fato, interferiram
na situação que constitua o fato gerador do tributo ou mesmo praticaram atos contra o estatuto
da empresa e/ou a legislação de regência.
Com efeito, relativamente a responsabilização inscrita no artigo 124, inciso I, do
CTN, o entendimento firmado neste Colegiado é no sentido de que o interesse comum não quer
dizer simplesmente que se trata de sócio de fato ou de direito da empresa e, por conseguinte,
responsáveis solidários.
Na verdade, o cerne da questão é que o interesse comum a ser demonstrado tem
que se fixar na “situação que constitua o fato gerador do tributo” e não simplesmente interesse
nas atividades econômicas da empresa, mesmo porque, neste último caso, a condição de sócio,
por si só já atrai aludido interesse.
Mais precisamente, mister que a conduta do sócio responsabilizado seja
determinante para fins de alcançar a infração tributária apurada e esteja devidamente
demonstrada/comprovada pela fiscalização.
Neste sentido, convém trazer à baila excerto da ementa e do voto exarados nos
autos do processo no 19515.003959/2007-18, da lavra do ilustre Conselheiro Efigênio de Freitas
Júnior, o qual contempla com muita propriedade o tema sob análise, senão vejamos:
“EMENTA:
Fl. 2455
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[...]
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 124, I e 135, III do CTN. CONDUTA DO
ADMINISTRADOR. REQUISITOS.
A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, nos termos
do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), não se confunde com a
responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica
que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor
ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder,
infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de
obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a
conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o
administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com
reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário.
Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal”. No âmbito do STJ prevalece o posicionamento no sentido de que “o
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da
relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido,
continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo
da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na
ocorrência do fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver
corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de
responsabilidade tributária ao terceiro.
O que atrai essa responsabilidade solidária (124, I) é a participação do terceiro,
ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o
Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato
ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei,
com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o
seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir,
mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na
responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro
que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro
administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais.
[...]
Voto
[...]
58.
Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal”.
Fl. 2456
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59.
No âmbito do STJ7 prevalece o posicionamento no sentido de que “o
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica
que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ,
“feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação
jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do
fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que
somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade
tributária ao terceiro.
60.
O que atrai essa responsabilidade solidária é a participação do terceiro, ele
não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco,
vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido
no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas
a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu
conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas
não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na
responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro
que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro
administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais.
61.
A responsabilidade prevista no art. 137 do CTN, também citada pela
autoridade fiscal, por sua vez, refere-se aos efeitos da infração e é exclusiva do
agente que a comete. Entretanto, o contribuinte continua responsável pelo
tributo não recolhido, se for o caso, decorrente da infração.
62.
O agente responde ainda no caso de a infração constituir crime ou
contravenção penal. Assim, o contribuinte responderá somente se o agente atuar
no exercício regular de administração, mandato, função, cargo, emprego ou no
cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito.
63.
Portanto, a “responsabilidade tributária será exclusiva e pessoal do agente
que as praticou (excluindo-se a do contribuinte, se foram cometidas pelo
responsável), em todos os casos em que forem praticadas com dolo específico ou
elementar”.
64.
Necessário verificar, portanto, se há nexo causal entre a conduta praticada
pelo recorrente, na condição de administrador, ainda que de fato, da pessoa
jurídica e a prática de atos com infração à lei.
65.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o mero inadimplemento não atrai
responsabilidade tributária. Tal posicionamento restou consolidado na Súmula
430 do STJ, cujo enunciado dispõe: “o inadimplemento da obrigação tributária
pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
66.
Em relação à responsabilidade prevista no art. 124, I, do CTN, o acórdão
recorrido entendeu restar caracterizado “interesse nas situações que constituíram
fatos geradores da obrigação principal” em razão de o responsável solidário ter
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assinado cheques em nome da pessoa jurídica autuada; com efeito, manteve a
responsabilidade tributária solidária.
67.
A meu ver, o interesse comum a que se refere esse dispositivo legal, na
espécie, deve ser qualificado por dolo, fraude ou simulação. E o terceiro não é
qualquer pessoa, mas, sim, aquele que pratica atos, mediante fraude, dolo ou
simulação em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de
alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento
por parte da autoridade fazendária. O que não restou provado na nesses autos.
68.
A autoridade fiscal cita ainda o art. 137 do CTN, todavia, não descreveu a
conduta capaz subsumir o fato à norma, tampouco apresentou elementos
probatórios para tal; razão pela qual também deve ser afastada tal
responsabilidade. O mesmo racional deve ser aplicado em relação aos art. 207, V,
parágrafo único do RIR/99.
69.
Não basta a simples menção do dispositivo legal sem subsunção do fato à
norma. Conforme dito acima, é fundamental a descrição dos fatos e da conduta
praticada que atraiu a responsabilidade tributária acompanhados dos respectivos
elementos comprobatórios.
70.
Nestes termos, em razão a ausência de nexo causal entre a conduta
praticada pelo recorrente, na condição de administrador, ainda que de fato, da
pessoa jurídica e a prática de atos com infração à lei, bem como de documentação
comprobatória, afasto a responsabilidade solidária do recorrente. [...]” (Acordão
no 1101-001.299 – Sessão de 13/05/2024)
In casu, a nobre autoridade fiscal ao imputar a responsabilidade solidária ao Sr.
Francisco Antelius Sérvulo Vaz e/ou Sra. Márcia Karla Oliveira Borges Vaz, além da pessoa jurídica
EPENGE Mineradora, como acima transcrito, assim o fez com base no artigo 124, inciso I, do CTN,
para os três e, no artigo 135 do mesmo Diploma legal, também para o Sr. Franscisco.
Para tanto, quanto ao artigo 124, inciso I, do Códex Tributário, entendeu que os três
solidários teriam se beneficiado dos recursos movimentados pela autuada. No entanto, em
relação à Sra. Márcia Karla, a própria autoridade julgadora de primeira instância excluiu sua
solidariedade, diante da ausência de comprovação do interesse comum, mas manteve dos outros
dois solidários.
No entanto, com a devida vênia, sem razão às autoridades fazendárias pretéritas.
Isto porque, de início, constata-se que a linha argumentativa para a comprovação
do interesse comum é a mesma para os três solidários, qual seja, subtração de recursos, causando
confusão patrimonial. Ora, se não restou comprovado o interesse comum para a Sra. Marcia Karla,
igualmente, para os demais solidários, mesmo porque os argumentos (rasos, diga-se de passagem)
são os mesmos e as “provas” também as mesmas. O que se presta a um, portanto, se presta aos
demais.
Fl. 2458
DF CARF MF
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E, neste sentido, afasta-se assim, os preceitos do artigo 124, inciso I, do CTN, para
fins de responsabilização dos solidários sob análise, mantendo a exclusão da Sra. MARCIA KARLA
DE OLIVEIRA BORGES VAZ do polo passivo da relação tributário, na linha do Acórdão recorrido,
bem como determinando, nesta oportunidade, a exclusão da solidariedade da empresa EPENGE
MINERADORA LTDA., pelos mesmos motivos, além de rechaçar esse fundamento para o Sr.
FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ
Em outras palavras, não restou demonstrado/comprovado quais teriam sido os atos
praticados pelos tidos solidários que evidencie o interesse comum na “situação que constitua o
fato gerador do tributo”, ou seja, relacionados diretamente com as infrações tributárias ora
apuradas.
Poder-se-ia até cogitar em ser uma decorrência da própria atividade de gestão da
empresa ou de vínculo, num verdadeiro exercício de presunção. Entrementes, o instituto da
responsabilidade tributária solidária não comporta essa forma de imputação por presunção,
exigindo, assim, a comprovação inequívoca da conduta dos sócios determinante à alcançar a
infração tributária apurada, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, onde o fiscal autuante,
inobstante o esforço empreendido, somente logrou comprovar o vínculo societário dos pretensos
solidários com a autuada (interesse econômico), o que, por si só, não tem o condão de atrair os
efeitos da corresponsabilização pretendida, impondo seja afastada a pretensão fiscal neste
sentido.
No entanto, afora a imputação com esteio no artigo 124, inciso I, do CTN, para o Sr.
FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ, atribui-se a solidariedade, ainda, com fulcro no artigo 135 do
CTN, por entender ter agido com excesso de mando ao ocultar a ocorrência do fato gerador,
apresentar declarações em branco, subtrair recursos, sem justificativa, para si e para parentes,
bem como para a empresa ligada, resultando em verdadeira confusão patrimonial.
Por sua vez, outro não é o entendimento quando constatada a atribuição da
responsabilidade solidária inscrita no artigo 135 do Códex Tributário, impondo à fiscalização
proceder a devida individualização da conduta infracional do sócio responsabilizado, de forma a
atrair os efeitos pretendidos.
Mais precisamente, ao pretender imputar a responsabilidade tributária solidária aos
sócios da empresa autuada, com arrimo no artigo 135 do CTN, impõe-se à autoridade lançadora
individualizar a conduta lesiva ao contrato social ou à legislação de regência, de cada sócio
corresponsabilizado, não bastando simplesmente aduzir que fazem parte do quadro societário da
empresa autuada e elencar os fatos adotados para fins da constituição do próprio crédito
tributário, ou seja, o mérito da autuação fiscal.
A propósito da matéria, não é demais nos valermos, novamente, dos ensinamentos
do r. Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, nos autos do processo no 19515.003959/2007-18
(acima já transcrito), de onde pedimos vênia para transcrever excerto e adotar como razões de
decidir, in verbis:
Fl. 2459
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“[...]
53.
Pois bem. Acerca da responsabilidade tributária, o art. 135 do CTN
estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração à lei, contrato social ou estatutos, os sócios, no caso de liquidação de
pessoas (inciso I c/c inciso VII do art. 134), bem como os dirigentes, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A jurisprudência do STJ
acrescentou ainda outra hipótese de responsabilização solidária, a dissolução
irregular de sociedade, conforme dispõe a Súmula STJ 435: “presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente”. Tal hipótese é um desdobramento de
infração à lei.
54.
Embora o CTN estabeleça que a responsabilidade prevista no art. 135, III
seja de caráter pessoal – entenda-se, exclusiva do sócio-gerente – o que desperta
controvérsia, entendemos tratar-se de responsabilidade solidária5 , pois se o art.
128 do CTN exige lei expressa para atribuir responsabilidade a terceiro, de igual
modo a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve estar prevista em lei.
Outro ponto a reforçar esse posicionamento é a própria súmula 4306 do STJ, que
ao tratar especificamente da matéria enuncia responsabilidade solidária do sócio-
gerente e não responsabilidade pessoal.
55.
A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – não se
confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio
da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a
atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com
excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em
descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de
nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao
Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas
condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário.
56.
Nesse sentido já se manifestou o STF:
O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de
responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a pratica de atos, por quem
esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou
a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não
o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributarias.
[...]
A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN responsabiliza
aquele que esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica.
Daí a jurisprudência no sentido de que apenas o sócio com poderes de
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gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o
que resguarda a pessoalidade entre o ilícito – má gestão ou representação
por prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social
ou estatutos – e a consequência de ter de responder pelo tributo devido
pela sociedade. (Trecho do voto do RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE,
Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe- 09-02-2011, p. 431, 432)
57.
Na mesma linha o STJ:
[...] 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem
ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando
exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão
vinculado ao fato gerador. Precedentes.
(REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (Grifo nosso)
[...] O quotista, sem função de gerência não responde por dívida contraída
pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser
penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica
(CTN, ART. 134 - DEC.
3.708/19, ART. 2.). (REsp 27.234/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/1993, DJ 21/02/1994, p.
2126)(Grifo nosso)
[...] A prática de atos contrários à lei ou com excesso de mandato só induz a
responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, no caso, os sócios gerentes, não se expandindo
aos meros quotistas. Não sendo o tema objeto de recurso pela decisão
atacada, ausente, pois, o prequestionamento, que é pressuposto específico
de admissibilidade do recurso especial.
Recurso especial improvido. (REsp 330.232/MG, Rel. Ministro FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ
30/06/2003, p. 178). (Grifo nosso)
[...]” (Acordão no 1101-001.299 – Sessão de 13/05/2024)
Estabelecidas as premissas básicas para fins de atribuição da responsabilidade
solidária, com fundamento no artigo 135 do Códex Tributário, impõe-se analisar se no caso
contrato a fiscalização se desincumbiu do ônus de comprovar que as condutas dos sócios, de fato
e de direito, possuem condições de atrair os efeitos do instituto tributário em comento.
E, como se observa dos autos, relativamente ao Sr. FRANCISCO ANTELIUS SERVILO
VAZ, a fiscalização imputou a responsabilidade pelo crédito tributário, com esteio no artigo 135 do
Código Tributário Nacional, em suma, em razão de ser sócio da empresa no período da autuação
e, em tese, ter praticado atos ilícitos.
Fl. 2461
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No entanto, em que pese individualizar a conduta de referido sócio, tratando-o
separadamente da outra sócia e empresa ligada, inclusive escorando a imputação fiscal em
dispositivo legal diverso, não logrou a fiscalização comprovar os atos ilegais lesivos ao estatuto da
empresa ou mesmo às normas legais.
Destarte, da simples leitura do TVF, constata-se que a autoridade lançadora, ao
atribuir a responsabilidade solidária ao Sr. FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ, assim o fez de
maneira absolutamente genérica, em síntese, diante de sua participação no quadro societário da
empresa, o que, como vimos, não é demais para atrair os efeitos de referida corresponsabilização.
No mais, o fiscal autuante simplesmente pretende vincular, de forma rasa, a conduta do sócio à
apuração fiscal, trazendo à baila questões meritórias da própria exigência fiscal, razões que,
igualmente (isoladamente), não se prestam ao fim pretendido.
Na esteira desse entendimento, não restando demonstrada de forma
individualizada o ato lesivo à legislação ou com excesso de poderes, com a devida comprovação do
nexo causal entre a conduta e o dano ao erário, não há como prevalecer a responsabilidade
pessoal do sócio, Sr. FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ.
DA MULTA QUALIFICADA
No que tange à multa qualificada aplicada, defende a contribuinte que a
Fiscalização não se deu ao trabalho de identificar, taxativamente, além de comprovar, a conduta
da Recorrente nas situações descritas pelos dispositivos legais utilizados para fundamentação do
Auto de Infração, não havendo se falar em aludida penalidade, mesmo porque não se comprovou
o evidente intuito doloso ou mesmo a ocorrência simultânea de sonegação, fraude e conluio por
parte da autuada, capaz de justificar referida imputação, ao contrário do assentado no Relatório
Fiscal, na esteira da jurisprudência transcrita na peça recursal, consolidada na Súmula CARF no 25,
mormente considerando a constatação de simples omissão de receitas.
Em que pesem os substanciosos fundamentos de fato de direito lançados pela
autoridade fiscal, corroborados pelo Acórdão recorrido, o inconformismo da contribuinte,
contudo, tem o condão de prosperar.
Na esteira desse raciocínio, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão,
cumpre trazer à baila os dispositivos legais que atualmente regulamentam a matéria, que assim
prescrevem:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
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novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Por sua vez, os artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502/64, ao contemplarem as figuras
do “dolo, fraude ou sonegação”, estabelecem o que segue:
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, impõe-se à autoridade
lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência
em casos de imputação da multa qualificada (in casu, exclusivamente do crime), que somente
poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo,
fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada,
possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem
assim, ao procurador de que o delito fora efetivamente praticado.
Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou
simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação
por parte da autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de
modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento
do tributo devido.
Este entendimento, aliás, encontra-se sedimentado no âmbito do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas
abaixo transcritas:
“MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em
indícios. A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente
constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação.” (8a Câmara do 1°
Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.561, Sessão de 16/10/2003)
(grifamos)
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“MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido comprovada de
forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe a
qualificação da penalidade de ofício agravada.” (2a Câmara do 1° Conselho de
Contribuintes – Acórdão n° 102-45.625, Sessão de 21/08/2002)
“MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO – APLICABILIDADE – REDUÇÃO DO
PERCENTUAL – Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes os
fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71
a 73 da Lei n° 4.502/64, fazendo-se a sua redução ao percentual normal de 75%,
para os demais casos, especialmente quando se referem à infrações apuradas por
presunção.” (8a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.356,
Sessão de 16/04/2003) (grifamos)
Em decorrência da jurisprudência uníssona nesse sentido, o então 1o Conselho de
Contribuintes consagrou de uma vez por todas o entendimento acima alinhavado, editando a
Súmula no 14, determinando que:
“Súmula 1oCC no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.”
Assim, impende analisar os autos detidamente de maneira a elucidar se o fiscal
autuante logrou comprovar que a contribuinte agiu com dolo, com o intuito de fraudar ou simular
a hipótese de incidência da obrigação tributária.
Com efeito, cabe à autoridade lançadora demonstrar de forma pormenorizada suas
razões no sentido de que a contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da
conclusão/comprovação do crime arquitetado pela autuada.
Na hipótese vertente, o ilustre fiscal autuante escorou a aplicação da multa
qualificada nos seguintes termos constantes do Termo de Verificação Fiscal, item 4.3, in verbis:
“[...]
4.3. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
A multa aplicada deverá ser qualificada em razão da omissão sistemática e
reiterada de recolhimento dos tributos, haja vista não se tratar de mera
inadimplência, pois a empresa possuía bastante recursos em caixa, a ponto de
desviar parte dos recursos financeiros para sócios, parentes e empresas ligadas.
Pesa, também, sobre o contribuinte a tentativa de impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador ao declarar a DIPJ em branco e ocultar os valores
sabidamente devidos nas DCTF entregues.
Quanto ao IRRF, a multa aplicada deverá ser igualmente qualificada em
relação aos pagamentos reiterados sem causa ou a destinatário não identificado.
Tais situações afastam o caráter fortuito do ato, fazendo emergir o intuito doloso,
conforme acórdãos a seguir.
Fl. 2464
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Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Acórdão CSRF n° 9101-00.140
MULTA AGRAVADA. CONDUTA REITERADA. Nos termos da Jurisprudência
majoritária da CSRF, e das Câmaras da Primeira Seção do CARF, a prática
reiterada de infrações à legislação tributária denota a intenção dolosa do
contribuinte de fraudar a aplicação da legislação tributária e lesar o Fisco.

No caso dos autos, inobstante o esforço do fiscal autuante, não podemos afirmar
com a segurança que o caso exige ter o contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos.
Com efeito, a autoridade lançadora não logrou demonstrar com especificidade a
conduta adotada pela contribuinte tendente a sonegar tributos intencionalmente, com o fito de
justificar a qualificação da multa em 150% (atualmente 100%), não se prestando à sua
aplicabilidade a simples reiteração da conduta do autuada, de valores significativos ou a própria
constatação de pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, ou mesmo de omissão
de receitas, ao contrário do que pretende fazer crer a fiscalização.
Destarte, consoante demonstrado no excerto do Relatório Fiscal acima transcrito, o
fundamento fulcral da fiscalização ao aplicar a multa qualificada de 150% se fixa na manutenção
reiterada de operações à margem da tributação, o que, em verdade, se caracteriza como simples
Omissão de Receitas, fazendo incidir precisamente o disposto na Súmula CARF no 14 acima
transcrita.
Mais a mais, este Egrégio Colegiado vem afastando a qualificação da multa quando
sua adoção repousa exclusivamente na simples conduta reiterada do contribuinte, sem que haja
um aprofundamento na questão pela autoridade fiscal, senão vejamos:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 2003, 2004
Ementa: MULTA QUALIFICADA. REQUISITO. DEMONSTRAÇÃO DE EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE.
A qualificação da multa de ofício, conforme determinado no II, Art. 44, da Lei
9.430/1996, só pode ocorrer quando restar comprovado no lançamento, de forma
clara e precisa, o evidente intuito de fraude. A existência de depósitos bancários
em contas de depósito ou investimento de titularidade do contribuinte, cuja
origem não foi justificada, independente da forma reiterada e do montante
movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique
a imposição da multa qualificada, prevista no II, Art. 44, da Lei 9.430/1996.”
(Processo n° 12571.000050/200786 – Acórdão n° 9202-01.742 – 2a Turma –
Sessão de 27/09/2011)
Como se observa, caberia à autoridade lançadora demonstrar de maneira
pormenorizada suas razões no sentido de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação,
para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pelo autuado.
Fl. 2465
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No caso vertente, em que pese os argumentos da fiscalização, não podemos afirmar
com a segurança que o caso exige ter a contribuinte agido com dolo objetivando suprimir tributos,
mesmo porque o fiscal autuante arrimou sua tese simplesmente na conduta reiterada do autuada
em omitir receitas, fundamentos insuficientes para a qualificação da multa, como acima
delineado.
DA ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE
Destarte, relativamente às questões de inconstitucionalidades/ilegalidades arguidas
pelo contribuinte, além dos procedimentos adotados pela fiscalização, bem como a multa e juros
ora exigidos encontrarem respaldo na legislação de regência, cumpre esclarecer, no que tange a
declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da
Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais.
Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a
regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas
vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário.
A própria Portaria MF no 1.634/2023, que aprovou o Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, é por demais enfática neste sentido,
impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de
inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos:
“Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que:
I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em
julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em
controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II -
fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da
Constituição Federal;
b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos
termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República,
nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993; e
Fl. 2466
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e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei
Complementar no 73, de 1993.”
Observe-se, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos
do dispositivo regimental encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o
que não se vislumbra no presente caso.
A corroborar esse entendimento, a Súmula CARF no 02, assim estabelece:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.” E, segundo o artigo 123, e parágrafos, do Regimento Interno do
CARF, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e
uniformes, serão de aplicação obrigatória por este Conselho.”
Finalmente, o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, não deixa dúvida a
propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder
Judiciário, senão vejamos:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo
federal;
[...]”
Dessa forma, não há como se acolher a pretensão do contribuinte, também em
relação à ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o
presente lançamento.
Neste sentido, não mérito, não se cogita em improcedência do procedimento fiscal,
tendo em vista que as autoridades fazendárias pretéritas agiram da melhor forma, com estrita
observância da legislação tributária aplicável à espécie, impondo a manutenção da decisão
recorrida em sua plenitude.
No que tange a jurisprudência trazida à colação pelo recorrente, mister elucidar,
com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a
matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo à extensão dos efeitos jurídicos
de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em
definitivo a respeito do tema.
Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores
considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida,
especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já
devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. A propósito da matéria, aliás, o
Supremo Tribunal Federal exarou decisão, em sede de Repercussão Geral, nos autos do Agravo de
Fl. 2467
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Instrumento no 791292/PE, firmando entendimento que, de fato, o Acórdão deve ser
devidamente fundamentado, mas sem determinar, no entanto, o exame pormenorizado de cada
uma das alegações ou provas.
LANÇAMENTOS DECORRENTES
O decidido para o lançamento matriz de IRPJ estende-se às autuações que com ele
compartilham os mesmos fundamentos de fato e de direito, sobretudo inexistindo razão de ordem
jurídica que lhes recomende tratamento diverso, em face do nexo de causa e efeito que os
vincula.
Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido parcialmente em consonância
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE:
A) CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a
exclusão da solidariedade da Sra. MARCIA KARLA DE OLIVEIRA BORGES VAZ;
B) CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar a preliminar de decadência e,
no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL, tão somente para afastar a
responsabilidade solidária do Sr. FRANCISCO ANTELIUS SERVILO VAZ e da
empresa EPENGE MINERADORA LTDA, bem como rechaçar a multa qualificada,
pelas razões de fato e de direito acima esposadas.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira

Fl. 2468
DF CARF MF
Original