Tribunal: CARF
Processo: 10950.721160/2016-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013

REANÁLISE DA EXCLUSÃO DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL EM PROCESSOS CONEXOS QUE TÊM COMO OBJETO O LANÇAMENTO DOS TRIBUTOS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece o recurso que pretenda rediscutir o mérito da exclusão de contribuinte do regime do Simples Nacional em processos decorrentes que tenham como objeto lançamento dos tributos reflexos, uma vez que tal matéria é objeto do processo diverso onde ela é controvertida.
NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PAGAMENTOS A FUNCIONÁRIOS NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. TEMA 738 – STJ - RECURSO ESPECIAL No 1.230.957/RS. PARECER SEI No 1446/2021/ME.
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento a funcionário nos primeiros 15 dias de afastamento decorrente de doença ou acidente, pois o mesmo não tem natureza remuneratória, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 738 (REsp 1.230.957/RS - 26/02/2014), sob o regime de repercussão geral.
Matéria incontroversa objeto do Parecer SEI no 1446/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que dispensa recursos sobre o objeto em discussão.
NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA COMPENSATÓRIA. TEMA 478 – STJ - RECURSO ESPECIAL No 1.230.957/RS. PARECER SEI No 1446/2021/ME.
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso prévio indenizado, dada sua natureza compensatória e por não representar verba salarial, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 478 (REsp 1.230.957/RS - julgado em 26/02/2014), sob o regime de repercussão geral.
Matéria incontroversa objeto do Parecer SEI no 1446/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que dispensa recursos sobre o objeto em discussão.
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 985 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.072.485. MATÉRIA VINCULANTE.
Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do adicional de 1/3 de férias gozadas, dada sua natureza remuneratória, conforme decisão vinculante do STF decorrente do julgamento do Tema 985 (RE 1.072.485 – julgado em 31/08/2020).
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PAGAMENTOS DE HORAS EXTRAS. NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 687 – RESP1.358.281/SP. MATÉRIA VINCULANTE.
As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 687 (REsp1.358.281/SP – julgado em 23/04/2014).
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PAGAMENTOS DE ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DOS TEMAS REPETITIVOS 688 E 1252 – RESP1.358.281/SP E 2.050.498/SP. MATÉRIA VINCULANTE.
O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 688 (REsp1.358.281/SP – julgado em 23/04/2014).
Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 1252 (REsp 2.050.498/SP – julgado em 20/06/2024).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10950.721160/2016-86
ACÓRDÃO
1102-001.600 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MACRISA MODAS LTDA - ME
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013

REANÁLISE DA EXCLUSÃO DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL EM
PROCESSOS CONEXOS QUE TÊM COMO OBJETO O LANÇAMENTO DOS
TRIBUTOS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece o recurso que pretenda rediscutir o mérito da exclusão de
contribuinte do regime do Simples Nacional em processos decorrentes que
tenham como objeto lançamento dos tributos reflexos, uma vez que tal
matéria é objeto do processo diverso onde ela é controvertida.
NÃO
INCIDÊNCIA
DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
SOBRE
PAGAMENTOS
A
FUNCIONÁRIOS
NOS
PRIMEIROS
15
DIAS
DE
AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. TEMA 738 –
STJ - RECURSO ESPECIAL No 1.230.957/RS. PARECER SEI No 1446/2021/ME.
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento a funcionário
nos primeiros 15 dias de afastamento decorrente de doença ou acidente,
pois o mesmo não tem natureza remuneratória, conforme decisão
vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 738 (REsp
1.230.957/RS - 26/02/2014), sob o regime de repercussão geral.
Matéria incontroversa objeto do Parecer SEI no 1446/2021/ME da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que dispensa recursos sobre o
objeto em discussão.
NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA COMPENSATÓRIA. TEMA 478 – STJ -
RECURSO ESPECIAL No 1.230.957/RS. PARECER SEI No 1446/2021/ME.
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso prévio
indenizado, dada sua natureza compensatória e por não representar verba
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salarial, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do
Tema 478 (REsp 1.230.957/RS - julgado em 26/02/2014), sob o regime de
repercussão geral.
Matéria incontroversa objeto do Parecer SEI no 1446/2021/ME da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que dispensa recursos sobre o
objeto em discussão.
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O ADICIONAL DE
1/3 DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DO TEMA 985 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.072.485.
MATÉRIA VINCULANTE.
Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do adicional de 1/3
de férias gozadas, dada sua natureza remuneratória, conforme decisão
vinculante do STF decorrente do julgamento do Tema 985 (RE 1.072.485 –
julgado em 31/08/2020).
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PAGAMENTOS
DE HORAS EXTRAS. NATUREZA SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO
STJ NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 687 – RESP 1.358.281/SP.
MATÉRIA VINCULANTE.
As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza
remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária, conforme decisão vinculante do STJ decorrente do
julgamento do Tema 687 (REsp 1.358.281/SP – julgado em 23/04/2014).
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PAGAMENTOS
DE ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA
SALARIAL DA VERBA RECONHECIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DOS
TEMAS REPETITIVOS 688 E 1252 – RESP 1.358.281/SP E 2.050.498/SP.
MATÉRIA VINCULANTE.
O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela
qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, conforme
decisão vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 688
(REsp 1.358.281/SP – julgado em 23/04/2014).
Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de
Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória, conforme decisão
vinculante do STJ decorrente do julgamento do Tema 1252 (REsp
2.050.498/SP – julgado em 20/06/2024).

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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento,
unicamente para excluir da base de cálculo dos lançamentos os valores pagos pelo empregador
aos empregados (i) nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença ou auxílio-acidente, e
(ii) referentes a aviso prévio indenizado, mantidas as demais exigências, tudo nos termos do voto
do Relator.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ailton Neves da Silva
(substituto[a] integral), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Ricardo Pezzuto Rufino (substituto[a]
integral), Cristiane Pires Mcnaughton, Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva
(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lizandro Rodrigues de Sousa, substituído(a) pelo(a)
conselheiro(a) Ailton Neves da Silva, o conselheiro(a) Fenelon Moscoso de Almeida, substituído(a)
pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Pezzuto Rufino.

RELATÓRIO
Este processo é decorrente da exclusão da contribuinte do regime simplificado do
Simples Nacional, que tramitou em processo conexo (Processo no 10950.721159/2016-51), e trata
de lançamentos de contribuições devidas à Seguridade Social referentes à parte PATRONAL e a
destinada aos TERCEIROS, incidentes sobre a folha de salários, referentes aos anos-calendários de
2012 e 2013.
Colho do relatório da decisão da DRJ o resumo dos principais fatos relacionados às
autuações, ao final complementado por esta relatoria:
Tratam-se de autos de infração, lavrados em 25/5/2016, fls. 262-295, anos de
2012 e 2013, relativos às contribuições devidas à Seguridade Social a cargo do
sujeito passivo, referentes à parte PATRONAL (destinada ao FPAS - Fundo de
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Previdência e Assistência Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho - GILRAT)e a destinada aos TERCEIROS (Outras entidades e
Fundos) incidentes sobre importâncias pagas aos seus segurados empregados e
contribuintes individuais, no valor total de R$ 1.152.121,18 (fls. 307), inclusos
multa de oficio de 75% e juros de mora à taxa Selic, calculados até maio/2016.
I) DA AUTUAÇÃO
As irregularidades apontadas pela Fiscalização encontram-se descritas no
Relatório Fiscal (TVF), as fls. 297-305, a saber:
"(...)
2.2. Em 28/01/2014 a empresa foi cientificada do início deste procedimento fiscal,
mediante a assinatura da sócia administradora da empresa, a senhora Cristiane
Araújo Medeiros Ribeiro, CPF: 033.053.39-99, no Termo de Início de
Procedimento Fiscal-TIPF. Neste mesmo Termo o contribuinte foi intimado a
apresentar os extratos bancários de todas as contas-correntes, de poupança e de
investimentos movimentadas pela empresa no período de 01/2011 a 12/2012.
5.3. Em 25/02/2014 a empresa entregou todos os documentos solicitados no
Termo de Início de procedimento Fiscal - TIPF, incluindo os extratos bancários
solicitados no TIPF.
(...)
5.5. Como resultado da análise dos extratos bancários, foram elaborados dois
demonstrativos, denominados "Anexo I- Demonstrativo de créditos a comprovar
Macrisa Modas Ltda" e "Anexo II- Resumo de créditos a comprovar Macrisa
Modas Ltda" em anexo ao presente Auto de Infração, na qual, para cada conta
bancária foram listados, individualmente, os depósitos e créditos efetuados nas
respectivas contas bancárias, bem como débitos decorrentes de cheques
depositados e posteriormente devolvidos duplicatas/títulos anteriormente
descontados, cujos sacados não os quitaram nos respectivos vencimentos e
estornos de créditos.
5.6. Esses demonstrativos foram incluídos no Termo de Intimação Fiscal n° 01,
com ciência pessoal do contribuinte em 11/08/2014, em anexo a este Auto de
Infração, pelo qual o Sujeito Passivo foi intimado, no prazo de 20 dias, a:
1)comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos
relativos aos valores creditados nas respectivas contas bancárias, especificados
nos Demonstrativos dos Créditos a Comprovar; 2) indicar e comprovar, por meio
de documentos hábeis e idôneos, dentre os créditos listados, transferências
interbancárias (entre contas da mesma titularidade) e empréstimos contraídos
não identificados no Demonstrativo dos Créditos Decorrentes de Empréstimos;
3)apontar cheques devolvidos e outros estornos de créditos ainda não listados
nos Demonstrativos dos Depósitos e Créditos a Comprovar, mas ocorridos nos
períodos sob fiscalização, em suas contas correntes, tais como estornos de
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créditos considerados. Na mesma data foram devolvidos ao contribuinte todos os
extratos bancários entregues pelo mesmo nesta ação fiscal com o fim de facilitar a
elaboração da resposta ao solicitado no Termo de Intimação Fiscal N°01.
5.7. Esgotado o prazo de 20 dias, a empresa MACRISA MODAS LTDA - EPP
solicitou, em 28/08/2014, prorrogação do prazo por mais 60 dias, alegando que
estava com dificuldades de obter os documentos necessários para a resposta aos
questionamentos do TIF N° 01. A este pedido sucederam-se mais 5 pedidos de
prorrogação por 20 dias, os quais foram todos concedidos. Em 23/01/2015 o
contribuinte entregou as suas justificativas para os créditos constantes nos
Anexos I e II do Termo de Intimação Fiscal N°01.
5.8. As justificativas foram então analisadas e os créditos justificados por
documentação hábil e idônea foram então retirados dos demonstrativos
constantes do Anexo I e II. Foram elaborados dois novos demonstrativos,
denominados "Anexo lll-Demonstrativo de créditos ainda não comprovados
Macrisa" e "Anexo IV-Resumo de créditos ainda não comprovados Macrisa" nos
quais foram lançados os depósitos e créditos que ainda não haviam justificados
pelo contribuinte. Estes anexos foram entregues em meio papel e em meio digital
(Pen Drive) juntamente com o Termo de Intimação Fiscal N° 03, com ciência por
via postal do contribuinte em 25/03/2015, através do AR de N° AR986936935DG,
no qual o mesmo foi intimado a justificar os créditos remanescentes constantes
nos anexos III e IV dentro do prazo de 20 dias.
(...)
5.10. Esgotado o prazo de 20 dias, a empresa respondeu que não havia mais
justificativas de créditos que pudessem ser apresentadas (ou seja acompanhadas
de documentação hábil e idônea). Os créditos remanescentes foram então
considerados definitivos. Ao se somar os créditos não justificados, conclui-se que
no ano-calendário de 2011 a empresa extrapolou o limite de faturamento
permitido às empresas para permanecerem no sistema Simples Nacional.
5.11. Com base nos fatos descritos nos itens 5.1. a 5.10. acima, concluiu-se pela
exclusão da empresa MACRISA MODAS LTDA - EPP do regime do Simples Nacional
e para formalizar esta exclusão, foi efetuada então uma Representação Fiscal ao
Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá, com COMPROT N°
10950.721159/2016-51 cuja cópia encontra-se anexa a este Auto de Infração. A
empresa foi então excluída do regime do Simples Nacional em 19/04/2016,
exclusão esta formalizada através da emissão do Ato Declaratório Executivo
Número 06/2016, assinado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em
Maringá, senhor Osmar Fabre, o qual excluiu a empresa do sistema Simples
Nacional. A exclusão surtiu efeito a partir de 01/01/2012.
5.12. Portanto foram cobrados nesta ação fiscal as contribuições previdenciárias
patronais (destinadas ao FPAS e ao GILRAT) e as destinadas aos Terceiros das
competências 01/2012 a 13/2013. Estes valores são devidos pois, ao ultrapassar
os valores permitidos as empresas do Simples Nacional no ano de 2011, a
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empresa
MACRISA
MODAS
LTDA
deveria
ter,
espontaneamente,
se
desenquadrado do regime do Simples Nacional e comunicado à Receita Federal
do Brasil a sua exclusão do sistema a partir de 01/01/2012, passando a recolher
também as contribuições patronais e as destinadas aos Terceiros. Porém não o fez
e continuou a declarar GFIP como optante pelo Simples (preenchendo o campo
"Simples" da GFIP com o código "2") ao invés de declarar o campo "Simples" com
o código " 1 " , de não optante pelo Simples, em todas as competências entre
01/2012 e 13/2013.
5.13. A empresa, ao declarar o campo "Simples" da GFIP com o código "2" (de
optante pelo Simples) ao invés do código " 1 " (não optante), embora tenha
informado as bases de cálculo da remuneração dos segurados empregados e
contribuintes individuais corretamente, com a informação incorreta no campo
"Simples" o sistema SEFIP não leva em conta estes valores para o cálculo da
contribuição Patronal e a destinada aos Terceiros, calculando apenas os valores
de responsabilidade dos segurados empregados e contribuintes individuais como
valor devido à Previdência Social, os quais foram descontados e recolhidos pela
empresa em GPS.
5.14. Portanto informar o campo "Simples" da GFIP com o código incorreto
caracteriza-se como declaração inexata, visto que esta informação reduz o valor
devido à Previdência Social, portanto não se caracteriza como apenas um erro de
preenchimento de campo da GFIP, pois este erro reduziu o valor devido à
Previdência Social.
5.15. Além dos extratos bancários, foram analisadas também as folhas de
pagamento do período e não foram constatadas divergências entre os valores
constantes nas mesmas e os valores declarados em GFIP, com relação às bases de
cálculo e número de segurados. Portanto, as bases de cálculo da Previdência
Social declarados pela empresa em GFIP e na folha de pagamento foram utilizadas
como base de cálculo para o levantamento dos valores da contribuição patronal e
às destinadas aos Terceiros devidos pela empresa.
(...)7. DOS VALORES APURADOS 7.1. Os valores levantados encontram-se descritos
no relatório "Demonstrativo de Apuração", em anexo.
8. DOS JUROS E MULTAS
8.1. Os juros e multas encontram-se detalhados no relatório "Demonstrativo de
Multa e Juros de Mora".
9. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
9.1. Os fundamentos legais deste débito constam do relatório "Descrição dos
fatos e enquadramento legal".
10. DOS VALORES QUE SERVIRAM PARA A APURAÇÃO DO DÉBITO
10.1. Os valores que serviram de base de cálculo foram apurados com base nas
GFIP do sistema GFIPWEB e nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa.
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11. DA RESPONSABILIDADE PELOS TRIBUTOS DEVIDOS
11.1. Os sócios da empresa, conforme Contrato Social e alterações em anexo são:
Nome: Mariana Araújo de Medeiros Endereço: Rua Estácio de Sá 1082 Apto 901
Centro Maringá/PR CPF: 089.673.639-31 Sócia quotista da empresa de
19/07/2011 até a data da lavratura deste Termo.
Nome: Maria Rosa de Araújo Medeiros Endereço: Rua Estácio de Sá 1082 Apto
901 Centro Maringá/PR CPF: 045.383.439-60 Sócia administradora da empresa de
04/10/2001 até a data de lavratura deste Termo.
12. DAS COMPENSAÇÕES
12.1. Com a exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de 01/01/2012, os
valores recolhidos à Previdência Social pela empresa durante os anos de 2012 e
2013 para este regime, os quais foram obtidos no sistema PGDAS (extratos deste
sistema, contendo os valores de contribuição patronal previdenciária recolhidos
para o Simples Nacional encontram-se anexos a este Relatório Fiscal) foram
compensados, em cada competência, com os valores lançados neste Auto de
infração como dedução do valor devido a Previdência Social.
13. CONCLUSÃO
13.1. Pelo exposto, conclui-se que os as contribuições levantadas neste Auto de
Infração, informados pela empresa MACRISA MODAS LTDA - EPP, decorrem das
remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
seus segurados empregados e contribuintes individuais e, portanto, sujeita à
incidência das contribuições sociais.
14. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
14.1. Portanto a empresa deverá, no prazo descrito no relatório denominado
IPC(Instruções para o contribuinte), em anexo ao presente Auto de Infração - Al,
comparecer a DRF - Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maringá/PR, cujo
endereço também está indicado no relatório "Orientações ao Sujeito Passivo",
para as demais providências de segmento.
15. DOS ANEXOS
15.1. Encontram-se anexos às duas vias do presente Auto de Infração, além dos
documentos listados na capa do mesmo, os seguintes documentos:
15.1.1. Cópia da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional de
Comprot n° 10950.721159/2016-51.
15.1.2. TIPF - Termo de Início de Procedimento Fiscal
15.1.3. TIF - Termo de Intimação Fiscal n° 01 15.1.4. TIF - Termo de Intimação
Fiscal n° 02 15.1.5. TIF-Termo de Intimação Fiscal n° 03 15.1.6. TIF-Termo de
Intimação Fiscal n° 04 15.1.7. TC - Termo de continuidade da Ação Fiscal 15.1.8.
TIF-Termo de Intimação Fiscal n° 05 15.1.9. Contrato Social original e demais
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alterações 15.1.10. Documentos pessoais (CPF.RG e comprovante de residência)
das sócias administradoras no período fiscalizado.
15.1.11. Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional de N°
006/2016 emitido em 19/04/2016.
15.1.12. Extratos dos anos de 2012 e 2013 extraídos do sistema PGDAS do Simples
Nacional.
15.1.13. Telas extraídas do sistema GFIP WEB dos anos de 2012 e 2013, nas quais
consta o campo "Simples" das GFIP entregues pela empresa com o código 2, de
optante pelo Simples ao invés do código 1, de não optante.
15.1.14. Resumo das folhas de pagamento apresentadas pela empresa dos anos
de 2012 e 2013.
15.1.15. TEC-Termo de Encerramento Consolidado(...)"
A DRJ manteve os lançamentos dos tributos indicados, conforme decisão de fls. 359/385,
assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRODUÇÃO DE EFEITOS.
A manifestação de inconformidade suspende a produção dos efeitos decorrentes
da exclusão do SIMPLES até o encerramento do processo administrativo, sendo
que, uma vez confirmada, os efeitos da exclusão retroagem nos termos da norma
legal.
ALEGAÇÕES DE NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Verificada a correção dos procedimentos fiscais à luz do art. 142 do CTN e art. 10
do Decreto 70.235/1972 (PAF), não há que se falar em nulidade do lançamento de
oficio.
NULIDADE. ALEGADOS VÍCIOS NO MPF e TDPF O Mandado de Procedimento Fiscal
e o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal são instrumentos internos da
repartição fiscal com vistas ao gerenciamento, controle e acompanhamento da
ação fiscal. Seus eventuais vícios, incompatibilidades entre seu objeto e o do
lançamento, ou mesmo a sua própria ausência, não maculam o procedimento
fiscal, , sendo questões superáveis nos termos do art. 60 do PAF.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTENDIMENTO DA RFB.
APLICAÇÃO NO JULGAMENTO EM 1a INSTÂNCIA.
No julgamento em 1a instância administrativa cumpre aos julgadores aplicar o
entendimento expresso em atos da Receita Federal do Brasil em pleno vigor.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE Falece competência à autoridade
julgadora de instância administrativa para a apreciação de aspectos relacionados
Fl. 447
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com a constitucionalidade das normas tributárias regularmente editadas, tarefa
privativa do Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário ao CARF, em que suscita os
seguintes pontos:
a) Defende que a exclusão do Simples Nacional se baseou no art. 42 da Lei
9.430/96, que é objeto de repercussão geral no RE 855.649/RS (Tema 842) no
STF, o que impede o julgamento deste processo administrativo até que se
conclua a análise do referido tema no âmbito judicial.
b) Combate o lançamento dos tributos em questão, porquanto necessária a
verificação da legalidade do Ato Declaratório Executivo que a excluiu do
regimento do Simples Nacional. Destaca que “a ciência dos autos de infração e
dos Atos Declaratórios é simultânea, impossibilitando à impugnante saber qual
motivo do ato declaratório que culminou na exclusão do Simples anteriormente
à sua expedição. Ou seja, os efeitos que o Ato Declaratório passaria quando se
tornasse definitivo, já ocorreu mesmo antes com a lavratura dos autos de
infração 10950.721.159/2016-51,10950.721.160/2016-86”.
c) Contesta a natureza jurídica do Ato Declaratório Executivo no 006/2016, por
entende que se trata de “ato desconstitutivo (ou constitutivo negativo) de
direito líquido e certo, não podendo, assim, produzir efeitos retroativos”. Assim,
o mesmo não teria efeitos declaratórios como indica seu nome, mas efeitos
constitutivos.
d) Destaca que não pôde se defender do ato de exclusão do regime do Simples
Nacional, tendo-lhe sido diretamente lançado os tributos em questão.
e) Aduz que o ADE não fundamentou os fatos trazidos pela fiscalização no relatório
fiscal, inexistindo comprovação de exercício de atividades vedadas legalmente
para manutenção no Simples Nacional, ou mesmo faturamento superior aos
limites legais.
f) Alega que a cobrança retroativa ao ano-calendário não seria possível, sob o
color de “o ato que notificou a impugnante não é declaratório, mas sim
desconstitutivo, pois a exclui de uma situação jurídica a qual estava albergada
até o momento”, invocando a seu favor a aplicação do art. 146 do CTN, que
impede a mudança de critério jurídico para fatos jurídicos anteriores.
g) Combate, ainda, o alcance retroativo do ADE em razão de cerceamento ao
direito de defesa e ao devido processo legal, sob a alegação de que “o ato de
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exclusão antecede o direito de defesa. Ou seja, somente é dado o direito de recorrer
de tal ato quando esse já surtiu seus efeitos excludentes”.
h) Suscita a nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e do Termo de
Procedimento Fiscal (TDPF), a pretexto de que teriam descumprido a Portaria
SRF 3007/2001, por extrapolação de prazo do procedimento fiscal e por não
albergarem os tributos lançados.
i) No mérito, invoca o princípio da verdade material, aduzindo que “não cuidou o
agente fiscal de provar que o valor tido como base para tributação das
contribuições previdenciárias lançadas, são de fato remuneratórias, a teor do
que dispõe o inciso I, do art. 22, da Lei 8212/91”.
j) Defende o afastamento da cobrança das contribuintes sobre verbas de caráter
indenizatório, por não comporem o salário-de-contribuição.
k) Requesta sejam exoneradas as cobranças dos tributos sobre o terço
constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado, horas extras, adicional
noturno e insalubridade, e aquelas sobre os quinze primeiros dias que
antecedem o auxílio-doença acidentário/previdenciário, por entender que
possuem natureza indenizatória.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade para ser
conhecido.
A contribuinte foi intimada da decisão da DRJ por via postal em 27/03/2017,
conforme AR de fls. 395, tendo protocolado o recurso em 25/04/2017 (fls. 397), portanto, dentro
do prazo legal.
Apesar tempestivo, a parte traz argumentos que estão relacionados ao Processo no
10950.721159/2016-51, que tratou da exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, sendo
o presente feito dele decorrente.
Assim, a fim de evitar DUPLICIDADE DE ANÁLISE, apenas uma parte do recurso há
ser conhecida, conforme passo a expor no item a seguir.
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MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS: QUESTÕES RELACIONADAS À IMPUGNAÇÃO DO
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 006/2006 (OBJETO DO PROCESSO No
10950.721160/2016-86)
Este processo decorre da exclusão da contribuinte do regime tributário do Simples
Nacional, conforme Ato Declaratório Executivo no 006/2006, que foi processado no Processo no
10950.721159/2016-51 e tratara tanto da exclusão do Simples quanto dos lançamentos de IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS.
Aquele outro processo foi julgado por este colegiado do CARF em conjunto com o
processo aqui analisado, sob minha relatoria, tendo sido negado provimento ao Recurso
Voluntário da contribuinte e mantidos tanto os efeitos da exclusão pelo citado ADE quanto os
respectivos autos de infração.
No presente caso, não se discute o ADE 006/2006, uma vez que ele foi
controvertido naquele outro processo (Processo no 10950.721159/2016-51). Aqui se trata,
unicamente, dos lançamentos de contribuições devidas à Seguridade Social referentes à parte
PATRONAL e a destinada aos TERCEIROS, incidentes sobre a folha de salários, referentes aos anos-
calendários de 2012 e 2013.
Ocorre que a interessada traz em seu Recurso Voluntário o mesmo arrazoado do
processo que este decorre, em que busca desconstituir o citado ADE. Trata-se de matéria já
resolvida, que foi conhecida e julgada no outro processo, razão pela qual não é possível conhecer
de tais matérias.
Para fins de registro, transcrevo parte do voto de minha relatoria no Processo no
10950.721159/2016-51, em que tratei dos temas suscitados pela recorrente no que pertine aos
questionamentos relacionados ao ADE no 006/2006, os quais não poderão ser conhecidos na
presente análise, porquanto já resolvidos no outro feito, a saber:
NULIDADE DO MPF E TDPF
O Recurso Voluntário aponta a existência de pretensa nulidade do
Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e do Termo de Procedimento Fiscal
(TDPF), sob o color de que teriam descumprido a Portaria SRF 3007/2001, ante a
extrapolação de prazos e por não albergarem os tributos lançados.
A tese central da contribuinte é de que teria havido extinção de
MPFs anteriores e que os novos mandatos não poderiam autorizar o mesmo
agente fiscal a praticar os atos de fiscalização posteriores, invocando o parágrafo
único do art. 16 da Portaria SRF 3007/2001, a que dispunha:
Art. 15. O MPF se extingue:
I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo
próprio;
II - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e 13.
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Art. 16. A hipótese de que trata o inciso II do artigo anterior não
implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade
responsável pela emissão do Mandado extinto determinar a
emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal.
Parágrafo único. Na emissão do novo MPF de que trata este
artigo, não pode ser indicado o mesmo AFRF responsável pela
execução do Mandado extinto.
A parte se equivoca ao citar a citada portaria, uma vez que ela foi
inteiramente revogada em 2005 pela Portaria RFB 4328/2005 e as demais
portarias que lhe sucederam. O trabalho de fiscalização ocorreu em 2014, ou seja,
a recorrente traz como fundamento de defesa algo que deixou de viger nove anos
antes da fiscalização (2014) e do próprio ano-calendário em discussão (2012).
Importa registrar que a citada regra que em 2005 impedia a
prorrogação de MPFs ao mesmo auditor fiscal responsável pela execução do
mandado extinto passou a ter nova disciplina jurídica perante a Receita Federal
do Brasil. Com efeito, a partir da publicação da Portaria RFB no 3014, de 29 de
junho de 2011, o referido impedimento deixou de existir e a redação do
dispositivo citado pela recorrente passou a ser o seguinte conteúdo:
CAPÍTULO III
DOS PRAZOS
Art. 11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade:
I - 120 dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E; e
II - sessenta dias, no caso de MPF-D.
Art. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser
efetuada pela autoridade emitente, tantas vezes quantas
necessárias, observado, em cada ato, os prazos fixados nos incisos
I e II do art. 11, conforme o caso.
Art. 13. Os prazos a que se referem os arts. 11 e 12 serão
contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento, nos termos do art. 5o do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972.
Parágrafo único. A contagem do prazo do MPF-E far-se-á a partir
da data do início do procedimento fiscal.
CAPÍTULO IV
DA EXTINÇÃO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL
Art. 14. O MPF se extingue:
I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo
próprio, com a ciência do sujeito passivo; ou
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II - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 11 e 12.
Parágrafo único. A ciência do sujeito passivo de que trata o inciso I
do caput deverá ocorrer no prazo de validade do MPF.
Art. 15. A hipótese de que trata o inciso II do art. 14 não implica
nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável
pela expedição do Mandado extinto determinar a emissão de
novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal.
À época da fiscalização (2014), essa era a regulamentação vigente,
que determinara no citado art. 15 a possibilidade expedição de mandato extinto
para conclusão dos trabalhos, sem nenhum empecilho à delegação ao mesmo
agente fiscal. Portanto, não há a nulidade suscitada nesse ponto.
A recorrente também informa não ter sido intimada sobre as
prorrogações e sobre a objeto da fiscalização, que seria nula por não incluir IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS.
Sem razão a contribuinte.
Além de trazer em seu recurso o MPF e o TDPF relacionado ao
processo – demonstrando conhecimento de sua existência –, onde a fiscalização
ainda focara a fiscalização relacionada ao regime do Simples Nacional que
vinculava a contribuinte, a própria interessada registra as inclusões desses
tributos, informando que, “depois de outra alteração (21/05/2015) para incluir o
IRPJ. Somente em 22/04/2016, é que foram incluídos os tributos PIS e COFINS”.
Destaco que a fiscalização estava pautada no cumprimento das
regras do Simples Nacional e a exclusão da contribuinte de tal regime autoriza o
fiscal em decorrência de tal procedimento a lançar os tributos a partir da
fiscalização promovida. Não evidencio nenhuma nulidade nesse ponto, tratando-
se de uma tentativa de impedir o regular trabalho de auditoria, tendo plena
ciência – e evidenciando isso nas informações trazidas no próprio recurso – de
que as prorrogações comportavam o IRPJ e reflexos.
Nota-se que a recorrente utiliza critério meramente formal para
pretender anular o lançamento, valendo-se de formalismo imoderado para
impedir a apreciação dos fatos trazidos à colação. Tal postura é incompatível com
o Processo Administrativo Tributário, que não é um fim em si mesmo, ao
contrário, serve de instrumento à realização da justiça fiscal e adequada
promoção da verdade material.
Assim, inconsistências procedimentais da fase preparatória do
trabalho de fiscalização que não afetem ou inviabilizem o direito de defesa devem
ser sanáveis, como forma de proteger a instrumentalidade das formas, jamais a
imoderação interpretativa que pretenda fomentar o apego a elas.
É nesse contexto que se faz necessário observar que a
irresignação da recorrente acerca da nulidade suscitada em nada impactou no
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exercício do direito de defesa, tanto que foi adequadamente realizado em todas
as fases processuais. O TDPF (Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal) e o
MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) são apenas elementos preparatórios aos
trabalhos de autoria, servindo como instrumentos administrativos para que o
Fisco organize seus trabalhos de fiscalização e administre suas equipes para o
atendimento de fiscalização e controle.
Aliás, o assunto é tratado por portaria da Receita Federal do
Brasil, de caráter infralegal, que disciplina formas de trabalho. Não se trata de
norma jurídica que gere nulidades automáticas em caso de erros sanáveis, salvo
quando efetivamente for demonstrado prejuízo aos envolvidos na fiscalização.
Colhe-se a inteligência da Súmula CARF 171 em relação à matéria
ora julgada, a qual afasta irregularidades na emissão, alteração ou prorrogação de
Mandado de Procedimento Fiscal para fins de reconhecimento de nulidade, a
saber:
Súmula CARF no 171: Irregularidade na emissão, alteração ou
prorrogação
do
MPF
não
acarreta
a
nulidade
do
lançamento. (Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 –
vigência em 16/08/2021. Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021)
Os termos instrumentais emitidos para planejamento das
atividades fiscais, tal qual o Termo de Distribuição e Procedimento Fiscal – TDPF,
Mandado de Procedimento Fiscal – MPF e afins, são instrumentos de controle e
coordenação internos de trabalho da administração tributária, razão pela qual
eventuais inconsistências ou vícios na sua emissão e/ou execução podem ser
sanados no contexto geral do lançamento, não ocasionando presunção de
nulidade, salvo se demonstrado efetivo prejuízo dos interessados.
Tal entendimento é confirmado pelos precedentes do CARF, cujas
ementas transcrevem-se a seguir:
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO
À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO E
PROCEDIMENTO FISCAL - TDPF. PORTARIA RFB No 1687, DE 2014.
VIGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS DISCUTIDOS. O Termo de
Distribuição e Procedimento Fiscal - TDPF é considerado um mero
instrumento de controle interno da Secretaria da Receita Federal
do Brasil, de modo que eventuais vícios na sua emissão e/ou
execução não têm o condão de afetar ou desnaturar a validade do
lançamento tributário. (...) (Processo no 11030.734480/2019-93 -
Acórdão no 1302-007.011. Sessão de 12 de março de 2024)
PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. TDPF-F. VÍCIOS
MATERIAL E FORMAL. INEXISTENTES. Embora inexistentes os
vícios apontados no presente caso, eventuais irregularidades na
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emissão do termo de distribuição de procedimento fiscal de
fiscalização, desde que não acarretem prejuízos irreparáveis ao
contribuinte fiscalizado, não tem o condão de provocar a nulidade
do
lançamento
tributário
decorrente.
(Processo
no
15444.720024/2021-70 - Acórdão no 3301-013.812. Sessão de 27
de fevereiro de 2024)
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não ocorre a nulidade do auto de
infração quando a autoridade fiscal demonstra de forma
suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o pleno
exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e
sem que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse
direito.
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento de controle interno da
Secretaria da Receita Federal, instituído pelo Decreto no
8.303/2014 e, portanto, eventuais vícios na sua emissão e
execução não afetam a validade do lançamento, salvo se restar
evidenciado real prejuízo às defesas dos contribuintes. (Processo
no 19515.720737/2018-16. Acórdão no 1201-005.640. Sessão de
17/11/2022)
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF).
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). PRORROGAÇÃO.
AUSÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A
ausência do termo de início de ação fiscal ou de sua prorrogação
não se equipara à falta de Mandado de Procedimento Fiscal
(MPF), atual Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF),
e não torna necessariamente nulo o lançamento de ofício quando
não demonstrado o prejuízo ou a preterição ao direito de defesa
da contribuinte. O enunciado da Súmula CARF no 46 estabelece
que o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia
intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de
elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
(Processo no 10410.005713/2006-95 - Acórdão no 1003-001.140.
Sessão de 06 de novembro de 2019)
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF).
Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle
interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua
égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário.
[...] (Processo no 10825.721567/2017-20. Acórdão no 1302-
004.095. Sessão de 11/11/2019)
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Não identifico qualquer cerceamento à defesa da recorrentes,
inexistindo nulidade a ser reconhecida.
NULIDADE POR IRRETROATIVIDADE DOS REFLEXOS TRIBUTÁRIOS
AOS PERÍODOS ANTERIORES À EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL
A esse respeito, a recorrente argumenta que os lançamentos não
poderiam retroagir para alcançar os anos anteriores à lavratura do Ato
Declaratório Executivo que a excluiu do Simples Nacional, porque estaria
desobrigada a manter escriturações relacionadas a regime diverso.
Equivoca-se a recorrente, porque a Lei Complementar 123/2006
determina que a exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva, nos casos em que a contribuinte
incorra em situações vedadas, conforme decorreu do ADE.
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
...
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar;
...
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de
pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
...
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei
Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da
situação impeditiva.
Portanto, os reflexos tributários decorrentes do ato de exclusão
que reconhece situação vedada à permanência da contribuinte no regime do
Simples Nacional produzem efeitos no mês seguinte à sua ocorrência, respeitado
o prazo decadencial de 5 anos anteriores ao ADE.
Assim, considerando que o Ato Declaratório Executivo no 185 foi
lavrado em 8 de setembro de 2011 e os períodos de apuração referem-se anos de
2009 e 2010, os lançamentos atenderam à lei e não promoveram nenhum tipo de
erro procedimental.
Ressalte-se que não existe retroatividade do ADE. Ele apenas
declara e constitui o marco temporal a partir do qual se constatou que a
contribuinte já não fazia jus ao tratamento tributário simplificado, por haver
incorrido em situação vedada pela norma. Assim, considerando que estava
impedida de se valer do regime simplificado por materialmente haver imergido
em situação vedada, ainda que formalmente se mantivesse inscrita no regime, tão
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logo constatado o impedimento, os reflexos tributários de apuração normal dos
tributos passaram a valer a partir do mês seguinte à constatação.
Nesse aspecto, deve ser afastado o argumento da contribuinte de
que haveria cerceamento ao direito de defesa porque “o ato de exclusão
antecede o direito de defesa. Ou seja, somente é dado o direito de recorrer de tal
ato quando esse já surtiu seus efeitos excludentes”.
Na verdade, ela passa a exercitar o direito de defesa ante o ato
administrativo que realiza a exclusão através do ADE. Os efeitos jurídicos da
exclusão – inclusive o lançamento dos tributos nesse período – ficam suspensos
até que se aprecie a defesa da parte, ou seja, inexiste qualquer cerceamento.
Caso a defesa seja efetiva, o ADE perde vigência, exonerando-se
os respectivos lançamentos. Caso mantido, os efeitos jurídicos decorrentes do ato
administrativo se tornam definitivos, com a carga eficacial daí decorrente. Mas é
importante notar: o exercício do direito de defesa representa condição suspensiva
do ADE, portanto, não há nenhum impedimento para que a interessada exercite
plenamente sua defesa, devendo ser afastado o argumento de nulidade trazido
no recurso.
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL PELO ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO No 006/2006
O ADE no 006/2006 representa o instrumento por meio do qual a
administração tributária comunicou à contribuinte sua exclusão do regime do
Simples Nacional, com fundamento no relatório fiscal produzido pelo autoridade
administrativa, oportunizando ao interessado impugnar a citada exclusão.
Tal documento consta às fls. 814, nesses termos:
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 006/2016 DE 14 DE ABRIL DE
2016
Declara excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional - a pessoa jurídica
que menciona.
O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARINGÁ-PR,
no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo Regimento
Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela
Portaria do Ministério da Fazenda no 203, de 14 de Maio de 2012
e tendo em vista o disposto no artigo 33 da Lei Complementar no
123, de 14 de dezembro de 2006 e o disposto no inciso I do artigo
75 da Resolução CGSN no 94, de 29 de Novembro de 2011,
DECLARA:
Art. 1° Excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
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Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional a pessoa jurídica
MACRISA MODAS LTDA - ME, CNPJ No 04.708.708/0001-52, por
infração à Lei Complementar n°123, de 14 de Dezembro de 2006,
em seu Artigo 29, inciso I conforme Representação Fiscal no
10950.721159/2016-51.
Art. 2° A exclusão surtirá efeito a partir de 01/01/2012, conforme
§ 9°A do artigo 3° da Lei Complementar 123/2006 c/c inciso I do
art. 76, da Resolução CGSN no 94, de 29 de Novembro de 2011.
Art. 3° Poderá o contribuinte, dentro do prazo de trinta dias
contados a partir do recebimento deste Termo, impugnar a
presente exclusão, por escrito, nos termos do Decreto no 70.235,
de 7 de março de 1972, e suas alterações posteriores, ao
Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba,
ou em suas unidades, assegurados, assim, o contraditório e a
ampla defesa.
Art. 4° Não havendo manifestação neste prazo, a exclusão do
SIMPLES NACIONAL tornar-se-á definitiva.
A contribuinte foi intimada do referido ADE através do Termo de
Ciência de fls. 899, inclusive quanto aos lançamentos dos tributos a ele
vinculados, a saber:

(...)
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Não há dúvida que a contribuinte foi regularmente intimada do
citado Ato Declaratório Executivo, porém, alega em seu recurso que “a ciência dos
autos de infração e dos Atos Declaratórios é simultânea, impossibilitando à
impugnante saber qual motivo do ato declaratório que culminou na exclusão do
Simples anteriormente à sua expedição. Ou seja, os efeitos que o Ato
Declaratório passaria quando se tornasse definitivo, já ocorreu mesmo antes com
a lavratura dos autos de infração 10950.721.159/2016-51,10950.721.160/2016-
86”.
Não procede a referida alegação, pois a parte estava em regular
processo de fiscalização em período anterior, tendo sido sucessivamente intimada
a apresentar diversos esclarecimentos. Consta dos autos o Termo de Intimação no
4 (fls. 680/685), onde um ano antes da exclusão a empresa já fora intimada que
seria excluída do regime do Simples Nacional, sendo instada a manifestar sua
opção pela apuração do Lucro Real ou Presumido, a saber:
...
10. Considerando a exclusão da empresa do sistema Simples
Nacional em virtude da extrapolação dos limites estabelecidos no
art. 3o, inciso II da Lei Complementar no 123/06, intimo a
empresa, sendo de seu interesse, no período de janeiro de 2012
em diante, a optar pelo LUCRO PRESUMIDO conforme § 2o do art.
32 da Lei Complementar 123/06. Caso não faça as devidas opções,
a tributação se dará pelo Lucro Arbitrado.
...
Após a referida intimação, a própria contribuinte manifestou sua
opção pelo Lucro Presumido, como se vê da petição que apresentou às fls. 816.
Tudo isso é datado de maio/2015, tendo a fiscalização continuado
por sucessivos meses, até o ato final que a excluiu do Simples Nacional no ano
seguinte, através do ADE 006/2016, datado de 14 de abril de 2016.
Os motivos relevantes da exclusão já estavam evidenciados em
maio/2015, em razão da omissão de receita por depósitos bancários de origem
não comprovadas que a fiscalização já controvertera – e sucessivamente intimara
a parte a comprovar – no Termo de Intimação no 4 (fls. 680/685), além de todo o
regular fluxo procedimental.
Fl. 458
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20
Portanto, não procede a alegação de que não pôde se defender
adequadamente por desconhecimento dos fatos anteriores e por falta de tempo,
até porque os prazos concedidos foram todos regulares.
A recorrente também contesta a natureza jurídica do Ato
Declaratório Executivo, sob o entendimento de que sua natureza jurídica é
constitutiva (ou “desconstitutiva” conforme alega), não podendo ser tratado
como um ato declaratório propriamente dito.
Não explica, contudo, onde está a relevância do nome dado ato
instrumento (ato declaratório) e em que medida isso teria a aptidão de modificar
o mérito do ato administrativo ou culminar cerceamento de qualquer direito.
Em verdade, o Ato Declaratório Executivo está regulamento na
Portaria RFB no 20, de 5 de abril de 2021 (última versão de uma série de outras
portarias que regulamentavam a questão nos mesmos termos). Trata-se de
regulamentação interna dos atos praticados pela Receita Federal do Brasil em
razão da competência que lhe outorga o art. 33 da LC 123/06, para fiscalizar o
cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional
e para verificar a ocorrência das hipóteses para exclusão de ofício das empresas
optantes pelo regime simplificado, previstas no art. 29 da mesma lei.
A citada Portaria indica os tipos de ato praticados pela
administração tributária no exercício de sua competência:
Art. 2o São atos administrativos editados no âmbito da RFB:
I - Acórdão;
II - Ato Declaratório Executivo (ADE);
III - Ato Declaratório Interpretativo (ADI);
IV - Auto de Infração (AI);
V - Despacho;
VI - Despacho Decisório (DD);
VII - Informação;
VIII - Instrução Normativa (IN);
IX - Norma de Execução (NE);
X - Nota;
XI - Nota Executiva;
XII - Nota Técnica (NT);
XIII - Notificação de Lançamento (NL);
XIV - Ordem de Serviço (OS);
XV - Parecer;
Fl. 459
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21
XVI - Parecer RFB;
XVII - Portaria;
XVIII- Resolução;
XIX - Solução de Consulta (SC);
XX - Solução de Consulta Interna (SCI);
XXI - Solução de Divergência (SD);
XXII - Portaria de Pessoal.
O anexo I da mesma Portaria informa qual a finalidade do Ato
Declaratório Executivo (ADE):
Constituir ou pôr termo a situações individuais em face da
legislação tributária e aduaneira, bem como preservar direitos,
reconhecer situações preexistentes ou possibilitar seu exercício.
Aplica-se especialmente nos casos de:
a) reconhecimento ou suspensão de isenção;
Coordenador Especial Superintendente Delegado
b) suspensão de imunidade;
c) declaração de inaptidão;
d) exclusão de regimes tributários especiais;
e) exclusão de parcelamentos especiais ou extraordinários;
f) concessão de registro especial de fabricantes ou importadores;
g) atribuição de códigos de receita ou de agentes arrecadadores;
h) divulgação de agenda tributária;
i) divulgação de taxas de juros e de câmbio, aplicáveis à matéria
tributária;
j) divulgação, quando exigida, de extratos de despachos decisórios
concessivos;
k) outorga de regimes ou recintos aduaneiros;
l) classificação de mercadorias;
m) denegação e exclusão de tratamento tarifário preferencial;
n) aprovação dos manuais e dos leiautes dos arquivos de entrega
de dados do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped);
o) aprovação dos leiautes aplicáveis aos campos, registros e
arquivos das obrigações acessórias instituídas pela Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil (RFB); e
Fl. 460
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p) aprovação de requisitos de funcionalidades, segurança e
controle fiscal dos sistemas de fiscalização.
Assim, o ADE que consta dos autos está plenamente justificado
pela Lei no 123/06 e pelos regulamentos internos da Receita Federal do Brasil.
Possui, ao mesmo tempo, natureza declaratória, ao manifestar a situação que
justifica o desenquadramento da empresa do regime simplificado, quanto
constitutiva, conquanto modifique situação jurídica estabelecida ao decorrer do
tempo.
Também não procede o argumento da recorrente de que teria
direito líquido e certo ao regime tributário, pois as razões do desenquadramento
estão claramente indicadas nos relatórios fiscais produzidos após regular
procedimento de fiscalização.
Seja pelo efeito declaratório, seja pelo constitutivo, o nome “Ato
Declaratório” em nada prejudica o ato em si nem representa motivo
minimamente relevante para desconstituir o ADE, cabendo analisar as razões que
levaram o Fisco a promover a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Nesse ponto, a recorrente entende que o ADE não fundamentou
suficientemente os fatos, faltando a comprovação de que teria exercido
atividades vedadas legalmente para empresas do Simples Nacional, ou que tenha
ultrapassado o limite de faturamento previsto em lei.
Registre-se que o ADE se baseou nos fundamentos indicados no
Termo de Verificação Fiscal de fls. 888/897, em que o Fisco evidenciou depósitos
bancários de origem não comprovadas que demonstram ter ultrapassado o limite
de faturamento do Simples Nacional à época vigente, decorrente da omissão de
receita prevista no art. 42 da Lei no 9430/96. Eis o relato do TVF, naquilo que
importa à presente análise:
3.1.Após a análise dos extratos solicitados aos bancos, constatou-
se que as movimentações financeiras eram muito superiores às
receitas declaradas pela empresa MACRISA MODAS LTDA no
período compreendido entre 01/2011 e 12/2012.
3.2.A empresa MACRISA MODAS LTDA embora regularmente
intimada através dos Termos de Intimação Fiscal de números 01 a
04, conforme relatado no item 2 acima, apresentou justificativas
acompanhadas de documentação hábil e idônea para apenas
parte dos créditos constantes em suas contas bancárias.
3.3.Por fim, os valores creditados em suas contas-correntes e não
justificados foram comparados com as Receitas Declaradas pela
empresa na DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos
anos de 2011 e 2012, ficando evidenciado que os valores
declarados eram muitos inferiores aos valores movimentados
Fl. 461
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pela empresa nas instituições financeiras em que mantinha
contas correntes.
3.4.Foi constatado que, em todas as competências entre 01/2011
e 12/2012, a empresa MACRISA MODAS LTDA embora optante
pelo Simples Nacional, não declarou em sua DASN (Declaração
Anual Simples Nacional) destes anos a totalidade das suas
receitas, conforme diferenças apuradas entre os valores
declarados na DASN e os valores apurados em sua
movimentação financeira, conforme quadro comparativo abaixo:

3.5. Estas diferenças de receitas relativas ao ano calendário de
2012 serão objeto de lançamento deste Auto de Infração, no qual
serão cobradas estas diferenças entre a Receita Declarada e a
Receita apurada em sua movimentação financeira, as quais serão
a base de cálculo para a cobrança de IRPJ e seus reflexos (CSLL, PIS
e COFINS).
4 -DOS VALORES SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO
4.1. O contribuinte foi intimado diversas vezes para justificar os
valores creditados nas contas correntes pertencentes à empresa
conforme descrito nos itens 2 e 3 acima. Os valores dos créditos
não comprovados estão devidamente totalizados nas planilhas
denominadas "Anexo V - Demonstrativo de créditos não
comprovados de encerramento Macrisa" e o "Anexo VI - Resumo
de créditos não comprovados de encerramento Macrisa" os quais
foram entregues juntamente com o Termo de Intimação Fiscal N°
04, por via postal, com ciência do contribuinte em 22/05/2015,
através do AR de N° AR028677560JS.
Fl. 462
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4.2.A diferença entre os valores declarados pela empresa para a
Receita Federal e os valores relacionados nos demonstrativos já
mencionados e não comprovados, fica sujeito à tributação.
4.3.Como demonstrado no item 3 acima, a empresa MACRISA
MODAS LTDA no ano calendário de 2011, extrapolou o limite de
faturamento permitido às empresas pertencentes ao Simples
Nacional para nele permanecerem. Estas diferenças serão então
cobradas como omissão de rendimentos provenientes de
depósitos bancários.
5. OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS
BANCÁRIOS
5.1. A ausência de comprovação da origem dos recursos
creditados nas contas bancárias, mediante apresentação de
documentação hábil e idônea, enseja a tributação, como
omissão de receita proveniente de depósitos bancários,
conforme art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996
combinado com o artigo 287 do Regulamento do Imposto de
Renda (Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999), in verbis:
...
5.2. Os valores que serviram de base de cálculo para o IRPJ, PIS,
COFINS e CSLL em cada mês no ano de 2012, são os que compõem
a coluna "Receita Omitida" do quadro abaixo:

6. DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
6.1.A empresa inscreveu-se no Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES
NACIONAL) desde o início do regime, em 01/07/2007.
6.2.No entanto, conforme se verifica nos anexos denominados
"Anexo V - Demonstrativo de créditos não comprovados de
encerramento Macrisa" e o "Anexo VI - Resumo de créditos não
comprovados
de
encerramento
Macrisa"
e
na
planilha
denominada "Comparativo DAS X Extratos Macrisa", a empresa
extrapolou os limites permitidos para permanência no SIMPLES
Fl. 463
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NACIONAL o que configurou infração ao instituto do SIMPLES
NACIONAL, com ofensa à Lei Complementar n° 123/2006 em
seus artigos 3o Inciso II e no Artigo 2° Inciso I alínea b da
Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN n° 94,
de 29 de Novembro de 2011, conforme detalhado na
Representação Fiscal que acompanha este processo.
6.3.A movimentação financeira da empresa junto ao sistema
bancário demonstra que o faturamento no ano calendário de
2011 ultrapassou o limite de faturamento bruto estabelecido
para as empresas de pequeno porte, conforme dispõe o art. 3o,
caput, Inciso II, da Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro
de 2006 (que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL), conforme
abaixo:

6.6.O total da receita bruta apurada durante esta ação fiscal, no
Ano-calendário 2011, quando a empresa já era optante pelo
Simples Nacional, foi de R$ 6.025.920,85 (Seis milhões vinte e
cinco mil novecentos e vinte reais e oitenta e cinco centavos),
sendo a receita declarada de R$ 957.519,83 (Novecentos e
cinquenta e sete mil quinhentos e dezenove reais e oitenta e três
centavos) mais receita omitida apurada de R$ 5.068.401,02
(Cinco milhões sessenta e oito mil quatrocentos e um reais e dois
centavos), portanto a empresa - não preenchia as condições
necessárias para continuar no sistema Simples Nacional, visto
que ultrapassara o limite permitido a empresas de pequeno
porte no ano de 2011.
6.7.Portanto, ao ultrapassar os valores permitidos as empresas do
Simples no ano de 2011, a empresa Macrisa Modas Ltda - EPP
deveria ter, espontaneamente, se desenquadrado do Simples
Nacional e ter comunicado à Receita Federal do Brasil a sua
exclusão do sistema a partir do ano de 2012 e consequentemente
optado por declarar o seu Imposto de Renda a partir do ano de
2012 pelo Lucro Real ou Presumido, o que não foi efetuado pela
fiscalizada.
6.8.Em função de tais irregularidades, o Sr. Delegado da Receita
Federal do Brasil em Maringá, senhor Osmar Fabre, assinou, em
19/04/2016, o Ato Declaratório Executivo Número 006/2016, o
qual excluiu a empresa do regime do Simples Nacional, com
efeitos a partir de 01/01/2012.
Fl. 464
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6.9.Com a exclusão da empresa do sistema Simples Nacional a
partir de 01/01/2012, o faturamento de 2012 passou a ser
tributável pelo Lucro Presumido ou Real e não mais pelo Simples
Nacional e como a empresa recolheu apenas os valores relativos
ao Simples Nacional no período de 01/01/2012 a 31/12/2012,
estas diferenças de tributos estão sendo cobrados neste PAF
(Processo Administrativo Fiscal). Já as diferenças relativas ao
Simples Nacional do ano de 2011 estão sendo cobradas em outro
PAF
(Processo
Administrativo
Fiscal)
com
COMPROT:
10950.721681/2016-33, vinculado ao presente processo.
6.10.Em resposta à solicitação feita no Termo de Intimação Fiscal
N° 04, a empresa fez a opção pela tributação do seu faturamento
omitido, no ano de 2012, pela sistemática do Lucro Presumido.
Vê-se que o fundamento para a exclusão da empresa restou
evidenciado no largo trabalho que demonstrou a omissão de receita e, em
decorrência dela, o excesso de faturamento ante o limite legal para
enquadramento no regime simplificado.
Tais conclusões também constam da Representação Fiscal de fls.
2/8, onde a autoridade fazendária reitera o relato acima e propõe à Receita
Federal do Brasil (i) a exclusão da empresa do Simples Nacional e (ii) a expedição
de Ato Declaratório Executivo.
Assim, o ato administrativo está plenamente motivado e
fundamentado, inexistindo qualquer óbice ou cerceamento ao direito de defesa
da parte, muito menos empecilho ao devido processo legal.
DA
PREJUDICIALIDADE
PARA
CONSTITUIR
OS
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS
A recorrente alega a impossibilidade de haver concomitância
entre o processo de exclusão do Simples Nacional e os lançamentos em apreço.
Entende que se faz necessário concluir o processo de exclusão, que seria uma
condição à cobrança dos tributos que compõem as autuações.
Essa matéria é objeto da Súmula CARF 77, que assim determina:
Súmula CARF no 77: A possibilidade de discussão administrativa
do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não
impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Não existe prejudicialidade entre a conclusão do julgamento do
ADE e a constituição dos créditos tributários, dado que foram lançados para
prevenir sua decadência.
Fl. 465
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A constituição do crédito tributário pelo lançamento não é uma
faculdade da administração tributária, mas, antes, representa uma obrigação do
agente público, objetivamente descrita no parágrafo único do art. 142 do CTN,
onde se vê que “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. É dessa norma cogente de
natureza geral que deflui o dever de lançar o tributo também nas hipóteses em
que o Fisco, diante de circunstância prejudicial que coloque em risco a
constituição do crédito tributário em face de decadência, realiza o lançamento
para preveni-la, mas fica impedida de cobrá-lo, até o afastamento da condição da
qual decorra sua suspensividade.
O CARF possui vastos precedentes no mesmo sentido:
Acórdão no 2803003.982 – 3a Turma Especial – 2a Seção de
Julgamento
Sessão de 21 de janeiro de 2015
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
SUSPENSÃO
DO
DIREITO
DE
LANÇAMENTO DO FISCO. INOCORRÊNCIA.
Sob pena de responsabilidade funcional, o Auditor Fiscal da
Receita Federal tem a obrigação de efetivar o devido lançamento
quando presentes as condições legais para tanto. A discussão, em
diverso processo administrativo, acerca da exclusão do SIMPLES
não tem efeito suspensivo, não obstacularizando o fisco de lançar
o que devido, inclusive evitando a decadência de eventuais
créditos.
Acórdão no 2301-007.415 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara
/ 1a Turma Ordinária
Sessão de 07 de julho de 2020
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO. SIMPLES.
A Fiscalização está autorizada a efetuar o lançamento de
contribuições sociais de empresa de empresa excluída do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES),
mesmo que a exclusão tenha sido objeto de manifestação de
inconformidade pendente de julgamento.
Acórdão no 2401005.401 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Fl. 466
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Sessão de 03 de abril de 2018
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO
SIMPLES. COEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTOS. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO DO SIMPLES. EFEITOS. ACRÉSCIMOS LEGAIS.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias
a seu cargo, incidente sobre a remuneração paga ou creditada a
segurados empregados e contribuintes individuais.
A contestação do procedimento de exclusão do Simples não
impede que sejam apuradas outras irregularidades, decorrentes ou não das
tratadas no processo de exclusão, e tampouco engessa a atuação do Fisco até o
momento da existência de decisão definitiva em relação àquele litígio.
Não há ilegalidade no lançamento de crédito tributário cuja
exigibilidade esteja suspensa, seja em decorrência da impugnação ou recurso
ainda pendente de julgamento, ou mesmo por qualquer causa suspensiva
indicada no art. 151 do CTN, porquanto é lícito à administração tributária realizar
o lançamento para prevenir a ocorrência de decadência.
Destaque-se a recorrente invoca a seu favor a aplicação do art.
146 do CTN, que impede a mudança de critério jurídico para fatos jurídicos
anteriores, mas nunca houve modificação de critério jurídico no lançamento. O
dispositivo legal trata dos casos em que há modificação nos critérios jurídicos
adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, fato jamais
ocorrido. O lançamento é o mesmo, desde seu início, devendo ser afastado o
argumento que nele se baseia.
Considerando que todas as matérias acima apreciadas dizem respeito aos efeitos da
exclusão da contribuinte do regime do Simples Nacional, em decorrência do ADE no 06/2016, que
foi objeto do Processo no 10950.721160/2016-86, não conheço das matérias acima referenciadas,
devendo a presente análise se liminar aos autos de infração das contribuições previdenciárias
indicadas no TVF.
DA COMPETÊNCIA DA 1a SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF
Registro que este colegiado é competente para a análise do presente feito, uma vez
decorre da exclusão da empresa do regime tributário do Simples Nacional, objeto do Processo no
10950.721159/2016-51, julgado por este colegiado na presente sessão.
Em tais situações, o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
1.634, de 21 de dezembro de 2023, disciplina que há vinculação de julgamento de processos por
decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal
anterior, ainda que veiculem outras matérias autônomas:
Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-
se o disposto neste artigo.
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
Fl. 467
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I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito
tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo
aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito
creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas;
e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo
procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a
tributos distintos.
Também importa registrar que o RICARF outorga à 1a Seção do CARF a competência
para julgar matérias relacionadas à exclusão do SIMPLES NACIONAL, bem como exigência de
crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do
tributo exigido, conforme disposto no art. 43, V, a saber:
Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de
decisão de 1a instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas
no inciso II do art. 44;
IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB),
quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova,
sem prejuízo do disposto no § 2o do art. 45;
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da
legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e
ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência
de
crédito
tributário
decorrente
da
exclusão
desses
regimes,
independentemente da natureza do tributo exigido;
Considerando que as contribuições lançadas decorrem da exclusão da empresa do
Simples Nacional, entendo que há vinculação entre as análises dos processos, razão pela qual este
colegiado é competente para tanto.
DOS LANÇAMENTOS DOS TRIBUTOS DEVIDOS
Fl. 468
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Quanto ao mérito dos autos de infração, trata-se de lançamentos de contribuições
devidas à Seguridade Social a cargo do sujeito passivo, referentes à parte PATRONAL (destinada ao
FPAS - Fundo de Previdência e Assistência Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho - GILRAT) e a destinada aos TERCEIROS (Outras entidades e Fundos), incidentes sobre
importâncias pagas aos seus segurados empregados e contribuintes individuais.
A recorrente contesta a exigência das contribuições previdenciárias decorrentes do
pagamento de salários a seus empregados, por entender que a base de cálculo deve contemplar
apenas as verbas remuneratórias, sendo excluídos os pagamentos que tenham natureza
indenizatória e afins.
Assim, controverte as teses que serão analisadas individualmente, as quais
consistem em excluir dos salários dos empregados (para fins tributários): (a) a remuneração dos
15 dias iniciais de afastamento por doença ou acidente, (b) o aviso prévio indenizado, (c) o
adicional de 1/3 sobre férias, (d) horas extras e (e) adicional noturno e insalubridade.
Não há controvérsias sobre as autuações em si, ou seja, o que se pretende discutir é
apenas a natureza remuneratória das citadas verbas. Se não forem consideradas remuneração,
deverão ser excluídas da base de cálculo.
Os temas serão abordadas separadamente.
PAGAMENTOS DOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA
OU AUXÍLIO-ACIDENTE
Tal matéria foi julgada pelo STJ no REsp 1.230.957/RS (julgado em 26/02/2014), sob
o regime de repercussão geral, objeto do Tema 738, do qual se firmou a seguinte tese:
Tema 738/STJ: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória.
Entendeu o STJ, com repercussão geral, que os pagamentos feitos a funcionário em
razão de afastamentos para gozo de auxílio-doença ou auxílio-acidente, ainda que realizados pelo
empregador, não têm natureza remuneratória, porquanto a incapacidade o acomete desde o
evento que o impossibilitou ao exercício de suas funções. Assim, o valor pago não contempla
natureza salarial, mas compensatória ou indenizatória.
Eis a decisão daquela Corte Superior (grifou-se):
RECURSO ESPECIAL No 1.230.957 - RS (2011/0009683-6)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSOS
ESPECIAIS.
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
Fl. 469
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ACÓRDÃO 1102-001.600 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10950.721160/2016-86
31
TERÇO
CONSTITUCIONAL
DE
FÉRIAS;
SALÁRIO
MATERNIDADE;
SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se
refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o
pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3o, da Lei 8.213/91 — com redação dada
pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo
empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo
porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato
de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a
orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de
que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros
quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige
verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2a
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...)
Voto
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Nos termos do art. 60, caput, da Lei 8.213/91, "o auxílio-doença será devido ao
segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e,
no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto
ele permanecer incapaz" (com redação dada pela Lei 9.876/99).
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao
empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3o, da Lei
8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99).
Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a
importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no
intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho,
ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.
Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-
se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado
durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a
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contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da
exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA
DO ART. 3o DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA.
Omissis.
3. É pacífico o entendimento desta Corte de que não incide Contribuição
Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não
constitui salário.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
18.3.2010 — grifou-se)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO
À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. INOCORRÊNCIA.
1. Esta Corte assentou que não é devida a contribuição previdenciária sobre a
remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias
dos auxílios-doença, porque estes, por não representarem contraprestação a
trabalho, não possuem natureza salarial. Precedentes.
Omissis.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009 —
grifou-se)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-
ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE
AFASTAMENTO.
NÃO-INCIDÊNCIA.
AUXÍLIO-ACIDENTE.
SALÁRIO
-
MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3,
HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE
PERICULOSIDADE.
1. O auxílio-doença pago até o 15o dia pelo empregador é inalcançável pela
contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza
remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no
período.
Fl. 471
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Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007;
REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp
916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.
Omissis.
10. Agravos regimentais desprovidos.
(AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009 —
grifou-se)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO
EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-
INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.
SALÁRIO-MATERNIDADE.
INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. ART. 66 DA LEI
8.383/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. JUROS.
Omissis.
2. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não é devida a
contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao
empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de
que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem
natureza salarial. Precedentes: REsp 720817/SC, 2a Turma, Min. Franciulli
Netto, DJ de 05/09/2005.
Omissis.
7. Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006)
Em razão de tal decisão, a PGFN editou o Parecer SEI no 1446/2021/ME, em que
reconhece tratar-se de matéria incontroversa, dispensando recursos judiciais sobre o objeto em
discussão, a saber (grifou-se):
Parecer SEI no 1446/2021/ME
Importância paga pelo empregador ao empregado nos 15 primeiros dias anteriores
à
incapacidade/auxílio-doença
(verba).
Inexigibilidade
das
contribuições
previdenciárias, a cargo do empregador e do empregado, e inexigibilidade das
contribuições destinadas aos terceiros sobre a dita verba. Tema com dispensa de
contestar e de recorrer, à luz do que prevê o art. 2o, da Portaria PGFN No 502, de
2016, e o art. 19, VI, da Lei no 10.522, de 2002.
Nota PGFN/CRJ No 115/2017. Não incidência de contribuição previdenciária, a cargo
do empregado, sobre a verba paga pelo empregador ao empregado nos quinze
primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. Inclusão do tema na lista de
dispensa de contestar e de recorrer, com fulcro no art. 2o, VII, da Portaria PGFN No
502, de 2016. Ratificação do entendimento nas Notas PGFN/CRJ/No 520/2017 e No
981/2017. Ausência de vinculação da RFB ao aludido entendimento, enquanto o
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mesmo não for subscrito pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, ante a
exigência contida no art. 19-A, caput e III, da Lei no 10.522, de 2002.
Considerando que o entendimento está pacificado através do REsp 1.230.957/RS,
em recurso repetitivo reconhecido nos termos do art. 543-C do CPC, tal posicionamento deve
repercutir nos julgamentos do CARF, mercê da aplicação do art. 98, parágrafo único, II, b, que
vincula as decisões administrativas à “decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária”.
Assim, no que diz respeito a esta matéria, dou provimento ao Recurso Voluntário
para excluir da base de cálculo dos lançamentos os valores pagos pelo empregador aos
empregados nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença ou auxílio-acidente.
PAGAMENTOS DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
O aviso prévio indenizado também foi analisado pelo STJ no mesmo Recurso
Especial acima mencionado, qual seja, o REsp 1.230.957/RS (julgado em 26/02/2014), sob o
regime de repetitivos. No que tange a esse ponto, o STJ julgou o tema 478 e fixou a seguinte tese:
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio
indenizado, por não se tratar de verba salarial.
Eis a parte de ementa e voto que esclareceram os pontos principais importantes ao
debate (grifou-se):
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSOS
ESPECIAIS.
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO
CONSTITUCIONAL
DE
FÉRIAS;
SALÁRIO
MATERNIDADE;
SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e
Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não
correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não
ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se
tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo
motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida
sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1o, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio
indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado
sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela
Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-
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se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o
empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.
Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR,
1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado,
destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro
Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe de 1o.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
Voto
...
2.2 Aviso prévio indenizado.
Inicialmente, cumpre registrar que a Fazenda Nacional ampara-se no art. 28, § 9o, da
Lei 8.212/91 — que estabelece as verbas que, "exclusivamente", não integram o
salário de contribuição —, para sustentar que tal dispositivo deve ser interpretado de
forma restritiva, de modo que todos os ganhos auferidos pelo trabalhador integram
o salário de contribuição, excepcionados apenas os casos legalmente previstos. Com
base nessa tese, sustenta que é legítima a incidência da contribuição previdenciária
(regime do RGPS), sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e terço
constitucional de férias, e sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença.
Em sua redação original, o art. 28, § 9o, da Lei 8.212/91 dispunha que a importância
recebida a título de aviso prévio indenizado (alínea "e") não integrava o salário de
contribuição. Essa previsão foi suprimida pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida
Provisória 1.596-14/97).
Não obstante tal alteração, permaneceu vigente o disposto no art. 214, § 9o, "f", do
Decreto 3.048/99, segundo o qual não integrava o salário de contribuição a
importância recebida a título de aviso prévio indenizado. Apenas em 2009, por meio
do Decreto 6.727, houve a revogação de tal dispositivo.
A despeito dessa moldura legislativa, as importâncias pagas a título de indenização,
que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do
empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo
indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá
comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.
Fl. 474
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Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1o, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso
prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora
alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada
na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).
Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório
pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar
um dano.
Através do Parecer SEI no 1446/2021/ME, a PGFN igualmente se manifestou para
reconhecer que tais pagamentos não têm natureza remuneratória, confirmando a decisão
vinculante do Poder Judiciário. Veja-se (grifos inclusos):
Aviso prévio indenizado. ARE no 745.901. Tema 759 de Repercussão Geral. Portaria
PGFN no 502/2016. Parecer PGFN/CRJ no 789/2016. Decisões recentes que
entendem que o STF assentou a ausência de repercussão geral da matéria em
virtude. Inviabilidade, no cenário atual, de recurso extraordinário. Matéria decidida
no RESP no 1.230.957/RS. Recurso representativo de controvérsia. Art. 19, V, da Lei
n° 10.522/2002. Alteração da orientação contida na Nota PGFN/CRJ no 640/2014.
Inclusão do tema em lista de dispensa de contestar e recorrer. Alteração a ser
comunicada à RFB nos termos do §9o do art. do art. 3o da Portaria Conjunta
PGFN/RFB no 01/2014.
...
Feitas essas considerações, tendo em vista a mudança da orientação contida na Nota
PGFN/CRJ 640/2014 quanto ao aviso prévio indenizado, conclui-se que, por força do
disposto nos §§ 4o, 5o e 7o do art. 19, da Lei no 10.522, de 2002, a Secretaria da
Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ contido no RESP
no 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência de contribuição
previdenciária quanto ao aviso prévio indenizado. Nesse contexto, sugere-se, em
caso de aprovação, que a presente Nota seja remetida à RFB para os fins da Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 01/2014, tendo em vista o disposto no art. 3o, §9o, bem como
ampla divulgação à Carreira
Assim, considerando que a matéria se encontra pacificada no Poder Judiciário, com
julgamento em repetitivos, dou provimento ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo
dos lançamentos os valores pagos pelo empregador aos empregados a título de aviso prévio
indenizado.
PAGAMENTOS DO ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS
GOZADAS
Fl. 475
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O adicional de férias pagas aos empregados também é matéria pacificada pela
jurisprudência, a qual entende que tal acréscimo tem a mesma natureza remuneratórias das férias
gozadas, relacionadas à parte patronal. Configura-se, portanto, como retribuição pelo serviço
prestado, fazendo parte dos haveres regulares que decorrem da típica relação de emprego.
Assim, o adicional de 1/3 das férias compõe o salário de contribuição, nos termos
dos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/1991 e do § 4o do art. 214 do Decreto no 3.048/99, a saber:
Lei 8.212/1991
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do
disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos
que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.
(...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma
de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa.
--------------------
Decreto 3.048/99
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou
mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma
de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Fl. 476
DF CARF MF
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A natureza remuneratória do adicional de férias foi decidida pelo STF em
31/08/2020, no julgamento do Tema 985, sob o regime de repercussão geral, decorrente do RE
1.072.485, do qual resultou a seguinte tese:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço
constitucional de férias.
Eis a ementa proferida no acórdão, com uma parte do voto do Relator, que
esclarece a matéria:
FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência
de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao
empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(...)
Essas diretrizes hermenêuticas devem nortear o alcance do artigo 195, inciso I, da Lei
Maior e a solução quanto à delimitação da base de cálculo da contribuição
previdenciária a cargo do empregador.
Atentem para a natureza do terço constitucional de férias, cuja previsão está no
artigo 7o, inciso XVII, da Constituição Federal. Trata-se de verba auferida,
periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme
o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago,
ordinariamente, ao empregado, quando do descanso.
Surge irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura
afastamento temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do
trabalho realizado durante o ano.
(RE 1.072.485, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, com repercussão geral, DJe-
241 publicado em 02.10.2020, Relator Min. Marco Aurélio)
O mesmos entendimento deve repercutir em relação às férias gozadas, pois têm a
mesma natureza remuneratória, conforme indicado no acórdão acima, onde se vê que “surge
irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura afastamento
temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o
ano”.
Ademais, a natureza remuneratória das férias gozadas foi reconhecida pelo STJ
quando julgamento do REsp 2.050.498/SP, sob o regimento de repetitivos, datado de 20/06/2024,
cuja ementa registra o entendimento daquele egrégio Tribunal sobre a questão.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A
RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: INCIDÊNCIA DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.
Fl. 477
DF CARF MF
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1. A presente discussão consiste em definir se a Contribuição Previdenciária, a
cargo da empresa, incide ou não sobre os valores despendidos a título de
Adicional de Insalubridade.
2. A contribuição previdenciária devida pela empresa encontra-se prevista no art.
195, I, "a", da CF, nos seguintes termos: "Art. 195. A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício.".
3. A Constituição Federal também estabelece que "os ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos
e na forma da lei" (art. 201, §11, da CF/88).
4. No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina
que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento sobre
o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante
o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços,
nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa" (Redação dada pela Lei 9.876, de 1999, grifos
acrescidos).
5. O art. 28, I, da Lei 8.212/1991, por seu turno, traz o conceito de salário de
contribuição para o empregado e trabalhador avulso como sendo “a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer
pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei
ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;” (grifos acrescentados).
6. Diante disso, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não
sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título
de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Por
Fl. 478
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outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-
se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base
de cálculo da contribuição.
7. No caso em tela, verifica-se que o adicional de insalubridade está previsto no
art. 189 da CLT, com a seguinte redação: "Art. 189 - Serão consideradas atividades
ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de
trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposição aos seus efeitos.".
8. A orientação pacífica das duas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ é
no sentido de que o Adicional de Insalubridade possui natureza remuneratória,
sujeitando-se à incidência da Contribuição Previdenciária patronal. Nesse sentido:
AgInt no AREsp n. 2.273.098/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe de 17/8/2023, REsp 1621558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe 14.02.2018, AgInt no AREsp n. 2.171.888/ES, Rel. Ministro
Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 29/6/2023, AgInt no AREsp n.
2.088.189/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de
7.12.2023, AgInt no REsp n. 1.845.055/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, DJe de 15.3.2024, AgInt no REsp n. 1.815.315/SC, Rel. Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26.3.2020, AgInt no AREsp n. 1.114.657/RR,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 28/6/2018 e AgInt nos EDcl
no REsp n. 2.028.362/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
27.6.2023.
9. Pontue-se, por fim, que o adicional de insalubridade não consta no rol das
verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do
art. 28 da Lei 8.212/1991, uma vez que não é importância recebida a título de
ganhos eventuais, mas, sim, de forma habitual.
10. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a
incidência de Contribuição Previdenciária a cargo da empresa sobre o Adicional de
Insalubridade.
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
11. Proponho, dessa forma, a seguinte tese jurídica: “incide a Contribuição
Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua
natureza remuneratória”.
SOLUÇÃO PARA O CASO CONCRETO
12. No caso dos autos, cuida-se de Mandado de Segurança, no qual a impetrante
pede a exclusão das seguintes verbas da base de cálculo da contribuição
previdenciária patronal: a) Auxílio-Natalidade; b) Horas Extras; c) Adicional
Noturno; d) Adicional de Insalubridade e Periculosidade; e) Dia do Trabalho; f)
Licenças e Folgas Remuneradas; g) Adicional Por Tempo de Serviço; h) Biênio,
Triênio e Quinquênio; i) Horas Justificadas; j) Adicional Assiduidade; k) 13o Salário;
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l) Salário-Maternidade; m) Salário-Paternidade; n) Férias (gozadas e indenizadas);
o) Descanso Semanal Remunerado; e p) Faltas justificadas; com a devida
restituição/compensação.
13. No primeiro grau a ordem foi parcialmente concedida para afastar a incidência
da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as Férias Indenizadas e o Auxílio-
Natalidade. A Corte de origem, por sua vez, reconheceu a ausência de interesse
de agir do contribuinte sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre
Férias Indenizadas, bem como reconheceu a ausência de tributação sobre o
Salário-Maternidade, Auxílio-Natalidade e o Adicional de Assiduidade.
14.
A
empresa
E-HUB
Consultoria,
Participações
e
Comércio
S.A.
apresentou Recurso Especial, no qual aponta que houve violação aos arts. 11, 22, I
e II, e 28 da Lei 8.212/1991; 214, I, do Decreto 3.048/1999; 457 e 458 da CLT; 26 e
26-A da Lei 11.457/2007; 74 da Lei 9.430/1996; 8o da Lei 13.670/2018; e 3o da Lei
11.457/2007. Pede a exclusão da incidência da contribuição previdenciária sobre
as seguintes verbas: a) Horas Extras; b) Adicional Noturno; c) Adicional de
Insalubridade e Periculosidade; d) Dia do Trabalho; e) Licenças e Folgas
Remuneradas; f) Adicional por Tempo de Serviço; g) Biênio, Triênio e Quinquênio;
g) Horas Justificadas; i) 13o Salário; j) Salário-Paternidade; k) Férias (gozadas e
indenizadas; l) Descanso Semanal Remunerado; e m) Faltas justificadas. Sustenta
que as verbas supramencionadas não correspondem a contraprestação de serviço
realizado, mas, sim, a um acréscimo financeiro de forma a compensar desgaste ou
risco durante o exercício da atividade de trabalho.
15. Contudo, o acórdão de origem está em consonância com o entendimento
desta Corte Superior de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as
referidas verbas, em razão da sua natureza remuneratória. A propósito: AgInt no
AREsp n. 2.420.818/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
11.4.2024; AgInt no REsp n. 1.987.576/RS, Rel. Ministro Regina Helena Costa,
Primeira Turma, DJe de 12.8.2022; REsp n. 1.553.949/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.11.2015; AgInt no AREsp n. 1.380.226/RJ,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16.4.2019; REsp
n. 1.843.963/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
12.5.2020; AgInt no AREsp n. 2.167.042/SP, Rel. Ministro Afrânio Vilela, Segunda
Turma, DJe de 25.4.2024; AgInt no AREsp n. 2.171.888/ES, Rel. Ministro Paulo
Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 29.6.2023; e AgInt no AREsp n.
2.162.430/PE, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de
18.10.2023.
CONCLUSÃO
16. Recurso Especial não provido.
Assim, considerando que o tema está pacificado, nego provimento ao Recurso
Voluntário no que tange à exclusão do adicional de 1/3 de férias da base de cálculo das autuações,
assim como a remuneração paga a título de férias gozadas.
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PAGAMENTOS DE HORAS EXTRAS
Os pagamentos aos funcionários a título de horas extras têm natureza
remuneratória e integram o salário contribuição, pois se configura como retribuição pelo serviço
prestado, fazendo parte dos haveres regulares que decorrem da típica relação de emprego.
A natureza remuneratória da hora extra foi decidida pelo STJ em 23/04/2014, no
julgamento do Tema Repetitivo 687, sob o regime de repetitivos, decorrente do
REsp 1.358.281/SP, do qual resultou a seguinte tese firmada:
Tema Repetitivo 687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de
contribuição previdenciária.
Eis a ementa proferida no acórdão, que esclarece a matéria:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC
E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA
REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para
definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as
seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de
periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO:
NATUREZA REMUNERATÓRIA.
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ
consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência
de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que
não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do
empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de
cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo
adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp
1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012;
AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
Fl. 481
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20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp
1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009;
AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010;
AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
...
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
Assim, considerando que tal decisão vincula os julgamentos do CARF, nego
provimento ao Recurso Voluntário no que tange à exclusão das horas extras da base de cálculo das
autuações.
ADICIONAL NOTURNO E INSALUBRIDADE
Os pagamentos aos funcionários a título de adicional noturno e adicional de
insalubridade têm natureza remuneratória e integram o salário contribuição, pois se configuram
como retribuição pelo serviço prestado, fazendo parte dos haveres regulares que decorrem da
típica relação de emprego.
A natureza remuneratória do adicional noturno foi decidida pelo STJ em
23/04/2014, no julgamento do Tema Repetitivo 688, sob o regime de repercussão geral,
decorrente do REsp 1.358.281/SP, do qual resultou a seguinte tese firmada:
Tema Repetitivo 688: O adicional noturno constitui verba de natureza
remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição
previdenciária.
Eis a ementa proferida no acórdão, que esclarece a matéria:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC
E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA
REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para
definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as
seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de
periculosidade".
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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO:
NATUREZA REMUNERATÓRIA.
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ
consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência
de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que
não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do
empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de
cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo
adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp
1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012;
AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp
1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009;
AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010;
AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
...
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
Quanto ao adicional de insalubridade, a matéria foi apreciada pelo STF em
20/06/2024, no julgamento do Tema Repetitivo 1252, sob o regime de repercussão geral,
decorrente do REsp 2.050.498/SP, do qual resultou a seguinte tese firmada:
Tema Repetitivo 1252: Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o
Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória.
Eis a ementa proferida no acórdão, que esclarece a matéria:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A
RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
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NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: INCIDÊNCIA DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.
1. A presente discussão consiste em definir se a Contribuição Previdenciária, a
cargo da empresa, incide ou não sobre os valores despendidos a título de
Adicional de Insalubridade.
2. A contribuição previdenciária devida pela empresa encontra-se prevista no art.
195, I, "a", da CF, nos seguintes termos: "Art. 195. A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício.".
3. A Constituição Federal também estabelece que "os ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e
na forma da lei" (art. 201, §11, da CF/88).
4. No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina
que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento sobre
o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante
o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços,
nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa" (Redação dada pela Lei 9.876, de 1999, grifos
acrescidos).
5. O art. 28, I, da Lei 8.212/1991, por seu turno, traz o conceito de salário de
contribuição para o empregado e trabalhador avulso como sendo “a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer
pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei
ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;” (grifos acrescentados).
6. Diante disso, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não
sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título
de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
Fl. 484
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disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Por
outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de
cálculo da contribuição.
7. No caso em tela, verifica-se que o adicional de insalubridade está previsto no
art. 189 da CLT, com a seguinte redação: "Art. 189 - Serão consideradas atividades
ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de
trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposição aos seus efeitos.".
8. A orientação pacífica das duas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ
é no sentido de que o Adicional de Insalubridade possui natureza
remuneratória, sujeitando-se à incidência da Contribuição Previdenciária
patronal. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.273.098/SP, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/8/2023, REsp 1621558/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.02.2018, AgInt no AREsp n.
2.171.888/ES, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de
29/6/2023, AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe de 7.12.2023, AgInt no REsp n. 1.845.055/PR, Rel. Ministro
Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 15.3.2024, AgInt no REsp n. 1.815.315/SC,
Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26.3.2020, AgInt no
AREsp n. 1.114.657/RR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de
28/6/2018 e AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27.6.2023.
9. Pontue-se, por fim, que o adicional de insalubridade não consta no rol das
verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do
art. 28 da Lei 8.212/1991, uma vez que não é importância recebida a título de
ganhos eventuais, mas, sim, de forma habitual.
10. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a
incidência de Contribuição Previdenciária a cargo da empresa sobre o Adicional de
Insalubridade.
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
11. Proponho, dessa forma, a seguinte tese jurídica: “incide a Contribuição
Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua
natureza remuneratória”.
Assim, considerando que tais decisões vinculam os julgamentos do CARF, nego
provimento ao Recurso Voluntário no que tange à exclusão do adicional noturno e adicional por
insalubridade.
DISPOSITIVO
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Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida,
dou-lhe parcial provimento, para excluir da base de cálculo dos lançamentos os valores pagos pelo
empregador aos empregados (i) nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença ou
auxílio-acidente, (ii) referentes a aviso prévio indenizado. Nega-se provimento em relação à
exclusão da base de cálculo dos pagamentos referentes (iii) ao adicional de 1/3 de férias e
remuneração de férias gozadas, (iv) às horas extras e (v) ao adicional noturno e adicional por
insalubridade.
A presente decisão deverá ser liquidada pela unidade de origem da Receita Federal
do Brasil, mediante análise da base de cálculo dos autos de infração e promover os devidos ajustes
de acordo com a presente decisão.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 486
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