Tribunal: CARF
Processo: 17459.720017/2023-04
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-11-27
Data de publicação: 2026-02-11

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2020
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO DE IRRF. SUJEIÇÃO PASSIVA. IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL. ADMINISTRADOR DE FUNDO DE INVESTIMENTO. FATO GERADOR ANTERIOR À SUCESSÃO.
A responsabilidade pela retenção do Imposto de Renda na Fonte (IRRF) é do administrador do fundo de investimento vigente à época do fato gerador (pagamento ou crédito dos rendimentos), conforme expressa disposição normativa (art. 17, §2o da IN RFB 1.585/2015).
NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXONERAÇÃO DO OBRIGADO PRINCIPAL EM RAZÃO DE CARÁTER PESSOAL. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO AO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. POSSIBILIDADE.
O CTN é claro ao afirmar que a relação de solidariedade não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único), logo, não há de se falar em relação acessória entre o devedor principal e aquele que figura como responsável solidário. Além disso, o inciso II do art. 125 do CTN dispõe que a remissão do crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo a responsabilidade ao demais. No caso presente, a exoneração em razão da inexistência da relação pessoal do devedor originalmente indicado como principal pela DRJ, em razão deste não ser o administrador do fundo na época dos fatos geradores, não nulifica a exigência em relação aos demais coobrigados, que foram regularmente chamados para figurar no polo passivo da relação tributária.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXCLUSÃO DO DEVEDOR PRINCIPAL PELA DRJ. MANUTENÇÃO DO SOLIDÁRIO. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE.
A decisão de primeira instância (DRJ) que reconhece a ilegitimidade passiva do sujeito passivo principal eleito no Auto de Infração, excluindo-o da lide, não pode promover o responsável solidário à condição de devedor único para manter a exigência do crédito. A obrigação solidária, na forma como constituída no lançamento, não subsiste autonomamente sem a obrigação principal à qual estava vinculada. Tal modificação em sede de julgamento configura alteração do critério jurídico do lançamento, vedada pelo art. 146 do CTN, e viola o contraditório, impondo a nulidade integral do feito.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720017/2023-04
ACÓRDÃO
1301-007.965 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de novembro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A.

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2020
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO DE IRRF. SUJEIÇÃO
PASSIVA. IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL. ADMINISTRADOR DE FUNDO
DE INVESTIMENTO. FATO GERADOR ANTERIOR À SUCESSÃO.
A responsabilidade pela retenção do Imposto de Renda na Fonte (IRRF) é
do administrador do fundo de investimento vigente à época do fato
gerador (pagamento ou crédito dos rendimentos), conforme expressa
disposição normativa (art. 17, §2o da IN RFB 1.585/2015).
NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXONERAÇÃO DO OBRIGADO PRINCIPAL EM
RAZÃO DE CARÁTER PESSOAL. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO
AO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. POSSIBILIDADE.
O CTN é claro ao afirmar que a relação de solidariedade não comporta
benefício de ordem (art. 124, parágrafo único), logo, não há de se falar em
relação acessória entre o devedor principal e aquele que figura como
responsável solidário. Além disso, o inciso II do art. 125 do CTN dispõe que
a remissão do crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada
pessoalmente a um deles, subsistindo a responsabilidade ao demais. No
caso presente, a exoneração em razão da inexistência da relação pessoal
do devedor originalmente indicado como principal pela DRJ, em razão
deste não ser o administrador do fundo na época dos fatos geradores, não
nulifica a exigência em relação aos demais coobrigados, que foram
regularmente chamados para figurar no polo passivo da relação tributária.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXCLUSÃO DO DEVEDOR PRINCIPAL PELA
DRJ. MANUTENÇÃO DO SOLIDÁRIO. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO.
IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 1989
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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A decisão de primeira instância (DRJ) que reconhece a ilegitimidade passiva
do sujeito passivo principal eleito no Auto de Infração, excluindo-o da lide,
não pode "promover" o responsável solidário à condição de devedor único
para manter a exigência do crédito. A obrigação solidária, na forma como
constituída no lançamento, não subsiste autonomamente sem a obrigação
principal à qual estava vinculada. Tal modificação em sede de julgamento
configura alteração do critério jurídico do lançamento, vedada pelo art.
146 do CTN, e viola o contraditório, impondo a nulidade integral do feito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso de Ofício. Quanto ao recurso voluntário, acordam os membros do
colegiado em rejeitar as preliminares de nulidade (i) por voto de qualidade, quanto à arguida pelo
BANCO GENIAL S.A. para anular integralmente o Auto de Infração, vencidos os Conselheiros José
Eduardo Dornelas Souza (Relator), Eduardo Monteiro Cardoso e Eduarda Lacerda Kanieski, que a
acolhiam; e (ii) por unanimidade de votos, em rejeitar a de ausência de motivação e
fundamentação legal. Quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de
votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Designado para redigir o
voto vencedor o Conselheiro Iágaro Jung Martins.

Assinado Digitalmente
JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator

Assinado Digitalmente
IÁGARO JUNG MARTINS – Redator designado

Assinado Digitalmente
RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista, Eduarda Lacerda Kanieski, Eduardo
Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Fl. 1990
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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RELATÓRIO
Trata-se de Recursos de ofício e Voluntário interpostos em face do Acórdão no 108-
045.637, proferido pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08, que, por
unanimidade de votos, julgou procedente em parte as Impugnações para:
i) Manter integralmente o crédito tributário lançado;
ii) excluir a sujeição passiva da impugnante S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA
DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A e;
iii) manter no polo passivo a impugnante BANCO GENIAL S.A, respondendo esta
última integralmente pelo crédito tributário mantido.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento de primeira instância, a seguir transcrito:
RELATÓRIO
1. Trata-se de análise da impugnação ao auto de infração do Imposto sobre a
Renda Retido na Fonte - IRRF, lançado quando constatado que a administradora
do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO TM – FII não reteve o imposto de
renda incidente sobre os rendimentos e sobre o ganho de capital distribuídos pelo
FUNDO, pagos ao BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO
PRIVADO, nos montantes de R$ 26.444.882,66 e R$ 113.353.951,30,
respectivamente. No processo também será analisada a impugnação à imputação
de responsabilidade solidária atribuída ao BANCO GENIAL, antigo administrador
do fundo, nos termos do artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN).
2. No presente processo o crédito tributário lançado encontra-se demonstrado a
seguir:

3. A síntese do que consta no Termo de Verificação Fiscal (TVF) traz as seguintes
informações:
Fl. 1991
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• Fiscalização aberta com o objetivo de verificar a adequação da tributação dos
rendimentos e do ganho de capital distribuídos pelo FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO TM – FII – “FUNDO” - no ano de 2020. Os imóveis que compõem a
carteira do fundo imobiliário foram adquiridos por BRKB DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A da BW1 MORUMBI EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO, empresa do grupo econômico WTORRE.
• O procedimento de fiscalização foi inicialmente instaurado em face do BANCO
GENIAL, antigo Administrador e, após a coleta de informações, redirecionado para
o atual, S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS. O
FUNDO contava, no final do ano de 2020, com 468.498.000 cotas integralizadas
por BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO, que tem
como cotista único BSREP II BR7 II LLC - BANCO BTG PACTUAL S/A, entidade
domiciliada no exterior.
• O FUNDO distribuiu rendimentos que totalizaram R$ 26.444.882,66 no ano de
2020, assim como alienou, por R$ 260.485.000,00, no dia 16/12/2020, 25% de seu
patrimônio para HEDGE AAA FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. Não houve
retenção do imposto de renda, alegando o Administrador do FUNDO a isenção
prevista no artigo 14 da Instrução Normativa 1.585/1995, no que tange aos
rendimentos entregues ao Fundo Multimercado, bem assim como a dispensa
constante no artigo 16 da Lei no 8.668/1993, no que se refere a eventual ganho de
capital que poderia ter surgido da venda do patrimônio do fundo imobiliário.
• No mesmo dia da alienação de parte dos imóveis, amparado no permissivo
contido na cláusula 6.2 do Regulamento do FUNDO, abaixo transcrita, decidiu
pagar ao BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO a
quantia de R$ 261.003.404,97 a título de amortização de 261.003.000 mil cotas:
6.2. O Administrador poderá efetuar amortizações de Cotas a qualquer
momento, durante o prazo de duração do Fundo, ao seu exclusivo
critério e de acordo com as condições previstas neste Regulamento, na
medida em que o valor dos ganhos e rendimentos do Fundo
provenientes de seus investimentos em e/ou desinvestimento nos
Ativos sejam suficientes para pagar o montante de todas as
exigibilidades e reservas do Fundo.
6.2.1. As Cotas serão amortizadas proporcionalmente ao montante que
o valor de cada Cota representa relativamente ao Patrimônio Líquido,
sempre que houver desinvestimentos ou qualquer pagamento relativo
aos Ativos integrantes do patrimônio do Fundo, no prazo máximo de 30
(trinta) dias contados de seu recebimento pelo Fundo.
• O Administrador do FUNDO informou que, em razão da isenção aplicável aos
ganhos de capital auferidos pela carteira do fundo imobiliário, apenas evidenciou
o resultado da alienação dos imóveis, que foi calculado da seguinte forma:
Fl. 1992
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• Para efeitos de demonstração do resultado das operações realizadas, percebe-
se que o procedimento atende ao comando contido no artigo 7a da Instrução
CVM 516/201 • Enquanto se tratar de estimativa acerca do valor que seria
alcançado pela venda do ativo, a contrapartida contábil da valoração se dá em
conta de receita que não transita pelo caixa do fundo imobiliário, não estando
pronto para distribuição ao cotista. Havendo, porém, a alienação do ativo, ocorre
a realização da renda e o montante atribuído à avaliação a valor justo transforma-
se em acréscimo patrimonial, disponível para ser tributado.
• Toda a quantia recebida pela alienação de parcela dos imóveis foi entregue ao
cotista, sem que fosse apurado e retido o imposto de renda devido em razão da
diferença positiva surgida na operação. Embora as normas contábeis destinadas
às demonstrações financeiras dos fundos imobiliários prevejam a inclusão do
montante representativo da avaliação a valor justo no custo de aquisição do
imóvel, essa mesma soma não deve ser considerada como parte integrante do
valor contábil para fins de apuração do ganho de capital.
• No campo tributário, as companhias abertas devem seguir as disposições
contidas na Lei no 12.973/2014, que são cristalinas no sentido de determinar que,
na apuração do ganho de capital, a contrapartida da avaliação a valor justo do
ativo deve ser desconsiderada como parte integrante do valor contábil ou
computado na apuração do lucro.
• Assim sendo, utilizando-se das informações fornecidas pelo Administrador do
FUNDO à época dos fatos, apuramos o ganho de capital, que restou demonstrado
no quadro abaixo:

• Embora o ganho de capital computado pela carteira do fundo imobiliário esteja
isento de tributação, sua distribuição ao cotista, a qualquer título, atrai a
incidência do imposto de renda, nos termos da disposição contida no artigo 17 da
Lei no 8.668/1993.
• Apresentou então a análise efetuada entre a incidência da tributação dos
rendimentos e do ganho de capital distribuídos pelo FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO TM – FII, prevista no artigo 17 da Lei no 8.668/1993, em confronto
tanto com a isenção concedida aos rendimentos auferidos pelas carteiras dos
Fl. 1993
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fundos de investimento, disposta no § 4o da Medida Provisória no 2.189-49/2001,
quanto com a dispensa tributária outorgada aos rendimentos e ganhos líquidos
ou ganhos de capital constante no art. 14 da Instrução Normativa SRF no
1.585/2015.
Dos Fundos de Investimentos
• A Lei no 8.668/1993, alterada pelas Leis n.os 9.779/1999, 11.033/2004,
11.196/2005 e 12.024/2009, criou microssistema contendo as regras e
regulamentos necessários para a instituição, administração, funcionamento e
tributação dos rendimentos e ganhos de capital auferidos e distribuídos pelos
fundos imobiliários no Brasil.
• Especificamente na seara tributária, temos o preceito que equipara às pessoas
jurídicas o fundo de investimento imobiliário que aplicar recursos em
empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio,
cotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais
de vinte e cinco por cento das cotas do fundo. (art. 2o da Lei o 9.779/1999).
• Em não se verificando a equiparação prevista no art. 2o da Lei no 9.779/1999, o
art. 17 da Lei no 8.668/1993 fixou a alíquota de vinte por cento que deve incidir
sobre os rendimentos e ganhos de capital, quando distribuídos pelos fundos de
investimento imobiliário a qualquer beneficiário.
• O art. 3o da Lei no 11.033/2004 concedeu às pessoas físicas isenção do imposto
de renda sobre a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de
recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário e sobre os rendimentos
distribuídos pelos fundos de investimento imobiliário.
• Ainda no mesmo artigo 3o da Lei no 11.033/2004 são impostas condições para a
fruição do benefício: é concedido somente nos casos em que os fundos de
investimento imobiliário possuam, no mínimo, cinquenta cotistas, desde que o
cotista pessoa física não seja titular de cotas que representem 10% ou mais da
totalidade das cotas emitidas pelo Fundo de Investimento Imobiliário, ou ainda
cujas cotas lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% do
total de rendimentos auferidos pelo fundo.
• Por sua vez, os denominados fundos multimercados, que alocam o capital dos
seus cotistas em diferentes opções financeiras disponíveis no mercado, tanto em
renda variável, quanto renda fixa, não contam com regulamentação minuciosa.
Ao contrário, esses fundos de investimento são mencionados no artigo 117 da
Instrução CVM no 555/2014 e tratados apenas esparsamente ao longo da
mencionada norma regulamentadora.
• Não há lei que trate da criação, organização e atuação dos fundos
multimercados, assim como inexiste disciplinamento individualizado em legislação
tributária.
Fl. 1994
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• Nesse sentido, afirmou a inaplicabilidade do disposto no artigo 14 da IN RFB
1.585/2015, destinado aos fundos que contam com legislação específica, a
exemplo dos Fundos de Investimento em Participações-FIP (Lei no 11.312/2006) e
Fundo de Investimento em Participações em infraestrutura-FIP-IE (Lei no
11.478/2007).
• Em face da inexistência de legislação exclusiva, na hipótese de estarem sujeitas
ao imposto de renda, as operações realizadas pelos fundos multimercados devem
obedecer às normas gerais, previstas nos artigos 68 da Lei no 8.981/1995, art. 28
da Lei no 9.532/1997, art. 6o da MP no 2.189-49/2001, art. 3o da Lei no
10.892/2002, art. 1o da Lei no 11.033/2004 e art. 6o da Lei no 11.053/2004.
• A legislação tributária aplicável aos fundos de investimento não imobiliário tem
sido objeto de reiteradas alterações, evoluindo ao longo do tempo para a criação
de uma regra geral de retenção do imposto de renda denominada “come-cotas”.
• Saliente-se, no entanto, que atualmente o procedimento que resulta no come-
cotas aplica-se apenas a fundos de investimentos abertos, nos quais os cotistas
podem solicitar o resgate a qualquer tempo. E tanto é assim que, recentemente,
por meio da Medida Provisória 1.184/2023, ainda em tramitação, da Medida
Provisória no 806/2017 e do Projeto de Lei do Senado no 336/2018, foram
efetuadas tentativas de extensão da tributação do imposto de renda aos fundos
fechados.
• A Instrução Normativa RFB no 1.581/2015 veicula o mesmo entendimento, ao
dispor, no § 4o do art. 9o, a inaplicabilidade da exação incidente sobre os
rendimentos obtidos pelos fundos fechados.
• O BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO foi
constituído sob a forma de condomínio fechado, destinado exclusivamente a
investidores profissionais. Como demonstrado, fundos que não admitem resgate
de cotas antes do término do prazo de sua duração não estão sujeitos à
sistemática do come-cotas, não se aplicando, por conseguinte, o disposto no
artigo 6o da MP no 2.189-49/2001.
Afastada a incidência dos preceitos estabelecidos no caput do artigo, inaplicável
por óbvio, a isenção tributária concedida pelo § 4o do referido artigo.
Do conflito de normas
• O Artigo 2o do Decreto Lei no 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro) regula a vigência e a eficácia das normas jurídicas:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue. (Vide Lei no 3.991, de 1961) (Vide Lei no
5.144, de 1966)
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
Fl. 1995
DF CARF MF
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§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
(...)
• Com exceção dos casos em que destinada a existir por tempo determinado, a lei
terá vigor até que outra lei a modifique ou a revogue. A revogação pode ser
parcial (derrogação) ou total (ab-rogação). Pode ser expressa (quando indica
claramente o dispositivo legal a ser revogado) ou tácita (quando regule
inteiramente o assunto tratado na lei anterior). Não havendo revogação ou
modificação de lei vigente, a publicação de uma nova lei, geral ou especial, não
implica revogação automática de outra que trate de matéria já abordada em
outra lei.
• A Lei no 8.668/1993 é legislação especial, em contraposição às regras previstas
na Medida Provisória no 2.189-49/2001, que traz normas gerais aplicáveis a
outros fundos de investimentos • O confronto entre a dispensa tributária
estatuída pela Medida Provisória (lei geral posterior) e a imposição tributária da
lei regulamentadora dos fundos imobiliários (lei especial precedente) resulta no
que a doutrina tem denominado de “antinomia de segundo grau”.
• Da doutrina vem a seguinte proposta para a superação de antinomias
aparentes, especialmente quando se verifica conflito entre uma norma especial
anterior e uma norma geral posterior (FIEDDE, Reis – Antinomias e Critérios
Solucionadores - Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, vol.89,
n.02, jul.-dez. 2017, pág. 155):
b) “Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: esse
conflito tem lugar quando uma norma anterior especial é incompatível
com uma norma posteriorgeral. Tem conflito porque, aplicando o critério
da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o
critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi
transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex posterior generalis non
derogat prori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critério de
especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do
primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial
precedente. O que leva a uma posterior exceção ao princípio lex
posterior derrogat priori: esse princípio falha, não só quando a lex
posterior é inferior, mas também quando é generalis (e a lex prior é
specialis) (...)
• O fundamento racional estaria no fato de, na existência de um sujeito
competente que possa dispor sobre a mesma matéria, mediante o mesmo
processo legislativo, deve-se dar prevalência às normas expedidas para tratar
situações específicas em face das normas gerais, até porque essa é uma das
formas que o direito dispõe para tratar diferentemente situações que não se
confundem.
Fl. 1996
DF CARF MF
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• Portanto, a regra específica, disposta no artigo 17 da Lei no 8.668/1993, que
tributa os rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelos fundos imobiliários
prevalece sobre a isenção concedida pelo § 4o do art. 6L2 da MP no 2.189-
49/2001, ainda com mais razão na presença de norma que obriga a distribuição
de pelo menos 95% dos lucros dos fundos imobiliários.
Da norma anti-deferimento
• Disposição legal contida no parágrafo único do artigo 10 da Lei no 8.668/1993
obriga a distribuição semestral de no mínimo 95% dos lucros auferidos aos
cotistas, apurados segundo o regime de caixa:
Art. 10. Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através
de regulamento elaborado pela instituição administradora, contendo:
Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,
noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o
regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado
em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano.
• A determinação de distribuição obrigatória semestral dos rendimentos visa
evitar o diferimento por tempo indeterminado da tributação.
• O motivo que levou o legislador tributário a determinar a distribuição
obrigatória dos resultados dos fundos imobiliários foi atender a necessária
disponibilidade econômica e jurídica da renda, ao mesmo tempo que viabiliza as
condições financeiras para o adimplemento da obrigação tributária, pois o
imposto de renda sobre os lucros somente pode ser exigido quando da sua
distribuição efetiva.
• O BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO não
distribuiu rendimentos, tendo incorporado dividendos, juros sobre capital próprio
e outras quantias advindas de ativos que integram sua carteira ao seu patrimônio
líquido. Os rendimentos e o ganho de capital recebidos do FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO TM – FII remanescem sem tributação.
• A interposição de um fundo multimercado fechado, não sujeito ao come-cotas,
tornaria nula a regra anti-diferimento prevista no artigo 10 da Lei no 8.668/1993 e
permitiria que o fundo utilizasse em seus investimentos o imposto que deixou de
ser recolhido, em vez de repassá-los aos cofres públicos.
Da conclusão
• Os fundos de investimento multimercado não contam com legislação tributária
específica, o que afasta a aplicação da isenção prevista no artigo 14 da Instrução
Normativa SRF no 1485/85;
• O BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO, por estar
constituído sob a forma de condomínio fechado, não está sujeito à tributação
pelo imposto de renda na forma prevista no art. 6o, da MP no 2.189-49/2001 e,
por consequência, não se beneficia da isenção contida no § 4o citado artigo;
Fl. 1997
DF CARF MF
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• A regra tributária disposta no art. 17 da Lei no 8.668/1993, por ser norma
contida em lei especial, que versa sobre os fundos imobiliários e rege por
completo a operação de tais fundos de investimento, prevalece sobre a isenção
concedida em caráter geral;
• A alienação de parte dos ativos do FUNDO dá ensejo à apuração de ganho de
capital, e sua distribuição conduz à exação pelo imposto de renda;
• Em face da inaplicabilidade de norma isentiva, aplica-se, na espécie, a tributação
sobre rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelo FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO TM – FII à alíquota de 20%, prevista no artigo 17 da
Lei no 8.668/1993;
• Com isto, foi efetuado o lançamento do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos e sobre o ganho de capital distribuídos pelo FUNDO, pagos ao BR7
FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO, nos montantes
de R$ 26.444.882,66 e R$ 113.353.951,30, respectivamente.
Da responsabilidade Solidária
• O Código Tributário Nacional – CTN, nos artigos 113, 121 e 124, dispõe
cuidadosamente quanto à relação jurídica existente entre o sujeito passivo e o
Fisco.
• A legislação ordinária, direcionada especificamente à regulamentação dos
fundos imobiliários, atribui à administradora ampla competência na gestão. O art.
14 da Lei no 8.668/1993 estabelece:
Art. 14. À instituição administradora do Fundo de Investimento
Imobiliário compete:
I - representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
II - responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação
de imóveis pelo fundo.
• As normas tributárias, por sua vez, em contraponto a profusa atribuição de
poderes à administradora do fundo imobiliário, determinam suas obrigações
perante o Fisco.
• A Lei no 9.532/1997, em seu artigo 32, determina que o administrador dos
fundos e clubes de investimento retenha e recolha o imposto de renda
correspondente aos rendimentos pagos ou creditados como resultado da
alienação, amortização, ou resgate das respectivas cotas. Do mesmo modo, o
artigo 4o da Lei no 9.779/1999 dispõe que a instituição administradora é
responsável pelas obrigações tributárias do fundo de investimento imobiliário,
inclusive de natureza acessória:
Art. 32 da Lei no 9.532/1997:
Fl. 1998
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O imposto de que tratam os arts. 28 a 31 será retido pelo administrador
do fundo de investimento na data da ocorrência do fato gerador e
recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente.
Artigo 4o da Lei no 9.779/1999:
Art. 4o Ressalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do
imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei no 8.668, de
1993, com a redação dada por esta Lei, fica a instituição administradora
do fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das
demais obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo.
• A responsabilidade ordinária do administrador pelos tributos incidentes sobre o
patrimônio e a renda dos fundos que administra decorre da lei e lhe é imputada
em consonância com as normas gerais previstas nos artigos do CTN acima
transcritos, o que o coloca como sujeito passivo da obrigação tributária na
condição de responsável
• Particularmente, no presente caso, o BANCO GENIAL detinha as informações
necessárias e suficientes para reter o imposto de renda incidente sobre os
rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelo FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO TM – FII e, por consequência, evitar a infringência do disposto no
art. 17 da Lei no 8.668/1993.
4. Cientificada da autuação em 22/09/2023 (fls. 1.230), a contribuinte apresentou
Impugnação em 24/10/2023 (fls. 1.236) alegando, em síntese, que:
• Conforme Termo de Verificação e Encerramento, o procedimento fiscal foi
inicialmente instaurado em face do Banco Genial S.A (tido por sujeito passivo
solidário), antigo administrador do TM FII, e redirecionado à Impugnante, atual
administradora.
• De início, a Impugnante destaca que, à época dos fatos, não tinha qualquer
gerência sobre o TM FII, que teve sua administração transferida à Impugnante
apenas em 16/01/2021, conforme Ata da Assembleia Geral realizada em
15/01/2021 e devidamente informado à DEOPE/SPO em Resposta ao Termo de
Intimação n.
01/2023.
• Durante o procedimento fiscal o Banco Genial informou que, em 16/12/2020, o
FUNDO alienou 25% de seu patrimônio para o HEDGE AAA FUNDO DE
INVESTIMENTO, por R$ 260.485.000,00 e, amparado no permissivo contido no
Regulamento
do
FUNDO,
distribuiu
rendimentos
que
totalizaram
R$
26.444.882,66 ao seu cotista BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO
CRÉDITO PRIVADO (BR7 FIM), a título de amortização de 261.003.000 mil cotas •
Questionado durante o procedimento fiscal, o Banco Genial esclareceu que
eventuais rendimentos ou ganhos percebidos no nível da carteira do BR7 FIM são
isentos de Imposto sobre a Renda, ficando dispensado da retenção nos termos do
Fl. 1999
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artigo 14, da Instrução Normativa RFB no 1.585/1995 e do artigo 28, § 10 da Lei no
9.532/1997.
• A fiscalização sustenta que, embora o ganho de capital computado pela carteira
do fundo imobiliário esteja isento de tributação, sua distribuição ao cotista, a
qualquer título, atrai a incidência do imposto de renda, com base no art. 17 da Lei
no 8.668/19981, tendo o Banco Genial, administrador responsável pelo TM FII à
época, deixado de reter e recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), à
alíquota de 20%, quando da distribuição de rendimentos ao BR7 FIM.
• A Autoridade Fiscal sustenta a incidência do IRRF de 20% com base no artigo 17
da Lei no 8.668/1993, em suma, sob os seguintes fundamentos:
a) o artigo 17 da Lei n' 8.668/1993 prevê a incidência do IRRF de 20%
sobre os rendimentos e ganhos de capital, quando distribuídos pelos
fundos de investimento imobiliário a qualquer beneficiário, de modo que
o IRRF seria devido mesmo na hipótese de o beneficiário/cotista ser um
fundo de investimento isento de Imposto de Renda, tal como o BR7 FIM;
b) a menção aos “fundos de investimento com tributação específica”
contida no §2' do art. 14 da IN RFB n' 1585/2015 indicaria que tal
dispositivo é destinado aos fundos que contam com legislação específica,
a exemplo dos Fundos de Investimento em Participações-FIP (Lei n'
11.312/2006) e o Fundo de Investimento em Participações em
infraestrutura – FIP-IE (Lei n' 11.478/2007), sendo inaplicável aos fundos
de investimento multimercados, como o BR7 FIM;
c) o BR7 FIM foi constituído sob a forma de condomínio fechado, o que
afastaria a isenção prevista no art. 6', §4' da MP n' 2.189-49/2001,
aplicável aos fundos abertos sujeitos à tributação na sistemática de
come-cotas;
d) ainda que se admitisse a subsunção da distribuição dos resultados do
TM FII à isenção do § 4' do artigo 6' da MP n' 2.189-49/2001, haveria
conflito entre normas(antinomia), devendo a imposição do art. 17 da Lei
n' 8.668/1993 prevalecer sobre a isenção de caráter geral da MP n'
2.189-49/2001, dado ser norma especial editada antes da MP; e
e) a interposição de um fundo multimercado fechado, não sujeito ao
come-cotas, e que ainda pudesse se beneficiar da isenção tributária
disposta no artigo 6' da MP 2189-49/2001, tornaria nula a regra anti-
diferimento prevista no artigo 10 da Lei n' 8.668/1993 e permitiria que o
fundo utilizasse em seus investimentos o imposto que deixou de ser
recolhido, em vez de repassá-lo aos cofres públicos.
• Afigura-se totalmente insubsistente a autuação, notadamente com relação à
ilegitimidade passiva da Impugnante, por não ser ela a administradora do FUNDO
à época dos fatos.
Fl. 2000
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• Ademais, diferentemente do sustentado na Autuação, o art. 17 da Lei no
8.668/1993 não se aplica ao BR7 FIM, vez que tal tributação pelo IRRF
representaria hipótese de bis in idem, a qual é vedada pelo artigo 154 da
Constituição Federal de 1988, vez que seria necessário recolher 20% (vinte por
cento) de IRRF no momento da amortização de cotas do TM FII ao BR7 FIM; e
novo IRRF no momento do resgate ou amortização das cotas do BR7 FIM para o
seu cotista, sem qualquer compensação do IRRF retido pelo TM FII, restando,
assim, onerada as duas camadas da estrutura de investimento.
• Para preservar a sistemática na qual os fundos de investimento, na qualidade de
cotistas de outros fundos de investimento estão inseridos, se faz necessária a
aplicação dos artigos 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001, 28,
parágrafo 10 da Lei no 9.532/1997 e 14, inciso I da IN RFB no 1.585/2015 ao caso
em tela.
• Ao contrário do que foi sustentado pela Autoridade Fiscal, inexiste conflito entre
o artigo 17 da Lei no 8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-
49/2001, não havendo o que se falar em eventual existência de Antinomia • Não
obstante, ainda que se argumente pela existência de Antinomia entre o artigo 17
da Lei no 8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001,
por ser mais específico em cenários como o ora discutido (i.e., que avaliam a
tributação de rendimentos recebidos por fundos de investimento, na qualidade
de cotistas de outros fundos de investimento), o artigo 6o, parágrafos 3o e 4 o da
MP n o 2.189-49/2001 deve prevalecer em face do artigo 17 da Lei n o 8.668/1993,
que traz disposições genéricas relativas a tributação de rendimentos distribuídos
por FIIs.
Da nulidade material do lançamento pela ilegitimidade passiva da Impugnante
• O fato gerador do IRRF lançado nestes autos ocorreu em 16/12/2020, momento
em que a Impugnante ainda não era a administradora do TM FII.
• O procedimento de fiscalização foi inicialmente instaurado em face do Banco
Genial, antigo administrador do TM FII e, após coleta de informações, foi
redirecionado à Impugnante, atual administradora do TM FII.
• A administração do TM FII foi transferida à Impugnante somente em
16/01/2021, conforme Ata da Assembleia Geral realizada em 15/01/2021 e
devidamente informado à DEOPE/SPO em Resposta ao Termo de Intimação n.
01/2023.
• Dessa forma, à época dos fatos que ensejaram o lançamento e do pretenso fato
gerador do IRRF a Impugnante não era a administradora e não tinha qualquer
gerência sobre o TM FII, sendo totalmente equivocada sua inclusão no polo
passivo da presente autuação.
• A sujeição passiva tributária é disciplinada pelos arts. 121 e seguintes do CTN.
Fl. 2001
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• Da interpretação sistêmica das normas encimadas, depreende-se que o
contribuinte do imposto é aquele que pratica o evento previsto no antecedente
da regra matriz de incidência tributária, ao passo que o responsável é aquele que,
por estar vinculado de alguma forma ao fato gerador, tem o dever jurídico de
recolher o tributo, por expressa determinação legal.
• Trata-se de figuras distintas, porém, que ocupam, isolada ou cumulativamente,
o mesmo polo na relação jurídico-tributária, dado que a legislação prevê que a
obrigação tributária poderá ser constituída face (i) ao contribuinte; (ii) ao
responsável; ou (ii) a ambos, sendo que na hipótese em que a obrigação for
imputada exclusivamente ao responsável, o contribuinte estará exonerado de
adimpli-la, salvo se a lei expressamente determinar a sua responsabilidade
solidária ou subsidiária.
• Portanto, irá figurar no polo passivo da obrigação tributária o sujeito a quem a
lei atribuir o ônus de recolher o imposto;
• No que tange ao IRRF sobre rendimentos pagos/distribuídos pelos fundos de
investimento, se devido, o legislador optou por atribuir a responsabilidade
exclusiva pelo adimplemento do imposto devido ao administrador.
• Ao regulamentar a matéria, a RFB trouxe regra expressa no art. 17, §2o da IN
RFB 1585/2015 de que, na hipótese de mudança de administrador, cada
administrador será responsável pela retenção e recolhimento referente aos fatos
geradores ocorridos no período relativo à sua respectiva administração.
• A Solução de Consulta Cosit no 103, de 20 de agosto de 2018 é expressa sobre a
impossibilidade de responsabilizar o atual administrador pelas obrigações
tributárias relativas a fatos geradores anteriores à sua administração.
• Outrossim, não procede qualquer tentativa de se atribuir responsabilidade pelo
crédito tributário à Impugnante, haja vista que, em matéria de sujeição passiva
tributária, a sua interpretação deve se ater aos estritos termos legais.
• Se a legislação imputou expressamente ao administrador do fundo à época do
fato gerador, a responsabilidade pelo recolhimento do IRRF, não cabe à D.
Autoridade Fiscal criar hipótese de sujeição passiva não prevista em lei.
• O lançamento tributário é ato administrativo vinculado e, como tal, é
imprescindível a observância de atributos mínimos para fins de validade,
elencados no art. 142 do CTN, dentre os quais exige-se a identificação do sujeito
passivo.
• No caso, é inconteste que o lançamento fiscal se deu em descompasso com o
prescritivo legal, eis que a Autoridade Fiscal constituiu a exigência tributária em
face de sujeito NÃO eleito pela regra matriz de incidência tributária do IRRF como
responsável pela retenção e recolhimento do imposto.
• O lançamento vergastado é a materialização da quebra do princípio da
confiança legítima do administrado, eis que busca cobrar crédito tributário em
Fl. 2002
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face de quem, sabidamente, não detém legitimidade para tanto e que sequer
poderia, dado que não era administrador do TM FII à época do pretenso fato
gerador.
• O equívoco relativo ao sujeito passivo da obrigação tributária constitui vício
grave, impassível de convalidação, porquanto vinculado à própria essência da
relação jurídico-tributária.
• Portanto, é inconteste que o lançamento em tela incorreu em erro na eleição do
sujeito passivo, ao que deve ser decretada a sua nulidade, por vício material
intransponível na sua constituição.
Da nulidade material do lançamento pela ausência de motivação e
fundamentação legal.
• Da leitura do TVE verifica-se que, com relação à inclusão da Impugnante no polo
passivo da autuação, a Autoridade Fiscal se limitou a mencionar que o
procedimento de fiscalização foi inicialmente instaurado em face do Banco Genial,
antigo administrador do TM FII e foi redirecionado à Impugnante, atual
administradora do TM FII.
• A Autoridade fiscal não dedica uma linha sequer para fundamentar a inclusão da
Impugnante como sujeito passivo, do que denota, também, a nulidade da
autuação, em vista da ausência de motivação e preterição do direito de defesa.
• O Auto de Infração lavrado carece de motivação clara e suficiente à indicação da
Impugnante como sujeito passivo da suposta obrigação tributária.
• A ausência de fundamentação legal e da motivação do lançamento, o torna nulo
frente ao regramento do Processo Administrativo Federal.
• A falta de motivação da inclusão da Impugnante no polo passivo viola também
as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, causando sério
embargo ao direito de defesa da Impugnante, que pressupõe o conhecimento das
acusações contra si formuladas.
• Portanto, o lançamento padece de vício insanável, devendo ser decretada a sua
nulidade por essa Instância Julgadora, salvo se decidido o mérito a favor da
Impugnante, a quem aproveitaria a declaração de nulidade, nos termos do §3o do
art. 59 do Decreto no 70.235/72.
Dos aspectos gerais sobre os fundos de investimentos
• À época da amortização das cotas do TM FII ao BR7 FIM (i.e., em 16/12/2020),
os fundos de investimentos em geral, entre eles, os FIM (e.g., BR7 FIM), estavam
disciplinados, na esfera regulatória, pela Instrução Normativa da CVM no 555, de
17.12.2014 e poderiam (e ainda podem), inclusive, investir em outros fundos de
investimentos.
• Algumas espécies de fundos de investimento não estavam abrangidas pela CVM
555/2014, possuindo normativa regulatória própria, dentre os quais, pela óbvia
Fl. 2003
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relevância à presente análise, destacamos o Fundo de Investimento Imobiliário
(“FII”), que era regulamentado pela Instrução CVM no 472, de 31.10.2008.
• Em que pese as classificações utilizadas pela CVM no âmbito regulatório,
enquadramento próprio e específico se aplica para fins fiscais.
• Até o final de 2004, para efeitos de tributação do investidor (cotista) pelo IRRF, a
regra tributária geral identificava duas modalidades de fundos de investimento,
cujo tratamento tributário era diferenciado para cada uma delas, quais sejam: (i)
os Fundos de Investimento em Ações (“FIA”); e (ii) os fundos de investimento de
renda fixa em geral, que abarcavam todos os fundos que não especificamente
enquadrados como FIA.
• Para os cotistas de fundos de investimento de renda fixa em geral sob
condomínio aberto, vigorava, e se mantém até hoje, a sistemática de tributação
conhecida como “Come-Cotas”.
• A partir de 2005, este cenário sofreu algumas alterações. No que tange à
classificação, para fins fiscais, os fundos de investimento passaram a se subdividir
em dois grandes grupos:
(i) os “fundos de investimento regidos por norma geral”, classificados
pelas regras antigas como fundos de investimento de renda fixa, os quais
passaram a ser gênero, subdividido em duas espécies de fundos, de
acordo com o prazo médio de sua carteira, sendo classificados como
fundos de investimento de longo prazo(“FILP”); e fundos de investimento
de curto prazo (“FICP”). Aos cotistas de ambos, portanto, continua
aplicável a sistemática do Come-Cotas para fins de tributação pelo IRRF,
sempre que o fundo for constituído sob a forma de condomínio aberto.
(ii) os “fundos de investimento regidos por norma própria”, como é o
caso dos FIAs e dos FIIs, por exemplo.
• O BR7 FIM estava enquadrado como FIM para fins regulatórios da CVM e, para
fins fiscais, é um fundo de investimento regido por norma geral.
• Note-se que a sistemática de tributação supra descrita se refere aos cotistas. Os
fundos de investimento (a carteira), regra geral, não recebem tratamento de
pessoas jurídicas nem de pessoas físicas; de fato, os fundos de investimentos
estão sujeitos a um regime tributário específico, qual seja, a isenção do IR e
dispensa de recolhimento de IRRF sobre os rendimentos, ganhos líquidos, ganhos
de capital e juros sobre o capital próprio auferidos pela carteira dos fundos de
investimento, nos termos dos artigos 28, parágrafo 10, da Lei no 9.532/1997, e 14,
da IN RFB no 1.585/2015.
• Nesse contexto, especificamente com relação aos dispositivos da IN RFB no
1.585/2015, é possível observar em razão do próprio título da Seção em que se
encontram inseridos aos fundos de investimento regidos por norma geral (e.g.,
BR7 FIM), enquanto o parágrafo 2o do artigo 14 se direciona aos fundos de
Fl. 2004
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investimento regidos por norma própria, tratados na Seção II da IN RFB no
1.585/2015.
• Vale frisar que este racional de tributação, ou seja, onerar somente uma das
camadas do investimento, é absolutamente coerente com a própria natureza
jurídica do veículo fundo de investimento.
• Ante exposto, o legislador tributário, a fim de evitar efeito adverso da imposição
do IR sobre as carteiras dos fundos de investimento e preservar a neutralidade e
eficiência nas decisões deliberadas no âmbito dos fundos de investimento, optou,
desde o início, por seguir racional linear do ponto de vista tributário, tributando,
como regra geral, apenas uma figura dessas estruturas, qual seja, os cotistas
desses veículos de investimento, quando não sejam estes cotistas outros fundos
de investimento, situação em que a tributação, igualmente, se dará
exclusivamente no âmbito dos seus próprios cotistas.
• A partir do racional desenvolvido, é de perfeita coerência que somente a
carteira ou o cotista (e nunca ambos) seja tributado, por guardarem, em última
instância, identidade entre si.
• No caso concreto sob análise, o cotista exclusivo do TM FII é justamente um
outro fundo de investimento, o BR7 FIM.
• O BR7 FIM, embora seja um fundo de investimento, na específica relação
perante o TM FII, nada mais é que um cotista. E nessa medida, toda a lógica de
tributação e não oneração em cascata das camadas do investimento deve-lhe ser
plenamente aplicável.
• É recomendável que se faça um histórico da tributação dos fundos de
investimento que são cotistas de outros fundos de investimentos.
• Primeiramente, o artigo 68, inciso II da Lei no 8.981, de 20.01.1995 (“Lei no
8.981/1995”) “estabeleceu serem isentos do IR os rendimentos auferidos no
resgate das cotas de fundos de investimento de titularidade de fundo de
investimento”.
• Com o advento da Lei n' 9.532/1997, portanto, é estabelecida a sistemática
geral até hoje vigente de isenção da carteira dos fundos em geral e tributação do
cotista, sendo expressamente prevista ordem inversa no caso específico de
investimento em fundo de investimento que investe em outro fundo de
investimento.
• No ano seguinte, no entanto, foi editada a Medida Provisória (“MP”) no 1.680-7,
de 29.06.1998, produzindo efeitos, especificamente em relação ao artigo 6'
relevante à presente análise, a partir de 01.01.1999 (contemplando, assim, o
período relativo ao equivocado fato gerador indicado na Autuação Fiscal).
Referida MP foi reeditada diversas vezes, sendo sua última versão, ainda hoje
vigente, a MP no 2.189-49, de 24.08.2001 (“MP no 2.189-49/2001”). Esta MP volta
a dispor especificamente sobre os fundos de investimentos que investem em
Fl. 2005
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outros fundos de investimentos (e.g., BR7 FIM) e, por este motivo, embora não
tenha promovido expressa revogação dos termos dispostos naquela Lei, ensejou
efetiva e clara revogação tácita. Nessa medida, cancelou a inversão promovida
pela Lei no 9.532/1997. e impôs especificamente aos fundos de investimento que
investem em outros fundos de investimentos a mesma sistemática aplicável a
todos os demais fundos de investimento • Tal sistemática de tributação está,
inclusive, expressamente prevista no Manual do Imposto sobre a Renda Retido na
Fonte (“MAFON”).
• No código 6800 (de especificação “Fundos de Investimento e Fundos de
Investimento em Quotas de Fundos de Investimento”) do MAFON de 2020
(vigente à época dos fatos questionados), estabelecido pela própria RFB, aponta
que os ganhos dos fundos de investimento, cujas aplicações são direcionadas às
quotas de outro fundo de investimento, estão isentos/dispensados de IRRF.
Das regras tributárias específicas/próprias atinentes aos FIIs.
• Os cotistas do FII serão tributados pelo IRRF, regra geral, à alíquota de 20%
(vinte por cento), sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos, quando da
distribuição pelo FII (artigo 17, da Lei no 8.668/1993.
• O caso objeto da presente Impugnação, no entanto, guarda particularidade:
além do veículo investido ser um fundo do tipo FII (TM FII), o cotista é também
um fundo, do tipo FIM (BR7 FIM). É exatamente essa peculiaridade que gerou, em
nosso sentir, a equivocada interpretação e aplicação da legislação fiscal vigente
pelas Autoridades Fiscais, dando ensejo ao Auto de Infração.
• Do que se observa da autuação fiscal, a base do argumento para a lavratura do
auto está, como visto, no artigo 17 da Lei no 8.668/1993, que regula os FII.
• Em que pese as argumentações da fiscalização, o artigo 17 da Lei no 8.668/1993
não se aplicaria ao caso concreto, de fundo de investimento que investe em outro
fundo (e.g., BR7 FIM) como cotista de FII (e.g., TM FII). Desta forma, por expressa
e especial previsão contida no artigo 6o, da MP no 2.189-49/2001 e no artigo 14
da IN RFB no 1.585 2015, os rendimentos distribuídos pelo TM FII ao BR7 FIM
estão isentos de tributação pelo IRRF.
• Esta conclusão decorre não só da análise da evolução legislativa anteriormente
exposta, mas, especialmente, das regras que permeiam a aplicação e
interpretação das normas, conforme demonstrado adiante.
Da vedação ao “Bis in Idem” e ausência de regramento de compensação de IRRF.
• A tributação das cotas amortizadas pelo TM FII ao BR7 FIM, seguida de nova
tributação destes rendimentos quando de eventual distribuição de rendimentos
pelo BR7 FIM a seu cotista exclusivo, caracterizaria evidente hipótese de bis in
idem.
• Embora não exista vedação expressa na Constituição Federal de 1988 para a
instituição de bis in idem, pode-se depreender sua restrição pela competência
Fl. 2006
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residual da União Federal a esta atribuída nos termos do artigo 154, inciso I, da
Constituição Federal.
• A tributação de um mesmo fato gerador mais de uma vez oneraria
desnecessária e indevidamente a cadeia produtiva e econômica dos fundos de
investimento envolvidos, sem qualquer respaldo jurídico e justificativa social de
médio e longo prazo.
• No caso concreto sob análise, admitir a tributação da carteira do fundo e do
cotista representaria efetiva tributação em cascata que não se justificaria pelo
próprio conceito do que seja fundo de investimento. Isso porque, a tributação da
amortização de cotas do TM FII ao BR7 FIM contraria todo o racional pensado
pelo legislador tributário no que tange à sistemática de tributação dos fundos de
investimento.
• Ademais, vale pontuar que mesmo na expressa exceção representada pela
carteira do FII, tributada (nas aplicações nos mercados financeiros) como se
pessoa jurídica fosse, a desoneração da etapa subsequente se faz possível por
específico procedimento de compensação de eventual IR pago no âmbito da
carteira do FII.
• Aliás, neste aspecto, somente ao FII é possível a sistemática de compensar o
imposto pago no nível de sua carteira com aquele retido quando da distribuição
de rendimentos/amortização de cotas ao cotista. Impor tributação a BR7 FIM
representaria efetiva tributação definitiva, desencadeando o fenômeno do bis in
idem, posto que a este não é concedida tal sistemática de compensação.
• Diante do exposto, a aplicação do artigo 17 da Lei no 8.668/1993 deve ser
afastada e a amortização de cotas do TM FII ao BR7 FIM não deve ser tributada
pelo IRRF, sob pena de incidir hipótese de bis in idem, que contraria não só a
lógica de tributação dos fundos de investimento, mas também o disposto no
artigo 154, inciso I da Constituição Federal.
Da aplicabilidade do artigo 14 da IN RFB no 1.585/2015
• A IN RFB no 1.585/2015 objetiva dispor sobre incidência de IR sobre os
rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados financeiro e de capitais,
regulamentando, inclusive, a tributação de aplicações financeiras realizadas por
fundos de investimento.
• Entre os temas regulamentados pela IN RFB no 1.585/2015, está a tributação
dos fundos de investimento constituídos em formato de condomínio fechado
(e.g., BR7 FIM), os quais não possuem tratamento tributário previsto em lei, e
estão disciplinados no Capítulo I, Seção I desta IN.
• Ao examinarmos as categorias de agregação do artigo 14 da IN RFB no
1.585/2015, podemos observar que este dispositivo está localizado no Capítulo I -
“Da Tributação das Aplicações em Fundos de Investimento de Residentes ou
Fl. 2007
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Domiciliados no Brasil” e Seção II – “Das Aplicações em Fundos de Investimentos
Regidos por Norma Geral”, de forma que o seu cerne é voltado à:
(i) regulamentação da tributação de fundos de investimento de
residentes ou domiciliados no Brasil (Capítulo I); e
(ii) fundos de investimento que são regidos por norma geral (Seção II), ou
seja, fundos que não sejam excetuados pelo artigo 2o, incisos I a X da
própria IN RFB no 1.1585/2015.
• Para a presente discussão, apenas a hipótese tratada pelo inciso I merece
destaque, que determina que são isentos do IR os rendimentos e ganhos líquidos
ou de capital, auferidos pelas carteiras dos fundos de investimento.
• Ao se referir às carteiras de fundos de investimento, o artigo 14, inciso I da IN
RFB no 1.585/2015 está se direcionando aos fundos que estão no escopo do
Capítulo I, Seção II desta IN RFB, ou seja, que são regidos por norma geral
(contemplando, assim, os FIMs, independente se aberto ou fechado, tal qual o
BR7 FIM).
• O parágrafo 2o, que claramente tem por intenção esclarecer que a isenção de
que trata este artigo aplica-se também/inclusive aos fundos de investimento com
tributação específica, excetuado o FII, que deve ser tributado conforme o disposto
no artigo 36 desta IN RFB.
• Nesse sentido, a intenção do regulador ao acrescentar o parágrafo 2o ao artigo
14 da IN RFB no 1.585/2015 foi expressar os aspectos complementares à norma
enunciada no caput do artigo.
• Se a intenção da RFB fosse afastar esta isenção dos rendimentos recebidos por
FIMs (e.g., BR7 FIM) teria o feito de maneira expressa, incluindo no texto do
parágrafo 2o, assim como fez com o FII.
• Em suma, por tudo quanto exposto, resta claro que não há que se falar em
retenção do IRRF pelo TM FII sobre a amortização de cotas ao seu cotista BR7 FIM,
vez que o artigo 14, inciso I da IN RFB no 1.585/2015 é perfeitamente aplicável ao
caso em tela.
Da aplicação dos artigos 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001 e 28,
parágrafo 10 da lei n o 9.532/1997 ao caso
• No entender da Autoridade Fiscal, o artigo 6o da MP n 2.189-49/2001 seria
aplicável apenas aos fundos de investimento sujeitos a sistemática do Come-
Cotas, de modo que, sendo o BR7 FIM um fundo de condomínio fechado que não
estava sujeito ao regime do Come-Cotas e não poderia usufruir do tratamento
fiscal previsto neste dispositivo, no entanto, Autoridade Fiscal não apresentou
argumentos que justifiquem este racional.
• Mais uma vez o Fisco alcançou conclusão equivocada. Em primeiro lugar,
cumpre salientar que inexiste um elemento de conexão que justifique que o
Fl. 2008
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artigo 6o da MP no 2.189-49/2001 seria direcionado aos fundos de investimento
de condomínio aberto ou fechado.
• Os FIMs (e.g., BR7 FIM), mesmo que sejam constituídos sob condomínio
fechado, não foram excetuados da isenção tributária de que trata o artigo 6o,
parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001.
• A MP excetua apenas os Cotistas dos FIAs, e não dos fundos de investimento
fechados em geral.
• Portanto, é incorreto afirmar que o artigo 6o da MP no 2.189-49/2001 se
direciona apenas aos fundos de investimento de condomínio aberto.
• Nas relações envolvendo fundos de investimento a tributação recai em somente
uma das etapas, sendo atualmente a eleita a etapa do cotista.
• Nesse sentido, o que o legislador tributário objetiva através dos artigos 6o,
parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001 e 28, parágrafo 10 da Lei no
9.532/1997 é reconhecer a efetiva transparência dos fundos de investimento que
investem em cotas de outros fundos de investimento (e.g., BR7 FIM),
desonerando-o e concentrando a carga financeira da tributação somente na
última etapa do investimento, qual seja, o cotista final.
• Podemos observar que a legitimidade do artigo 28, parágrafo 10 da Lei no
9.532/1997 para isentar os rendimentos obtidos por fundos de investimento que
aplicam em outros fundos de investimento (e.g., BR7 FIM) é reconhecida pela
própria RFB, que utiliza o código 6.800 de forma específica na operacionalização
desta isenção.
• Por esta razão, ainda que a Autoridade Fiscal não tenha atacado expressamente
a aplicação do artigo 28, parágrafo 10 da Lei no 9.532/1997 ao presente caso, vale
mencionar que o dispositivo em referência se enquadra perfeitamente ao
presente caso, assim como o artigo 6o parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001
e o artigo 14 da IN RFB no 1.585/2015.
Da inexistência da antinomia entre o artigo 17 da lei no 8.668 e o artigo 6o,
parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001.
• A Autoridade Fiscal se equivocou ao concluir que existe eventual Antinomia
entre o disposto no artigo 17 da Lei no 8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e
4o da MP no 2.189-49/2001.
• O instituto da Antinomia vem à tona quando ocorre a presença de duas normas
conflitantes, válidas e emanadas por autoridade competente. No presente caso, o
artigo 17 da Lei no 8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-
49/2001, que são normas que visam alcançar circunstâncias distintas, conforme
observaremos a seguir.
• O escopo do artigo 17 da Lei n o 8.668/1993, como norma de caráter “geral”, se
direciona à incidência de IRRF nos rendimentos recebidos por qualquer
beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, o artigo 6, parágrafos 3o e 4 o da MP
Fl. 2009
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n o 2.189-49/2001 faz menção à hipótese “específica” envolvendo a isenção de
rendimentos auferidos por fundos de investimento que investem em outros
fundos de investimento (e.g., BR7 FIM)• Nesse sentido, a existência de
dispositivos legais hierarquicamente equivalentes que tratam de matérias conexas
ao caso em tela, por si só, não gera uma Antinomia a ser solucionada.
• Ademais, especialmente com relação ao termo “qualquer beneficiário” inserido
no texto do artigo 17 da Lei n o 8.668/1993, há que se mencionar que a
interpretação meramente literal deste termo, sem uma contextualização histórica
e econômica da tributação dos fundos de investimento, pode levar o aplicador da
lei a conclusões equivocadas – assim como alcançou a Autoridade Fiscal no caso
concreto sob análise.
• A interpretação normativa é exercício fundamental para a aplicação do texto ao
caso concreto. Sem essa atividade cerebrina que verifica a subsunção do fato ao
que dispôs o legislador não há efetiva realização e observação do Direito.
• Essa tarefa compete ao aplicador do Direito (cidadãos, contribuintes,
advogados, juízes, auditores fiscais, promotores, etc) e não é tarefa simples.
Várias técnicas coexistem de modo a proporcionar sua realização.
• Nessa medida, restringir-se à mera interpretação literal de qualquer texto
normativo representa pobreza e inadequação técnica em qualquer esfera do
Direito. No Direito Tributário não seria diferente. A literalidade é, sem dúvida,
uma das ferramentas à disposição do intérprete na tarefa de aplicar ao caso
concreto o texto normativo, mas sua aplicação pura e isolada macula o processo
interpretativo, invalidando-o de forma irreparável.
• A partir de uma cuidadosa interpretação histórica, lógica, sistemática e
finalística, com segurança, podemos observar que o termo “qualquer
beneficiário” empregado pelo legislador no artigo 17 da Lei no 8.668/1993 não foi
utilizado de forma irrestrita.
• Se dispositivos como o artigo 17 da Lei no 8.668/1993 fossem aplicáveis às
entidades imunes enquanto beneficiárias de rendimentos produzidos por FIIs, por
exemplo, a lógica constitucional de “desoneração tributária” voltada a estas
entidades seria prejudicada.
• Ressalvadas as proporções, o mesmo racional deve ser utilizado para afastar
incidência do artigo 17 da Lei no 8.668/1993 sobre os rendimentos auferidos por
fundos de investimento que detém cotas de FIIs (e.g., BR7 FIM). Ora, empregar o
temo “qualquer beneficiário” de forma irrestrita neste cenário, sem considerar o
tratamento específico que o legislador tributário dedicou aos fundos de
investimento, é interpretar o ordenamento jurídico de modo limitado.
• Destarte, visualizarmos a legislação tributária de forma ampla e sistemática,
podemos depreender que a finalidade do artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no
2.189-49/2001 é preservar o tratamento diferenciado que merece os fundos de
investimento (e.g., BR7 FIM).
Fl. 2010
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• Nesta esteira, a partir deste exercício hermenêutico, somos conduzidos para a
manutenção do racional tributário sustentado e perpetuado em todas as relações
envolvendo fundos de investimento: a tributação recai em somente uma das
etapas, sendo atualmente a eleita a etapa do cotista.
• Sempre que houver um fundo de investimento figurando como cotista de outro
fundo de investimento (e.g., BR7 FIM), a regra de isenção incidirá na distribuição
de rendimentos, pois é mecanismo imprescindível para o funcionamento
adequado e coerente do racional pensado pelo legislador para a tributação de
fundos de investimento.
• Ante o exposto, depreende-se que não há Antinomia entre o artigo 17 da Lei no
8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001, sendo que,
por uma interpretação histórica, lógica, sistemática e finalística, tem-se que o
artigo 17 da Lei no 8.668/1993 não abrange/alcança o cenário ora discutido.
Da antinomia e a prevalência/aplicação do artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no
2.189-49/2001
• Ainda que se admita a existência de Antinomia entre o artigo 17 da Lei no
8.668/1993 e o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001, pelas
razões expostas a seguir, prevaleceria e seria aplicável ao caso em exame o artigo
6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001
• As antinomias, quando “aparentes” (i.e., se os critérios para as corrigir forem
normas integrantes do ordenamento jurídico) podem ser solucionadas pelos
seguintes critérios (“Critérios Solução Antinomias”): (i) cronológico (exclui-se a
norma mais antiga, mantendo-se a mais recente); (ii) hierárquico (exclui-se a
norma inferior, mantendo-se a superior); ou (iii) de especialidade (afasta-se a
norma geral, aplicando-se a especial).
• Em linhas gerais, o critério hierárquico é superior aos demais, seguido do
critério de especialidade, que é o intermediário, e do cronológico, que é inferior
aos outros dois.
• Estes critérios vêm sendo adotados pelas Autoridades Fiscais e pelo CARF para
fins de solucionar Antinomias entre normas jurídicas verificadas em situações
práticas.
• No presente litígio ambos os dispositivos envolvidos na Antinomia (se admitida)
possuem o mesmo caráter hierárquico (lei ordinária).
• Nesse sentido, o critério da especialidade será essencial para a resolução da
Antinomia em questão.
• O princípio da especialidade, preceito basilar no sistema jurídico pátrio,
determina que a norma específica prevaleça sobre a geral.
• Desta forma, para solucionar conflito de normas, diante da possibilidade de
aplicação de norma de caráter mais geral, ao mesmo tempo em que existe norma
Fl. 2011
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mais específica regulando a matéria, deve-se atentar para a aplicação daquela
norma que mais se amoldar ao caso concreto. Ou seja, uma norma de caráter
geral não será aplicada quando a norma especial contiver elementos que
delimitem de maneira mais acurada sua conformação ao caso concreto.
• Nesse contexto, a norma atinente aos rendimentos e ganhos auferidos pelo BR7
FIM enquanto cotista de outros fundos (sem qualquer discriminação quanto ao
tipo de fundo investido) é mais específica que regra disposta no artigo 17, da Lei
n' 8.668/1993 que estabelece, genericamente, a tributação dos cotistas
(quaisquer beneficiários, sem especificar beneficiários fundos de investimento) do
FII.
• Isto porque:
(i) o artigo 17 da Lei n' 8.668/1993 traz uma disposição que é voltada ao
“todo”, ou seja, ao FII que distribui os rendimentos e ganhos de capital, e
os participantes deste “todo” (i.e., quaisquer cotistas do FII) então
abarcados pela previsão deste dispositivo. Neste caso, pode haver
eventuais exceções que, por se sujeitarem a uma sistemática
distinta/específica de tributação, não devem se sujeitar a tal incidência
de IRRF (e.g., fundo de investimento que detém cotas de outro fundo de
investimento);
(ü) o artigo 6', parágrafos 3' e 4' da MP n' 2.189-49/2001, por sua vez, se
direciona a uma modalidade de cotista que faz parte do “todo”, ou seja,
os fundos de investimento que investem em outros fundos de
investimento (e.g., BR7 FIM).
Desta forma, podemos notar que a razão de existir por trás deste
dispositivo é justamente trazer cenário que merece tratamento especial,
haja vista toda a fundamentação histórica e econômica da tributação
das carteiras dos fundos de investimento.
• Ademais, a especialidade inerente ao artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no
2.189-49/2001 também pode ser observada do ponto de vista gramatical.
• Os parágrafos 3o e 4o do artigo 6o da MP no 2.189-49/2001 visam apresentar
exceção ao contexto normativo em que os fundos de investimento estão
inseridos. Esta exceção, portanto, visa trazer cenário que, embora pertença ao
“todo”, possui tratamento específico.
• O artigo 17 da Lei no 8.668/1993, por sua vez, apresenta um único conteúdo, o
qual possui caráter genérico.
• Assim, a partir de um comparativo dos dois dispositivos também através de um
viés estrutural/gramatical, podemos notar que os parágrafos 3o e 4o do artigo 6o
da MP no 2.189-49/2001 são mais específicos e, em função do critério da
especialidade, devem prevalecer no caso concreto.
Fl. 2012
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• Ante o exposto, ainda que se admita a existência da Antinomia ventilada acima,
o artigo 6o, parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001, por ser mais específico e
recente do que o artigo 17 da Lei no 8.668/1993, prevalece no caso concreto, em
atenção aos critérios da especialidade e cronológico.
Da jurisprudência sobre o tema.
• Tem-se conhecimento apenas de um litígio administrativo que já foi analisado e
transitado em julgado na esfera administrativa: o Processo Administrativo no
16327.721534/2012-72.
• Em que pese não tenha sido possível acessar à íntegra aos autos e às decisões,
sabese que a Coinvalores Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Ltda, na
qualidade de administradora de FII, foi autuada em dezembro de 2012, com
relação a não retenção e recolhimento do IRRF, nos períodos de 2010 e 2011, nas
distribuições de rendimentos feitas por um FII a um FIM • Nesse contexto, sabe-
se que a administradora autuada obteve êxito em sede de julgamento pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (“DRJ”) e a Fazenda Nacional
recorreu ao CARF, mas, sequer teve seu recurso de ofício conhecido, pois o limite
de alçada para conhecimento do recurso não foi atingido.
• Pelas razões expostas, o presente caso deve seguir a única decisão da DRJ
existente sobre o tema, restando preservada a isenção de IRRF na amortização de
cotas realizadas pelo TM FII ao BR7 FIM, nos termos do artigo 14, inciso I da IN
RFB no 1.585/2015, artigo 28, parágrafo 10 da Lei no 9.532/1997 e artigo 6o,
parágrafos 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001.
Do pedido
• Por todo o exposto, pugna-se pelo conhecimento da presente Impugnação e
pelo seu julgamento procedente, para que seja cancelado o lançamento e
exonerado o pretenso débito que consigna, tendo em vista:
Preliminarmente:
i. A nulidade material do lançamento diante da ilegitimidade passiva da
Impugnante;
ii. A nulidade material do lançamento diante da ausência de motivação e
fundamentação legal acerca da atribuição da sujeição passiva à
Impugnante.
No mérito:
i. A inaplicabilidade do 17 da Lei no 8.668/1993 na amortização de cotas
do TM FII ao BR7 FIM;
ii. A aplicação do artigo 14, inciso I, da IN RFB no 1.585/2015, do artigo
28, § 10 da Lei no 9.532/1997 e do artigo 6o, §§ 3o e 4o da MP no 2.189-
49/2001 aos rendimentos auferidos pelo BR7 FIM na amortização de
Fl. 2013
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cotas realizada pelo TM FII, diante da interpretação literal, histórica,
lógica e sistemática da legislação;
iii. Que a tributação pelo IRRF pretendida pela Autoridade Fiscal, com a
aplicação do artigo 17 da Lei no 8.668/1993, representaria hipótese de
bis in idem, a qual é vedada pelo artigo 154 da Constituição Federal de
1988;
iv. A inexistência de Antinomia entre o artigo 17 da Lei no 8.668/1993 e o
artigo 6o, §§ 3o e 4o da MP no 2.189-49/2001, pois são dispositivos que
convivem sem conflito no contexto em exame; e
v. Que ainda que se entenda pela existência de Antinomia, os §§ 3o e 4o
do artigo 6o da MP no 2.189-49/2001, por serem mais específicos
quando inseridos no caso em discussão, prevalecem em face do artigo 17
da Lei no 8.668/1993.
5. Cientificada da responsabilização solidária em 27/09/2023 (fls. 1.232), a
contribuinte BANCO GENIAL S.A apresentou Impugnação em 27/10/2023 (fls.
1.347) alegando, em síntese, que:
• O AUTO foi lavrado para exigir o recolhimento de Imposto de Renda Retido na
Fonte (IRF) sobre pagamentos efetuados por um Fundo de Investimento
Imobiliário (FII) em favor de um Fundo de Investimento Multimercado (FIM).
• Os fatos são incontroversos:
(i) no ano calendário de 2020, o Fundo de Investimento Imobiliário TM
(Kl TM)
realizou pagamentos a seu cotista BR7 Fundo de Investimento
Multimercado Crédito Privado (BR7 FIM), a título de: (i.a) distribuições
semestrais de lucros;
e (i.b) amortização de cotas; e(ii) o RESPONSABILIZADO deixou de reter e
recolher IRF sobre tais pagamentos, por entender que os rendimentos
oriundos da carteira de investimentos do BR7 FIM estavam alcançados
pelas normas isentivas concedidas pelo art. 28, § 10, da Lei n° 9.532, de
10.12.1997, e pelo art. 6°, §§ 3° e 4°, da Medida Provisória (MP) n°
2.189-49, de 23.08.2001.
• O que se discute no presente caso é se as referidas normas isentivas são mesmo
aplicáveis ao caso concreto ou se, ao contrário, como alegado pela fiscalização,
tais normas teriam sido afastadas pelo disposto no art. 17 da Lei n° 8.668, de
25.06.1993.
• Sem sequer mencionar o disposto no art. 28, § 10, da Lei n° 9.532/97 (e
aparentemente ignorando a sua existência), a fiscalização concluiu que a norma
isentiva do § 4° do art. 6° da MP n° 2.189-49/01 não seria aplicável ao caso
concreto porque: (i) o BR7 FIM seria um fundo constituído sob a forma de
condomínio fechado, não estando sujeito à sistemática de "come cotas" a que se
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refere o caput do art. 6° da MP n° 2.189-49/01; e (ii) a isenção do § 4° do art. 6° da
MP n° 2.189-49/01 supostamente somente seria aplicável aos fundos alcançados
pela sistemática de "come cotas", prevalecendo em distribuições de rendimentos
realizadas por FII o disposto no art. 17 da Lei n° 8.668/93, que seria mais
específico em relação aos dispositivos anteriormente mencionados.
• Diante desta visão e com base no referido art. 17 da Lei n° 8.668/93, a
fiscalização exigiu o recolhimento de IRF, à alíquota de 20%, sobre os
mencionados pagamentos efetuados pelo FII TM em favor do BR7 FIM durante o
período autuado, acrescido de multa de ofício de 75% e juros moratórios.
• A fiscalização também considerou que a amortização das cotas do FII TM estaria
igualmente alcançada pelo disposto no art. 17 da Lei n° 8.668/93 sob o
entendimento de que teria ocorrido distribuição ao cotista de ganho auferido pelo
FII TM na alienação de determinados ativos imobiliários.
• A fiscalização ainda desconsiderou o resultado contábil apurado pelo FII TM e
recalculou o ganho auferido pelo fundo na referida alienação, subtraindo do custo
das unidades imobiliárias alienadas os ajustes de avaliação a valor justo (AVJ)
previamente efetuados. Assim, numericamente, a fiscalização considerou que o
fundo teria realizado ganho no montante de R$ 113.353.951,30 na operação, que,
embora isento no nível da carteira do FII TM, ficaria sujeito à tributação ao ser
distribuído ao BR7 FIM, nos termos do art. 17 da Lei n° 8.668/93.
• Embora o AUTO tenha sido lavrado contra S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (S3 CACEIS), a responsabilidade pelo
recolhimento do IRF supostamente devido foi atribuída ao RESPONSABILIZADO
por ser ele o administrador do FII TM à época dos fatos, com base no art. 124, II,
do Código tributário nacional (CTN) e no art. 40 da Lei n° 9.779, de 19.01.1999.
• Apresentou algumas considerações gerais sobre a natureza dos fundos de
investimento no Brasil para evidenciar que, desde sempre, o legislador brasileiro
optou por atribuir aos fundos de investimento uma natureza condominial,
desprovida de personalidade jurídica própria, caracterizada como uma mera
comunhão de recursos destinados à aplicação em ativos financeiros e/ou outros
bens e direitos autorizados pela legislação, sendo cada cotista titular de uma
fração ideal do patrimônio do fundo, materializada por suas cotas.
• A consequência natural e lógica dessas características dos fundos é que estes,
em regra, não são contribuintes do Imposto de Renda (IR).
• Logo, a tributação de aplicações financeiras realizadas em fundos de
investimento é focada na figura de seus cotistas, com IR exigido apenas por
ocasião dos eventos específicos elencados pelo legislador como capazes de
configurar a captura, pelos cotistas, de disponibilidade econômica ou jurídica
sobre os resultados positivos de seu investimento no fundo.
Fl. 2015
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• A partir do momento, porém, que as normas de tributação das aplicações
financeiras passaram a exigir o IR sob a sistemática de fonte e expandiram seu
alcance indistintamente a "qualquer beneficiário", tornou-se importante
consignar, de forma expressa, que a incidência do imposto não poderia alcançar
os resultados das carteiras dos próprios fundos de investimento, em respeito à
sua natureza condominial e à transparência fiscal.
• Assim é que, mesmo antes do advento da Lei n° 9.532/97, as normas fiscais já
passaram a consignar que as regras gerais de IRF previstas para aplicações
financeiras de renda fixa ou, ainda, as normas de IR referentes a ganhos líquidos
em operações de renda variável, não seriam aplicáveis a rendimentos ou ganhos
líquidos auferidos pelas carteiras dos fundos de investimento.
• É importante enfatizar que a Lei n° 8.981/95 foi expressa não apenas no sentido
de que os resultados (rendimentos ou ganhos) oriundos da carteira de
investimentos dos fundos estariam isentos de tributação, mas também no sentido
de que essa isenção alcançaria inclusive os resultados oriundos de investimentos
de fundos em cotas de outros fundos (conforme consignado no inciso II do art. 68
e caput do art. 73)• A Lei n° 9.532/97, por sua vez, trouxe novas regras de
incidência do IR com relação a aplicações em fundos de investimento, mas
novamente tratou de consignar que os resultados das operações das carteiras dos
fundos estavam isentos da incidência do imposto • Fica claro que a referida
isenção alcança tanto (a) os rendimentos oriundos de títulos, aplicações
financeiras e valores mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de
investimento, quanto os (b) ganhos líquidos auferidos na alienação, liquidação,
resgate, cessão ou repactuação dos títulos, aplicações financeiras e valores
mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de investimento.
• O que o art. 28 da Lei n° 9.532/97 fez, após alterar as regras gerais de incidência
de IR em aplicações em fundos (por meio de seu caput), foi apenas reiterar que
essas mudanças não alcançariam os rendimentos e ganhos oriundos dos ativos
das carteiras dos fundos, em linha com o que já dispunha a Lei n° 8.981/95.
• Com efeito, até o advento da Lei n° 9.532/97, as aplicações em fundos de
investimento somente eram tributadas (no nível dos cotistas) por ocasião do
resgate de cotas, conforme previsto nos arts. 66 e 73 da Lei n° 8.981/95. O art. 28,
caput, da Lei n° 9.532/97 veio a alterar essa forma de tributação para prever a
cobrança do IR (em nome dos cotistas) em bases diárias (sobre parcela do
patrimônio do fundo vinculada a investimentos de renda fixa), mesmo antes da
realização dos resgates de suas cotas. Mas, feita essa mudança (no caput), o
legislador, na sequência (§ 10), tratou de consignar que a mesma não afetaria os
rendimentos e ganhos oriundos de ativos de renda fixa ou variável integrantes das
carteiras dos fundos, que permaneceriam isentos.
• Há um outro ponto que precisa ser endereçado em relação ao art. 28 da Lei n°
9.532/97.
Fl. 2016
DF CARF MF
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• Se, por um lado, o mencionado § 10 buscou deixar claro, como regra geral, que
a isenção das carteiras dos fundos (já prevista pela Lei n° 8.981/95) continuaria a
ser aplicável, por outro, o § 12 do referido dispositivo introduziu uma efetiva
mudança em relação à situação específica dos fundos com investimentos em
cotas de outros fundos:
"§ 11. Fica dispensada a retenção do imposto de renda sobre os
rendimentos auferidos pelos quotistas dos fundos de investimento:
a) cujos recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros
fundos de investimento;
b) constituídos, exclusivamente, pelas pessoas jurídicas de que trata o
art. 77, inciso I, da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 12. Os fundos de investimento de que trata a alínea "a" do parágrafo
anterior serão tributados:
a) como qualquer quotista, quanto a aplicações em quotas de outros
fundos de investimento;
b) como os demais fundos, quanto a aplicações em outros
ativos."(Destaques do RESPONSABILIZADO.)
• Como se vê, o § 12 alterou a sistemática da Lei n° 8.981/95, para excluir da regra
geral de isenção das carteiras dos fundos a situação específica dos "fundos de
fundos", determinando que os resultados auferidos por fundos oriundos de
investimentos em outros fundos passariam a se sujeitar à incidência de IRF.
Contudo, para se evitar uma dupla tributação sobre as aplicações financeiras dos
investidores finais de estruturas de "fundos de fundos", o § 11 do art. 28
dispensou do recolhimento de IRF as subsequentes distribuições de rendimentos
efetuadas pelos fundos aos investidores finais dessas estruturas.
• Ou seja, ainda que assegurando que as aplicações destes investidores ficariam
sujeitas a uma única camada de tributação pelo IRF, a Lei n° 9.532/97 autorizou
que, nas estruturas de "fundos de fundos", essa tributação já fosse antecipada
para o momento da distribuição de rendimentos efetuada pelo último fundo
investido da estrutura, alterando a sistemática anterior prevista pela Lei n°
8.981/95, que deixava essa tributação apenas para o momento da distribuição de
rendimentos efetuada ao investidor final da estrutura.
• Assim, apenas durante o breve período em que os §§ 11 e 12 do art. 28 da Lei n°
9.532/97 permaneceram em vigor, os rendimentos oriundos de investimentos de
fundos em outros fundos ficaram alcançados pelas regras de incidência de IRF,
ainda que tenha sido assegurado que os correspondentes fluxos de rendimentos
estariam livres de nova tributação até a "subida" dos recursos aos investidores
finais da estrutura.
• Esse cenário, contudo, foi alterado pela MP n° 1.680-7, de 29.07.1998, reeditada
sucessivamente até a MP n° 2.189-49/01, que, além de fazer novas mudanças na
Fl. 2017
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
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sistemática geral de tributação de investimentos em fundos e reiterar a ampla
isenção quanto aos resultados das carteiras dos fundos, retomou a sistemática
anteriormente prevista pela Lei n° 8.981/95, estendendo a isenção inclusive aos
resultados dos investimentos de fundos em outros fundos.
• Com efeito, a redação dos parágrafos 3° e 4° é absolutamente clara no sentido
de que a isenção em discussão alcança quaisquer rendimentos auferidos pelas
carteiras dos fundos de investimento, inclusive em cenários de investimentos dos
fundos em cotas de outros fundos (como no caso concreto). Logo, somente as
distribuições subsequentes realizadas aos investidores finais das estruturas de
"fundos de fundos" é que ficaram sujeitas à tributação.
• Isso significa dizer, por decorrência lógica das considerações acima, que os §§ 3°
e 4° da MP n° 2.189-49/01 revogaram tacitamente o disposto nos §§ 11 e 12 do
art. 28 da Lei n° 9.532/97, por força do art. 2°, § 1°, da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro - "LINDB" (aprovada pelo Decreto-Lei n° 4.657, de
04.09.1942), que determina que lei posterior revoga a anterior quando seja com
ela incompatível ou quando regule a matéria de que tratava a lei anterior.
• Portanto, após o advento da MP n° 2.189-49/01, os resultados das carteiras dos
fundos de investimento, incluindo aqueles oriundos de investimentos em cotas de
outros fundos, passaram a ter a sua isenção de IR assegurada pelo §§ 3° e 4° do
art. 6° da própria MP n° 2.189-49/01 e, ainda, pelo § 10 do art. 28 da Lei n°
9.532/97. Tais dispositivos eram aplicáveis à época dos fatos em discussão no
AUTO e permanecem em vigor até a presente data.
• A fiscalização, contudo, não atentou para os detalhes desse histórico legislativo,
adotando uma interpretação completamente equivocada.
• O AUTO rejeita a literalidade dos referidos dispositivos da Lei n° 9.532/97 e da
MP n° 2.189-49/01, sujeitando ao IRF os rendimentos distribuídos pelo FII TM ao
BR7 FIM, sob a alegação de que o art. 17 da Lei n° 8.668/93 seria mais específico e
prevaleceria sobre aqueles, por ser destinado a FII.
• Ora, o fato de o art. 17 da Lei n° 8.668/93 indicar que a exigência de IRF nele
prevista alcançaria "qualquer beneficiário" jamais poderia ter o efeito de impedir
que isenções fossem contempladas pela legislação. Trata-se de ressalva geral
encontrada em diversos outros dispositivos referentes à tributação de aplicações
financeiras, como os acima transcritos arts. 65 e 72 da Lei n° 8.981/95, o caput do
art. 28 da Lei n° 9.532/97 e o caput do art. 6° da MP n° 2.189-49/01, que
convivem harmoniosamente com as isenções contempladas subsequentemente
em seu texto, que constituem exceções à regra geral de tributação.
• Tanto é assim que outras regras posteriores de isenção foram introduzidas no
ordenamento jurídico, que, por certo, não tiveram seu alcance frustrado pelo fato
de a regra geral de incidência ser destinada a "qualquer beneficiário, inclusive
pessoa jurídica isenta".
Fl. 2018
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• Nesse sentido, por exemplo, a Lei n° 11.196, de 21.11.2005, alterou o art. 3° da
Lei n° 11.033, de 21.12.2004, para introduzir isenção de IR quanto aos
investimentos em FII realizados por pessoas físicas (desde que atendidos
determinados requisitos específicos), e não se tem notícia de qualquer
questionamento quanto à validade de tal benefício atrelado ao teor da regra geral
de incidência prevista no art. 17 da Lei n° 8.668/93; e, em linha semelhante, o art.
16 da MP n° 2.189-49/01 ampliou o alcance do regime especial de tributação de
investidores não residentes (INR), reduzindo de 20% para 15% a alíquota geral de
incidência de IR sobre investimentos em FII, não obstante a referência geral do
art. 17 da Lei n° 8.668/93 continuar a prever que a alíquota de 20% seria aplicável
a "qualquer beneficiário".
• Ademais, embora a redação do art. 17 da Lei n° 8.668/93 tenha sido alterada
pelo art. 10 da Lei n° 9.779, de 19.01.1999, a redação original do dispositivo já
destinava a incidência do IRF sobre distribuições de rendimentos realizadas por FII
a "qualquer que seja o beneficiário", tendo esta última lei apenas reduzido a
alíquota geral aplicável (de 25% para 20%). Assim, até mesmo a Lei n° 9.532/97
pode ser considerada posterior ao advento do art. 17 da Lei n° 8.668/93, o que
reforça a necessidade de reconhecimento de sua prevalência sobre a orientação
geral deste último dispositivo. E, ainda que pudesse existir alguma margem de
discussão quanto à ordem cronológica desses últimos dois dispositivos, não há
qualquer dúvida que a MP n° 2.189-49 é posterior a ambos, tendo sido baixada
em 23.08.2001, de maneira que não há qualquer razão para se deixar de observar
o disposto em seu art. 6°.
• A fiscalização ainda busca se esquivar da aplicação dos §§ 3° e 4° do art. 6° da
MP n° 2.189-49/01 sob a alegação de que o caput de tal dispositivo seria
destinado apenas aos fundos constituídos como condomínios abertos, na medida
em que os fundos constituídos como condomínios fechados (como era o caso do
BR7 FIM) não se sujeitariam à incidência periódica de IRF disciplinada pelo caput.
• Ora, o fato de os fundos fechados não poderem ser submetidos à tributação em
bases periódicas decorre de uma mera construção interpretativa, desenvolvida
após o advento da MP n° 2.189-49/01 e referendada em atos infralegais baixados
pelas autoridades fiscais.
• A exclusão dos fundos fechados do alcance do caput do art. 6° da MP n° 2.189-
49/01 não tem suporte em ato legal específico.
• Ademais, ainda que o caput do referido artigo tratasse apenas de fundos
abertos, seus parágrafos não estariam presos aos estritos termos de seu caput,
podendo dispor sobre questões diversas relacionadas a investimentos em fundos
de outra natureza, incluindo fundos fechados.
• Entendimento em sentido contrário poderia colocar em risco a isenção da
carteira de outros fundos organizados como fundos fechados, como são
necessariamente os Fundos de Investimento em Participações - FIPs e podem ser
Fl. 2019
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os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios FIDCs e os Fundos de
Investimento do Agronegócio - FIAGROs, o que seria impensável.
• Portanto, sendo os §§ 3° e 4° do art. 6° da MP n° 2.189-49/01 expressos no
sentido de isentar os rendimentos oriundos das carteiras de investimentos dos
fundos, inclusive aqueles oriundos de investimentos em outros fundos, tal isenção
há que ser observada. A inobservância de tal orientação configura violação ao art.
111 do CTN, que determina que as isenções devem ser interpretadas literalmente,
não podendo essa literalidade ser afastada por um alegado alcance limitado do
caput do dispositivo no qual inserida a norma isentiva.
• Por conseguinte, a aplicabilidade das referidas isenções ao BR7 FIM decorre não
só da literalidade das referidas normas, que concedem o benefício de forma
ampla e irrestrita, mas, também, da própria finalidade (ou teleologia) da norma,
que busca assegurar a transparência fiscal dos fundos e tributação apenas no nível
de seus investidores finais.
• Interpretação em sentido contrário resultaria em uma indesejada dupla
tributação sobre a renda auferida pelos investidores em suas aplicações na
estrutura de fundos (i.e., quando da distribuição de rendimentos efetuada, por
exemplo, por um FII a um FIM, e, subsequentemente, quando da distribuição
efetuada por este FIM a seus investidores finais).
• No único cenário em que a legislação em vigor prevê efetivamente a
possibilidade de tributação de rendimentos oriundos da carteira de um fundo
(aplicações financeiras de natureza não imobiliária realizadas por FII), é
assegurada a possibilidade de compensação entre o IRF exigido sobre a aplicação
realizada pelo FII e o imposto a ser posteriormente recolhido por ocasião das
distribuições periódicas de rendimentos realizadas a seus cotistas.
• A fiscalização ainda sustenta a não aplicação das normas isentivas ao caso
concreto sob o argumento de que o BR7 FIM seria fundo fechado e que, por
conseguinte, não estaria sujeito à sistemática de tributação periódica do come-
cotas, o que supostamente frustraria a expectativa de arrecadação do Fisco
gerada pela obrigatoriedade de distribuição semestral mínima prevista pelo art.
10 da Lei n° 8.668/93.
• Ora, uma coisa não justifica a outra. A tributação é atividade administrativa
vinculada, atrelada à lei. Se o legislador optou por não tributar os resultados das
carteiras dos fundos de investimento e não sujeitar aqueles constituídos sob a
forma de condomínio fechado à sistemática do come-cotas, não pode a
fiscalização, fundada em um suposto anseio por justiça arrecadatória, demandar o
recolhimento do imposto.
• Ademais, a "solução" adotada pela fiscalização, de impor a incidência do IRF já
nas distribuições efetuadas pelo FII TM ao BR7 FIM, resulta em uma indevida e
inaceitável dupla tributação sobre os resultados financeiros obtidos pela estrutura
de investimentos em discussão.
Fl. 2020
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• Convém, ainda, destacar que a linha adotada pelo AUTO não tem suporte em
nenhum dos normativos baixados pela Receita Federal sobre a matéria após o
advento da MP n° 1.680-7, de 29.07.1998 (com reedições subsequentes até a MP
n° 2.189-49/01), que revogou tacitamente os §§ 10 e 11 da Lei n° 9.532/97.
• Todos os normativos da Receita editados a partir de 1998 sobre a matéria são
expressos em reconhecer que os resultados das carteiras dos fundos de
investimento estão isentos de IR:
Instrução Normativa ("IN") SRF n° 7, de 03.02.1999
"Art. 1° Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação
financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do
imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura,
hedge, realizadas por meio de operações de swap e outras, nos
mercados de derivativos.
(...)Art. 3° Não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte:
- os rendimentos auferidos em aplicação ou operação financeira de
renda fixa ou de renda variável, de titularidade:
a) de pessoa jurídica referida no inciso I do art. 77 da Lei No 8.981, de
1995, com a redação dada pela Lei No 9.065, de 20 de junho de 1995;
b) das carteiras dos fundos de investimento;
c) de órgãos públicos, autarquias e fundações públicas, dos partidos
políticos e suas fundações, e de entidades sindicais de trabalhadores;
(...)"
IN SRF n° 25, de 06.03.2001
"Aplicação em Fundos de Investimento Art. 1° A incidência do imposto de
renda na fonte sobre os rendimentos auferidos por qualquer beneficiário,
inclusive pessoa jurídica isenta, nas aplicações em fundos de
investimento, ocorrerá:
(...)Art. 4° São isentos do imposto de renda:
I - os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelas carteiras dos fundos
de investimento;"
IN RFB n° 1.022, de 05.04.2010
"Art. 1° Esta Instrução Normativa disciplina a cobrança e o recolhimento
do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos
auferidos nos mercados financeiros e de capitais, por investidores
residentes ou domiciliados no País e no exterior, em 3 (três) Capítulos
assim dispostos:
(...)Art. 14. São isentos do imposto sobre a renda:
Fl. 2021
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I - os rendimentos e ganhos líquidos ou de capital, auferidos pelas
carteiras dos fundos de investimento;
IN RFB n° 1.585, de 31.08.2015
Art. 1° Esta Instrução Normativa disciplina a cobrança e o recolhimento
do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos
auferidos nos mercados financeiros e de capitais, por investidores
residentes ou domiciliados no País e no exterior, em 3 (três) Capítulos
assim dispostos:
(...)Art. 14. São isentos do imposto sobre a renda:
I - os rendimentos e ganhos líquidos ou de capital, auferidos pelas
carteiras dos fundos de investimento;
• O foco das normas de tributação de aplicações financeiras é sempre o titular da
aplicação financeira realizada (cotista).
• Por conseguinte, na medida em que os FIM não foram excluídos do alcance dos
arts. 14 da IN RFB n° 1.022/10 e da IN RFB n° 1.585/15, não há razão para se
deixar de aplicar a eles a isenção quanto aos rendimentos de suas carteiras de
investimentos, o que naturalmente inclui os rendimentos por eles recebidos de
investimentos em FII.
• Reitere-se que o objeto do AUTO é a análise da aplicabilidade das normas
isentivas quanto à carteira do BR7 FIM, e não do FII TM. De fato, embora os
pagamentos em discussão tenham sido originados de investimentos do BR7 FIM
no FII TM, o que se discute é se o BR7 FIM estava alcançado pelas isenções da Lei
n° 9.532/97 e da MP n° 2.189-49/01, e não se o FII TM estava alcançado por tais
benefícios.
• O que se percebe, por todo o exposto, é que a fiscalização tenta reinterpretar
dispositivos legais e infralegais editados há décadas, distorcendo todo o histórico
legislativo.
• Assim, sob qualquer perspectiva, seja numa interpretação histórica, sistemática,
lógica, teleológica e/ou literal do art. 28, § 10, da Lei n° 9.532/97 e do art. 6°, §§
3° e 4°, da MP n° 2.189-49/01, em conjunto com o art. 17 da Lei n° 8.668/93, não
há como deixar de reconhecer que as distribuições de rendimentos efetuadas
pelo FII TM ao BR7 FIM durante o período autuado estavam isentas de IRF.
Do equívoco da fiscalização quanto aos efeitos da amortização de cotas e quanto
à quantificação e natureza dos valores atribuídos
• A fiscalização atribuiu ao pagamento efetuado pelo FII TM ao BR7 FIM a título
de amortização de cotas o mesmo tratamento tributário aplicado às distribuições
de rendimentos efetuadas pelo fundo, igualmente afastando as normas isentivas
abordadas na seção precedente e sujeitando a operação à incidência de IRF à
alíquota de 20%.
Fl. 2022
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• Além disso, a fiscalização tomou como base para aferição do valor
supostamente sujeito ao IRF o montante do ganho de capital auferido pelo FII TM
na alienação de determinados ativos imobiliários, subtraindo do cálculo desse
ganho os ajustes de AVJ previamente efetuados pelo próprio FII TM quanto ao
custo das unidades negociadas.
• Ao proceder dessa forma, a fiscalização parece ignorar os efeitos e a natureza
das operações de amortização de cotas.
• À época dos fatos em discussão, as operações de amortização de cotas eram
assim definidas pela Instrução CVM n° 555/14.
• Do dispositivo verifica-se que tais operações têm por objeto o pagamento aos
cotistas de montante correspondente ao valor de suas cotas, sem redução do
número das mesmas.
• O valor das cotas amortizadas é composto pela soma dos valores originalmente
aportados pelos investidores e os resultados acumulados pelo fundo, subtraídos
de seus encargos e obrigações. Isso porque o referido valor é obtido por meio da
divisão do número total de cotas do fundo por seu patrimônio líquido, que é
atualizado periodicamente, conforme a evolução do valor de seus ativos.
• Logo, ao pagar aos cotistas um montante correspondente ao valor de suas
cotas, o fundo está: (a) restituindo ao investidor o custo de seu investimento;
e/ou (b)
realizando uma efetiva distribuição dos resultados acumulados pelo fundo.
• Assim, ao contrário do que ocorre em uma simples distribuição de rendimentos,
na qual todo o valor atribuído ao cotista deve ser considerado "fruto" de sua
aplicação financeira no fundo, na amortização de cotas, o valor pago ao cotista
pode ser em parte tratado como uma distribuição de rendimentos e, em outra (ou
a integralidade do valor recebido) como restituição do seu custo de aquisição.
• Dessa maneira, o pagamento realizado pelo FII TM a título de amortização de
cotas jamais se sujeitaria ao IRF exigido pelo AUTO: (i) quanto à parcela do custo
de aquisição devolvida ao cotista, por não haver efetivo acréscimo patrimonial,
mas mera restituição de parcela do valor de seu investimento, inexistindo
fundamento para tributação da operação de amortização em questão; e (ii)
quanto a eventual excesso do custo de aquisição, por consistir em uma
distribuição de rendimentos do fundo, que estaria igualmente alcançada pelas
isenções concedidas pelo art. 28, § 10, da Lei n° 9.532 / 97 e pelo art. 6°, §§ 3° e
40, da MP n° 2.189-49/01, por todas as razões apresentadas.
• Jamais poderia a fiscalização "pinçar" uma operação imobiliária do FII TM e
atribuir o ganho por ele próprio realizado a seu cotista, como se o investimento
do cotista tivesse sido feito diretamente nos ativos imobiliários alienados, e não
no próprio FII TM.
Fl. 2023
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• Ainda que se admitisse que a parcela paga a título de amortização que se refere
a rendimentos distribuídos estivesse sujeita ao IRF, a suposta base tributável seria
obtida do confronto entre o valor recebido pelo BR7 FIM e o seu custo de
aquisição nas cotas do FII TM. Somente a diferença positiva eventualmente
apurada é que, caso não alcançada por isenção, poderia ser submetida à
tributação em uma operação de amortização. E tal diferença, para o cotista,
corresponde a um rendimento oriundo de sua aplicação financeira no FII TM, e
não ao ganho oriundo da operação imobiliária celebrada pelo próprio FII TM.
• Todavia, o AUTO apura a base de cálculo do IRF supostamente devido a partir de
uma operação específica realizada pelo FII TM, e não a partir de um efetivo
contraste entre o resultado acumulado do fundo e o custo de aquisição do
investimento cujas cotas foram amortizadas, o que corresponde a uma
desconsideração da autonomia e existência própria do FII TM, que deve ser
rechaçada pelas autoridades julgadoras.
Tanto é assim que a parcela da amortização paga pelo FII TM ao
RESPONSABILIZADO que correspondia a rendimentos foi de apenas R$
86.465.892,40, enquanto que o valor remanescente de R$ 174.537.512,57 dizia
respeito à devolução do custo de aquisição; valor totalmente diverso daquele que
o AUTO equivocadamente considera tributável (R$ 113.353.951,30).
• Por conseguinte, resta demonstrada a total improcedência de qualquer
exigência de IRF sobre o pagamento efetuado ao BR7 FIM a título de amortização.
Da impossibilidade de exigência de multa de ofício e de juros
• Na hipótese de a exigência de IRF ser mantida, ao menos devem ser canceladas
as cobranças de multa de ofício e de juros de mora trazidas pelo AUTO, por força
do disposto no art. 100 do CTN, na medida em que a não retenção do imposto nas
distribuições de rendimentos em discussão seguiu orientação contida na Lei n°
9.532/97 e na MP n° 2.189-49/01, bem como determinação expressa contida no
art. 14 da IN RFB n° 1.585/15.
Do pedido
• Em razão de todo o exposto, pede e espera o RESPONSABILIZADO que o AUTO
seja julgado totalmente improcedente e seja cancelado o crédito tributário nele
lançado. Na eventualidade de o mesmo ser mantido, em linha com o disposto
acima, requer o RESPONSABILIZADO que, ao menos, sejam canceladas as
cobranças de multa de ofício e de juros de mora.
6. Os documentos apresentados com a impugnação foram juntados aos autos.
É o relatório.
Naquela oportunidade, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08,
analisando os argumentos da interessada, julgou a Impugnação procedente em parte, em
conformidade com a ementa a seguir transcrita:
Fl. 2024
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Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2020
NULIDADE. ERRO NA SUJEIÇÃO PASSIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não cabe a argumentação de nulidade, por erro na sujeição passiva, quando a
autoridade fiscal efetivamente trouxe para o polo passivo do lançamento fiscal os
administradores do fundo de investimentos imobiliários e imputou a eles a
responsabilização, que entendeu aplicável, pelo crédito tributário constituído de
IRRF.
MUDANÇA DE ADMINISTRADOR DE FUNDO DE INVESTIMENTOS. NÃO
VINCULAÇÃO AO FATO GERADOR. COMPROVAÇÃO.
Comprovada que a instituição financeira, atual administradora do fundo de
investimentos, não estava à frente da administração do fundo, à época dos fatos
geradores, necessário se faz a sua exclusão do polo passivo da autuação fiscal.
DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS DE FII. IRRF.
INCIDÊNCIA
Nos termos do que determina o artigo 17 da Lei no8.668/1993, os rendimentos e
ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimentos Imobiliário quando
distribuídos a qualquer beneficiário (cotista) sujeitam-se à incidência de imposto
de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido
Cientes do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a defesa apresentou,
tempestivamente, seus respectivos recursos voluntários, reiterando as razões de defesa
apresentadas. Foi interposto também recurso de ofício, pela Fazenda Nacional.

VOTO VENCIDO
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
Os recursos apresentados são tempestivos e atendem aos pressupostos regimentais
de admissibilidade, portanto, deles conheço.
Conhece-se também do recurso de ofício, em decorrência ao que prevê a Portaria
no 02, de 17 de janeiro de 2023, que estabeleceu o limite de alçada em R$ 15.000.000,00 (quinze
milhões de reais), para fins de conhecimento.
Fl. 2025
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1301-007.965 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720017/2023-04
38
No presente caso, a decisão da DRJ excluiu S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. do polo passivo da obrigação tributária, o que, por si só, é
suficiente para o conhecimento do recurso de ofício.

Análise do Recurso Voluntário
Síntese dos Fatos
Trata-se de Recurso de Ofício e Recursos Voluntários interpostos contra o Acórdão
no 108-045.637, proferido pela 8a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
(DRJ) em São Paulo/SP.
A decisão de primeira instância julgou "Procedente em Parte" as impugnações, para
excluir do polo passivo a S3 Caceis, mas manter integralmente o crédito tributário exigido,
imputando a responsabilidade total ao Banco Genial S.A.
O presente litígio origina-se do Auto de Infração lavrado em 19/09/2023, exigindo
Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), acrescido de multa de ofício (75%) e juros de mora,
totalizando um crédito tributário de R$ 56.056.255,33.
A infração, segundo o Termo de Verificação e Encerramento (TVE), consiste na falta
de retenção do IRRF sobre rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelo FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO TM - FII ("TM FII") ao seu cotista, o BR7 FUNDO DE INVESTIMENTO
MULTIMERCADO CRÉDITO PRIVADO ("BR7 FIM"), ocorridos no ano-calendário de 2020.
Os fatos que fundamentaram o lançamento foram:
i) Distribuição de Rendimentos: Pagamento de R$ 26.444.882,66.
ii) Distribuição de Ganho de Capital: Em 16/12/2020, o TM FII alienou 25% de seu
patrimônio e, na mesma data, amortizou cotas do BR7 FIM, distribuindo um ganho de capital que,
recalculado pela fiscalização, totalizou R$ 113.353.951,30.
O Auto de Infração foi originalmente lavrado tendo como sujeito passivo principal a
S3 Caceis (atual administradora do fundo) e como responsável solidário o Banco Genial
(administrador do fundo à época dos fatos geradores).
A autoridade fiscal sustentou que, embora o administrador à época (Banco Genial)
tenha alegado isenção, a tributação era devida por força do art. 17 da Lei no 8.668/1993, que
estabelece a incidência do IRRF à alíquota de 20% sobre rendimentos e ganhos de capital
distribuídos por FII "a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta".
Ambos os sujeitos passivos apresentaram as devidas impugnações.
A S3 Caceis, na qualidade de atual administradora, arguiu, em sede preliminar, sua
nulidade por ilegitimidade passiva. Afirmou que os fatos geradores ocorreram em 2020,
notadamente em 16/12/2020, ao passo que sua assunção da administração do TM FII deu-se
Fl. 2026
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
39
apenas em 16/01/2021. A impugnante fundamentou sua tese no art. 17, §2o da IN RFB 1.585/2015
e na Solução de Consulta Cosit no 103/2018, normativos que estabelecem ser a responsabilidade
pela retenção do administrador vigente na data do fato gerador.
No mérito, tanto o Banco Genial (Antigo Administrador) quanto a S3 Caceis
contestaram a exigência tributária.
A defesa de mérito baseou-se, em síntese, na inaplicabilidade do art. 17 da Lei no
8.668/93, por considerá-la uma norma geral que não se aplicaria ao caso específico de distribuição
de um FII para outro FIM. Sustentaram que a operação estaria amparada por isenção,
primeiramente com base em norma específica para "fundos de fundos", qual seja, o art. 6o, §§ 3o
e 4o da MP no 2.189-49/2001, e também pela isenção geral de carteira prevista no art. 28, § 10 da
Lei 9.532/1997 e no art. 14 da IN RFB 1.585/2015.
Argumentaram que a tributação na distribuição do FII para o FIM, seguida de nova
tributação na saída do FIM para o cotista final, configuraria dupla tributação (bis in idem), violando
o racional do sistema que visa onerar apenas uma camada da estrutura.
Defenderam, ainda, que a MP no 2.189-49/01, por ser mais específica e posterior,
prevaleceria sobre a Lei no 8.668/93.
Por fim, o Banco Genial arguiu especificamente o erro na apuração da base de
cálculo, defendendo que, por se tratar de amortização, o tributo deveria incidir sobre o ganho do
cotista (BR7 FIM) — aferido pela diferença entre o valor recebido e o seu custo de aquisição das
cotas — e não sobre o ganho de capital apurado pelo FII na alienação do ativo.
Sobreveio a decisão da DRJ, que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva e
julgou procedente a impugnação da S3 Caceis, determinando sua exclusão do polo passivo. A
decisão fundamentou que, nos termos do art. 17, §2o da IN RFB 1.585/2015 e da Solução de
Consulta Cosit no 103/2018, a responsabilidade é do administrador à época do fato gerador,
concluindo que a responsabilidade integral recairia sobre o Banco Genial. Não obstante, a DRJ
rejeitou a tese de nulidade total do lançamento, sob o entendimento de que o erro na inclusão da
S3 Caceis como sujeito passivo não invalidava o auto de infração, visto que o administrador
correto (Banco Genial) já constava no polo passivo desde o início, ainda que na condição de
solidário.
No mérito, a decisão manteve integralmente o crédito tributário, rejeitando os
argumentos de mérito das defesas. Sustentou que a isenção da MP no 2.189-49/01 (Art. 6o) aplica-
se exclusivamente a fundos sujeitos ao "come-cotas", o que não seria o caso do BR7 FIM, por ser
um fundo fechado; que a isenção da IN RFB no 1.585/2015 (Art. 14) não se aplica ao BR7 FIM
(fundo multimercado), pois este não se enquadra como um fundo "com tributação específica",
conforme interpretação literal (Art. 111, CTN) do § 2o do referido Art. 14; que a autoridade
administrativa está vinculada à aplicação da lei (Art. 17 da Lei 8.668/93), validando a base de
cálculo utilizada pela fiscalização, por entender que a operação foi, em essência, uma "distribuição
do resultado total da alienação" e não uma devolução de capital .
Fl. 2027
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
40
O Recuso de ofício consiste na reversão da decisão da DRJ que excluiu a S3 Caceis
do polo passivo. Em razões, a PGFN sustenta que o Fundo (TM FII) é o devedor principal e que a S3
Caceis, como sua atual administradora, é sua representante legal (art. 14 da Lei 8.668/93).
Argumenta que a manutenção da S3 Caceis é necessária para garantir que o patrimônio do Fundo
responda pela dívida, sem prejuízo da responsabilidade do Banco Genial.
A S3 Caceis, embora excluída, recorre da parte da decisão que não reconheceu a
nulidade total do lançamento. Argumenta que o vício na sua inclusão era material e insanável,
devendo anular todo o processo. Apresenta, também, contrarrazões ao Recurso de Ofício,
pugnando pela manutenção de sua exclusão.
Inconformado, o Banco Genial S.A. interpõe Recurso Voluntário, arguindo,
preliminarmente, a nulidade do lançamento por alteração do critério jurídico. Sustenta que o Auto
de Infração o qualificou expressamente como "responsável solidário", ao lado da devedora
principal S3 Caceis. Argumenta que a decisão da DRJ, ao excluir o devedor principal, não poderia
"promovê-lo" à condição de devedor único, pois tal ato configuraria uma alteração do critério
jurídico do lançamento, vedada pelo art. 146 do CTN, e violaria o contraditório, uma vez que sua
defesa foi pautada na condição de solidário, e não de principal.
No mérito, o Recorrente reitera integralmente as teses de sua impugnação,
insistindo na isenção da distribuição (com base na MP 2.189/01 e Lei 9.532/97), na ocorrência de
bis in idem, e no equívoco na apuração da base de cálculo da amortização. Subsidiariamente, pede
o cancelamento da multa de ofício e dos juros, alegando que a não retenção foi baseada em
interpretação plausível da legislação (art. 100, CTN).

DO RECURSO DE OFÍCIO
A DRJ julgou procedente a impugnação da S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. ("S3 Caceis") para excluí-la do polo passivo da obrigação
tributária.
A PGFN pugna pela reforma da decisão e pela reinclusão da S3 Caceis na lide.
Argumenta, em síntese, que a S3 Caceis, na qualidade de atual administradora do Fundo TM FII, é
sua representante legal ativa e passiva, conforme o art. 14 da Lei no 8.668/1993. Sustenta que o
devedor principal é o Fundo (uma comunhão de recursos) e que a exclusão de sua atual
representante legal poderia "obstaculizar a satisfação do crédito público", impedindo que o
patrimônio do Fundo responda pela dívida.
A decisão da DRJ, neste ponto, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
A controvérsia sobre a legitimidade passiva da S3 Caceis foi analisada pela DRJ, que
identificou que a responsabilidade pela retenção do IRRF é um ato vinculado ao momento do fato
gerador, e não uma responsabilidade que se transfere automaticamente ao administrador
sucessor.
Fl. 2028
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
41
A decisão recorrida fundamentou a exclusão da S3 Caceis, nos seguintes termos:
41. Sobre a questão, o artigo 17, §2o da IN RFB 1.585/2015, citado pela defesa,
deixa claro que, no caso de mudança de administrador, cada administrador será
responsável pela retenção e recolhimento referente aos fatos geradores ocorridos
no período relativo à sua respectiva administração:
Art. 17. É responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto:
I- o administrador do fundo de investimento;
(...)
§ 2o No caso de mudança de administrador do fundo de investimento,
cada administrador será responsável pela retenção e recolhimento do
imposto referente aos fatos geradores ocorridos no período relativo à
sua respectiva administração.
42. Nesse mesmo sentido, a Solução de Consulta Cosit no 103, de 20 de agosto de
2018, também citada pela defesa, apresenta o posicionamento da RFB sobre a
questão, no qual é reforçado o entendimento de que, no caso de mudança de
administrador do Fundo de Investimento, cada administrador será responsável
pela retenção na fonte referente aos pagamentos que efetuar. Da consulta ainda
se extrai que a responsabilização deverá se reportar ao fato gerador da obrigação
tributária. [...]
43. Os fatos geradores da autuação reportam-se às datas de 30/06/2020 e
30/12/2020...
44. Pelos trechos da ata da Assembleia Geral Extraordinária do fundo TM FII
(fls.729 e 730), abaixo reproduzidos, a efetiva mudança na administração do
fundo para a impugnante S3 CACEIS somente ocorreu em 15/01/2021:
[...]
1. Aprovar, por unanimidade e sem quaisquer restrições, a transferência
da administração fiduciária do Fundo, atualmente exercida pelo
Administrador, a partir do fechamento das operações de 15 de janeiro de
2021 (Data de Transferência"), para o Novo Administrador, que assumirá
as obrigações oriundas da atividade de administração fiduciária do
Fundo a partir do primeiro dia subsequente à Data de Transferência
("Data
de
Abertura"),
não
sendo
responsabilidade
do
Novo
Administrador, os atos de administração do Fundo praticados até a Data
de Transferência.
45. A análise dos documentos mostra que a impugnante S3 CACEIS, à época dos
fatos geradores, não estava à frente da administração do fundo e, a princípio, não
deveria ser incluída no polo passivo da autuação.
[...]
Fl. 2029
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
42
50. Diante do toda a análise efetuada, considero necessária a exclusão da
impugnante S3 CACEIS, com a manutenção no polo passivo do BANCO GENIAL S.A,
visto que esta última era efetivamente a instituição que estava à frente da
administração do fundo TM FII, à época dos fatos geradores, e que deixou de
reter e recolher o IRRF, infração esta que é o objeto da autuação analisada.
Como se vê na fundamentação transcrita, a DRJ decidiu com acerto.
A responsabilidade pelo recolhimento do IRRF é atribuída por lei ao administrador
do fundo e, como pacificou a própria Receita Federal (IN 1.585/2015 e SC Cosit 103/2018), trata-se
de uma obrigação personalíssima do administrador que estava em exercício na data do fato
gerador, pois foi ele quem praticou o ato omissivo que deu origem à infração.
Os fatos geradores (a falta de retenção) ocorreram em 30/06/2020 e 30/12/2020. A
S3 Caceis só assumiu a administração em 16/01/2021. Manter a S3 Caceis no polo passivo seria
imputar-lhe responsabilidade por ato de terceiro (Banco Genial) sem qualquer amparo legal.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício, mantendo a
decisão da DRJ que excluiu a S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES
MOBILIARIOS S.A. do polo passivo da lide, por manifesta ilegitimidade passiva.
É como voto.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
DA NULIDADE DO LANÇAMENTO NA CONSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO
Como relatado, a DRJ julgou "Procedente em Parte" a impugnação, para excluir do
polo passivo a S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A.
(originalmente indicada como sujeito passivo principal), mas manter integralmente o crédito
tributário, imputando a responsabilidade total ao BANCO GENIAL S.A. (originalmente indicado
como responsável solidário).
Sustenta o Banco Genial, em preliminar de mérito, a nulidade total do lançamento,
argumentando que a decisão da DRJ, ao excluir o sujeito passivo principal (S3 Caceis) e "promovê-
lo" de responsável solidário a devedor principal, configurou uma indevida alteração do critério
jurídico do lançamento, violando o art. 146 do CTN. Alega que a exclusão do devedor principal
macula todo o lançamento, não podendo a autoridade julgadora "sanar" um vício material na
constituição do polo passivo.
Pois bem.
Assiste razão à Recorrente quanto à preliminar.
O lançamento, da forma como foi constituído e posteriormente modificado pela
decisão a quo, padece, a meu ver, de vício material insanável.
O ato administrativo de lançamento é vinculado e obrigatório, devendo a
autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, "identificar o sujeito passivo". No
Fl. 2030
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
43
presente caso, a autoridade fiscal, em seu Termo de Verificação Fiscal e no Auto de Infração, fez
uma escolha clara e vinculante quanto à estrutura do polo passivo. Definiu como sujeito passivo
principal a S3 Caceis Brasil DTVM S.A. e imputou ao Banco Genial S.A. a condição de responsável
solidário.
De acordo com a fiscalização, portanto, foi de que a S3 Caceis, na qualidade de atual
administradora do fundo, seria a devedora principal (ou a representante do fundo devedor),
enquanto o Banco Genial, antigo administrador e agente efetivo na época dos fatos geradores,
responderia em solidariedade nos termos do art. 124 do CTN.
A S3 Caceis apresentou impugnação, alegando sua ilegitimidade passiva, vez que os
fatos geradores (distribuições de 2020) ocorreram sob a gestão do Banco Genial, tendo ela
assumido a administração apenas em 16/01/2021. A DRJ acolheu reconheceu, com base no Art.
17, §2o da IN RFB 1585/2015 e na Solução de Consulta Cosit no 103/2018, que a responsabilidade
pela retenção é do administrador vigente à época dos fatos, e assim concluiu:
"50. Diante do toda a análise efetuada, considero necessária a exclusão da
impugnante S3 CACEIS, com a manutenção no polo passivo do BANCO GENIAL S.A,
visto que esta última era efetivamente a instituição que estava à frente da
administração do fundo TM FII, à época dos fatos geradores..."
Ocorre que a autoridade julgadora não pode substituir a autoridade lançadora. O
lançamento foi constituído com base em uma premissa (S3 Caceis é a principal devedora) que a
própria DRJ declarou ser juridicamente incorreta. A obrigação solidária (Banco Genial) não existe
autonomamente sem uma obrigação principal válida à qual se vincular dentro do mesmo ato de
lançamento, ou dito de outra forma, a responsabilidade solidária imputada ao Banco Genial é, por
natureza, acessória; ela depende da existência de uma obrigação principal validamente constituída
no mesmo ato de lançamento.
Ao ser retirado do processo o único devedor principal eleito pela fiscalização, a DRJ
deveria, por consequência lógica e jurídica, anular o feito por erro insanável na identificação do
sujeito passivo (erro in elegendo).
Ao invés de anular o ato, optou-se por manter o crédito tributário e imputá-lo
integralmente ao Banco Genial. Na prática, a decisão a quo promoveu uma indevida alteração do
critério jurídico do lançamento, em clara ofensa ao disposto no art. 146 do CTN. O Banco Genial
S.A. foi formalmente chamado ao processo para se defender da condição específica de
"responsável solidário” e, ao fim do julgamento de primeira instância, viu-se transformado, por
ato da julgadora, em devedor principal e único. Esta "reconstituição" do lançamento em sede
recursal é inadmissível, pois também configura cerceamento de defesa, visto que a parte se
defendeu de uma imputação (solidariedade) e foi condenada por outra (responsabilidade
principal/única).
Esta Turma já analisou caso semelhante, concluindo que um lançamento
fundamentalmente viciado em sua estrutura de sujeição passiva deve ser anulado, não sendo
Fl. 2031
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720017/2023-04
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passível de "correção" pela instância julgadora. Neste sentido é o precedente representado pelo
Acórdão no 1301-005.667, do qual, inclusive, participei. Naquela assentada, decidiu-se:
- Lançamento: IRRF lançado contra a Proquitec (principal) e o Sr. José Roberto
Haddas (solidário).
- Decisão DRJ: A DRJ excluiu a Proquitec (principal) e manteve a cobrança integral
contra o Sr. Haddas (solidário).
- Decisão CARF: Este Colegiado, por unanimidade, deu provimento ao recurso do Sr.
Haddas para cancelar integralmente o lançamento.
No voto condutor daquele acórdão, a Conselheira Relatora, Giovana Pereira de
Paiva Leite identificou com clareza que o lançamento estava irremediavelmente viciado. Naquele
caso, o Sr. Haddas (o "solidário" mantido pela DRJ) fora autuado como responsável por um tributo
(IRRF), quando sua condição jurídica material era de contribuinte (IRPF). A tentativa da DRJ de
"salvar" a autuação, mantendo-a contra o solidário após a exclusão do principal, foi rejeitada, por
unanimidade de votos, culminando na anulação do feito por vício na constituição do polo passivo.
No caso em tela, o vício é de natureza semelhante. A autoridade fiscal elegeu, como
devedora principal, a S3 Caceis. A DRJ, em sua análise, provou factualmente e fundamentou
juridicamente que essa eleição estava errada. O lançamento, portanto, carece de um de seus
elementos essenciais, conforme exige o Art. 142 do CTN: a correta identificação do sujeito passivo.
A tentativa da DRJ de "corrigir" o lançamento, excluindo o principal e transmutando o solidário em
devedor único, não é uma simples correção de erro material; é uma alteração substancial e
retroativa do critério jurídico-tributário utilizado pela autoridade lançadora, o que é
expressamente vedado.
O lançamento é, portanto, nulo em sua origem.
Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do BANCO GENIAL
S.A., para anular integralmente o Auto de Infração em tela, por vício insanável na constituição do
polo passivo.

Como fui vencido, prossigo na análise dos demais argumentos da Recorrente.

1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
A Recorrente arguiu a nulidade do lançamento por suposta ausência de motivação e
fundamentação legal quanto à sua inclusão no polo passivo.
Entretanto, não há vício a ser sanado. O relatório fiscal e o auto de infração
apresentaram de forma clara todo o descritivo do procedimento, a motivação do lançamento e as
Fl. 2032
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infrações fiscais, permitindo que as recorrentes tivessem acesso a todos os elementos necessários
para o exercício do contraditório e da ampla defesa.
A própria apresentação das impugnações e recursos, com argumentos detalhados,
demonstra o pleno conhecimento das responsabilizações imputadas, afastando a alegação de
prejuízo à defesa. Além disso, a nulidade prevista no Decreto no 70.235/72 ocorre em casos de
atos praticados por autoridade incompetente, o que não se verifica nos autos, visto que o crédito
foi constituído por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil no estrito exercício de suas
atribuições.
Portanto, rejeito a preliminar.

2. DO MÉRITO
No mérito, a controvérsia reside na definição da regra de incidência tributária
aplicável aos rendimentos distribuídos por um Fundo de Investimento Imobiliário (FII) quando o
beneficiário (cotista) é outro Fundo de Investimento (FIM). De um lado, o Fisco defende a
tributação na fonte com base na literalidade do art. 17 da Lei no 8.668/93. De outro, a Recorrente
pugna pela aplicação do princípio da transparência fiscal e das normas específicas de isenção de
carteira (MP no 2.189-49/2001 e Lei no 9.532/97), visando evitar o bis in idem.
Entendo que assiste razão à Recorrente. A manutenção da cobrança, tal como
formulada, viola a sistemática de neutralidade tributária que rege a indústria de fundos de
investimento no Brasil.

2.1. Da Natureza Jurídica dos Fundos e o Princípio da Transparência Fiscal
Para a correta deslinde da questão, faz-se mister uma breve digressão didática
sobre a natureza jurídica dos veículos de investimento. No ordenamento pátrio, os fundos de
investimento são constituídos sob a forma de condomínio, desprovidos de personalidade jurídica
própria. Eles não são entidades empresariais que auferem lucro para si; são, em essência, uma
comunhão de recursos destinados à aplicação em ativos financeiros.
Dessa natureza jurídica decorre o princípio da transparência fiscal (ou neutralidade
fiscal). A lógica estruturante desse regime é que o fundo de investimento atua como um mero
veículo de passagem (pass-through entity). O objetivo do legislador é que a tributação ocorra, via
de regra, na pessoa do investidor final (o cotista), e não na carteira do fundo, para evitar que o
intermédio do veículo financeiro onere o investimento de forma mais gravosa do que se o
investidor tivesse aplicado diretamente no ativo subjacente.
No caso em tela, o FII TM (fundo investido) distribuiu rendimentos ao BR7 FIM
(fundo investidor). O BR7 FIM, por sua vez, é apenas um veículo intermediário. Se tributarmos a
entrada do recurso no BR7 FIM (via retenção no FII) e, posteriormente, tributarmos a saída do
Fl. 2033
DF CARF MF
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recurso para o cotista final do BR7 FIM, estaremos diante de uma clássica tributação em cascata
sobre a mesma riqueza, o que fere a racionalidade do sistema.

2.2. Do Conflito Aparente de Normas: Especialidade da Regra do Investidor
A autoridade fiscal fundamentou o lançamento no art. 17 da Lei no 8.668/1993, que
dispõe:
"Os rendimentos e ganhos de capital auferidos [...] quando distribuídos pelos
Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa
jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte..."
Contudo, o ordenamento jurídico possui norma posterior e específica que regula a
situação dos fundos que investem em outros fundos. Refiro-me ao art. 6o da Medida Provisória no
2.189-49/2001. Vejamos o que dispõem seus parágrafos:
§ 3o Os quotistas dos fundos de investimento cujos recursos sejam aplicados na
aquisição de quotas de outros fundos de investimento serão tributados de acordo
com o disposto neste artigo.
§ 4o Os rendimentos auferidos pelas carteiras dos fundos de que trata o § 3o
ficam isentos do imposto de renda.
Há aqui um aparente conflito de normas (antinomia). A Lei 8.668/93 (Lei dos FIIs)
manda tributar a distribuição a "qualquer beneficiário". A MP 2.189-49/2001 (Lei dos Fundos de
Fundos) manda isentar o rendimento auferido pela "carteira do fundo investidor".
A solução para tal antinomia se dá pelo critério da especialidade. Embora a Lei
8.668/93 seja específica quanto à fonte pagadora, a MP 2.189-49/2001 é específica quanto à
natureza do beneficiário (um fundo de investimento). Quando o beneficiário é um fundo de
investimento, aplica-se a norma que regula a tributação de carteiras de fundos, que é expressa ao
conceder a isenção. A norma do art. 17 da Lei 8.668/93 é uma regra geral de retenção; ela cede
espaço quando o destinatário possui um regime tributário próprio que determina a isenção,
justamente para preservar a cadeia de investimento.

2.3. Da Interpretação Equivocada da Decisão Recorrida
A decisão da DRJ tentou afastar a aplicação da MP no 2.189-49/2001 sob o
argumento de que o Fundo BR7 FIM é um fundo fechado e, portanto, não estaria sujeito ao
"come-cotas" tratado no caput do artigo 6o da referida MP. Com a devida vênia, essa é uma
interpretação restritiva que não encontra amparo na lei.
O § 4o do art. 6o da MP 2.189-49/2001 institui uma isenção objetiva aos
rendimentos da carteira. O dispositivo não condiciona tal isenção ao fato de o fundo ser aberto ou
fechado, nem ao fato de estar sujeito ao recolhimento semestral (come-cotas). O objetivo da
Fl. 2034
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norma é evitar a dupla tributação na estrutura "fundo de fundos" (FIC). Se o fundo é fechado, a
tributação do cotista ocorrerá apenas no resgate ou amortização. Isso não autoriza o Fisco a
tributar a carteira do fundo (o "meio" do caminho), pois isso anularia o diferimento fiscal que é
próprio dos fundos fechados e geraria a cumulatividade vedada.
Ademais, o art. 28, § 10, da Lei no 9.532/1997 e o art. 14 da Instrução Normativa
RFB no 1.585/2015 reforçam que os rendimentos auferidos pelas carteiras dos fundos de
investimento são isentos, sem fazer a distinção restritiva imposta pela fiscalização.

2.4. Do Bis in Idem e da Capacidade Contributiva
A validação da cobrança geraria um inaceitável bis in idem. O fundo de
investimento, por ser um condomínio, não possui personalidade jurídica e, consequentemente,
não possui patrimônio próprio desvinculado dos cotistas para "absorver" um custo tributário. Se
tributarmos em 20% a saída do FII para o FIM, esse valor é descontado do patrimônio do FIM.
Quando o investidor final do FIM resgatar suas cotas, ele será tributado novamente sobre o valor
patrimonial (que já foi reduzido pelo imposto anterior), sem mecanismo legal de compensação do
imposto retido na etapa anterior (pois o FIM não entrega Declaração de Ajuste Anual para
compensar IRRF).
Diferentemente das pessoas jurídicas, que podem compensar o IRRF pago com o
IRPJ devido, os fundos de investimento não possuem esse mecanismo. Portanto, qualquer
retenção na carteira torna-se definitiva e cumulativa. Isso fere a capacidade contributiva e distorce
a alocação de capital, penalizando a estrutura de fundos em comparação ao investimento direto.

2.5. Da Jurisprudência Administrativa
Esse entendimento não é isolado. A própria jurisprudência administrativa já
reconheceu a prevalência das normas de isenção de carteira em detrimento das regras gerais de
retenção na fonte. Cito, conforme trazido pela Recorrente, o Acórdão no 97.240/2019 da DRJ/POR,
que reconheceu que os rendimentos auferidos pelas carteiras dos fundos de investimento, cujos
recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros fundos, não devem sofrer retenção,
sob pena de ferir a lógica do sistema. Confira-se a ementa:
"Os rendimentos auferidos pelas carteiras dos fundos de investimento cujos
recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros fundos de
investimento não são sujeitos à retenção do imposto de renda."
Diante do exposto, seja pela aplicação das normas específicas de isenção da
carteira, seja pela vedação ao bis in idem, quanto ao mérito, a autuação não merece prosperar.

CONCLUSÃO
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Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício. Quanto ao
Recurso Voluntário, superada a preliminar de nulidade do lançamento na constituição do polo
passivo, sigo na análise dos argumentos dos recorrentes, e ao analisá-los, rejeito a preliminar de
nulidade por ausência de motivação e fundamentação legal, e no mérito, voto por lhe dar
provimento, para cancelar integralmente a exigência fiscal.

Assinado Digitalmente
JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Iágaro Jung Martins, redator designado

Em que pese a respeitável posição do i. Relator, prevaleceu o entendimento da
Turma, pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento de
ilegitimidade passiva subsidiária, em razão de a r. Decisão ter excluído do polo passivo a S3 CACEIS
BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A., indicada como sujeito passivo
principal, ao passo em que manteve no polo passivo da relação tributária o BANCO GENIAL S.A.,
indicado como responsável solidário.
Como relatado, o Banco Genial S.A. arguiu em preliminar de mérito, a nulidade total
do lançamento, sob o argumento de que a decisão da DRJ, ao excluir o sujeito passivo principal (S3
Caceis), alterou o critério jurídico do lançamento, transformando-o de responsável solidário a
devedor principal, violando o art. 146 do CTN.
A DRJ reconheceu, com base no Art. 17, §2o da IN RFB 1585, de 2015, e na Solução
de Consulta Cosit no 103, de 2018, que a responsabilidade pela retenção é do administrador
vigente à época dos fatos geradores e, por essa razão, excluir a S3 Caceis Brasil DTVM S.A. do polo
passivo da relação tributária.
Entendeu o i. Relator que a exclusão de um dos sujeitos passivos da relação
tributária nulificaria o lançamento, pois a “responsabilidade solidária imputada ao Banco Genial é,
por natureza, acessória; ela depende da existência de uma obrigação principal validamente
constituída no mesmo ato de lançamento.”
Fl. 2036
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Nesse ponto residiu a divergência qualificada da Turma, que resultou na rejeição da
preliminar de nulidade.
O CTN é claro ao afirmar que a relação de solidariedade não comporta benefício de
ordem1, logo, não há de se falar de relação acessória entre o devedor principal e aquele que figura
como responsável solidário, pois ambos são chamados ao polo passivo da relação tributária no
momento da constituição do lançamento de ofício.
Além disso, o inciso II do art. 125 do CTN2 dispõe que isenção ou remissão do
crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo a
responsabilidade ao demais.
Ainda que não se trate no caso de isenção ou remissão, o racional do dispositivo,
aplica-se como norma integradora.
Veja-se que a DRJ identificou que a relação pessoal da S3 Caceis Brasil DTVM S.A.,
que não era administradora na época dos fatos geradores e, portanto, tal condição pessoal era
impeditiva para figurar no polo passivo da relação tributária.
Em sentido contrário, há elementos que caracterizam o Banco Genial S.A. como
administrador do fundo no período a que se referem os lançamentos.
Dessa forma, a exclusão de um dos sujeitos passivos não nulifica o lançamento se a
exigência pode ser legitimamente exigida de outro coobrigado, no caso o administrador do fundo
à época dos fatos, conforme a art. 17, §2o da IN RFB 1585, de 2015 e na Solução de Consulta Cosit
no 103, de 2018.
Por essa razão, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade do
lançamento na constituição do polo passivo.

1 Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (g.n.)

2 Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;
II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um
deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;
III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.
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