Tribunal: CARF
Processo: 10660.721372/2018-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-04
Data de publicação: 2025-08-27

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
NULIDADE.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, e ainda com a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova se aplica a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
LANÇAMENTO REFLEXO.
O lançamento de CSLL sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que o resultado do julgamento deste feito acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10660.721372/2018-91
ACÓRDÃO
1001-003.991 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
NULIDADE.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
pelo lançamento de ofício conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que
a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito
da previsão legal, o mesmo inocorre, e ainda com a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
débito.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS.
ORIGEM
NÃO
COMPROVADA.
Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou
jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE
BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
Fl. 2421
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro
de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional
qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna
prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova se aplica a ato ou fato pretérito, no caso de ato não
definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os
representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
LANÇAMENTO REFLEXO.
O lançamento de CSLL sendo decorrentes da mesma infração tributária, a
relação de causalidade que os informa leva a que o resultado do
julgamento deste feito acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em
parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a
retroatividade benigna.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Auto de Infração
Fl. 2422
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Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$4.061.004,58 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada
apurado pelo regime do lucro real referente aos quatro trimestres do ano-calendário de 2013, e-
fls. 02-23:
OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: SALDO CREDOR DE
CAIXA
Omissão de receita caracterizada pela ocorrência de saldo credor de caixa ou
disponível identificado na escrita contábil e recomposição das contas do
disponível, conforme razão analítico da conta do disponível e demonstrativo e
descrição dos fatos no termo de verificação fiscal em anexo. Destaca-se que a
apuração de saldo credor é objeto de relato na própria nota explicativa
juntamente com a apresentação dos balanços, DREs e LALUR. Entretanto a
apuração dos referidos saldos credores ocorreu com os devidos ajustes
trimestrais e recomposição das contas do disponível de acordo com a descrição e
demonstrativo no referido termo de verificação fiscal. [...]
Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280, 281, inciso I, e 288 do RIR/99
OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL INFRAÇÃO: DEPÓSITOS
BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de apresentação de
documentação hábil e idônea da origem dos recursos depositados nas contas
bancárias, conforme descrição e demonstrativo no termo de verificação fiscal em
anexo. Embora essas entradas foi objeto de escrituração nas contas bancos,
entretanto, mesmo intimada a empresa, nenhuma comprovação e esclarecimento
foi apresentado durante os trabalhos fiscais. Os valores mensais foram
transportados da planilha dos créditos não comprovados, onde estão
discriminados, individualizadamente, por: data, banco, agência, valor, histórico e
documento, e ainda os registros contábeis. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 30/09/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 277, 278, 279, 280, 287 e 288 do RIR/99
RESULTADOS ESCRITURADOS E NÃO DECLARADOS INFRAÇÃO: RECEITAS E
RESULTADOS OPERACIONAIS NÃO APURADOS E NÃO DECLARADOS
A empresa deixou de informar todas as receitas de venda de produtos em
conformidade com os cupons fiscais registrados nos livros fiscais e receitas da
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escrituração refeita, consequentemente, não apurado o resultado e não
informando em DCTF os valores devidos a título de IRPJ e CSLL nem recolhendo
aos cofres públicos, conforme balanços/balancetes, LALUR e descrição dos fatos
no termo de verificação fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 247, 249, inciso II e 841, inciso III, do RIR/99 ~
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados, assim como as planilhas de apuração e o
termo de verificação fiscal também em anexo.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foi constituído o seguinte crédito tributário pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
- Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$1.270.648,81 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime do lucro real referente aos quatro
trimestres do ano-calendário de 2013, e-fls. 24-40:
RECEITAS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE RECEITAS
OMITIDAS
Omissão de receita operacional caracterizada pela falta de apresentação de
documentação hábil e idônea da origem dos recursos depositados nas contas
bancárias, conforme descrição e demonstrativo no termo de verificação fiscal em
anexo. Embora essas entradas foi objeto de escrituração nas contas bancos,
entretanto, mesmo intimada a empresa, nenhuma comprovação e esclarecimento
foi apresentado durante os trabalhos fiscais. Os valores mensais foram
transportados da planilha dos créditos não comprovados, onde estão
discriminados, individualizadamente, por: data, banco, agência, valor, histórico e
documento, e ainda os registros contábeis. [...]
Omissão de receita caracterizada pela ocorrência de saldo credor de caixa ou
disponível identificado na escrita contábil e recomposição das contas do
disponível, conforme razão analítico da conta do disponível e demonstrativo e
descrição dos fatos no termo de verificação fiscal em anexo. Destaca-se que a
apuração de saldo credor é objeto de relato na própria nota explicativa
juntamente com a apresentação dos balanços, DRE’s e LALUR. Entretanto a
apuração dos referidos saldos credores ocorreu com os devidos ajustes
trimestrais e recomposição das contas do disponível de acordo com a descrição e
demonstrativo no referido termo de verificação fiscal. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2013:
Fl. 2424
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Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no
9.065/95 Arts. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 1o da Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no
9.430/96 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei no
11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no
12.715/12.
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados, assim como as planilhas de apuração e o
termo de verificação fiscal também em anexo.
Responsáveis Solidários
Está registrado no Demonstrativo de Responsáveis Tributários, e-fls. 04 e 26 e no
Termo de Sujeição Passiva Solidária, e-fls. 99-101:
CPF [...]
Nome MARLON PEREIRA GOMES
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Os fatos evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES, também administrador de
fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, conforme a descrição dos fatos
no termo de verificação fiscal em anexo ao presente processo e parte integrante
do presente trabalho demonstram a atuação com excesso de poderes, infração à
lei e ao contrato e em interesse comum da própria fiscalizada, sendo
responsabilizado nos termos do art. 124, inciso I, e art. 135, inciso III, do CTN. [...]
A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum
tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico
decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas
circunstâncias que levam à qualificação da multa.
Representação Fiscal para fins Penais – Processo no 10660.722615/2017-27
A Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) está formalizada no processo no
10660.722615/2017-27. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 44-97:
XVI – Da inclusão da CSLL e do IRRF, do Arrolamento, da Representação Fiscal para
Fins Penais [...]
Na oportunidade efetuamos a inclusão nos procedimentos fiscais [...] do Imposto
de Renda Retido na Fonte – IRRF sobre pagamento a terceiros sem identificação
do beneficiário ou das transferências eletrônicas sem comprovação da operação
ou ainda da causa.
Nos termos da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997 e da IN RFB no 1.171/11,
e suas alterações, efetuamos o Arrolamento dos Bens e Direitos do
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sócio/Responsável Solidário, o qual efetivamente geria e administrava a
fiscalizada, processo fiscal no 10660.722615/2017-27.
Em tese, por força dos artigos 1° e 2o da Lei n° 8.137/90 e de acordo com o que
determinam as Portarias SRF n° 2.439/10 e n° 3.182/11, efetuamos a
Representação Fiscal para Fins Penais em nome do sujeito passivo.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls. 2365-2385:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE.
O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente
inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao poder judiciário, restando
inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Considera-se não formulado o pedido de diligências, feito de forma genérica pela
defesa, sem a exposição dos motivos que a justifiquem.
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Considera-se não formulado o pedido de perícia quando encaminhado sem o
atendimento dos requisitos de indicação do perito e de formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, consoante determina legislação de regência.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMUNICAÇÃO DE CRIME AO
MINISTÉRIO PÚBLICO.
A discussão sobre a comunicação de ocorrência ou não de crime, e, bem assim,
sobre os procedimentos de formalização de representação fiscal para fins penais,
não é da competência dos órgãos que atuam no processo administrativo fiscal.
PEDIDO DE INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL.
A intimação por via postal não é a única modalidade de intimação legalmente
prevista, dispondo a Administração Tributária de outros meios que, na
eventualidade de serem utilizados, não importarão, de per si, em qualquer
nulidade.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
ARBITRAMENTO DE VALOR OU PREÇO. PROCEDIMENTO INEXISTENTE. ALEGAÇÃO
INEPTA.
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Verifica-se inepta a alegação da defesa que diz respeito a um procedimento que
sequer foi realizado pela autoridade autuante ao realizar o lançamento.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITA.
Os valores creditados em conta de depósito ou investimento, mantida junto à
instituição financeira, caracterizam omissão de receita quando a contribuinte,
regularmente intimada, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos utilizados nessas operações.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA TÍPICA DA SONEGAÇÃO.
É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada nos casos de evidente intuito
de fraude (em sentido amplo) à legislação tributária, quando comprovada a
intenção deliberada da empresa autuada de não prestar à Administração
Tributária informações relativas à ocorrência dos fatos geradores dos tributos sob
apreço, e que, portanto, consistiu na ação dolosa de impedir ou retardar o
conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência dos fatos
geradores dos tributos, sendo, por conseguinte, evidente a prática da conduta
típica da sonegação.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Na ausência de contrarrazões específicas por parte dos impugnantes, os
lançamentos decorrentes sujeitam-se aos efeitos do que for decidido na matéria
principal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA. DOLO.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5
(cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, quando evidenciada a conduta dolosa do
sujeito passivo consistente na ação deliberada de impedir ou retardar o
conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais.
ADMINISTRADOR. SONEGAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
É cabível a imputação de responsabilidade solidária ao administrador, quando
comprovada a sonegação da pessoa jurídica administrada, visto que em face da
responsabilidade subjetiva com culpa presumida do administrador, a mera
existência de poderes de gerência conduz à presunção simples - admitindo prova
em contrário - de que o tributo não foi pago em decorrência de ato ilícito
praticado pelos administradores.
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Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Acórdão
Acordam os membros da 6a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos
termos do relatório e voto do relator.
Recurso Voluntário
Notificada em 25.01.2019, e-fls. 2394-2395, a Recorrente/Posto Alvorada da
Campanha Ltda apresenta conjuntamente com o Responsável Solidário/Marlon Pereira Gomes na
mesma peça processual, o recurso voluntário em 22.02.2019, e-fls. 2399-2416, esclarecendo a
peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o
qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
III – RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO
III.1 – DECADÊNCIA (ART. 150, 4o DO CTN)
Os recorrentes postularam o reconhecimento da extinção do crédito tributário
pela materialização da decadência fundada no art. 150, §4o do CTN. Todavia,
entendeu a DRJ que o prazo decadencial aplicável à espécie é aquele previsto no
inciso I do art. 173 do mesmo diploma legal, cujo termo inicial recai sobre
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
Ainda segundo a DRJ, o §4o do art. 150 do CTN não seria aplicável porque a
alegada omissão receita evidencia a ação dolosa da contribuinte voltada a impedir
ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária.
Entretanto, neste particular, merece reparo o acórdão recorrido, pois apesar de
se afirmar a existência de ação dolosa para afastar a incidência do §4o do art. 150
da CR/88, a própria DRJ ao dispor sobre a responsabilidade dos administradores
consignou que houve culpa presumida, aduzindo que a mera existência de
poderes e gerência conduz à presunção simples [...].
Ora, se a alegada sonegação decorre de culpa presumida tal como afirmado pela
Fiscalização, logo, não subsiste a alegação declinada pela DRJ para afastar a
aplicação do §4o do art. 150 do CTN.
Estabelece o §4o do art. 150 do Código Tributário Nacional [...].
No caso em apreço, parte considerável do crédito tributário apurado no auto de
infração encontra-se extinto pela materialização da decadência. Eis que os débitos
compreendidos entre 01/01/2013 e 28/05/2013 devem ser excluídos do
lançamento em caráter definitivo, visto que decorrido o prazo de que dispunha a
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Fazenda Pública para realizar o lançamento de ofício, nos termos do citado
dispositivo legal.
Registre-se que o IRPJ e a CSLL declarados na DCTF foram devidamente
recolhidos, conforme consignado pela própria fiscalização no Termo de
Verificação Fiscal. [...]
Desse modo, todos os débitos apurados pela fiscalização cujos fatos geradores
ocorreram antes do dia 28/05/2013 foram afetados pelo manto da decadência.
Portanto, encontram-se extintos pelo decurso do prazo decadencial previsto no
§4o do art. 150 do CTN.
III.2 – Da Omissão de receita
De acordo com o TVF (Termo de Verificação Fiscal), teria a empresa deixado de
contabilizar a integralidade de sua movimentação bancária, tendo a fiscalização
partido das informações extraídas da DIMOF para conduzir o trabalho fiscal,
cotejando a movimentação financeira evidenciada nas contas bancárias com a
escrituração contábil.
A partir dessa constatação, o contribuinte fiscalizado foi intimado para que fosse
refeita sua escrituração contábil de toda a movimentação bancária (débitos e
créditos) e apresentação dos documentos que ensejaram tanto a origem como a
destinação dos recursos que saíram das contas bancárias.
O contribuinte atendeu à intimação da Fiscalização em 15/05/2017,
reapresentando os arquivos da contabilidade recomposta em meio magnético,
contemplando toda a movimentação bancária e também das disponibilidades,
conforme relata o TVF: [...].
Todavia, a fiscalização identificou saldos credores da “conta disponível”, além de
créditos bancários de origem não comprovada, resultando no lançamento ora
combatido para exigência do IRPJ e CSLL.
Estabelece o art. 148 do Código Tributário Nacional: [...].
Da leitura do dispositivo legal supra, observa-se que o arbitramento pela
autoridade lançadora não pode ser utilizado de maneira indiscriminada, tendo o
legislador consignado que seu emprego tem lugar somente quando não mereçam
fé os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte.
Pela detida análise dos autos, tem-se que o lançamento fiscal ora combatido foi
promovido em absoluta inobservância dos preceitos estatuídos pelo art. 148 do
CTN, sendo de rigor seu cancelamento.
Para a apuração do imposto de renda é necessário que haja aquisição de
disponibilidade econômica e jurídica de renda e proventos de qualquer natureza –
aquisição de disponibilidade de riqueza nova ou acréscimos patrimoniais.
Depósitos bancários, por si só, não caracterizam disponibilidade de rendimentos.
[...]
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Desse modo, o depósito de origem não comprovada, por si só, não se revela
suficiente para concluir pela omissão de rendimento, bem como não constitui fato
gerador do imposto, sendo necessário que o fisco demonstre a existência de
renda auferida pelo contribuinte.
Não se desconhece que depósitos bancários podem se constituir em valiosos
indícios, mas não prova omissão de rendimentos e não caracterizam
disponibilidade econômica de renda, tampouco podem ser considerados como
valores representativos de acréscimos patrimoniais.
Vale lembrar que tal entendimento foi objeto de Súmula do extinto Tribunal
Federal de Recursos, tal como se observa pelo enunciado da Súmula 182:
Lançamento - Imposto de Renda - Extratos ou Depósitos Bancários – Legitimidade.
É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em
extratos ou depósitos bancários.
Releva registrar que o STF reconheceu a existência de repercussão geral sobre a
constitucionalidade do art. 42 da Lei no. 9.430/96 através do RE 855649/RS (tema
842) [...].
A presunção prevista no mencionado dispositivo legal é de constitucionalidade
bastante duvidosa, porquanto estabeleceu novo fato gerador do Imposto de
Renda, violando o art. 146, inciso III da CR/88, no qual exigida lei complementar
para dispor sobre fato gerador de impostos, fato que resulta em
inconstitucionalidade formal.
De outro lado, a apuração do imposto praticada unicamente com base em fato
presuntivo, sem observância aos princípios da capacidade contributiva, da
proporcionalidade e da razoabilidade contraria o disposto no §1o do art. 145 da
Carta da República, residindo sob tal aspecto flagrante inconstitucionalidade
material.
Importante observar que durante todo o trabalho fiscal, o contribuinte respondeu
às intimações que lhe foram encaminhadas pela fiscalização, elaborando planilhas
com o propósito de esclarecer e identificar as operações evidenciadas em sua
movimentação financeira, o que se observa da narrativa do Agente Fiscal,
especialmente nos itens II e IV do TVF.
Desse modo, houve identificação dos remetentes de créditos recebidos pelo
contribuinte e que foram originados de transferências de recursos de empresas
do grupo “Rede Dubai”.
Todavia, entendeu a fiscalização que as informações fornecidas não foram
suficientes para comprovação da origem dos recursos, desprezando as
informações prestadas pelo contribuinte em detrimento da utilização da
presunção de omissão de receita ou de rendimentos prevista no art. 42 da Lei no.
9.430/96.
Fl. 2430
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Demonstrado o descabimento do lançamento com base exclusivamente em
extratos bancários, impõe seja dado integral provimento ao presente recurso
voluntário, julgando-se improcedente o auto de infração lavrado em face dos
recorrentes.
III.3 – DA ILEGALIDADE DA MULTA QUALIFICADA – AUSÊNCIA DE DOLO O
lançamento em apreço contemplou a exigência da multa qualificada prevista no
art. 44, §1o da Lei no. 9.430/96, [...].
Eis que referida imputação não merece subsistir, visto que, como já esclarecido
em linhas anteriores, o lançamento fiscal é fruto de presunção de omissão de
receitas (art. 42 da Lei no. 9430/96). Ou seja, a hipótese aqui apurada configura,
em verdade, presunção de débito fiscal, baseada exclusivamente em métodos e
operações contábeis.
Eis que os valores considerados pela fiscalização são provenientes das atividades
econômicas da empresa autuada e de empresas do grupo econômico “Rede
Dubai”.
Ao contrário do que registrou o agente fiscal, não se extrai do comportamento da
impugnante qualquer evidência de que tenha agido com intuito de sonegar
tributo.
III.4 - DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL.
A aplicação das mencionadas penalidades, além de resultar em lesão aos
princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade,
também fere o princípio do não confisco, vedação expressa em nosso texto
constitucional, senão vejamos:
“Art. 150 [...].
A autuação foge aos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e
proporcionalidade, e, resulta em caráter confiscatório quando impõe a aplicação
de multa em percentual que supere a parcela do tributo (IRPJ, CSLL, PIS E COFINS).
Esse tipo de situação não só demonstra o caráter confiscatório do auto de
infração, mas também o descumprimento do entendimento uníssono presente
nos julgados do Supremo Tribunal Federal, que vem entendendo que a multa
fiscal não pode ser superior a 100 % (cem por cento) do valor do tributo. [...].
Ademais, os arestos: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1.075-MC/DF, Rel.
Min. Celso de Mello; RE 657.372-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE
91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de
Albuquerque, confirmam o entendimento firmado no sentido de serem
inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do
tributo devido.
Logo, a nulidade de todas as multas aplicadas no caso em análise é medida de
melhor Direito, devendo este Egrégio Órgão Julgador cancelar as multas sobre a
Fl. 2431
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parcela do IRPF, pois resulta em valor superior a 100% do tributo devido, como
exaustivamente demonstrado alhures.
III.5 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO COOBRIGADO
A responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
de direito privado está prevista no art. 135, III, CTN: [...].
A responsabilização à luz do aludido dispositivo legal depende de situações
imprescindíveis para sua caracterização, quais sejam: prática de atos com
(i)excesso de poderes ou (ii) infração de lei, contrato social ou estatuto.
Ressalte-se que para tal responsabilização não se aplica a tese da
responsabilidade objetiva dos sócios-gerentes, diretores e administradores, pois,
exige ato doloso ou culposo para que lhe possa ser validamente imputado o dever
de saldar dívida fiscal com bens particulares.
É óbvio que o não-pagamento de tributo significa, em sentido amplo, violação à
lei. Porém, mister precisar o que significa, para efeito de aplicação da regra
contida no dispositivo em tela, violação à lei. Ora, como bem adverte o Ministro
Franciulli Netto, “O mero descumprimento da obrigação principal, desprovido de
dolo ou fraude, é simples mora da sociedade-devedora contribuinte,
inadimplemento que encontra nas normas tributárias adequadas as respectivas
sanções; não se traduz, entretanto, em ato que, de per si, viole a lei, contrato ou
estatuto social, a caracterizar a responsabilidade” (STJ – 2a Turma, REsp no
201920/RS, j. 26.02.02, DJ de 24.06.02, p. 234).
Destarte, a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado, prevista no inciso III do art. 135 do CTN, é
somente “aquela em que o sócio-gerente da pessoa jurídica, através de
procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de
escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g.
dissolução irregular da sociedade)” (STJ – 2a Turma, AGA 246475/DF, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 01.06.00, DJ de 01.08.00, p. 244), não se incluindo nesse rol,
portanto, o simples não pagamento de tributos. Trata-se, pois, de
responsabilidade subjetiva.
Dessa feita, em atenção à regra geral do ônus da prova, que preceitua que àquele
que alega cumpre provar suas alegações, cabe à Fazenda Pública o ônus de provar
os atos dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado que ensejariam, por força do inciso III do art. 135 do CTN,
responsabilidade tributária.
In casu, tem-se que a fiscalização em momento algum demonstrou que os
impugnantes praticaram atos ilícitos e fraudulentos capazes de ensejar, por força
do inciso III do art. 135 do CTN, sua responsabilidade na presente autuação fiscal.
Fl. 2432
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13
Portanto, restou suficientemente demonstrada a ilegitimidade passiva dos
impugnantes, impondo-se o acolhimento da presente impugnação para
determinar a exclusão do polo passivo da presente autuação fiscal.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente e faz referências a entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
IV - DO PEDIDO
À vista do exposto, pugna pelo provimento do presente recurso para reformar o
acórdão recorrido e determinar o cancelamento do crédito tributário imputado
aos recorrentes. SUBSIDIARIAMENTE, seja reconhecido o efeito confiscatório das
multas aplicadas aos recorrentes, assim como a ilegitimidade passiva do
coobrigado, nos termos das razões retro sustentadas.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim,
dele tomo conhecimento, conforme art. 15 e § 4o do art. 218 do Código de Processo Civil (CPC).
Sobre os argumentos constantes no recurso voluntário apresentado pela
Recorrente/Posto Alvorada da Campanha Ltda. de forma conjuntamente com o Responsável
Solidário/Marlon Pereira Gomes na mesma peça processual, cabe adotar o mesmo entendimento
constante no Acórdão CARF no 1201-001.181, de 24.03.2015 e no Acórdão no 1301-003.021, de
16.05.2018, no sentido de o conhecer. Assim, dele tomo conhecimento.
Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos.
Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode
ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de
julgamento.
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
Fl. 2433
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para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes
atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Tem-se que a “impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”
(art. 14 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesta ocasião se implementam o
contraditório resumido pelo binômio ciência e reação pelo contraditório com a participação dos
interessados no processo e a ampla defesa na produção de provas. Estes elementos são essenciais
da estrutura dialética de participação processual. Antes da instauração da fase litigiosa não há que
se falar em estrutura dialética, contraditório e ampla defesa.
Na fase pré-processual não cabe razão à Recorrente alegar a nulidade do
lançamento por não terem sido facultadas as oportunidades de exercer os direitos ao
contraditório e à ampla defesa. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação
ao sujeito passivo (Súmula CARF no 46). As autoridades fiscais podem examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais (art. 195 do Código Tributário
Nacional). Logo, não prosperam os argumentados da Recorrente de que o lançamento é nulo por
não ter sido intimada a ter vista ao processo, que desconhecia a documentação analisada pelas
autoridades fiscais e que não acessou os elementos de prova em fase pré-processual.
Com a instauração da fase litigiosa, com a ciência válida da Recorrente do
lançamento, aperfeiçoa-se a fase processual, quando se concretizam os direitos ao contraditório e
à ampla defesa. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF no 162).
Fl. 2434
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O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5o
da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo
Civil). Entretanto o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão sobre o tema. Assim,
a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal
sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são
suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado sobre uma determinada questão. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade
julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto no 70.235,
de 06 de março de 1972.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos
em observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo não
cabe razão à Recorrente.
Diligência
A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido.
Fl. 2435
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Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições
do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito caso a Recorrente praticar este ato e apresentar
novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas. Incluem entre as exceções a demonstração da impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17
e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do
princípio da verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a impugnação deve
conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob
pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que
o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório
mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir
erros de fato e suprir lacunas probatórias.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 163
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades
no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos
que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Consta no Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls.
2365-2385, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Do Pedido de Diligência e Perícia
No caso vertente, deixo de acolher, liminarmente, o pedido de realização de
diligência e perícia que foi encaminhado, de forma genérica pela defesa,
considerando-o não formulado, por não atender aos requisitos de exposição dos
motivos que as justifiquem, de indicação do perito e de formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, consoante determinam as disposições legais
Fl. 2436
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contidas no inciso IV e no § 1o do art. 16 do Decreto n.o 70.235, de 1972, abaixo
reproduzidos in litteris:
Art. 16. Omissis. (...)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993) (...)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei
no 8.748, de 1993)
Assim sendo, o Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018,
e-fls. 2365-2385, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. Logo não cabe razão à Recorrente.
Omissão de Receita
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
A Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, prescreve:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão. [...]
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes
sobre a receita.
Fl. 2437
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O Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à época, prevê:
Art. 287. Caracterizam-se também como omissão de receita os valores creditados
em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira,
em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não
comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações (Lei no 9.430, de 1996, art. 42).
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira (Lei no 9.430,
de 1996, art. 42, § 1o).
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo do imposto a que estiverem sujeitos, submeter-
se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época
em que auferidos ou recebidos (Lei no 9.430, de 1996, art. 42, § 2o).
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados os decorrentes de
transferência de outras contas da própria pessoa jurídica (Lei no 9.430, de 1996,
art. 42, § 3o, inciso I). [...]
Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto-
Lei no 5.844, de 1943, art. 77, Lei no 2.862, de 1956, art. 28, Lei no 5.172, de 1966,
art. 149, Lei no 8.541, de 1992, art. 40, Lei no 9.249, de 1995, art. 24, Lei no 9.317,
de 1996, art. 18, e Lei no 9.430, de 1996, art. 42):
I - não apresentar declaração de rendimentos;
II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se
a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente;
III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir,
inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução
do imposto a pagar ou restituição indevida;
IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do
imposto devido, inclusive na fonte;
V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária;
VI - omitir receitas ou rendimentos.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados
neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou
reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor
fiscal.
A Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, determina:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros
Fl. 2438
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e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 26
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 29
Os cotitulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em
separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela
efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na
presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da
base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em
relação às quais não se intimou todos os cotitulares. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Súmula CARF no 30
Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos
bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para
comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 32
A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados
cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da
conta por terceiros. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 59
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis
para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de
ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Fl. 2439
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O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 601314/SP, Tema 225, com trânsito em julgado em 11.10.2016 (art. 99 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao
sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão
e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da
finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das
expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e
informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por
meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do
contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a
satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros
constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem
jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de
informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como
manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte,
observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a
aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela
se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita
Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se,
portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do
princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e
o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da
norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se
nega provimento.
Fl. 2440
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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo no
1134665/SP, Tema 275, com trânsito em julgado em 25.11.2009 (art. 99 do Anexo do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese Jurídica "As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à
constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a
fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001,
por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da
Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes
sejam anteriores". [...]
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de
constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e
pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é
imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1o, do CTN.
2. O § 1o, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar
105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de
determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e
esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras,
restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins
fiscais), em seu artigo 8o, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o
lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de
riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte),
a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo
contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias,
não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3o, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9
de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a
resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua
utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a
existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para
lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura
existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei
4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras,
preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de
informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras
efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1o, § 3o, inciso VI, c/c o artigo 5o,
caput, da aludida lei complementar, e 1o, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas)
restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das
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operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a
inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza
dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5o, § 2o, da Lei Complementar
105/2001).
7. O artigo 6o, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6o As
autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos
e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente”.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que
se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária."
8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato
ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1o, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao
lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os
poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito
maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de
atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais,
conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência,
são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei
Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação
fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos
imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira
Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007,
DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em
14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à
conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal,
encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à
Administração
Tributária,
nos
termos
da
lei,
a
criação
de
instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos
Fl. 2442
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individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da
pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1o).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo
ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de
direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as
transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão,
sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque,
conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito
fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir
ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste
frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de
crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para
apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado
procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral
do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim
identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de
contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de
procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6o da Lei
Complementar 105/2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF,
com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o
julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual
recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por
outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja
repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ:
AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg
nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp
950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008,
DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti,
Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
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19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão
geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no
momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 855649/RS, Tema 842, com trânsito em julgado em 21.05.2021 (art. 99 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão
geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os
depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em
face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o
42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código
Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária.
2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que se caracterizam também omissão
de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do
Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos
patrimoniais.
4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não
ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de
se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir
comprovar a origem de seus rendimentos.
5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse
ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de
que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se
desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria
a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão
de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da
igualdade e da isonomia.
6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos
depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato
das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da
prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas
as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular.
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7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte
tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".
A pessoa jurídica fica sujeita à presunção legal de omissão de receita caracterizada
pelos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
financeira, em relação aos quais a titular, regularmente intimada, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Esta presunção
tem natureza relativa que admite provas em contrário (art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996).
Tem-se que o sigilo bancário é um princípio constitucional não absoluto de
realização da igualdade e da capacidade contributiva e o art. 6o da Lei Complementar no 105, de
10 de janeiro de 2001, não o ofende ao estabelecer requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária o procedimento fiscal.
Os art. 97 e art. 100 do Código Tributário Nacional determinam que compõem a
legislação tributária as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares. O Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamenta a tributação,
fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer
Natureza, compõe a legislação tributária e, tendo natureza regulamentar, é editado para a fiel
execução das leis (art. 84 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, de 1988).
O princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição da República Federativa
do Brasil (CRFB, de 1988) determina que a lei define e estabelece os limites da atuação
administrativa. Assim, a atuação da Administração Pública decorre da lei e os poderes que exerce
o administrador público são regulamentados pelo ordenamento jurídico em vigor. A atividade
administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória ao ordenamento jurídico vigente, inclusive
às determinações do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999, sob pena de responsabilidade
funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “o lançamento reporta-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada” (art. 144 do Código Tributário Nacional).
Somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova
a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1o do
art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977). Comprova-se assim
A “obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária” originária do fato gerador da obrigação principal
que é “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência da sua ocorrência”
(art. 113 e 114 do Código Tributário Nacional). O imposto de renda tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda” (art. 43 do Código Tributário
Nacional).
Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 44-97, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
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29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
VI – Dos créditos bancários analisados por esta fiscalização, das receitas dos
créditos intimados e não comprovados e da base legal Dos créditos ingressados
nas contas bancárias foram intimados a documentar e comprovar a origem dos
recursos.
A parte dos créditos relativa as vendas de combustíveis, escrituradas nos livros e a
correspondente identificação nos extratos bancários, foram consideradas receitas
da atividade.
Desta parte dos créditos a maioria refere-se a recebimentos oriundos de cartão
de créditos, conforme constatação nos próprios extratos bancários. Foram
considerados.
Outra parte dos créditos foi possível a identificação através do cotejamento da
escrituração com os extratos bancários, decorrentes das vendas à vista, que
também foram considerados nas receitas de venda da atividade.
Entretanto, restaram créditos que, do cotejamento dos registros da escrituração e
de entrada de recursos nas contas bancárias e documentos, não obtivemos nem a
identificação e nem os esclarecimentos, que, inicialmente por meio do termo de
intimação fiscal 04, datado de 16.02.2017, conforme planilhas dos valores
individualizados (em anexo), a empresa foi intimada a apresentar os documentos
e a comprovação da origem dos recursos.
Em relação aos créditos discriminados na referida planilha acima, ressaltamos que
desses créditos a comprovar foram excluídos os créditos originados de
DEVOLUÇÃO DE CHEQUES E DE TED, EMPRÉSTIMOS, TED-TRANSF ELE DISPON
REMET.
POSTO
ALVORADA
DA
CAMPANHA
LTDA,
CONTRATAÇÃO
EMPREST/FINANCIAMENTO CNR, RESGATE MERCADO ABERTO, TRANSFERÊNCIA
ENTRE CONTAS DA MESMA TITULARIDADE, TED MESMA TITULARIDADE, entre
outros valores que o histórico da conta do crédito e ou do débito nos permitiu a
identificação clara para a exclusão.
Em 31.05.2017, atendendo o termo de intimação fiscal 04, a empresa apresentou
a planilha de esclarecimentos dos créditos, entretanto, embora não tenha
apresentado nenhum documento anexo para comprovação. Entretanto,
posteriormente ao referido atendimento veio recompor a escrita contábil.
Na reapresentação da escrita novo cotejamento foi efetuado e por meio do termo
de constatação e intimação fiscal 03, ciência 05.09.2017, e planilha dos créditos
individualizados anexa, a fiscalizada foi novamente instada a apresentar os
documentos e a comprovação da origem dos recursos restantes e ingressados nas
contas bancárias e até então sem nenhum esclarecimento ou documento.
Nenhuma resposta a esta intimação e documento foi apresentado.
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Nos trabalhos foram excluídos da apuração, além de créditos que os próprios
extratos e escrituração já indicavam com clareza e certeza a sua origem, também
foram excluídos os créditos oriundos de empréstimos ou transferências de
empresas do mesmo sócio, os quais foram devidamente comprovados tanto na
escrituração quanto em indicação de datas e históricos registrados nos extratos
bancários. Esses recursos decorrentes de recebimentos de transferências de
empresas de Marlon Pereira Gomes já são objetos de procedimentos fiscais com a
análise da origem de cada crédito ingressado nas referidas empresas.
Após os trabalhos efetuados nos referidos termos, restaram ainda os créditos
discriminados na planilha 1 das receitas oriundas dos créditos não comprovados,
isto é, sem nenhum documento e comprovação da origem dos recursos nas
contas bancárias, conforme os valores mensais e sintetizados [...].
Os valores do demonstrativo acima relacionam os totais transportados da planilha
dos créditos intimados por meio do termo de constatação e intimação fiscal 03
(datado de 05.09.2017), item 1, que estão discriminados os recursos ingressados
nas contas bancárias que restaram sem documentação e comprovação.
A Lei no 9.430/96 que embasa o lançamento, com as alterações introduzidas pelo
art. 4o da Lei no 9.481, de 13 de agosto de 1997, e pelo art. 58 da Lei no 10.637, de
30 de dezembro de 2002, assim dispõe sobre os depósitos bancários: [...].
Este dispositivo estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos,
que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da
conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove
mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos creditados em sua
conta de depósito ou de investimento.
A presunção legal transfere ao contribuinte o ônus da comprovação, que no caso
é a origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa passível de prova
em contrário, pois ao contribuinte incumbe demonstrar a exata correlação entre
cada valor depositado em sua conta bancária e a correspondente origem do
recurso.
A respeito da comprovação da origem dos recursos, no §2o do artigo 42 o
legislador demonstrou com clareza seu objetivo: a comprovação da origem deve
possibilitar a averiguação acerca do cumprimento de obrigações tributárias pelo
beneficiário dos depósitos, submetendo-os às normas de tributação específicas
vigente à época em que auferidos os rendimentos.
Deste modo, para ser cumprida a ordem legal prevista no § 2o do art. 42 da Lei n.o
9.430/96, é necessária que a comprovação da origem possibilite determinar com
certeza absoluta se os valores creditados são ou não rendimentos tributáveis no
caso da pessoa jurídica.
A lei determina que, caso comprovada a origem, cabe ao fisco verificar se os
valores são tributáveis e se sendo tributáveis foram submetidos à tributação pelo
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contribuinte; caso contrário, não sendo possível determinar a natureza dos
valores depositados, estes são considerados com sendo renda omitida.
VII - Das receitas de venda de combustíveis escrituradas e dos respectivos créditos
dessas vendas ingressados nas contas bancárias, especialmente por meio de
bandeiras de cartões de créditos, os quais foram considerados nesta fiscalização
Dos créditos que foram ingressados em banco e intimados, já foram deduzidos os
créditos decorrentes das receitas da venda de combustíveis, especialmente os
recebimentos por meio de cartões de créditos e em conformidade com a
escrituração da receita no razão analítico.
No razão analítico os registros das contas bancárias, basicamente, Banco HSBC e
Bradesco e Banco do Brasil, esses créditos já estão identificados os recebimentos.
VIII - Das entradas de recursos oriundos de transferências de empresas do mesmo
sócio e que estão escriturados e comprovados
Os recursos transferidos (créditos) das empresas do sócio e dos sócios para a
fiscalizada, que foram identificados, tanto na entrega dos recursos (a remetente)
quanto nos recebimentos da fiscalizada (a destinatária), e de acordo com registros
dos extratos das contas bancárias e escrituração tanto da fiscalizada como dos
remetentes dos recursos, foram considerados, já que o ingresso desses recursos
são objetos de procedimentos fiscais e tributação nas empresas do sócio.
As operações de empréstimos devem estar lastreadas em documentação hábil e
idônea, pois somente alegações não são suficientes para comprovar essas
operações.
Considerando ainda que todos os postos de gasolina do mesmo sócio, em locais e
com estruturas diferentes e independentes, todos com opção pela tributação pelo
lucro real, haveria ainda a ação de investigação da tributação dos juros desses
recursos que deverão ser objeto de procedimento especifico, se for o caso, e se
comprovada as operações de empréstimos, embora, neste contexto, a tributação
dos juros em uma empresa do grupo, seria parcela dedutível para a outra
empresa do mesmo grupo, o resultado almejado deveria ser avaliado.
IX - Dos saldos credores das contas do disponível, apurados nos trimestres de
2013
Em análise na contabilidade, juntamente com os extratos bancários, inicialmente
apresentados pela empresa, foram constatadas inúmeras irregularidades e
inconsistências, inclusive omissões de expressivas movimentações de registros em
suas contas bancária.
Por meio do termo de intimação e constatação fiscal no 02, ciência em
31.05.2017, intimamos a fiscalizada a apresentar os esclarecimentos e os
documentos acerca das inúmeras irregularidades que estavam em desacordo com
as normas e procedimentos contábeis, conforme destacadas no próprio termo
referido e em anexo.
Fl. 2448
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Foi ainda ressaltado que se a contabilidade fosse recomposta deveria ser
considerado os registros nas datas dos fatos e tendo por base a correspondente
documentação comprobatória.
Que a remessa de recursos à fiscalizada e a empresas do mesmo grupo fosse
também efetuada com respaldo tanto da efetiva movimentação de recursos nas
contas bancárias quanto da documentação desses fatos. Da mesma forma foi
ressaltado que os créditos e débitos de sua movimentação bancária fossem
evidenciados em sua escrituração contábil, tanto na identificação das receitas
quanto dos custos e dispêndios realizados.
A empresa solicitou prazo para sanear e refazer os lançamentos de toda a escrita
contábil, inclusive incluir toda a movimentação financeira, como também para
apresentar a respectiva documentação.
Em 29/08/2017 apresentou os arquivos da contabilidade em meio magnético,
recomposta e deixando à disposição para a fiscalização a documentação para a
devida análise.
Verificamos que a contabilidade foi saneada e reapresentada incluindo a
escrituração da movimentação bancária, como também das disponibilidades.
Durante os trabalhos, os lançamentos contábeis foram cotejados com a
movimentação dos recursos nas contas bancárias. Entre as infrações,
identificamos saldos credores das disponibilidades “conta disponível” composta
das contas caixa, bancos e aplicações [...].
5) Foi considerada toda a movimentação de numerário de forma líquida e certa,
tais como cheques bancários, depósitos em dinheiro, transferências, saldos das
contas bancárias disponíveis, como também de todos os saques efetivamente
ocorridos;
6) Tanto a conta caixa quanto a conta bancos conta movimento e de aplicações
financeiras têm natureza devedora. Entretanto, constatou-se saldos credores
conforme constam nos registros do subgrupo disponível, os quais estão
demonstrados na escrituração diária e sequencial dos fatos contábeis do razão da
conta “disponível”, em anexo;
7) O termo caixa abrange toda a disponibilidade e inclui também toda a
movimentação bancária, abrangendo todas as disponibilidades. Esse é um
conceito amplo de caixa e é o que deve ser considerado na técnica contábil;
8) Do cruzamento dos lançamentos da contabilidade que foi recomposta, e
especialmente dos registros dos extratos bancários, não identificamos a
ocorrência de fatos extraordinários que justifiquem o estorno ou os ajustes de
lançamentos efetuados por depósitos de cheques sem fundos ou que o banco
tenha efetuado um débito maior que o ocorrido;
9) O saldo credor de caixa, ocorrido em 31/12/2013, está registrado nas notas
explicativas decorrente de todos os fatos da contabilidade apresentada pelo
Fl. 2449
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contribuinte. Na realidade, identificamos os saldos credores mencionados pela
interessada, porém, conforme exposto, a análise foi efetuada no conjunto das
disponibilidades, ou seja, identificando o saldo credor basicamente das contas
caixa e das contas bancárias no subgrupo disponível. Salientando que os
lançamentos a débitos e a créditos (caixa a bancos) são fatos permutativos, não
tendo influência no saldo da conta disponível;
10) Foi constatado e é objeto de lançamento o maior saldo credor do período de
apuração (trimestral) e na data do registro da ocorrência do fato contábil.
Em anexo segue o razão do ativo circulante do subgrupo disponível e dos maiores
saldos credores dos períodos;
11) Registram-se saldos credores tanto no caixa como no conjunto das contas do
disponível, entretanto deve ser considerado o saldo credor do conjunto das
contas do disponível;
12) Na presente auditoria fiscal, levamos ao conhecimento da empresa e
solicitamos a esclarecer os saldos credores de caixa, se houvesse interesse em se
manifestar. Isto Posto, ficaram caracterizadas as receitas omitidas;
13) No mesmo contexto destas omissões reiteradas, deve-se ainda assentar que o
grupo de empresas do sócio administrador e gerente é também objeto de
investigação, a cargo da Polícia Federal, do Ministério Público de Minas Gerais e
da Secretaria da Receita Federal do Brasil, na denominada “Operação Mandrake”,
decorrente de denúncias de indícios de adulteração e venda de combustíveis a
margem dos fiscos, tanto estadual quanto federal. Tudo praticado com objetivo
fim de burlar os fiscos e consequentemente de não efetuar o recolhimento dos
tributos e contribuições devidas.
X - Da base legal do lançamento referentes aos saldos credores de caixa apurados
em cada trimestre
A base legal da autuação, entre outras informadas nos autos de infração, está no
§ 2o, do art. 12, do Decreto-lei no 1.598, de 26/12/1977, consolidado no art. 281, I
do RIR/1999, que prescreve, “in verbis”: [...].
XI.1 - Da fundamentação legal decorrente das presunções legais e valores devidos
apurados nos resultados a título de IRPJ e CSLL A empresa que optar pelo regime
de apuração do imposto com base no lucro real deverá a cada trimestre do ano
levantar balanço acumulado e apurar o Imposto de Renda e a Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido.
Abaixo sintetizamos os lucros apurados, antes do IRPJ e da CSLL, conforme
informações constantes da escrituração contábil, dos balanços/balancetes, das
DREs e das transferências para o LALUR, os quais foram elaborados pela
fiscalizada [...].
Apuramos receitas omitidas oriundas das presunções legais, de créditos de origem
não comprovada e de saldo credor de caixa (o disponível) e também foram
Fl. 2450
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apuradas infrações por valores devidos não informados em DCTF a título de IRPJ e
CSLL, como também não recolhido aos cofres públicos, logo, infringindo a
legislação do imposto de renda pessoa jurídica, RIR/99, em especial os arts. 247 a
249 inciso II, 251 e parágrafo único, 277, 279, 280, 281, inciso I, e 841, incisos I, e
III ao VI, [...].
As pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real trimestral também devem apurar
trimestralmente a CSLL.
Da mesma forma, a empresa no caso em questão não informou todas receitas de
vendas, não apurou a base de cálculo da CSLL, não declarou em DCTF, nem
recolheu aos cofres públicos os valores devidos, infringindo com isso a legislação,
em especial, o artigo 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações pelo artigo 2o da Lei
8.34/90, o artigo 57 da Lei no 8.981/95 com as alterações pelo artigo 1o da Lei
9.065/95, o art. 2o Lei no 9.249/95, o art. 1o da Lei no 9.316 art. 28 da Lei 9.430/96
com a redação dada pelo art. 49 da Lei 12.715/12 [...].
Conforme o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que prevê a
presunção legal de omissão de receita a existência de depósitos bancários de origem não
comprovada, a Recorrente não justificou de forma individualizada e minuciosa, e por meio de
documentos hábeis, as origens dos ingressos em suas contas bancárias.
Constatada a disparidade de depósitos bancários com origem não comprovada, a
pessoa jurídica é intimada a demonstrar a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito. Os valores, em relação aos quais não foram evidenciadas as origens, presumem receitas
omitidas, o que dispensa a autoridade administrativa de comprovar o consumo da renda
representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Trata-se de ônus da Recorrente
de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas
operações referentes aos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida
junto a instituição financeira.
Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos
bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a
origem de depósitos havidos em meses subsequentes e a titularidade pertence às pessoas
indicadas nos dados cadastrais. Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação,
por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal tributário não
constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos pelo sigilo
bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal.
Examinando diversas operações realizadas em contas bancárias e notas fiscais
constatam-se que há operações que não foram registradas no SPED, evidenciando compras de
combustíveis à margem da legislação tributária com a finalidade de não cumprir devidamente as
obrigações tributárias.
Nesse sentido, a autoridade administrativa constituiu o crédito tributário pelo
lançamento de ofício no presente processo, assim entendido o procedimento administrativo
Fl. 2451
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tendente “a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (art. 142 do Código Tributário Nacional).
Consta no Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls.
2365-2385, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Mérito
Do Procedimento de Arbitramento Segundo Art. 148 do CTN
Quanto ao mérito, tampouco merece acolhida a alegação da defesa segundo a
qual os lançamentos ora combatidos teriam sido realizados com absoluta
inobservância aos preceitos estatuídos pelo art. 148 do Código Tributário Nacional
- CTN, dado que a fiscalizada teria atendido à intimação fiscal e apresentado os
arquivos da contabilidade que foi recomposta em meio magnético, contemplando
toda a movimentação bancária e também as disponibilidades.
Mais precisamente, o mencionado art. 148 do CTN prevê o seguinte:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
Isto é, referido dispositivo legal refere-se ao arbitramento de valor ou preço de
bens, direitos, serviços ou atos jurídicos que sejam considerados como base de
cálculo do tributo, e, no caso dos autos, sequer houve o indigitado arbitramento.
A base de cálculo dos tributos lançados foi composta diretamente pelo valor das
receitas auferidas e omitidas pela contribuinte, omissões essas caracterizadas por
presunção legal, no caso de saldos credores de caixa (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 12, § 2o) e de depósitos bancários sem comprovação da origem (Lei n.o
9.430, de 1996, art. 42), ou mesmo caracterizadas materialmente, no caso de
receitas que foram contabilizadas pela própria contribuinte, porém, não foram
declaradas e, portanto, não foram oferecidas à tributação. Ou seja, os valores não
foram arbitrados, mas extraídos diretamente da contabilidade da contribuinte ou
dos extratos referentes às suas contas bancárias.
Inepta, portanto, a alegação por dizer respeito a um procedimento que sequer foi
realizado pela autoridade autuante.
Da Presunção Legal de Omissão de Receita Em outro plano, também não pode ser
acolhida a alegação da defesa segundo a qual tão só a existência de depósitos
Fl. 2452
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bancários não caracterizaria disponibilidade de rendimentos e não constituiria
fato gerador do imposto de renda, pelo que far-se-ia necessário que o Fisco
demonstrasse a existência de renda auferida pela contribuinte.
É que a legislação tributária não impõe ao Fisco, mas sim à contribuinte fiscalizada
o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à
instituição financeira, sob pena de restar caracterizada a omissão de receita, a
teor do disposto no art. 42 da Lei n.o 9.430, de 1996, e que determina in litteris:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Esta é, a rigor, a matriz legal da disposição contida no art. 849 do Regulamento do
Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.o 3.000, de 1999 (RIR/99), que
embasou a autuação e que determina ipsis verbis:
Art. 849. Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento,
sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa
física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação
hábil ou idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei no 9.430,
de 1996, art. 42).
É dizer, o legislador estabeleceu a presunção legal de omissão de receita com
base em depósitos bancários, condicionada, apenas, à falta de comprovação da
origem dos recursos que transitaram em nome dos contribuintes, em instituições
financeiras, autorizando, assim, que se considere ocorrido o fato gerador quando
a contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta
bancária, não o vinculando a nenhum outro requisito. Logo, não obtendo êxito a
pessoa jurídica titular da conta em comprovar a origem dos créditos ingressados
em sua conta bancária, tem-se caracterizada a ocorrência do fato gerador do
imposto de renda em relação a estes, em face da presunção legal de omissão de
receita.
Isto é, de um fato indiciário chega-se a um fato que se quer provar a ocorrência.
Para livrar-se de tal presunção, cabe, então, à contribuinte comprovar a origem
dos valores depositados, demonstrando de forma inequívoca que tais ingressos
de recursos não se trata de acréscimo patrimonial mantido à margem da
respectiva tributação.
Assinale-se, ainda, que, apesar do inconformismo da impugnante, descabem na
espécie as alusões feitas pela defesa à Sumula n.o 182 editada pelo extinto
Tribunal Federal de Recursos, pois a partir da vigência da disposição contida no
art. 42 da Lei n.o 9.430, de 1996, o Fisco ficou desobrigado da comprovação de
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que os recursos depositados foram consumidos, qual seja, aplicados na aquisição
de bens e direitos representativos do acréscimo patrimonial sujeito à incidência
do imposto de renda. A presunção legal afasta a necessidade de vinculação a
acréscimos patrimoniais ou sinais exteriores de riqueza e, para elidi-la, faz-se
necessário que a contribuinte comprove que os depósitos têm origem em fatos
dos quais não provêm rendimentos tributáveis ou, por outra, comprove que tais
rendimentos já foram oferecidos à tributação.
No ponto, verifica-se que não tem razão a defesa quando alega que a empresa
fiscalizada teria respondido satisfatoriamente às intimações que lhe foram
encaminhadas pela fiscalização, elaborando planilhas com o propósito de
esclarecer e identificar as operações evidenciadas em sua movimentação
financeira.
A rigor, a empresa fiscalizada comprovou a origem de apenas uma parte dos
créditos efetuados em suas contas bancárias, porém, a parte que foi objeto de
lançamento diz respeito a créditos cuja origem deixou de ser comprovada pela
contribuinte, conforme consta claramente consignado no item VI do próprio
Termo de Verificação Fiscal ao qual a defesa fez referência, e cujo excerto
pertinente à questão suscitada apresenta o seguinte teor: (...)
Dos créditos ingressados nas contas bancárias foram intimados a documentar e
comprovar a origem dos recursos.
A parte dos créditos relativa as vendas de combustíveis, escrituradas nos livros e a
correspondente identificação nos extratos bancários, foram consideradas receitas
da atividade. Desta parte dos créditos a maioria refere-se a recebimentos
oriundos de cartão de créditos, conforme constatação nos próprios extratos
bancários. Foram considerados.
Outra parte dos créditos foi possível a identificação através do cotejamento da
escrituração com os extratos bancários, decorrentes das vendas à vista, que
também foram considerados nas receitas de venda da atividade.
Entretanto, restaram créditos que, do cotejamento dos registros da escrituração e
de entrada de recursos nas contas bancárias e documentos, não obtivemos nem a
identificação e nem os esclarecimentos, que, inicialmente por meio do termo de
intimação fiscal 04, datado de 16.02.2017, conforme planilhas dos valores
individualizados (em anexo), a empresa foi intimada a apresentar os documentos
e a comprovação da origem dos recursos.
Em relação aos créditos discriminados na referida planilha acima, ressaltamos que
desses créditos a comprovar foram excluídos os créditos originados de
DEVOLUÇÃO DE CHEQUES E DE TED, EMPRÉSTIMOS. TED-TRANSF ELE DISPON
REMET.
POSTO
ALVORADA
DA
CAMPANHA
LTDA.
CONTRATAÇÃO
EMPREST/FINANCIAMENTO CNR, RESGATE MERCADO ABERTO. TRANSFERÊNCIA
ENTRE CONTAS DA MESMA TITULARIDADE.
Fl. 2454
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TED MESMA TITULARIDADE, entre outros valores que o histórico da conta do
crédito e ou do débito nos permitiu a identificação clara para a exclusão.
Em 31.05.2017, atendendo o termo de intimação fiscal 04, a empresa apresentou
a planilha de esclarecimentos dos créditos, entretanto, embora não tenha
apresentado nenhum documento anexo para comprovação. Entretanto,
posteriormente ao referido atendimento veio recompor a escrita contábil.
Na reapresentação da escrita novo cotejamento foi efetuado e por meio do termo
de constatação e intimação fiscal 03, ciência 05.09.2017, e planilha dos créditos
individualizados anexa, a fiscalizada foi novamente instada a apresentar os
documentos e a comprovação da origem dos recursos restantes e ingressados nas
contas bancárias e até então sem nenhum esclarecimento ou documento.
Nenhuma resposta a esta intimação e documento foi apresentado. (...) (grifei).
A intimação fiscal acompanhada da relação de créditos bancários pendentes da
comprovação da origem encontra-se colacionada às fls. 1.188 a 1.225 do
processo, e mesmo quando renovada, por meio da impugnação, a oportunidade
para que a contribuinte apresentasse documentos idôneos e hábeis à
comprovação da origem de tais créditos, a defesa cinge-se à mera alegação de
que os valores depositados tiveram origem em transferências de recursos de
empresas do grupo "Rede Dubai", sem mais nada esclarecer.
Ora, não bastasse a insuficiência da alegação para atingir o desiderato da
comprovação da origem dos créditos, fato é que não pode tampouco ser aceita a
mera alegação da defesa, sem que, todavia, os impugnantes tenham juntado
qualquer documento que comprove o fato alegado, ônus probatório este que,
aliás, cabe à impugnante, nos termos do art. 15 e do art. 16, inciso III, do Decreto
n.o 70.235, de 1972, que, na redação dada pela Lei n.o 8.748, de 1993,
determinam ipsis litteris:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em
que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta
dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16. A impugnação mencionará: (...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (grifei).
Quanto à contestação da legalidade e da constitucionalidade de normas legais
legitimamente inseridas no ordenamento jurídico, assinale-se que o exame da
referida arguição acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer
discussão quanto aos aspectos da validade das disposições contidas no art. 42 da
Lei n.o 9.430, de 1996, deve ser submetida ao crivo daquele Poder.
Nesse diapasão, laborou o legislador federal que, ao converter a Medida
Provisória n.o 449, de 2008, na Lei n.o 11.941, de 2009, incluiu o art. 26-A no
Decreto n.o 70.235, de 1972, para estabelecer o seguinte:
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Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
As hipóteses que excepcionam esta regra encontram-se elencadas no § 6o do
mesmo artigo, e determinam in verbis:
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
II – que fundamente crédito tributário objeto de:
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993.
Todavia, a presunção legal sob apreço encontra fulcro na legislação de regência,
cuja eficácia normativa, aliás, não foi objeto dos atos a que se refere o § 6o do
supracitado art. 26-A do Decreto n.o 70.235, de 1972.
Por este motivo, deixo de apreciar, nesta parte, as contrarrazões apresentadas
pelo impugnante.
Assim sendo, o Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018,
e-fls. 2365-2385, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo fático-
probatório de suas alegações. Porém, as supostas divergências não estão comprovadas, pois não
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foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural. Logo não cabe razão a
Recorrente.
Multa de Ofício Proporcional Qualificada
A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício qualificada.
Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da
retroatividade benigna, ou seja, a lei se aplica a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não
definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de ordem
pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer
tempo e em qualquer instância de julgamento.
Sobre a multa de ofício proporcional qualificada, o Código Tributário Nacional
prescreve:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, determina:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; [...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: [...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
A Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 2457
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Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária.
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A
obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua
inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional). Via de regra, a norma jurídica secundária
impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica
primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão
do inadimplemento de uma obrigação tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de
dar determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3o do Código
Tributário Nacional o tributo não é sanção por ato ilícito e assim o tributo e a penalidade
pecuniária tributária têm natureza de jurídica de obrigação tributária. Diferentemente é o
princípio de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado que se aplica ao autor de crime
a partir da comprovação do fato típico e antijurídico e da autoria (inciso XLV do art. 5o da
Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB).
Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 44-97, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
XIV.1 – Do Lançamento da multa de ofício qualificada
Regra geral, nos casos de lançamento de ofício é aplicada multa de 75%, calculada
sobre a totalidade ou diferença do imposto apurado, nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata,
nos termos do art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96, com redação dada pela Lei no
11.488 de 15/06/2007.
O parágrafo 1o do mesmo dispositivo legal retrocitado (art. 44 da Lei no 9.430/96,
com redação dada pela Lei no 11.488 de 15/06/2007) reza que o percentual da
multa de que trata o inciso I caput, ou seja, percentual de 75%, será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 conforme redação abaixo.
Lei no 4.502/64, arts. 71 e 72, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
Fl. 2458
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I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. (grifei)
Na definição de De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 24a Edição, p. 494, dolo,
em sentido penal, consiste na prática de ato ou omissão de fato, de que resultou
crime ou delito, previsto em lei, quando quis o agente o resultado advindo ou
assumiu o risco de produzi-lo.
A definição caminha na esteira do conceito de crime doloso prevista no art. 18 do
Código Penal brasileiro (Decreto-Lei no 2.848/40):
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
Da leitura do inciso I do art. 18 do Código Penal, conforme ensinamentos
doutrinários, constata-se que a lei penal brasileira adotou, para a conceituação do
dolo, a teoria da vontade.
Isto significa que o agente do crime deve conhecer os atos que realiza e a sua
significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrente. Em
outras palavras, pode-se dizer que os elementos componentes do dolo, de acordo
com a teoria da vontade são: vontade de agir ou de se omitir; consciência da
conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e consciência de que esta ação ou
omissão vai levar ao resultado (nexo causal).
XIV.2.1 – Dos posicionamentos acerca da multa qualificada
Aurélio Pitanga Seixas Filho nas lições introdutórias de fraude fiscal traz
interessante explicação da Concepção acerca da Fraude Fiscal e Sua Sanção,
publicado no livro Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, Volume VIII, Editora
Revista dos Tribunais, 2011, p. 679 e 680:
O imposto, por definição, é um dever estabelecido por lei a toda pessoa que
possui um patrimônio ou pratique um fato indicativo de sua capacidade
econômica, de contribuir, em regra geral, para cobrir as despesas
governamentais. [...]
O pagamento insuficiente do imposto, seja por erro de representação do fato
gerador, seja por falsidade material ou ideológica da documentação, configura um
ilícito tributário punível proporcionalmente à gravidade da falta cometida.
Fl. 2459
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A fraude fiscal pode ser conceituada, consequentemente, como a formalização de
um documento com uma falsa (simulada) representação do fato gerador, com a
intenção de reduzir total ou parcialmente, o imposto devido. [...]
Falsificar a documentação representativa do fato gerador tributário, nada mais
significa do que a utilização de um artifício ou um ardil para a obtenção de uma
vantagem ilícita em detrimento de um bem comum à sociedade, juridicamente
protegido.
Karem Jureidini Dias, sobre a Prova da Fraude (in a Prova no Processo Tributário,
Editora Dialética, 2010, p. 316), após explicar que a qualificação da multa apenas
ocorre nos casos de sonegação, fraude e conluio conforme definido nos artigos 71
a 73 da Lei no 4.502/64, nos ensina:
Há, portanto, que se distinguir a fraude do mero erro ou entendimento do
contribuinte acerca de determinado fato. Isto porque, a multa de ofício
qualificada é sempre aplicada para os casos em que realiza a fraude ou a
sonegação. Por esta razão, a autoridade administrativa deve observar, para
imputação desta espécie de multa, a existência do elemento subjetivo, dolo.
O dolo se verifica pela vontade do agente de alcançar o resultado (in casu, fraude
ou sonegação) ou assumir o risco de produzi-lo. (grifei)
Gabriel Lacerda Troianelli, em estudo publicado na Revista Dialética de Direito
Tributário no 179, p. 43 a 55, sob o título Planejamento Tributário e Multa
Qualificada, faz oportunos esclarecimentos acerca da essência das condutas
puníveis com a multa qualificada:
4. A Essência das Condutas Puníveis com a Multa Qualificada ...
Nesse contexto, temos que buscar, na própria lei tributária, qual a essência das
condutas puníveis com a multa qualificada, ou seja, qual a característica que as
distingue das situações em que ela não se aplique. E como no parágrafo 1° do
artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 é dito que a multa qualificada será aplicada nos
casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, é nestes artigos que
devemos procurar a essência dos atos puníveis com tal multa.
O primeiro deles define sonegação, nos seguintes termos: [...].
Percebe-se, imediatamente que a essência da sonegação é a tentativa de impedir
ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador, de algum de seus
elementos ou de condições pessoais do contribuinte que o afetem. Ou seja, a
tentativa de ocultar da autoridade fazendária algum elemento ou a ocorrência do
fato gerador.
O artigo 72, por sua vez, assim define a fraude: [...].
Embora não transpareça, da leitura deste artigo, qual a natureza dessa ação
dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, ela é
facilmente percebida em outra norma legal, o artigo 1o da Lei n° 8.137/1990 [...].
Fl. 2460
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Como se percebe pela simples leitura do inciso II do artigo 1o da Lei n°
8.137/1990, fraudar a fiscalização tributária significa inserir elementos inexatos
ou omitir operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei
fiscal. Da mesma forma, o inciso I do artigo 2° desta lei deixa bem claro que o
núcleo do tipo correspondente a fraude fiscal é a falsidade.
Assim, também a fraude tem por essência a tentativa de ocultar do conhecimento
da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou de algum de seus elementos,
mediante a apresentação de elementos falsos. [...]
Dessa análise pode-se concluir que a essência comum à fraude e à sonegação é a
tentativa de ocultar o fato gerador ou seus elementos, de impedir que a
autoridade fiscal tome conhecimento dos fatos relevantes para permitir a correta
exigência do tributo devido.
XIV.2.2 - Da aplicação da multa qualificada no presente procedimento fiscal
No caso desta fiscalização a empresa inicialmente não registrou em sua
contabilidade extensa movimentação de recursos (depósitos e saídas) ocorridas
por meio de suas contas bancárias em todos os períodos de 2013, conforme
confronto dos extratos bancários, da escrituração no SPED contábil dos períodos,
e dos fatos que transcrevemos no termo de constatação e intimação fiscal 2,
ciência 31.05.2017, entre outros termos.
A escrituração da fiscalizada, extraída do SPED Contábil, foi apresentada com
vícios, erros, inconsistências e omissões de forma clara a evitar o conhecimento
do fisco das receitas e dos resultados e teve como objetivo não apurar, não
declarar em DCTF e de não recolher tanto o IRPJ como a CSLL, e isso ocorreu em
todos os trimestres do ano-calendário de 2013. Mostra que foi de forma
reiterada.
De acordo com o termo de constatação e intimação fiscal 2 os créditos que a
empresa movimentou no ano fiscalizado em três instituições financeiras foi, a
saber, Banco do Brasil, Bradesco e HSBC, que ao cotejar os lançamentos a crédito
nos extratos bancários com os correspondentes lançamentos contábeis verificou-
se que grande parte não foi alvo de registro contábil, somente no Bradesco
ingressou na conta bancária recursos no total de R$ 3.383.302,29 e deste total R$
1.999.154,30 não escriturou. As saídas de recursos no total de R$ 3.382.568,06,
escriturou somente R$ 1.393.622,21. Ou seja, mais de 60% dos débitos e créditos
não foram escriturados;
Os recursos ingressados nas contas bancárias da fiscalizada nos períodos totalizou
1.363 registros, conforme extratos e planilha dos créditos a comprovar. Já a
escrituração contábil no razão analítico, nas contas bancos, os registros dos
ingressos de recursos foram de apenas 275 registros (débito escriturados nas
contas bancos), ou seja 20% apenas.
Nos trabalhos identificamos ainda grande movimento de ingresso de recursos,
especialmente do Banco HSBC, que no histórico do crédito do extrato [...]. Porém,
Fl. 2461
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dos poucos créditos escriturados o histórico indicado nos lançamentos foi o
mesmo histórico “TRANSF CONNECT BANK CONNECT BANK” sem a mínima
condição de identificação e origem da receita.
A receita total de vendas da atividade registrada no razão analítico dos períodos
foi de apenas R$ 2.659.004,89, e ainda, embora houve ingresso de recursos nas
contas bancárias também nos meses de janeiro, setembro e dezembro, nenhuma
receita foi registrada nesses períodos, conforme grupo de contas 41101, VENDAS
COMBUSTÍVEIS e demonstrado abaixo.
Não foi possível a identificação e cotejamento da receita obtida com o ingresso
individualizado de cada recurso nas contas bancárias. Tudo em desacordo com o
que determina a boa forma da escrituração contábil.
Há evidências de que a DIPJ 2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com
objetivos de não deixar a empresa inadimplente e acima de tudo não apurar o
lucro real e não pagar os tributos devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA
da contabilidade, conforme fichas 6A., itens 18, 44, 65 e 82. Por exemplo nos
trimestres dos períodos foram informados na DIPJ MAQUIADA lucros brutos e
despesas operacionais respectivamente com o resultado fim de não registrar os
lucros líquidos de todos os períodos fiscalizados. [...]
Deixamos claro para o contribuinte que era necessário a apresentação da
escrituração contábil de toda movimentação bancária (débitos e créditos) e a
apresentação de todos os documentos que ensejaram tanto a origem dos
recursos depositados quanto a destinação dos recursos que deram saídas das
contas bancárias. Conforme exposto no próprio termo, a não escrituração de
grande parte da movimentação financeira e não apresentação dos respectivos
documentos resulta na impossibilidade de identificar a natureza efetiva das
receitas, de apurar o real lucro real da empresa, e, consequentemente, de apurar
os valores dos tributos e contribuições devidas.
Na reapresentação da escrita contábil novo cotejamento foi efetuado e por meio
do termo de constatação e intimação fiscal no 03, ciência 05.09.2017, e planilha
dos créditos individualizados anexa, a fiscalizada foi intimada a apresentar
documentos e comprovação da origem dos recursos ingressados nas contas
bancária. Após o referido termo, restaram os créditos não comprovados,
conforme planilha anexa ao referido termo, item 1, referente aos créditos não
comprovados sem nenhum documento hábil e idôneo e comprovação da origem
dos recursos, conforme requerido.
Das contas do disponível apurou-se saldos credores, já descrito neste termo
constante da planilha item 3 do termo de constatação e intimação fiscal 03,
evidenciam a expressiva movimentação de recursos a margem da escrita fiscal.
Em relação às saídas de recursos da empresa, a grande parte dos pagamentos e
transferências identificados nos extratos bancários, porém, nenhum documento
hábil e idônea que comprovasse a operação e causa foi apresentado, como
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também parte dessas saídas sem identificação ou comprovação do destinatário
foi identificado, conforme especificados na planilha dos pagamentos ou saídas de
recursos em conformidade com as contas bancárias.
No cotejamento da contabilidade refeita com os extratos bancários, constatamos
que das saídas de recursos, excluídas as aplicações, custos das receitas
escrituradas, despesas operacionais diversas, entre outras, restaram ainda
pagamentos ou transferências, sem comprovação da causa ou beneficiários
nestas operações e constantes do item 2 da planilha do termo de intimação fiscal
03, que compõe a base de cálculo e apuração do IRRF em anexo, conforme já
sintetizados.
As próprias contas bancos de sua escrita contábil registram essas saídas. Não se
trata de uma transferência ou outra, um pagamento ou outro, mas uma forma
adotada e praticada de forma reiterada nos períodos de apuração.
Inúmeros pagamentos ou transferências que totaliza mais de setecentos mil reais,
discriminados na planilha itens 2 do termo de constatação e intimação fiscal no 03
de 05.09.2017, de pagamentos e transferências bancárias efetuadas sem
comprovação, conforme apuração e base de cálculo do IRRF.
Não há como não ter a interferência e o comando dos administradores, de forma
clara e objetiva de esconder do fisco a causa e a natureza dessas operações das
saídas desses recursos.
Dos resultados da escrita contábil recomposta, além dos correspondentes
créditos tributários decorrentes dos valores acima especificados, apuramos ainda
IRPJ e CSLL não DECLARADOS, resultado da apuração, conforme DREs e LALUR já
sintetizados.
Nesta auditoria, evidencia-se a fraude reiterada, pois deixou de registrar na
contabilidade toda a entrada de recursos e sem documentar os fatos contábeis,
evitando ainda que as reais transações comerciais fossem identificadas e
declaradas.
A fraude tem como objetivo excluir ou modificar o conteúdo de elementos de
informações do crédito tributário de maneira a reduzir ou adiar o pagamento dos
tributos e contribuições.
Há de se destacar que não se trata de mera interpretação da legislação tributária
em que deixou de recolher aos cofres públicos algumas diferenças de créditos
tributários em um ou outro período, mas a realidade é que a fiscalizada teve
expressiva movimentação de recursos em suas contas bancárias à margem de
escrituração e documentação. Fica evidenciando o saldo credor do disponível e os
créditos de origem não comprovada, tendo como objetivo não apurar, não levar
para os resultados, não declarar e não pagar os valores realmente devidos.
Conforme exposto, a análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL no
011/12-DPF/MG, elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha,
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decorrente da Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho
efetuado pelas autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos
colhidos, também mostra com detalhes o modus operandi de práticas
perpetradas pelas empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA
GOMES [...], o qual visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação fiscal e
outros artifícios.
Portanto, entendemos que a prática adotada pela fiscalizada é reiterada e
deliberada em omitir receitas, não declarar e não pagar os tributos e
contribuições.
Nos ensinamentos de Gabriel Lacerda Troianelli, fraudar a fiscalização tributária
significa inserir elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal e a
fraude tem por essência a tentativa de ocultar do conhecimento da autoridade
fiscal a ocorrência do fato gerador.
Quando o contribuinte apresenta ESCRITA CONTÁBIL E DECLARAÇÃO
ESCONDENDO OU OMITINDO VALORES OU MESMO NÃO DECLARANDO VALORES
QUE NA REALIDADE POR DEVER LEGAL DEVERIAM TER SIDO DECLARADOS frauda
a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documento exigido pela
lei fiscal, bem como presta declaração falsa às autoridades fazendárias. O
demonstrativo dos valores apurados nos trabalhos fiscais em confronto com os
valores que deveriam ser informados em DCTF, evidenciam os fatos.
Adita-se ainda que a empresa tendo como sócio conforme contrato social e suas
alterações registradas perante a JCEMG, em anexo, Marlon Pereira Gomes, sócio
de fato, que é quem gerencia os negócios não só deste posto de gasolina, mas
também todas demais empresas do mesmo sócio. Em boa parte das empresas
constam investigação pela denominada “Operação Mandrake” deflagrada pela
Polícia Federal e Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que identificaram
suspeita de fraude e adulteração na venda de combustíveis.
A grande movimentação de recursos via caixa e contas bancárias evidenciam
receitas à margem de sua escrituração contábil, sem levar para resultado e sem
pagamento de tributos.
Intimamos o contribuinte a esclarecer a origem dos créditos em conta corrente, a
apresentar documentação que ensejou as saídas de recursos de suas contas
bancárias, conforme enumerados nos itens 1, 2 e 3, do termo de constatação e
intimação fiscal no 03 de 05.09.2017, e não houve a apresentação de nenhum
documento hábil e idôneo que pudesse demonstrar tanto o ingresso como a
saídas desses recursos.
Fica evidente a prática adotada pelo contribuinte de evitar documentar vendas ou
transações comerciais, de não declarar e pagar os tributos devidos, de levar tudo
à margem da contabilidade, e consequentemente de infringir a legislação
comercial e fiscal, deixando de levar ao conhecimento dos fiscos.
Fl. 2464
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Diante do exposto, a qualificação da multa é absolutamente oportuna e está
amparada no parágrafo 1o do art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei
no 11.488 de 15/06/2007, pela Lei no 11.488/2007 e no inciso II do art. 44 da Lei
no 9.430/96.
XIV.3 – Da aplicação da multa qualificada no caso das expressivas quantias de
pagamentos e transferências sem a devida comprovação da operação ou causa
e/ou do beneficiário.
No caso desta auditoria fiscal a empresa inicialmente deixou de registrar na sua
contabilidade valores expressivos de inúmeros depósitos e de saídas realizadas
das contas bancárias em todos os períodos de 2013. Esses valores resultam do
confronto da movimentação constantes dos extratos bancários e dos próprios
balancetes contábeis no SPED, conforme itens 1, 2 e 3 do termo de constatação e
intimação fiscal no 03 de 05.09.2017.
O contribuinte recompôs a escrita e incluiu toda movimentação de recursos
constantes dos extratos bancários, porém, não apresentou grande parte da
documentação para comprovar os fatos contábeis de saídas de recursos
(pagamentos e transferências) das contas bancárias. Isto é, sem comprovar a
causa e/ou beneficiários dos recursos impedindo o conhecimento do fisco dos
elementos para constituição de lançamento de crédito tributário.
Inclusive impossibilitando a identificação e a natureza de rendimentos obtidos por
terceiros nessas mesmas operações.
Os extratos bancários identificam as efetivas transferências de recursos.
Nos pagamentos de duplicatas e grande parte de outras saídas também não há a
identificação ou a comprovação do destinatário.
No cotejamento da contabilidade refeita com os extratos bancários, constatamos
que das saídas de recursos, excluídas as aplicações, custos das receitas
escrituradas, despesas operacionais diversas, entre outras, restaram ainda
pagamentos ou transferências, sem comprovação da causa ou beneficiários
nestas operações e constantes do item 2 da planilha do termo de intimação fiscal
03, que compõe a base de cálculo e apuração do IRRF em anexo.
De acordo com o artigo 264 do RIR/99, a pessoa jurídica é obrigada a conservar
em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes,
os documentos e papéis relativos à sua atividade, ou que se refiram a atos ou
operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.
Está também mencionado nos termos dos artigos 927 e 928 do RIR/99, para
prestar informações e esclarecimentos acerca dos atos e operações, inclusive da
movimentação financeira, nos prazos marcados pela Autoridade Fiscal.
Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e
papéis relativos à sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que
Fl. 2465
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modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei no
486, de 1969, art. 4o).
Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas
a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do
Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por
termo e assinadas pelo declarante (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se
de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados
pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art.
123, Decreto-Lei no 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2o, e Lei no 5.172, de
1966, art. 197).
É oportuno mencionar o que dispõe a Resolução CFC no 563, de 1983, que
aprovou a NBC T 2.1 – Das Formalidades da Escrituração, especificamente, quanto
à documentação que lastreia os lançamentos contábeis dos fatos e da prática de
atos administrativos: “NBC T 2 – DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL - NBC T 2.1 - DAS
FORMALIDADES DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL 2.1.1 – A Entidade deve manter um
sistema de escrituração uniforme dos seus atos e fatos administrativos, através de
processo manual, mecanizado ou eletrônico.
2.1.2 – A escrituração será executada:
a) em idioma e moeda corrente nacionais;
b) em forma contábil;
c) em ordem cronológica de dia, mês e ano;
d) com ausência de espaços em branco, entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou
transportes para as margens;
e) com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em
elementos que comprovem ou evidenciem fatos e a prática de atos
administrativos. (grifo nosso).
No caso desta auditoria, sobre as saídas de recursos, evidenciou-se a fraude com a
prática reiterada e adotada pela empresa que, embora registrando na
contabilidade toda movimentação financeira, após solicitado por autoridade
fiscal, omitiu ou deixou de apresentar, de forma propositada os documentos dos
fatos contábeis. Entendemos que o objetivo do contribuinte é evitar que as reais
transações comerciais efetuadas pela empresa sejam conhecidas pelo Fisco e,
acima de tudo, que os reais detentores dos recursos não sejam identificados e
tenham seus rendimentos auferidos.
A forma adotada pela fiscalizada de pagar ou repassar recursos a terceiros, de não
comprovar com documentos hábeis e idôneos, de deixar de identificar o
beneficiário do pagamento de cada operação ou causa, não só de um pagamento
ou outro, é uma prática que ocorreu com expressivas quantias, de forma repetida,
continuada, reiterada, não só numa mesma data, num mês, num mesmo
Fl. 2466
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trimestre, mas incluindo todos os meses do ano-calendário de 2013 sob
fiscalização, É ACIMA DE TUDO NÃO TRIBUBAR O DEVIDO E EVITAR QUE O FISCO
COBRE O VALOR DEVIDO.
Cabe ressaltar que a empresa tem como sócio administrador em conformidade
com o contrato social e suas alterações contratuais, MARLON PEREIRA GOMES
[...], gerente e administrador de fato, como também sócio majoritário dos postos
e empresas do mesmo sócio. Em boa parte das empresas constam investigação
pela denominada “Operação Mandrake” deflagrada pela Polícia Federal e
Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que identificaram suspeita de
fraude e adulteração na venda de combustíveis.
Nas grandes quantias de pagamentos via contas bancárias constatamos que essas
expressivas quantias de valores ocorrem à margem dos registros do SPED, de
notas fiscais, evidenciando fortes indícios de compra de combustíveis à margem
da legislação tributária, e deixando de registrar as operações com objetivo de
evitar o conhecimento do fisco para não cobrar os tributos e contribuições dos
reais detentores das operações e rendimentos.
Não há como não haver a interferência e a mão de mando dos administradores,
há forma e objetivos claros e intencionais de esconder do fisco a causa e a
natureza das operações decorrentes dessas saídas de recursos, pois essa foi uma
prática adotada pelos sócios administradores e devem responder solidariamente
pelo crédito tributário apurado.
A fraude tem como objetivo não levar ao conhecimento do fisco e de não pagar os
tributos e contribuições devidas.
PORTANTO, as quantias expressivas decorrentes de pagamentos ou transferências
sem comprovação da operação ou causa e/ou do beneficiário dão causa à
qualificação da multa é absolutamente oportuna e está amparada no parágrafo 1o
do art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei no 11.488 de 15/06/2007,
pela Lei no 11.488/2007 e no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430/96.
XIV.4 – Da jurisprudência administrativa referente à aplicação da multa
qualificada nos casos deste procedimento fiscal
No curso do procedimento fiscal, a Recorrente inicialmente não registrou na
escrituração contábil valores expressivos de várias operações de créditos e débitos realizadas em
contas de depósitos mantida junto a instituição financeira no ano-calendário de 2013. Esses
valores resultam do confronto da movimentação constantes dos extratos bancários e dos próprios
balancetes contábeis no SPED.
Reitere-se que conforme o art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, há
presunção legal de omissão de receita a existência de depósitos bancários de origem não
comprovada, a Recorrente não justificou de forma individualizada e minuciosa, e por meio de
documentos hábeis, as origens dos ingressos em suas contas bancárias.
Fl. 2467
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Constatada a disparidade de depósitos bancários com origem não comprovada, a
pessoa jurídica é intimada a demonstrar a origem dos recursos creditados em sua conta de
depósito. Desse modo, não restaram evidenciadas a totalidade dos valores, em relação aos quais
não foram evidenciadas as origens, presumindo como receitas omitidas, o que dispensa a
autoridade administrativa de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos
bancários sem origem comprovada. Trata-se de ônus da Recorrente de comprovar, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações referentes aos
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira.
Somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova
a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1o do
art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977).
Examinando diversas operações realizadas em contas bancárias e notas fiscais
constatam-se que há operações que não foram registradas no SPED, evidenciando compras de
combustíveis à margem da legislação tributária com a finalidade de não cumprir devidamente as
obrigações tributárias.

Comprovam-se depósitos bancários de origem não comprovada que se presume
omissão de receita, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, restando
caracterizada a conduta ilícita dolosa por ficar demonstrado a vontade livre consciente.
Sobre a incidência de juros de mora sobre a aplicação da multa de ofício
proporcional qualificada, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023:
Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja
qual for o motivo determinante da falta, e se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora
são calculados à taxa de um por cento ao mês. A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de
Fl. 2468
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inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos
federais. Esclareça-se que tem cabimento a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
proporcional, após o seu vencimento.
Consta no Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls.
2365-2385, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Da Multa de Ofício Qualificada
Pela mesma razão, considero que não pode ser acolhida a contestação da defesa
contra a aplicação da multa de ofício qualificada, pois, além de os impugnantes
não haverem comprovado a causa dos valores transferidos das contas bancárias
da fiscalizada e, bem assim, não haverem identificado os respectivos beneficiários,
entendo que se encontra evidenciada nos autos a ação dolosa da contribuinte
voltada a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária
acerca da ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais, ou mesmo voltada a impedir ou retardar a
ocorrência dos próprios fatos geradores, tendo em vista a expressiva
movimentação financeira da contribuinte, da ordem de mais de setecentos mil
reais em pagamentos sem causa justificada, ao longo de todo o ano-calendário de
2013, isto aliado ao fato de que a contribuinte não mantinha ou produziu sequer
um documento que respaldasse esta vultosa transferência de recursos para
beneficiários não identificados e/ou sem causa comprovada.
Assinale-se que os impugnantes sequer contestam objetivamente o fato,
apontado pela autoridade autuante, de que a contribuinte autuada participou de
um esquema fraudulento, em conluio com os beneficiários dos aludidos
pagamentos, esquema este que envolveu até mesmo a fraude de notas fiscais,
tudo isto voltado para a sonegação e a fraude de tributos federais, além de outros
ilícitos que até foram objeto de inquérito policial (inquérito n° 0011/2012-
DPF/VGA/MG).
A conduta deliberada de a empresa autuada, em conluio com outras empresas,
não prestar à Administração Tributária informações relativas à ocorrência de fatos
geradores de tributos, ou até mesmo impedir ou retardar a própria ocorrência dos
fatos geradores, encontra-se tipificada nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei
n.o 4.502, de 1964, verbis:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 2469
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50
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Escorreita, portanto, a aplicação da multa qualificada nos exatos termos do
disposto pelo art. 44, inciso I e § 1o, da Lei n.o 9.430, de 1996 que, na redação
dada pela Lei n.o 11.488, de 2007, determina in litteris:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (...) (grifei).
Quanto à contestação da legalidade e da constitucionalidade da norma que
determina a aplicação da penalidade em relevo, assinale-se que o exame da
referida arguição acha-se reservada ao Poder Judiciário, sendo vedado aos órgãos
de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, afastar a aplicação ou
deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento
de inconstitucionalidade (Art. 26-A do Decreto n.o 70.235, de 1972). [...]
Assim sendo, o Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018,
e-fls. 2365-2385, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do
art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de
2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a
retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova se aplica a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado,
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da
infração. Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de
150% para 100% dada a retroatividade benigna.
Decadência
A Recorrente apresenta argumentos sobre a decadência.
Fl. 2470
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Compete analisar a objeção de decadência por ser matéria de ordem pública que
pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer
instância de julgamento. Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal
de cinco anos previsto em lei. Inexistindo declaração prévia de condição de dívida do débito, e em
se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo
efetue o pagamento antecipado sem a necessidade do exame prévio por parte da Administração
Pública, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador. Por seu turno,
comprovada a conduta qualificada pelo dolo, pela fraude, pela interposta pessoa ou pela
simulação, bem como se verificada a inexistência do pagamento antecipado, o prazo de cinco anos
se inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado (art. 142, art. 150 e art. 173 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, não há
que se falar em decadência, instituto especial aplicável ao lançamento de ofício.
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
[...]
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo no
973733/SC, Tema 163, com trânsito em julgado em 12.08.2009 (art. 99 do Anexo do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido:
Tese Jurídica "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão
legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". [...]
Fl. 2471
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1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004,
DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a
dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-
se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Fl. 2472
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O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento de ofício conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação
ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, e ainda com a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
O exercício financeiro coincide com o ano civil (art. 34 da Lei no 4.320, de 17 de
março de 1964). Entende-se como o ano civil completo, ainda que o fato gerador tenha ocorrido
em qualquer data do ano anterior. O exercício seguinte à data em que ocorreu o fato gerador do
tributo se refere ao ano civil subsequente. “‘Exercício seguinte’, ao qual se refere o art. 173, I, do
CTN, não significa exercício mensal. O exercício financeiro coincide com o ano civil, não com o mês
civil” (Agravo de Instrumento no 861925/SC – Supremo Tribunal Federal). “Registre-se que o
termo "exercício" a que se refere o art. 173, I, do CTN coincide com o ano civil, não possuindo
relação com o período de apuração do tributo” (Agravo em Recurso Especial no 2917109/RS –
Superior Tribunal de Justiça). “A expressão exercício, contida no art. 173, I, do CTN, significa
exercício financeiro, que corresponde ao ano civil ou ano-calendário [...]” (Agravo em Recurso
Especial No 1872812/RJ – Superior Tribunal de Justiça). A “jurisprudência do STJ firmou a
orientação de que o primeiro dia do exercício seguinte é 1o de janeiro do ano seguinte ao do fato
gerador, uma vez que é o exercício financeiro coincide com ano civil” (Agravo em Recurso Especial
no 835625/MS – Superior Tribunal de Justiça). “Interpreta-se exercício como sendo equivalente a
ano civil, o que leva a leitura que o prazo do inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional
conta-se a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado” (Agravo em Recurso Especial no 2305609/SP - Superior Tribunal de Justiça).
No presente caso, tem-se que a Recorrente teve ciência do Auto de Infração em
17.07.2018, e-fls. 2.327 e 2.328. O início do prazo decadência ocorre em 01.01.2014 e se encerra
em 31.12.2018. Por conseguinte, os lançamentos referentes aos fatos geradores ocorridos no
decorrer do ano-calendário de 2013 não foram alcançados pela decadência.
Consta no Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls.
2365-2385, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Da Decadência
No caso dos autos, de plano, considero que não merece acolhida a alegação da
defesa segundo a qual os lançamentos relativos a fatos geradores compreendidos
entre 01/01/2013 a 28/05/2013 encontrar-se-iam fulminados pela decadência,
prevista na forma do § 4o do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN, ao
argumento de que a contribuinte fiscalizada teria declarado o IRPJ e a CSLL por
meio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF e
devidamente recolhido tais exações, conforme consignado pela própria
fiscalização no Termo de Verificação Fiscal.
Fl. 2473
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É que os lançamentos em causa não decorrem da revisão do que foi declarado
pelo sujeito passivo, mas sim do que este deixou de declarar ao Fisco Federal e
que é consistente na omissão de receita caracterizada pela falta de comprovação
da origem de depósitos bancários realizados em contas-correntes da empresa
fiscalizada.
A rigor, resta incontroversa nos autos a informação constante do Termo de
Verificação Fiscal no sentido de que o valor creditado nas contas bancárias da
contribuinte, ao longo de todo o ano de 2013, montou à quantia de R$
7.076.334,20, porém, nenhum débito a título de IRPJ ou CSLL foi informado pela
contribuinte nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF,
nem tampouco houve qualquer recolhimento desses tributos relativamente ao
período sob apreço, além do que a Declaração de Informações Econômico-Fiscais
da Pessoa Jurídica - DIPJ, segundo a fiscalização, foi apresentada pela contribuinte
de forma "maquiada", com o desiderato de não registrar a obtenção de lucros
líquidos trimestrais.
No ponto, é bem de ver que referidas declarações contrastam com a expressiva
omissão de receitas apurada na presente ação fiscal, da ordem de mais de oito
milhões de reais, ao longo de todo o ano-calendário de 2013, o que, a meu sentir,
evidencia a ação dolosa da contribuinte voltada a impedir ou retardar o
conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais.
Dado este quadro, o lustro decadencial aplicável à espécie não é o previsto no §
4o do art. 150 do CTN, mas sim o previsto no inciso I do art. 173 do mesmo
diploma legal, cujas disposições estabelecem in litteris:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. (...)
4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
(...)
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado; (...) (grifei).
Fl. 2474
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No caso vertente, dado que os fatos geradores ocorreram ao longo do ano de
2013, na pior das hipóteses, o marco inicial do prazo de decadência situa-se em
01/01/2014 e o marco final em 31/12/2018.
Logo, havendo a ciência do feito ocorrido em 17/07/2018 (fls. 2.327 e 2.328), os
lançamentos hostilizados foram realizados e aperfeiçoados com a respectiva
ciência antes de expirado o lustro decadencial.
Assim sendo, o Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018,
e-fls. 2365-2385, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária. Logo não cabe razão à Recorrente.
Sujeição Passiva Solidária
A Recorrente discorda da sujeição passiva solidária.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei.
O responsável, embora não se revista da condição de contribuinte, guarda relação
jurídica indireta decorrente de expressa disposição legal secundária dada a vinculação ao fato
gerador da respectiva obrigação.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...]
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal; [...]
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos: [...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 71
Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima
para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo
Fl. 2475
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vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 130
A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso
III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020).
Súmula CARF no 172
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021,
DOU de 11/11/2021).
Consta no Demonstrativo de Responsáveis Solidários do Auto de Infração, e-fls. 04-
05:
Motivação
Conforme fatos enumerados no Termo de Verificação Fiscal em anexo,
especialmente nos tópicos referentes à Multa Qualificada, itens XIV.1 a XIV.4 e da
responsabilidade solidária, itens XV.1 a XV.5, não estamos diante de uma mera
inadimplência, pois toda apuração e contexto apresentam evidências a prática de
atos ao arrepio da legislação tributária, com o objetivo de não recolher os tributos
devidos. Os fatos evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES, também
administrador de fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, conforme a
descrição dos fatos no termo de verificação fiscal em anexo ao presente processo
e parte integrante do presente trabalho demonstram a atuação com excesso de
poderes, infração à lei e ao contrato e em interesse comum da própria fiscalizada,
sendo responsabilizado nos termos do art. 124, inciso I, e art. 135, inciso III, do
CTN A fiscalizada na pessoa de seu administrador de fato, sr. MARLON PEREIRA
GOMES usou do artifício de não registrar em sua contabilidade e não documentar
a extensa movimentação de recursos (depósitos e saídas) ocorridas por meio de
suas contas bancárias em todos os períodos de 2013, conforme confronto
realizados por nós nos extratos bancários e na escrituração no SPED contábil,
fatos enumerados no próprio termo de constatação e intimação fiscal no 02, de
05.05.2017.
No tópico da multa qualificada e da entrega da DIPJ demonstramos evidências
que a DIPJ 2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com objetivos de não deixar
a empresa inadimplente e acima de tudo não apurar o lucro real e não pagar os
tributos devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA da contabilidade,
conforme fichas 6A., itens 18, 44, 65 e 82.
Por exemplo nos trimestres dos períodos foram informados na DIPJ MAQUIADA
lucros brutos e despesas operacionais respectivamente com o resultado fim de
não registrar os lucros líquidos de todos os períodos fiscalizados.
Fl. 2476
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A escrita extraída do SPED Contábil foi entregue com vícios, erros, inconsistências
e omissões de forma clara a evitar o conhecimento do fisco das receitas e
resultados. Está subentendido que o objetivo de não apurar, não declarar em
DCTF visava não recolher IRPJ e CSLL devida, nos trimestres do ano-calendário de
2013.
Após inúmeros pedidos de prorrogações e postergações a contribuinte
apresentou a escrita recomposta com intuito de sanear algumas irregularidades
constatadas, incluindo a contabilização de toda movimentação financeira.
Porém grande parte não apresentou documentação para comprovar a origem de
expressiva movimentação de recursos e documentos de fatos contábeis que
justificassem as receitas omitidas oriundas do ingresso de recursos que a
empresa, intimada, não comprovou a origem desses recursos nas contas
bancárias, entre outras infrações com valores que foram levados para os
resultados e não foram declarados em DCTF.
Constatamos saídas de recursos de seu caixa e das contas bancárias (disponível),
escriturado sem nenhum suporte em documentos e isso de forma repetida nos
trimestres de 2013. Intimada a esclarecer os saldos credores de caixa(disponível),
nenhum documento ou esclarecimento ou comprovação foi apresentado. Logo
ficou claro o ingresso de recursos à margem da contabilidade e ainda de forma
rotineira em todos os períodos de apuração do ano-calendário 2013.
A análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL no 011/12-DPF/MG,
elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha, decorrente da
Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho efetuado pelas
autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos colhidos,
também mostra com detalhes o modus operandi de práticas perpetradas pelas
empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA GOMES, CPF
166.603.998-52, o qual visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação
fiscal e outros artifícios.
A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum
tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico
decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas
circunstâncias que levam à qualificação da multa (infração, em tese, aos art. 71 e
72 da Lei no 4.502/1964) e à formalização do processo de representação fiscal
para fins penais, pois, foram atitudes ou condutas graves e não toleradas em
qualquer das normas que prescrevem os limites de atuação dos administradores.
Ficou evidente ainda que a má administração dos recursos da fiscalizada tinha o
objetivo de proveito próprio em detrimento dos pagamentos dos tributos. Esse é
um dos motivos que o sócio deve responder solidariamente com a pessoa jurídica
nos termos do item I, do artigo 124, e item III, do artigo 135 do CTN.
O Código Tributário Nacional estabelece as regras matrizes de responsabilidade
tributária e as suas diretrizes. “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a
Fl. 2477
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regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com
seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios”. A obrigação de responder pela ocorrência do
fato gerador é originalmente do contribuinte. A responsabilidade tributária tem estrutura própria
e parte de um pressuposto de fato específico. A relação jurídica que envolve terceiro “em posição
de contato com o fato gerador ou com o contribuinte” facilita a arrecadação e assegura o crédito
tributário “na condição de garante da Fazenda” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
562276/PR, Tema 13).
A responsabilidade de terceiro decorre de norma especial e “evidencia que não
participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária,
inconfundível com aquela”. Este terceiro pode ser responsabilizado na hipótese prevista “na regra
matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de
inadimplemento pelo contribuinte” que produz dano ao interesse da Fazenda Pública. A previsão
legal de solidariedade entre devedores “pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido
estabelecida validamente”. Desse modo, “o pagamento efetuado por um aproveite aos demais”,
“a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos
comuns” e “a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja
pessoal” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 562276/PR, Tema 13).
Inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional
“São solidariamente obrigadas” “as pessoas que tenham interêsse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I do art. 124 do Código
Tributário Nacional).
Embora a expressão interesse comum configure-se um conceito indeterminado, é
importante proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a
alcançar a razão de ser do referido dispositivo legal. Tem-se que o interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal significa dizer que “as pessoas solidariamente
obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível” (Recurso
Especial no 884845/SC).
Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas
sociedades empresárias coligadas, “é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a
situação configuradora do fato gerador” (Recurso Especial no 834044/RS).
Esta responsabilidade tributária solidária a “decorre de interesse comum da pessoa
responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito
que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou”. “A responsabilidade solidária
por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha
vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte”. “Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado
prejudicial” à Fazenda Pública dele advindo (Parecer Normativo Cosit no 4, de 10 de dezembro de
2018).
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Inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional
O inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional estabelece que o que o
representante da pessoa jurídica é responsável pelo crédito tributário correspondente à obrigação
tributária resultante de ato praticado com infração de lei.
No tocante ao representante da pessoa jurídica, a regra matriz de sua
corresponsabilidade origina-se, dentre outras hipóteses, de ato praticado com infração de lei. Esta
corresponsabilidade do gestor por ato de infração à lei é solidária. O contexto da pessoalidade
cinge-se ao fato da atribuição da corresponsabilidade a terceiro pela obrigação tributária
decorrente da ilicitude praticada pela pessoa que se encontre no exercício da gestão ou de
comando (Recurso Especial no 1455490/PR).
Há atribuição da corresponsabilidade dos “diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado” vinculados ao fato gerador “pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados” com infração de lei tributária na esfera
administrativa federal pelo fato do não adimplemento adequado da obrigação tributária principal
ou acessória e seus consectários pela pessoa jurídica. Trata-se de instituto que enseja a
pluralidade de sujeição passiva solidária relativa ao crédito tributário constituído como medida
acautelatória (art. 135 do Código Tributário Nacional).
Estas condutas são a origem da corresponsabilidade contida no modelo teórico
utilizado para delimitar o conjunto de pessoas alcançadas, quais sejam os gestores de pessoa
jurídica constituída sob qualquer espécie contratual. Ressalte-se que, por via de regra, é inerente
ao efetivo exercício dos poderes de preposto investido na qualidade de gestor da sociedade
empresária com amplos poderes para a prática de todos os atos necessários ao bom e fiel
desempenho da representação e liderança. Entre outras atribuições, o gestor tem o dever jurídico
de planejar, organizar, tomar decisões, comandar, prestar informações verdadeiras e controlar os
negócios societários. Incluem-se neste mister o acompanhamento da regularidade dos respectivos
registros nos moldes definidos em preceitos legais dos atos atinentes às receitas auferidas, às
despesas incorridas, aos haveres a receber, às obrigações contraídas e à organização social.
“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a
responsabilidade solidária do sócio-gerente” (Súmula no 430 do Superior Tribunal de Justiça).
Imprescindível que, para tanto, o responsável tenha agido com infração à lei (Recurso Especial
Repetitivo no 1645281/SP - Tema 981).
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu
domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula no 435 do Superior Tribunal de Justiça). Necessário
que se demonstre a localização e citação da sociedade empresária, bem como que o responsável
ocupe o posto de gerente no momento da dissolução, e, simultaneamente, na ocasião do
vencimento do tributo e não na data da ocorrência do fato gerador (Recurso Especial Repetitivo no
1645281/SP - Tema 981).
Fl. 2479
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O pressuposto da hipótese de incidência da norma de responsabilidade é a prática
de ato, por quem esteja na representação da sociedade com infração à lei e que tenha implicado o
inadimplemento de obrigações tributárias (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
562276/PR - Tema 13).
A investidura no cargo de gestor decorre de deliberação social necessariamente
formalizada no ato de constituição da pessoa jurídica, que é de registro público obrigatório com
efeitos oponíveis a terceiros. Assim, o diretor, gerente ou seu representante regularmente
nomeado é responsável pela coordenação das atividades empresariais de acordo com os poderes
que lhe foram outorgados. Principiando pela cooperação e lealdade entre as pessoas, a norma-
princípio da boa-fé objetiva evoluiu para um sentido de solidariedade social. No critério
hermenêutico privilegia a honestidade e os deveres de colaboração, de informação e de sigilo nas
relações jurídicas, impedindo a contrariedade ao exercício legítimo de direitos baseados na
confiança e no interesse mútuo. Nesta linha de comportamento deve o gestor societário agir.
A corresponsabilidade legal do gestor com a pessoa jurídica está circunscrita ao rol
taxativo expresso na norma de regência, que não pode ser ampliado ou ser imputado por
analogia, senão por alteração da legislação própria (Ação Direta de Inconstitucionalidade no
4845/MT e Ação Direta de Inconstitucionalidade no 6284/RO).
Dada a contemporaneidade, a corresponsabilidade alcança “apenas aqueles que
estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica” “com poderes de gestão ou
representação”, “o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a
consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” empresária como
corresponsável (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 562276/PR proferido pelo
Supremo Tribunal Federal - STF). Trata-se de medida legal de responsabilidade solidária e de
garantia do crédito tributário constituído sem necessidade da desconsideração da personalidade
jurídica, uma vez que tem como essência a previsão legal específica à “atribuição de
responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito” vinculado ao fato gerador da obrigação
tributária, seja ela principal ou acessória (Recurso Especial no 1786311/PR).
A corresponsabilidade do gestor manifesta-se como subjetiva, uma vez que é
necessária a verificação do liame de causalidade entre o ato infracional, o dano à constituição do
crédito tributário e o elemento “culpa” em sentido amplo. Exige-se que “as pessoas indicadas
tenham praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição
de influir para a sua não ocorrência”, na data do surgimento da obrigação tributária,
independentemente da condição de sócio, cuja qualidade per se não é reveladora desta
corresponsabilidade. Por conseguinte, aqueles que “não tenham tido nenhuma ingerência sobre
os fatos não podem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários decorrentes”
(Recurso Especial Repetitivo no 1104900/ES e Embargos de Divergência no Recurso Especial no
174532/PR).
Fl. 2480
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Como não se trata de presunção relativa ou absoluta, o ônus da prova incumbe ao
Poder Público “quanto ao fato constitutivo de seu direito” de atribuição da corresponsabilidade
tributária a terceiro. Ao gestor investido no poder de comando cabe evidenciar a “existência de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, ou seja, que não restou
caracterizada infração de lei tributária passível de revelar esta possibilidade (Agravo Regimental
em Agravo de Instrumento no 1101780/RJ). Cabe esclarecer que a caracterização do delito
depende da produção de acervo fático-probatório específico desenvolvido no âmbito do devido
processo legal, preservados os direitos ao contraditório e à ampla defesa (Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário no 608426/PR).
Sujeição Passiva Solidária
Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 44-97, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro
de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634,
de 21 de dezembro de 2023):
XV.1 – Da responsabilidade tributária de terceiros
A questão que se coloca na presente auditoria fiscal é se os fatos apurados
ensejam a responsabilização de terceiros (donos, gerentes e administradores)
pelos Autos de Infração lavrados.
No nosso entendimento, sim, considerando que os fatos apurados e narrados, em
especial no tópico relativo à qualificação da multa, demonstram de forma
inequívoca que o administrador, MARLON PEREIRA GOMES [...] quem, de fato,
gerenciava e tocava os negócios do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA,
figuraram com ação dolosa e objetivaram não declarar e não recolher os tributos
devidos.
Subsumiu, portanto, aos dispositivos legais que enseja a responsabilização do
sócio e administrador pelos Autos de Infração lavrados em nome da pessoa
jurídica. Destaca-se desde já que, no presente procedimento fiscal, não estamos
diante de uma mera inadimplência, pois está evidenciado a prática de atos
continuados ao arrepio da legislação tributária.
XV.2 – Das considerações de Amparo Legal referentes à Responsabilização de
Terceiros
De início, cumpre destacar que o Código Tributário Nacional (Lei no 5.172/66), art.
121 reza que sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Nas lições de Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o Código Civil
de 2002, 2a Edição, Editora Noeses, fls. 29) sujeito passivo é aquele que figura no
polo passivo da relação jurídica tributária, e não aquele que tem aptidão para
suportar o ônus fiscal.
Fl. 2481
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O parágrafo único do dispositivo legal em comento dispõe que o sujeito passivo
da obrigação principal diz-se: contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato gerador; responsável, quando, sem
revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa
de lei.
No caso não resta dúvida de que o contribuinte é a empresa POSTO ALVORADA
DA CAMPANHA LTDA, por ser ela quem tem relação pessoal e direta com a
situação que constitua o fato gerador do IRPJ e da CSLL.
Responsável é o Sr. MARLON PEREIRA GOMES, pois sem revestir-se da condição
de contribuinte sua obrigação decorre de disposição expressa em lei (o próprio
CTN).
Há de se destacar que regra geral o patrimônio dos administradores não se
comunica com o patrimônio das respectivas sociedades as quais administram, em
observância a toda teoria do direito societário que não é oportuno abordarmos.
Mas os fatos que ensejam modificações em seus bens e direitos próprios devem
estar assentados na sua contabilidade de forma clara e documentada.
Contudo, esta regra não é absoluta e em algumas situações tais pessoas são
chamadas a responder pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica, situações
previstas em lei (CTN).
É salutar que isso ocorra, porque a finalidade precípua dessa possibilidade é zelar
para que as pessoas cumpram com a devida responsabilidade os deveres
previstos no ordenamento jurídico e nos atos constitutivos de cada sociedade.
Nesse sentido, as lições de Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o
Código Civil de 2002, 2a Edição, Editora Noeses, fls. 101/102), que ainda nos
ensina:
A responsabilidade pessoal dos sócios, acionistas e administradores – terceiros
em relação à prática do fato jurídico, mas não à obrigação tributária – é exceção à
regra da separação patrimonial, e só pode ser adotada em casos excepcionais,
consistentes na prática de atos culposos ou dolosos devidamente tipificados, ou
na condição de sócios de sociedade que, por expressa disposição legal preveja a
responsabilidade pessoal e ilimitada.
XV.3 – Do direito (da responsabilidade tributária de terceiros por obrigações
tributárias no nosso ordenamento jurídico).
Conforme já abordado, regra geral o patrimônio dos administradores não se
comunica com o patrimônio das respectivas sociedades as quais administram.
Contudo, esta regra não é absoluta e em algumas situações os administradores
são chamados a responder pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica,
situações necessariamente previstas em lei.
Fl. 2482
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Dispositivos legais do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172/66) que têm
aplicabilidade ao presente caso, para em seguida fazermos algumas considerações
doutrinárias e jurisprudências acerca dos mesmos.
O Código Tributário Nacional (Lei no 5.172/66) dispõe:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...]
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos: [...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado. [...]
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: [...]
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja
elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
[...]
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado, contra estas. (grifos nosso).
Marcus Vinícius Neder (in Responsabilidade Tributária, Editora Dialética, fls. 42)
enfrentando a questão do interesse comum prevista no inciso I do art. 124 do CTN
nos ensina que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o
mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da
existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de
uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário.
No que tange a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, inciso III, da Lei no
5.172/66 (Código Tributário Nacional) cumpre observar que esta não é exclusiva,
ou seja, não exclui a responsabilidade da pessoa jurídica, responde esta
solidariamente.
Ou seja, a existência de responsabilidade dos administradores não afeta a
responsabilidade da pessoa jurídica, permanecendo ambos igualmente
responsáveis pelo crédito tributário, sem benefício de ordem. Assim, nem haveria
desoneração da pessoa jurídica em razão das responsabilidades dos
administradores, nem dependeria a responsabilidade destes do esgotamento do
patrimônio da sociedade. Responderiam tanto os sócios como a empresa, integral
e solidariamente.
Fl. 2483
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Este é o entendimento que prevalece na doutrina (por exemplo, Hugo de Brito
Machado - in "Curso de Direito Tributário". São Paulo: Malheiros, 2005, p.
169/170) e jurisprudência.
Nesse sentido os julgados administrativos: [...]
Destacamos que para a responsabilização em questão, doutrina e jurisprudência
têm posicionamento consolidado no sentido de que devem ser comprovados pelo
Fisco os atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou contra o
Contrato/Estatuto.
Oportuno esclarecer o que se entende por: atos praticados com excesso de
poderes, atos praticados com infração à lei e atos praticados contra o contrato
social/estatuto.
Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002, 2a
Edição, Editora Noeses, fls. 126/134), discorre sobre tal questão:
5.11.2.1 Excesso de Poderes
O administrador deve sempre agir com cuidado, diligência e probidade,
qualidades que se espera de qualquer ser humano, em todas as suas atividades.
Deve zelar pelos interesses e pela finalidade da sociedade, ao mesmo tempo em
que preserva o bem e a função pública.
A finalidade da sociedade é alcançada mediante o cumprimento de seu objetivo
social, definido no estatuto ou no contrato social. Quando o administrador pratica
qualquer ato dentro dos limites estabelecidos, pratica ato da pessoa jurídica e não
seu.
Por outro lado, quando o administrador, investido dos poderes de gestão da
sociedade, vier a praticar algum ato, ainda em nome dessa mesma sociedade, mas
extrapolando os limites contidos nos contratos sociais, terá cometido ato com
excesso de poderes. [...]
5.11.2.2 Infração de lei Infração de lei, numa primeira interpretação, é qualquer
conduta contrária à norma, já que as leis existem para ser cumpridas. Assim,
responderiam os administradores por todo e qualquer ato contrário à legislação.
Essa interpretação não nos parece a mais adequada, pois se incompatibiliza com a
separação das pessoas físicas que lhe são sócias. [...]
Mas, então, qual lei não poderia ser violada, para os fins do artigo 135 do CTN?
Entendemos ser toda proposição prescritiva vinculada ao exercício da
administração, cujo desrespeito implique a ocorrência dos fatos jurídicos
tributários.
Nesse sentido, é a lei que rege as ações da pessoa jurídica e que, de alguma
forma, interaja com o ilícito praticado. [...]
Seja qual for a infração, o ilícito foi tipificado a partir do descumprimento de lei
que obrigatoriamente gerou efeitos fiscais típicos, já que estamos tratando de
Fl. 2484
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responsabilidade do administrador pelo adimplemento de obrigações tributárias,
e não por obrigações de outras naturezas. [...]
5.11.2.3 Infração do contrato social ou do estatuto A infração do contrato social
ou do estatuto constitui-se no desrespeito a uma disposição expressa constante
desses instrumentos societários, e que tem consequência o nascimento da
relação jurídica tributária. [...]
O autor do ilícito, nessas situações, conhece o seu dever, mas deixa de cumpri-lo
em que pese ser evitável essa situação. (grifos não constantes do original) No
sentido da pertinência da responsabilização de administradores pelas obrigações
tributárias da sociedade quando tais administradores tenham praticado atos com
excesso de poderes, infração à lei ou contra o contrato social, a jurisprudência e
doutrina é unânime.
Vejamos jurisprudência administrativa nesse sentido: [...]
No Parecer PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, dispõe:
106. Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente
Parecer: [...]
b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da
jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; [...]
d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do
STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva),
porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja
ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; [...]
j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em
precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só
pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se
tiver praticado ato ilícito no exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do
CTN;
k) A análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária
dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016),
respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de
atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que
o crédito comum; [...]
p) A responsabilidade do administrador pode ser declarada no mesmo auto de
infração que lançar o crédito tributário em face da pessoa jurídica contribuinte,
como também poderá ser declarado em auto de infração e em momento
distintos, independentemente de ter o ato ilícito sido praticado no mesmo átimo
da ocorrência do fato jurídico tributário que deu origem à obrigação tributária
principal; a responsabilidade de cada administrador pode ser declarada ao mesmo
tempo e ato ou em tempos e atos distintos;
Fl. 2485
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q) Quando incide o art. 135, III, do CTN, não se tem uma obrigação solidária,
senão duas ou mais obrigações solidárias; trata-se de solidariedade imprópria, em
que obrigações distintas são atadas pelo nexo de adimplemento. ... (grifei)
XV.4 - Dos fatos e condutas que evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES quem,
de fato, gerenciava e comandava os negócios não só do POSTO ALVORADA DA
CAMPANHA LTDA, como de todas as empresas do mesmo sócio (conhecido por
grupo DUBAI), atuou com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e do
interesse comum na própria fiscalizada
Nos itens anteriores a este tópico fica claro que, quem de fato, gerenciava e
comandava os negócios da fiscalizada era MARLON PEREIRA GOMES.
Fica claro que todos os atos praticados foram praticados, e que continuam a
praticar na fiscalizada, têm o comando do Sr. Marlon Pereira Gomes, inclusive
comandar administrar e gerir o Posto Alvorada da Campanha Ltda, nos termos das
próprias alterações contratuais registradas na JUCEMG.
Ainda corrobora os fatos acima que durante todos os trabalhos quem esclareceu e
assinou acerca dos fatos ocorridos há época dos períodos sob fiscalização era o
próprio Marlon.
Ao dar ciência do termo de início do procedimento fiscal, pessoal, Marlon Pereira
Gomes afirmou que ele respondia pelo Posto Alvorada da Campanha Ltda. A tela
CNPJ já consta o mesmo como responsável perante a RFB.
XV.5 - CONCLUSÃO (Da responsabilidade solidária do administrador de fato
MARLON PEREIRA GOMES pelos autos de infração lavrados no POSTO ALVORADA
DA CAMPANHA LTDA)
Conforme fatos já enumerados no presente termo de verificação fiscal, não
estamos diante de uma mera inadimplência, pois todo o contexto apresentado
evidência a prática de atos ao arrepio da legislação tributária, com o objetivo de
não recolher os tributos devidos. No tópico referente à Multa Qualificada, como
nos demais, todos enumeram fatos que evidenciam que MARLON PEREIRA
GOMES, administrador de fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, atuou
com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e em interesse comum da
própria fiscalizada.
Já referido no tópico da multa qualificada e anteriores há evidências de que a DIPJ
2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com objetivos de não deixar a empresa
inadimplente e acima de tudo não apurar o lucro real e não pagar os tributos
devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA da contabilidade, conforme fichas
6A., itens 18, 44, 65 e 82. Por exemplo nos trimestres dos períodos foram
informados na DIPJ MAQUIADA lucros brutos e despesas operacionais
respectivamente com o resultado fim de não registrar os lucros líquidos de todos
os períodos fiscalizados.
Fl. 2486
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Na Cláusula 7a da mesma alteração contratual assinada 22.03.2013, registrada na
JCEMG, expressa que: “a administração da sociedade caberá ao sócio MARLON
PEREIRA GOMES, que assinará individualmente em todos os papéis com poderes e
atribuições de representação ativa e passiva na sociedade, podendo praticar
todos os atos compreendidos no objeto social, sempre de interesse da sociedade,
autorizado o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, fazê-lo em atividades
estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos
quotistas ou terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade,
sem autorização dos demais sócios.” Não resta dúvida que a fiscalizada na pessoa
de seu administrador, sr. MARLON PEREIRA GOMES usou do artifício de não
registrar em sua contabilidade e não documentar a extensa movimentação de
recursos (depósitos e saídas) ocorridas por meio de suas contas bancárias em
todos os períodos de 2013, conforme confronto realizados por nós nos extratos
bancários e na escrituração no SPED contábil, fatos enumerados no próprio termo
de constatação e intimação fiscal no 02, de 05.05.2017.
A escrita extraída do SPED Contábil foi entregue com vícios, erros, inconsistências
e omissões de forma clara a evitar o conhecimento do fisco das receitas e
resultados. Está subentendido que o objetivo de não apurar, não declarar em
DCTF visava não recolher IRPJ e CSLL devida, nos trimestres do ano-calendário de
2013.
Após inúmeros pedidos de prorrogações e postergações a contribuinte
apresentou a escrita recomposta com intuito de sanear algumas irregularidades
constatadas, incluindo a contabilização de toda movimentação financeira.
Porém grande parte não apresentou documentação para comprovar a origem de
expressiva movimentação de recursos e documentos de fatos contábeis que
justificassem as receitas omitidas oriundas do ingresso de recursos que a
empresa, intimada, não comprovou a origem desses recursos nas contas
bancárias, entre outras infrações com valores que foram levados para os
resultados e não foram declarados em DCTF.
Constatamos saídas de recursos de seu caixa e das contas bancárias (disponível),
escriturado sem nenhum suporte em documentos e isso de forma repetida nos
trimestres de 2013.
Intimada a esclarecer os saldos credores de caixa (disponível), nenhum
documento ou esclarecimento ou comprovação foi apresentado. Logo ficou
evidenciada o ingresso de recursos à margem da contabilidade e ainda de forma
rotineira em todos os períodos de apuração do anocalendário 2013.
A análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL no 011/12-DPF/MG,
elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha, decorrente da
Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho efetuado pelas
autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos colhidos,
também mostra com detalhes o modus operandi de práticas perpetradas pelas
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empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA GOMES, [...], o qual
visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação fiscal e outros artifícios.
A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum
tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico
decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas
circunstâncias que levam à qualificação da multa (infração, em tese, aos art. 71 e
72 da Lei no 4.502/1964) e à formalização do processo de representação fiscal
para fins penais, pois, foram atitudes ou condutas graves e não toleradas em
qualquer das normas que prescrevem os limites de atuação dos administradores.
Os fatos enumerados até aqui mostram não só a administração de fato de
MARLON PEREIRA GOMES com infração à lei, onde através dele tudo era decidido
e feito na fiscalizada, por isso deve responder solidariamente pelos débitos da
empresa.
As expressivas transferências de recursos para empresas do mesmo sócio e vice-
versa mostram a autonomia que detinha na administração dos negócios da
mesma. Houve uma confusão patrimonial e a existência de interesse comum.
Ficou evidente ainda que a má administração dos recursos da fiscalizada tinha o
objetivo de proveito próprio em detrimento dos pagamentos dos tributos. Esse é
um dos motivos que o sócio deve responder solidariamente com a pessoa jurídica
nos termos do item I, do artigo 124, e item III, do artigo 135 do CTN. O termo de
sujeição passiva solidária, em anexo, é entregue ao sócio para ciência, juntamente
com o presente termo.
Sendo assim, mister a responsabilização, pelo presente Autos de Infração lavrados
em nome do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, do Sr. MARLON PEREIRA
GOMES com arrimo no art. 124, inciso I, e 135, item III, do CTN.
Isto posto, lavramos os Termos de Sujeição Passiva Solidária na pessoa de
MARLON PEREIRA GOMES responsável solidário que receberá uma das vias.
Por oportuno trazemos à baila julgados administrativos no sentido das premissas
expostas,
especialmente,
no
que
tange
à
qualificação
da
multa
e
responsabilização de administradores, por não haver pagamento de tributos, seja
de forma reiterada, sem DCTF ou com valores 0,00 e com apresentação da DIPJ
ZERADA, que no caso foi MAQUIADA [...].
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal e os representantes de pessoas jurídicas de
direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos. No presente caso não remanescem incertezas a respeito do correto lançamento de
ofício que tem como base a omissão de receita a existência de depósitos bancários de origem não
comprovada, caso em que a autoridade lançadora constituiu o crédito tributário pelo lançamento
de ofício.
Fl. 2488
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A Recorrente na pessoa de seu administrador de fato, Sr. Marlon Pereira Gomes,
não procedeu de forma regular a escrituração contábil da movimentação financeira, inclusive
bancária no ano-calendário de 2013, conforme confrontos realizados de ofício.
Consta no Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018, e-fls.
2365-2385, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Da Responsabilidade Solidária
Quanto à responsabilidade solidária atribuída ao Sr. MARLON PEREIRA GOMES
(CPF n.o 166.603.998-52), na qualidade de administrador de fato e de direito da
empresa autuada, ainda que, a meu sentir, não prospere, no ponto, a imputação
de responsabilidade fulcrada no inciso I do art. 124 do CTN, visto que o
administrador apenas corporifica a atuação da própria pessoa jurídica
contribuinte do tributo, não havendo, pois, falar de participação conjunta de
terceira pessoa com a contribuinte, de molde a configurar o interesse comum na
situação que constitui o fato gerador, considero, todavia, procedente a imputação
de responsabilidade solidária contra o administrador em questão, realizada com
base no inciso III do art. 135 do CTN, visto que a jurisprudência firmada no
Superior Tribunal de Justiça exclui a responsabilidade subjetiva dos
administradores apenas nos casos de mera falta de pagamento de tributo (Súmula
n.o 430, do STJ), a exemplo do voto do Ministro Ari Pargendler, proferido nos
autos do Recurso Especial n.o 1.674/GO, verbis:
"A teor do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, são pessoalmente
responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes
de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
A responsabilidade aí decorre de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos, e, para caracterizá-la, deve-se
distinguir entre o que é infração de lei praticada pela sociedade e infração de lei
praticada pelo sócio-gerente.
A falta de pagamento de tributos é, em princípio, infração da sociedade à
obrigação legal de pagar tributos. O sócio-gerente pode ser pessoalmente
responsável pelos tributos se a falta de pagamento resultar de ato seu praticado
com infração à lei.
Quer dizer, não basta, para tipificar a responsabilidade do sócio-gerente, o
inadimplemento da sociedade, porque este pode decorrer do risco natural aos
negócios — risco, aliás, pressuposto na própria natureza da sociedade por quotas
de responsabilidade limitada. (...)
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Até essa data, a responsabilidade que o Recorrente lhe quer imputar decorre de
não ter a sociedade pago o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias, responsabilidade inexistente, porque — como visto — a falta de
pagamento de tributos, quando resulta da álea natural aos negócios, não pode ser
assimilada à infração prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário
Nacional; esta é modalidade restrita de infração à lei, aquela em que o sócio-
gerente da pessoa jurídica, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a
própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as
garantias do crédito tributário (v.g., dissolução irregular da sociedade)". (grifei).
Nesse mesmo diapasão, o Relator Min. Humberto Gomes de Barros, no
julgamento do Recurso Especial n.o 86.439/ES, consignou o seguinte:
Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a
gerência.
A gerência, contudo, não é causa da responsabilidade solidária. A solidariedade
resulta da prática de ato ilícito.
Em tal circunstância, não basta o fato de a pessoa jurídica ser devedora de
tributo. É necessário que a dívida não tenha sido paga, em razão de ato ilícito,
praticado pelo gerente.
Com arrimo, enfim, nessas decisões judiciais, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) exarou o Parecer PGFN/CRJ/CAT n.o 55, de 2009, onde conclui in
litteris:
d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou
excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível
inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade;
É dizer, segundo a precitada hermenêutica, o administrador (mandatário ou
gerente) comete ato ilícito e, portanto, é responsável solidário pela dívida fiscal da
pessoa jurídica, se encobre a própria ocorrência do fato jurídico tributário ou se,
fraudulentamente, diminui as garantias do crédito tributário.
Assinale-se, ainda, que é cabível a imputação de responsabilidade solidária aos
administradores, mesmo que estes não figurem no quadro societário da empresa
autuada, visto que em face da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do
administrador, a mera existência de poderes de gerência conduz à presunção
simples – admitindo prova em contrário – de que o tributo não foi pago em
decorrência de ato ilícito seu, a teor do entendimento veiculado pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos itens 29 e 59 do Parecer
PGFN/CRJ/CAT n.o 55, de 2009, verbis:
29. Já de acordo com a tese da responsabilidade subjetiva com culpa presumida
do administrador, a mera existência de poderes de gerência conduziria à
presunção simples – admitindo prova em contrário – de que o tributo não foi
pago em decorrência de ato ilícito seu. Assim, a existência de (a)inadimplemento
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tributário e a detenção de (b) poderes de gerência fariam presumir a presença
duma das hipóteses previstas no caput do art. 135, chamando a responsabilidade
do sócio-gerente, o qual poderia provar em juízo a inexistência de infração de sua
parte à lei. (...)
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige
tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do
Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso(não
obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de
prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa).
Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido
estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do
art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo;
basta a culpa.
Logo, já que a simples existência de poderes de gerência, existência esta, aliás,
incontroversa nos autos, respalda a imputação de que o tributo não foi pago em
decorrência de ato ilícito praticado pelos administradores, não podem ser
acolhidas meras alegações da defesa no sentido de que não teria havido a
comprovação, na espécie, de atos ilícitos e fraudulentos, pois, no caso dos autos,
restou caracterizada a realização de pagamentos sem causa e a beneficiários não
identificados que montaram à quantia de mais de setecentos mil reais, conduta
esta praticada ao longo de todo o ano-calendário de 2013, deixando a autuada,
inclusive, de apresentar à fiscalização documentos que respaldariam sua
escrituração contábil, em que pese ter sido regularmente intimada para fazê-lo.
Assim sendo, o Acórdão da 6a Turma da DRJ/FNS/SC no 07-43.022, de 23.11.2018,
e-fls. 2365-2385, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária. Logo, não cabe razão a Recorrente.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código
Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”
(art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
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Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Lançamento Reflexo
O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de
infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um
único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao
mesmo sujeito passivo (art. 9o do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972). O lançamento de
CSLL sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa
leva a que o resultado do julgamento deste feito acompanhe aquele que foi dado à exigência de
IRPJ.
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da
multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 2492
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Carmen Ferreira Saraiva

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