Tribunal: CARF
Processo: 13971.720605/2012-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MIRIAM COSTA FACCIN
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-10-27
Data de publicação: 2025-12-03

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do lançamento quando inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72. Não ocorre preterição do direito de defesa quando se verifica que foi oportunizada a ampla defesa e o contraditório; e que a Contribuinte, pelo recurso apresentado, demonstra que teve a devida compreensão da decisão exarada.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA.
Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade do lançamento, quando são apreciadas todas as alegações contidas na Impugnação.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2007
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DECLARAÇÃO EM DIPJ DE VALORES NULOS. EMPRESA INATIVA. VALORES EXTRAÍDOS DO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza sonegação, penalizada com a aplicação de multa qualificada, a conduta reiterada de informar em DIPJ valores nulos, como se a empresa estivesse inativa, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador e evitar o seu pagamento.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ARTIGO 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base no artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional (“CTN”) e no artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve haver a aplicação da retroatividade benigna.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ. ARBITRAMENTODOLUCRO. FALTADEAPRESENTAÇÃODELIVROSEDOCUMENTOS.
É cabível o arbitramento do lucro quando o contribuinte deixar de apresentar à Autoridade Tributária os livros e documentos de sua escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA CONHECIDA. FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO ICMS E NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no Livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do ICMS, bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que representam vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-se ao conceito de receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ, bem como da CSLL, do PIS e da COFINS.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13971.720605/2012-27
ACÓRDÃO
1302-007.582 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
31 de outubro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SWELL TEXTIL CONSULTORIA LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do lançamento quando inexistentes as
hipóteses de nulidade previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235/721.
Não ocorre preterição do direito de defesa quando se verifica que foi
oportunizada a ampla defesa e o contraditório; e que a Contribuinte, pelo
recurso apresentado, demonstra que teve a devida compreensão da
decisão exarada.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO AO
DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA.
Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a
nulidade do lançamento, quando são apreciadas todas as alegações
contidas na Impugnação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2007
MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA
SÚMULA CARF No 2.

1 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Fl. 1063
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.582 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13971.720605/2012-27
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O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
DECLARAÇÃO EM DIPJ DE VALORES NULOS. EMPRESA INATIVA. VALORES
EXTRAÍDOS DO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS. CONDUTA
REITERADA. SONEGAÇÃO. MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza sonegação, penalizada com a aplicação de multa qualificada, a
conduta reiterada de informar em DIPJ valores nulos, como se a empresa
estivesse inativa, tendente a impedir a ocorrência do fato gerador e evitar
o seu pagamento.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ARTIGO 8 DA LEI 14.689/23. RETROATIVIDADE
BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base no artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional (“CTN”)2 e no
artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a
qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve
haver a aplicação da retroatividade benigna.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS.
É cabível o arbitramento do lucro quando o contribuinte deixar de
apresentar à Autoridade Tributária os livros e documentos de sua
escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA
CONHECIDA. FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO
ICMS E NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no Livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do
ICMS, bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que
representam vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-
se ao conceito de receita bruta, para fins de determinação da base de
cálculo do IRPJ, bem como da CSLL, do PIS e da COFINS.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO.

2 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Fl. 1064
DF CARF MF
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PROCESSO 13971.720605/2012-27
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Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem
ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins
objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser
excluído.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para
reduzir a multa de ofício qualificada ao percentual de 100% (cem por cento).

Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin – Relatora

Assinado Digitalmente
Sérgio Magalhães Lima – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Izaguirre da Silva,
Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin, Natália Uchôa Brandão
e Sérgio Magalhães Lima (Presidente).

RELATÓRIO

1.

Trata-se, na origem, de Ato Declaratório de Exclusão do Simples Federal (e-fl. 254),
seguido de Autos de Infração, por meio dos quais foram constituídos créditos tributários de
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ (e-fls. 594/602); de Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido – CSLL (e-fls. 603/611); de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –
COFINS (e-fls. 612/616) e de Contribuição para o PIS/PASEP (e-fls. 617/621), relativos ao ano-
Fl. 1065
DF CARF MF
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PROCESSO 13971.720605/2012-27
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calendário de 2007 e cujos débitos correlatos restaram formalizados no montante total de R$
496.787,23, os quais abrangem a cobrança dos respectivos tributos (principal), a incidência de
juros de mora e, ainda, a aplicação da multa qualificada (150%), a seguir discriminados:
IRPJ
IMPOSTO
47.286,25
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
26.474,14
MULTA PROPORCIONAL
70.929,38
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
144.689,77
CSLL
CONTRIBUIÇÃO
26.261,55
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
14.656,76
MULTA PROPORCIONAL
39.392,33
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
80.310,64
PIS
CONTRIBUIÇÃO
15.756,34
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
8.929,74
MULTA PROPORCIONAL
23.634,52
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
48.320,60
COFINS
CONTRIBUIÇÃO
72.867,81
JUROS DE MORA (Calculados até 10/2012)
41.296,69
MULTA PROPORCIONAL
109.301,72
VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
223.466,22
2.

Conforme se verifica da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” que
compõem os respectivos Autos de Infração, a Autoridade Fiscal apurou as infrações descritas
abaixo:
IRPJ:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, nos
termos dos arts. 904 e 926 do Decreto no 3.000/99 (Regulamento do Imposto de
Renda - RIR/99), em face da apuração da(s) infração(ões) abaixo descrita(s) aos
dispositivos legais mencionados.
Razão do arbitramento no(s) período(s): 03/2007
Arbitramento do lucro que se faz por falta de apresentação de livros de
escrituração obrigatória.
Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999:
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
0001 OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE
RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA
Fl. 1066
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PROCESSO 13971.720605/2012-27
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O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a vendas de produtos de
fabricação própria, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme
relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador

Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/01/2007

228.287,40

150,00
28/02/2007

856.419,70

150,00
31/03/2007

802.300,69

150,00
30/04/2007

383.627,48

150,00
31/05/2007

152.259,92

150,00
30/06/2007

51.944,59

150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2007 e 30/06/2007:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Art. 537 do RIR/99
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
CSLL:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração da(s) infração(ões) abaixo discriminada(s), com fundamento em fatos
cuja apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
0001 OMISSÃO DE RECEITA
FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE RECEITAS DA ATIVIDADE
OMITIDAS
O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a vendas de produtos de
fabricação própria, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme
relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador

Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/01/2007

228.287,40

150,00
28/02/2007

856.419,70

150,00
31/03/2007

802.300,69

150,00
30/04/2007

383.627,48

150,00
31/05/2007

152.259,92

150,00
30/06/2007

51.944,59

150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2007 e 30/06/2007:
Fl. 1067
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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6
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei
no 8.034/90
Art. 2o da Lei no 9.249/95
Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96
Art. 24, § 2o, da Lei no 9.249/95
Art. 37 da Lei no 10.637/02
Art. 22 da Lei no 10.684/03
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
COFINS:
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração da(s) infração(ões) abaixo discriminada(s), com fundamento em fatos
cuja apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
0001 INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
OMISSÃO DE RECEITA SUJEITA À COFINS
O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a vendas de produtos de
fabricação própria, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme
relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador

Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/01/2007

228.287,40

150,00
28/02/2007

856.419,70

150,00
31/03/2007

802.300,69

150,00
30/04/2007

383.627,48

150,00
31/05/2007

152.259,92

150,00
30/06/2007

51.944,59

150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2007 e 30/06/2007:
Art. 8o da Lei no 9.718/1998
Art. 1o da Lei Complementar no 70/91;
art. 2o da Lei no 9.718/98
Art. 24, § 2o, da Lei no 9.249/95
Art. 3o da Lei no 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da
Medida Provisória no 2.158-35/01 e pelo art. 41 da Lei no 11.196/05
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
PIS:
Fl. 1068
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, com a
observância do Decreto no 70.235/72, e alterações posteriores, em face da
apuração da(s) infração(ões) abaixo discriminada(s), com fundamento em fatos
cuja apuração serviu para a determinação de infrações à legislação do imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
0001 INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a vendas de produtos de
fabricação própria, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme
relatório fiscal em anexo.
Fato Gerador

Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/01/2007

228.287,40

150,00
28/02/2007

856.419,70

150,00
31/03/2007

802.300,69

150,00
30/04/2007

383.627,48

150,00
31/05/2007

152.259,92

150,00
30/06/2007

51.944,59

150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2007 e 30/06/2007:
Arts. 1o da Lei Complementar no 7/70
Arts. 2o, inciso I, e 9o da Lei no 9.715/98
Arts. 2o da Lei no 9.718/98
Art. 8o, inciso I, da Lei no 9.715/98
Art. 3o, da Lei no 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da
Medida Provisória no 2.158-35/01 e pelo art. 41 da Lei no 11.196/05
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
3.

A Autoridade Fiscal elaborou documento titulado “Representação” (e-fls. 228/241),
no qual relatou o procedimento fiscal e apresentou as seguintes constatações:

A SWELL Têxtil era optante do Simples Federal (extinto em 2007 e substituído
pelo Simples Nacional).

Declarou não ter receita bruta entre janeiro e julho de 2007. Entretanto, a
Fiscalização identificou que a empresa Textil Vila Germânica (TVG) foi usada
como interposta fraudulenta, com faturamento de R$ 5,2 milhões nesse
período

A TVG foi criada em 2006 e possuía vínculos diretos com os sócios da SWELL
(família Rodolfo).
Fl. 1069
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8

Ambas
compartilhavam
instalações,
funcionários
e
administração,
configurando confusão patrimonial e operacional.

A TVG não tinha estrutura real para gerar o faturamento declarado, sendo
considerada empresa fictícia usada para dissimular receitas da SWELL.

A TVG declarava inatividade, mas registros fiscais e contábeis mostraram
receitas expressivas em 2007.

Foram detectadas também receitas omitidas presumidas, via saldos de caixa
irregulares.

A SWELL deixou de apresentar livros obrigatórios e omitiu valores declarados
em diferentes sistemas (DAS, DASN, DIME).

A consolidação das apurações mostrou omissão sistemática e reiterada de
receitas desde janeiro de 2007.

O esquema visava manter a SWELL no Simples Federal simulando faturamento
abaixo do limite de R$ 2,4 milhões anuais.

A Fiscalização caracterizou prática reiterada de infração tributária, justificando
a exclusão de ofício do regime.

A exclusão foi fixada com efeito retroativo a 1o de janeiro de 2007.
4.

Em síntese, a Fiscalização concluiu que a SWELL Têxtil utilizou a TVG como empresa
fictícia para omitir receitas e fraudar o regime tributário. Em razão dessas constatações,
determinou-se a exclusão da SWELL do Simples Federal com efeitos a partir de 01.01.2007 e
prosseguimento da ação fiscal para tributação das receitas omitidas.
5.

Com isso, elaborou-se o “Termo de Verificação Fiscal” (e-fls. 623/632) e lavrou-se os
Autos de Infração em litígio.
6.

No referido “Termo de Verificação Fiscal” a Autoridade Autuante fez um breve
resumo do contexto, tendo em vista que as infrações já haviam sido detalhadamente relatadas na
“Representação”, e, em seguida, informou que a SWELL, foi excluída tanto do regime do Simples
Federal como do regime do Simples Nacional. Por essa razão, dividiu o crédito tributário apurado
em dois processos distintos, tratando o presente processo dos fatos geradores ocorridos no 1o
semestre de 2007, período abrangido pelo regime do Simples Federal, sendo o Processo n° 13971-
7200607/2012-16, responsável pelos fatos geradores ocorridos no 2o semestre relativos ao regime
do Simples Nacional.
7.

Em razão da não apresentação dos livros por parte da SWELL (e-fls. 225/227); da
interposição fraudulenta e da prática reiterada de infração à legislação tributária, bem como dos
valores nulos constantes das Declarações apresentadas por parte da TVG, a Autoridade Tributária
seguiu pela via do arbitramento do lucro e, concluiu pela responsabilidade solidária do Sr.
Claudemir Rodolfo.
Fl. 1070
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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9
8.

Inconformada com o resultado do procedimento fiscal, a Contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade (e-fls. 272/293) contra o ADE e Impugnação (e-fls. 641/717) aos
Autos de Infração lavrados, enquanto o Sr. Claudemir Rodolfo impugnou o “Termo de Sujeição
Passiva Solidária” (e-fls. 720/749).
9.

Conforme se verifica do relatório do Acórdão recorrido, a Manifestação de
Inconformidade seria intempestiva, nos seguintes termos:
“Quanto à manifestação de inconformidade, cabe dizer que a mesma é
intempestiva, haja vista que a ciência do ADE ocorreu em 10 de abril de 2012 e o
protocolo da manifestação se deu em 21 de maio de 2012 (fls. 257, 272, 834)”. (e-
fl. 876)
10.

Quanto à Impugnação, apresentada pelo Sr. Claudemir Rodolfo, em face do Termo
de Sujeição Passiva Solidária” (e-fls. 720/749), consta em seu conteúdo alegações semelhantes às
apresentadas pela SWELL em sua Impugnação, com os seguintes acréscimos com relação à
ilegitimidade passiva:
(i)
não estão presentes os requisitos exigidos pelas normas do artigo 135, I c/c
artigo 134, VII, do CTN a autorizar a responsabilização do Impugnante;
(ii)
a referida norma somente tem aplicação para os casos que envolvam
sociedade de pessoas que tenha sido objeto de liquidação, não se podendo
estender a sua incidência para as sociedades limitadas, conforme, aliás, já
decidido pelo TRF4;
(iii) conforme se infere da decisão anexa, a existência de fato da TVG já foi
reconhecida judicialmente, de modo que, estando comprovado tratar-se de
empresas distintas e autônomas, não há dúvidas quanto à improcedência do
presente Termo de Sujeição Passiva Solidária;
(iv) inaplicável ao Impugnante a responsabilidade prevista no artigo 135, I, do
CTN, visto que para a sua incidência impõe-se existência da figura do sócio, o
que, in casu, não se vislumbra na pessoa do Impugnante, pois não é, e jamais
foi, sócio da empresa Swell;
(v)
conforme entendimento do STJ, somente se pode imputar a responsabilidade
pelos débitos da empresa ao sócio-gerente que tenha atuado à época da
ocorrência dos fatos geradores.
11.

Ocorre que, tal Impugnação também não foi conhecida pela Autoridade Julgadora
“a quo” por ser intempestiva, in verbis:
“Em relação à impugnação apresentada pelo Sr. Claudemir Rodolfo, referente ao
Termo de Sujeição Passiva Solidária, há que se dizer que a mesma é intempestiva,
haja vista que a ciência do referido Termo ocorreu em 19 de outubro de 2012 e o
Fl. 1071
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protocolo da impugnação se deu em 21 de novembro de 2012 (fls. 638, 720-749,
834-835)”. (e-fl. 878)
12.

Quanto à Impugnação aos Autos de Infração (e-fls. 641/717) a empresa trouxe
como preliminar a questão prejudicial ao julgamento dos Autos de Infração, que seria a existência
de discussão administrativa relativa à exclusão da Impugnante do regime tributário do Simples
Nacional. Afirma que, em decorrência da relação de dependência, o resultado do julgamento do
referido ADE poderia impactar os Autos de Infração, e, dessa forma, entende que o julgamento
dos lançamentos deveria ser suspenso até a conclusão da situação referente à exclusão do
Simples.
13.

No mérito, questiona os fundamentos legais dos lançamentos, haja vista que a
Autoridade Tributária se pautou nos artigos 149, VII c/c artigo 118 do Código Tributário Nacional, a
fim de consolidar as receitas auferidas pela TVG e pela Impugnante, baseada na existência de
interposição fraudulenta da empresa TVG nas atividades da Impugnante de modo a beneficiá-la
com um regime de tributação menos oneroso.
14.

Aduz que, a atitude arbitrária da Autoridade Autuante de consolidar as receitas da
Impugnante e da TVG, tornou ilegítimo o arbitramento realizado, motivando, assim, o
cancelamento dos lançamentos. Solicita, caso se entenda pela legitimidade dos lançamentos, a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, afirma ser indevida a aplicação
de multa agravada, primeiramente por se mostrar totalmente desproporcional à suposta infração
cometida, e, em segundo lugar, pela ausência de intenção por parte do Impugnante de lesar o
Fisco. Assegura que a Autoridade Autuante não comprovou dolo de sua parte, baseando-se em
meros indícios e presunções.
15.

E, em 17 de janeiro de 2014, a 15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento no Rio de Janeiro (“DRJ/RJ1”), em Acórdão de no 1262.622 (e-fls. 861/902),
entendeu por bem não conhecer da Manifestação de Inconformidade e da Impugnação
apresentada pelo responsável solidário e quanto à Impugnação da SWELL, julgá-la improcedente,
ao fundamento de que:
(i)
a Interessada não nega a falta de apresentação dos livros contábeis, mas
procura eximir-se da responsabilidade apontando um terceiro como culpado;
(ii)
é dever do contribuinte a guarda dos documentos contábeis, porém, se o
mesmo transferiu tal responsabilidade para terceiros que não tiveram o
cuidado necessário, não pode a Interessada se valer disso para justificar a não
apresentação dos livros, conforme dispõe o artigo 195 do CTN;
(iii) destaco ainda o fato de que o mesmo escritório de contabilidade que cuidava
da SWELL, também cuidava da TVG, no entanto, essa apresentou seus livros
contábeis, não tendo qualquer tipo de problema nesse sentido;
(iv) causa estranheza a alegação de ausência de informações contábeis relativas
ao ano de 2007, pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a Declaração
Fl. 1072
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11
de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME. Averiguando a
DIME apresentada, constata-se que as informações ali presentes são
suficientes para o adequado preenchimento da DSPJ por parte da SWELL;
(v)
não procede o argumento da Impugnante de que a juíza concluiu, baseada em
prova cabal apresentada na ação judicial, que a empresa TVG existe de fato e
possui capacidade financeira e organização administrativa. Na verdade, a juíza
chegou a dizer que os documentos juntados no processo judicial não eram
suficientes para tal comprovação, porém, decidiu pelo cancelamento do ADE
por questões formais referente ao ato administrativo;
(vi) se a TVG somente necessitava de 2 funcionários e um local de reduzida
dimensão, porque então, se instalou em um amplo galpão capaz de alocar 30
vezes o número de funcionários que possuía, para, apenas em um segundo
momento (6 meses depois), transferir-se para o local ao lado (imóvel de
diminuta proporção), considerando inclusive a ocorrência das despesas extras
geradas pela mudança de endereço?
(vii) baseado em declarações apresentadas pela própria Contribuinte (DASN e
GFIP) o Auditor Fiscal averiguou que o faturamento da SWELL de R$ 280 mil
não seria suficiente para cobrir nem ao menos a folha salarial na ordem de R$
580 mil;
(viii) ao contrário do que diz a Contribuinte, é evidente a confusão patrimonial e
operacional entre a SWELL e a TVG, e, neste sentido, é clara a conclusão da
Autoridade Tributária constante do documento de Representação;
(ix) ambas tinham o mesmo CNAE, conforme se verifica nas telas do sistema da
RFB, ou seja, ambas empresas estariam exercendo a mesma atividade
econômica no mesmo local, o que seria um total conflito de interesses, ainda
mais tendo uma delas o Sr. Claudemir como sócio majoritário e a outra sua
esposa e filho como sócios, sendo que o filho era representado também pelo
Sr. Claudemir;
(x)
o Sr. Claudemir era o proprietário de ambos os imóveis durante todo o
período sob fiscalização, no qual ocorreram as alterações de endereço das
empresas SWELL e TVG, bem como do quadro societário dessas duas
empresas. Ademais, o Sr. Claudemir Rodolfo era sócio administrador da Swell
com 99% de participação societária até 31.01.2007, e, quando se retirou
formalmente da sociedade já era o sócio administrador da TVG com 99% de
participação societária a qual assumiu em 29.01.2007.
16.

Confira-se, a propósito, a ementa da decisão:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 1073
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Exercício: 2012
ARGÜIÇÕES DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de
inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados.
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -
SIMPLES
Ano calendário: 2007
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE CONTRA ATO DECLARATÓRIO DE
EXCLUSÃO DO SIMPLES. INTEMPESTIVIDADE.
A pessoa jurídica que for excluída do Simples Federal poderá apresentar
manifestação de inconformidade dentro do prazo de trinta dias, a contar da data
de ciência do respectivo ato declaratório. A autoridade julgadora não conhecerá
da manifestação de inconformidade apresentada fora do prazo.
Nesta hipótese, reputa-se consolidada a exclusão do regime.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano calendário: 2007
IRPJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE.
Os eventuais recursos interpostos contra o ato declaratório de excusão do
Simples não implicam a necessidade de sobrestamento dos autos de infração
decorrentes, bastando que ambos os feitos sejam apreciados em conjunto, de
modo a evitar as decisões conflitantes.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS.
O imposto de renda será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado
quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos de sua escrituração comercial ou fiscal.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA CONHECIDA.
FATURAMENTO INFORMADO NO LIVRO DE APURAÇÃO DO ICMS E NA
DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO ICMS.
Os valores registrados no livro Registro de Apuração, Entradas e Saídas do ICMS,
bem como os declarados ao Fisco Estadual, sob códigos fiscais que representam
vendas de mercadorias e respectivas devoluções, amoldam-se ao conceito de
receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ, bem assim da
CSLL, do PIS e da COFINS.
Fl. 1074
DF CARF MF
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PROCESSO 13971.720605/2012-27
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MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. VENDAS INFORMADAS EM
DECLARAÇÕES DE ICMS E ENTREGA DE DIPJ/DSPJ SEM MOVIMENTO.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. INTUITO DE OCULTAÇÃO DA
OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES.
O procedimento do sujeito passivo que apura valores relacionados ao ICMS,
declarando-os ao Fisco Estadual, e, ao mesmo tempo, omite tais operações da
Receita Federal, mediante entrega de declarações sem movimento e utilização de
interposta pessoa, com confusão patrimonial e operacional, e atuação
complementar entre empresas de mesma atividade, evidencia artifício
fraudulento, praticado com a finalidade de retardar/impedir o conhecimento das
reais dimensões do fato gerador pela autoridade fazendária, justificando, assim, a
qualificação da penalidade.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano calendário: 2007
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL.
Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz,
devido à íntima relação de causa e efeito entre elas.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2012
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO. DEFESA INTEMPESTIVA.
O sócio que for responsabilizado, solidariamente, pelo crédito tributário lançado
contra a pessoa jurídica a que estiver vinculado poderá apresentar sua defesa
dentro do prazo de trinta dias, a contar da data de ciência do respectivo Termo de
Sujeição Passiva. A autoridade julgadora não conhecerá da defesa apresentada
fora do prazo. Nesta hipótese, reputa-se consolidada, na esfera administrativa, a
responsabilidade solidária do sócio.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
17.

Em 11.02.2014, a Contribuinte e o responsável solidário tomaram conhecimento do
resultado do julgamento do Acórdão no 1262.622, através de Carta com Aviso de Recebimento –
AR (e-fls. 999/1.000), e, na sequência, entendeu a empresa Contribuinte por apresentar Recurso
Voluntário (e-fls. 1.002/1.031) por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de
Impugnação.
18.

E, conforme se verifica do “Despacho de Encaminhamento” (e-fl. 1.062), os autos
foram encaminhados para este E. CARF para prosseguir com o julgamento do Recurso Voluntário.
19.

É o relatório.

Fl. 1075
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14
VOTO
Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora.

I – Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário
20.

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF no 1.634/20233 - Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento.
21.

Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em
11.02.2014 (e-fl. 1.000), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 13.03.2014 (e-
fl. 1.002), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do
Decreto no 70.235/19724.
22.

Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por
este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).

II - Análise das Alegações da Recorrente Swell Textil
23.

Antes de, efetivamente, adentrar no exame das alegações tais quais formuladas no
Recurso Voluntário, impende fazer uma observação de ordem processual no sentido de que, como
relatado, o Acórdão recorrido não conheceu da Manifestação de Inconformidade apresentada em
face do Ato Declaratório de Exclusão do Simples, nem da Impugnação do responsável, tendo em
vista a intempestividade de ambas. É de ver-se:

3 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1a instância que
versem sobre aplicação da legislação relativa a:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44;
IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins),
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando
reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2o do art. 45;
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação
(Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes,
independentemente da natureza do tributo exigido;
VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de
que trata este artigo; e
VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência
julgadora das demais Seções.
4 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 1076
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“Quanto à manifestação de inconformidade, cabe dizer que a mesma é
intempestiva, haja vista que a ciência do ADE ocorreu em 10 de abril de 2012 e o
protocolo da manifestação se deu em 21 de maio de 2012 (fls. 257, 272, 834)”.
*******************************************************************
“Em relação à impugnação apresentada pelo Sr. Claudemir Rodolfo, referente ao
Termo de Sujeição Passiva Solidária, há que se dizer que a mesma é intempestiva,
haja vista que a ciência do referido Termo ocorreu em 19 de outubro de 2012 e o
protocolo da impugnação se deu em 21 de novembro de 2012 (fls. 638, 720-749,
834-835”).
*******************************************************************
“Voto
A manifestação de inconformidade relativa ao ADE e a impugnação do Sr.
Claudemir em face do Termo de Sujeição Passiva Solidária são intempestivas,
portanto delas não tomo conhecimento (fls. 257, 272, 638, 720-749, 834-835)”.
24.

Assim, não apresentada Manifestação/Impugnação tempestivamente, preclui o
direito do contribuinte de se opor administrativamente contra a exigência tributária,
considerando-se definiivvas todas as imputaçees feitas pelo Fisco.
25.

Feitas essas consideraçees, passamos à análise das alegaçees apresentadas pela
Contribuinte Swell Texivl Consultoria Ltda.

II.1 – Análise da Alegação de Nulidade por Preterição ao Direito de Defesa por Impossibilidade
de Apresentação dos Livros Fiscais
26.

Verifico, inicialmente, que a Recorrente continua por sustentar as mesmas
alegações tais quais formuladas na Impugnação:
(i)
a exclusão da Recorrente do Simples Federal, se pautou na suposta recusa da
Recorrente em entregar os livros fiscais e contábeis, o que acarretou a
lavratura de Auto de Embaraço e do Auto de Infração com tributos lançados
mediante lançamento por arbitramento;
(ii)
jamais se recusou a entregar a documentação solicitada, sendo certo que, na
verdade, restou impossibilitada de atender à solicitação fiscal de apresentar
seu Livro Razão do período, pois a antiga contabilidade, embora notificada
formalmente, se negou a fornecer as informações/documentação referentes
às operações realizadas no ano de 2007;
(iii) não se procura afastar a responsabilidade da Contribuinte pela guarda dos
documentos fiscais obrigatórios nem seu dever de fazê-lo, mas o que se
questiona é a arbitrariedade do Auditor Fiscal em aplicar o lançamento por
arbitramento, bem como a exclusão da SWELL do Simples Nacional em razão
Fl. 1077
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16
de um suposto embaraço que ocorreu somente em razão da conduta de
terceiros;
(iv) o fato de a Recorrente restar completamente impossibilitada de apresentar
seus documentos fiscais, de modo a não fazê-lo, não pode permitir o
lançamento fiscal por arbitramento — baseado em uma suposta recusa
injustificada do contribuinte em apresentar livros fiscais.
27.

Com base em tais alegações, a Recorrente pugna pelo recebimento e acolhimento
da presente preliminar, para que seja declarada a nulidade do lançamento fiscal e de sua exclusão
do Simples Federal, pois em seu entender, trata-se de vício insanável.
28.

Registre-se que, tais alegações foram devidamente analisadas e afastadas no
Acórdão recorrido:
“Prosseguindo nos argumentos trazidos na impugnação, o contribuinte questiona
o arbitramento do lucro baseado na sua recusa em apresentar os livros e
demonstrativos contábeis, acarretando na lavratura do Auto de Embaraço e na
conclusão da autoridade fiscal da existência de omissão de receitas.
Afirma que ficou impossibilitada de atender à solicitação fiscal de apresentar seu
Livro Razão do período, pois a antiga contabilidade, embora notificada
formalmente, se negou a fornecer as informações/documentação referentes às
operações realizadas no ano de 2007, assim, explica que o não atendimento da
intimação se deu por motivo alheio a sua vontade, portanto, entende que não
pode ser punida pela falha na prestação do serviço da contabilidade.
Percebe-se que o interessado não nega a falta de apresentação dos livros
contábeis, mas procura eximir-se da responsabilidade apontando um terceiro
como culpado.
Neste aspecto, cabe observar que o arbitramento foi adotado em observância a
legislação tributária, conforme se vê pelo dispositivo legal transcrito a seguir:
LEI No 8981/1995
SEÇÃO V
Do Regime de Tributação com Base no Lucro Arbitrado
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese
de que trata o art. 45, parágrafo único;
Da mesma forma, a lavratura do Auto de Embaraço tem fundamento no art. 919
do RIR que diz (grifos meus):
Seção V
Fl. 1078
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Embaraço e Desacato
Art. 919. Os que desacatarem, por qualquer maneira, os Auditores-Fiscais
do Tesouro Nacional no exercício de suas funções e os que, por qualquer
meio, impedirem a fiscalização serão punidos na forma do Código Penal,
lavrando o funcionário ofendido o competente auto que, acompanhado do
rol das testemunhas, será remetido ao Procurador da República pela
repartição competente (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o).
Parágrafo único. Considera-se como embaraço à fiscalização a recusa não
justificada da exibição de livros auxiliares de escrituração, tais como o
Razão, o Livro Caixa, o Livro Registro de Inventário, o Contas-Correntes e
outros registros específicos pertinentes ao ramo de negócio da empresa.
É dever do contribuinte a guarda dos documentos contábeis, porém, se o mesmo
transferiu tal responsabilidade para terceiros que não tiveram o cuidado
necessário, não pode o interessado se valer disso para justificar a não
apresentação dos livros, conforme dispõe o art. 195 do CTN (grifos meus):
TÍTULO IV
Administração Tributária
CAPÍTULO I
Fiscalização
(...)
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de
examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos
comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da
obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e
os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até
que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações
a que se refiram.
Portanto, a alegada falta de intenção do interessado não é capaz de eximi-lo de
sua responsabilidade, conforme previsto no art. 136 do CTN:
CTN
"Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato."
Destaco ainda o fato de que o mesmo escritório de contabilidade que cuidava da
SWELL, também cuidava da TVG, no entanto esta apresentou seus livros
contábeis, não tendo qualquer tipo de problema neste sentido (fls. 129-169, 227).
Fl. 1079
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O contribuinte tenta ainda justificar a apresentação “zerada” da sua declaração
como da declaração da TVG do ano de 2007, através dos seguintes dizeres: Além
disso, como conseqüência ainda da ausência de informações relativas ao ano de
2007, a Impugnante e a TVG foram obrigadas a apresentar suas DIPJ ́s de 2008
zeradas, a fim de evitar a imposição de multa.
Desconheço qualquer legislação que obrigue o contribuinte a apresentar
declarações com informações falsas.
Ao contrário, a Lei no 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária,
assim estabeleceu em seus arts. 1o e 2o:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes
condutas: (Vide Lei no 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias; (...)
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei no 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos,
ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo; (...)
Inclusive, foi por este motivo que a autoridade fiscal formalizou a Representação
Fiscal para Fins Penais de fls. 202-204 do processo no 13971.722731/2012-16, o
qual está apensado ao presente processo.
Ademais, causa-me estranheza a alegação de ausência de informações contábeis
relativas ao ano de 2007, isto pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a
Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, conforme
fls. 39-74, 87-98.
Segundo o Manual de Orientação da DIME, extraído do site oficial da Secretaria
de Estado da Fazenda de Santa Catarina, esta declaração tem a seguinte
finalidade:
ANEXO I
MANUAL DE ORIENTAÇÃO DA DIME
1. APRESENTAÇÃO
1.1. A Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME
tem por finalidade informar:
1.1.1. as operações e as prestações realizadas em cada período de apuração
registradas no livro Registro de Apuração do ICMS e demais lançamentos
fiscais relativos ao balanço econômico, bem como a discriminação dos
créditos acumulados;
Fl. 1080
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1.1.2. o resumo dos lançamentos contábeis e demais informações
relativamente às operações e prestações realizadas no período
compreendido entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de cada exercício.
Percebe-se que se trata de Declaração mais complexa que a DSPJ, e, averiguando
a DIME apresentada, constata-se que as informações ali presentes são suficientes
para o adequado preenchimento da DSPJ por parte da SWELL.
Quanto à TVG, esta dispunha dos livros contábeis, portanto, também tinha o
conhecimento das informações necessárias para o correto preenchimento da DIPJ
referente ao ano de 2007”. (e-fls. 878/881, destaques no original)
29.

Como se pode observar, a Recorrente não contesta quaisquer dos motivos e
fundamentos perfilhados pela Autoridade Julgadora de 1a instância. Tanto o é que, sequer traz um
esclarecimento para os questionamentos mencionados abaixo:
“Ademais, causa­me estranheza a alegação de ausência de informaçees contábeis
relativas ao ano de 2007, isto pois, tanto a SWELL quanto a TVG apresentaram a
Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, conforme
fls. 39­74, 87­98”. (e-fl. 880)
*******************************************************************
“Percebe­se que se trata de Declaração mais complexa que a DSPJ, e, averiguando
a DIME apresentada, constata-se que as informações ali presentes são suficientes
para o adequado preenchimento da DSPJ por parte da SWELL”. (e-fl. 881)
30.

Por oportuno, Luciano Amaro5 esclarece que, “o art. 136 pretende, em regra geral,
evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificação jurídica dos
fatos e, portanto, teria praticado a infração de boa-fé, sem a intenção de lesar o interesse do
Fisco”.
31.

Portanto, a despeito do esforço argumentativo expendido pela Recorrente, não se
vislumbra no presente lançamento a apontada ofensa à ampla defesa a ensejar sua nulidade.
32.

Ao contrário do que sustenta a Recorrente, o fato de já ter havido julgamento da
Impugnação, demonstra, por si só, o pleno exercício do direito de defesa, de modo que não se
acolhe a preliminar alegada.

III - Análise das Alegações Meritórias
III.1 – Alegações Relativas ao Arbitramento do Lucro
33.

Inicialmente cumpre registrar que o lucro arbitrado é determinado mediante a
aplicação de um percentual sobre a receita da empresa (se conhecida) ou por outros índices
previstos em lei, no caso de descumprimento das normas da legislação tributária de forma a

5 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 471.
Fl. 1081
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impossibilitar ou tornar inadequada a apuração do lucro real ou presumido. Em linhas gerais,
utiliza-se o lucro arbitrado quando faltarem elementos para apuração do lucro por outra
sistemática.
34.

A figura do lucro arbitrado está erroneamente associada à ideia de penalidade,
porém trata-se de um erro conceitual6, pois essa forma de tributação está prevista no artigo 44 do
Código Tributário Nacional (“CTN”):
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido,
da renda ou dos proventos tributáveis.
35.

Nas palavras de Leandro Paulsen7:
“Vale frisar, por fim, que o lançamento por arbitramento não constitui sanção,
mas método substitutivo para apuração do montante devido, não podendo
basear-se em elementos destoantes da realidade, ficando, sempre, sujeito à
impugnação por parte do contribuinte”. (destaques no original)
36.

As hipóteses de arbitramento estão definidas no artigo 603 do RIR/24, o qual
estabelece que o imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando:
(i)
o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não manivver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstraçees financeiras exigidas pela legislação fiscal;
(ii)
o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à Autoridade Tributária
os livros ou os registros auxiliares de que trata o §2o do arivgo 8o do Decreto-
Lei n° 1.598, de 1977;
(iii) a escrituração a que o contribuinte esivver obrigado revelar evidentes indícios
de fraude ou conivver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável
para: a) idenivficar a efeivva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)
determinar o lucro real;
(iv) o contribuinte deixar de apresentar à Autoridade Tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese
do parágrafo único do arivgo 600 do RIR/24;
(v)
o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido;
(vi) o comissário ou o representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de
escriturar e apurar o lucro da sua aivvidade separadamente do lucro do

6 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de renda das empresas: lucro real e lucro arbitrado. 14a ed., rev., reform.
e atual., São Paulo: MP: APET, 2021, p. 687.
7 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 14a ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 297/298.

Fl. 1082
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comitente residente ou domiciliado no exterior, observado o disposto no
arivgo 468; e
(vii) o contribuinte não manivver, em boa ordem e de acordo com as normas
contábeis recomendadas, livro-razão ou fichas uivlizadas para resumir e
totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Livro Diário.
37.

Como se vê, a maioria das hipóteses dizem respeito a problemas ou insuficiências
relativas à escrituração fiscal ou contábil exigidas por lei. Caberá o arbitramento diante da falta de
elementos indispensáveis à determinação do montante tributável ou da imprestabilidade das
fontes de informações existentes e apresentadas às Autoridades Fiscais.
38.

Assim, a partir da constatação da ocorrência de uma das hipóteses acima elencadas,
o Fisco tem o poder-dever de arbitrar o lucro da pessoa jurídica sob pena de admitir a incidência
do IRPJ e da CSLL sobre montante que, sabidamente, não corresponde ao lucro e, desse modo,
acabar ignorando o princípio da capacidade contributiva.
39.

De acordo com a doutrina8:
“Note-se que o lançamento por arbitramento ou aferição indireta é excepcional e
subsidiário. Só se justifica quando da impossibilidade de apuração da base de
cálculo real. Já decidiu o STJ: “O art. 148 do CTN deve ser invocado para a
determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato
imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados
pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso,
autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal
regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa”.
40.

No caso concreto, a Autoridade Fiscal entendeu por arbitrar o lucro da empresa
motivada pela não apresentação do Livro Caixa, de escrituração obrigatória, ou, alternativamente,
os Livros Diário e Razão, com vistas a apurar as divergências entre DAS e DIME no 1o semestre de
2007 e a veracidade dos valores declarados na DASN/2008.
41.

Rememore-se que a SWELL foi excluída do regime tributário do Simples Federal em
razão de prática reiterada de infração à legislação tributária e interposição fraudulenta de pessoa
jurídica.
42.

De acordo com a “Representação Fiscal”, restou constatado que a empresa Têxtil
Vila Germânica Ltda (“TVG”) foi utilizada como empresa interposta com o objetivo de dissimular
receitas efetivamente auferidas pela Swell Têxtil Ltda (“SWELL”), simulando faturamento inferior
ao limite legal do regime simplificado. A Fiscalização apurou que ambas as empresas pertenciam
ao mesmo grupo familiar e compartilhavam instalações físicas, estrutura operacional e gestão
administrativa, havendo confusão patrimonial e identidade de direção e controle, notadamente

8 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 14a ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 297.

Fl. 1083
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sob a condução de Claudemir Rodolfo, que figurava como sócio e representante de fato de ambas
as pessoas jurídicas.
43.

Assim, concluiu a Autoridade Fiscal que a “TVG” era inexistente de fato, sem
capacidade operacional ou estrutura compatível com o volume de receitas declaradas, e que sua
criação teve propósito exclusivamente fraudulento: ocultar a verdadeira receita da SWELL e
manter essa indevidamente enquadrada no regime do Simples Federal. Considerou-se configurada
a omissão habitual e sistemática de receitas tributáveis, caracterizando infração reiterada à
legislação fiscal.
44.

A partir de tais constatações, a Autoridade Fiscal somou a receita bruta de ambas
para constituir o crédito tributário em nome da SWELL, conforme se verifica dos trechos do
“Termo de Verificação Fiscal” abaixo transcritos:
“Não obstante, tendo negado a exibição de livros e demonstrativos contábeis,
reiteradamente requisitados pelos termos de fls. 225-226 e 258, restou a
aplicação das normas do arbitramento do lucro, por imposição do art. 47, III, da
Lei no 8.981/95, que assim dispõe:
Lei no 8.981/95
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
[...]
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese
de que trata o art. 45, parágrafo único;
[...]
A circunstância descrita no inciso III está perfeitamente caracterizada no presente
caso, na medida em que o contribuinte alega, em resposta às requisições, a
responsabilidade do escritório contábil contratado pela inexistência dos livros e
pela inércia na sua reprodução, conforme cartas de fls. 227 e 261-265.
Contudo, a conduta de terceiros não exime o contribuinte da obrigação acessória
de manter os livros e documentos de interesse fiscal em boa ordem e sob sua
guarda, cuja inobservância caracteriza tão somente a incúria e negligência do
contribuinte. Tal circunstância impede a verificação da exatidão das declarações
obtidas de ofício, tais como a DIME, que diverge da DAS, e DASN, restando apenas
considera-las como exatas para fins da apuração consolidada (TVG + SWELL) do
lucro arbitrado, e expedir o correspondente Auto de Embaraço, à fl. 253. A essa
altura cumpre destacar que os livros e documentos contábeis da TVG foram
elaborados pelo mesmo escritório contábil, no entanto foram entregues sem tais
injustificáveis adversidades”.
[...]
Fl. 1084
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“Uma vez comprovada a interposição fraudulenta da TEXTIL VILA GERMÂNICA nos
negócios e atividades da SWELL, já exaustivamente relatada e demonstrada na
representação de fls. 228-251, com as provas nela referidas, a apuração das
receitas omitidas requer cotejar os valores declarados pelas empresas com as
receitas efetivamente auferidas em nome de ambas, registradas na escrituração,
identificadas com emprego de técnicas de auditoria em meio magnético a partir
dos arquivos entregues pela TVG, sob intimação regular de fls. 170-171. As
inconsistências dos arquivos foram apontadas no termo de fls. 176-179, e
corrigidos totalmente conforme documentos de fls. 180-191. Já a SWELL não
apresentou os livros obrigatórios do regime comum, requisitados pelo termo de fl.
258, alegando sistematicamente a obstrução do escritório de contabilidade
contratado, conforme pedido de prorrogação de fls. 259-260 e a resposta de teor
protelatório de fl. 261-265.
Conforme as declarações de fls. 2-13 e 104-128, ambas declararam valores nulos,
como se inativas fossem, restando arbitrar o lucro da SWELL com base na receita
conhecida, obtida na escrituração e arquivos magnéticos da interposta TVG.
Nesse sentido, em atendimento ao termo inaugural do procedimento fiscal no
0920400.2011.00371-6, à fls. 129-130, a TVG apresentou os livros requisitados,
dentre os quais o Livro RAICMS3, de fls. 156-168, pelo qual se apurou a receita
bruta mensal, conforme demonstrado abaixo.
[...]”.
45.

A Recorrente, por sua vez, reitera a alegação de que a Justiça Federal reconheceu a
nulidade da baixa do CNPJ da “TVG”, de modo que, a empresa existe e opera regularmente, o que
afastaria a premissa do arbitramento realizado pela Autoridade Fiscal.
46.

De pronto merece ser afastada a alegação de que a decisão recorrida deixou de
considerar a decisão judicial, ao argumento de que “o v. Acórdão administrativo, mesmo diante da
decisão transitada em julgado emanada pelo Poder Judiciário, que declarou a existência de fato da
empresa TVG, deixou de considerar esse fato, que afasta a alegação de interposição fraudulenta
de pessoa jurídica, e, por conseguinte, deslegitima o lançamento efetuado pela autoridade fiscal”.
47.

Pelo que se observa da decisão recorrida, contrariamente ao alegado, há longo
tópico explicando os efeitos e alcance da decisão judicial nestes autos. Pela pertinência,
destacamos:
“Como se vê, a juíza não adentrou a questão da existência ou não de interposição
fraudulenta da TVG na SWELL, porém, decidiu pelo cancelamento do ADE e
reativação do CNPJ por 2 motivos:
1) Porque verificou através das informações da JUCESC que a situação fática
sofreu alteração (mudança de endereço, alteração contratual, contratação de
empregado), e,
2) Porque constatou que a autoridade tributária não observou o prazo de 90 dias
previsto no art. 80, § 3o, da Lei no 9.430/1996.
Fl. 1085
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Destaco os seguintes dizeres da juíza:
Entretanto, o contido no Relatório de Diligência não serve para manutenção
do Ato Declaratório Executivo RFB/9a/RF/DRF/BLU no 29, de 20-06-2012,
pois como reconheceu o próprio Relatório, a situação fática sofreu
alteração. E, se houve alteração de situação fática (mudança de endereço,
alteração contratual, contratação de empregado), a Receita Federal deve
proceder à nova intimação administrativa da autora / contribuinte para
possibilitar o direito de defesa, até porque a Receita Federal não observou o
prazo de 90 (noventa) dias (art. 80, § 3o, da Lei no 9.430/1996) quando da
edição do Ato Declaratório Executivo RFB/9a/RF/DRF/BLU no 29, de
20-06-2012.
Isto é, a sentença, a qual foi mantida na íntegra pela 4a Turma do TRF da 4a
Região, não analisou a questão da interposição fraudulenta, embora a própria
juíza tenha reconhecido que os documentos trazidos pela TVG não eram capazes
de comprovar patrimônio e capacidade operacional compatível com o seu objeto
social exercido de fato, conforme se vê no seguinte trecho da sentença (grifos
meus):
É verdade que no EVENTO 31 - PET1, RELT2 e RELT3 a União / Fazenda
Nacional requer 'a juntada aos autos do Relatório de Diligência e do Termo
de Constatação anexos, os quais demonstram que, não obstante a
alteração de endereço, inexiste comprovação de que a autora possui
patrimônio e capacidade operacional compatível com o seu objeto social
exercido de fato, circunstâncias que motivaram a baixa do CNPJ'.
Portanto, verifica-se que não procede o argumento da impugnante de que a juíza
concluiu, baseada em prova cabal apresentada na ação judicial, que a empresa
TVG existe de fato e possui capacidade financeira e organização administrativa.
Na verdade, a juíza chegou a dizer que os documentos juntados no processo
judicial não eram suficientes para tal comprovação, porém, decidiu pelo
cancelamento do ADE por questões formais referente ao ato administrativo.
Inclusive a mesma reconheceu a possibilidade de abertura de novo processo
administrativo para averiguação da situação, conforme seus dizeres:
...sem prejuízo da Receita Federal do Brasil, em novo processo
administrativo de representação para declaração de Baixa de Inscrição do
CNPJ, verificar a atual situação fática da autora e adotar as medidas legais.
Considerando que a reativação do CNPJ ocorreu por questões formais do ato
administrativo, há de se esclarecer que tal fato não altera ou nega por si só a
situação de interposição fraudulenta apontada pela autoridade fiscal.
Além disso, cabe observar que não há a necessidade de inexistência de fato, como
de pessoa jurídica fictícia, para que haja interposição fraudulenta, haja vista que
duas empresas existentes de fato, podem incorrer em infração neste sentido,
Fl. 1086
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quando uma delas agir como interposta na outra para uma ou várias operações
ou por certo período de tempo”. (e-fls. 895/897, destaques no original)
48.

A Recorrente sustenta ainda que, “inexistindo qualquer tipo de confusão ou
vinculação capaz de ensejar a presunção de que formariam um único empreendimento e, muito
menos, de que a Recorrente teria se utilizado de interposta pessoa (TVG) para dissimular as
receitas”, o arbitramento do lucro deveria se dar apenas com os valores apurados em nome da
SWELL.
49.

A esse respeito, transcrevo trecho da decisão recorrida que muito bem analisou a
questão:
“[...]
Considerando que a reativação do CNPJ ocorreu por questões formais do ato
administrativo, há de se esclarecer que tal fato não altera ou nega por si só a
situação de interposição fraudulenta apontada pela autoridade fiscal.
Além disso, cabe observar que não há a necessidade de inexistência de fato, como
de pessoa jurídica fictícia, para que haja interposição fraudulenta, haja vista que
duas empresas existentes de fato, podem incorrer em infração neste sentido,
quando uma delas agir como interposta na outra para uma ou várias operações
ou por certo período de tempo.
A defesa assegura que O fato do Sr. Claudemir ser o representante legal do filho
Bernardo perante o Impugnante, em razão da menoridade, não traduz que seria
ele o administrador da empresa!
Afirma ainda que jamais restou demonstrado pelo nobre Auditor Fiscal qualquer
tipo de ingerência do Sr. Claudemir nos negócios praticados pela Impugnante.
Não é o que se vê nos autos, pois a autoridade tributária esteve presente no
suposto local da TVG, constatando que a mesma não atuava lá; a partir daí,
averiguou a existência do galpão da SWELL no mesmo logradouro, em local
recém-desocupado pela TVG, segundo o cadastro da RFB.
Isto é, a TVG teria saído do local onde se encontrava (29/01/2007), mudando-se
para uma casa residencial diminuta, incapaz de comportar atividades operacionais
que gerassem faturamento na ordem de R$ 5 milhões, e, ato contínuo (2 dias
depois, em 31/01/2007) a SWELL mudou-se para o local antes ocupado pela TVG.
Nestas mesmas datas, houve alterações tanto no quadro societário da TVG
quanto da SWELL, conforme constatações da autoridade fiscal através do cadastro
da RFB, bem como no contrato social:
Com base nas informações cadastrais e no contrato social de fls. 26-38,
nesse mês de janeiro/2007 o quadro societário da TVG era composto pelos
irmãos JOSIANE CELI RODOLFO (1%) e CLAUDE RODOLFO (99%), sendo que,
no dia 29, JOSIANE cedeu a totalidade de suas cotas, e CLAUDE cedeu 98%
do capital para o também irmão CLAUDEMIR RODOLFO, que assumiu o
Fl. 1087
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controle da TVG com 99% das cotas e, no dia seguinte, retirou-se do quadro
societário da SWELL, composto até então por ele (99%) e a irmã JOSIANE
(1%), sendo substituído na SWELL por sua esposa, GRAZIELA MARGARIDA
EVANGELISTA RODOLFO, ...
Percebe-se que houve todo um plano arquitetado envolvendo as duas empresas,
das quais, inclusive, o Sr. Claudemir chegou a ter formalmente posse de 99% de
ambas por 2 dias, quando então, retirou-se formalmente do quadro societário da
SWELL, sendo substituído pela sua esposa.
O Auditor Fiscal verificou a execução de atividades da TVG no mesmo imóvel da
SWELL, acostando aos autos provas neste sentido (fls. 242-251), das quais destaco
as fotos 6 e 8 de fls. 247 e 250, conforme segue:
Na foto 6, à esquerda, a imagem de uma nota fiscal afixada sobre as
mercadorias, onde, no detalhe à direita, observa-se que se trata de retorno
de mercadorias industrializadas pela empresa BATIK TEXTIL, destinadas à
TVG.
Ressalte-se que o número telefônico de contato no documento é atendido
pela SWELL
(...)
Na foto 8 observa-se uma ficha técnica para produção, pela TVG, de TShirt,
com capuz, encomendada pela SWELL, instalada no mesmo local (?).
É clara a conclusão da autoridade tributária constante do documento de
Representação, conforme se vê:
Por todo o exposto verifica-se, perfeitamente caracterizada, a confusão
patrimonial e operacional entre as empresa TVG e SWELL, que
compartilham indistintamente as mesmas instalações desde janeiro de
2007, o que implica concluir pela inexistência de fato de uma delas. Tal
condição recai apropriadamente à empresa TVG que, fundada em
21/07/2006, estabeleceu-se em janeiro de 2007 em um local onde jamais
comportaria atividades operacionais que gerassem seus R$5,2 milhões de
faturamento em 2007, conforme DIME2 às fls. 39-74, contando com apenas
dois funcionários (ver extrato de fls. 7580 – linha “Qt vinv tot GFIP”). Por
outro lado, a SWELL, estabelecida em um amplo galpão, contando com uma
média de 60 funcionários em 2007 (ver extrato de fls. 81-86 – linha “Qt vinc
tot RAIS”) distribuídos entre a matriz e a filial de Pouso Redondo, e também
administrada com absoluto controle por CLAUDEMIR, não logrou atingir um
faturamento que, no montante da ordem de R$280 mil (ver DIME às fls.
87-98, e DASN3 às fls. 99-103), sequer cobriu a folha salarial, da ordem de
R$580 mil (ver extrato de fls. 81-86 – linha ”Mas emp GFIP”).
Conhecendo-se esses fatos, não chega a ser surpreendente encontrar
mercadorias e documentos da TVG transitando no estabelecimento da
SWELL, esta sim, em condições de operar. Os disparates são por demais
Fl. 1088
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implausíveis, forçando concluir que a empresa TVG não possuía, já a época
(janeiro/2007), patrimônio e capacidade operacional para realização das
atividades inerentes ao seu objeto social, constituindo-se, ao menos a partir
de então, mera ficção jurídica para servir de interposta pessoa na
dissimulação de receitas tributáveis auferidas de fato pela SWELL.
Bem como o disposto no TVF:
A vinculação societária entre a SWELL e TVG são relevantes para compor o
conjunto probatório do controle articulado e centralizado, bem como a
promiscuidade e interdependência entre as operações da TVG e SWELL,
evidenciadas pelo faturamento exorbitante da primeira contrapondo-se ao
prejuízo sistemático da segunda, bem como a confusão patrimonial e as
atividades complementares realizadas pelas empresas, circunstâncias
administradas sob controle unificado, ressaltando-se que a representação
legal de um sócio por outro, menor incapaz, não é proibitiva e tampouco
ilícita, mas resulta no imponderável controle absoluto, do contrário seria o
mesmo que conceber um mesmo agente administrar, simultaneamente e
sem conflito, interesses eventualmente divergentes.
Ademais, o objeto social constante no contrato social das 2 empresas a época dos
fatos era o mesmo, conforme segue (fls. 26, 308):
Contrato Social TVG:
Art 3o - A Sociedade tem por objetivo social a exploração do ramo de
indústria e comércio atacadista de artigos do vestuário, importação e
exportação.
Contrato Social SWELL:
Cláusula 2a - A sociedade tem por objetivo social, a exploração do ramo de
indústria e comércio atacadista de confecções, importação e exportação.
Da mesma forma, ambas tinham o mesmo CNAE, conforme se verifica nas telas
do sistema da RFB (fl. 838).
Isto é, ambas as empresas estariam exercendo a mesma atividade econômica no
mesmo local, o que seria um total conflito de interesses, ainda mais tendo uma
delas o Sr. Claudemir como sócio majoritário e a outra sua esposa e filho como
sócios, sendo que o filho era representado também pelo Sr. Claudemir.
Portanto, ao meu ver, não há dúvidas da confusão patrimonial e operacional, da
mesma forma que não há como negar o conhecimento e atuação do Sr. Claudemir
em todo este esquema”.
50.

Ademais, conforme esta e. Turma advertiu no julgamento do Acórdão n° 1302-
006.447, “Somente se torna possível afastar os robustos argumentos, baseados em fatos
comprovados trazidos pela autoridade fiscal, mediante a apresentação de argumentos contrários
Fl. 1089
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acompanhados das devidas provas dos fatos alegados”, o que não ocorreu no presente caso.
(Processo n° 10580.721279/2019-57. Sessão de 12.04.2023. Relator Sergio Magalhães Lima, g.n.)
51.

Desse modo, entendo correta a conclusão alcançada tanto pela Fiscalização quanto
pela decisão recorrida.

III.2 - Análise da Alegação de Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
52.

No ponto, pugna a Recorrente - caso mantido o lançamento – pela exclusão do
ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
53.

De fato, restou fixada a tese, pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento
do Recurso Extraordinário 574.706/PR: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da Cofins” (STF. Plenário. RE 574706 ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado
em 13.05.2021).
54.

Contudo, para que a Recorrente faça jus à exclusão, precisa comprovar que houve a
efetiva inclusão do tributo estadual na base de cálculo das referidas contribuições, bem como o
seu montante.
55.

Não basta pleitear genericamente a aplicação do Recurso Extraordinário no
574.706, sob o argumento teórico de que a autuação deixou de excluir da base de cálculo das
contribuições os valores relativos ao tributo estadual; é preciso comprovar, documentalmente,
que houve a inclusão, bem como o montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da Cofins.
56.

Neste sentido, já decidiu este Conselho:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010,
2011 ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP
E
DA
COFINS
OBJETO
DE
AUTUAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO. Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao
ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da
Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2010, 2011 ALEGAÇÃO
GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS
OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Não basta a alegação
genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de
cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso
comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o
montante do tributo estadual a ser excluído. (Processo n° 13855.722545/2013-94.
Acórdão n° 1301-007.419. Sessão de 14.08.2024. Relator Rafael Taranto
Malheiros, g.n.)
Fl. 1090
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29
57.

Assim, face à alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins objeto da autuação, à falta de
comprovação documental de que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo
estadual a ser excluído, não se acolhe o argumento da Recorrente.

III.3 - Análise das Alegações sobre a Redução da Multa, Impossibilidade de Manutenção e
Caráter Confiscatório e da Ausência dos Requisitos para a sua Aplicação
58.

Em relação às alegações de mérito acerca da aplicação da multa, a Recorrente
reitera, em resumo, as seguintes questões:
(i)
não se visa declarar a inconstitucionalidade da multa aplicada à Recorrente,
mas somente aplicar-se uma interpretação da lei, à luz da Constituição
Federal e dos princípios norteadores do direito tributário;
(ii)
em virtude do arbitramento da receita bruta da Recorrente, a Autoridade
Fiscal aplicou multa de 150% sobre o valor do tributo, tendo em vista a não
entrega dos documentos solicitados pelo Fisco Federal, e que o lançamento
por arbitramento foi lançado de oficio;
(iii) a impossibilidade material na entrega dos documentos à Autoridade Fiscal é
causa de afastamento da multa aplicada, nos termos do § 2° do artigo 19 da
Lei 3.470/58;
(iv) o Auditor Fiscal, em nenhum momento, comprovou a intenção da Recorrente
em fraudar o Fisco, eis que baseou o ato de lançamento em meros indícios e
presunções, sem sequer demonstrar o dolo do contribuinte, requisito legal
imprescindível na imposição da absurda multa de 150%;
(v)
tendo em vista que, conforme restou cabalmente demonstrado, a Recorrente
não se utilizou de meios fraudulentos para fraudar o Fisco, não há razão para
ser mantida a multa de oficio ora aplicada.
53.

Pois bem. Como já mencionado pela decisão recorrida e de acordo com o artigo 26-
A do Decreto no 70.235/72, o qual dispõe sobre o processo administrativo fiscal, os órgãos de
julgamento não podem afastar ou deixar de observar a aplicação de tratado, acordo internacional,
lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
54.

Em consonância com o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/72,
registre-se que o artigo 98 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, prescreve que “Fica vedado aos membros das Turmas de
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julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto”.
55.

A Súmula CARF no 2 também dispõe que este Conselho não tem competência para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
56.

Tendo em vista que não cabe a este Conselho Administrativo se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de tratados, acordos internacionais, leis ou decretos, é de se concluir que as
alegações de que a multa aplicada na modalidade qualificada é confiscatória e viola o artigo 150,
inciso IV da Constituição Federal não devem ser aqui examinadas, haja vista que esse tipo de
alegação reivindicaria a análise da inconstitucionalidade da própria norma tributária prevista no
artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96.
57.

Por essas razões, entendo por não acolher das alegações meritórias no sentido de
que a multa é confiscatória e, por conseguinte, inconstitucional.
58.

Por outro lado, tem-se que as alegações acerca das circunstâncias que ensejaram a
aplicação da multa na modalidade qualificada devem ser, aqui, apreciadas.
59.

Em primeiro lugar, reconheça-se que o descumprimento da legislação tributária
ensejará a aplicação da respectiva sanção independentemente da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. É nesses termos que o 136
do Código Tributário Nacional (“CTN”) estipula:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
60.

As sanções aplicadas para os ilícitos tributários apresentam a dupla função de (i)
inibir aquelas condutas por parte de possíveis infratores que visam suprimir ou reduzir o
pagamento de tributos, intimidando-os – tem-se a chamada prevenção geral –, e, também, de (ii)
punir os sujeitos infratores que efetivamente deixaram de adotar aquela determinada conduta
prevista na legislação, fazendo com que eles não reincidam na infração – aqui, diz-se que a
prevenção é especial. No final das contas, as sanções devem ser estabelecidas para estimular o
cumprimento da obrigação tributária e evitar a prática de infrações à legislação tributária,
revelando a sua função educativa.
61.

Como ensina a doutrina:
“No campo das sançees administrativas pecuniárias (multas), é preciso não
confundir (como faz, frequentemente, o próprio legislador) a proteção ao
interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com o objetivo de arrecadação
por meio da multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para
estimular o cumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentar fugir ao
seu dever, o gravame adicional representado pela multa que lhe é imposta se
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justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar de
obrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o
descumprimento da obrigação acessória provoca para a arrecadação de tributos),
mas a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo
contrário, deve-se graduá-la em função da gravidade da infração, vale dizer, da
gravidade do dano ou da ameaça que a infração representa para a arrecadação
de tributos”9. (g.n.)
62.

Examinando o artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430/96 verifica-se que, a multa qualificada
no percentual de 150% deve ser aplicada quando há ação dolosa praticada de acordo com as
hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.5020/1964. Confira-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007).
63.

Como se vê, a imposição da multa qualificada pressupõe a comprovação de dois
elementos que, embora estejam relacionados, são distintos. De um lado, deve haver a
comprovação de que ocorreu o fato gerador de um determinado tributo sem o seu pagamento – o
que, por si só, já enseja a incidência da multa de ofício de 75% -, e, de outro lado, dever haver a
comprovação de que o inadimplemento do tributo ocorreu por meio de sonegação, de fraude ou
de conluio10. A redação do § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96 é bastante clara ao dispor que a
multa será duplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964 os quais,
respectivamente, tratam dos institutos da sonegação, da fraude e do conluio. Confira-se:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária ou o crédito tributário correspondente.

9 MARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20a. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, não paginado.
10 HALPERIN, Eduardo Kowarick. Multa Qualificada no Direito Tributário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, 202, p. 31.
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Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72.
64.

O traço característico e comum nas três modalidades é a conduta dolosa. O dolo
corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, ou seja, a intenção de realizá-lo
e de obter o resultado – trata-se do elemento volitivo –, somado a um elemento adicional que, no
caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no
saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada – é a própria consciência do ilícito. Em
síntese, o dolo, o qual, aliás, consubstancia-se em elementos relativos à vontade e à consciência,
é, portanto, o requisito inafastável para que a multa seja aplicada na modalidade qualificada.
65.

Conforme explica Gisele Bossa11, a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96 não é
despropositada, servindo para indicar que a qualificação da multa é medida de caráter excepcional
e, logo, cabe à própria Autoridade Fiscal o ônus de provar que o contribuinte praticou quaisquer
das condutas dolosas descritas nos citados artigos da Lei 4.502/64.
66.

Por fim, é preciso consignar, ainda, que a aplicação da multa qualificada no
percentual de 150% exige que o dolo seja comprovado de forma a afastar qualquer dúvida
razoável quanto à sua existência, ou seja, a hipótese que a Autoridade fiscal deve comprovar para
aplicar a multa qualificada é a de que a conduta do sujeito passivo só ganha sentido à luz de uma
finalidade ilícita.
67.

No caso concreto, note-se que a Autoridade Fiscal entendeu por aplicar a multa na
modalidade qualificada, já que, no seu entendimento, as condutas praticadas pela Recorrente
teriam configurado as hipóteses de fraude e sonegação. Confira-se:
“O demonstrativo evidencia, de forma inequívoca, os valores da omissão habitual
e ininterrupta de receitas da SWELL, sistematicamente praticada desde janeiro de
2007, com emprego de artifício doloso e fraudulento, qual seja a simulação de
receitas da TVG, fato determinante para qualificação da multa de ofício,
juntamente com o embaraço á fiscalização já mencionado.
[...]
As provas colhidas evidenciam que o sócio CLAUDEMIR RODOLFO, administrando
de fato as duas empresas, dissimulou as receitas da SWELL por meio da
interposição da TVG, fraudando a tributação no regime simplificado da Lei no
9.317/96, especialmente art. 2o e 5o, incorrendo no crime, em tese, contra a

11 BOSSA, Gisele Barra. A Imputação de multa qualificada: dos aspectos técnicos à construção e valoração da prova no
âmbito do CARF. In: BOSSA, Gisele Barra. Eficiência Probatória e a Atual Jurisprudência do CARF. São Paulo:
Almedina, 2020, p. 185/193.
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ordem tributária, tipificado no art. 1o, I, da Lei no 8.137/90”. (e-fls. 629 e 632,
g.n.)
68.

Pois bem. Em relação aos motivos que ensejaram a aplicação da multa na
modalidade qualificada no percentual de 150%, é de se reconhecer que o instituto da sonegação
previsto no artigo 71 da Lei no 4.502/64 corresponde a toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária
acerca da ocorrência do fato gerador ou a respeito das condições pessoais do contribuinte. Ou
seja, a sonegação consiste na intenção de se criar embaraços à Fiscalização no que diz com o
conhecimento do fato gerador.
69.

Rememore-se que foi lavrado o “Auto de Embaraço à Fiscalização” (e-fl. 253) pela
negativa injustificada da Recorrente em apresentar o Livro Caixa – de escrituração obrigatória - ou
alternativamente, o Livro Diário ou Razão, com vistas a apurar as divergências entre DAS e DIME
no 1o semestre de 2007 e a veracidade dos valores declarados na DASN/2008:

70.

E, realmente, a Autoridade Fiscal conseguiu demonstrar e comprovar o evidente
intuito de sonegar por parte da empresa Recorrente ao ter relatado que, no período de janeiro a
julho de 2007, de forma regular, declarava valores nulos de receita bruta, como se estivesse
inativa, conforme se observa na DAS/2008 e a empresa interposta TVG informava ao Fisco Federal
por meio da DIPJ valores nulos, mas de acordo com os valores extraídos do Livro RAICMS verificou-
se receita omitida da ordem de R$ 4.855.006,03.
71.

É de se concluir que a empresa agiu com dolo e, a rigor, acabou incorrendo na
hipótese prevista no artigo 71 da Lei no 4.502/64 a qual trata da figura da sonegação que, aliás,
corresponde à tentativa de ocultar da Autoridade Fazendária algum elemento ou a ocorrência do
fato gerador, o que significa dizer, em complemento, que as Súmulas CARF no 14 e 25, que
dispõem, basicamente, que a simples omissão de receitas ou a simples presunção de omissão de
receitas não autorizam, por si, a qualificação da multa de ofício, não devem ser aplicadas no caso
em apreço.
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72.

A aplicação da multa qualificada deve ser, portanto, mantida, sendo que, por força
do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c” do Código
Tributário Nacional (“CTN”), que dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito não
definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática, a multa deve ser fixada no patamar de 100%, nos termos do que
preceitua o artigo 14 da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023.
73.

Com efeito, entendo por manter a multa qualificada a qual, a rigor, deve ser fixada
e/ou reduzida ao patamar de 100% (cem por cento).

IV - Dispositivo
74.

Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas para reduzir a
multa de ofício qualificada ao percentual de 100% (cem por cento).
75.

É como voto.
Assinado Digitalmente
Miriam Costa Faccin

Fl. 1096
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