Tribunal: CARF
Processo: 16561.720202/2012-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-08-21
Data de publicação: 2025-11-04

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de matéria do Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o apontado como paradigma, ou sobre a qual não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas, cada qual com seu conjunto probatório específico, onde as soluções diferentes não têm como fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim, as discrepantes circunstâncias materiais retratadas em cada um dos julgados.
RECURSO. CONTRARIEDADE A SÚMULA DO CARF. NÃO CONHECIMENTO.
Não cabe recurso especial contra decisão que adota entendimento de Súmula do CARF, ainda que a referida Súmula tenha sido aprovada posteriormente ao despacho que, em juízo prévio de admissibilidade, dera seguimento ao recurso, Hipótese de não conhecimento do recurso interposto.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720202/2012-06
ACÓRDÃO
9202-011.784 – CSRF/2a TURMA
SESSÃO DE
21 de agosto de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
GAFISA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a
31/12/2009, 01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de matéria do Recurso Especial diante da ausência de
similitude fática entre o acórdão recorrido e o apontado como paradigma,
ou sobre a qual não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial,
por se tratar de situações fáticas distintas, cada qual com seu conjunto
probatório específico, onde as soluções diferentes não têm como
fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim, as discrepantes
circunstâncias materiais retratadas em cada um dos julgados.
RECURSO. CONTRARIEDADE A SÚMULA DO CARF. NÃO CONHECIMENTO.
Não cabe recurso especial contra decisão que adota entendimento de
Súmula do CARF, ainda que a referida Súmula tenha sido aprovada
posteriormente ao despacho que, em juízo prévio de admissibilidade, dera
seguimento ao recurso, Hipótese de não conhecimento do recurso
interposto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiados, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial da Contribuinte. Vencido o conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, que
conhecia parcialmente apenas em relação à matéria b - “identificação do momento da ocorrência
do fato gerador”. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto a conselheira Ludmila
Mara Monteiro de Oliveira.
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Os conselheiros Diogo Cristian Denny e Francisco Ibiapino Luz, não votaram no
conhecimento das matérias “a” e “b”, em razão dos votos proferidos pelos conselheiros Maurício
Nogueira Righetti e Mário Hermes Soares Campos na sessão de 18/06/2024. A conselheira Liziane
Angelotti Meira não votou no conhecimento do item “a” em razão do voto proferido pelo
conselheiro Régis Xavier Holanda na sessão de 18/06/2024. Designada redatora ad hoc a
conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, em substituição ao conselheiro Mário Hermes
Soares Campos (relator original).
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Redatora ad hoc e Redatora Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos (relator), Maurício Nogueira Righetti, Diogo Cristian Denny, Francisco Ibiapino Luz, Régis
Xavier Holanda, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Fernanda Melo
Leal, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira
(Presidente).

RELATÓRIO
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de acórdão inserida pelo Relator no
repositório oficial do CARF:
Trata-se de Recurso Especial, interposto pela contribuinte contra o Acórdão no
2401-004.467 (e.fls. 3798/3835), da 1a Turma Ordinária / 4a Câmara desta 2a Seção de Julgamento
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que deu provimento parcial ao recurso
voluntário da interessada.
O lançamento refere-se a Contribuições Sociais Previdenciárias e as contribuições
destinadas a outras entidades e fundos (“Terceiros”), a saber: Salário Educação, Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (SEBRAE) e Serviço Social do Comércio (SESC).
Consoante o “Termo de Verificação Fiscal”, elaborado pela autoridade fiscal
lançadora (e.fls. 16/99), parte integrante dos Autos de Infrações (AI), os créditos apurados
referem-se a parcelas consideradas remuneratórias não submetidas à tributação pelo sujeito
passivo, em decorrência de opções de compras de ações oferecidas aos seus trabalhadores (stock
options). Os principais procedimentos e conclusões da auditoria fiscal encontram-se sumariados
no Relatório do acórdão recorrido nos seguintes termos:
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(...)
a) A empresa autuada utilizou dos planos de opções de compra de ações por ela
ofertados como um dos componentes da remuneração dos seus principais
executivos desde o ano 2000 (fls. 43);
b) Os beneficiários desses planos são selecionados de acordo com o cumprimento
de metas individuais e coletivas, e, portanto, que a seleção dos participantes dos
planos não decorre do livre arbítrio dos funcionários. A mesma é vinculada à
performance individual;
c) No período fiscalizado foram aprovados pela Assembleia Geral 3 Planos de
Opções de Compra de Ações para Dirigentes e Empregados: Plano 2002, Plano
2006 e Plano 2008;
d) Cada plano possui regras e especificidades que os diferenciam, cabendo ao
Conselho de Administração decidir sobre as outorgas de opções, também
denominadas de “Programas”. No item 9.8 (fls. 49­50) a fiscalização apresenta a
tabela com os detalhes dos Planos, Programas, Aditamentos, Aditivos e Distratos
ocorridos no período fiscalizado, descrevendo nos itens 9.10 a 9.37 (fls. 51-66)
as características de cada plano;
e) Foram realizadas diligências fiscais, por amostragem, em 4 beneficiários dos
planos e verificado que os ganhos resultantes das Stock Options superaram em
muito o valor dos salários;
f) Segundo a fiscalização, foram realizadas alterações nos instrumentos
particulares das outorgas de modo a afastar os riscos dos participantes dos
referidos planos;
g) Os Planos de Opções de Compra de Ações não constituiriam operações de
compra e venda de ações no mercado de capitais, mas sim um meio indireto,
utilizado pela empresa autuada, de contraprestação aos serviços prestados pelos
seus funcionários. Teriam, portanto, natureza de salário-de­contribuição;
h) Dadas as conclusões fiscais, foi verificado o pagamento a 35 funcionários
beneficiários, que exerceram opções, no período de 01/2008 a 12/2010,
referentes aos Planos de Opção 2002, 2006 e 2008, sendo que sobre tais valores
incidiriam as contribuições previstas no art. 22, incisos I e III, da Lei no. 8.212/91;
i) Como data de ocorrência do fato gerador foi apontado o momento em que
ocorrido o exercício das opções e, como base de cálculo, a diferença (“valor
intrínseco”) entre o Valor das Contribuições para Aquisição das Ações, estipulado
nos contratos, e o Valor de Mercado das Ações na data da liquidação financeira
das referidas Contribuições para Aquisição das Ações;
j) Entendeu ainda a fiscalização que a situação narrada seria passível de
subsunção à hipótese prevista no art. 72 da Lei no. 4.502/64, conforme descrito
no Tópico 15 do TVF (fls. 92/94) e, pois teria a empresa autuada proporcionado
aos seus executivos rendimentos do trabalho que aparentavam ser operações no
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mercado de ações e, dessa maneira, teriam ambos se eximido dos tributos
incidente sobre os referidos rendimentos. Assim, foi aplicada a multa prevista
no artigo 44, I, § 1o da Lei no. 9.430/96 (150%);
(...)
A contribuinte apresentou a impugnação de e.fls. 3407/3478, que foi julgada
improcedente pela 14a Turma da I Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São
Paulo/SP (DRJ/SP1), conforme decisão de e.fls. 3539/3563, sendo o crédito tributário mantido em
sua integralidade.
Inconformada com a decisão da DRJ/SP1, a autuada apresentou o recurso
voluntário de e.fls. 3569/3615, onde requer a declaração de total improcedência das autuações,
por considerar evidente a natureza mercantil dos Stock Options Plans por ela aprovados, não
constituindo assim, fatos geradores das contribuições objeto dos lançamentos. Os principais
argumentos de defesa apresentados no recurso voluntário encontram-se sintetizados no Relatório
da decisão recorrida, da seguinte forma:
(...)
Intimada eletronicamente do referido acórdão em 30/08/2013 (fl. 3568), a ora
recorrente apresentou o seu recurso voluntário de fls. 3569/3615 em 18/09/2013,
buscando a reforma da decisão a quo sob os seguintes fundamentos:
a) A decisão recorrida não enfrentou o “cerne da discussão deste processo”, que
segundo a fiscalização seriam as alterações realizadas nos planos e programas
aprovados pela Recorrente e que foram apontadas como realizadas para retirar
o risco inerente aos Stock Option Plans. Alega que na peça impugnatório
apresentou detalhadamente as razões e fundamentos para cada uma dessas
alterações, porém isso não foi apreciado e considerado pela decisão recorrida;
b) Os planos têm evidente natureza mercantil, pois são onerosos (como
reconhecido pela própria decisão recorrida), trazem riscos aos beneficiários e
proporcionam ganhos eventuais e não habituais. E as referidas alterações não
excluíram os riscos nem garantiram qualquer ganho aos beneficiários, os quais
sempre estiveram à mercê da flutuação do valor de mercado das ações;
c) Os eventuais ganhos decorrentes dos planos de Stock Options percebidos pelos
seus executivos não tem caráter contra-prestacional, pois embora outorgados
num contexto de relação de trabalho ou de prestação de serviços, como
exigido por lei, os seus beneficiários devem pagar o preço de mercado na data da
outorga da opção, sendo que os eventuais ganhos decorrentes do exercício da
opção derivam da variação do mercado e não representam contraprestação pelo
serviço;
d) Alega que o fato dos beneficiários dos Stock Option Plans serem escolhidos
com base na sua performance e potencial é condizente com o objetivo de um
plano de opção de compra de ações, que é alinhar interesses da companhia
(crescimento) com os dos funcionários (ganho), sendo certo, ainda, que a adoção
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desse critério de seleção dos beneficiários, também não importa em qualquer
garantia com relação a eventuais ganhos;
e) A forma de classificação contábil dos Stock Option Plans, tal e qual estipulada
pela CVM, ao aprovar o CPC 10, assim como a forma como a Recorrente informa
esses planos em documentos exigidos na legislação pertinente, também não
altera a sua natureza mercantil, já que conforme a própria jurisprudência do
CARF, as normas contábeis não podem produzir efeitos fiscais;
f) No tocante à base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas, esta
deveria ser o valor auferido na data da concessão da suposta “remuneração”, que
seria a data da outorga da opção de compra das ações, pois este seria o único
momento em que a Recorrente exerce alguma liberalidade;
g) No tocante à aplicação da multa qualificada, alega que não há que se falar em
conduta fraudulenta, pois alega que os Stock Option Plans aprovados de fato têm
natureza mercantil e jamais utilizou de qualquer artifício para esconder a
existência desses planos, os quais foram devidamente informados em todos os
documentos pertinentes. A simples divergência de entendimento quanto a sua
natureza não deveria servir para indicar entendimento de que estaria verificada a
fraude;
h) Requer a exclusão da incidência dos juros de mora sobre a multa de
ofício, por ausência de previsão legal;
(...)
Encaminhados os autos ao CARF e submetido a julgamento, decidiu a 1a Turma
Ordinária / 4a Câmara / desta 2a Seção de Julgamento, por voto de qualidade, pelo provimento
parcial do recurso voluntário, apenas para excluir do lançamento a qualificadora da multa de
ofício. O Acórdão no 2401-004.467 (e.fls. 3798/3835), apresenta a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009,
01/04/2010 a 30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010
INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS NO RECURSO. MEMORIAIS.
Excepcionalmente, conhece-se de arguição apresentada em memoriais quando se
trata de possibilidade de erro na base de cálculo do tributo já questionada. No
caso dos autos, a base de cálculo é resultado da diferença entre dois valores. O
erro em um dos valores pode alterar a base de cálculo do tributo lançado.
ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PREJUÍZO.
O fato de a autoridade fiscal ter empregado valores que, ao final, reduziram a
base de cálculo do tributo lançado não causando prejuízo ao contribuinte, não é
considerado motivo para nulidade do lançamento tributário.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO
OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO.
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Os planos de "stock options" concedidos pela empresa, avaliados no caso
concreto, revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a
prestação de serviço pelo beneficiário. O ativo econômico proporcionado ao
trabalhador pela empresa são as opções de compra de ações, e não as ações
subjacentes a essas operações.
Por um lado, a empresa oferece uma vantagem ao trabalhador; de outro, o
beneficiário deve continuar vinculado à contratante, prestando serviços pelo
lapso de tempo mínimo estabelecido, denominado de período de carência ou
"vesting", até adquirir o direito ao exercício das opções de compra das ações.
No que tange às opções de compra de ações, há ausência de risco e onerosidade
para o prestador de serviço.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO
GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO
Apura-se a base de cálculo na data do exercício do direito de compra das ações,
quando aperfeiçoa-se o fato gerador pela vantagem econômica, consistente
na remuneração sob a forma de utilidade, oriunda da aquisição das ações.
A base de cálculo das contribuições corresponde à diferença entre o valor de
mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago
pelo beneficiário.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
Não demonstrada pela autoridade lançadora a ocorrência das condições que
permitam a majoração da multa de ofício proporcional até o importe de 150%, em
especial o dolo na conduta do contribuinte, cabe afastar a qualificação da
penalidade, reduzindo-a ao patamar trivial em casos de lançamento de oficio, no
percentual de 75%.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA DE
LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (SELIC). INCIDÊNCIA.
Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no prazo
legal.
Recurso Voluntário Provido em Parte
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso voluntário. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento por erro na
apuração da base de cálculo, no que se refere aos valores de mercado das ações
atribuídos pela fiscalização: (i) por maioria, conhecer da alegação em fase de
sustentação oral e memoriais, vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess,
Márcio de Lacerda Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini; e (ii) pelo voto
de qualidade, rejeitar a nulidade, vencidos os conselheiros Andréa Viana
Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa e
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Rayd Santana Ferreira. A conselheira Maria Cleci Coti Martins fará o voto
vencedor para a matéria. No tocante às questões do recurso voluntário, pelo
voto de qualidade, dar provimento parcial para excluir do lançamento a
qualificadora da multa de ofício. Vencidos o relator e os conselheiros Andréa
Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira,
que davam provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto
vencedor, nessa parte, o conselheiro Cleberson Alex Friess
Foi interposto embargos de declaração pela contribuinte (e.fls. 3924/3946), onde
alega, em síntese, contradição no voto condutor do redator designado quanto aos seguintes
tópicos: a) “contradição entre os fundamentos do acórdão e sua conclusão acerca do momento de
ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias e de sua base de cálculo”; e b)
“contradição entre os fundamentos do acórdão e a autuação fiscal”.
Em despacho de “Exame de Admissibilidade de Embargos”, datado de 22/07/2017
(e.fls. 4010/4017), da i.presidente da Turma julgadora, foram rejeitados os embargos da
contribuinte
Ciente da decisão da Turma Ordinária e rejeição dos embargos, a contribuinte
interpôs o Recurso Especial de e.fls. 4035/4097, onde sustenta que o acórdão recorrido estaria em
desacordo com a jurisprudência do CARF e desta 2a Câmara Superior de Recursos Fiscais,
enumerando as seguintes razões:
(i) preliminarmente, em razão de o lançamento das contribuições previdenciárias
padecer de vício material, por afronta ao artigo 142, do Código Tributário
Nacional, haja vista que:
(i.a) independentemente de os erros cometidos pela fiscalização na apuração da
base de cálculo dos supostos débitos de contribuição previdenciária terem
beneficiado a Recorrente, tal fato não se presta para afastar a nulidade material
insanável que fulmina o ato administrativo de lançamento em seu conteúdo e
que não deve produzir efeitos no ordenamento jurídico; e
(i.b) o erro na identificação do aspecto temporal do fato gerador no período em
que os Stock Options Plans da Recorrente continham cláusula de lock up, de modo
que, apenas se pode considerar ocorrido o fato gerador das contribuições
previdenciárias na data em que o beneficiário possa dispor das ações sem
restrição. Antes disso, é certo afirmar que tais ações ainda não se encontram sob
sua propriedade, não havendo que se falar em qualquer benefício/remuneração
indireta;
(ii) caso as nulidades acima mencionadas sejam superadas, prejudicialmente à
análise do mérito, deve ser reconhecida a nulidade do acórdão recorrido, haja
vista que este inovou na fundamentação do lançamento tributário, importando
em cerceamento do direito de defesa da Recorrente e em supressão de instância;
(iii) na hipótese de não ser reconhecida a nulidade do acórdão recorrido, de todo
modo deve este ser reformado no mérito para que reste reconhecida:
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(iii.a) a natureza mercantil dos Stock Options Plans aprovados pela Recorrente, os
quais apresentam características de onerosidade, de risco aos beneficiários e de
desvinculação com o contrato de trabalho, o que não restou modificado com as
alterações questionadas pela fiscalização; ou
(iii.b) subsidiariamente, no caso de manutenção do lançamento das contribuições
previdenciárias, a impossibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa de
ofício, em razão de ausência de previsão legal para tanto, conforme já decidiu
esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do recurso especial
interposto nos autos do processo administrativo no 10680.002472/2007-23.
Conforme o despacho de “Exame de Admissibilidade de Recurso Especial” de e.fls.
4316/4329, foi admitida a rediscussão das seguintes matérias: (a): “nulidade do lançamento por
erro na base de cálculo”, sendo acatado como paradigmas os Acórdãos 9202-002.966 e 2202-
003.151; “b) identificação do momento da ocorrência do fato gerador”, acatado como paradigma
o Acórdão 2402-005.011; c) “natureza dos Stock Options Plans”, paradigmas 2401-003.888 e
2803-003.815; e “d) juros sobre multa de ofício”, tendo como paradigmas os Acórdãos 9101-
00722 e 1802-001.218.
Após conhecimento do Recurso Especial da contribuinte, a Fazenda Nacional
apresentou o expediente de e.fls, 4359/4371, que intitula de “Recurso Especial Adesivo”,
vinculado ao conhecimento do recurso da outra parte, onde pleiteia reforma do acórdão recorrido
no tocante ao conhecimento de matéria não impugnada no momento oportuno.
Submetido a apreciação, o recurso adesivo da Fazenda Nacional foi considerado
intempestivo e negado seu seguimento, nos termos do despacho de “Exame de Admissibilidade de
Recurso Especial” de e.fls. 4375/4378. Apesar da negativa de seguimento, a contribuinte
apresentou as contrarrazões de e.fls. 4381/4408, relativamente ao recurso da Fazenda Nacional.
Foi ainda apresentada pela PFN a petição de e.fls. 4410/4412, intitulada “Petição de
Erro Material”, onde suscita equívoco no “Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial” que
analisou seu recurso adesivo e requer a reconsideração de referido despacho, para conhecimento
do recurso. Em novo Despacho (e.fls. 4423/4427), foi mais uma vez negado seguimento ao recurso
da PFN por intempestividade.
Incluído em pauta de julgamento nesta 2a Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais, resolveu o colegiado, em sessão de 23/09/2021, pelo retorno dos autos em diligência:
“para devolução à câmara recorrida, para complementação do exame de admissibilidade do
Recurso Especial, com posterior retorno à relatora, para prosseguimento”, conforme a Resolução
9202-000.284 (e.fls. 4432/4437), para análise da admissibilidade da matéria: “nulidade do acórdão
recorrido em razão da inovação no fundamento do lançamento” . Em atendimento à solicitação
contida em tal Resolução, foi elaborado o “Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial
Complementação” de e.fls. 4439/4446, onde foi negado seguimento ao recurso relativamente à
referida matéria.
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A contribuinte foi cientificada da complementação do despacho de admissibilidade
e não apresentou agravo. Retornando os autos a este Conselho, foram submetidos a novo sorteio,
haja vista a extinção do mandato da conselheira relatora original.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Redatora ad hoc
Sirvo-me da minuta inserida pelo relator originário, o Cons. Mário Hermes Soares
Campos, apresentada em reunião que ensejou formulação de pedido de vista desta Redatora ad
hoc, em razão da divergência inaugurada pelo Cons. Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Conforme relatado as matérias devolvidas para reapreciação no Recurso Especial da
contribuinte (e.fls. 4035/4096) da contribuinte são: (a): “nulidade do lançamento por erro na
base de cálculo”, sendo acatado como paradigmas os Acórdãos 9202-002.966 e 2202-003.151; “b)
identificação do momento da ocorrência do fato gerador”, acatado como paradigma o Acórdão
2402-005.011; c) “natureza dos Stock Options Plans”, paradigmas 2401-003.888 e 2803-003.815;
e “d) juros sobre multa de ofício”, tendo como paradigmas os Acórdãos 9101-00722 e 1802-
001.218.
a - matéria: “nulidade do lançamento por erro na base de cálculo”
a.1 – admissibilidade da matéria: “nulidade do lançamento por erro na base de
cálculo”
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de acórdão inserida pelo Relator no
repositório oficial do CARF:
Alega a recorrente que os lançamentos padeceriam de vício material, por afronta ao
artigo 142, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), por erro
na apuração da base de cálculo, que culminaria na nulidade insanável do ato administrativo. Erro
este que afirma ter sido reconhecido na decisão recorrida, contudo, sendo rejeitada a preliminar
de nulidade material do lançamento por entender que, como tais valores, utilizados na apuração
da base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas, seriam menores do que aqueles que
deveriam ter sido utilizados, não teria havido prejuízo à interessada, não havendo assim, interesse
recursal quanto a este ponto. Entendimento que aduz a recorrente divergir frontalmente das
decisões prolatadas nos Acórdãos 9202-002.966 e 2202-003.151, que indica como paradigmas
quanto a tal matéria.
Consta da ementa da decisão recorrida que: “O fato de a autoridade fiscal ter
empregado valores que, ao final, reduziram a base de cálculo do tributo lançado não causando
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prejuízo ao contribuinte, não é considerado motivo para nulidade do lançamento tributário.” A
discussão de tal matéria partiu de alegação, apresentada extemporaneamente, em fase de
sustentação oral, com juntada de memoriais, e foi conhecida por maioria do colegiado.
Entretanto, apesar do conhecimento, foi rejeitada a arguição de nulidade por erro na base de
cálculo, conforme o Voto Vencedor de tal tema, sob fundamento de que: “...a utilização de valores
de ações menores do que os praticados na Bolsa de Valores de São Paulo não resultou prejuízo à
recorrente relativamente ao lançamento tributário.”
A discussão travada seria quanto à necessidade de decretação de nulidade dos
lançamentos, uma vez constatada divergência dos valores utilizados para determinação da base de
cálculo, mesmo que os valores adotados pela fiscalização tenham sido inferiores ao que seriam os
corretos para efeito de cálculo das contribuições. Decidiu-se, pela rejeição da nulidade arguida:
“...tendo em vista que, da análise desenvolvida na sessão de julgamento, a utilização de valores de
ações menores do que os praticados na Bolsa de Valores de São Paulo não resultou prejuízo à
recorrente relativamente ao lançamento tributário.”
Nas duas decisões apontadas como paradigmáticas do presente tema, o fato
determinante para cancelamento das respectivas autuações foi a ausência de certeza e liquidez
dos créditos tributários.
A leitura do Voto do paradigma 9202-002.966 revela ter aquele colegiado
expressado o entendimento de que, eventual nulidade em razão de vício material, por se referir
ao conteúdo do ato administrativo, sem o qual não oferece condições de validade, não pode ser
afastada com base na tese de ausência de prejuízo ao autuado, devendo ser decretada sua
nulidade. É o que se infere dos seguintes trechos do Acórdão 9202-002.966:
(...)
No Acórdão com sua ementa retro, esta Egrégia Turma se debruçou em tema
idêntico ao presente, concluindo pela nulidade material do lançamento,
reforçando a tese constante do decisum recorrido, não se cogitando, assim, em
afronta aos artigos 11, 59 e 60, do Decreto n° 70.235/72, que se reportam
precipuamente a casos de vícios de natureza formal, o que não se vislumbra
nestes autos.
De outra banda, igualmente, não merece guarida a alegação da recorrente no
sentido de que a eventual ausência de prejuízo à defesa da contribuinte afastaria
a nulidade apontada pelo Acórdão recorrido.
Isto porque, além de discordar dessa tese, por atribuir ao contribuinte e/ou seu
patrono obrigação que é da autoridade fazendária, ou seja, promover o
lançamento devidamente fundamentado na legislação de regência, esta Colenda
Turma já consagrou o entendimento que se tratando de vício material no
lançamento, a eventual ausência de prejuízo à defesa não tem o condão de
rechaçar a nulidade incorrida, mormente em face do estabelecido no artigo 142
Fl. 4518
DF CARF MF
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do CTN, consoante restou devidamente assentado nos Acórdãos com suas
ementas abaixo, in verbis:
(...)
Como se observa, a nulidade em razão de vício material, por se referir ao
conteúdo do ato administrativo, sem o qual não oferece condições de validade,
bem como de defesa ao contribuinte, não pode ser afastado com base na tese de
ausência de prejuízo ao autuado.
(...)
Na decisão do paradigma 9202-002.966, foi demonstrado que o lançamento
padecia de vício por ausência da descrição do fato gerador, precisamente dos pressupostos
necessários à desconsideração da personalidade jurídica da empresa e caracterização de
segurados empregados, o que se entendeu limitar a compreensão do contribuinte da infração que
lhe fora atribuída e, por conseguinte, cerceando seu direito de defesa.
Situação distinta dos presentes autos, em que foi apontada apenas divergência, a
menor, quanto aos valores adotados pela autoridade fiscal lançadora, para efeito de determinação
do valor de mercado das ações e apuração das contribuições devidas. Consta expressamente do
Voto Vencedor que, nos casos analisados na sessão de julgamento, inclusive com a participação do
patrono da empresa, os valores divergiram para menor, ou seja, se fossem utilizados os sugeridos
na planilha apresentada pela recorrente, haveria um aumento da base de cálculo do lançamento
tributário. Entendeu-se assim, que não assistiria razão à recorrente, por falta de interesse recursal,
tendo em vista que, da análise desenvolvida na sessão de julgamento, a utilização de valores de
ações, menores do que os praticados na Bolsa de Valores de São Paulo, não resultou prejuízo à
recorrente relativamente ao lançamento tributário, não se justificando a decretação de nulidade
das autuações. Relevante a complementação apresentada no Voto do Redator Designado,
conselheiro Cleberson Alex Friess, que assim se manifestou quanto ao tema:
(...)
Antes do exame da matéria de fundo, cumpre enfrentar de forma breve questão
preliminar arguida pela recorrente na sua petição escrita, direcionada à
decretação da nulidade do lançamento fiscal, dado o argumento de erro na
apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Explico que tal alegação faz parte da petição escrita que compõe o recurso
voluntário e foi reforçada pelo patrono da recorrente quando da sustentação oral
e distribuição de memoriais.
Logo, não se confunde com a nulidade material do lançamento sob o fundamento
de que os valores de mercado das ações consideradas pela fiscalização não
correspondem àqueles na data do exercício das opções, arguida somente em sede
de memoriais e sustentação oral, cuja redação do voto vencedor quanto à matéria
ficou a cargo da Conselheira Maria Cleci Coti Martins.
Preliminar
Fl. 4519
DF CARF MF
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Alega a recorrente a nulidade do lançamento, por afronta do art. 142 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o Código Tributário Nacional (CTN),
devido a erro na apuração da base de cálculo, pois deveria ser utilizado para
aferição do "quantum" o momento da outorga das opções.
A autoridade fiscal considerou como base de cálculo da exação a diferença entre o
valor de mercado das ações na data do exercício de opção e o valor da
contribuição paga pelo beneficiário para aquisição das mesmas. Em contraponto,
afirma a recorrente que a base de cálculo das contribuições deveria ser apurada
tendo como parâmetro o valor de mercado das ações quando da outorga de
opção de compra ao beneficiário.
Penso que a questão suscitada pela recorrente está reservada ao exame de
mérito, porque envolve a análise do critério jurídico de apuração da base de
cálculo utilizado pela autoridade lançadora para quantificação da obrigação
tributária surgida com o fato gerador.
É uma questão de índole interpretativa que não se confunde com o erro de direito
que acarreta a nulidade material do lançamento por afronta ao art. 142 do CTN, o
qual autoriza o reconhecimento, inclusive, de ofício pelo julgador, por tratar-se de
matéria de ordem pública.
Não há na legislação previdenciária, relativamente às opções de compra de ações,
qualquer dispositivo específico associado à definição da base de cálculo do tributo
devido nessas hipóteses, de maneira que se torna inviável, em fase preliminar, a
declaração de nulidade da autuação fiscal sob a justificativa de erro da autoridade
fiscal quando da atividade que realizou de subsunção do fato à norma tributária.
Logo, sob o fundamento apontado pela recorrente, cabe rejeitar a declaração de
nulidade do lançamento.
(...)
Novamente a leitura dos trechos acima reproduzidos do voto da decisão recorrida
demonstra não se verificar a divergência alegada, uma vez que o i.redator designado é categórico
no sentido de tratar-se de matéria de índole interpretativa, que não deve ser confundida com
eventual erro de direito, que poderia acarretar a nulidade material do lançamento por afronta ao
art. 142 do CTN.
Constata-se que foi afastada a suposta nulidade material do presente lançamento,
portanto, não se trata de situação similar ao do paradigma 9202-002.966, onde, inicialmente
houve o reconhecimento da nulidade material do e somente após tal constatação foi analisada a
questão da ausência de prejuízo, para efeito de decretação da nulidade. Tratam-se assim, de
situação concretas distintas, onde, no caso do recorrido. entenderam os julgadores que não havia
elementos que caracterizassem a nulidade material do lançamento.
Quanto ao paradigma 2202-003.151, também não vislumbro a identidade de
situações, uma vez que a nulidade decretada se baseou em diversos elementos, com destaque
Fl. 4520
DF CARF MF
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para insegurança quanto à própria ocorrência do fato jurígeno tributário, sendo inclusive,
afirmado ter havido arbitrariedade da fiscalização, situação bastante distinta dos presentes autos,
o que não autoriza concluir que aquela autoridade julgadora, à vista da presente situação, daria
interpretação distinta à norma.
Ocorre que no presente caso, sequer alterado foi o lançamento, pois implicaria em
aumento da exação, ademais, se algum vício tenha ocorrido, este não poderia ser considerado
como de natureza material, pois, se assim o fosse, estar-se-ia afirmando que a própria motivação
do lançamento (o fato jurídico) nunca existiu. Contudo não é esta a hipótese dos autos, vez que a
infração tributária resta devidamente demonstrada no Relatório Fiscal do Auto de Infração e se fez
acompanhar dos devidos documentos comprobatórios dos fatos noticiados, ora submetidos à
apreciação, uma vez instaurada a fase litigiosa, onde são analisados os fatos denunciados. Sendo
fato que, eventual determinação, a menor, do valor de mercado das ações, em nada modificaria o
fato gerador da obrigação objeto do lançamento e, tampouco, os demais elementos da relação
jurídico tributária.
Verifica-se assim, ausência de similitude fática entre a decisão recorrida e os
paradigmas, motivo pelo qual, não conheço do recurso quanto à matéria “nulidade do lançamento
por erro na base de cálculo”,
b - matéria: “identificação do momento da ocorrência do fato gerador”
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de acórdão inserida pelo Relator no
repositório oficial do CARF:
b.1 – admissibilidade da matéria: “identificação do momento da ocorrência do fato
gerador”
Suscita a recorrente divergência jurisprudencial quanto ao momento da ocorrência
do fato gerador, relativamente aos ganhos decorrentes do plano de Stock Options Plans que
continha cláusula de lock up. Defende que, somente se poderia considerar ocorrido o fato gerador
das contribuições previdenciárias na data em que o beneficiário pudesse dispor das ações sem
restrição, conforme decidido no Acórdão 2402-005.011, que aponta como paradigma.
Ao tratar da base de cálculo das obrigações objeto dos lançamentos, no Voto
Vencedor do acórdão recorrido, o i.redator designado também se pronuncia sobre o momento da
ocorrência do fato gerador, nos seguintes termos:
(...)
Quanto ao fato gerador, aperfeiçoa-se no momento no qual há o exercício do
direito de compra das ações, pois configurada a remuneração sob a forma de
utilidade, a partir do qual o beneficiário pode fruir as vantagens advindas da
aquisição do ativo financeiro. Até então, não há qualquer vantagem
econômica ao beneficiário das opções, dadas as restrições contratuais
existentes.
Fl. 4521
DF CARF MF
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Dessa maneira, correto o procedimento fiscal que considera a data de ocorrência
do fato gerador "aquela em que houve o exercício das opções", quando, nesse
momento, "quita as contribuições para aquisição do direito de compra" e há
"aumento do seu patrimônio" (fls. 91/92).
Os acontecimentos subsequentes à incidência da norma previdenciária são
irrelevantes para a configuração da obrigação tributária surgida. Em verdade,
a partir da decisão acerca do exercício das opções, que ocorre em momento
posterior a entrega da contraprestação pela empresa, o trabalhador
comporta-se como um investidor, sujeito às flutuações inerentes aos riscos
normais do mercado de capitais.
Nessa mesma linha de raciocínio, a existência de "cláusula de lock up", como
declara a recorrente no caso dos Programas 2000 e 2001, por meio da qual
foi estabelecido prazo de carência para a emissão de ações e, adicionalmente,
prazo de indisponibilidade para a liberação das ações emitidas para venda,
acaba não influindo no aspecto temporal do fato gerador.
Com o exercício da opção pela aquisição das ações pelo beneficiário, a
vantagem econômica oferecida em razão do trabalho devolvido à empresa
foi incorporada a sua esfera patrimonial, cujas eventuais restrições
temporárias ao aproveitamento integral, previamente delimitadas entre as
partes, não têm o condão de impedir ou postergar o surgimento da
obrigação tributária.
O ganho patrimonial deve ser quantificado no momento em que há o
exercício da faculdade de aquisição das ações, mediante o pagamento do "valor
da contribuição para aquisição".
À vista disso, como bem procedeu a fiscalização, a base de cálculo do tributo
corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data
do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário, riqueza que
representa a vantagem econômica oriunda da aquisição do ativo mobiliário.
Em outros dizeres, a base de cálculo é equivalente ao montante que o
beneficiário deixou de desembolsar caso tivesse adquirido o mesmo ativo,
na mesma quantidade, no mercado de valores mobiliários, na condição de um
terceiro sem vínculo com a empresa.
Logo, é improcedente a alegação da recorrente no recurso voluntário de que a
base de cálculo das contribuições deveria ser apurada considerando o valor
de mercado das ações na data da outorga das opções de compra ao beneficiário.
(destaquei)
(...)
A parte destacada do trecho acima reproduzido não deixa dúvidas de que foi
considerado, como data de ocorrência do fato gerador. aquela em que houve o exercício da opção
pelo empregado. Entendimento esse que diverge do que consta da ementa do paradigma
Fl. 4522
DF CARF MF
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2402-005.011, onde está consignado que: “Caso os ganhos com os planos de "stock options"
sejam tomados como remuneração, consideram-se ocorridos os fatos geradores na data em que o
beneficiário possa dispor das ações sem restrição.”
Tal constatação, em tese, autorizaria o seguimento do Recurso Especial da
contribuinte, não obstante, nas contrarrazões apresentadas a Fazenda Nacional sustenta o não
conhecimento de tal matéria por ausência de prequestionamento.
Preceitua o § 5o do art. 118 do Regimento Interno deste Conselho Administrativo
De Recursos Fiscais, que o recurso especial somente terá seguimento quanto à matéria
prequestionada, cabendo a demonstração, com precisa indicação na peça recursal, do
prequestionamento no acórdão recorrido, ou ainda no despacho que rejeitou embargos opostos
tempestivamente, ou no acórdão de embargos.
A atenta leitura do Recurso Voluntário apresentado pela contribuinte e ora
recorrente, demonstra assistir razão à Fazenda Nacional em sua alegação de ausência de
prequestionamento, com relação ao tema “identificação do momento da ocorrência do fato
gerador”. Confira-se os seguintes trechos do Recurso Voluntário:
(...)
ERRO
NA
APURAÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO
DAS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS VIOLAÇÃO DO ARTIGO 142, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL
109. Conforme relatado, a autoridade fiscal considerou como base de cálculo da
contribuição previdenciária exigida a diferença entre o valor de mercado das
ações na data do exercício (data da liquidação financeira da contribuição de
aquisição) e o valor da contribuição paga pelo beneficiário para aquisição das
ações.
110. A Recorrente argumentou, contudo, que, na remota hipótese de se entender
que os Stock Option Plans em questão teriam natureza remuneratória, então a
base de cálculo deveria ser apurada no momento da assinatura do contrato de
outorga de opção de ações e não no momento do exercício dessa opção pelo
beneficiário, como pretendido pela fiscalização.
111. Isso porque, no momento da outorga da opção de compra das ações é que se
poderia aferir se a Recorrente estava efetivamente concedendo alguma
remuneração a seus empregados, o que poderia ser verificado a partir da
diferença entre o preço de exercício firmado na outorga e o valor de mercado das
ações na mesma data.
112. Sobre o assunto, a decisão recorrida argumentou que "no momento da
outorga existe apenas uma expectativa de direito, direito este que só perfaz como
o cumprimento das condições contratadas". (fls. 22 da decisão).
Fl. 4523
DF CARF MF
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113. Ocorre que é somente neste momento que a Companhia tem alguma
interferência na criação de uma eventual diferença entre o valor de mercado das
ações e o valor da outorga.
114. Depois disso, considerando o extenso lapso temporal entre a data da outorga
e a data do exercício, como se tem no presente caso, o valor de mercado dessas
ações está sujeito à oscilações do mercado, sobre as quais a empresa não possui
ingerência direta.
115. Aceitar o entendimento da decisão recorrida seria admitir que a Recorrente
estaria concedendo uma remuneração aos seus empregados e dirigentes, sem
sequer saber qual seria essa remuneração, a qual, inclusive, poderia ser negativa,
acaso, na data do exercício, o valor de mercado das ações fosse inferior ao valor
do exercício. Nada mais absurdo!
116. Portanto, é evidente que se a Recorrente não possui qualquer controle ou
liberalidade sobre a variação do valor de mercado das ações entre o momento da
outorga da opção de compra e o momento do exercício pelo beneficiário, a
remuneração que ela eventualmente teria concedido a seu empregado seria
aquela conhecida na data da celebração do contrato de outorga de opção de
compra de ações.
(...)
120. Logo, não resta dúvida de que, para apuração da base de cálculo da suposta
contribuição previdenciária devida, a fiscalização deveria ter considerado a
diferença entre o valor de mercado das ações na data da outorga da opção de
compra e o valor do exercício, sendo irrelevante e nada tendo a haver com
eventual despesa de remuneração o valor de mercado na data do exercício, como
mencionado no CPC n° 10.
121. O que se tem no presente caso, portanto, é evidente equívoco na apuração
da base de cálculo da contribuição previdenciária supostamente devida pela
Recorrente, o que importa em clara afronta ao disposto no artigo 142, do Código
Tributário Nacional" e ocasiona a nulidade do lançamento.
(...)
123. Portanto, caso este Conselho eventualmente venha a entender pela natureza
remuneratória dos Stock Options Plans aprovados pela Recorrente, ainda assim a
decisão recorrida merece ser reformada e o lançamento anulado, uma vez que
contaminado por vício material insanável, decorrente da indevida apuração da
base de cálculo da contribuição previdenciária exigida.
(...)
Conforme se verifica, todo o esforço argumentativo da recorrente, em seu Recurso
Voluntário, é o questionamento quanto à base de cálculo utilizada pela fiscalização para efeito de
cobrança das contribuições, onde se esforça para demonstrar que deveria ser adotado o valor
Fl. 4524
DF CARF MF
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auferido na data da concessão da suposta "remuneração", que afirma ser a data da outorga da
opção de compra das ações e não a data do exercício da opção conforme consta da autuação.
Portanto, todos os esforços envidados pela autuada são no sentido de que a base
de cálculo deveria ser apurada no momento da assinatura do contrato de outorga de opção de
ações, não havendo insurgência, ou qualquer alusão, quanto a se considerar como ocorrido o fato
gerador das contribuições somente na data em que o beneficiário possa dispor das ações sem
restrição, ou seja, ao final do prazo de lock up. Nesse diapasão, eventual menção ao tema no Voto
Vencedor da decisão recorrida foi feita obter dictum e no contexto da análise quanto à insurgência
relativa à base de cálculo adotada no lançamento, não se configurando como matéria autônoma
que tenha sido objeto de efetiva insurgência no momento de instauração da fase contenciosa do
presente procedimento.
Deixo assim de conhecer do Recurso Especial da contribuinte quanto à matéria
identificação do momento da ocorrência do fato gerador, por ausência de prequestionamento,
nos termos do art. 118 o § 5o do Ricarf.
c - matéria: “natureza dos stock options plans”
c.1 – admissibilidade da matéria: “natureza dos stock options plans”
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de acórdão inserida pelo Relator no
repositório oficial do CARF, em razão de exibir idêntico entendimento ao externado, além de ter
como irretocável a análise levada a cabo pelo Cons. Mário Hermes Soares Campos:
Suscita a contribuinte divergência de interpretação entre os acórdãos admitidos
como paradigmas (2401-003.888 e 2803-03.815), que teriam reconhecido a natureza mercantil
dos Stock Options, e o recorrido, que segundo afirma, teria dado interpretação divergente para a
mesma matéria na aplicação dos artigos 22 e 28 da Lei no 8.212, de 1991, ao atribuir natureza
remuneratória aos Stock Options Plans por ela aprovados. Sustenta ainda, que a similitude fática,
entre os paradigmas e a situação analisada nos autos do presente processo, seria inquestionável,
uma vez que tratam da suposta incidência de contribuições previdenciárias sobre a outorga
gratuita de opções de compra de ações; onde no paradigma 2401-003.888 teria se decidido que:
“o fato de não ser exigido, do beneficiário, qualquer pagamento no momento da outorga da opção
não retira o caráter oneroso e o risco atinentes a esse tipo de contrato”; além de que, não seria
possível atribuir à aquisição das ações por meio dos stock option plans o caráter contra-
prestacional por serviços prestados, haja vista, que a remuneração pelos serviços não está sujeita
a risco, muito menos à opção do trabalhador ou pagamento de preço - prestado o serviço, a
remuneração deve ser paga pelo contratante. Nesse mesmo sentido, afirma ser o paradigma
2803-03.81, reconhecendo natureza mercantil ao plano, onde se teria estabelecido que:
(i) em não havendo participação monetária da empresa na compra das ações —
exatamente como ocorre no presente caso, em que a Recorrente não ofereceu
qualquer tipo de subsidio para que os beneficiários adquirissem suas ações — a
Fl. 4525
DF CARF MF
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regra é de que os Stock Options Plans caracterizam-se pela sua forma clássica de
natureza mercantil; e
(ii) a possibilidade de a adesão aos Stock Options Plans ser oferecida a apenas
alguns funcionários da empresa, é algo normal para planos desta natureza e não
encontra qualquer óbice legal, sendo certo que tal característica não é suficiente
para afastar sua natureza mercantil.
Em que pese os argumentos da recorrente e apesar da decisão pelo seguimento do
Recurso Especial no Despacho de Admissibilidade , tenho que o cotejo entre os fundamentos do
recorrido e dos acórdãos paradigmáticos evidencia não se verificar presentes situações com
similitude fática autorizativas do seguimento do recurso, conforme passo a demonstrar.
Acórdão recorrido: 2401-004.467
Acórdão paradigma: 2401-003.888
Ementa:
(...)
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES.
ATIVO
ECONÔMICO
OFERTADO.
CARÁTER
REMUNERATÓRIO.
CONTRAPRESTAÇÃO
PELO
TRABALHO.
Os planos de "stock options" concedidos pela
empresa, avaliados no caso concreto, revelam a
existência de uma relação entre o benefício oferecido
e a prestação de serviço pelo beneficiário. O ativo
econômico proporcionado ao trabalhador pela
empresa são as opções de compra de ações, e não as
ações subjacentes a essas operações.
Por um lado, a empresa oferece uma vantagem ao
trabalhador; de outro, o beneficiário deve continuar
vinculado à contratante, prestando serviços pelo
lapso de tempo mínimo estabelecido, denominado de
período de carência ou "vesting", até adquirir o
direito ao exercício das opções de compra das ações.
No que tange às opções de compra de ações, há
ausência de risco e onerosidade para o prestador de
serviço.
Ementa:
(...)
STOCK OPTIONS. CARÁTER MERCANTIL. PARCELA NÃO
INTEGRANTE DO SALÁRIO REMUNERAÇÃO.
No presente caso, o plano de stock options é marcado
pela onerosidade, pois o preço de exercício da opção
de compra das ações é estabelecido a valor de
mercado, pela liberalidade da adesão e pelo risco
decorrente do exercício da opção de compra das ações,
de modo que resta manifesto o seu caráter mercantil,
não devendo os montantes pagos em decorrência do
referido plano integrarem o salário de contribuição.
(...)
Voto Vencedor
(...)
Conselheiro
Cleberson
Alex
Friess
-
Redator
Designado
(...)
De início, reconheço que é possível atribuir ao
Stock Options Plan (SOP) uma natureza de
operação mercantil, desde que estejam presentes
na situação concreta as características que afastam
a natureza remuneratória para as opções de
compra de ações ofertadas aos segurados
Voto
(...)
Esta Turma já se debruçou sobre esse tema e já
manifestou o seu entendimento de que a aquisição de
ações através de planos de stock options trata-se, em
regra, de típico contrato mercantil, oneroso, em que o
trabalhador, embora pretenda obter lucros, poderá
amargar prejuízos inerentes ao risco de investir no
mercado de ações – não configurando, portanto, base
de cálculo das contribuições previdenciárias (acórdãos
n.s 2401-003.044 e 2401-003.045).
Fl. 4526
DF CARF MF
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empregados e contribuintes individuais.
(...)
A acusação fiscal é contundente no sentido de que
restou comprovada a natureza remuneratória dos
planos de opções ofertados pela empresa e, por isso,
considerou como rendimentos tributáveis os
ganhos proporcionados a 35 (trinta e cinco
segurados) que exerceram opções outorgadas no
âmbito dos Planos 2002, 2006 e 2008, no período de
01/2008 a 12/2010.
Entendo que para a formação da convicção do
julgador sobre a matéria controvertida devem ser
avaliados todos os elementos de prova carreados aos
autos pelas partes por ocasião da formalização do
crédito
tributário
em
auto
de
infração
da
apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, tais
como os planos, programas e contratos de outorgas
de opção de ações.
A motivação do lançamento não tem seu alicerce
construído apenas em um ou outro tópico do
relatório fiscal, senão que a acusação fiscal tem a
pretensão de manter-se rígida com base na
confrontação integral do conjunto fático-probatório
produzido durante o procedimento de auditoria,
consoante relatório fiscal (fls. 16/99).
(...)
Mérito
Como bem destacado pelo Relator, os planos de
opções
de
compra
de
ações
ofertados
aos
trabalhadores da recorrente estão respaldados nos
seguintes documentos: Planos de Opção de Compra
de Ações, anos 2002, 2006 e 2008, aprovados na
Assembleia Geral, Programas de Opção de Compra
de Ações, anos 2000, 2001, 2002, 2006, 2007, 2008 e
2009, aprovados pelo Conselho de Administração,
e os respectivos Contratos, e seus aditivos,
relativos à Outorga de Opção de Compra de Ações aos
beneficiários (fls. 1.684/2.361).
Um aspecto é de fundamental importância para a
correta definição da natureza jurídica da parcela
concedida aos segurados empregados e diretores.
Consoante depreende-se da documentação que
instrui os autos, o ativo concedido pela empresa
refere-se às opções de compra das ações, e não às
ações subjacentes a essas opções.
(...)
As condições ofertadas pela empresa para aquisição
pelos beneficiários do direito de comprar as suas
ações
no
futuro
são
diferenciadas
daquelas
oferecidas a interessados externos, o que implica
afastar a natureza eminentemente mercantil das
(...)
A concessão ao trabalhador de opção de compra de
ações da Companhia em que trabalha tem por
finalidade
a
retenção
desses
trabalhadores,
funcionando como estímulo para que eles permaneçam
na empresa e contribuam para o seu crescimento,
estimulados pela possibilidade de participar dos lucros
futuros e valorização das ações no mercado de capitais.
Não há dúvidas, portanto, de que a oferta de ações aos
trabalhadores por meio de planos de stock options tem
relação direta com a qualidade e importância do
serviço prestado pelo beneficiário à empresa – já que,
por obvio, essas opções só são oferecidas àqueles que
prestam serviços à Companhia emissora, com o
objetivo de que essa prestação de serviços perdure e
seja estimulada. Isso não implica, contudo, na
automática caracterização de planos dessa natureza
como remuneração.
É certo que, não estando presentes as características
essenciais de contratos dessa natureza, poderá a
fiscalização provar que se trata de forma disfarçada de
remuneração, sobre a qual incidiria a contribuição
previdenciária
patronal
acrescida
do
adicional
correspondente.
Diante disso, o primeiro passo a ser dado para
avaliação da procedência ou não da autuação é
verificar se, no caso sob exame, o plano de compra de
ações que o Recorrente oferece a seus trabalhadores
reúne os elementos essenciais de um contrato de
natureza mercantil, ou se, ao contrário, dele se afasta,
caracterizando-se como remuneração in natura.
No caso sob exame, a fiscalização não aponta de
forma específica nenhuma cláusula do Plano de Opção
de Compras de Ações do Recorrente que retiraria o
seu caráter mercantil da operação de compra, ou
eliminaria o risco do beneficiário que é inerente às
operações com o mercado de ações.
A fiscalização posiciona-se no sentido de que as Opções
de Compras de Ações oferecidas a trabalhadores, de
um modo geral, possuem características especiais que
a diferenciam das opções de compra de ações comuns
e que essas características, por si só, retirariam a sua
natureza mercantil e afirmariam a sua natureza
remuneratória.
As características imputadas pela autoridade fiscal aos
planos
de
opções
de
ações
oferecidos
aos
trabalhadores, que os diferenciariam das opções de
ações em geral e retirariam o seu caráter mercantil,
podem ser assim resumidas:

O trabalhador não desembolsa valores para
aquisição do direito de comprar ações da
Fl. 4527
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operações.
Os planos estabelecidos pela empresa não se
submetem às regras comuns de mercado, não
havendo extensão a outros colaboradores e
tampouco ao público em geral. O direito de opção
de compra de ações é conferido em caráter
personalíssimo, de maneira que o beneficiário não
pode ceder ou transferi-lo a qualquer título a
terceiros.
Ademais, em todos os planos, há cláusulas específicas
prevendo o tratamento às opções de compra e aos
lotes de ações já passíveis de aquisição em casos de
encerramento do contrato de trabalho ou fim do
mandato do administrador, de aposentadoria ou
invalidez permanente. Os eventos de dispensa que
configure ou não justa causa recebem uma
abordagem
diferenciada
(fls.
1.691/1.694,
por
exemplo).
Verifico, portanto, uma relação entre o benefício
oferecido e a prestação de serviço pelo empregado
ou administrador. Vale dizer, a empresa
proporciona, por um lado, uma vantagem ao
trabalhador; de outro, o colaborador deve continuar
vinculado à contratante, prestando serviços pelo
lapso de tempo mínimo estabelecido até adquirir o
direito ao exercício das opções de compra das ações.
Não está em jogo aqui, ao contrário do que
sustenta a recorrente, a relação jurídica de natureza
mercantil que se estabelece posteriormente entre as
partes, no momento do exercício das opções de
compra, aliás uma operação facultativa, de livre
escolha do trabalhador. Por isso, a natureza
retributiva das opções de compra de ações, que
caracteriza a natureza remuneratória, não diz respeito
ao
negócio
jurídico
da
aquisição
das
ações
subjacentes aos planos.
Por sua vez, no que tange às opções de compra das
ações, não há que se falar em onerosidade, pois o
beneficiário não paga para adquirir o direito de
opção, que lhe é concedido de forma gratuita, como
retribuição pelo trabalho prestado à empresa ao
longo do prazo ajustado.
Está ausente, ao contrário do mercado de opções,
uma relação mercantil entre as partes. Naquele o
direito de comprar, ou não, o ativo financeiro por
um preço fixo em data futura demanda o pagamento
de um prêmio para ter a opção, que não se confunde
com o preço do bem que deverá ser pago na
hipótese de o interessado, ao final, optar por exercer
o direito de compra do ativo.
(...)
Ainda sobre a perspectiva de risco, a acusação
empresa.

Não há risco na aquisição da opção, na
medida em que o trabalhador tem o direito de
não exercer essa opção, ou seja, se a ação
estiver com o valor baixo, ele não é obrigado a
adquiri-la.

As
opções
outorgadas
são
pessoais
e
intransferíveis, de modo que não é possível
negociar as opções recebidas.

O período de vigência é geralmente bastante
superior em relação aos planos de ações
comuns.

Em regra, não permitem que o direito seja
adquirido no momento da concessão, com o
objetivo de fortalecer a relação entre a
empresa e o trabalhador, demonstrando que o
plano é uma forma de vincular o capital
humano e são oferecidos como recompensa
pelo trabalho prestado, como um “prêmio” ao
empregado.
Além disso, as autoridades fiscais se apegam a trechos
de documentos que atrelam o termo remuneração aos
planos de opções de ações: O fato de as regras serem
fixadas por um Comitê de Remuneração, de o
formulário 20F categorizar as outorgas de opções de
ações como honorários do conselho de administração e
diretoria e de ser utilizada a expressão “despesa de
remuneração referente aos planos de opções de
compra de ações”, dentre outros, serviram como
fundamento para a incidência das contribuições
previdenciárias, na visão da autoridade lançadora,
convalidada pela DRJ.
Fixadas, em linhas gerais, as bases da acusação fiscal,
passemos à análise de cada um desses argumentos,
em conjunto com as características específicas do
plano de opção de ações objeto da autuação.
(...)
Passemos, então, à análise do plano de stock options,
conjuntamente com os pontos apontados pela
autoridade fiscal como caracterizadores da natureza
remuneratória às opções de compra de ações
oferecidas a trabalhadores.
a) Onerosidade do plano
(...)
Analisando o plano de opção de ações do Recorrente,
constata –se que, de fato, não se exige do beneficiário
um pagamento inicial para que possa, após o prazo de
carência, exercer o seu direito de compra das ações.
A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido
Fl. 4528
DF CARF MF
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fiscal discorreu sobre determinados fatos que
demonstrariam uma ação da empresa com o
intuito de minimizar a flutuação das ações e
maximizar ganhos dos beneficiários, o que
confirmaria o uso pela fiscalizada dos planos para
oferecer vantagens econômicas de natureza
remuneratória em contraprestação aos serviços
prestados (fls. 74/91).
Em minha opinião, tais fatos especificamente
narrados pela autoridade lançadora devem ser
compreendidos no contexto da constatação de
modificações realizadas nos planos e/ou alterações
contratuais com o propósito de manter atrativo o
exercício do direito às opções das ações. Caso
contrário,
a
política
remuneratória
variável
implantada pela empresa levaria ao desinteresse dos
trabalhadores e estaria seriamente comprometida.
(...)
Em contrapartida, a alteração de prazos de aquisição
do direito de contribuir e para aquisição de lotes
das ações não incorporados e já vencidos, em
que os direitos decorrentes de opções haviam
expirado, segundo exemplificado pela fiscalização,
reforçam a utilização como política de remuneração
dos beneficiários, em claro favorecimento aos
interessados, e não estão compatíveis com um caráter
mercantil dos planos.
No que tange ao Plano 2008, as condições de
mercado se alteraram significativamente, com
desvalorização no preço das ações, de modo que a
empresa interveio para cancelar planos, substituindo-
os por outros que restabeleceram a atratividade, na
medida em que os originais não estavam cumprindo o
propósito inicial da sua implantação.
Torna-se difícil, a meu sentir, não considerar que
as providências adotadas tiveram por objetivo
efetuar, mesmo que alinhadas com outras finalidades
também de interesse da empresa, os ajustes
necessários nos contratos firmados com os
trabalhadores de maneira a viabilizar o exercício das
opções e manter a política de implantação de
retribuição salarial variável sob o manto de contratos
de opções de compra de ações.
(...)
um valor para aquisição do direito futuro de exercício
da opção de compra de ações, por si só, não retira
deste o seu caráter oneroso, muito menos o risco
atinente a esse tipo de contrato.
(...)
b) Impossibilidade
de
transferência
para
terceiros
Considerando, ainda, o objetivo de instituição do plano,
convém registrar que, diferente do que alega a
autoridade fiscal, a possibilidade de transferência do
exercício da opção para terceiros macularia a própria
intenção de criação do plano, que, como já dito, tem
em sua essência o objetivo de fortalecer a relação
entre a empresa e o trabalhador. A pessoalidade e
indisponibilidade estão plenamente de acordo com a
natureza jurídica do plano em questão. Esses
elementos, portanto, não o descaracterizam, nem
retiram a sua natureza mercantil, esta evidenciada
pelo risco e onerosidade presentes na aquisição de
ações por meio do planto de stock options.
c) Livre exercício do direito de compra das ações
Aduz a fiscalização que o trabalhador tem o direito de
não exercer a opção de aquisição de ações caso o preço
de mercado esteja inferior ao da oferta, o que por si só
já retiraria o risco que é inerente a esse tipo de
negócio.
Não é, contudo, a possibilidade de não exercício que
retira da operação o risco que lhe é inerente. O risco se
caracteriza essencialmente pelo pagamento do preço
pelo beneficiário e pela possibilidade de perder o valor
pago no mercado de ações, conforme será visto no
tópico seguinte. Ademais, se realmente a oferta de
ações
estivesse
vinculada
à
remuneração,
representando contraprestação pelo serviço realizado,
seria obrigatório o exercício do direito de opção pelo
trabalhador, o que, como visto, não se verifica no caso
analisado.
d) Do risco inerente ao exercício do direito de
aquisição das ações
No caso ora analisado, apenas é possível exercer o
direito de compra de ações, com o respectivo
pagamento do preço do exercício, após o prazo de no
mínimo 01 (um) ano e no máximo 05 (cinco) anos,
contados do ano em que houver a emissão das opções
aos beneficiários do stock options.
Após o exercício da opção, por sua vez, o trabalhador
só pode alienar, de imediato, a metade das ações
adquiridas com exercício das opções, de modo que a
outra metade das ações fica indisponível pelo prazo
de 2 (dois) anos, contados a partir do exercício da
opção, conforme demonstram as cláusulas abaixo
Fl. 4529
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transcritas.
(...)
Ora, a indisponibilidade das ações adquiridas por dois
anos é um elemento essencial para caracterização do
risco a que se sujeita o trabalhador, no momento em
que exerce a opção de ações que lhe foi ofertada.
Dois anos é um prazo razoavelmente longo e nele
podem ocorrer situações que levem o preço das ações
a valores bastante inferiores aos de exercício.
(...)
Também foi realizada simulação, por meio da qual se
constatou a constante verificação de prejuízos com o
exercício da opção de aquisição do direito de ação
durante todo o prazo de vigência do plano, de modo
que provavelmente tal direito sequer chegaria a ser
exercido pelos trabalhadores.
Conclusão quanto ao caráter mercantil do plano de
stock options ora analisado
Constata-se da análise das características essenciais
do programa de ações em tela que o beneficiário não
tem nenhuma garantia de ganho na venda da
totalidade das ações adquiridas, muito menos recebe
as ações por gratuidade. É preciso pagar para a sua
compra e aguardar mais de dois anos para vender a
metade das ações adquiridas, o que sujeita o
beneficiário inevitavelmente às oscilações de preço que
são inerentes ao mercado de ações.
Assim, diante da nítida onerosidade e da ausência de
cláusulas hábeis a afastar o elemento risco inerente aos
contratos mercantis e caracterizar o plano de oferta de
ações como política de remuneração do Recorrente,
entendo que a autuação não merece prosperar.
(...) (destaquei)
A leitura dos trechos acima reproduzidos, demonstra que, em ambos os casos as
decisões partiram da análise dos respectivos instrumentos de negociação, que deram suporte aos
planos de opções de compra de ações (stock options),ofertados pelas autuadas.
Tal asserção pode ser facilmente verificada nas próprias ementas dos acórdãos,
acima reproduzidas, onde, no recorrido, há expressa declaração de que houve avaliação específica
dos planos ofertados pela empresa: “Os planos de "stock options" concedidos pela empresa,
avaliados no caso concreto, revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a
prestação de serviço pelo beneficiário.” A seu turno, no paradigma 2401-003.888, também no caso
concreto, diversamente é constatado que, o plano de stock options seria marcado pela
onerosidade, pois o preço de exercício da opção de compra das ações é estabelecido a valor de
mercado, entre outras constatações: “No presente caso, o plano de stock options é marcado pela
onerosidade, pois o preço de exercício da opção de compra das ações é estabelecido a valor de
Fl. 4530
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mercado, pela liberalidade da adesão e pelo risco decorrente do exercício da opção de compra
das ações, de modo que resta manifesto o seu caráter mercantil, não devendo os montantes
pagos em decorrência do referido plano integrarem o salário de contribuição.”
Diversas outras situações, específicas e próprias de cada plano de oferta de ações,
foram determinantes para as decisões exaradas nos respectivos acórdãos, tais como:
- no recorrido: a) há expressa afirmação de que a acusação fiscal seria contundente
no sentido de que teria restado comprovada a natureza remuneratória dos planos de opções
ofertados pela empresa, além de que, para a formação da convicção do julgador sobre a matéria
controvertida devem ser avaliados todos os elementos de prova carreados aos autos pelas partes,
demonstrando assim a efetiva análise do caso concreto; b) foi considerada como uma das
determinantes da decisão no Voto Vencedor o fato de que, em decorrência de significativas
alterações das condições de mercado, a empresa adotou providências objetivando ajustes
necessários nos contratos firmados com os trabalhadores de maneira a viabilizar o exercício das
opções e manter a política de implantação de retribuição salarial variável sob o manto de
contratos de opções de compra de ações; c) há expressa informação nos planos de opção
ofertados pela empresa de que se trata de política de remuneração dos empregados;
- no paradigma: toda a decisão do paradigma partiu da análise das cláusulas com
plano de oferta de ações da autuada, onde se destaca: a) a indisponibilidade de 50% das ações
somente após 02 anos contados a partir do exercício da opção, o que se considerou como
elemento de risco caracterizador de um contrato mercantil;, além do fato de que não seria
possível exercer o direito de compra de ações, com o respectivo pagamento do preço do exercício,
após o prazo de no mínimo 01 (um) ano e no máximo 05 (cinco) anos, contados do ano em que
houver a emissão das opções aos beneficiários do stock options; b) simulação realizada, onde se
constatou verificação de prejuízos com o exercício da opção de aquisição do direito de ação
durante o prazo de vigência do plano, de modo que provavelmente tal direito sequer chegaria a
ser exercido pelos trabalhadores; c) concluiu-se assim, que o beneficiário não teria nenhuma
garantia de ganho na venda da totalidade das ações adquiridas, muito menos as receberia por
gratuidade.
Forçoso concluir que não houve demonstração da divergência jurisprudencial, pois
os acórdãos confrontados ostentam diferentes quadros fáticos e probatórios e a decisão recorrida
pautou o seu entendimento no exame das questões específicas e peculiares do caso em questão.
A seu turno, no paradigma 2401-003.888, também foi demonstrado que se baseou em questões
específicas do plano de compra de ações ofertado por aquela empresa.
A mesma situação se revela quanto ao paradigma 2803-03.815, onde a decisão
exarada também partiu da análise do caso concreto das stock options ofertadas pela contribuinte
autuada, conforme se depreende das seguintes passagens do Voto condutor:
Acórdão 2803-03.815
Voto
Fl. 4531
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24
(...)
III – Estabelecido o primeiro pressuposto, passa-se a análise da natureza das
compras das ações mediante Plano de Opção de Compras da Recorrente.
Os atuais Planos de Opção de Compras de Ações, destinadas aos colaboradores de
empresas, como forma de estimulo aos mesmos, conhecido como Stock Options,
têm várias configurações a depender dos Estatutos Sociais das Sociedades
Anônimas, e são autorizadas pelo art. 168, §3o, da Lei n. 6404/1976 (Lei das S/A) ,
in verbis:
(...)
Existem várias configurações de Planos de Opção de Compras de Ações, e em
várias, não há qualquer participação da empresa além da definição dos
colaboradores a qual é oportunizada a compra e o volume/natureza de ações
disponíveis, sem qualquer outra participação, fato reconhecido pelo próprio
relatório fiscal no caso presente. Ou seja, a empresa não participa com qualquer
verba para que o interessado compre tais ações, apenas disponibiliza a sua
compra fora das Bolsas de Valores, fato que poderia ser disponibilizado e
realizado também em entidades de mercado de balcão (inclusive com preços
diversos da Bolsa de Valores). Apresenta apenas uma oportunidade de
investimento do colaborador na própria empresa, inclusive sendo dele o risco.
(...)
No caso presente, não há participação monetária da Empresa na compra das
ações, logo, de forma geral, trata-se de uma clássica de stock option, já de forma
específica, no caso o valor pago não é pré-fixado, mas sim o próprio valor de
mercado ou a ele representativo, obtido pela média da apuração do valor de
mercado de três sessões da Bolsa de Valores de São Paulo anteriores a opção, o
que se demonstra razoável. Assim, está claro que é o colaborador que assume o
risco, pois como é sabido os valores reais das ações é volátil ao gosto do mercado,
possíveis diferenças não são efetivas.
A única prova efetiva nos autos é que houve compra por alguns colaboradores
com preços fornecidos pelo próprio mercado. Ou seja, o aumento ou a diminuição
enquadrada como “remuneração” não está atrelada à prestação de serviços do
segurado, mas sim à cotação das ações no mercado, o que demonstra a completa
interdependência das relações jurídicas outrora analisadas. E, o valor recebido na
venda, não é pago pela empresa, mas por terceiro que adquiria as ações.
Não há qualquer relação de ficta futura venda das ações entre a empresa e os
compradores. Inclusive, no caso, a venda somente será permitida anos depois a
compra.
(...) (destaquei)
Fl. 4532
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720202/2012-06
25
Mais uma vez se verifica relevantes distinções entre os planos de ações analisados
na decisão recorrida, quando confrontado com o paradigma 2803-03.815, sendo que as
respectivas decisões basearam-se em acurada análise desses planos.
Ponto relevante ainda a ser destacado, é a parte introdutória do Voto Vencedor do
redator designado da decisão recorrida, onde o mesmo expressamente reconhece que: “...é
possível atribuir ao Stock Options Plan (SOP) uma natureza de operação mercantil, desde que
estejam presentes na situação concreta as características que afastam a natureza remuneratória
para as opções de compra de ações ofertadas aos segurados empregados e contribuintes
individuais.”
Tal assertiva deixa, mais uma vez, claro e inequívoco o fato de que a decisão do
recorrido se baseou na análise da situação concreta e características específicas do plano de
compra de ações da recorrida, culminando no entendimento de que o mesmo apresenta natureza
remuneratória.
Noutro giro, a leitura do recorrido e paradigmas, também demonstra que não há
uma efetiva interpretação divergente da norma tributária, pois em todas as situações se
reconhece a possibilidade dos planos de ações possuírem, ou não, natureza mercantil,
dependendo da forma e condições em que são ofertados.
Portanto, tratando-se de situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto
probatório específico, as soluções diferentes não têm como fundamento a interpretação diversa
da legislação, mas sim, as diferentes circunstâncias materiais retratadas em cada um dos julgados.
Assim, os paradigmas 2401-003.8888 e 2803-03.815 não são aptos à demonstração da
divergência, uma vez que não retratam situações com similaridade fática com o recorrido,
autorizativa do seguimento de Recurso Especial.
Voto assim, por não conhecer do Recurso Especial da contribuinte quanto à matéria
“natureza dos stock options plans”.
d - matéria: “juros sobre multa de ofício”
d.1 – admissibilidade da matéria: “juros sobre multa de ofício”
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de acórdão inserida pelo Relator no
repositório oficial do CARF, por ter entendimento convergente ao do em. Cons. Mário Hermes
Soares Campos:
Na decisão recorrida, foi mantido o lançamento de juros de mora sobre a multa de
oficio aplicada pelo não recolhimento das contribuições lançadas no prazo legal, o que motivou a
autuada a suscitar divergência de interpretação, nos termos das decisões acórdãos números 9101-
00722 e 1802-001.218, acatados como paradigmas.
O tema relativo à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada no
lançamento, encontra-se sedimentado neste Conselho mediante a Súmula no 108, que apresenta
a seguinte redação: Súmula CARF no 108. “ Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial
Fl. 4533
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720202/2012-06
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do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.” Súmula esta editada após a decisão recorrida e o Despacho que analisou a admissibilidade
do Recurso Especial ora sob análise.
Segundo o comando do § 3o do artigo 118 do atual Regimento Interno deste CARF,
não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula
de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do
CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
Confira-se:
Do Recurso Especial
Art. 118. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
(...)
A situação ora sob análise subsome-se exatamente à hipótese tratada no dispositivo
acima reproduzido, a despeito do fato de que a súmula tenha sido editada após a lavratura da
autuação e também posterior à análise de admissibilidade do Recurso, aplicável à espécie a parte
final do § 3o “... ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do
recurso.”
Tendo em vista o disposto § 3o do artigo 118 do RICARF, deixo de conhecer do
recurso da contribuinte quanto à matéria “juros sobre multa de ofício”.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial da contribuinte.
quanto às matérias: “identificação do momento da ocorrência do fato gerador”,
“natureza dos stock options plans” e “juros sobre multa de ofício”; e conhecer e negar
provimento quanto à matéria: “nulidade do lançamento por erro na base de cálculo”.
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Fl. 4534
DF CARF MF
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27
DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira
De início, acuso o recebimento de memoriais gentilmente ofertados pela parte
recorrente os quais mereceram minha atenciosa leitura.
Como registrado em ata, pedi vista dos autos na reunião de junho de 2024 para
melhor analisar a (im)possibilidade de que dado seguimento ao apelo especial no tocante à
segunda matéria admitida pelo despacho de admissibilidade, qual seja: “identificação do
momento da ocorrência do fato gerador.”
Das maiores dificuldades quando da análise de um precedente é adequadamente
segregar aquilo que constitui a razão determinante para uma decisão – a chamada ratio decidendi
– e aquilo que mencionado apenas de passagem – ou seja, em obiter dictum. Tal distinção não é
feita apenas para fins teóricos, eis que imprime impacto quanto à vinculação (ou não) do
precedente. Enquanto a ratio decidendi é parte vinculante do precedente judicial, o mesmo não
ocorre com as considerações ditas em passagem.
A importância de tal distinção é de tamanha necessidade que o Tribunal da
Cidadania em seu Regimento Interno traz a obrigatoriedade de “definição dos fundamentos
determinantes do julgado” nos “acórdãos proferidos em julgamento de incidente de assunção de
competência e de recursos especiais repetitivos deverão, nos termos do § 3o do art. 1.038, c/c art.
984, § 2o, do Código de Processo Civil.” Ainda no âmbito daquela Corte, decidido que “argumentos
em obiter dictum não se prestam a caracterizar divergência jurisprudencial para fins de embargos
de divergência.”1
Da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste eg. Conselho
colhe-se precedente em que a temática foi tratada:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 12/06/2002 a 26/11/2002
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. IDENTIDADE FÁTICA. NECESSIDADE
Ausente a necessária identidade fática, não há como concluir que a divergência
entre os resultados dos acórdãos recorrido e paradigmas possa ser atribuída à
divergência interpretativa.
Assim sendo, acórdãos que debateram acusações e meios de prova diversos dos
enfrentados pelo acórdão recorrido não se prestam à comprovação de
divergência interpretativa, ainda que teça considerações principiológicas que,
em uma primeira leitura, pudessem caracterizar o dissídio.
Tais considerações representam mero obiter dictum e, consequentemente, não
possuem conteúdo decisório. Como tal, não se prestam a demonstrar
divergência de interpretação.

1 STJ. EREsp no 1.695.521-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em
24/5/2023, DJe 1o/6/2023. (Informativo no 778)
Fl. 4535
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720202/2012-06
28
Recurso Especial do Contribuinte Não Conhecido2
A Primeira Turma desta eg. Câmara Superior também já se manifestou em sentido
convergente. Peço licença para transcrever breve excerto que demonstra a impossibilidade de dar
seguimento ao apelo especial em considerações trazidas apenas en passant, em tema contra o
qual inexistente insurgência:
Nesse aspecto, observo que a decisão do voto vencedor é abrangente, inclusive
rebatendo o voto vencido, nos seguintes termos:
Não vislumbro qualquer diferença entre o ágio não incentivado ou aquela
da Lei 9.532/97, pois a questão aqui não se trata de avaliar se aquele
benefício (dedutibilidade do ágio nos casos de fusão, cisão ou
incorporação) alcançariam a CSLL. Não é este o tema do litígio travado
nestes autos. O ponto aqui é discutir se a despesa com ágio (incentivado ou
não, ou seja, ágio amparado ou não pelos termos da Lei 9.532/97), deve
ser adicionada à base de cálculo da CSLL.
Acontece que tal passagem do voto vencedor deve ser tida como obiter dictum,
eis que não era matéria litigiosa, ali, se o ágio amortizado após incorporação
deve ser adicionado à base de cálculo da CSLL.
Diante de situação semelhante, o paradigma 9101-002.310 já foi rejeitado pela
maioria desta Turma em admissibilidade recursal.3
A matéria que ora pretende ver analisada – “identificação do momento da
ocorrência do fato gerador” – não foi objeto de insurgência em sede de recurso voluntário, como
fartamente demonstrado no judicioso voto do em. Relator. Assim, rogando vênia ao em. Cons.
Rodrigo Amorim, acompanho o Relator.
Em que pese não ter sido o apelo especial conhecido, em atenção ao pedido da
recorrente de aplicação da tese firmada pelo Tribunal da Cidadania no Tema no 1226, faço
algumas anotações, apenas com o intuito de ofertar uma melhor prestação jurisdicional,
atipicamente exercida por este órgão do Poder Executivo.
A tese firmada no Tema no 1226 é no sentido de que o “regime do Stock Option
Plan (art. 168, § 3o, da Lei no 6.404/1976) [seria] revestido de natureza mercantil”, “ao menos
quando respeitadas suas características gerais.”4
Diferentemente das stock options que são comercializadas em bolsa de valores ou
mercado de balcão, disponíveis ao público em geral; as chamadas Employee Stock Options (ESO)
são destinadas exclusivamente aos administradores, empregados ou prestadores de serviços das
empresas. Normalmente, os beneficiários da ESO são colaboradores que ocupam o mais alto nível

2 CARF. Acórdão no 9303-004.216, sessão de 9 de ago. de 2016.
3 CARF. Acórdão no 9101-006.827, 6 de fev. de 2024.
4 Tal ressalva é extraída do voto do Relator, Min. Sérgio Kukina. As “características inerentes ao instituto” estão
sistematizadas no voto-vogal do Min. Afrânio Vilela, onde destacado a tríade onerosidade-voluntariedade-risco.
Fl. 4536
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9202-011.784 – CSRF/2a TURMA
PROCESSO 16561.720202/2012-06
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da estrutura da empresa, justamente na tentativa de reter tais talentos e incentivá-los atuar de
modo alinhado à auferição de resultados positivos à corporação. Se, assim como nas SO, estiver
presente a tríade voluntariedade, risco e onerosidade, inconteste seria a natureza mercantil das
ESO; contudo, a realidade, em regra, não se descortina dessa forma.
Em trabalho em coautoria com a Cons.a MÍRIAM DENISE XAVIER,5 asseverado que
[n]o âmbito do contencioso administrativo fiscal, em que os julgadores são
reconhecidos pela elevada capacidade técnica e minudente análise probatória,
colhem-se as seguintes situações que corroboram os achados da doutrina:
diferentemente das SO que ostentam natureza mercantil, as ESO representam,
em regra, forma travestida de pagamento de remuneração. Isso porque, não
raramente:
- as ESO são oferecidas gratuitamente, retirando a imprescindível nota da
onerosidade para caracterização do caráter mercantil;
- os preços de exercício são fixados em valores baixos ou irrisórios,
tornando certo o ganho para o colaborador, eliminando a assunção de
qualquer tipo de risco, típico de uma operação de natureza mercantil;
- os período de carência da ESO é computado em anos, impondo a
permanência do colaborador neste ínterim, o que demonstra a relação
direta com o contrato de trabalho;
- os planos são revistos quando, durante a carência, verificado que o preço
de exercício tornou-se pouco atrativo, reduzindo-o e adequando-o para
que se torne vantajoso ao colaborador, eliminando o risco que deveria
existir na operação; e,
- o plano prevê que, na hipótese de demissão por justa causa, o
colaborador perde todas as opções que lhes tenham sido concedidas e,
mesmo aquelas em que passível o exercício, retornam as ações à empresa,
corroborando a ligação umbilical entre a opção de compra de ações com o
contrato de trabalho.
A jurisprudência majoritária do Carf, ao desempenhar minudente escrutínio
das cláusulas dos planos de ESO, vinha concluindo que ausentes os elementos
essenciais de voluntariedade, onerosidade e risco, que confeririam às SO o
caráter mercantil, teria a verba natureza remuneratória. Pelas particularidades
inerentes ao modo em que ofertada aquisição de ações na vigência de um
contrato de trabalho, no âmbito do contencioso administrativo fiscal, em regra,
tido que as ESO exibem natureza remuneratória.

5 Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2025-jan-22/de-voto-vencido-no-carf-a-vencedor-no-stj-a-tributacao-
das-employee-stock-options/>.
Fl. 4537
DF CARF MF
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Rótulos não bastam para a definição da natureza jurídica de uma verba, e sim as
notas que a compõem. Há decisões, proferidas tanto em âmbito administrativo,6 quanto judicial,7
afastando, no caso concreto, a aplicação da tese firmada no tema de no 1.226, por identificar
elementos que retirariam o caráter mercantil das stock options.
É imperioso que seja ultimada minudente análise das cláusulas das ESO para que
seja possível definir sua natureza – se remuneratória ou mercantil. Isso porque, como já narrado, a
tese firmada é a de que o “regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3o, da Lei no 6.404/1976)
[seria] revestido de natureza mercantil”, “ao menos quando respeitadas suas características
gerais.” A ressalva feita pelo col. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a não incidência de IRPF
sobre a parcela, obstaculiza qualquer pretensão de aplicação indiscriminada do entendimento.
Rememoro que, nos idos de 2018 o Min. ALEXANDRE DE MORAIS, quando da
apreciação do Tema de no 725, acertadamente cravou que “(...) o Direito não vive de rótulos, mas
sim da análise da real natureza jurídica dos contratos (...).”O entendimento firmado no Tema no
1226 apenas sinaliza que, em tese, as stock Options têm cariz mercantil.
Registro ainda ser equivocada tentativa de estender o que decidido no tema de no
1.226, que versa sobre a exigência de IRPF, para os casos envolvendo contribuições sociais
previdenciárias, com arrimo em enviesada leitura do disposto na al. “b” do inc. II do parágrafo
único do art. 98 do RICarf. Há de se ter cuidado em assim proceder, pois o próprio STJ reconhece
escapar ao tema de no 1.226 discussões envolvendo a incidência de contribuições previdenciárias.
Prova maior disso é que, no período compreendido entre a realização desta sessão
de julgamento e a publicização desta decisão, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao
rito dos repetitivos dois recursos sobre incidência de contribuição previdenciária sobre operações
de stock option plan e, com isso, suspendeu a tramitação de todos os processos sobre o tema no
país.
Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

6 CARF. Acórdão no 2401-012.044, sessão de 02 de out. de 2024.
7 TRF3. Apelação / Remessa Necessária no 5011549-61.2022.4.03.6100, julgamento iniciado em 26 de nov. de 2024.
Julgamento suspenso, nos termos do art. 942 do CPC, com dois votos favoráveis para que dado “parcial provimento à
remessa necessária e à apelação da União Federal, mantendo a incidência dos tributos em discussão, apenas afastando a
exigibilidade da multa relacionada à não retenção do imposto de renda.”
Fl. 4538
DF CARF MF
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