Tribunal: CARF
Processo: 16327.720945/2018-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-26

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO.
Uma vez ausente a similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas (recorrido e paradigma), o conhecimento recursal resta prejudicado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720945/2018-36
ACÓRDÃO
9101-007.284 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de fevereiro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
ITAU UNIBANCO HOLDING S/A
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO.
Uma vez ausente a similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas
(recorrido e paradigma), o conhecimento recursal resta prejudicado.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo conhecimento, e
manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Votou pelas conclusões, o Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli– Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Fl. 3096
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.284 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16327.720945/2018-36
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial (fls. 2.909/2.944) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1301-006.176 (fls. 2.837/2.907), o qual, por
determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002 até então vigente, deu provimento ao recurso
voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
GLOSA DE DESPESAS CONSIDERADAS PELO FISCO DESNECESSÁRIAS. OPERAÇÕES
REALIZADAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO E PROVIDAS DE SUBSTÂNCIA
ECONÔMICA.
Há de ser reverter a glosa de despesas, decorrentes de operações de Depósitos
Interbancários, que se mostraram necessárias, no caso concreto.
A realização de operações legítimas visando à geração de lucros capazes de
absorver os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL,
especialmente no caso de instituições financeiras, é propósito negocial legítimo,
induzido por normas do CMN, BACEN e CVM, e não afasta a necessidade das
despesas efetivamente incorridas.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei
no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso
voluntário do contribuinte, vencidos os conselheiros Giovana Pereira de Paiva Leite
(relatora), Carmen Ferreira Saraiva (Suplente) e Rafael Taranto Malheiros que
davam provimento parcial ao recurso em menor extensão, tão somente para
afastar a multa qualificada e reconhecer decadência dos fatos geradores do IRPJ e
CSLL relativos ao ano-calendário 2012 e do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores
ocorreram em janeiro e fevereiro de 2013, e considerar o reflexo da decisão do
processo 16327.720774/2018-45, e o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa,
que negava provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza.
Em resumo, trata-se de processo decorrente de Autos de Infração de IRPJ, CSLL, PIS
e COFINS em razão da glosa de despesas deduzidas das respectivas bases de cálculo nos anos-base
de 2012 e 2013.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 2/38):
[...]
As operações que originaram as despesas ora glosadas correspondem à
continuidade das operações já analisadas no Processo Administrativo Fiscal no
16327.721.149/2015-78, julgado no CARF e que apresenta a seguinte ementa
(parte):
Fl. 3097
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16327.720945/2018-36
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[...]
No ano de 2010, o Itaú Unibanco transferiu, sob a forma de “Aumento de
Capital”, recursos para sua subsidiária integral – Banco Unibanco S.A., que
retornaram imediatamente sob a forma de aplicações em CDI ́s - Certificados de
Depósitos Interfinanceiros – criando para contribuinte fiscalizado a suposta
obrigação ao pagamento de juros sobre valores que já pertenciam a ele mesmo,
que passaram a ser apropriados como despesas e utilizadas indevidamente para
redução de tributos.
Por suas características, a montagem das operações do designado “Aumento de
Capital” e devolução recursos por meio de aplicações em CDI ́s configuraram
fraude, tendo o Itaú Unibanco S.A. como agente, ao tentar impedir a ocorrência
do fato gerador dos tributos pela criação e inserção de despesas artificiais na
determinação (redução) de seus resultados e/ou lucros apurados periodicamente
cada período (base de cálculo dos tributos).
[...]
A narração dos fatos que descrevem as operações ora abordadas são
reproduzidas do Termo de Verificação Fiscal lavrado e constantes do PAF
16327.721149/2015-78, a seguir reproduzido (parte):
[...]
Nota-se, portanto, que o aporte de capital de R$ 20 bilhões no Unibanco e o
subsequente retorno desse valor para o único acionista e subscritor Itaú Unibanco
por meio de aplicações em depósitos interfinanceiros emitidos por este último foi
muito vantajoso fiscalmente para ambos.
De fato, no caso do Unibanco tais operações resultaram em receitas de depósitos
interfinanceiros que incrementaram o seu lucro tributável e, consequentemente,
pôde aproveitar ao máximo os saldos de seus prejuízos fiscais e bases negativas
antes da sua extinção que, conforme relatado, já estava prevista.
No caso do Itaú Unibanco, os depósitos interfinanceiros representaram obrigações
que foram contabilizadas no passivo e, dessa forma, foram registradas despesas
com depósitos interfinanceiros, cujos valores são os mesmos das receitas do
Unibanco. Referidas despesas, por óbvio, não seriam apropriadas se não fossem as
tais operações de aporte de capital em uma subsidiária integral e o imediato
retorno desse capital por meio de captações depositadas pelo Unibanco.
[...]
Pelo exposto, o resultado do aporte de capital no Unibanco, subsidiária integral, e o
subsequente retorno desse capital ao acionista Itaú Unibanco foi vantajoso para
ambos apenas no aspecto tributário sem qualquer outro benefício seja no aspecto
societário, empresarial ou negocial. Em suma, em razão dessas operações, o Itaú
Unibanco reduziu o seu lucro tributável e o Unibanco, antes de ser extinto,
conseguiu zerar todo o saldo de base negativa da contribuição social, no ano de
2013, enquanto que o de prejuízos fiscais restou um montante de apenas R$
76.255.217,64, conforme o SAPLI. O Itaú Unibanco registrou despesas com DI e o
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Unibanco as correspondentes receitas. Eram esses os objetivos de todo o
planejamento sem que houvesse qualquer motivação extratributária.
O fato desse planejamento resultar em pagamento do imposto e contribuição no
Unibanco, não justifica e não torna legítima a operação perante o Fisco, pois, ao
balancear toda a situação do Unibanco que seria extinto e os saldos de créditos
tributários que também seguiriam o mesmo caminho, era preferível executá-lo,
mesmo aumentando a carga tributária, momentaneamente, e manter tais créditos,
agora no Itaú Unibanco, para compensação futura.
[...]
De fato, a execução do planejamento do presente caso equivale ao Itaú Unibanco
sacar dinheiro de um bolso e colocá-lo em outro, pois, não apenas pelo fato do
Unibanco ser uma subsidiária integral como também este utilizou os recursos
recebidos para aplicá-los em depósitos interfinanceiros do próprio Itaú Unibanco,
ou seja, os recursos efetivamente retornaram de forma imediata à posse do seu
subscritor. Quanto ao objetivo desse planejamento, isto já foi relatado
anteriormente. Assim, tais operações não tem o condão de serem oponíveis ao
Fisco.
[...]
Dessa forma, as despesas com depósitos interfinanceiros registradas no Itaú
Unibanco carecem dos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade e não
se enquadram, portanto, entre aquelas consideradas dedutíveis nos termos do art.
299 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, a seguir transcrito.
[...]
DA RENOVAÇÃO CDI ́s
Os autos de infração do processo 16327.721.149/2015-78 cuidam da glosa das
despesas relacionadas aos juros remuneratórios dos Certificados de Depósito
Interfinanceiro - CDI ́s – contratados em 2010, vencidos em fevereiro de 2012, os
quais foram “renovados”, ou seja, os valores foram resgatados pelo Unibanco e
imediatamente
reaplicados
em
novos
CDIS,
com
vencimento
para
24/07/12/20131, que continuaram a gerar despesas ao Banco Itaú Unibanco,
tratadas no presente Termo de Verificação Fiscal e respectivos autos de infração,
de lançamento dos créditos tributários apurados (mesmo tratamento tributário
aplicado no auto de infração anterior).
[...]
DA ORIGEM DAS DESPESAS (AUMENTO DE CAPITAL E APLICAÇÕES FINANCEIRAS)
Como vimos, na reprodução do Termo de Verificação Fiscal, as despesas
apropriadas pelo Banco Itaú Unibanco – fiscalizado - têm origem na remuneração
dos recursos disponibilizados pelo próprio Banco Itaú Unibanco em operação de
“Aumento de Capital” à sua subsidiária, os quais retornaram imediatamente sob a
forma de aplicação em CDI ́s de emissão do próprio financiador do aumento

1 1 CDI ́s com vencimento para 07/12/2013, resgatados antecipadamente em 24/08/2012.
Fl. 3099
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720945/2018-36
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O esquema promoveu o registro escritural das pseudo-transferências de valores,
a fim de proporcionar aos envolvidos a alocação de receitas e despesas,
meramente contábeis, manipuladas com propósitos exclusivamente tributários.
As fictas operações de “aumento de capital” e “emissões de CDI ́s” não atendem
os propósitos e requisitos para os quais tipicamente se prestam:
DO “AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL”
O “aumento de capital” de R$ 20.000.000.000,00 no Unibanco, em julho de 2010
não foi, como prescrito na Lei das S.A., destinado de modo permanente à
realização do objeto social da Companhia. Muito pelo contrário, os valores
recebidos foram imediatamente devolvidos ao proprietário dos recursos – o
controlador do grupo, Itaú Unibanco.
É leviano afirmar que o “Objeto Social” de qualquer instituição financeira é
realizar aplicações financeiras, com recursos captados e emprestados à mesma
pessoa (ver conceito de intermediação financeira).
Os recursos financeiros aqui referidos seriam os captados no mercado pelo Banco
Itaú Unibanco para serem emprestados aos seus clientes, com o ganho de spred,
(receita típica de suas operações). Fazer estes recursos financeiros passearem por
sua subsidiária e imediatamente voltarem ao seu domínio, por meio de registros
contábeis lastreados em operações simuladas, não podem auferir ao agente os
benefícios fiscais advindos do registro contábil de despesas de juros sobre
recursos pertencentes a ele próprio.
DAS APLICAÇÕES EM CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS INTERFINANCEIROS – CDI ́s
Segundo a CETIP S.A. - Mercados Organizados, o Depósito Interfinanceiro (DI) é
instrumento financeiro destinado à transferência de recursos entre instituições
financeiras. É um título privado de renda fixa, negociado exclusivamente entre
instituições financeiras, que auxilia no fechamento de caixa destas, como
instrumento de captação de recursos ou de aplicação de recursos excedentes.
Sem qualquer relação com os precípuos propósitos para os quais se prestam os
CDI ́s, as transferências realizadas Unibanco à sua controladora não foram
realizadas com intuitos de aplicações de “sobras” de caixa ou de captações para
suprimento de caixa do controlador, muito pelo contrário, o instrumento
financeiro foi utilizado para albergar a devolução escritural dos recursos recebidos
em simulado aumento de capital ao seu proprietário - Itaú Unibanco – com o
intuito de possibilitar o registro contábil das operações para utilização das
vantagens fiscais que essa escrituração traria para o grupo financeiro.
Com a operação, o Banco Itaú Unibanco passou a pagar juros sobre seus próprios
recursos financeiros, que saíram escrituralmente de sua propriedade somente por
alguns instantes, mas que, inegavelmente retornaram à sua propriedade para
serem emprestados, em suas típicas operações contempladas por seu objeto
social.
Fl. 3100
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PROCESSO 16327.720945/2018-36
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DA FRAUDE
[...]
DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS (2013)
[...]
Os valores das despesas de juros com captações de CDI registradas pelo Itaú
Unibanco S.A., objeto de glosa na apuração do IRPJ e da CSLL foram utilizados
para glosa na apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, lançadas por meio de
auto de infração, por não haver previsão legal para sua exclusão/dedução na
apuração das bases de cálculo (Receita Bruta, conf. Art. 3o da Lei 9.718/98).
Ainda que as bases utilizadas sejam as mesmas, sua fundamentação não se
confunde, visto que, as deduções da receita bruta para apuração das bases de
cálculo do PIS e Cofins são as previstas em Lei, de forma que “captações”
realizadas para “aumento de capital” não correspondem à despesas de
intermediação financeira (mais ainda, quando os recursos são captados para
serem entregues ao próprio aplicador, como vimos na segunda tranche do
aumento de capital).
[...]
A contribuinte apresentou impugnação (fls. 1.835/1.889), assim resumida:
- o fato de os recursos recebidos pelo Unibanco em aumento de capital terem sido
integralmente utilizados em aplicações financeiras (no caso na aquisição dos CDIs emitidos pelo
Impugnante) não descaracteriza o aumento de capital em si, pois não se pode confundir capital
social com disponibilidade financeira (caixa), e nenhuma empresa bem administrada recebe um
aumento de capital e deixa o dinheiro recebido parado em caixa, sendo que no caso de uma
instituição financeira a aquisição de CDI é uma operação absolutamente regular e consentânea ao
seu objeto social;
- tanto o aumento como a redução de capital em se tratando de instituição
financeira dependem de aprovação do Banco Central do Brasil (Circular no 2.750/97), o que
evidentemente não teria ocorrido se as operações não fossem regulares. Diferentemente de uma
captação de recursos mediante emissão de CDIs, uma vez realizado o aumento de capital, sua
posterior redução, nos termos do art. 174 da Lei no 6.404/76, sujeita-se à oposição dos credores
quirografários e prévia aprovação pela maioria de eventuais debenturistas;
- não sendo possível ainda a incorporação do Unibanco, em fevereiro de 2009
realizou-se a sua cisão parcial, com a versão das suas diversas unidades de negócios para as
unidades equivalentes do Impugnante, visando de um lado evitar o desperdício que decorreria da
manutenção de uma estrutura duplicada de negócios e de outro estancar os prejuízos
operacionais que vinham sendo auferidos pelo Unibanco;
- a redução do ativo total do Unibanco com a exclusão de suas atividades
operacionais e manutenção basicamente das aplicações interfinanceiras de liquidez visou
Fl. 3101
DF CARF MF
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justamente como visto estancar os prejuízos que vinham sendo auferidos em suas operações e
evitar os custos decorrentes da manutenção de uma estrutura duplicada de empresas explorando
os mesmos segmentos de negócios, o que também justifica a posterior efetiva incorporação do
Unibanco em lugar da absurda possibilidade aventada pela fiscalização de retomada das
operações no próprio Unibanco;
- o fato de os ativos remanescentes do Unibanco serem compostos basicamente de
aplicações interfinanceiras de liquidez (83% de R$ 9,7 bilhões como constou do TVF) só evidencia
que a realização desse tipo de aplicação era absolutamente usual no desempenho do objeto social
daquela instituição financeira;
- A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES VISANDO À GERAÇÃO DE LUCROS QUE
ABSORVESSEM PREJUÍZOS E BASES NEGATIVAS ACUMULADAS DO UNIBANCO É UM PROPÓSITO
LEGÍTIMO E NÃO AFASTA A NECESSIDADE DAS DESPESAS INCORRIDAS PELO IMPUGNANTE;
- por força das normas do CMN e do BACEN as instituições financeiras estão
obrigadas a manter (“devem manter”), permanentemente, um Patrimônio de Referência (PR)
superior ao Patrimônio de Referência Exigido (PRE), o qual é calculado tendo como um de seus
componentes o PEPR, que é a “parcela referente às exposições ponderadas pelo fator de
ponderação de risco a elas atribuído”;
- Por outro lado, parte das exposições que compõem o PEPR corresponde aos
créditos tributários, sendo que aqueles relativos a prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL
sujeitam-se a uma ponderação de 300%, de modo que a consequência disso é que quanto maior o
crédito tributário relativo a prejuízos fiscais/base negativa, maior o Patrimônio de Referência
Exigido (na proporção de 300% do crédito);
- a norma regulamentar exige que se considere para efeitos do PEPR um mínimo de
11% do total das exposições ponderadas. Ou seja, exige-se das instituições financeiras que
mantenham permanentemente um comprometimento de capital (“Patrimônio de Referência
Exigido”) composto pela somatória de diversos elementos, um dos quais (o PEPR) equivalente no
mínimo a 11% das exposições ponderadas, dentre elas o crédito tributário relativo a prejuízos
fiscais e base de cálculo negativa da CSL, ponderado a 300%;
- nos termos dos §§ 2o e 3o do art. 2o da Resolução CMN no 3.490/2007, “o valor do
PRE deve ser calculado de forma consolidada, tanto para o conglomerado financeiro quanto para
o consolidado econômico-financeiro”, de modo que a partir da associação em novembro/2008 os
prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSL do Unibanco passaram a afetar diretamente a
capacidade de investimento e obtenção de lucros do Impugnante, sendo absolutamente natural,
portanto, e medida de boa gestão que ele envidasse esforços para que aquele crédito tributário
pudesse ser utilizado no menor tempo possível!;
- a Comissão de Valores Mobiliários, ao tornar obrigatória para as sociedades
anônimas a observância do referido CPC 32, não só reconhece expressamente que o crédito
tributário relativo a prejuízos fiscais consubstancia um ativo diferido que deve ser reconhecido,
Fl. 3102
DF CARF MF
Original

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como ainda determina sua baixa se não houver uma expectativa concreta para sua utilização,
exceto “se estiverem disponíveis para a entidade oportunidades de planejamento tributário (ver
item 30) que criarão lucro tributável no período em que prejuízos fiscais ou créditos fiscais não
utilizados possam ser utilizados.”;
- a realização de aplicações financeiras pelo Unibanco, valendo-se dos recursos que
foram aportados por seus acionistas, não pode ser considerada em absoluto uma operação
desprovida de propósito negocial, seja do ponto de vista do Unibanco, seja do ponto de vista do
Impugnante, pois tais operações estão inseridas no “core business” de qualquer instituição
financeira;
- no caso concreto, como se verifica das planilhas anexas, mesmo com a
compensação de prejuízos e base negativa da CSLL o valor pago a maior pelo Unibanco a título de
IRPJ e CSLL em razão das operações realizadas, em comparação ao que seria devido
desconsiderando-se as receitas correspondentes às despesas do Impugnante glosadas pela
fiscalização, superaram os valores pagos a menor no período pelo Impugnante;
- subsidiariamente, a Recorrente argui a necessária a recomposição das bases de
cálculo dos IRPJ e CSL lançados em função dos saldos negativos apurados nos períodos autuados e
a necessidade quando menos de compensação adicional de prejuízos fiscais e base negativa de
CSLL.
Tramitado o feito, sobreveio decisão de primeira instância (fls. 2.323/2.426) que
julgou a defesa parcialmente procedente, tão somente para excluir os valores lançados a título de
PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem que tal exoneração tivesse atingido o limite
de alçada para recurso de ofício.
Em 30/07/2019, o contribuinte foi cientificado da decisão de piso, tendo interposto,
em 29/08/2019, Recurso Voluntário (fls. 2.438/2.503), o qual foi provido pelo referido Acórdão no
1301-006.176.
Cientificada dessa decisão, a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial, tendo
sido este admitido nos seguintes termos (fls. 2.948/2.960):
[...]
Suscita-se divergência quanto à “dedutibilidade das despesas decorrentes das
operações com depósitos interbancários”. Indicado como paradigma o acórdão
no 1401-002.345 (processo 16327.721149/2015-78, sessão de 10/04/2018).
[...]
A divergência é proposta nos seguintes termos:
[...]
Pela simples leitura da ementa, percebe-se que a Turma entendeu pela
dedutibilidade das despesas decorrentes das operações com depósitos
interbancários, por entender tratar-se de despesa necessária.
Fl. 3103
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Segundo o entendimento retratado na ementa “Há de ser reverter a glosa de
despesas, decorrentes de operações de Depósitos Interbancários, que se
mostraram necessárias, no caso concreto”.
Contudo, como veremos, o aresto merece reforma, pois, contrariou
entendimento proferido pelo CARF, que, desde já, salienta, julgando idêntico
processo do Itau Unibanco S.A., oriundo da mesma infração aqui discutida, ou
seja, caso concreto idêntico, reconheceu a indedutibilidade das despesas
financeiras decorrentes das operações com depósitos interbancários, mantendo a
autuação.
(...)
DA SIMILUTIDE FÁTICA
Inicialmente, repisa-se que ambos os casos envolvem o Itaú Unibanco S.A - Itau, e
são, inclusive, oriundos da mesma infração, referente à glosa de despesas
financeiras decorrente das operações com depósitos interbancários. A única
diferença existente entre os dois processos é referente ao período de apuração.
Enquanto nos autos de no 16327.721149/2015-78 os autos de infração são
referentes ao período de 2010 a fevereiro de 2012, nos presentes autos referem-
se aos anos-calendários de 2012 e 2013.
A similitude fática e a divergência de entendimentos é hialina, pois, nos autos do
processo no 16327.721149/2015-78 a mesma infração foi mantida pela 1a Turma
da 4a Câmara, entendendo tratar-se de despesa desnecessária, para manter a
glosa de despesas com a contratação de Depósitos Interbancários – Dis, na
apuração do lucro real e em relação ao efeito das glosas realizadas na apuração
da CSLL.
Dessa forma, repete-se, enfrentando a mesma infração, ou seja, mesmos fatos,
provas e fundamentos, os Colegiados divergiram quanto à dedutibilidade da
despesa financeira decorrente das operações com depósitos interbancários - DIs.
Enquanto o acórdão paradigma fixou que a despesa mostrou-se desnecessária, em
razão da ausência de propósito negocial nas operações, sendo, pois, indedutível;
o acórdão recorrido reconheceu como legítimo o propósito negocial, para
reconhecer a dedutibilidade de tais despesas, entendendo serem necessárias.
Importante ainda ressaltar que, o entendimento predominante na Câmara Superior
de Recursos Fiscais, no que toca à demonstração de divergência jurisprudencial, é
que se aplicando a tese do acórdão paradigma ao caso discutido no recorrido
houver mudança na conclusão do julgado, clara é a similitude fática, e a
consequente divergência jurisprudencial acerca da interpretação da legislação
tributária aplicada ao caso. Aqui o art. 299 do RIR/99.
[...]
O relatório do recorrido confirma que a autuação discutida nestes autos envolve a
“continuidade” dos fatos autuados no caso paradigmático – mesmo contribuinte,
glosa de despesas decorrentes das mesmas operações (depósitos interbancários
entre ITAU e UNIBANCO), períodos diferentes:
[...]
Fl. 3104
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O paradigma no 1401-002.345, julgando caso envolvendo o mesmo contribuinte e
despesas decorrentes das mesmas operações (deduzidas em outros anos-
calendário), adotou interpretação diametralmente oposta:
[...]
A confirmar a divergência entre os julgados, observa-se que em dado ponto o
voto vencedor do acórdão recorrido adota as razões do voto vencido no aresto
paradigmático:
“Por fim, acrescenta-se aqui as razões apresentadas pela i. Conselheira Livia De
Carli, em seu voto proferido nos autos do processo no 16327.721.149/2015-78.
Embora vencida, suas razões de decidir são aqui adotadas e a seguir transcritas:
(...)”
(grifou-se)
Ambos julgamentos apreciaram a questão da dedutibilidade sob a ótica do
propósito das operações e da necessidade das despesas resultantes.
De um lado, o acórdão recorrido considerou-as necessárias e dedutíveis, aos
fundamentos: “no caso de uma instituição financeira (...) a aquisição de CDI é uma
operação regular e consentânea ao seu objeto social.(...) a realização de
operações visando à geração de lucros que absorvem prejuízos e bases negativas
acumuladas do Unibanco é um propósito legítimo e não afasta a necessidade das
despesas incorridas pelo Recorrente (...) entende-se por necessária, e por
consequência, dedutível, quando a despesa for inerente à atividade da empresa,
ou dela decorrente, ou com ela relacionada, ou surgir simplesmente da existência
da empresa ou do papel social que a mesma desempenha (...) tratando-se de
instituições financeiras há de se reconhecer que as despesas incorridas na
captação de recursos por meio de operações de DI estão sim intrinsecamente
relacionadas às atividades bancárias desenvolvidas pela Recorrente (...) tais
despesas independe do motivo que justifica tais operações (...), pois a regra é que
são dispêndios provenientes da atividade da empresa, especialmente em casos
como o presente, onde a fiscalização não questiona a efetividade das operações
financeiras em questão, tampouco questiona as condições em que as mesmas
foram contratadas (...) as operações de DI resultaram em receitas financeiras para
o UNIBANCO e despesas financeiras para o Recorrente, que foram por elas,
respectivamente, tributadas e deduzidas na apuração do IRPJ e CSLL devidos.
Assim, também por esta razão, deve-se reconhecer a dedutibilidade das despesas
financeiras incorridas pela Recorrente”.
De outro lado, o paradigma entendeu que as despesas eram desnecessárias e
indedutíveis, aos fundamentos: “realizou-se, sem qualquer justificativa negocial,
um aumento de capital por parte do Itaú (...) este aporte foi realizado com
recursos de caixa disponíveis do próprio Itaú (...) Novo passo foi dado com a
emissão de depósitos interfinanceiros DI por parte do Itaú no sentido de captar
recursos para sua operação e, ainda, pagando juros sobre estes valores. O
Fl. 3105
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conjunto de operações, ou filme (...) não tem um roteiro lógico (...) o Itaú indicou
uma necessidade de aporte de capital do Unibanco, que não existia de fato, para
lhe enviar recursos que se encontravam no caixa e, desta forma, criar uma
necessidade de caixa no Itaú, resolvida pela emissão de CDIs pelo próprio Itaú que
foram imediatamente adquiridos pelo Unibanco, realizando assim, a devolução
dos recursos e gerando uma despesa financeira no Itaú sem qualquer justificativa
negocial ou empresarial senão a de reduzir o pagamento de IRPJ e CSLL mediante
a dedução destas despesas (...) as despesas criadas a partir das operações
realizadas pelo grupo não possuem o caráter de necessidade e usualidade a
permitirem a sua dedutibilidade na apuração dos lucros, haja vista, que carecem
de caráter negocial (...) as mesmas eram desnecessárias para a atividade
empresarial e (...) geradas a partir de artificialismos provocados pelo próprio
grupo empresarial”.
Evidenciado o conflito interpretativo entre Turmas, justifica-se o reexame em via
especial.
Conclusão
Pelo exposto, propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da
Procuradoria da Fazenda.
Chamada a se manifestar, a contribuinte apresentou contrarrazões às fls.
2.970/3.014. Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do
acórdão recorrido.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a analisar o cumprimento ou não dos demais requisitos regimentais,
levando em conta a seguinte objeção da parte recorrida:
[...]
Com efeito, logo nas primeiras páginas da impugnação apresentada no caso
concreto o Recorrido, após mencionar o processo no 16327.721149/2015-78 e o
acórdão nele proferido (isto é, o acórdão paradigma), já referiu os novos
fundamentos de defesa desenvolvidos após a prolação do acórdão paradigma,
“verbis”:
Fl. 3106
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“Assim, muito embora entenda o Impugnante que tal interesse já houvesse sido
suficientemente justificado na ocasião, face aos termos daquele voto na presente
impugnação demonstrará o Impugnante que as operações realizadas possuíam
sim legítimo propósito negocial e são em realidade até mesmo induzidas pelas
normas regulamentares do Conselho Monetário Nacional, do Banco Central do
Brasil e da CVM, estando convicto que se tais normas houvessem sido levadas em
consideração na ocasião certamente teria sido outro o resultado daquele
julgamento.
Não bastasse, como se verá o próprio fiscal autuante, embora tenha tentado
passar a impressão contrária, acaba reconhecendo que das operações realizadas
NÃO DECORREU PREJUÍZO ALGUM AO ERÁRIO MAS AO CONTRÁRIO DELAS
RESULTOU UM INCREMENTO DE ARRECADAÇÃO NO PERÍODO DE 2009 A 2014 DE
R$ 616.092.108,90 (na data-base 31/12/2014) - docs. 03 e 04 !” (fl. 1838 –
destaques no original e nossos)
O primeiro fundamento autônomo acima (referido no primeiro parágrafo acima
transcrito) foi desenvolvido ao longo do item I.2 da impugnação, no qual foi
demonstrado, em apertada síntese, que em decorrência da Resolução no
3.444/2007 do Conselho Monetário Nacional (CMN), Resolução CMN no
3.490/2007 e da Circular BACEN no 3.360/2007, no âmbito do Grupo Itaú
Unibanco constituído por meio da aquisição do Unibanco pelo Itaú, o crescimento
do estoque de prejuízos fiscais gerado pelos prejuízos existentes no Unibanco
diminuiu a capacidade de investimento e de obtenção de lucros das empresas
de todo o Grupo, constituindo assim a redução do estoque de prejuízos
propósito negocial extratributário, tendo sido também demonstrado ao longo
desse item que a Deliberação CVM no 599/2009 induzia a operação questionada
pela fiscalização.
Já quanto ao segundo fundamento autônomo acima (referido no segundo
parágrafo acima transcrito), demonstrou o Recorrido no item I.4 da impugnação
que em razão das operações realizadas o valor total pago pelo Impugnante e
pelo Unibanco a título de IRPJ e CSL no período de 2009 a 2014, quando da
incorporação do Unibanco, foram R$ 511.371.192,41 MAIORES do que teriam
sido se as operações em questão não houvessem sido realizadas, conforme
demonstrado nas planilhas anexas à impugnação (docs. 03 e 04 da impugnação),
fato confirmado pelo Termo de Constatação elaborado pela KPMG Assessores
Ltda (doc. 02 do recurso voluntário), circunstância que não poderia ter sido
desconsiderada pela fiscalização, já que a jurisprudência administrativa e a
própria Coordenação do Sistema de Tributação entendem que antes de
proceder à glosa de uma despesa ao argumento de que realizada apenas
visando economia fiscal a fiscalização deve considerar a arrecadação global do
tributo, devendo a dedutibilidade de uma despesa ser aceita nesses casos
quando devidamente tributada pela outra parte contratante, sem qualquer
prejuízo ao Fisco.
Esses dois novos fundamentos autônomos, que a Recorrente não pode alegar
desconhecer posto que especificamente tratados nas contrarrazões de recurso
Fl. 3107
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voluntário que inclusive encontram-se transcritas no recurso especial (fls.
2938/2941), foram expressamente acolhidos no voto vencedor do v. acórdão
recorrido.
[...]
Nesse contexto, deveria a Fazenda Nacional ter demonstrado a divergência da
jurisprudência de turma diversa do CARF ou da CSRF também quanto aos dois
primeiros fundamentos expostos no voto vencedor do v. acórdão recorrido, o
que não ocorreu, razão pela qual seu recurso especial não pode ser conhecido.
De fato, desde a defesa o sujeito passivo argumenta que embora o próprio fiscal
autuante afirme textualmente que o presente processo é apenas uma continuação da autuação
anterior, e que os créditos tributários teriam sido lançados com base no “mesmo tratamento
tributário aplicado no auto de infração anterior”, não houve no auto de infração originário
acusação de fraude ou simulação com a consequente exigência de multa qualificada, bem como
não foram cobradas as contribuições ao PIS e COFINS. Trata-se de fato realmente incontroverso.
Além disso, também demonstrou a contribuinte, tanto na defesa quanto no recurso
voluntário (fls. 2.441), que a manutenção da glosa pelo paradigma (Acórdão no 1401-002.345) –
mantida exclusivamente sob a premissa de ausência de interesse ou propósito negocial na
operação realizada -, não se sustentaria por outras duas razões que teriam deixado de ser
apreciadas naquela ocasião, quais sejam: (i) que as operações realizadas são em realidade até
mesmo induzidas pelas normas regulamentares do Conselho Monetário Nacional, do Banco
Central do Brasil e da CVM, estando convicto que se tais normas houvessem sido levadas em
consideração na ocasião certamente teria sido outro o resultado daquele julgamento; e (ii) das
operações realizadas NÃO DECORREU PREJUÍZO ALGUM AO ERÁRIO MAS AO CONTRÁRIO DELAS
RESULTOU UM INCREMENTO DE ARRECADAÇÃO NO PERÍODO AUTUADO DA ORDEM DE R$
616.000.000,00 (na data-base 31/12/2014).
Nesse contexto, cumpre notar que o voto vencido da Relatora do acórdão recorrido
apreciou e afastou de forma direta a procedência desses argumentos.
Por outro lado, o voto vencedor reconheceu que as normas regulatórias
apontadas autorizariam a implementação do planejamento tributário em questão em
conglomerado de instituições financeiras, sendo que a tributação das receitas financeiras para
absorver prejuízos fiscais na outra ponta constitui um propósito negocial legítimo. Confira-se,
nesse sentido, a seguinte passagem da decisão recorrida:
[...]
Assim, ao contrário do entendimento esposado pela i. Relatora, a realização de
operações visando à geração de lucros que absorvem prejuízos e bases negativas
acumuladas do Unibanco é um propósito legítimo e não afasta a necessidade das
despesas incorridas pelo Recorrente.
Fl. 3108
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Isso porque a existência de elevados saldos de prejuízos fiscais e base negativa da
CSLL de uma controlada, compromete a capacidade operacional do conglomerado
financeiro como um todo, de modo que a realização de operações visando à sua
utilização representa medida de boa gestão administrativa e também propósito
negocial legítimo.
Nesse aspecto, penso ser relevante o argumento de defesa, quando evidencia que
a CVM e BACEN, através de suas normas, obrigam as instituições financeiras a
manterem permanentemente um compromisso de capital (“Patrimônio de
Referência Exigido”), composto pela somatória de diversos elementos, e dentre
elas, o crédito tributário relativo a prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da
CSLL, ponderado a 300%. Sustenta, assim, que por força de tais normas, a simples
existência dos saldos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL do Unibanco já
implicaria na redução da capacidade de investimento das instituições financeiras
do conglomerado Itaú Unibanco, o que significa dizer que quanto maior os saldos
dos mencionados créditos tributários, menor o capital disponível que pode ser
utilizado por essas instituições, na consecução de suas atividades sociais.
De fato, é compreensível que a partir da associação, ocorrida em novembro/2008,
os saldos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL do Unibanco passaram a afetar
diretamente a capacidade de investimento e obtenção de lucros da Recorrente,
sendo absolutamente natural, portanto, e medida de boa gestão, que ele
envidasse esforços para que aquele crédito tributário pudesse ser utilizado no
menor tempo possível.
Vê-se, portanto, que as compensações dos prejuízos do Unibanco, viabilizada
pelas operações realizadas, consubstanciava um objetivo legítimo e que deveria
ser buscado, até para reduzir o Patrimônio de Referência Exigido para o grupo,
liberando capital a ser utilizado em aquisições e/ou operações mais lucrativas,
infirmando a premissa em que está assentada a acusação fiscal.
[...]
A ementa do julgado, aliás, registra expressamente que tais normas regulatórias
inclusive induziram as operações praticadas, conforme atesta a seguinte passagem: “a realização
de operações legítimas visando à geração de lucros capazes de absorver os saldos de prejuízo fiscal
e base de cálculo negativa da CSLL, especialmente no caso de instituições financeiras, é propósito
negocial legítimo, induzido por normas do CMN, BACEN e CVM, e não afasta a necessidade das
despesas efetivamente incorridas”. (grifamos)
Trataram-se as normas regulamentares bancárias, portanto, de elemento fático-
jurídico determinante para o desfecho da decisão recorrida.
Quanto à alegada falta de prejuízo ao Erário, também combatida no detalhe pelo
voto vencido, verifica-se que o voto vencedor, embora não chegue a reconhecê-la de forma
contundente, considerou como vício no lançamento o fato da fiscalização não ter demonstrado
um efetivo prejuízo ao Erário. Confira-se:
Fl. 3109
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Segundo, compreendo que o Fisco não está autorizado a considerar apenas
consequências pontuais e desfavoráveis aos interesses do Fisco, pois, havendo
uma pluralidade de atos ou negócios que formam um conjunto orgânico, o ato de
desconsideração não deve ter como objeto cada ato isolado, mas sim, o conjunto
por ele formado. Dito de outra forma, a fiscalização não pode deixar de considerar
a arrecadação total do tributo, devendo a dedutibilidade da despesa ser aceita
sempre que comprovado ter representado uma receita tributável na outra parte
contratante.
Ocorre que, da leitura integral do Acórdão trazido como paradigma (1401-002.345),
chama atenção que tal decisum, embora tratando da mesma operação, não apreciou a matéria à
luz das referidas normas regulatórias, normas estas que sequer foram mencionadas nem nos votos
(vencedor e vencido) e nem no relatório, bem como foi omisso quanto à necessidade da
fiscalização demonstrar prejuízo ao Erário.
Ao contrário, então, daqui, onde a glosa das despesas financeiras foi afastada em
face de normas dirigidas às instituições financeiras (notadamente em torno do índice Basiléia e do
Patrimônio de Referência), normas estas qualificadas expressamente como indutoras do
planejamento tributário que envolveu o aumento de capital seguido da aquisição dos Certificados
de Depósitos Interfinanceiros (CDI’s) como meio de absorção de prejuízos fiscais em menor prazo,
sem o cumprimento do ônus do Fisco de demonstrar eventual prejuízo ao Estado, a discussão no
caso comparado restringiu-se à possibilidade ou não da economia tributária servir de causa deste
planejamento, mas sem levar em conta tanto as regras indutoras como eventual prejuízo com a
alegada economia tributária.
Tratam-se, assim, de acórdãos que, embora possuam um ponto comum, qual seja, o
tratamento fiscal de juros oriundos da mesma operação, foram julgados sob perspectivas distintas,
até mesmo porque os argumentos de defesa aqui apresentados podem ser considerados inéditos
em relação ao anterior precedente.
Daí a incomparabilidade dos Arestos para o fim pretendido pela Recorrente, afinal
não é possível criar a convicção de que, caso o recurso voluntário apresentado neste feito tivesse
julgado pelo Colegiado do paradigma com base nesses novos contornos, de fato a ausência de
propósito negocial restaria mantida.
Dessa forma, o recurso especial não deve ser conhecido.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 3110
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso especial fazendário apontando
que há dois novos fundamentos autônomos acolhidos no voto vencedor do acórdão recorrido e
desenvolvidos em defesa após a prolação do acórdão paradigma.
O recurso especial da PGFN alinha os casos comparados sob a ótica de que se trata,
aqui, de continuação da operação objeto do processo no 16327.721149/2015-78, e confronta a
decisão de reverter a glosa de despesas, decorrentes de operações de Depósitos Interbancários,
que se mostraram necessárias, no caso concreto, por contrariar julgado exarado em face de caso
concreto idêntico, que reconheceu a indedutibilidade das despesas financeiras decorrentes das
operações com depósitos interbancários, mantendo a autuação. A similitude fática é afirmada em
face de os acórdãos comparados terem analisado a mesma infração, ou seja, mesmos fatos,
provas e fundamentos. E enfatiza-se:
Para o presente recurso não é relevante a roupagem atribuída à operação, mas
sim, o fato de que diante da mesma infração, envolvendo a mesma operação, os
mesmos fatos, as mesmas provas, enquanto o acórdão recorrido concluiu tratar-
se de despesa necessária, o acórdão divergente entendeu ser uma despesa
desnecessária, mantendo a indedutibilidade da despesa.
Depois de transcrever os fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido, a
PGFN pondera que:
Assim, constata-se que a glosa das despesas financeiras decorrentes das
operações com depósitos interbancários foi revertida, divergindo frontalmente da
decisão proferida pela 1a Turma da 4a Câmara, que a manteve.
Como se infere da leitura acima, apesar de discorrer acerca da operação e
enfrentar a dedutibilidade das despesas, independentemente da roupagem
atribuída a tal operação, conclui-se que a Turma entendeu pela possiblidade de
dedutibilidade das despesas financeiras decorrentes das operações com depósitos
interbancários, por entenderem tratar-se de despesas necessárias.
Contudo, como já mencionado, em sentido oposto, decidiu a 1a Turma da 4a
Câmara da 1a Seção, por meio do Acórdão no 1401-002.345, analisando a mesma
operação, diferenciando-se tão somente quanto aos anos calendários, entendeu
desnecessárias as mesmas despesas financeiras decorrentes das operações com
depósitos interbancários, mantendo a indedutibilidade da despesa, conforme
ementa a seguir transcrita na íntegra:
[...]
Constata-se que o acórdão paradigma analisando o mesmo arcabouço fático e
jurídico, entendeu que as despesas financeiras pagas em função da emissão dos
Fl. 3111
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DIs são desnecessárias, por inexistência de propósito negocial, afastando
expressamente a possibilidade de dedutibilidade de tais despesas.
Dessa forma, o entendimento vergastado no acórdão recorrido diverge do
posicionamento firmado no Acórdão paradigma, quando admite a dedutibilidade
da despesa, ao argumento de ser necessária.
Perceba-se que a autuação é idêntica, assim como a operação que deu causa,
ambos os casos referem-se à glosa de despesas financeiras decorrentes de
operações com depósitos interbancários entre Itaú e Unibanco.
Contudo, acórdão recorrido e paradigma, mais uma vez repisa-se, analisando
exatamente as mesmas operações relativas à glosa de despesas com depósitos
interbancários, divergiram quanto à necessidade da despesa, nos termos do art.
299, do RIR/99. Enquanto o recorrido entendeu pela dedutibilidade da despesa,
amparado em suposto “legítimo propósito negocial”, cancelando-se a autuação; o
paradigma manteve a autuação, por entender que, diante da inexistência de
propósito
negocial,
trata-se
de
despesa
desnecessária,
ratificando
a
indedutibilidade da despesa.
No voto declarado no Acórdão no 9101-006.357, esta Conselheira assim expôs
aspectos que, em sua concepção, afetam a caracterização de divergência jurisprudencial na
decisão de casos com significativa similitude, como o presente:
A pretensão fazendária, assim, é que se afirme a incompatibilidade dos valores
glosados nestes autos com as regras de dedutibilidade de amortização de ágio
fundamentado economicamente na aquisição de “fundo de comércio, bens
intangíveis e outras razões econômicas”. Contudo, para que este Colegiado possa
assim proceder, no exercício da sua competência de instância especial para
solução de dissídios jurisprudenciais, é necessário que as diferentes soluções
dadas aos casos comparados residam na interpretação da legislação tributária de
regência da matéria questionada.
A circunstância de os casos comparados tratarem da mesma operação realizada
pelo mesmo sujeito passivo, com repercussão em vários anos calendários e,
assim, objeto de lançamento em distintos autos, submetidos à apreciação de
diferentes Colegiados do CARF, é um indicativo forte no sentido de as soluções
distintas representarem diferentes interpretações da legislação de regência da
matéria. Tal, porém, somente se confirmará se as decisões diferentes partirem de
discussões sob premissas semelhantes.
E múltiplos fatores podem conduzir os Colegiados a decidir de forma diferente
acerca da procedência do lançamento. Sem pretender exaurir as possibilidades,
pode-se cogitar que: i) os lançamentos: i.i) sejam aperfeiçoados com o acréscimo
de argumentos de reforço nas lavraturas posteriores à primeira; i.ii) sejam
depreciados com exposições resumidas ou adaptações incorretas da primeira
formalização; ou i.iii) refiram legislação distinta em razão da sua alteração ao
longo do período no qual os efeitos tributários se verificaram; ii) as defesas
Fl. 3112
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também sejam aperfeiçoadas ou depreciadas ao tempo em que produzidas; iii)
distintas autoridades julgadoras de 1a instância confrontem as defesas com
argumentos específicos ou até reconheçam de vícios de ofício, que motivem
recursos voluntários com diferentes construções argumentativas; e iv) Colegiado
de 2a instância ignore argumentos de defesa que outro Colegiado tome como
determinante para a solução distinta aplicada ao caso. Esta última circunstância,
em regra, demandará atuação da parte interessada para desfazer a
dessemelhança entre os cenários mediante oposição de embargos de declaração,
isso se distinção não estiver consolidada por insuficiência do recurso voluntário.
Mas, uma vez alinhados os cenários submetidos aos diferentes Colegiados do
CARF, as distintas manifestações a partir das mesmas premissas necessariamente
evidenciará divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária
porque a produção do ato decisório, como ato administrativo, não contempla
espaço de liberdade no qual possa se situar a justificativa para diferentes
respostas da Administração Tributária aos interessados. A resposta deverá,
necessariamente, resultar de interpretação da legislação tributária, e isso
inclusive no exercício da livre convicção prevista no art. 29 do Decreto no
70.235/722, dado tal dispositivo apenas impedir a imposição ao julgador de uma
fórmula de apreciação de provas, sem representar um salvo-conduto para edição
de atos decisórios imotivados.
No presente caso, as soluções adotadas pelos diferentes Colegiados do CARF são
substancialmente distintas e claramente afetadas pela percepção dos fatos
extraída da acusação fiscal confrontada pela defesa da Contribuinte. O Colegiado
a quo entendeu que o custo dos direitos de crédito adquiridos seriam passíveis de
amortização por fundamento legal distinto daquele adotado pela autoridade
lançadora para glosa e, no paradigma, este fundamento foi considerado correto
para anular as repercussões no lucro tributável frente a planejamento fiscal
irregular que transformou a aquisição de uma carteira de clientes em uma
empresa formalmente constituída para esse fim.
Importante, assim, verificar se há alinhamento entre os litígios submetidos à
decisão dos diferentes Colegiados do CARF.
[...]
Esta Conselheira concorda com a conclusão do I. Relator de que, como o
Colegiado do paradigma não analisou a matéria à luz da mesma legislação
tributária que foi invocada no acórdão recorrido como razões de decidir,
prejudicada estaria a caracterização do dissídio jurisprudencial. Contudo, cabe
observar que casos podem existir no qual esta circunstância ocorre e o dissídio
jurisprudencial reside, justamente, na análise da matéria sob legislação distinta.
Aqui, porém, como demonstrado, é possível afirmar que a distinção dos cenários

2 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as
diligências que entender necessárias.
Fl. 3113
DF CARF MF
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jurídicos decorre da omissão do Colegiado paradigma acerca do art. 325 do
RIR/99, que lá não foi alegado, ou se teve por não alegado, como razão de defesa.
Nesta linha, é possível aplicar, aqui, a máxima que tem orientado,
frequentemente, a decisão de conhecimento de recurso especial nesta Turma:
não é possível afirmar que o Colegiado que editou o paradigma manteria o
presente lançamento porque, embora apreciando a mesma operação e a mesma
acusação fiscal, não há evidências de que tenha apreciado os mesmos
argumentos de defesa da Contribuinte.
Assim, ausente o enfrentamento, no paradigma, acerca da repercussão do art.
325 do RIR/99 nos efeitos fiscais da operação em debate, o dissídio
jurisprudencial não se estabelece. Infere-se, de todo o exposto, que minimamente
a defesa apresentada pela Contribuinte nestes autos foi distinta daquela
apresentada no paradigma, e assim motivou dessemelhança no contexto fático e
jurídico posto sob apreciação do Colegiado a quo, impedindo a caracterização do
dissídio jurisprudencial.
Em contrarrazões, a Contribuinte sustenta que em razão do aperfeiçoamento de
sua defesa depois da edição do paradigma, o voto condutor do acórdão recorrido estaria
sustentado por dois novos fundamentos autônomos. Contudo, comparando estas abordagens com
os fundamentos invocados no paradigma, não é possível afirmar que tais fundamentos sejam
novos ou suficientes para sustentar o acórdão recorrido.
O primeiro fundamento autônomo guarda relação com a Resolução CMN no
3.444/2007, a Resolução CMN no 3.490/2007 e a Circular BACEN no 3.360/2007, as quais,
juntamente com a Deliberação CVM no 599/2009, seriam indutoras da operação para redução do
estoque de prejuízos fiscais do Unibanco, como forma de restabelecer a capacidade de
investimento e de obtenção de lucros das empresas em todo o Grupo, evidenciando propósito
negocial extratributário.
O voto vencedor do acórdão recorrido acolhe este argumento nos seguintes
termos:
No meu entender, essa informação é importante e merece o destaque. Por óbvio
o aumento do capital realizado, visando prover o Unibanco do capital necessário
ao incremento de suas aplicações financeiras, tinha o propósito claro de viabilizar
a apuração de um lucro para permitir a compensação em menor prazo daqueles
prejuízos e base negativa e ao final a sua incorporação, o que traria benefícios
econômico-financeiros não para as pessoas participantes da operação, como
também para todos o conglomerado.
Assim, ao contrário do entendimento esposado pela i. Relatora, a realização de
operações visando à geração de lucros que absorvem prejuízos e bases negativas
acumuladas do Unibanco é um propósito legítimo e não afasta a necessidade das
despesas incorridas pelo Recorrente.
Fl. 3114
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Isso porque a existência de elevados saldos de prejuízos fiscais e base negativa da
CSLL de uma controlada, compromete a capacidade operacional do conglomerado
financeiro como um todo, de modo que a realização de operações visando à sua
utilização representa medida de boa gestão administrativa e também propósito
negocial legítimo.
Nesse aspecto, penso ser relevante o argumento de defesa, quando evidencia que
a CVM e BACEN, através de suas normas, obrigam as instituições financeiras a
manterem permanentemente um compromisso de capital (“Patrimônio de
Referência Exigido”), composto pela somatória de diversos elementos, e dentre
elas, o crédito tributário relativo a prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da
CSLL, ponderado a 300%. Sustenta, assim, que por força de tais normas, a simples
existência dos saldos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL do Unibanco já
implicaria na redução da capacidade de investimento das instituições financeiras
do conglomerado Itaú Unibanco, o que significa dizer que quanto maior os saldos
dos mencionados créditos tributários, menor o capital disponível que pode ser
utilizado por essas instituições, na consecução de suas atividades sociais.
De fato, é compreensível que a partir da associação, ocorrida em novembro
/2008, os saldos de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL do Unibanco passaram
a afetar diretamente a capacidade de investimento e obtenção de lucros da
Recorrente, sendo absolutamente natural, portanto, e medida de boa gestão, que
ele envidasse esforços para que aquele crédito tributário pudesse ser utilizado no
menor tempo possível.
Vê-se, portanto, que as compensações dos prejuízos do Unibanco, viabilizada
pelas operações realizadas, consubstanciava um objetivo legítimo e que deveria
ser buscado, até para reduzir o Patrimônio de Referência Exigido para o grupo,
liberando capital a ser utilizado em aquisições e/ou operações mais lucrativas,
infirmando a premissa em que está assentada a acusação fiscal.
Veja-se que ao acolher o propósito legítimo da operação que gera lucros para
absorção de prejuízos e bases negativas acumulados do Unibanco, o voto condutor do acórdão
recorrido diz que tal não afasta a necessidade das despesas incorridas pelo Recorrente, e nada
adiciona neste sentido, voltando a afirmar a prática como medida de boa gestão administrativa e,
também, propósito negocial legítimo. Ou seja, o voto condutor do acórdão recorrido legitima a
operação como meio para reduzir o Patrimônio de Referência Exigido para o grupo, liberando
capital a ser utilizado em aquisições e/ou operações mais lucrativas.
O voto condutor do paradigma, por sua vez, embora também concorde com o
interesse em reduzir o saldo de prejuízos fiscais e bases negativas do Unibanco, conclui que isto
não legitima a dedutibilidade das despesas apropriadas pela Contribuinte:
A título de explicação, conforme bem debatido no julgamento. Os ativos que
remanesceram com o Unibanco montavam em cerda de 7 bilhões, enquanto que
o passivo girava em torno de 1 bilhão. Ou seja, não havia necessidade de caixa do
Unibanco a ser atendida.
Fl. 3115
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21

Dentro desta realidade, qual seja, a da manutenção de atividades do Unibanco
para realização de seus ativos e quitação do seu passivo, do qual a sobra geraria
cerca de 6 bilhões realizou-se, sem qualquer justificativa negocial, um aumento de
capital por parte do Itaú no valor de cerca de R$ 20 bilhões. Detalhe importante,
este aporte foi realizado com recursos de caixa disponíveis do próprio Itaú.
Se a operação se encerrasse desta forma, também neste caso admitiria este
relator não haver aparente irregularidade. A realização do aporte, mesmo que
sem uma justificativa plausível, poderia obedecer a alguma intenção específica
de negócios ou, até mesmo, para facilitar a realização dos seus ativos ou
prejuízos em estoque.
Não foi o que ocorreu. A operação não se encerrou neste ponto.
[...]
Em alguns votos tenho me posicionado no sentido de admitir os negócios
realizados pelas empresas quando obedecem uma lógica empresarial e, por outro,
não tenho aceito as operações que, além do benefício tributário, não trazem
qualquer razão empresarial. Veja-se, neste sentido, de que não estou falando de
uma razão empresarial muito desenvolvida. Como já citei mais acima, o aporte de
capital realizado pelo Itaú no Unibanco, mesmo em se considerando que este
estava em processo de encerramento de atividades, seria considerado regular
quando visando um propósito empresarial, qual seja, o de agilizar a realização
de seu ativo e esgotar os prejuízos em estoque.
Do ponto de vista do grupo Itaú/Unibanco tal operação, mesmo que excessiva
diante da situação de caixa do Unibanco poderia ter como objetivo o que fora
idealizado desde a realização do negócio, qual seja, propiciar o rápido
encerramento das atividades do Unibanco.
Agora, quando seguimos na análise do filme, verificamos que o interesse não era
só esse. Em verdade o Itaú indicou uma necessidade de aporte de capital do
Unibanco, que não existia de fato, para lhe enviar recursos que se encontravam
no caixa e, desta forma, criar uma necessidade de caixa no Itaú, resolvida pela
emissão de CDIs pelo próprio Itaú que foram imediatamente adquiridos pelo
Unibanco, realizando assim, a devolução dos recursos e gerando uma despesa
financeira no Itaú sem qualquer justificativa negocial ou empresarial senão a de
reduzir o pagamento de IRPJ e CSLL mediante a dedução destas despesas.
(destacou-se)
Ou seja, o outro Colegiado do CARF concluiu que mesmo se houvesse alguma
intenção específica de negócios para consumir o estoque de prejuízos fiscais e bases negativas do
Unibanco, isto não poderia justificar a dedução das despesas no lucro tributável da Contribuinte.
Veja-se que a transcrição da impugnação apresentada nestes autos, trazida pela
Contribuinte em suas contrarrazões, indica que esta argumentação já integrava a defesa do litígio
anterior:
Fl. 3116
DF CARF MF
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Assim, muito embora entenda o Impugnante que tal interesse já houvesse sido
suficientemente justificado na ocasião, face aos termos daquele voto na
presente impugnação demonstrará o Impugnante que as operações realizadas
possuíam sim legítimo propósito negocial e são em realidade até mesmo
induzidas pelas normas regulamentares do Conselho Monetário Nacional, do
Banco Central do Brasil e da CVM, estando convicto que se tais normas
houvessem sido levadas em consideração na ocasião certamente teria sido outro
o resultado daquele julgamento. (destacou-se)
O primeiro fundamento autônomo invocado pela Contribuinte, portanto, não é
propriamente “novo” porque o voto condutor do paradigma cogitou a possibilidade de sua
existência e refutou sua eficácia para legitimar a dedução das despesas aqui também glosadas.
Assim, aquele argumento somente constituiria fundamento autônomo se no paradigma a glosa
fosse mantida sob o entendimento de que a Contribuinte não provara o interesse do grupo
econômico em reduzir os prejuízos fiscais acumulados pelo Unibanco.
O segundo fundamento autônomo diz respeito à demonstração de que o valor total
pago pelo grupo, no período de 2009 a 2014, foi maior do que teria sido se as operações em
questão não fossem realizadas. Com base nesta ocorrência, a Contribuinte invocou jurisprudência
administrativa e manifestação da Coordenação do Sistema de Tributação no sentido de a
dedutibilidade de uma despesa ser aceita nesses casos quando devidamente tributada pela outra
parte contratante, sem qualquer prejuízo ao Fisco.
O voto condutor do acórdão recorrido adota, sim, este entendimento, mas o faz de
forma subsidiária, como se vê na transcrição a seguir, no ponto subsequente à conclusão firmada
com base nos fundamentos antes expostos:
[...]
Portanto, deve ser admitida a dedutibilidade das despesas incorridas na
captação de recursos no mercado financeiro, nos termos do art. 299 do RIR/99.
A defesa alega ainda que não houve prejuízo ao erário, e que em razão das
operações realizadas, o valor total pago pela Recorrente e pelo Unibanco a título
de IRPJ e CSL no período autuado foi maior do que teria sido se as operações em
questão não houvessem sido realizadas. Cita planilhas anexas à impugnação e
Termo de Constatação elaborado pela KPMG.
Ao analisar essa questão, a I. Relatora ressaltou que o planejamento tributário
engendrado pelo Grupo Itaú teve por objetivo não a redução do tributo pago
pelo grupo como um todo, num determinado período, mas sim a utilização de
prejuízos fiscais acumulados no Unibanco em limites superiores ao permitido
legalmente, enfatizando que o lucro decorrente da contrapartida da receita no
Unibanco foi consumido pelos prejuízos fiscais acumulados.
Fl. 3117
DF CARF MF
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Em seu sentir, como as atividades do Unibanco estavam sendo descontinuadas,
esse prejuízo seria consumido de forma diferida, ou sequer conseguiriam ser
consumidos em face da incorporação integral do Unibanco.
Penso diferente.
Primeiro, não há que se falar em consumo de prejuízos fiscais acima do limite,
pois inexiste acusação nesse sentido. O prejuízo acumulado foi consumido dentro
do limite estabelecido em Lei, ainda que os valores registrados a este título
tenham sido consumidos em prazo menor do que teria sido acaso as operações
em questão não houvessem disso realizadas.
Segundo, compreendo que o Fisco não está autorizado a considerar apenas
consequências pontuais e desfavoráveis aos interesses do Fisco, pois, havendo
uma pluralidade de atos ou negócios que formam um conjunto orgânico, o ato de
desconsideração não deve ter como objeto cada ato isolado, mas sim, o conjunto
por ele formado. Dito de outra forma, a fiscalização não pode deixar de
considerar a arrecadação total do tributo, devendo a dedutibilidade da despesa
ser aceita sempre que comprovado ter representado uma receita tributável na
outra parte contratante.
Este entendimento não é inédito no CARF e, entre os julgados pesquisados,
assume destaque o acórdão no 1302-003.803, de 13/08/2019, tendo como
Relator o i. Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, que, em circunstâncias
semelhantes ao presente caso, acolheu as razões de recurso do contribuinte.
Confira-se a ementa desse julgado:
[...]
No presente caso, é fato incontroverso que as operações de DI resultaram em
receitas financeiras para o UNIBANCO e despesas financeiras para o Recorrente,
que foram por elas, respectivamente, tributadas e deduzidas na apuração do
IRPJ e CSLL devidos.
Assim, também por esta razão, deve-se reconhecer a dedutibilidade das despesas
financeiras incorridas pela Recorrente.
Frise-se que esta abordagem foi deduzida no âmbito da definição dos requisitos de
dedutibilidade das despesas glosadas, e não de nulidade por eventual imprecisão da acusação
fiscal. Por esta razão tem o caráter de argumentos subsidiário de mérito e não fundamento
autônomo, como defendido pela Contribuinte.
Esta Conselheira, portanto, concorda com a percepção do I. Relator de que, quanto
à alegada falta de prejuízo ao Erário, apesar de combatida no detalhe pelo voto vencido, não
chegou a ser reconhecida no voto vencedor, que se limitou a observar que a fiscalização não pode
deixar de considerar a arrecadação total do tributo, devendo a dedutibilidade da despesa ser
aceita sempre que comprovado ter representado uma receita tributável na outra parte
contratante.
Fl. 3118
DF CARF MF
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Ademais, como antes demonstrado, o voto condutor do paradigma analisa a
questão sob a mesma ótica do voto vencido do acórdão recorrido: o planejamento tributário
engendrado pelo Grupo Itaú teve por objetivo não a redução do tributo pago pelo grupo como um
todo, num determinado período, mas sim a utilização de prejuízos fiscais acumulados no Unibanco
em limites superiores ao permitido legalmente. Sob esta diretriz, o voto condutor do paradigma
não cogita considerar efeitos de recolhimentos pelo Unibanco na avaliação das repercussões da
operação realizada, e decide a questão contrariamente ao interesse da Contribuinte porque o
meio buscado para consumir o estoque de prejuízos e bases negativas do Unibanco resultou, no
reverso, em indevida redução do lucro tributável da Contribuinte:
Então chegamos a um outro questionamento fundamental. Esta operação seria
realizada se o Unibanco não fosse empresa do próprio grupo?
Acho muito difícil. Não sendo empresa do grupo o aporte de capital, mesmo que
possível, não traria rendimentos diferentes do que os que poderiam ser obtidos
pelo próprio Itaú em suas operações. Segundo, mesmo que assim fosse realizado,
a necessidade de caixa do Itaú a ser atendida com a emissão de CDIs, não traria
nenhum benefício ao grupo, pois as despesas financeiras seriam auferidas por
terceiros e não pelo próprio grupo.
Ora, se houvesse lógica empresarial muito provavelmente tal operação não teria
sido realizada o que só corrobora a tese da fiscalização de que as despesas criadas
a partir das operações realizadas pelo grupo não possuem o caráter de
necessidade e usualidade a permitirem a sua dedutibilidade na apuração dos
lucros, haja vista, que carecem de caráter negocial.
Note-se, inclusive, que a existência de recolhimentos promovidos pelo Unibanco
estava relatada no acórdão paradigma, quando resumidos os fundamentos da acusação fiscal:
18) Dos quadros acima, podemos extrair que, em 2010, as receitas com DI, no
valor de R$ 904.943.518,33, reduziram o prejuízo contábil que seria de R$
994.284.881,98 para apenas R$ 89.341.363,65. Reduziram inclusive o prejuízo
fiscal que seria de R$ 994.284.881,98 para apenas R$ 89.341.363,65. Idem,
também, para a base negativa da CSLL. Ou seja, todas as receitas com DI, em
2010, foram absorvidas pelo prejuízo contábil apurado em outras operações.
19) Em 2011, as receitas com DI incrementaram o lucro contábil em R$
2.434.780.534,33 e, também, o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Porém, o
lucro tributável foi amenizado em razão da existência de saldos de prejuízos
fiscais e bases negativas da CSLL, os quais resultaram em um aumento na
compensação no mesmo valor para ambos de R$ 730.434.160,32.
20) Em 2012, da mesma forma, as receitas com DI incrementaram o lucro contábil
do Unibanco em R$ 287.008.194,726 e, também, o lucro real e a base de cálculo
da CSLL. Porém, o lucro tributável também foi amenizado em razão da existência
de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL, os quais resultaram em
Fl. 3119
DF CARF MF
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um incremento na compensação no mesmo valor para ambos de R$
86.102.458,50.
21) É importante registrar que o saldo de prejuízos fiscais do Unibanco, em 31 de
dezembro de 2009, era de R$ 2.432.071.238,60, conforme o Demonstrativo de
Compensação de Prejuízos Fiscais (SAPLI); e o da base negativa da contribuição
era de R$ 1.820.612.901,71, conforme o Demonstrativo da Base de Cálculo
Negativa da CSLL (SAPLI).
22) Esses saldos seriam muito maiores em 2010, caso o resultado do Unibanco
não fosse incrementado pelas receitas com depósitos interfinanceiros, conforme
demonstrado no quadro relativo ao ano-calendário de 2010, acima. E, em razão
dessas operações, o Unibanco conseguiu zerar todo o saldo de base negativa da
contribuição social no ano de 2013, enquanto que o de prejuízos fiscais restou
um montante de apenas R$ 76.255.217,64, conforme o SAPLI.
23) Nota-se, portanto, que o aporte de capital de R$ 20 bilhões no Unibanco e o
subseqüente retorno desse valor para o único acionista e subscritor Itaú Unibanco
por meio de aplicações em depósitos interfinanceiros emitidos por este último foi
muito vantajoso fiscalmente para ambos.
24) De fato, no caso do Unibanco tais operações resultaram em receitas de
depósitos interfinanceiros que incrementaram o seu lucro tributável e,
consequentemente, pôde aproveitar ao máximo os saldos de seus prejuízos fiscais
e bases negativas antes da sua extinção que, conforme relatado, já estava
prevista.
25) No caso do Itaú Unibanco, os depósitos interfinanceiros representaram
obrigações que foram contabilizadas no passivo e, dessa forma, foram registradas
despesas com depósitos interfinanceiros, cujos valores são os mesmos das
receitas do Unibanco. Referidas despesas, por óbvio, não seriam apropriadas se
não fossem as tais operações de aporte de capital em uma subsidiária integral e o
imediato retorno desse capital por meio de captações depositadas pelo Unibanco.
[...]
26) Pelos demonstrativos extrai-se que no Itaú Unibanco, as despesas com DI
reduziram, por óbvio, o lucro líquido antes da CSLL de 2010 a 2012, nos
respectivos valores de R$ 904.943.518,33, R$ 2.434.780.534,33 e R$
287.008.194,72.
27) No aspecto fiscal do Itaú Unibanco, as despesas com DI reduziram, em 2010, o
lucro real, que seria de R$ 1.036.999.404,59. para apenas R$ 132.055.886,26,
antes da compensação de prejuízos fiscais. No caso da CSLL, as despesas com DI
reduziram a base de cálculo que seria de R$ 704.843.751,66 para uma base
negativa de R$ 200.099.766,67.
Fl. 3120
DF CARF MF
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28) Em 2011, as despesas com DI aumentaram o prejuízo fiscal que seria de R$
537.761.843,89 para R$ 2.972.542.378,22; e, também, aumentaram a base
negativa da CSLL que seria de R$ 1.265.318.754,64 para R$ 3.700.099.288,97.
29) Em 2012, no caso do Itaú Unibanco, as despesas com DI reduziram o lucro real
antes da compensação de prejuízos de R$ 332.568.442,73 para R$ 45.560.248,01,
e, aumentaram a base negativa da CSLL de R$ 300.962.809,32 para R$
587.971.004,04.
30) Conforme se depreende dos quadros acima, o Itaú Unibanco também foi
beneficiado, pois, o passivo representado pela captação de recursos por meio de
depósitos interfinanceiros gerou despesas com DI que reduziram o seu lucro
tributável.
31) Pelo exposto, o resultado do aporte de capital no Unibanco, subsidiária
integral, e o subsequente retorno desse capital ao acionista Itaú Unibanco foi
vantajoso para ambos apenas no aspecto tributário sem qualquer outro benefício
seja no aspecto societário, empresarial ou negocial.
32) Em suma, em razão dessas operações, o Itaú Unibanco reduziu o seu lucro
tributável e o Unibanco, antes de ser extinto, conseguiu zerar todo o saldo de
base negativa da contribuição social, no ano de 2013, enquanto que o de
prejuízos fiscais restou um montante de apenas R$ 76.255.217,64, conforme o
SAPLI. O Itaú Unibanco registrou despesas com DI e o Unibanco as
correspondentes receitas. Eram esses os objetivos de todo o planejamento sem
que houvesse qualquer motivação extratributária.
33) O fato desse planejamento resultar em pagamento do imposto e
contribuição no Unibanco, não justifica e não torna legítima a operação perante
o Fisco, pois, ao balancear toda a situação do Unibanco que seria extinto e os
saldos de créditos tributários que também seguiriam o mesmo caminho, era
preferível executá-lo, mesmo aumentando a carga tributária, momentaneamente,
e manter tais créditos, agora no Itaú Unibanco, para compensação futura.
(destacou-se)
O segundo fundamento autônomo, portanto, não insere uma circunstância nova
desconsiderada na edição do paradigma, que está calcado em interpretação divergente do voto
vencedor do acórdão recorrido, vez que alinhado à premissa do voto vencido, de que a operação
foi estruturada para indevido aproveitamento de prejuízos e bases negativas acumulados no
Unibanco.
A confirmar que este segundo fundamento não tem autonomia para sustentar o
acórdão recorrido, vê-se que o recurso especial fazendário é suficiente para revertê-lo mediante
definição da intepretação da legislação tributária que deveria prevalecer no seguinte contexto:
Pergunta-se: adequa-se ao conceito de despesas necessárias aquelas realizadas
para permitir que uma controlada compense prejuízos fiscais? Despesas para
viabilizar a compensação de prejuízos fiscais de uma controlada são necessárias à
Fl. 3121
DF CARF MF
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atividade da empresa controladora e à manutenção da sua respectiva fonte
produtora? As despesas incorridas pelo ITAU UNIBANCO são usuais ou normais,
considerando as justificativas apresentadas pelo recorrente?
Os dois casos comparados analisaram precisamente a situação fática apontada.
Para o voto vencedor do acórdão recorrido a existência de recolhimentos no Unibanco foi
elemento adicional para validar a operação, ao passo que o voto vencido do acórdão recorrido e o
voto condutor do paradigma negam a dedutibilidade das despesas glosadas porque decorrentes
de operação que se prestou a consumir os prejuízos fiscais e bases negativas acumulados da
controlada. Assim, há similitude suficiente que situa a divergência entre as distintas soluções
adotadas no âmbito da interpretação da legislação tributária, em especial do art. 299 do RIR/99,
no contexto exposto.
Por fim, quanto ao fato de a presente exigência também ter resultado em
lançamentos de Contribuição ao PIS e de Cofins, além de ser acrescida de multa qualificada sob a
imputação de fraude, são diferenciais que somente afetariam a caracterização da divergência
jurisprudencial em situação inversa à presente. Como, no presente caso, o lançamento foi
cancelado sob a premissa de que a operação questionada seria legítima, a decisão recorrida se
deu sob a parte do contexto fático acusatório que é equivalente ao analisado no paradigma.
Estas as razões, portanto, para divergir do I. Relator e concluir que o recurso
especial da PGFN deve ser CONHECIDO.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 3122
DF CARF MF
Original