Tribunal: CARF
Processo: 16561.720031/2016-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e, posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda que sob a motivação de ausência de propósito negocial, figura esta que, na verdade, não foi incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário Brasileiro.
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. DESCABIMENTO DE MULTA QUALIFICADA.
A utilização da dita empresa-veículo para fins de amortização fiscal do ágio, ainda que considerada sem propósito negocial, não caracteriza dolo, fraude ou sonegação, o que enseja a redução da multa de ofício de 150% para 75

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720031/2016-31
ACÓRDÃO
9101-007.285 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de fevereiro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
COMPANHIA DE GAS DE SAO PAULO - COMGAS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio
da empresa que detém o investimento pela empresa investida
(incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e,
posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de
modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal
como foi formalizada e declarada pelas partes, ainda que sob a motivação
de ausência de propósito negocial, figura esta que, na verdade, não foi
incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário Brasileiro.
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à
dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na
apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização
do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Fl. 12583
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Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. DESCABIMENTO DE MULTA
QUALIFICADA.
A utilização da dita empresa-veículo para fins de amortização fiscal do ágio,
ainda que considerada sem propósito negocial, não caracteriza dolo,
fraude ou sonegação, o que enseja a redução da multa de ofício de 150%
para 75
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso especial nas matérias (3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e
Validade da Suposta “Empresa Veículo” (englobando-se as matérias “4” e “5”), (6) Inexistência de
Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio
Considerada Indedutível; e (7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo
ou Fraude. No mérito: (i) quanto à matéria Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e
Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo”, por maioria de votos, dar provimento parcial
ao recurso, com retorno à DRJ para apreciação dos questionamentos acerca do laudo apresentado
para prova do fundamento do ágio, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria
Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a
Amortização de Ágio Considerada Indedutível, por maioria de votos, negar provimento ao recurso,
vencidos os Conselheiros, Luis Henrique Marotti Toselli (relator). Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por dar provimento; e
(iii) relativamente à matéria Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo
ou Fraude, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencida a Conselheira Edeli Pereira
Bessa que votou por dar provimento parcial. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira
Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões: quanto ao conhecimento da matéria Inexistência
de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio
Considerada Indedutível, a Conselheira Edeli Pereira Bessa; relativamente ao mérito da matéria
Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da Suposta “Empresa
Veículo”, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e
quanto ao voto vencedor da matéria Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de
Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível, o Conselheiro
Jandir José Dalle Lucca. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado.

Fl. 12584
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Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte em face do Acórdão no
1402-003.851 (fls. 2.723/2.759), o qual negou provimento ao recurso voluntário e deu provimento
ao recurso de ofício com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. SOCIEDADE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL.
A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição
legal privilegiada, quando ausente o propósito negocial, constitui prova da
artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte. As
operações levada a termo nesses moldes devem ser desqualificadas para fins
tributários.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE VERIFICADO.
CABIMENTO.
Fl. 12585
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Cabe a aplicação de multa qualificada quando verificado o evidente intuito de
fraude por parte do sujeito passivo.

Em síntese, trata-se de processo administrativo decorrente de Autos de Infração
que exigem IRPJ e CSLL, relativos aos anos de 2013 e 2014, acrescidos de multa qualificada, em
razão da caracterização das seguintes infrações: a) Despesas Financeiras Não Dedutíveis:
pagamento de juros sobre o capital próprio em excesso; e b) Exclusões Indevidas: valor excluído
indevidamente do Lucro Líquido do período, relativo à amortização de ágio.
Após apresentação de impugnação, as infrações foram mantidas, tendo sido
afastada a qualificação da penalidade.
A contribuinte, então, interpôs recurso voluntário, o qual foi assim resumido pelo
acórdão ora recorrido:
1) deveria ocorrer a suspensão do julgamento em virtude da Medida Provisória no
765/16, que estabelece o bônus de eficiência e produtividade na atividade
tributária aos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil. Dada a composição do
CARF com representantes da RFB, violaria a imparcialidade da administração
pública, tal qual disposto no art. 37 da CF. De resto, seja suspenso o julgamento
até o julgamento da (in)constitucionalidade deste Programa/Bônus;
2) a operação realizada foi lícita, bem como todos os seus atos societários,
havendo o conhecimento de todos os órgãos competentes envolvidos. Não
bastaria ver os fatos como descritos fotografia a fotografia, mas sim analisar o
filme como um todo. Após, passa a analisar os envolvidos e justificar a operação
ocorrida;
3) houve a nulidade do acórdão recorrido em razão de ausência de
fundamentação. No seu entender, a turma julgadora a quo fez afirmações rasas,
genéricas e desconexas dos argumentos de defesa trazidos na peça impugnatória.
Igualmente, o v. acórdão recorrido limitou-se em alguns momentos a reproduzir
trechos de decisão proferida pelo CARF em outro processo;
4) houve nulidade do v. acórdão recorrido por conta de alteração do critério
jurídico no seu julgamento em relação a autuação fiscal. Inovou e acrescentou
argumentos;
5) as operações realizadas e o respectivo aproveitamento fiscal do ágio foram
legítimos. Foram lícitos tanto no aspecto contábil/societário quanto no aspecto
fiscal;
6) houve a demonstração do propósito negocial e da necessidade da sociedade
"Provence", inexistindo a figura da empresa veículo;
7) houve possíveis estruturas alternativas para o aproveitamento do ágio, aos
quais a autoridade fiscal disse no TVF o contrário, o que não se fundamenta. Fato
é que a Recorrente demonstrou que havia estruturas alternativas para se realizar
Fl. 12586
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a operação em comento, que conduziriam ao mesmo resultado fiscal que foi
obtido com as operações questionadas nestes autos para a Recorrente e o Grupo
Cosan, mas que prejudicariam a arrecadação do Fisco Federal;
8) há fatores negociais/econômicos que comprovam o propósito negocial, o quais
repete da sua peça impugnatória;
9) há jurisprudência administrativa acerca da existência de propósito negocial em
face da demonstração de motivos extrafiscais;
10) está ocorrendo uma ingerência pela autoridade fiscal na atividade
desenvolvida pela recorrente;
11) as supostas empresas veículo são válidas de acordo com a jurisprudência do
CARF;
12) o demonstrativo do fundamento econômico do ágio existe e foi apresentado
na peça impugnatória, que foi desconsiderado pela autoridade fiscal;
13) inexiste previsão legal para a adição na base de cálculo da CSLL da despesa
com a amortização de ágio considerada indedutível pela autoridade fiscal;
14) os juros sobre o capital próprio (JCP) pagos em 2013 e 2014 são dedutíveis
integralmente, em virtude do regime jurídico-tributário aplicável aos JCP, e a glosa
da dedutibilidade fiscal do ágio não impacta o registro contábil do ágio;
15) há a necessidade do restabelecimento dos prejuízos fiscais e da base de
cálculo negativa da CSLL compensados de ofício pela autoridade fiscal;
16) há ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa;

Tramitado o feito, foi proferido o referido Acórdão no 1402-003.851 (fls.
2.723/2.759), cuja parte dispositiva recebeu a seguinte redação:
Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos: i.i) rejeitar a
preliminar de suspensão do julgamento em razão da Medida Provisória no
765/2016; i.ii) rejeitar a arguição de nulidade do acórdão recorrido por ausência
de fundamentação; i.iii) rejeitar a arguição de nulidade do acórdão recorrido por
alteração de critério jurídico; i.iv) rejeitar a preliminar de aplicação do art. 24 da
LINDB, votando pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e
Junia Roberta Gouveia Sampaio; i.v) negar provimento ao recurso voluntário
relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofício; ii) por voto de qualidade:
ii.i) negar provimento ao recurso voluntário relativamente às exigências de IRPJ e
CSLL sobre as glosas de amortização de ágio, divergindo os Conselheiros Caio
Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua
Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que restituíam os autos à DRJ
para apreciação dos questionamentos acerca do laudo apresentado para prova do
fundamento do ágio; ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à
glosa de juros sobre o capital próprio, divergindo os Conselheiros Caio Cesar
Fl. 12587
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Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca
Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que davam provimento ao recurso
voluntário; e ii.iii) dar provimento ao recurso de ofício, divergindo os Conselheiros
Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua
Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que negavam provimento; e iii)
por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário relativamente ao
restabelecimento dos prejuízos e bases negativas aproveitados no lançamento,
divergindo as Conselheiras Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa,
que deferiam o pedido.

Contra essa decisão a contribuinte opôs embargos de declaração (fls. 2.771/2.790),
tendo sido este acolhido de forma parcial.
Foi, então, proferido o Acórdão de embargos no 1402-006.052 (fls. 3.110/3.114)
para fins de sanar o lapso manifesto suscitado, de modo a incluir na ementa a matéria de JCP, o
que foi feito com o seguinte texto:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. SOCIEDADE VEÍCULO.
AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição
legal privilegiada, quando ausente o propósito negocial, constitui prova da
artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte. As
operações levada a termo nesses moldes devem ser desqualificadas para fins
tributários.

Intimada da decisão, a contribuinte apresentou o recurso especial, tendo sido este
admitido parcialmente, nos seguintes termos (fls. 3.914/3.955).
[...]
O apelo submete 09 (nove) propostas de divergência, com respectivos
paradigmas:
(1) “Nulidade do Acórdão da DRJ e do Acórdão Recorrido – Alteração do Critério
Jurídico”
Paradigma no 9303-001.690 – processo 13052.000295/2003-10 – sessão de
05/10/2011
Paradigma no 1301-001.436 – processo 19515.002126/2009-93 – sessão de
12/03/2014
(2) “Nulidade do Acórdão da DRJ e do Acórdão Recorrido – Omissão Quanto ao
Demonstrativo do Fundamento Econômico do Ágio”
Paradigma no 1102-001.005 – processo 10935.722212/2012-04 – sessão de
05/12/2013
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7
Paradigma no 3101-001.684 – processo 10814.721106/2012-71 – sessão de
20/08/2014
(3) “Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da
Suposta ‘Empresa Veículo’”
Paradigma no 9101-006.049 – processo 16327.720694/2016-28 – sessão de
04/04/2022
Paradigma no 1201-005.622 – processo 16561.720030/2017-77 – sessão de
20/10/2022
(4) “Impossibilidade de Aplicação da Teoria do Propósito Negocial”
Paradigma no 1302-002.045 – processo 16561.720167/2014-89 – sessão de
16/02/2017
Paradigma no 1302-001.150 – processo 16682.720880/2011-11 – sessão de
07/08/2013
(5) “Existência de propósito negocial em face de motivos extrafiscais”
Paradigma no 9101-003.609 – processo 16561.720032/2015-02 – sessão de
05/06/2018
Paradigma no 1301-001.505 – processo 16327.001743/2010-34 – sessão de
06/05/2014
(6) “Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível”
Paradigma no 9101-005.773 – processo 16561.720028/2014-55 – sessão de
09/09/2021
Paradigma no 9101-005.894 – processo 16327.720977/2012-46 – sessão de
01/12/2021
(7) “Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou
Fraude”
Paradigma no 9101-005.876 – processo 16561.720192/2012-09 – sessão de
11/11/2021
Paradigma no 9101-005.872 – processo 10855.724094/2011-70 – sessão de
11/11/2021
(8) “Impossibilidade de Desconsideração da Reserva Especial de Ágio – Ágio
Existente Decorrente de Operação Real”
Paradigma no 1301-002.278 – processo 10830.016637/2009-45 – sessão de
11/04/2017
(9) Indevida Aplicação do art. 116, parágrafo único, do CTN para
Desconsideração da Reserva Especial de Ágio
Fl. 12589
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PROCESSO 16561.720031/2016-31
8
Paradigma no 1201-001.618 – processo 16327.720680/2013-61 – sessão de
10/04/2017
Paradigma no 102-49.480 – processo 10680.004023/2005-58 – sessão de
04/02/2009
[...]
Passa-se ao exame das divergências propostas.
[...]
(3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da
Suposta “Empresa Veículo”
[...]
Tem razão o Recorrente quando afirma que o acórdão recorrido e os paradigmas
apreciaram situações fáticas semelhantes no relevante (glosa da amortização de
ágio, operações entre partes independentes, acusação fiscal de “empresa veículo”
interposta em lugar da “real investidora”), à luz do mesmo arcabouço legislativo.
O acórdão a quo entende que “a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio,
prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a
investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio,
incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento)
ou é por ela incorporada”, os paradigmas rechaçam tal interpretação. O
paradigma no 9101-006.049 entende que a tese fiscal “não se sustenta em face
do princípio da legalidade” pois “o destinatário da norma de dedução do ágio é
aquele que detém o investimento adquirido com ágio (e vice-versa, quando da
incorporação reversa), linguagem esta que revela justamente algo que pode ser
passageiro (...) se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao titular
dos recursos utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir,
o que não foi feito de forma intencional” (grifou-se). O paradigma no 1201-
005.622 afirma que “a propalada teoria da ‘empresa veículo’ aplicada aos arts. 7o
e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no
tocante à idéia de ‘verdadeiro investidor’” e contrapõe que “a teoria da ‘empresa
veículo’ defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual
foram criados os arts. 70 e 80 da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida”, concluindo que “não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei
9.532/97 assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa
veículo para estruturação de seus negócios que lhe assegure amortizar o ágil [sic]
em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real”
(grifou-se).
Demonstrado o dissenso jurisprudencial entre Turmas, deve-se dar seguimento à
matéria (3).
(4) Impossibilidade de Aplicação da Teoria do Propósito Negocial
[...]
Fl. 12590
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De fato o acórdão recorrido e os paradigmas apreciaram casos semelhantes no
que respeita à matéria em exame (glosa da amortização de ágio, acusação fiscal
de “empresa veículo sem propósito negocial”).
O acórdão recorrido imprimiu relevância à “ausência de propósito negocial” da
dita empresa veículo (Provence), como “prova da artificialidade daquela
sociedade e das operações nas quais ela tomou parte”; o voto condutor destaca
que “Isso tudo acima analisado, com base no caso concreto, é que exemplifica
uma falta de propósito negocial na operação. Todos estes eventos foram
executados sem propósito negocial, ou seja, sem o devido substrato material. Há
uma formalidade aos negócios implementados, mas realizados com abuso de
direito, porquanto tinham como objetivo unicamente criar uma hipótese tributária
para terem a possibilidade de deduzir o ágio decorrente a operação”. De outro
lado, os paradigmas entendem que “A alegação de ‘inexistência de propósito
negocial’ advém de construção jurisprudencial estrangeira que não encontra
validade no nosso Ordenamento Jurídico” (acórdão no 1302-002.045) e “‘falta de
propósito negocial’, (...) não passa de uma construção jurisprudencial alienígena,
sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio” (acórdão no 1302-001.150).
Demonstrado o dissídio jurisprudencial entre Turmas, deve-se dar seguimento à
matéria (4).
(5) Existência de propósito negocial em face de motivos extrafiscais
[...]
Quanto ao segundo paradigma, acórdão no 1301-001.505, confirma-se o
dissenso. O caso paradigmático se assemelha ao presente no relevante – lá uma
das acusações fiscais era de emprego de empresa veículo sem finalidade negocial
além de antecipar o aproveitamento fiscal do ágio. O voto lá vencido expressava o
entendimento (semelhante ao do acórdão aqui recorrido) de que a empresa
veículo (naquele caso Marigane/Trancoso) tivera como único propósito “viabilizar
o aproveitamento antecipado do ágio”, pois na hipótese de aquisição direta o ágio
pago “só produziria efeitos fiscais com a alienação ou a baixa do investimento”.
Contudo, naquele julgamento prevaleceu outra interpretação – expressa no voto
vencedor: de que “A razão econômica da incorporação está exatamente no fato
de que, com a incorporação, a autuada passou a ter o direito, sponte sua, de
amortizar o ágio pago na privatização, tendo sido esta a conduta abarcada e
induzida pelo ordenamento, por intermédio das regras estipuladas no artigo 7o e
8o da Lei no 9.532/97 (...), sendo bastante comum em direito societário para se
alcançar determinado efeito, não prosperando, portanto, o argumento de que a
real motivação da incorporação foi a utilização do benefício fiscal previsto na lei.
(...) a motivação não há que ser, necessariamente, econômica, podendo ser de
qualquer ordem, desde que verdadeira, sendo, portanto, repito, fora de propósito
a alegação fiscal de que não se denota nenhuma finalidade econômica na
aproximação dos interessados, mormente quando não há no ordenamento pátrio
tal figura”.
Fl. 12591
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Demonstrada divergência frente ao paradigma no 1301-001.505, é de se dar
seguimento à matéria (5).
(6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível
[...]
Nesta matéria é claro o dissídio jurisprudencial. Os julgados confrontados
apreciaram a questão do tratamento do ágio no âmbito da CSLL. O trecho do
recorrido selecionado refere-se ao ágio em questão como “despesa indedutível” e
pronuncia que “dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não
podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os
ajustes previstos na sua legislação específica (...) a infração de CSLL apurada é
reflexa, sendo que neste caso, a procedência do lançamento do Imposto sobre a
Renda de Pessoa Jurídica impõe a manutenção da exigência fiscal dele decorrente
(no caso da CSLL).”. Os paradigmas decidiram, de modo diametralmente oposto,
que “inexiste previsão legal para que as contrapartidas da amortização do ágio ou
deságio não sejam computadas no cálculo base de cálculo da CSLL e tampouco
encontra-se determinações próprias para a adição dos valores de ágio percebido
em aquisição de participações societárias (...) a amortização contábil do ágio
reduz a monta do lucro líquido do período, do qual se extrai a base de cálculo da
CSLL, nos termos do art. 2 da Lei no 7.689/88”.
Demonstrado o dissídio entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (6).
(7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou
Fraude
[...]
Demonstrada a divergência entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (7).
[...]
Conclusão
Pelas razões expostas, propõe-se que SEJA DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao
recurso especial interposto pelo contribuinte, reconhecendo divergência apenas
quanto às matérias:
(3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da
Suposta “Empresa Veículo”;
(4) Impossibilidade de Aplicação da Teoria do Propósito Negocial;
(5) Existência de propósito negocial em face de motivos extrafiscais (apenas com
base no paradigma no 1301-001.505);
(6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível; e
(7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude.
Fl. 12592
DF CARF MF
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[...]

Contra as matérias não admitidas o sujeito passivo apresentou Agravo (fls.
3.963/3.977), tendo sido este rejeitado (fls. 4.029/4.034).
Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 4.068/4.091). Ataca
genericamente o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão
recorrido.
Posteriormente, a contribuinte apresentou petição (fls. 4.097/4.102), informando
que: (i) conforme constatado pela KPMG no Termo de Constatação ora apresentado (vide Doc. 01),
caso a Cosan houvesse adquirido diretamente a Comgás e a incorporado, ou vice-versa – como
fazem crer a Autoridade Fiscal e a C. Turma Julgadora que seria a operação adequada -, o Fisco
deixaria de arrecadar no período (AC 2013 e 2014) cerca de R$ 156 milhões, ou seja, 56,93% a
menos do que arrecadou com o aproveitamento fiscal do ágio; e (ii) que esta mesma infração foi
afastata pelos Acórdãos 1402-006.971 e 1201-006.872.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, previsto no art. 67
do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de
09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118 do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09/06/2015, in verbis:
RICARF/2015:
Art. 67 - Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe
tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o - Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
Fl. 12593
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§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

RICARF/2023:
Art. 118 - Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o - O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente,
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s)
paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está
condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e
a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos confrontados.
É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
Fl. 12594
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compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma
matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os
acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a
uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Na prática, um bom exercício para se certificar da efetiva existência de divergência
jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a decisão recorrida e o(s)
paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional empregado na decisão
tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, caso a
matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo, na
hipótese da comparação das decisões sinalizar que as conclusões jurídicas são diversas em função
de circunstâncias fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica
propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial.
Feitas essas considerações, passaremos a analisar cada uma das divergências
admitidas previamente.

(3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da Suposta
“Empresa Veículo”
De acordo com o voto condutor da decisão ora recorrida:
[...]
Das operações em litígio
A operação em discussão no presente processo envolve a aquisição por parte do
grupo COSAN da participação que o grupo BG detinha na recorrente, valendo-se,
no entender da autoridade fiscal autuadora, de uma empresa denominada
veículo, no caso, a PROVENCE.
[...]
Do mérito

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 12595
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Como demonstrado no relatório e nas peças impugnatória e recursal, bem como
no v. acórdão recorrido, o tema é recorrente neste Conselho.
No presente caso, conforme a peça acusatória, o TVF, temos uma sociedade, a
recorrente, querendo aproveitar, para efeitos fiscais, o ágio pago por meio de
empresa veículo.
[...]
A autoridade fiscal autuadora, no seu termo de verificação fiscal, entendeu que a
participação da PROVENCE não teve propósito negocial nas operações envolvendo
a recorrente.
Fica nítido, pelo relato do caso, que a PROVENCE adentrou nas operações apenas
para intermediar o pagamento à vendedora da participação societária, sendo
imediatamente incorporada.
A COSAN é que detinha a capacidade econômica-financeira para efetuar a
aquisição, o que fica nítido pela emissão e captação de debêntures no valor de
R$ 3,3 bilhões, que foi o valor pago aos vendedores.
Suas alegações de que a aquisição direta ser possível, e produziria os mesmos
efeitos em relação ao ágio, e o fez se valendo da PROVENCE por outras razões
extra-tributárias, não prospera. Ao se valer da operação como o fez, a recorrente
não realização uma incorporação conforme as regras especiais que possibilitam a
dedutibilidade do ágio.
Fica evidenciado no termo de verificação fiscal que a intenção da COSAN era o de
adquirir o investimento e mantê-lo separado, sem incorporá-lo ao seu patrimônio,
em razão dos riscos que cita justamente para justificar fazer a operação do jeito
que o fez.
Não ocorreu a incorporação devida para possibilitar a amortização do ágio, nos
termos do art. 386 do RIR/99.
Assim, descabem outras alegações pertinentes ao caso, como o fez a recorrente
na sua peça recursal, de que outros cenários seriam possíveis para a aquisição da
COMGÁS diretamente pela COSAN, pois a intenção foi evita-los.
Para tanto se valeu, do que é chamado de uma empresa-veículo.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no
caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação
fática à previsão normativa.
A amortização operada pela autuada não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade
de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido
em situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio
Fl. 12596
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que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação
societária (investimento) ou é por ela incorporada.
A operação, portanto, não passa sequer na primeira verificação necessária para
referendar a amortização do ágio, de modo que, tal fato, por si só, respalda a
manutenção da exigência fiscal.
Neste sentido, cabe aqui ume excerto sobre o tema, ao qual recorro ao acórdão
no 9101-002.301 (sessão de 06/04/2016), proferido pela 1a CSRF, da relatoria do i.
Conselheiro André Mendes de Moura:
[...]
Ou seja, conclui-se portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal,
se dirige à investidora que vier a incorporar a investida (ou por ela ser
incorporada).
[...]
As possíveis estruturas alternativas para o aproveitamento do ágio arrolados pela
recorrente na sua peça recursal também seria questionáveis pela autoridade
fiscal, se ocorressem. Envolvem operações sem a devida incorporação que
possibilite a dedutibilidade do ágio. Trazer estes cenários hipotéticos, que não
foram o que aconteceram no caso concreto, e não foram examinados de quando
da autuação fiscal é tentar argumentos, também hipotéticos, para desqualificar a
autuação fiscal.
Analisando as hipóteses trazidas pela recorrente, vislumbra-se operações não
esperadas de uma incorporação para atingimento do art. 386 do RIR/99, pois
envolvem operações sem propósito negocial.
Seriam criações artificiais de situações, sem substância, para se tentar atingir
artificialmente a hipótese do art. 386 do RIR/99, que estão fora do objeto da
autuação porque simplesmente não ocorreram. Não cabe a autuação fiscal autuar
e também descartar hipóteses que não ocorreram seria, digamos, um absurdo
lógico e impossível materialmente.
O que importa é que a operação efetuada pela recorrente não cumpriu os
requisitos necessários.
Parece também pouco plausível que a operação adotada pela recorrente
assumiria menos riscos perante o mercado, pois uma empresa veículo, sem
capital social integralizado em poucos meses vir a adquirir por bilhões uma
empresa como a recorrente parece mais frágil que simplesmente a COSAN,
empresa de grande porte e reconhecida no mercado, adquirisse diretamente.
O fato é que a COSAN jamais pretendeu adquirir diretamente a recorrente, e por
isso se valeu da operação como o fez. Poderia ter feito como o fez? Sim, contudo,
sem aproveitamento do ágio, pois não cumpriu os requisitos necessários do art.
386 do RIR/1999.
Fl. 12597
DF CARF MF
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O papel dos órgãos reguladores nestes casos é meramente autorizar a proposta
feita pelas partes que negociam. Não tem o condão de definir que a operação seja
desta ou de outra forma, mas simplesmente, do jeito que foi proposto, cabe
autorizar ou não.
Assim, não procede também a alegação que os órgãos reguladores que
aprovaram a operação e portanto deveria ser feito assim.
Fica nítido dado o exposto acima que a legislação aplicável exige que ocorra a
absorção do investimento como pressuposto da amortização do ágio, mas a
adquirente (COSAN) não tinha interesse de fazer assim. Para tanto, se valeram de
uma empresa-veículo para tentar criar a confusão patrimonial exigida pela
legislação tributária, o que foi rechaçado pela autoridade fiscal autuadora.
Isso tudo acima analisado, com base no caso concreto, é que exemplifica uma
falta de propósito negocial na operação. Todos estes eventos foram executados
sem propósito negocial, ou seja, sem o devido substrato material. Há uma
formalidade aos negócios implementados, mas realizados com abuso de direito,
porquanto tinham como objetivo unicamente criar uma hipótese tributária para
terem a possibilidade de deduzir o ágio decorrente a operação.
No caso concreto, houve operações que cumprem os requisitos formais da sua
licitude, mas materialmente, objetivaram modificar os entes, através do uso de
uma empresa veículo sem ligação direta com a operação, ali colocada para servir
como intermediária e tentar criar uma confusão patrimonial para cumprir os
requisitos do art. 386/RIR/99. Foram formalmente lícitos, mas materialmente
nulos.
[...]
Ademais, como alegado pela recorrente, haveria um laudo de avaliação a valor de
mercado da COMGÁS, elaborado pela KPMG Corporate Finance Ltda., em que
consta a avaliação econômica-financeira da recorrente, de acordo com sua
rentabilidade futura. Tal laudo não foi apresentando no transcorrer do
procedimento fiscal, e a autoridade fiscal destaca a inexistência do mesmo.
Contudo, a recorrente, então impugnante, o apresenta na sua peça impugnatória,
e diz que tal laudo não foi avaliado na decisão recorrida.
Contudo, no v. acórdão recorrido houve sim uma análise da questão, conforme
transcrito abaixo:
Desnecessário, inclusive, para o deslinde deste caso concreto, verificar se o ágio
efetivamente existiu, qual o seu fundamento econômico, se o laudo está correto,
entre outras questões. Isso porque o registro do ágio deveria ter sido realizado pela
Cosan, e o presente processo trata da glosa da amortização do ágio realizada pela
Comgás. Em suma, não existindo ágio a ser amortizado pela Comgás, não há que se
falar em condições para sua amortização.
Ou seja, e acompanho exatamente do mesmo raciocínio, não importa se o ágio
realmente existiu, qual seu fundamento econômico, se o laudo está correto o que
Fl. 12598
DF CARF MF
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importa que o ágio foi registrado na recorrente, quando deveria ter sido
registrado pela COSAN.
Por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a matéria
principal da autuação fiscal.

Como se nota, prevaleceu o entendimento de que as normas de dedutibilidade do
ágio não permitiriam o uso das ditas empresas veículos para aquisição de investimento com a sua
consequente extinção por incorporação reversa.
Vale dizer, para o Colegiado a quo, o uso de uma empresa holding sem propósito
negocial, caso da PROVENCE, entidade utilizada tão somente para figurar como compradora no
negócio, não teria o condão de descaracterizar a COSAN como real adquirente, afinal seria ela, a
COSAN, quem detinha a capacidade econômica-financeira para efetuar a aquisição.
Pois bem.
O primeiro paradigma (Acórdão no 9101-006.049) registra em sua ementa que a
simples acusação de que se interpôs uma “empresa-veículo” na operação, divorciada da
imputação de atos que caracterizem fraude ou prática de atos não verdadeiros, não é suficiente
para dar ensejo à requalificação dos atos para fins tributários (ementa produzida nos termos do
artigo 63, § 8o do Anexo II ao RICARF).
E das razões da maioria do Colegiado, constante da Declaração de Voto da
Conselheira Livia De Carli Germano, extrai-se o quanto segue:
[...] a autoridade autuante não chegou sequer a investigar se (muito menos a
acusar que) a Trancoso seria uma empresa apenas “no papel” ou a trazer aos
autos elementos de fato que pudessem servir de indícios de que esta sociedade,
ou sua participação na operação, teria sido de alguma forma artificial. Se
contentou em mencionar que (i) nos termos do contrato, a cessão “foi admitida
pelos vendedores desde que não houvesse alteração substancial nas partes
designadas como “comprador””; e (ii) a Trancoso recebeu o aporte de capital
apenas após a aquisição ter sido aprovada pelo Bacen. Sem trazer qualquer
imputação específica.
A autoridade autuante não acusou simulação na existência ou na participação da
Trancoso na operação. Isso porque a acusação fiscal nos presentes autos foi
baseada em uma premissa teórica, qual seja: a de que a inserção de “empresa
veículo” na estrutura de aquisição de investimento não daria ensejo à
possibilidade de registro de ágio (e de consequente amortização, a partir da
incorporação desta veículo), eis que, em casos tais (de participação de empresa-
veículo), o ágio “subsiste no patrimônio do investidor original”, assim considerado
aquele que firmou o contrato originalmente e de onde se originaram os recursos
para o pagamento -- no caso, o Banco Société Générale. Sendo essa a premissa
teórica, dela discordo, no seu mérito. Isso porque, entendo, o ágio deve ser
Fl. 12599
DF CARF MF
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registrado pela sociedade que adquire o investimento e, a princípio, deve ser
considerado como adquirente a pessoa que os instrumentos societários e
negociais dizem como tal – é dizer, a princípio, é adquirente da participação
societária a pessoa mencionada como adquirente no “closing”, isto é, aquele que
efetua o pagamento ao vendedor e recebe em troca a participação societária,
passando a deter a condição de sócio/acionista.
Dessa forma, para que a autoridade fiscal possa alegar que a pessoa que
diretamente
pagou
pela
participação
societária
e
que
recebeu
em
contraprestação as ações não é a “real adquirente” para fins de registro do ágio,
das duas uma: ou precisaria existir uma norma nesse sentido (isto é, uma norma
dizendo que o “real adquirente”, para fins de registro de ágio, não é quem recebe
as ações em troca do pagamento, mas, por exemplo, aquele que origina os
recursos financeiros utilizados na compra), ou a autoridade autuante precisaria
alegar, e provar, que o negócio que as partes disseram ter realizado não foi
aquele (isto é, alegar e provar que, embora nos documentos se diga que foi a
Trancoso quem recebeu e pagou pela participação societária, na verdade isso foi
“fingido” e a realidade dos fatos revelara que fio outro o negócio, por exemplo, a
aquisição pelo Societé Generale). E, no caso dos autos, nenhuma dessas condições
restou demonstrada pela autoridade autuante.
Em resumo, portanto – e especificamente aqui residem as conclusões do
presente voto que, na sessão de julgamento, acabaram alcançando a maioria
para fins de definição do fundamento vencedor do acórdão (conforme artigo 63,
§ 8o do Anexo II ao Regimento Interno do CARF) --, a acusação fiscal, no caso dos
autos, foi de que a participação da Trancoso na operação não seria capaz de dar
ensejo ao registro de ágio pela própria Trancoso, simplesmente porque esta
sociedade seria uma dita “empresa-veículo” e, no entender da autoridade
autuante, em aquisições feitas por “empresas-veículo” o ágio deveria ser
registrado pela “real adquirente”. A autoridade autuante não formulou a
acusação fiscal sob o fundamento de que a participação da Trancoso teria sido
artificial / simulada / não verdadeira, de maneira que se verifica desnecessário,
para o julgamento da presente lide, analisar a prática de simulação e argumentos
do gênero.
Diante de tal acusação fiscal, a conclusão a que se chega é de que não subsiste o
presente auto de infração, na medida em que o simples fato de se interpor
“sociedades-veículo” na operação, divorciada de uma acusação de fraude ou de
prática de atos não verdadeiros, não é suficiente para dar ensejo à requalificação
dos atos para fins tributários. [...]

Nota-se, assim, que o primeiro paradigma (Acórdão no 9101-006.049) afastou
autuação de glosa de ágio em operação que se valeu de uma empresa veículo por deficiência
acusatória, mais precisamente pelo fato da autoridade autuante não ter motivado a ocorrência de
atos artificiais, simulados ou não verdadeiros.
Fl. 12600
DF CARF MF
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Ocorre que nesse caso, diferentemente da situação ora comparada, houve
qualificação da multa, tendo o TVF acusado a simulação na estrutura adotada. Confira-se:
[...]
126. A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito
negocial ou societário na interposição realizada, à luz do art. 966 do Código Civil,
ficando caracterizada a utilização da Provence como mera “empresa veículo” para
transferência do ágio à adquirida – Comgás, apenas com o fim almejado de
redução do valor tributável do IR e da CSLL pela amortização do ágio.
127. A Provence em seu curto período ativo, não incorreu em custos, despesas ou
receitas, apresentando apenas a movimentação decorrente do pretenso
investimento na Comgás, e seu ágio. Ou seja, a sociedade formalizada produziu
apenas documentos (atas, estatutos, livros contábeis, entre outros) utilizados
para movimentar contabilmente recursos da Cosan. A situação do planejamento
tributário em questão nesta ação fiscal, a aparência de legalidade e a publicidade
dessa aparente legalidade é um aspecto imprescindível de toda a operação.
128. Como buscar guarida e enquadramento na legislação que lhe permitiria
obter a redução da despesa fiscal? Com certeza não seria apenas excluindo um
valor qualquer que lhe aprouvesse na apuração das bases de cálculo dos tributos,
sem qualquer justificativa. É imprescindível mascarar a origem dessa exclusão
com a aparência da legalidade e da normalidade. Essa é a única chance de que se
obtenha êxito no seu propósito: a redução dos tributos devidos.
129. Assim, através de um processo de reorganização societária, com etapas
artificiais, apesar de formalmente legais quando vistas isoladamente, procurou-se
esconder o objetivo de obter a redução dos tributos devidos, mesmo sabendo-se
que essa redução era ilegal. Admitir essa situação como válida seria admitir que a
lei permite a sua própria burla.
130. O dolo tributário não é caracterizado pelos meios utilizados para obter-se o
resultado pretendido. Fraude fiscal é a violação à norma fiscal pelo contribuinte
com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido.
131. O fato de não terem sido utilizados documentos materialmente falsos não
implica necessariamente na inexistência da intenção de escapar ao pagamento do
imposto. A análise da sequência das operações, e seus resultados antes e depois
de sua ocorrência revelam a existência de um plano, de um artifício criado para
reduzir a carga tributária.
132. Juridicamente, pode-se definir simulação como a aparência de um negócio
jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão a terceiros, seja
por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que
se aparenta.
133. Conforme anteriormente demonstrado, a conduta ilícita consistiu na criação
artificial da situação prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Em outras
Fl. 12601
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palavras, da simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal.
Houve a interposição de uma aparente controladora da empresa operacional,
seguido de uma aparente operação de incorporação. Operações aparentes,
porque sem substância econômica, por serem pura forma, sem materialidade.
134. Ressalte-se que a contribuinte não escondeu os atos do Fisco. Se isto tivesse
ocorrido estaríamos falando de sonegação pura e simples, e não da fraude
prevista no art. 72.
135. A situação em análise nesta fiscalização não pode ser vista como mera
divergência na interpretação da legislação aplicável. A elaboração de uma
sequência de operações desprovida de razões extratributárias não pode ser
equiparada ao erro ou dúvida na interpretação de dispositivos legais.
136. Paradoxalmente, os dispositivos legais criados com o objetivo de restringir as
operações de incorporação, fusão e cisão, “às hipóteses de casos reais”, está
sendo aplicado para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas
hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto.
137. Por todo o exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, uma
vez que as operações efetuadas revelam a intenção de reduzir o tributo de
maneira artificial, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada.

Essas diferenças na acusação fiscal a meu ver foram determinantes para os distintos
desfechos dos julgados ora cotejados, constituindo circunstâncias fáticas que os colocam sob
perspectivas jurídicas distintas, de modo a afastar o primeiro paradigma como precedente apto a
caracterizar o necessário dissídio.
Do segundo paradigma (Acórdão no 1201-005.622), porém, transcrevo as seguintes
passagens do relatório, do voto vencido e do voto vencedor, respectivamente:
Relatório
[...]
3. Segundo a autoridade fiscal, não é dedutível a amortização do ágio previsto na
Lei no 9.532/1997 no caso em que a “confusão patrimonial exigida por lei foi
observada apenas de maneira formal, por meio da interposição de uma empresa
veículo, a qual foi incluída no processo de aquisição do investimento com prazo
certo de vigência, ou seja, programada para ser extinta”, conforme Termo de
Verificação Fiscal (TVF) (e-fls. 829-864).
4. Aduz que a recorrente simulou de forma absoluta a materialização dos artigos
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 por meio da aquisição da Laticínios Morrinhos (LBR)
pela Caravelas. Aponta que, embora conste dos contratos, “CARAVELAS jamais foi
operacional e a real compradora. O verdadeiro objeto da negociação era que o
ágio fosse criado na CARAVELAS e depois, com sua incorporação às avessas pela
LBR, fossem criadas as condições legais para sua amortização”.
Fl. 12602
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5. Por entender haver dolo (intenção de praticar os atos, a fim de evitar a
tributação) nas operações engendradas pela recorrente, com vistas a reduzir o
montante do IRPJ e da CSLL devidos (o que caracteriza a fraude), aplicou multa
qualificada de 150%.
[...]
Voto Vencido
[...]
57. Com base nos fatos elencados acima a autoridade fiscal concluiu, em síntese,
pela artificialidade das operações o que impede a dedução da despesa com ágio.
Veja-se (e-fls. 852 e seg.):
[...]
58. Como se vê, entendeu a fiscalização haver simulação na participação da
Caravelas na aquisição da Laticínios Morrinhos (LBR), em razão de Caravelas
jamais ser operacional e a real compradora. Ressaltou ainda a inexistência de
confusão patrimonial entre os patrimônios da empresa adquirida com ágio e da
adquirente.
[...]
108. O comportamento concludente da recorrente deve ser analisado à luz dos
fatos e minúcias que envolveram o negócio jurídico e as operações efetivamente
realizadas e não as hipóteses suscitadas. Afinal, cada detalhe, cada ato específico
pode levar a um enquadramento legal diferente. Nos caso destes autos a análise
se ateve às operações realizadas. Assim, configurado que a real adquirente da LBR
foi Monticiano e não Caravelas, os atos subsequentes, como a incorporação da
Caravelas por Morrinhos (LBR) restam prejudicados, porquanto nessa situação já
não há falar-se em amortização do ágio em razão do descumprimento dos
requisitos legais. Aliás, como já dito acima, não consta qualquer prova da
existência de gestores na Caravelas, porquanto não comprovada sua real
operação.
[...]
Voto Vencedor
[...]
139. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de
Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual,
tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente
pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do
acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
[...]
Fl. 12603
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No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras
palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente
contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida.
[...]
146. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios
continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar
sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos societários
mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de
negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
147. Esse é ponto de divergência com o voto conduzido pelo ilustre Relator, o
qual concluiu que “ao analisar globalmente os negócios realizados - o antes e o
depois - com base no conceito amplo de simulação, tem-se no caso em análise
simulação-elusão, , ou seja, um arranjo tributário cuja finalidade prática foi criar
uma estrutura concatenada que permitisse a aquisição da LBR por Monticiano e a
dedução do ágio; afinal, se a operação ocorresse de forma direta e mantida a
mesma estrutura, não seria possível a dedução do ágio. Assim, Monticiano
transferiu numerários para Caravelas - constituída exclusivamente para este fim -
a qual adquiriu LBR (Morrinhos) e em seguida foi incorporada por sua controlada
(LBR) que passou a amortizar o ágio de si mesma. Jamais seria possível enxergar
tal simulação sob uma concepção restritiva de simulação, pois o contribuinte
atendeu todas as solicitações do Fisco, observou a legislação societária,
registrou-se nos órgãos competentes, enfim, cumpriu todos os requisitos formais
e de transparência, daí tratar-se de simulação elusão e não simulação evasão.
Somente, sob o conceito amplo de simulação é possível verificar que o contribuinte
utilizou-se de meios artificiosos para, sob uma vestimenta jurídica de aparente
legalidade e licitude, colocar-se dentro dos pressupostos de fato que lhe
permitiriam deduzir o ágio” (grifou-se).
148. Entendo – divergindo do voto vencido – que as conclusões que levam à
vedação da amortização do ágio por considerar elusiva a instrumentalização de
mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação consubstanciaria
revogação tácita da Lei 9.532/97, que continua vigente e deve ser aplicada.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura
efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de
artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no
desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.
149. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si,
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não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a
parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo
brasileiro mediante investimentos em terceiros.
150. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex
Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio,
porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos
de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos
em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e
demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição
de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias
que lhe são acessórias”3
151. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e
Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira4, acerca da interposição de
empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings
como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui
demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o
ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a
investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa
permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve
como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de
participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir,
consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi
proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a
dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na
empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de
privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio
na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as
incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do
ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM
349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa
de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos
contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio
na incorporação reversa da holding. (...)

3 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de
participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias
Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP:
Editora Foco, 2022, p. 78.
4 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento
contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de
holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179
Fl. 12605
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A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou
quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento
de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição
de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da
incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".
152. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a
proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a
administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender
alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a
pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito. 153. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto
a praticar!
[...]

Verifica-se, assim, que em situações de fato comparáveis, quais sejam, autuações
de glosas de despesas com ágio, fundadas na artificialidade ou simulação em face do uso de
empresa veículo, cuja única operação antes de sua extinção por incorporação às avessas foi a
aquisição de participação societária que gerou ágio com recursos aportados pelas controladas, o
recorrido e o segundo paradigma de fato tiveram desfechos conflitantes. Ao passo que o acórdão
recorrido, com fundamento nos art. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, interpretou que o uso de
empresa veículo prejudica a amortização fiscal do ágio, o segundo paradigma (Acórdão no 1201-
005.622) validou a sua utilização.
Daí a divergência da matéria (3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e
Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo”, matéria esta que a meu ver já contempla o
direito que se busca rediscutir nos itens (4) Impossibilidade de Aplicação da Teoria do Propósito
Negocial e (5) Existência de propósito negocial em face de motivos extrafiscais (admitido apenas
com base no paradigma no 1301-001.505), razão pela qual deixo de analisá-los como matérias
autônomas, conhecendo do recurso especial nesses três pontos com base no referido paradigma
(Acórdão no 1201-005.622).

(6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível
No tocante à matéria (6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de
Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível, o acórdão
recorrido decidiu que a infração de CSLL apurada é reflexa, sendo que neste caso, a procedência
do lançamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica impõe a manutenção da exigência
fiscal dele decorrente (no caso da CSLL).”.
Fl. 12606
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O primeiro paradigma (Acórdão no 9101-005.773), por sua vez, não tratou da
dedução da CSLL como reflexo da glosa do IRPJ, cuja glosa foi motivada pela extinção do
investimento por incorporação reversa, tendo a discussão de lá se restringindo aos efeitos da
amortização de ágio antes do evento de cisão, ou seja, enquanto o investimento restou mantido
no patrimônio da investidora, circunstância fática esta dessemelhante e que por isso impede a
caracterização do alegado dissídio.
Por outro lado, o segundo paradigma (Acórdão no 9101-005.894), ao analisar
autuação que também continha glosa de ágio fundado na impossibilidade de uso de empresa-
veículo, de fato se manifestou em sentido contrário, afastando a CSLL sob a seguinte motivação:
“inexiste previsão legal para que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não sejam
computadas no cálculo base de cálculo da CSLL e tampouco encontra-se determinações próprias
para a adição dos valores de ágio percebido em aquisição de participações societárias (...) a
amortização contábil do ágio reduz a monta do lucro líquido do período, do qual se extrai a base
de cálculo da CSLL, nos termos do art. 2 da Lei no 7.689/88”.
Caracterizada, portando, a divergência apenas com base no segundo paradigma.

(7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude
Concordo com juízo prévio de admissibilidade, que assim admitiu a matéria em
questão (fls. 3.947):
Os julgados confrontados apreciaram casos semelhantes no relevante – acusação
fiscal de emprego de empresa veículo sem propósito negocial, em lugar da “real
investidora”, com o intuito de viabilizar a dedução da amortização de ágio. O
acórdão recorrido mantém a multa qualificada, entendendo que a situação
“envolve adulteração do registro dos fatos para lograr puro proveito tributário (...)
criar, artificialmente, despesas com ágio para diminuir a apuração do seu lucro
real (...) a operação ocorreu com etapas artificiais, apesar de formalmente legais
quando vistas isoladamente, procurando esconder o objetivo de obter a redução
dos tributos devidos, mesmo sabendo-se que essa redução era ilegal (...) típico
caso de fraude (...) válida a multa qualificada”. Os paradigmas nos 9101-005.876
e 9101-005.872 afastam a qualificadora por entender que “O simples emprego de
companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos, mesmo que
com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de participações
societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar fraude ou
o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito. A figura de origem estrangeira da
ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de que o contribuinte praticou
determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente obter vantagem
tributária, não configura hipótese legal de fraude”.

Conclusão
Fl. 12607
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Pelo exposto, o recurso especial da contribuinte deve ser conhecido em relação às
matérias (3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da Suposta
“Empresa Veículo” (que engloba as matérias (4) e (5)), (6) Inexistência de Previsão Legal Para a
Adição à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível;
e (7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude.

Mérito
(3) Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e Investida e Validade da Suposta
“Empresa Veículo”
Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil
previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial –
MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio
líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos,
em relação ao custo de aquisição5.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/776, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e

5 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo
tipo de investimento com base no custo de aquisição efetivo.
6 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de
patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo
seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor
de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo
de aquisição do investimento.
Fl. 12608
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(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Como se percebe, foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão
à figura societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio
de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em
razão do MEP.
Ainda previu o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou
deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não prescrevia o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 337 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.

Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados
na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.

Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;

7 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 12609
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II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor
contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir
será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes
normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na aquisição
de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por
fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um ganho tributável ou
uma perda de capital dedutível nessas operações. Isso porque assim prescrevia o referido art. 34:
nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de empresas com investimento entre elas (ou, nas
palavras do Legislador, da extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o
Fl. 12610
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resultado do confronto entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor do acervo
líquido avaliado a mercado que as substituir: se negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como
perda de capital, inclusive com a opção, prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo
Diferido para amortização em até 10 (dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho
de capital.
Com efeito, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento,
resta até lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível
quando da liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o
lucro.
Ao contrário, então, do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio
não constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua
natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo este que, na
ausência de regra legal específica, já poderia ser deduzido como perda (decréscimo patrimonial)
quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco8:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a
contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação
do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento.
O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato
de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas,
sim, da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece
registrado no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de
realização que justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da
mesma regra aplicável a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa
jurídica, que não esteja sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como
ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou
cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de
equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade
investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter
provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento
para refletir a situação econômica atual da sociedade investida.

Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese de
incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de não
tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações ou

8 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas.
2020. P. 203.
Fl. 12611
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quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais
apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à
incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-
versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei
determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria
corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido
avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a
“baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas
pela Medida Provisória no 1.602/19979, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou a
regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 197710: (grifamos)

9 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997
(páginas 18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que
altera a legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que
vem sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna-la mais
compatível com a realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir
a renuncia fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que
estimulam a atividade produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa
jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas,
utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas
deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza,
ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de
natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
10 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na
sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 12612
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
Fl. 12613
DF CARF MF
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§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.

Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.

Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária
adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado11), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, portanto, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa
do ágio por extinção do investimento.
Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que passou a poder ser
calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento adquirido com
ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida quando da
incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao mercado de

11 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a
valor contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do
acervo líquido a mercado.
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aquisições de empresas estatais com a consequente operações de fusões, cisões e incorporações
de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que
notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair
propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da
própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato12:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo
Governo Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos,
primordialmente externos, que deveriam recair sobre empresas estatais
brasileiras, como foi o caso das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar
que a lei não ficou restrita a investimentos em estatais, ou seja, àqueles que
seriam realizados no âmbito do PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos
termos da referida lei.

Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de
aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas
estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações
fiscais.
De fato, a crescente utilização da dedução de ágio chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às deduções de ágios,
passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber
que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com
operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos artigos
7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97, parte de argumentos exclusivamente contábeis, não raramente até
com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos regulatórios ou
contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes
com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa
de rentabilidade futura (goodwill), que passou inclusive a ser residual, não mais está sujeito à
amortização contábil, sujeitando-se ao teste de recuperabilidade (impairment) pelo menos uma

12 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões
atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
Fl. 12615
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vez ao ano, na linha do que determina o Pronunciamento Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor
Recuperável de Ativos”).
Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação
tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que
alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 em alguns pontos, mas que,
por ser posterior aos fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise.
Feitas essas considerações, e retomando ao caso concreto, verifica-se que , de
acordo com a fiscalização, a glosa do ágio ora tratado foi levada a cabo por dois fundamentos
centrais: (i) em razão da ocorrência de simulação em face da utilização de uma empresa-veículo
(Provence); e (ii) pela ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente (Cosan) e a
empresa investida (a Recorrente), “confusão patrimonial” esta aferida com base na análise do
fluxo financeiro dos recursos empregados na aquisição do investimento em tela e tida como
pressuposto legal para a amortização fiscal do ágio.
Com efeito, acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me
posicionando no sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados
em conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar
economia fiscal, deve sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei,
notadamente em torno da interpretação de uma norma antielisiva, quando existente, ou da
ocorrência ou não de simulação na interposição de pessoas ou na celebração de negócios
jurídicos, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias
alienígenas.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão
restritos, além dos casos que envolverem descumprimento direto a uma lei ou prática de condutas
ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII13, combinado com o art. 14214, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento em casos que envolvem simulação,
permitindo ao fisco requalificar juridicamente os fatos. Confira-se:
Além, então, da divergência interpretativa e fraude, o Fisco, no exercício de sua
atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para se opor aos efeitos de atos

13 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
14 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional.
Fl. 12616
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ou negócios jurídicos simulados, afinal é a substância que deve prevalecer sobre a forma, e não o
inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN15, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu
viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e (ii)
permitiu que lei ordinária, por meio de normas antielisivas propriamente ditas, crie limites ou
novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos.
Isso ficou claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446 que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único em
questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou
negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse
fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não
apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou
jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
(...)

15 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos
de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Fl. 12617
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8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.

Grifamos.
(...)

Não se pode perder de vista, ainda, que o Governo buscou “incorporar” a teoria do
propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo
14 da Medida Provisória no 66/200216, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional
quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras
definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.
Isso significa dizer que, inexistindo regra legal específica que limite um
determinado planejamento tributário, e descartadas aqui as situações de fraude, onde o dolo de
sonegar é integrante de seu conceito, apenas na hipótese de a operação envolver atos ou
negócios simulados é que estaremos diante de caso de estrutura inoponível ao fisco, que tem o
poder-dever de “recapitular” os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva
capacidade contributiva.

16 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de
tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a
real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a
ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais
onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou
negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 12618
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Em outras palavras, afastada a ocorrência de simulação (além de contrariedade à
lei ou fraude), estaremos diante de hipótese de planejamento fiscal legítimo e cujos efeitos
devem ser assegurados ante os princípios da livre iniciativa e legalidade.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto17, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem
comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento
jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva, inclusive
após a Lei no 12.973/2014, que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter
investimentos com ágio quanto para serem extintas pelas investidas, de modo a “antecipar” os
seus efeitos fiscais, a questão ora em controvérsia passa a girar em torno da existência ou não de
simulação por ocasião do uso da Provence para adquirir o investimento e, em seguida, ser
incorporada pela investida, passando esta a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação entre
partes não relacionadas.
Ocorre que, como evidenciou Sérgio André Rocha18:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de
casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de
formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar
se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.

Não é à toa, por exemplo, que Marco Aurélio Greco19 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É
este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara20, civilista italiano que muito
influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o
negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência, ou seja, de algo diferente da realidade.
Assim, a característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional entre a
vontade e a declaração, visando iludir terceiros.
Além deste viés subjetivo, que prevalece no âmbito das relações jurídicas privadas
ante a necessidade de comprovar a intenção do agente em enganar a contraparte, a simulação
também pode ser vista sob uma perspectiva objetiva ou causalista, notadamente no campo das
zonas cinzentas dos planejamentos tributários.

17 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo:
Malheiros, 2010. P. 60.
18 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P.
50.
19 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
20 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
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Francesco Carnelutti21 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da
causa do ato praticado com os seus respectivos efeitos jurídicos, levando em conta que todo ato
ou negócio jurídico tem uma causa jurídica (ou função típica), que correspondente aos efeitos
jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado.
A causa, portanto, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo
negocial.
Segundo Emílio Betti22, também expoente da tese objetivista, a simulação é o
resultado de um conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Verificado, assim, um
desvio da função instrumental do contrato, caracterizada a simulação, objetivamente considerada.
Orlando Gomes23 esclarece ainda que não é a causa antecedente, mas causa final,
isto é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo
contrato.
E para Heleno Tavares Torres24:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato
que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância
jurídica. Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar
uma operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível
de tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma
causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem
recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já
individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de
doação.

A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à
formação dos negócios jurídicos. Em suas palavras25:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses
meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que
indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim

21 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
22 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
23 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
24 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
25 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário
n. 1. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito
Tributário do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 13.
Fl. 12620
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diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a
distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A
causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a
que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo,
na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel).
Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz
o esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda,
como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que
se utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode
utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o
motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as
finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz
respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...

Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade) ao
próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior26, que,
após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico,
busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica pela qual
as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e
que é nula porque a lei assim estipula27.
Pois bem. Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a
simulação no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando esta a ser causa de nulidade
nos termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 28:

26 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
27 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de
autonomia privada pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial,
assim entendido o erro coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do
negócio jurídico”.
28 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de
Direito Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
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[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata,
necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da
presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras
de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par.
2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os
resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. Grifamos

Com efeito, tal como positivado e integrado com os demais dispositivos legais29,
notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato
gerador e identificar a correta matéria tributável, realmente o instituto da simulação no Brasil,
enquanto limite aos planejamentos fiscais não permitidos ou não proibidos taxativamente pela
lei, incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue
eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados, devendo, quando presente a figura da
simulação, requalificar juridicamente os fatos declarados desde que cumpra o ônus de
demonstrar, ainda que sob um outro rótulo ou motivação, a existência de uma mentira
consciente, de uma desconformidade do ato/negócio formalizado com sua respectiva finalidade
ou causa jurídica ou de uma aparência por aquele que declarou praticá-lo.
Para esse caso concreto, no qual negou-se os efeitos da utilização de uma empresa
veículo enquanto real adquirente, não se pode perder de vista que o art. 167, §1o, I, acima
transcrito, ao tratar da simulação subjetiva, prescreveu que haverá simulação nos negócios

29 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do
contrato”, reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código
Civil:
“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de
mantê-lo”.
(...)
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
(...)
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato,
observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
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jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem, repudiando, assim, a interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio,
tornando-se titular dos direitos e obrigações derivados do negócio que intervém, ainda que em
interesse de outrem, na interposição fictícia ou simulada, o interposto figura na aparência, como
uma espécie de “laranja” ou “empresta-nome”, limitando-se à aposição do seu nome no
documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
Não é o que ocorre nesse caso, tendo em vista que a Provence operou como
holding, ou seja, uma sociedade que tem por objeto social justamente a participação em outras
empresas, em plena conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76,
que assim dispõe:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos

Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa30 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em
uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deveria necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua
causa jurídica ou finalidade social consistem justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal
para de fato operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu
ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. O Direito assim tutela.
Alinhado ao que leciona Charles William McNaughton31:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.

30 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo:
Saraiva, 1998. P. 15.
31 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr.
São Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
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Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.

Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a
denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de
uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho32:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.

Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas

32 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
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com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero
canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos
sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os
resultados nos limites da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma
espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma
única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de
investimentos com ágio, sem qualquer prejuízo de aplicação da norma fiscal de dedutibilidade.
Conforme restou decidido no Acórdão no 1402-002.373, “o simples emprego de
companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de
viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não
basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações”.
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou aparência
sobre a existência, causa e finalidade da empresa veículo Provence. E qual foi a sua finalidade?
Ora, foi a de adquirir o investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma também a
reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós sua incorporação reversa.
Antes de uma extensão de caixa, a Provence foi devidamente constituída, atendeu
seu objeto social de participar em outra sociedade, recebeu os aportes em subscrição de capital
social, figurou como adquirente na compra, pagou o respectivo preço, calculou o ágio nos termos
da lei e foi incorporada às avessas no momento no qual ela detinha a respectiva participação
societária, reunindo, assim, as condições para aproveitamento fiscal do sobrepreço, tal como
autorizado pelo Legislador.
E nem se diga, como apontado no acórdão recorrido, que a rastreabilidade da
origem dos recursos contaminaria esse direito.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente33, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade, afinal, repita-se, o referido
artigo 7o autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha

33 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra
Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o
“ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de
aplicação muito restrito, limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade
civil. Acaba justamente sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo
Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita,
especialmente para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam
respeito a simulação, fraude ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer
outras análises.”. (Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas.
2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P. 225).
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participação societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997),
o que significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta
(verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente
da fonte dos recursos empregados no negócio.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito, inclusive
de forma intencional, seja ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf.
artigo 8o), seja pela falta de vedação legal desta estrutura de aquisição pela Lei no 12.973, quando
revisou e alterou o tratamento fiscal do ágio.
Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida”
pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação
societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do
ágio na operação ora analisada.
Destaca-se, nesse sentido, decisão da 1a Turma do STJ, proferida por unanimidade
de votos no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio de
operacionalizar a aquisição de investimentos, sem prejuízo da dedução do ágio, conforme atesta a
seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014
apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão,
ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco,
teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do
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investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”.

Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador em razão
do aporte financeiro conferido, com a devida vênia, colocaria o intérprete na indevida posição de
Legislador, permitindo-lhe alterar a literalidade e o conteúdo do texto legal, o que definitivamente
não tem cabimento.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante para fins de dedução, até mesmo porque seguir este entendimento de condicionar o
direito de deduzir o ágio à origem da origem dos recursos (e aqui a redundância é proposital)
conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até
mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que não passa de uma ficção jurídica,
considerando que no topo de qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que
passariam a ser taxados de adquirentes de tudo.
Como diria Carlos Maximiliano34:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes
audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da
lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer
às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)

Essas são as razões, contudo, que me levam a reformar a decisão recorrida nesse
particular, de modo que os autos devem retornar a DRJ para apreciação dos questionamentos
acerca do laudo apresentado para demonstração do fundamento do ágio.

(6) Inexistência de Previsão Legal Para a Adição à Base de Cálculo da CSLL da
Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível
Considerando que a glosa do ágio com fundamento no uso de empresa veículo
restou afastada, a glosa também, em tese, deve ser afastada para a CSLL por decorrência lógica.
Ocorre que, considerando que os autos devem voltar para a DRJ apreciar a questão
do laudo, o Colegiado entendeu que a matéria em testilha deve ser apreciada.
Pois bem.

34 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
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Trata-se de matéria conhecida por esta C. Câmara Superior de Recursos Fiscais e
que, em Sessão de 09 de setembro de 2021, foi julgada de forma favorável ao contribuinte ao
abrigo do critério de desempate previsto no artigo 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo
artigo 28 da Lei no 13.988/2020, no Acórdão no 9101-005.773.
Nesse contexto, e tendo em vista que o presente Julgador acompanhou, sem
ressalvas, o voto vencedor do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella na referida decisão, adoto
os fundamentos nele constantes, abaixo transcritos, como razões de decidir:
(...)
É certo que uma das maiores controvérsias sobre a instituição e a incidência da
CSLL sempre foi a proximidade de sua base de cálculo com o Lucro Real, sobre o
qual o IRPJ incide, dentro da sua mais tradicional modalidade de apuração.
Porém, principalmente após as alterações promovidas nas estruturas da regra
matriz dessa Contribuição Social, ainda no início dos anos 1990, restou clara a
preocupação do Legislador federal em esclarecer a precisa delimitação de sua
base quantitativa de incidência, assim como suas identidades e disparidades com
a base tributável do IRPJ.
Em resumo, temos que, inicialmente, a Lei n° 7.689/88 instituiu em seu art. 2° que
a base de cálculo da CSLL seria o valor do resultado do exercício, antes da provisão
para o imposto de renda.
Logo depois, foi editada a Lei n° 8.034/90, que além de promover alterações na
legislação do IRPJ, referentes a incentivos fiscais de comércio exterior e
desenvolvimento regional, no seu art. 2° melhor deu forma e concretude à base
tributável dessa nova Contribuição Social de 1988, determinado expressamente
para o seu cálculo a adição do resultado negativo da avaliação de investimentos
pelo valor de patrimônio líquido; do valor de reserva de reavaliação, baixada
durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no
resultado do período-base e do valor das provisões não dedutíveis da
determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda.
Na mesma esteira, de maneira bastante simétrica, também fixou-se lá,
textualmente, a determinação de exclusão do resultado positivo da avaliação de
investimentos pelo valor de patrimônio líquido; dos lucros e dividendos derivados
de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita e do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas,
não dedutíveis da determinação do lucro real, que tenham sido baixadas no curso
de período-base.
Posteriormente, inclusive já dentro de um cenário bastante amadurecido de
embates judicias, em 1995, primeiro foi editada e promulgada a Lei n° 8.981,
poucos meses depois alterada pela Lei n° 9.065, que determinou no seu art. 57
que aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
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renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,
mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as
alterações introduzidas por esta Lei.
Claramente, aqui vê-se uma confirmação da aproximação da dinâmica de
apuração, vencimento e pagamento da CSLL e do IRPJ - mas ressalvada,
expressamente, a manutenção de seus próprios critérios quantitativos, quais
sejam, base de cálculo e alíquota, veiculados em legislação própria.
Ainda no mesmo ano, foi publicada a Lei n° 9.249/95, a qual, apesar de
estabelecer mais coincidências pontuais na obtenção da bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL, paradoxalmente, tratou-as, manifestamente, de forma independente,
individual e autônoma, firmando que:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido,
são
vedadas
as
seguintes
deduções,
independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de
1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei n° 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável;
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bensmóveis ou
imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com aprodução ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo,conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bensmóveis ou imóveis,
exceto se intrinsecamente relacionados com a produção oucomercialização dos
bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2°;
VII - das despesas com brindes.
1° Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas com alimentação fornecida pela
pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados.
§ 2°Poderão ser deduzidas as seguintes doações:
I - as de que trata a Lei n° 8.313, de 23 de dezembro de 1991;
II - as efetuadas às instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido
autorizada por lei federal e que preencham os requisitos dos incisos I e II do art. 213
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da Constituição Federal, até o limite de um e meio por cento do lucro operacional,
antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso seguinte;
III - as doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa
jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis,
legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços
gratuitos em benefício de empregados da pessoa jurídica doadora, e respectivos
dependentes, ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as seguintes
regras:
a) as doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta
corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária;
b) a pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização,
declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal,
fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar
integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com
identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não distribuir
lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob
nenhuma forma ou pretexto;
c) a entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de utilidade pública por ato
formal de órgão competente da União.
Pois bem, clara e exaustivamente, resta certo que não existe identidade jurídica
pressuposta entre o Lucro Real e a base de cálculo da CSLL, pois, simplesmente,
assim não determinou o Legislador no art. 2° da Lei n° 7.689/88 ou em qualquer
outra regra delineadora do critério quantitativo da Contribuição Social em
comento.
Além disso, mesmo considerando que ambas bases tributáveis têm na origem
aritmética nos primordiais resultados contábeis percebidos pelas entidades, todos
os ajustes, adições e exclusões devem ser expressamente trazidos em legislação
própria, pertinente, textualmente direcionada à CSLL - ou, da mesma forma,
apenas ao IRPJ. Nesse sentido, confira-se o comentário do Professor Ricardo
Mariz de Oliveira35 sobre o tema:
Tal como com relação ao IRPJ, a base de cálculo da CSL é o lucro líquido apurado
contabilmente segundo a Lei n. 6.404, de 15.12.1976, o qual funciona apenas como
ponto de partida para determinação dessa base de cálculo, pois a partir dele é que
são feitos os ajustes de acréscimos de débitos contábeis fiscalmente indedutíveis e
as exclusões de créditos contábeis não tributáveis, além de outros ajustes prescritos
ou autorizados pela lei tributária. (...)
Quanto aos ajustes no lucro líquido, para determinação da base de cálculo da CSL,
já vimos acima que são apenas os prescritos expressamente pela respectiva
legislação, de tal sorte que nem todo ajuste previsto para fins do lucro real
tributável pelo IRPJ se aplica à CSL.
Quando a Lei n° 9.532/97 trouxe a regulamentação da dedução do ágio
fundamentado em rentabilidade futura, não houve qualquer prescrição de seu

35 Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo : Quartier Latin, 2008. p. 976.
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alcance à CSLL, inclusive mencionando o art. 7°, expressamente, o termo Lucro
Real. No mais, o resto da legislação relativa a esta Contribuição Social é também
silente em relação a tal modalidade de dispêndio incorrido nas aquisições
societárias.
Aqui podem ser erigidas diversas leituras e interpretação sobre essa ocorrência
legislativa.
Existem aqueles que, partindo de uma premissa de identidade da regra geral de
exclusão de despesas do IRPJ e da CSLL, consubstanciada no art. 47 da Lei n°
4.506/64, supostamente reafirmada pelo final da redação do caput do art. 13 da
Lei n° 9.249/95 - e somado ao entendimento que o art. 7° da Lei n° 9.532/97
trouxe, na verdade, uma benesse ou uma exceção à regular apuração do Lucro
Real - a ausência de sua extensão literal à CSLL culminaria, na verdade, em
impossibilidade de dedução das despesas de ágio da monta ajustada do lucro
onerada por tal Contribuição Social.
Tal entendimento encontra-se estampado no v. Acórdão n° 1402-003.858,
proferido pela C. 2a Turma Ordinária da 4a Câmara, de relatoria do I. Conselheiro
Evandro Correa Dias, publicado em 21/06/2019, onde se estabeleceu que como
não há previsão legal de exclusão da despesa de amortização com ágio da base de
cálculo da CSLL, ela deve ser mantida na referida base de cálculo, uma vez que a
legislação em mais de uma oportunidade determina que para a apuração da base
de cálculo da CSLL, deve ser observada a legislação aplicável ao IRPJ.
Alcançando conclusão semelhante, outros entendem que, com a alteração
promovida pela Lei n° 8.034/95 no art. 2° da Lei n° 7.689/88, qualquer oscilação
quantitativa relacionada dos valores de investimentos societários, controlados
pelo Método de Equivalência Patrimonial - MEP, seria neutra para fins de
apuração da CSLL. Como a própria natureza da mensuração e controle dos
investimentos em que o dispêndio de ágio foi percebido se daria por meio de tal
metodologia, não haveria em se falar de sua dedutibilidade fiscal da Contribuição
Social - conforme, inclusive, consta do voto vencedor do v. Acórdão, ora recorrido.
Contudo, entende-se, data maxima venia, que ambos entendimento são
manifestamente improcedentes, equivocados e contrariam a materialidade da
regra matriz da CSLL - a qual está muito evidente, clara e profundamente
delineada na legislação vigente - e dependem da aplicações de normas típicas e
exclusivas da obtenção do Lucro Real e da desconsideração do iter, legalmente
regulado, na obtenção da base tributável dessa Contribuição Social, para a sua
hipotética procedência.
Nessa linha, em termos mais abstratos e em primeiro lugar, na medida que a
despesa do ágio, na compra da participação societária, foi incorrida (fato não
questionado agora, dado como incontroverso nessa C. Instância especial),
representando dispêndio empresarial de investimento da entidade, pela sua
própria natureza, a dedutibilidade é certa e está garantida, até eventual
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questionamento fundamentado pelo Fisco, nos termos da regra do atual art. 311
do RIR/18.
Mais do que isso: na manutenção dos registros contábeis e mecanismos de
obtenção do resultado, tal rubrica, naturalmente, consta como elemento redutor.
Não sendo aplicável à CSLL a disposição do art. 25 do Decreto-lei n° 1.598/77, que
historicamente impedia o cômputo dos valores de ágio e deságio do Lucro Real,
este prevalece na obtenção do lucro líquido, não existindo qualquer fundamento
legal para exigir a adição desses valores de ágio amortizados contabilmente na
extração da base de cálculo dessa Contribuição Social.
Em segundo lugar, as regras para a amortização do ágio fundamentado em
rentabilidade futura, arroladas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, são requisitos
legais apenas dirigidos à apuração do Lucro Real, que presta-se de base de cálculo
apenas para o IRPJ. Repita-se: para a CSLL, o ágio é dispêndio ordinário, que
constrói o lucro, percebido pela entidade empresarial.
Endossando tal posição, consta o seguinte do v. Acórdão n° 9101-002.310,
proferido por esta mesma C. 1a Turma da CSRF, de redatoria do I. Conselheiro
Helio Eduardo de Paiva Araujo, publicado em 08/06/2016:
Ora, conforme se verifica da leitura dessas disposições - ao contrário do que afirma
a decisão de primeira instância, o mencionado art. 57 da Lei 8.981/95 não autoriza,
de forma alguma, a aplicação indiscriminada das disposições regentes do Imposto
de Renda na verificação dos contornos de incidência da CSLL, mas preserva,
expressamente, os ditames próprios da definição de sua base de cálculo, da forma
como realizado pelas disposições até então vigentes, mantendo, assim, as normas
contidas na mencionada Lei 7.689/88, nos termos ali então especificamente
apontados.
A partir dessas considerações, verifica-se que, conforme destacado das disposições
do art. 2°, parágrafo 1°, alínea 'c' da Lei 7.689/88, ali expressamente se faz
referência aos específicos ajustes (exclusões e adições) a serem aplicados ao
resultado do período-base, apurado a partir da aplicação das expressas disposições
da legislação comercial, distinguindo a composição da base de cálculo da
Contribuição em questão, assim, às regras próprias da legislação do Imposto sobre
a Renda.
Assim, para admitir-se como valida qualquer exclusão e/ou adição na apuração da
base de cálculo da CSLL, faz-se essencial, no caso, a existência de legislação
especificamente a ela relacionada, sem a qual, estar-se-ia admitindo a possibilidade
de interpretação ampliativa de normas restritivas de direito, o que, definitivamente,
não tem qualquer cabimento em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Nessa linha, fixando o ponto de partida do nosso pensamento sobre a matéria, as
regras de dedutibilidade de despesas que sejam aplicáveis na apuração do lucro
real, não podem ser estendidas, sem a necessária pré-existência de previsão legal, à
apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Fixada essa premissa necessária, relevante destacar, ainda, que a amortização
contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo
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determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do
lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto,
a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à
base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a
adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
Nessa linha, portanto, penso que o que se deve exigir e verificar não é a previsão
legal expressa para que seja admitida a dedução do ágio iniludivelmente pago, mas
sim a inexistência de vedação para essa operacionalização, o que, no caso,
efetivamente é o que se verifica em relação à CSLL.
[...]
Por fim, deve ser afastada a ótica antes adotada, de tratar tais registros, para fins
de apuração da base da CSLL, exclusivamente e como mera oscilação quantitativa
em avaliação do investimento pelo MEP - que supostamente guardariam total
neutralidade - posto que, assim, ignora-se a ocorrência, material, do próprio
dispêndio, em si considerado (conforme aceito pelo próprio I. Relator aquo) e,
principalmente, sempre foi controlado de forma contábil de maneira destacada,
distinta e independente do valor patrimonial do investimento adquirido,
conduzindo a um reflexo fiscal muito diverso.

Nesse sentido, entendo que a decisão ora recorrida merece reforma, de modo a
garantir a dedutibilidade do ágio na base de cálculo da CSLL.

(7) Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude.
A fiscalização qualificou a multa de ofício (de 75% para 150%) sob a premissa de
que a Recorrente, ao interpor uma empresa veículo para fins de amortizar fiscalmente o ágio, teria
se valido de uma indevida reorganização societária como forma de, conscientemente, burlar a
legislação.
Embora a DRJ tenha afastado a qualificação, o Colegiado a quo deu provimento ao
recurso de ofício, por concluir que a operação ocorreu com etapas artificiais, apesar de
formalmente legais quando vistas isoladamente, procurando esconder o objetivo de obter a
redução dos tributos devidos, mesmo sabendo-se que essa redução era ilegal. Isso é um típico caso
de fraude e entendo como válida a multa qualificada.
Não concordo com esse racional. Senão, vejamos:
A qualificação da multa de ofício encontra-se prevista no § 1o do artigo 44 da Lei no
9.430/96, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.

Da leitura desse dispositivo, verifica-se que a multa de ofício ordinária é de 75%,
cabível nas hipóteses de falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de
declaração inexata, devendo esta ser duplicada apenas nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72
ou 73 da Lei no 4.502/1964, abaixo transcritos.
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Para que se possa, então, cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), é
imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove, além da conduta de não pagar
tributo, não declará-lo ou declará-lo de forma inexata, que a contribuinte teve a intenção de
esconder que ela própria incorreu na materialidade tributária ou que ela se valeu de medidas
ilícitas para manipular o fato gerador.
Para esse labor, deve-se diferenciar as hipóteses de contraste hermenêutico das
hipóteses em que o contribuinte busca atuar sobre o material fático, com vistas a
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intencionalmente ocultar ou dificultar o descobrimento dos fatos ou operações praticadas. São
coisas inconfundíveis...
Nesse caso concreto, entendo que realmente não houve conduta fraudulenta ou
dolosa por parte da Recorrente, mas, quando muito, interpretação divergente quanto às normas
tributárias que conferem o direito de deduzir ágio, notadamente a legitimidade ou não de
interposição de holdings como forma de adquirir investimentos.
Não há, ao contrário do que quer fazer crer a fiscalização e a decisão de piso,
nenhum registro ou indício de utilização de qualquer tipo de medida fraudulenta por parte da
Recorrente. Pelo contrário, os valores glosados foram contabilizados, a operação foi amplamente
divulgada e o ágio devidamente escriturado.
Foi, aliás, a partir das informações colhidas da própria contribuinte que a
fiscalização tomou conhecimento dos fatos e lançou os tributos que considerou devidos.
Ora, não há dúvidas de que o contribuinte buscou, ao deduzir as referidas despesas
com o ágio, obter economia tributária, mas daí a afirmar que restariam caracterizados dolo ou
fraude, com a devida vênia, existe um verdadeiro abismo.
Também a invocação de uma pretensa falta de propósito negocial nos negócios
praticados – figura esta que, na realidade, acabou sendo importada da prática alienígena, mas que
a todo rigor nunca foi acolhida pelo Direito Tributário Brasileiro -, revela-se totalmente imprópria
e insuficiente para qualificar a multa de ofício.
Nesse sentido já se pronunciou essa E. 1a Turma da CSRF em decisões que
afastaram a qualificação da multa em situações semelhantes a presente, conforme atestam as
ementas dos seguintes julgados:
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO.
ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE
QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não
se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a
fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas
não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da
penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta
caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente
quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a
efeito. (Acórdão no 9101-005.761. Sessão de 08/09/2021. Rel. Fernando Brasil de
Oliveira Pinto).

MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA.
Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de
fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do
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§ 1o, do artigo 44, da Lei no 9.430/96. (Acórdão no 9101-005.791. Sessão de
08/10/2021. Rel. Alexandre Evaristo Pinto).

ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA ESTRUTURA DE
AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
REAIS ADQUIRENTES ESTRANGEIROS. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA
PENA. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA
SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa
ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do
art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo
demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas
transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta
ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a
compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta
para caracterizar fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura hipótese legal
de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se
amoldar à previsão do art. 72 da Lei no 4.502/64. (Acórdão no 9101-005.872.
Sessão de 11/11/2021. Rel. Caio Cesar Nader Quintella).

A multa qualificada, portanto, deve ser afastada.

Conclusão
Pelo exposto: (i) quanto à matéria Efetiva Confusão Patrimonial entre Investidora e
Investida e Validade da Suposta “Empresa Veículo”, dou provimento parcial ao recurso, com
retorno à DRJ para apreciação dos questionamentos acerca do laudo apresentado para prova do
fundamento do ágio; (ii) no que diz respeito à matéria Inexistência de Previsão Legal Para a Adição
à Base de Cálculo da CSLL da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível, dou
provimento ao recurso; e (iii) relativamente à matéria Insubsistência da Multa de Ofício
Qualificada – Inexistência de Dolo ou Fraude, dou provimento ao recurso.
É como voto.
Fl. 12636
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Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do
recurso especial da Contribuinte na matéria “amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”. A
maioria do Colegiado compreendeu que deveria ser negado provimento à pretensão da
Contribuinte por inexistir qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da
base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduz indevidamente o
lucro real.
Esclareça-se que a divergência jurisprudencial suscitada pela Contribuinte, neste
ponto, pretendia a declaração de inexigibilidade da CSLL ainda que considerada indedutível, na
apuração do lucro real, a amortização do ágio em discussão. Por tal razão, este Colegiado
compreendeu que a matéria era dotada de autonomia suficiente para ser solucionada, apesar de,
na matéria principal, ter sido determinado o retorno dos autos à DRJ para apreciação de
argumentos subsidiários em favor da dedutibilidade do ágio escriturado.
Com base nos fundamentos que serão a seguir expostos, restou firmado que a CSLL
aqui lançada deverá subsistir caso a despesa com amortização de ágio, ao final das análises
complementares decorrentes do retorno à DRJ, com o exame das alegações em torno da
legitimidade do laudo de avaliação ou estudo contemporâneo à ocorrência do lançamento do
ágio, seja considerada indedutível. Assim, distintamente da qualificação da penalidade, afastada
independentemente da decisão que venha a ser, ao final, adotada em relação à dedutibilidade do
ágio em debate, a exigência de CSLL foi validada, apenas, sob a ótica de que a legislação tributária
impõe que a mesma solução dada à dedutibilidade das amortizações de ágio no lucro real seja
estendida à dedutibilidade de tais parcelas na base de cálculo da CSLL.
A CSLL lançada, portanto, somente será exigível se, na apreciação dos argumentos
subsidiários deduzidos desde a impugnação, for confirmada a indedutibilidade das amortizações
de ágio aqui glosadas.
Assim, solucionando o dissídio jurisprudencial sob a compreensão de que a glosa da
amortização de ágio na apuração da base de cálculo da CSLL decorreu, aqui, da inobservância dos
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requisitos expressos nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 – refletidos no art. 386 do RIR/99 –,
cabe reiterar o entendimento desta Conselheira contrário à existência de qualquer especificidade
a ensejar resultado diferenciado na apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de
amortização de ágio que reduza indevidamente o lucro tributável do sujeito passivo, expresso no
voto vencedor do Acórdão no 9101-006.16436.
Isto porque a figura do ágio surge, em regra, no momento da aquisição do
investimento, quando seu custo de aquisição é confrontado com a correspondente parcela do
patrimônio líquido da investida e mostra-se superior a ela. Assim, sua formação decorre,
necessariamente, da adoção do método de equivalência patrimonial para avaliação de
investimentos. E, neste ponto, nota-se que a legislação, ao disciplinar a forma como seriam
registrados os investimentos permanentes em coligadas ou controladas, não tratou
especificamente daquela figura.
Originalmente, o Decreto-lei no 2.627, de 1940, adotava apenas o custo de
aquisição como regra para valoração de investimentos:
Art. 129. No fim de cada ano ou exercício social, proceder-se-á a balanço geral,
para a verificação dos lucros ou prejuízos.
Parágrafo único. Feito o inventário do ativo e passivo, a estimação do ativo
obedecerá às seguintes regras:
a) os bens, destinados à exploração do objeto social, avaliar-se-ão pelo custo de
aquisição. Na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso ou pela
ação ao tempo ou de outros fatores, atender-se-á à desvalorização respectiva,
devendo ser criados fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou
a conservação do valor;
b) os valores mobiliários, matéria prima, bens destinados à alienação, ou que
constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da sociedade, podem ser
estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente no
mercado ou Bolsa. Prevalecerá o critério da estimação pelo preço corrente,
sempre que este for inferior ao preço do custo. Quando o preço corrente ou venal
estiver acima do valor do custo de aquisição ou fabricação, se avaliados os bens
pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço do custo não será levada em
conta para a distribuição de dividendos, nem para as percentagens referentes aos
fundos de reserva;
[...] (negrejou-se)

36 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente) e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli
Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
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A Lei no 6.404, de 1976, alterou significativamente este contexto, ao instituir a
avaliação de investimentos com base no patrimônio líquido da investida. O tema foi assim
abordado em sua Exposição de Motivos:
Na avaliação, no balanço patrimonial, de investimento considerado relevante, o
princípio geral do custo de aquisição, atualizado monetariamente, não é critério
adequado, porque não reflete as mutações ocorridas no patrimônio da sociedade
coligada ou controlada. Daí as normas do artigo 249 que impõem, nos casos que
especifica, a avaliação com base no patrimônio líquido. Quando esses
investimentos correspondem a parcela apreciável dos recursos próprios da
companhia, nem mesmo o critério de avaliação com base no patrimônio líquido é
suficiente para informar acionistas e credores sobre a sua situação financeira:
somente a elaboração de demonstrações financeiras consolidadas, segundo as
normas constantes do artigo 251, poderá proporcionar esse conhecimento.
[...]
Os critérios de avaliação do ativo (art. 184) são os da lei atual, com as seguintes
inovações:
[...];
b) o custo de aquisição dos investimentos em outras sociedades deverá ser
deduzido das perdas prováveis na realização do seu valor e não será modificado
pelo recebimento de ações ou quotas bonificadas; mas os investimentos
relevantes em coligadas e controladas deverão ser avaliados pelo valor de
patrimônio líquido (no II); (negrejou-se)
A Lei no 6.404, de 1976, por sua vez, estava assim redigida, em seu texto original:
Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes
critérios:
[...]
III - os investimentos em participação no capital social de outras sociedades,
ressalvado o disposto nos artigos 248 a 250, pelo custo de aquisição, deduzido
de provisão para perdas prováveis na realização do seu valor, quando essa perda
estiver comprovada como permanente, e que não será modificado em razão do
recebimento, sem custo para a companhia, de ações ou quotas bonificadas;
[...]
§ 2o A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado será registrada
periodicamente nas contas de:
[...]
Fl. 12639
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b) amortização, quando corresponder à perda do valor do capital aplicado na
aquisição de direitos da propriedade industrial ou comercial e quaisquer outros
com existência ou exercício de duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de
utilização por prazo legal ou contratualmente limitado;
[...]
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração
tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital
social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio
líquido, de acordo com as seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado
com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com
observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no
máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido
não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com
a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela
controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor
de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de
participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o
custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como
resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela
Comissão de Valores Mobiliários.
§ 1o Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste
artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos
da companhia contra as coligadas e controladas.
§ 2o A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar
e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. (negrejou-
se)
[...]
Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas:
I - as participações de uma sociedade em outra;
Fl. 12640
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II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;
III - as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e
do custo de estoques ou do ativo permanente que corresponderem a resultados,
ainda não realizados, de negócios entre as sociedades.
[...]
§ 2o A parcela do custo de aquisição do investimento em controlada, que não for
absorvida na consolidação, deverá ser mantida no ativo permanente, com
dedução da provisão adequada para perdas já comprovadas, e será objeto de
nota explicativa.
§ 3o O valor da participação que exceder do custo de aquisição constituirá
parcela destacada dos resultados de exercícios futuros até que fique
comprovada a existência de ganho efetivo.
[...] (negrejou-se)
Nestes termos, os investimentos avaliados pelo custo de aquisição, em
determinadas circunstâncias, poderiam ser ajustados por provisão de perdas prováveis em sua
realização, mas o regramento da avaliação de investimentos por equivalência patrimonial não
cogitava de destaque semelhante, mas equivalente ao ágio pago na aquisição do investimento.
Por sua vez, a amortização prevista em razão da diminuição de valor dos elementos do ativo
imobilizado ficou restrita a direitos de propriedade industrial ou comercial ou outros bens e
direitos com duração ou utilização contratual limitadas, distintos, portanto, dos investimentos
permanentes em outras sociedades.
Significa dizer que o investimento avaliado por equivalência patrimonial deveria ser
registrado pelo custo de aquisição e, no momento do balanço patrimonial da investidora, seria
confrontado com o equivalente patrimônio líquido da investida, sendo a diferença registrada
como resultado do exercício, mas somente se decorrente de resultados da investida e ganhos ou
perdas efetivos, ou em razão de determinações da Comissão de Valores Mobiliários. Evidência de
que o ágio permanecia integrando o custo de aquisição do investimento em tais circunstâncias são
as determinações do art. 250, §§2o e 3o da Lei no 6.404, de 1976, que revelam o tratamento a ser
dado às diferenças positivas e negativas entre o custo do investimento avaliado por equivalência
patrimonial e o correspondente patrimônio da investida em caso de consolidação de balanços.
Na mesma linha é a abordagem contida em edição antiga do Manual de
Contabilidade das Sociedades por Ações (IUDÍCIBUS, Sérgio; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto
Rubens. 3a edição. Editora Atlas. São Paulo, 1991: pág. 248):
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor
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da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em
outra subconta.
A lei das S.A., na verdade, não abordou esse tratamento contábil especificamente;
todavia, ele está de acordo com adequada técnica contábil e expresso ainda na
legislação fiscal, através do art. 259 do RIR (Decreto no 85.450, de 04-12-80) e na
Instrução CVM no 01, itens XX e XXV.
A subconta relativa ao ágio ou deságio deve figurar no próprio grupo de
investimentos, sendo que a instrução CVM no 01 estabelece que, para fins do
Balanço Patrimonial, os saldos de ambas as contas devem estar agrupados no
Ativo Permanente.
Somente com a edição do Decreto-lei no 1.598, de 1977 surge a primeira
determinação legal para que as pessoas jurídicas submetidas à tributação pelo lucro real,
sociedades anônimas ou não, promovam o desdobramento do custo de aquisição do investimento
avaliado por equivalência patrimonial, destacando o ágio ou deságio correspondente e
apresentando seu fundamento econômico. Neste sentido são as disposições de seu art. 20:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de
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acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de
adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja
avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada. (negrejou-se)
A amortização contábil do ágio, por sua vez, é implicitamente admitida no art. 25 do
Decreto-lei no 1.598, de 1977, mas sua dedução no lucro real é postergada para o momento da
alienação do investimento, nos termos do seu art. 33:
Art. 25 - O ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo fundamento tenha
sido a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens do ativo da
coligada ou controlada (art. 20, § 2o, letra a), deverá ser amortizado no exercício
social em que os bens que o justificaram forem baixados por alienação ou
perecimento, ou nos exercícios sociais em que seu valor for realizado por
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 1o - A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos deste artigo
somente será computada na determinação do lucro real pela diferença entre o
montante da amortização e o da participação do contribuinte:
a) no resultado realizado pela coligada ou controlada na alienação ou baixa dos
bens do ativo cujo valor tenha constituído o fundamento econômico do ágio ou
deságio; ou
b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação, amortização ou
exaustão desses bens.
§ 2o - As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os fundamentos
das letras b e c de § 2o de artigo 20 não serão computadas na determinação do
lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com
fundamento na letra a do § 2o do artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b
e c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração
comercial do contribuinte;
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IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente
de aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, resultante de modificação do capital social desta com
diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente
de redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com
diluição da participação do contribuinte. (negrejou-se)
Será, assim, a Instrução CVM no 01, editada posteriormente, em 27/04/1978, que
primeiro determinará o registro desta amortização:
Desdobramento do custo de aquisição de investimento
XX - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em
coligada ou em controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse
desdobramento contabilizados em sub-contas separadas:
a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em balancete de
verificação levantado até, no máximo, sessenta dias antes da data da aquisição
pela investidora ou pela controladora, consoante o disposto no Inciso XI
b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para mais ou para
menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a
equivalência patrimonial.
XXI - o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do investimento
deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o
determinou:
a) diferença para mais ou para menos entre o valor de mercado de bens do ativo e
o valor contábil desses mesmos bens na coligada ou na controlada;
b) diferença para mais ou para menos na expectativa de rentabilidade baseada em
projeção do resultado de exercícios, futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas.
XXII - O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de
bens do ativo e o valor contábil na coligada ou na controlada desses mesmos bens
deverá ser amortizado na proporção em que for sendo realizado na coligada ou
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na controlada por depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou
por baixa em decorrência de alienação ou de perecimento desses mesmos bens.
XXIII - O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de rentabilidade deverá ser
amortizado no prazo e na extensão das projeções que o determinaram ou
quando houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do
investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido para amortização.
XXIV - O ágio decorrente de fundo de comércio, de intangíveis ou de outras
razões econômicas, deverá ser amortizado no prazo estimado de utilização, de
vigência ou de perda de substância ou quando houver baixa em decorrência de
alienação ou de perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo
estabelecido para amortização.
XXV - Na elaboração do balanço patrimonial da investidora ou da controladora, o
saldo não amortizado do ágio ou do deságio deverá ser apresentado no ativo
permanente, adicionado ou deduzido, respectivamente, da equivalência
patrimonial do investimento a que se referir. A provisão para perdas deverá
também ser apresentada no ativo permanente por dedução da equivalência
patrimonial do investimento a que se referir. (negrejou-se)
Resta evidente, portanto, que a amortização contábil do ágio pago na aquisição de
investimentos era apenas uma possibilidade no momento da edição do Decreto-lei no 1.598, de
1977, e não estava cogitada na Lei no 6.404, de 1976. A determinação de que ela fosse apropriada
contabilmente surge, apenas, com a manifestação da Comissão de Valores Mobiliários.
Dessa forma, é válido concluir que a Lei no 7.689, de 1988 não cogitava dos efeitos
desta amortização quando fixou o resultado do exercício como base de cálculo da CSLL, e
determinou os ajustes pertinentes, estes evidentemente expressos em razão do que estabelecido
pela Lei no 6.404, de 1976:
Art. 1o Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas,
destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro
de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
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1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base;
(Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei
no 8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído
pela Lei no 8.034, de 1990) (negrejou-se)
Assim não fosse e o ato normativo da CVM estaria determinando incidência
tributária, ou afastando-a. Decorre daí ser desnecessário que a Lei no 7.689, de 1988 determinasse
a adição da amortização de ágio à base de cálculo da CSLL, porque esta dedução não estaria
computada no lucro contábil apurado na forma da Lei no 6.404, de 1976.
Para além disso, embora a Lei no 7.689, de 1988, ao instituir a CSLL, não tenha
cogitado especificamente da adição, à sua base de cálculo, de amortizações de ágio que tivessem
reduzido o lucro contábil, ou da exclusão de acréscimos decorrentes da amortização de deságio,
referida lei, em seu art. 2o, apontou a neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial,
método do qual decorre o destaque de ágio e deságio em investimentos.
Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei no 1.598, de 1977, disciplinou
os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do disposto em seu art. 34, a Lei no
9.532, de 1997 impôs limites à amortização do ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos
contábeis, como a seguir demonstrado.
De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as
operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei no 1.598, de 1977:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
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[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte
no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978). (negrejou-se)
Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou
excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real –
LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do
investimento. Mas, segundo a Lei no 6.404, de 1976:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da
Lei no 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a
ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, o legislador assim
fixou na seqüência deste dispositivo:
Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
Fl. 12647
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I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento
da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária
anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do
ativo permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo
líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão,
ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto,
necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse
avaliado a preços de mercado.
De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de
investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível.
A exposição de motivos da Lei no 9.532, de 1997, expressa preocupação com circunstâncias
semelhantes a esta, como a seguir transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
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participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532, de 1997, podem ser interpretadas
como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual
deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma
forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
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a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-
se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada
um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou
hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa
dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio
nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do
ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-tributários que o
justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo
valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e
remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo
Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual
ela foi projetada. Com a edição da Lei no 9.532, de 1997, a amortização do ágio com este
fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro tributável, no mesmo momento em que
registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para
amortização.
Fl. 12650
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Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a
doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus
efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa
imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar
sua amortização.
Neste contexto, embora à primeira vista a Lei no 9.532, de 1997 aparente surtir
efeitos apenas nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, na medida em que esta
aproximou-se, no caso de ágio pago por expectativa de rentabilidade futura, da apuração do lucro
contábil como antes mencionado, é possível interpretar que a lei, ao valer-se daqueles termos, e
não meramente firmar a dedutibilidade da amortização na apuração do lucro real, repercutiria,
também, na apuração da base de cálculo da CSLL, inclusive como expresso na Instrução Normativa
SRF no 390, de 2004:
Subseção III
Do Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de
Patrimônio Líquido
Da incorporação, fusão ou cisão
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida
a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 1o Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que
se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido.
§ 2o A opção a que se refere o § 1o aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver
absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do
caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou
deságio.
Fl. 12651
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§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
I - o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de
apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de
depreciação, amortização ou exaustão;
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do
resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de deságio;
III - o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser:
a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou
perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua
transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital;
b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa;
c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da
empresa.
§ 4o As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do
§ 3o serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de
utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito
tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária
ou concessionária de serviço público.
§ 6o Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3o, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária
ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e
multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação vigente.
Fl. 12652
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§ 7o O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6o poderá
ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
§ 8o O disposto neste artigo aplica-se, também, quando:
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 9o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio,
na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil
da pessoa jurídica. (negrejou-se)
Assim, para além de a Lei no 7.689, de 1988, ter por referência a Lei no 6.404, de
1976, que não cogitava de amortização de ágio, e apontar para a neutralidade dos resultados de
equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de ágio e deságio em investimentos,
quer em razão do disposto na Instrução Normativa SRF no 390, de 2004, quer por interpretação
dos termos da Lei no 9.532, de 1997 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência
da apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente resta indevidamente afetada
pela amortização do ágio aqui em comento.
Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um
resultado diferenciado para a apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de
amortização do ágio que passou a reduzir indevidamente as bases tributáveis da autuada.
Estas as razões para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte, e
confirmar que a CSLL será também exigível se, ao final do contencioso administrativo em torno
dos argumentos subsidiários cuja apreciação impõe o retorno à DRJ, for confirmada a
indedutibilidade das amortizações de ágio aqui glosadas.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Acompanhei posicionamento do d. relator em seu substancioso voto quanto à
dedutibilidade do ágio, ainda que pelas conclusões, por entender que no presente caso estão
presentes os requisitos autorizadores à amortização do ágio gerado na operação societária
discutida nesses autos.
A autuação fiscal, refere-se a exclusão indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL,
nos anos-calendário 2013 e 2014, de despesas relativas à amortização do ágio transferidas pago
Fl. 12653
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pela Provence Participações S/A na aquisição da Comgas (recorrente) uma vez que o ágio apurado
não teria laudo de avaliação que justificasse seu fundamento econômico e ainda, que teria sido
gerado por meio de uma empresa-veículo (Provence) sem propósito negocial.
A acusação fiscal se sustenta, portanto, na ausência de confusão patrimonial entre a
“real investidora” (Cosan) e a adquirida para que se viabilizasse o permissivo legal para a
amortização do ágio, pago por intermédio da empresa veículo constituída para a aquisição
(Provence). Aponta a fiscalização que Provence não detinha capacidade financeira para a
aquisição e que quem de fato suportou o ônus da operação de aquisição da participação foi sua
controladora (Cosan).
Sustenta ainda a autoridade fiscal que nesse curto período de existência que a
Provence não incorreu em custos, despesas ou receitas, apresentando apenas a movimentação
decorrente do pretenso investimento na Comgás e seu ágio.
O Termo de Verificação Fiscal - TVF aponta, ainda, que restou caracterizado intuito
fraudulento de não pagar os tributos devidos por meio das referidas operações, o que ensejou a
aplicação de multa qualificada de 150%.
A contribuinte, em se recurso voluntário, defendeu a lisura da operação e da
amortização do ágio pago, sustentando, em síntese que a empresa Provence não apenas teve
propósitos negociais próprios, como também existiram diversos aspectos negociais que
conduziram à utilização da empresa holding como compradora, ao invés da compra ser realizada
diretamente pela Cosan, visando a dar maior transparência a operação e minimizar riscos e ou
aumento de custos ou despesas que poderiam advir de uma aquisição direta.
A recorrente também aponta em seu recurso voluntário que, ao contrário do que
afirma a fiscalização em seu TVF e a DRJ, o ágio efetivamente pago seria passível de
aproveitamento se a operação tivesse sido realizada sem o concurso da chamada empresa-veículo
(Provence), descrevendo várias formas que o negócio poderia ter sido estruturado, nas quais o
resultado fiscal seria, no mínimo, equivalente ou até mesmo com perdas de arrecadação para a
Fazenda Nacional
Pois bem.
Em que pese a autoridade fiscal tenha sustentado a inexistência de fato da
empresa-veículo ressaltando sua motivação estritamente fiscal na sua interposição no negócio, a
recorrente demonstrou, a meu ver, que a empresa constituída teve utilidade negocial, entre eles:
(i) proporcionar transparência na operação de aquisição, tendo facilitado “o conhecimento integral
da operação a todos os interessados (acionistas, credores, entres governamentais, etc)”; (ii)
permitiu a aquisição da empresa Comgas que por ser concessionária do ramo de gás natural
estava sujeita a uma série de regramentos específicos quanto ao exercício de sua atividade
principal e restrições a outras atividades, de modo que as diversas atividades do grupo Cosan (nos
ramos de energia e estrutura), distintas da recorrente, não tivessem riscos de serem afetadas ou
de terem de ser alienadas ou ainda de ter que incorrer em expressivas despesas para adequação
Fl. 12654
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ou alteração de estrutura; (iii) evitou riscos de processos junto a CVM e/ou Judiciário por abuso de
poder como controlador, com base no art. 117 da Lei das S/A, pela assunção, como sucessora legal
de endividamento associado à sua própria aquisição, na medida em que a Cosan obteve os
recursos para a aquisição por meio de lançamento de debêntures junto a terceiros; e (IV) evitou
riscos ao próprio negócio ou à concessão, que poderiam advir da aquisição direta do controle, pois
a transferência da atividade dependia da autorização prévia do Poder concedente (CSPE/ARSESP).
Além disso, a recorrente demonstrou que poderia ter estruturado o negócio de
outras formas com a obtenção do mesmo resultado fiscal ou até superior, segundo alega.
De fato, as alternativas apresentadas pela recorrente para a aquisição direta da
investida (Comgas) pela própria Cosan permitiriam igualmente a dedutibilidade do ágio pago
denotando que a alegação de que o grupo Cosan tinha de fato outros aspectos negociais de seu
interesse na estruturação do negócio.
Estas alegações foram bem examinadas no Acórdão no 1402-006.971 pelo relator,
d. conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, que analisou os efeitos da mesma operação em outros
períodos, conforme excertos abaixo de seu voto, verbis:
[...]
Seria necessário aguardar a aprovação dos órgãos governamentais para concluir o
negócio sob o ponto de vista de risco? Qual seria a maneira menos arriscada de
assegurar o time adequado das negociações, de manter seguro o capital investido
(originário de debentures).
Nesse ponto, para mim, a Provence foi essencial e necessária para a presente
operação, evidenciando o propósito negocial para validar o ágio.
Ora, a Recorrente atua na distribuição de gás natural canalizado em São Paulo por
meio de exploração de serviço público obtida em 1999.
Ocorre que a Lei 8.987/95 dispõe condições para a transferência da concessão, e a
principal é no sentido de que a transferência de concessão ou do controle
societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão, conforme abaixo transcrito:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.
§ 1° Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o
pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II- comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Portanto, a concessão ou o controle da concessionária não podem ser
transferidos sem a prévia autorização do Poder Concedente.
Fl. 12655
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E ainda, o Decreto do Estado de São Paulo número 43.888/99 dispôs sobre a
outorga de concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás
canalizado no Estado de São Paulo à COMGÁS e expressou também diversas
condições para a realização de transferência, dentre as mais importantes a
aprovação de contrato pelo órgão cedente com a exigência de que a
concessionária deveria ter distribuição de gás canalizado como função
prioritária, apenas sendo possível exercer outra atividade se esta 1) não interferir
na principal; 2) for objeto de autorização prévia do órgão competente; 3) tiver
suas receitas contabilizadas separadamente e 4) contribuir para a redução das
tarifas.
Ou seja, a Cosan não teria o objeto social adequado para comprar a Recorrente!
Se a Cosan comprovasse diretamente a Recorrente os órgãos governamentais
poderiam vetar a transação. Quais seriam os custos para adequar o objeto social
da Cosan às exigências da concessão? Isso não inviabilizaria os demais negócios
da Cosan e não prejudicaria os demais acionistas?
Nesse cenário, me parece mais justo reconhecer que a Provence foi sim
necessária e que sem ela talvez o próprio negócio não se concretizasse porque
não viabilizaria a redução expressiva de custos para atender as exigências da
concessão, não daria transparência e não atrairia capital do mercado financeiro
materializado nas debentures.
De fato, sem a aprovação da ARSESP poderia ocorrer o cancelamento do negócio
ou poderia ocorrer a perda da concessão pela Recorrente, caso se insistisse no
negócio, na medida em que a falta da autorização prévia do órgão competente
implicaria na caducidade da concessão nos termos do artigo 27 da Lei 8.987/95.
Desta maneira, não há que se falar em desrespeito ao artigo 187 do Código Civil
posto que não ocorreu o abuso de direito, vez que não excedido os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
Entendo que em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas podem
escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os recursos
financeiros necessários para atingir seus objetivos institucionais.
A Recorrente fez uso de um direito mediante causas reais que levaram a seguir a
forma e o caminho que trilhou. A auto-organização não foi única e exclusivamente
com a finalidade predominante de pagar menos imposto, não configurando no
caso abuso de direito e nem fraude à lei.
Ora, é incontroverso nos autos que o Grupo Cosan demonstrou interesse em
adquirir parcela da participação que o Grupo BG detinha na Comgás. Em razão
disso, as partes citadas firmaram um contrato de confidencialidade, o qual
permitiu o início das negociações. Isso demonstra que uma operação dessa
magnitude demanda risco e análise de muitas variáveis.
Nas palavras da DRJ, neste momento torna-se importante destacar dois fatos que
se entende estarem devidamente comprovados nos autos deste processo: • O
Fl. 12656
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objetivo da Cosan, desde o início, era adquirir a participação na Comgás, de forma
que pudesse exercer um controle direto sobre essa empresa. • A Provence foi
utilizada como empresa veículo, tendo sido tirada da inatividade apenas para
realizar a compra da participação na Comgás e depois ser por esta empresa
incorporada.
Apesar de concordar com a decisão da DRJ no sentido de que o objetivo da Cosan,
desde o início, era adquirir a participação na Comgás não concordo em
caracterizar a empresa Provence como mera "empresa veículo" com a finalidade
única de obtenção de ganhos tributários.
A Provence foi fundamental para viabilizar o negócio e não especificamente a
economia tributária.
Ocorre que a DRJ e a fiscalização entendem que o caminho mais óbvio e direto
para que a Cosan pudesse atingir o seu objetivo era firmar um contrato de compra
e venda com a Integral para adquirir a participação na Comgás.
No entanto, nesse caso, entendo que, a despeito de qual empresa foi utilizada na
aquisição do investimento, era absolutamente legítima a opção dos controladores
remeterem os recursos a quaisquer de suas controladas para realização da
aquisição de investimento. Raciocínio diverso implicaria dizer que os
controladores iriam expor a COSAN a riscos da negociação. Note-se que a
negociação ocorreu em etapas, com decisões importantes a serem tomadas em
cada etapa.
De fato, dentre outros aspectos, se a Cosan incorporasse a Recorrente, além dos
custos e desafios naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre
companhias de capital aberto, aquela teria que restringir sua atividade principal à
concessão. E mais, se a Cosan tivesse adquirido a Recorrente diretamente e sido
incorporada por ela, haveria os seguintes riscos: arcar com os custos e enfrentar
um processo na CVM; sofrer as sanções da CVM; arcar com os custos e enfrentar
um processo no judiciário; pagar indenização aos lesados; cancelamento do
negócio; e perda da concessão pela Recorrente.
De fato, é aceitável a justificativa da Recorrente no sentido de que "somente após
afastados os riscos que se apresentavam na "aquisição direta" da Recorrente pela
Cosan e concluída a aquisição do controle da Recorrente pela Provence, o Grupo
Cosan identificou que não havia mais sentido em se incorrer nos gastos e
eventuais perdas financeiras que a manutenção desta holding intermediária
acarretaria. Deste modo, deliberou-se a incorporação da Provence pela Recorrente
a valor contábil/'
Ademais, conforme argumentado pela Recorrente, um dos motivos que levou o
Grupo Cosan a contar com a participação da Provence na aquisição do seu
controle foi possibilitar maior transparência para a operação. Isso porque, todos
os valores relativos à aquisição ficaram registrados na Provence, uma empresa
que não possuía outras atividades ou investimentos, motivo pelo qual não se
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confundiram com os valores referentes aos demais negócios da Cosan, o que
facilitou o conhecimento integral da operação a todos os interessados (acionistas,
credores, entes governamentais, etc), conforme respostas constantes nos Termos
de Intimação Fiscal ("TIF") (fls. 820 a 831 dos autos) e 08 (fls. 842 a 855 dos autos)
objeto do procedimento fiscal que culminou no lançamento objeto do processo
administrativo ng 16561.720031/2016-31.
Continuou a ora Recorrente, de fato, enquanto (i) na empresa com objeto único
todos os atos, registros, custos, demonstrativos etc. estarão necessariamente
vinculados à operação que se quer analisar, (ii) na sociedade que possui diversos
negócios os mesmos dados relativos a um negócio específico estarão
dispersos/diluídos entre inúmeros outros atos, registros, custos, demonstrativos
etc.
A Recorrente também esclareceu ao longo do processo que atua na distribuição
de gás natural canalizado em uma grande região do Estado de São Paulo por meio
da exploração de concessão de serviço público obtida em 1999 e que as
concessões de serviço público são regulamentadas por fontes específicas no
ordenamento jurídico, motivo pelo qual a resolução do presente caso dependeria,
também, da análise de alguns dos dispositivos insertos nestas fontes. Vejamos
esse fato nos termos da Recorrente, os quais foram reproduzidos na decisão da
DRJ:
[...] Ao se examinar os dispositivos acima, constata-se que a Concessionária:
a)
deve
ter
a
distribuição
de
gás
canalizado
como
função
prioritária/atividade principal, apenas sendo possível exercer outra
atividade se esta
(i) não interferir na principal,
(ii)for objeto de autorização prévia do órgão competente,
(iv)
contribuir para a redução das tarifas (Cláusula la, 2a Subcláusula);
b) pode ser exigida a constituição de sociedades diferentes para realizar outras
atividades (Cláusula la, 3a e 4a Subcláusulas);
c) deve requerer autorização prévia ao órgão competente antes de alterar o
controle acionário da Impugnante (Cláusula 8a, 5a Subcláusula);
d) deve adotar o plano de contas estabelecido pelo órgão competente (Cláusula
8a, 9a
e) deve segregar as receitas, custos e despesas relativas à atividade principal
para fiscalização pelo Poder Concedente, órgão competente (CSPE/ARSESP) ou
usuários (Cláusula 14a, 8a Subcláusula). Desta forma, verifica-se que a
Impugnante (ora Recorrente), para figurar como Concessionária, está sujeita a
uma série de regramentos específicos que determinam aspectos elementares de
uma companhia como atividade principal, possibilidade de exploração de outras
atividades, critérios/exigências contábeis etc.
Fl. 12658
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Já o Grupo Cosan, como visto anteriormente, tinha (e ainda tem) o objetivo de ser
reconhecido como referência nos setores de energia e infraestrutura, razão pela
qual, à época dos fatos, a Cosan possuía participações nas seguintes empresas:
Raízen Energia (açúcar, etanol e cogeração), Raízen Combustíveis (distribuição de
combustíveis), Cosan Lubrificantes (produção e distribuição de produtos
automotivos e industriais), Radar (gestão de terras) e Rumo (logística).
Assim, constata-se que a Cosan participava em diversos negócios, os quais
possuíam objetos e estruturas diferentes, bem como tinham como campo de
atuação setores e atividades distintas.
Tendo em vista que, como se demonstrou nos parágrafos acima, não havia
qualquer vedação à incorporação da Impugnante pela Cosan (ou vice versa), mas
apenas a exigência de prévia autorização pelo Poder Concedente (artigo 27 da Lei
n 8.987/95), era possível que a Cosan adquirisse a Impugnante diretamente,
registrasse o ágio pago decorrente desta aquisição e, após a mencionada
incorporação, amortizasse o ágio para fins fiscais.
Ocorre que, se a Cosan incorporasse a Impugnante, além dos custos e desafios
naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre companhias da capital
aberto, aquela teria que restringir a sua atividade principal à concessão, manter
somente as atividades que o Poder Concedente entendesse compatíveis com a
referida concessão, bem como adotar o plano de contas e as demais exigências
contábeis determinadas pelo Estado de São Paulo, dentre outras obrigações.
Entretanto, a implementação das alterações acima provavelmente resultaria, para
a Cosan:
(i) em despesas expressivas, perdas de receitas e de representatividade nos
setores de energia e infraestrutura, com a venda para "Terceiros" dos "Outros
Negócios" (de valores extremamente relevantes), ou em despesas vultosas com
a constituição/manutenção de de outra estrutura (Cosan "B") para a segregação
destes "Outros Negócios", eis gue as atividades destes últimos são bem
diferentes daquela exercida na concessão, como mencionado no tópico anterior
e evidenciado em detalhes neste item;
(ii)
em despesas consideráveis para se adaptar à contabilidade ao exigido
pelo Poder Concedente; e, ainda que mantida alguma outra atividade,
(iii)
na sujeição a outras despesas para segregar as receitas, os custos e as
despesas decorrentes da concessão, dos demais valores originados nas outras
atividades, bem como, eventualmente na constituição de uma ou mais
sociedades para abrigar a atividade mantida na sua estrutura. Resta claro gue,
não obstante o resultado fiscal fosse o mesmo se a Cosan adquirisse
diretamente a Impugnante (como visto no tópico anterior), as despesas, perdas
e riscos negociais/econômicos decorrentes de tal opção seriam imensos.
Destarte, reconheço como válidos os argumentos da Recorrente, e entendo que
de fato a aquisição, na forma aventada pela Autoridade Fiscal, não era desejável
Fl. 12659
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por razões operacionais e econômicos, que comprometeriam os negócios do
Grupo Cosan e que está justificada a participação da Provence na presente
operação, a qual permitiu que o Grupo Cosan adquirisse o controle de uma
empresa relevante para o seu objetivo de se expandir nos setores de energia e
infraestrutura, sem que fossem vendidos os demais negócios do Grupo Cosan e
evitando-se despesas exorbitantes para a adaptação da Cosan às exigências feitas
pelo Estado de São Paulo na concessão, além de diminuir riscos na negociação e
dar transparência ao mercado.
Ademais, existiam outras ponderações a serem consideradas na negociação com
relação aos Processos CVM e Judiciário, conforme argumentos da Recorrente
reproduzidos na decisão da DRJ:
[...] se a Cosan tivesse adquirido a Impugnante diretamente e sido incorporada
por ela estaria configurado, em tese, um abuso de poder, na medida em gue a
Impugnante teria assumido o endividamento feito pela Cosan (acionista
controladora), para a aguisição do seu próprio controle, o gue prejudicaria, por
exemplo, os seus demais acionistas gue arcariam com uma dívida gue não os
beneficiou. Neste cenário, as possíveis consequências para o Grupo Cosan
seriam:
(i)
arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM;
(ii)
sofrer sanções da CVM;
(iii)
arcar com os custos e enfrentar um processo no Judiciário; e
(iv)
pagar indenização(ões) ao(s) lesado(s).
É o que se passa a demonstrar [...] Com efeito, o ágio ora debatido poderia ser
amortizado fiscalmente se a Cosan houvesse adquirido a Impugnante
diretamente e fosse incorporada por esta última, uma vez que a configuração de
abuso de poder pelo acionista controlador, nos termos do artigo 117 da Lei das
S/A e do artigo 15 da Instrução CVM no 319/99, não resulta na nulidade do ato.
Todavia, tal alternativa importava em altos riscos de se iniciar um processo na
CVM e/ou no Judiciário, sanções pela CVM e desembolsos significativos a título
de custos e indenizações, riscos estes que foram afastados pela participação da
Provence na operação examinada nestes autos.
Por conseguinte, resta evidenciada e comprovada, também pelo fator
apresentado nos parágrafos anteriores, a existência de efetivo propósito negocial
na participação da Provence na aquisição do controle da Impugnante pelo Grupo
Cosan.
Note-se que se tratando de companhia aberta, sujeita às regulamentações da
CVM, eventual descumprimento pode implicar, inclusive, a impossibilidade de
exercício das atividades da empresa.
Logo, a operação em análise afastou a possibilidade dos acionistas da Cosan
serem responsabilizados por dívidas que não contraíram, pois evitou que a
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Recorrente assumisse o endividamento feito pela Cosan (acionista controladora),
o que prejudicaria, os seus demais acionistas que arcariam com uma dívida que
não os beneficiou. Neste cenário, o Grupo Cosan teria de (i) arcar com os custos e
enfrentar um processo e sanções na CVM; custos com processo no Judiciário; e
consequentes indenizações.
Por outro lado, o negócio examinado nestes autos e até mesmo a concessão da
Recorrente seriam colocados em risco com a aquisição direta do controle da
Recorrente pela Cosan, não obstante o efeito fiscal.
De fato, conforme argumentado pela Recorrente, de acordo com o disposto no
artigo 27 da Lei número 8.987/95 e na Subcláusula 55 da Cláusula 85 do Contrato
de Concessão, a transferência do controle da Concessionária (Recorrente) só
poderia ser realizada mediante autorização prévia do Poder Concedente/órgão
competente (CSPE/ARSESP). Esse é um fator muito importante. A negociação não
poderia ocorrer sem a certeza da transferência da concessão.
Restou incontroverso nos autos que a autorização prévia consistiria no exame
pelo órgão competente (CSPE/ARSESP) da estrutura societária proposta pelas
empresas envolvidas na alteração do controle da concessionária e que, portanto,
ficou demonstrado o risco real da operação não ser concluída e, mais, da
necessidade das negociações serem realizadas em etapas, etapas estas que a
empresa Provence desempenhou de maneira estratégica para o negócio.
Desta forma, de fato, havia o risco de a ARSESP não aprovar o negócio caso
entendesse que a estrutura societária apresentada pudesse ter algum tipo de
implicação negativa.
[...]
Com efeito, entendo que a estrutura de negócio adotada no presente caso se insere
na esfera de liberdade que o contribuinte goza para a organização de seus negócios e atividades,
sem que tenha causado qualquer prejuízo ao Fisco nesta estruturação.
Em situações como esta tenho me posicionado no sentido de validar a amortização
do ágio pago, salvo a existência de simulação, que não vislumbro no presente caso, ainda que, de
fato, a empresa-veículo tenha tido uma curta existência após concluído o negócio. Mas aqui
entendo que a sociedade exerceu um propósito específico na aquisição, diante das circunstâncias
e condições do negócio já analisadas.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da declaração de voto
apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
Fl. 12661
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reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
Fl. 12662
DF CARF MF
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A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
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I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de
1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §
2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
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detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
Fl. 12665
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entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
[...]
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que algumas
situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram melhor aclaradas na lei,
como a exigência de laudo de avaliação e respectivo prazo para sua elaboração e a vedação
expressa à amortização de ágio entre partes relacionadas, a legislação se manteve incólume
quanto aos requisitos que permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais
situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real adquirente)
impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como pretende o Fisco,. Mas é certo que
nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei no12.972/2014, que alterou por último o regramento, assim
dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no lançamento e
refletida em parte da jurisprudência desse Conselho somente seria sustentável se
descaracterizada a real existência da empresa-veículo que ao fim e ao cabo realizou o
investimento e foi, posteriormente, incorporada pela empresa adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo digno de registro o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de utilização de empresa-veículo, por
uma empresa estrangeira, na estruturação do negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no
qual o tribunal destaca que a utilização de empresa-veículo, por si só, não o invalida, competindo
ao Fisco demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
Fl. 12666
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
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9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou
terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149,
VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
“propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
“empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses
tipos
de
organizações
são
desprovidos
de
fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio
resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas
jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de
"empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
Fl. 12668
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Transcrevo os excertos do voto37 em que o Ministro Relator analisa a questão da
utilização da empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados ao
posicionamento que venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa
do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei
n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação
vigente ao tempo dos fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção
patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em
especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado
na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a
expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n.
1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro
real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em
resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado
pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja
incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja
respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos
meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e
econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição
de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao

37 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar
presente naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto,
mesmo abstraindo eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não
serem aplicáveis ao presente caso
Fl. 12669
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aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a
fruição de um ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de
propósito negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do
abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I,
142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo
contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução
do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em
reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética,
2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise,
até justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária
para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min.
Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta
deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo
Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o
instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é
dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias
são desprovidos de fundamento material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
Fl. 12670
DF CARF MF
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ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa-alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que
anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-
veículo.
Fl. 12671
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.285 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16561.720031/2016-31
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Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os
recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou
a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva
aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de
aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do
patrimônio da investida ou da investidora por meio de incorporação, fusão
ou cisão?
[...]
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Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa-
veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos
padrões legais na realização da igualdade tributária In: Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF.
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo:
MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão,
entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte
recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
[...]
Com efeito, a recorrente demonstrou que o grupo Cosan poderia ter efetuado a
aquisição direta das empresas investidas pela própria Cosan e o resultado fiscal seria o mesmo, o
que denota, como já observado, a verossimilhança da alegação de que a constituição da nova
empresa teve um efetivo propósito negocial na estrutura do grupo empresarial, para além da
mera dedutibilidade fiscal do ágio pago, e se situa dentro da esfera de liberdade do contribuinte
para organizar seus negócios.
Não obstante, a autoridade fiscal também questionou a validade do laudo de
avaliação apresentado pela contribuinte para fundamentar a rentabilidade futura, pois o mesmo
não teria atendido aos requisitos legais.
Ocorre que, tanto a DRJ ao rejeitar a impugnação, quanto o colegiado a quo ao
negar provimento ao recurso voluntário da contribuinte, pelos fundamentos concernentes à
ausência de propósito negocial da empresa-veículo (Provence) e que a real adquirente seria a
controladora Cosan, o consideraram suficientes para justificar a decisão proferida, sem adentrar a
esta acusação específica (TVF, pag. 8 a 11) e à defesa da contribuinte (subitem III.4 do Recurso
Voluntário).
Daí o encaminhamento do d. relator no sentido de dar provimento parcial ao
recurso especial da contribuinte nesta matéria, o que se revela absolutamente correto.
No tocante à qualificação a multa, também entendo que, no presente caso, ainda
que não fosse possível a dedutibilidade do ágio, prevalecendo a tese do “real adquirente”, ela
seria inaplicável, pois a simples interposição da empresa-veículo no negócio é insuficiente para
caracterizar a intenção dolosa de sonegar tributo ou fraudar ao Fisco, caracterizando, quando
muito, um interpretação equivocada na aplicação dos comandos legais que disciplinam o
reconhecimento e a amortização do ágio.
Com relação à exigência da CSLL, entendo que, cancelada a exigência do IRPJ deve
também ser cancelada a da contribuição. Todavia, quanto à alegação autônoma de que inexiste
previsão legal para a adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL , divirjo do relator
nos termos que vem sendo decidido pela maioria desta turma sobre a matéria, conforme
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examinado no Acórdão no 9101-007.244, de 04 de dezembro de 2024, no voto vencedor da d.
conselheira Edeli Pereira Bessa, sintetizado na seguinte ementa:
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da
base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu
indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
Pelo exposto, acompanho o voto do relator pelas conclusões no sentido de dar
provimento parcial ao recurso especial da contribuinte quanto a dedutibilidade do ágio e à
aplicação da multa qualificada, com retorno à DRJ para exame da questão relativa a validade do
Laudo de Avaliação, divergindo quanto à matéria relativa à inexistência de previsão legal para a
adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL.
É como voto.

Assinado Digitalmente
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Luiz Tadeu Matosinho Machado

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