Tribunal: CARF
Processo: 10340.721634/2021-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-03-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico dentro de um amplo contexto operacional.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram legítimos os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10340.721634/2021-35
ACÓRDÃO
1201-007.165 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
20 de fevereiro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
COMPANHIA PROVIDENCIA INDUSTRIA E COMERCIO

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair
empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa
holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos
recursos provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e
emissão de debentures) revela um propósito negocial específico dentro de
um amplo contexto operacional.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa
veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de
aquisição foi legítimo, assim como foram legítimos os atos posteriores que
resultaram na sua dedutibilidade fiscal.

ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e em dar provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Lucas Issa Halah – Relator

Assinado Digitalmente
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente
Fl. 4174
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-007.165 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10340.721634/2021-35
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jose Eduardo Genero Serra,
Renato Rodrigues Gomes, Raimundo Pires de Santana Filho, Isabelle Resende Alves Rocha, Lucas
Issa Halah, Neudson Cavalcante Albuquerque(Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se, na origem, de autos de infração com exigências de IRPJ e CSLL relativos ao
ano-calendário de 2016. Foi lançada também multa isolada pela consequente insuficiência no
recolhimento de estimativas.
O lançamento sustenta-se nos argumentos de que o ora Recorrente teria:
(i) excluído indevidamente variações cambiais ativas com saldo contábil devedor no
total R$ 13.414.600,84, equívoco reconhecido pelo Contribuinte no procedimento de fiscalização,
razão pela qual a autoridade fiscal procedeu à glosa da exclusão e à adição do valor
correspondente. (a multa de ofício foi aplicada no patamar de 75%).
(ii) deixado de adicionar variações cambiais passivas no total de R$ 10.259.907,05
contabilizadas como despesas na conta 42102036 - Variação Cambial/Mútuo PGI HLD (526NL1),
razão pela qual a autoridade fiscal procedeu à adição do valor correspondente. A multa de ofício
foi aplicada no patamar de 75%.
(iii) excluído indevidamente das bases tributáveis os valores relativos ao ágio por
expectativa de rentabilidade futura apurado na aquisição do próprio Recorrente por sua
incorporada e então controladora (incorporação reversa) Alnilan S/A (“ALNILAN”). Segundo a
fiscalização, a ALNILAN seria empresa veículo interposta dolosamente e sem propósito negocial,
com o intuito fraudulento de propiciar a transferência do ágio para a própria investida
Recorrente por meio de incorporação reversa, em detrimento de seus reais adquirentes, que em
determinados casos fizeram pagamentos diretamente ao Recorrente sem que os recursos
transitassem fisicamente pela ALNILAN, razões que ensejaram também a qualificação da multa de
ofício para 150%.
Tratou-se de operação de compra alavancada, em que, ao final, a dívida assumida
para financiar a aquisição do Recorrente foi nele alocada. Entretanto, tal fato não ensejou
qualquer glosa nem consistiu em fundamento da presente autuação.
O Contribuinte impugnou o lançamento alegando:
(i) Revisão de matéria já fiscalizada sem prévia autorização específica para nova
avaliação. Argui que o resultado tributável de 2016, no que se inclui o regime
tributário aplicável ao ágio amortizado e às despesas de variação cambial, havia
sido objeto de auditoria fiscal anterior e, portanto, para que fosse admitido o
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reexame de matéria já previamente fiscalizada, era necessária autorização
específica e justificada do Coordenador de Fiscalização, do Superintendente,
Delegado ou Inspetor da Receita Federal (RIR/2018, art. 951). Como inexistiria
despacho deferindo a realização de nova auditoria, os atos praticados devem ser
afastados.
(ii) Decadência. Impossibilidade de o Fisco impugnar as operações mais de 5 anos
após terem sido realizadas. As transações ora tratadas, que culminaram na
incorporação de ALNILAN por PROVIDÊNCIA e permitiram a amortização do ágio,
se deram entre 2007 e 2008. Como o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o Fisco dispunha do prazo de cinco anos contados,
no mais tardar, do último negócio (incorporação da investidora pela investida)
para efetuar os lançamentos (CTN, art. 150, §4o). Não o tendo feito, já que a
intimação do lançamento se deu em 2021, houve decadência do direito de
impugnar o regime tributário aplicado, o que redunda no cancelamento integral
das autuações.
(iii) Mérito. Direito à amortização do ágio. As operações, da forma como
realizadas:
(iii.i) Vão ao encontro dos objetivos da Lei 9.532/97, sem atribuir vantagem
adicional àquela já naturalmente oriunda do negócio. A essência das
transações revela que a acusação fiscal, ao invés de avaliar substância das
operações, prende-se a mero formalismo para imputar as alegadas infrações
perpetradas. A constituição de sociedade com o propósito específico da prática
de única operação não tem qualquer impedimento legal.
(iii.i) São explicáveis por motivos extrafiscais, dada a multiplicidade de
investidores (8 no total), a diferente origem deles (2 estrangeiros e 6
nacionais) e a necessidade de ter canal para o financiamento de parte da
compra (o que não seria possível pelos FIPs nacionais e tampouco pelos
estrangeiros). Por isso foi necessária a formação de sociedade destinada a
conduzir a aquisição da participação que se almejava, de forma que, uma vez
concretizada, a sua subsistência deixou de ter razão, justificando a extinção.
Foi o que concluiu o CARF em processo de interesse da Recorrente.
A transferência do ágio para a própria investida, mediante a incorporação da
sua investidora, que efetuou o pagamento de dita importância, não revela
anormalidade, caracterizadora da simulação, como imaginou a fiscalização. Ao
inverso. A junção de patrimônios da investidora e investida, mediante a
incorporação da primeira pela segunda (“incorporação às avessas”) é
necessária para que se dê o encontro de contas que dá azo ao ativo diferido
amortizável na pessoa jurídica resultante. Há expressa autorização legal para a
incorporação da investidora pela investida (“incorporação às avessas”), do que
se constata que, no caso em análise, não houve negócio simulado, mas regular
exercício de direito;
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(iv) Impossibilidade de exigência de crédito tributário fundada em novel
interpretação, distinta da que vigora à época dos fatos. O artigo 24 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LIND, objeto da recente Lei
13.655/2018, veda que haja a cobrança de crédito tributário com base em revisão
de orientação geral que existia à época em que praticados os fatos, considerando-
se como tal, inclusive, a existência de jurisprudência majoritária de tribunal
administrativo que respaldasse justamente o que sucede na presente hipótese;
(v) Impossibilidade de exclusão da amortização do ágio da base de cálculo da
CSLL. Devem, quando menos, ser tidas por indiferentes para justificar a exclusão
dos dispêndios com ágio na base de cálculo da CSLL, uma vez que as condições
tidas por descumpridas condicionam o registro da parcela unicamente no cálculo
do “lucro real” – base do IRPJ. Os mesmos pressupostos não se aplicam à
formação do lucro tributado pela CSLL por falta de previsão legal;
(vi) Improcedência da multa qualificada. Independentemente do exposto, é
descabida a multa qualificada de 150%, uma vez que todos os atos foram
praticados à luz do dia, não havendo ocultação de nenhum deles que revele
intuito de fraude, mesmo porque levados ao conhecimento das autoridades
públicas na forma exigida pela legislação.
(vii) Descabimento das multas isoladas. Semelhantemente à multa qualificada,
quanto às multas isoladas sobre estimativas, a improcedência das exigências
decorre:
(vii.i) Do descabimento de sua imposição por ausência de recolhimento de
estimativas, por terem origem nos mesmos fatos e serem aplicadas
simultaneamente com as multas de ofício lançadas quando das exigências de
IRPJ e CSLL objeto do mesmo feito. O procedimento representa a imputação
de dupla pena às mesmas e únicas supostas infrações; e
(vii.ii) Independentemente do exposto no item anterior, a aplicação das multas
isoladas por ausência de recolhimento de estimativas é igualmente
improcedente, por terem sido constituídas após o encerramento do período
de apuração apenados;
(vii.iii) Erro no cálculo das multas isoladas: alega ser necessária a correção dos
seus valores, descontando-se os resultados negativos (prejuízos fiscais e base
negativa de CSLL acumulados) e recolhimentos realizados (estimativas e
retenções) para, com isso, quando menos, reduzir as penalidades isoladas
(viii) Defende a necessidade de que o valor lançado seja deduzido dos Saldos
Negativos de IRPJ e CSLL apurados pelo contribuinte no ano-calendário de 2016,
pois tais valores não foram compensados nos anos-calendário subsequentes.
O Acórdão Recorrido deu provimento parcial à Impugnação, admitindo:
(i) a redução da exigência fiscal no valor correspondente aos saldos negativos de
IRPJ e CSLL de 2016, e
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(ii) reduzindo a multa isolada em função da necessidade de que as estimativas que
lhe serviram de base fossem reduzidas em razão de valores liquidados no âmbito de programa de
recuperação fiscal (PERT), de compensações realizadas, do IRRF recolhido e de prejuízos fiscais e
bases de cálculo negativas de períodos anteriores.
Afirmou que o contribuinte não teria impugnado especificamente as infrações
relacionadas a exclusões e adições de variações cambiais.
No mais, afastou os argumentos de defesa do contribuinte. Vejamos a ementa, que
traz maiores detalhes.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016
FATOS PASSADOS COM REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. GLOSA DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF
116. VINCULANTE.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança.
REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
O Mandado de Procedimento fiscal supre a necessidade de ordem escrita a que se
refere o art. 951 do RIR/2018, no caso de reexame de período já fiscalizado, eis
que a autoridade competente para a sua emissão é a mesma, possuindo ambos os
documentos idêntica natureza e qualidade, neste aspecto, e surtindo, portanto,
os mesmos efeitos legais.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA.
MESMA UNIVERSALIDADE.
Os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997 se dirigem às
pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente
acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura,
decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa
jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas
pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se
comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a
investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento
passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo
com mais valia (ágio). Configurada a inocorrência de confusão patrimonial entre o
efetivo investidor e o investimento adquirido com sobrepreço, não resta
configurada a plenitude da subsunção do fato à norma para admissão dos efeitos
fiscais decorrentes do reconhecimento da amortização do ágio.
Fl. 4178
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ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF 169. VINCULANTE.
Os ditames emanados pelo enunciado da súmula CARF 169 estabelecem que o
art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. EXCLUSÃO INDEVIDA DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO.
As hipóteses de negativa de dedutibilidade de despesas de ágio são, igualmente,
aplicáveis à aferição da base de cálculo da CSLL. Outrossim, aplicam-se aos
lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento
principal (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ), em razão de sua íntima
relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos
probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Aplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizado o intuito de fraude
para possibilitar à contribuinte a amortização de ágio mediante a utilização de
“empresa veículo”, em transações que não se revestem de substância econômica.
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO
IMPOSTO E OU CSLL MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto e/ou da CSLL mensal devido
por estimativa, por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro
real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%, mesmo após o
encerramento do exercício, e ainda que seja apurado prejuízo fiscal e base de
cálculo negativa para a CSLL no ano-calendário correspondente.
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O
TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE.
Tratando-se de infrações distintas, é perfeitamente possível a exigência
concomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa obrigatória, não
recolhida ou recolhida a menor, com a multa de ofício incidente sobre o tributo
apurado, ao final do ano-calendário, com base no lucro real anual.

Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Foi interposto recurso de ofício necessário.
Em Recurso Voluntário, o Contribuinte:
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Afirma que, nos casos em que os investidores indiretos transferiram o preço
diretamente ao alienante, tais transferência se deram por conta e ordem da ALNILAN, que sempre
figurou nos contratos como adquirente.
Não reprisa o argumento de que teria havido ilegal reexame de matéria já
consolidada por procedimento fiscal anterior, mas alega ser equivocada a afirmação do Acórdão
Recorrido de que a parcela da autuação relativa às variações cambiais não teria sido objeto de
Impugnação, pois os argumentos postos na defesa e acolhidos pela própria DRJ acerca do
abatimento do saldo negativo e da correção das estimativas que impactam na multa isolada se
aplicam a toda a apuração de 2016, não se restringindo a uma ou algumas das infrações,
notadamente em um cenário de cancelamento da glosa de despesas de ágio, que “libera” os
saldos negativos de IRPJ e CSLL reconhecidos para compensação dos tributos lançados por força
das variações cambiais.
Reprisa e aprofunda a demonstração do propósito negocial da estrutura adotada,
pontuando a utilidade e necessidade da constituição da ALNILAN por conta da multiplicidade de
compradores, das diferentes nacionalidades dos múltiplos compradores, da aquisição ter sido
financiada em procedimento de compra alavancada (leveraged buyout), e do fato de que alguns
dos adquirentes eram Fundos de Investimento em Participações, que não poderiam contrair
empréstimos por vedação regulatória, conforme excerto que a seguir transcrevo:
“1. Multiplicidade de investidores: Como a operação envolveu 8 investidores, era
inviável fazer a compra sem utilizar instrumento jurídico por meio do qual os
direitos e obrigações de cada interessado fossem previamente definidos. Para
tanto, optou-se pela formação de SPE. Nela não só foi estabelecida a
indispensável governança corporativa entre eles, através de acordo de acionistas,
bem como se permitiu concentrar os esforços para a compra. Foi ALNILAN quem
figurou nos atos perante o antigo acionista da PROVIDÊNCIA e os financiadores
(ainda que parte do pagamento tenha saído das contas de alguns dos seus sócios
direto para a conta do alienante).
2. Assegurar a disponibilidade una dos recursos: Em razão de a operação
compreender investidores nacionais e estrangeiros, parte das disponibilidades
próprias utilizadas por eles teve origem no exterior. Para assegurar que todos os
acionistas honrariam o seu compromisso, dando a sua “cota” para a aquisição, foi
convencionado que os valores seriam transmitidos à ALNILAN como aumento de
capital para posteriormente serem utilizados no pagamento do antigo acionista
de PROVIDÊNCIA.
3. Segurança exigida pelo vendedor e pelos acionistas/investidores: Se, ao invés
de uma única parte contratante (ALNILAN), os antigos donos da PROVIDÊNCIA
tivessem que tratar e contratar individualmente com cada um dos investidores, o
negócio certamente não seria concretizado. O vendedor ficaria receoso, pois não
teria condições de saber se receberia o pagamento de um ou mais interessados,
em especial dos estrangeiros. Também o risco de inadimplência aumentaria
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consideravelmente, bem como os controles necessários à consecução da
operação, pois, ao invés de receber os valores de uma única fonte, o antigo dono
da PROVIDÊNCIA receberia de 8 pagadores diferentes. Ao mesmo tempo, do lado
dos investidores, a complexidade seria grande, pois, sem a ALNILAN as garantias
dadas (inclusive depósito em conta vinculada – escrow account – para eventuais
indenizações) teriam que se controladas e liquidadas individualizadamente,
quando acabaram por ser realizadas pela ALNILAN como uma única parte.
4. Garantir a obtenção do financiamento de parte do preço de compra: Seria
impraticável obter o financiamento se cada um dos investidores tivesse de captar
individualmente os valores (cada qual a parcela que lhe caberia no negócio)
necessários à aquisição da PROVIDÊNCIA. Teria que haver diferentes empréstimos
em quantias inferiores ao financiamento obtido, sendo todos concatenados entre
si, um para cada punhado das ações a ser adquirido e com as mesmas condições,
o que é irreal. A prática comum de mercado é que o financiamento da compra de
uma empresa seja concedido, garantido e tenha o seu pagamento calcado no
próprio ativo adquirido. Ainda que pudessem ser coordenados e obtidos os
financiamentos individuais, o risco de crédito aumentaria consideravelmente (em
comparação a um financiamento único, tendo o mesmo tomador, detido pelos
investidores conjuntamente, para a totalidade do ativo), o que poderia inviabilizar
a operação.
5. Vedação à concessão de empréstimo a estrangeiro: Dois dos investidores eram
não residentes. A legislação impede que as instituições financeiras brasileiras
concedam financiamentos para estrangeiros com recursos captados no Brasil
(MNI 02-01-06, art. 2o IX, “c”), como, aliás, informou o Santander à Fiscalização.
Desse modo, não fosse a formação de ALNILAN, tais investidores não poderiam
participar do negócio e, consequentemente, a transação não ocorreria.
6. Vedação à concessão de empréstimos diretamente a FIPs: Quatro dos
investidores eram Fundos de Investimento em Participações – FIPs. A legislação
vigente à época dos fatos, bem como aquela que lhe sucedeu, vedam que
obtenham financiamento diretamente em seu nome (Instrução CVM 391/03, art.
35, II). Apenas as empresas em que participam podem contraí-lo. Portanto, não
tivesse havido a formação de ALNILAN, não seria possível obter o empréstimo
utilizado no pagamento de parte do preço e, portanto, não haveria a transação.”
Por fim, reitera os demais argumentos já expostos em Impugnação
É a síntese do necessário.

VOTO
Fl. 4181
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1
ADMISSIBILIDADE
O Recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, portanto dele conheço.
O Recurso de Ofício foi declarado no Acórdão Recorrido e atinge o valor de alçada.

2
PRELIMINARES
Em sede de preliminar, o Recorrente argui o decurso do prazo decadencial se
computados 5 anos a partir da formação do ágio cuja dedução foi ora glosada.
Trata-se de matéria pacificada pela Súmula CARF no 116.
“Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).”
O posicionamento vincula os membros deste Conselho sob pena de perda de
mandato, razão pela qual afasto a preliminar.

3
MÉRITO - ÁGIO
A análise de mérito deve centrar-se nos elementos focais da acusação fiscal, que
destaquei no início do relatório, quais sejam, o uso da ALNILAN como empresa veículo interposta
dolosamente e sem propósito negocial, com o intuito fraudulento de propiciar a transferência do
ágio para o próprio investido Recorrente por meio de incorporação reversa, em detrimento de
seus reais adquirentes, que fizeram pagamentos diretamente ao Recorrente sem que os recursos
transitassem pela ALNILAN.
Devemos, portanto, endereçar as figuras acima destacadas, pois elas que
fundamentam a acusação fiscal. É o que faremos após endereçar a tese de defesa que pugna pela
aplicação da LINDB.

Fl. 4182
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3.1 APLICAÇÃO DO ART 24 DA LINDB

O Recorrente defende a aplicação do art. 24 da LINDB.
Particularmente, simpatizo em grande medida com a tese defendida pelo
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto ao fazer referência a voto da Conselheira Gisele Bossa, no
Acórdão 1201-003.579, de fevereiro de 2020, que defende a aplicabilidade da LINDB ao Direito
Tributário. Vejamos:

“De minha parte, tenho entendido que a Lei de Introdução em sua generalidade
produz efeitos no Direito Tributário. O que seria de se questionar seria em
verdade qual a extensão e o objetivo dos artigos introduzidos pela Lei no
13.655/2018.
Nesse interim, transcrevo excerto do voto da i. Conselheira Gisele Bossa, aposto
ao acórdão no 1201-003.310 que com clareza expõe a questão:
112. Da simples leitura do caput do artigo 24, da LINDB é possível evidenciar sua
clara convergência e perfeita conformação com os preceitos contidos no artigo 2o,
parágrafo único, inciso XIII, da Lei no 9.784/1999 e artigo 100, incisos II, III. Confira-
se: Lei no 9.784/1999
‘Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de: (...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.’
CTN
‘Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos: (...)
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a
que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a
imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor
monetário da base de cálculo do tributo."
113. A expressão "prática reiterada" impõe que seja dado o mesmo tratamento
jurídico-tributário para os contribuintes que estejam em situação equivalente, sob
pena de afronta aos princípios da igualdade e da capacidade contribuinte. Aliás,
Fl. 4183
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deixar de observar esse regramento cria, além de injustiça fiscal, disfunções
concorrenciais têm termos comerciais.
114. É certo que, o objetivo dos novos artigos da LINDB, dentre eles o artigo 24,
não foi alterar regras de caráter específico (e.g. CTN ou legislação relativa ao PAF),
de modo que estas continuam em vigor, sem qualquer alteração, mas contribuir
para dar maior eficácia e aumentar o grau de segurança jurídica na aplicação
dessas disposições setoriais. Daí, inclusive, ser irrelevante o fato de a LINDB ter sido
instituída por lei ordinária e não lei complementar. Os efeitos indicados por esta
relatoria estão atrelados às próprias disposições do artigo 100, III e § único, do CTN,
combinadas com o artigo 24, da LINDB - dispositivo de caráter geral que tem,
justamente, a finalidade de trazer diretrizes interpretativas.
115. Outro aspecto relevante que merece ser superado diz respeito à expressão
“revisão” constante do caput do artigo 24 da LINDB, considero que o dispositivo
também protege em concreto o auto lançamento – “situação plenamente
constituída”. Isso poque, o contribuinte agiu segundo as “orientações gerais da
época” - os julgados deste E. CARF são interpretações públicas e, por conseguinte,
o contribuinte não se baseou nas suas próprias visões privadas sobre o critério
jurídico que seria aplicável. Em outros termos, o Estado não pode, com base em
nova interpretação, contestar auto lançamento que se limitou a acolher
interpretação pública que vigorava.
116. Por fim, com relação à preferência pela aplicação do artigo 100, II, do CTN em
detrimento do artigo 100, III, do mesmo dispositivo, por potencial especialidade,
considero o inciso II (II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa) é aplicável aos casos em que
o reconhecimento do valor normativo às interpretações já contém estabilidade de
grau máximo, leia-se Súmulas deste E. CARF, decisões proferidas sobre o regime de
repetitivo e repercussão geral. Nessas hipóteses, o próprio lançamento deve ser
afastado.
117. Já o inciso III (“III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas”), é aplicável, em linha com as próprias diretrizes do artigo 24 da
LINDB (§ único. “Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”), quando à época do
fato gerador, existam manifestações equivales que, por seu maior volume ou pelo
grau superior do órgão de que emanadas, bastem para sinalizar ao contribuinte de
boa-fé que a interpretação da lei tributária feita por certo órgão administrativo ou
judicial foi superada, ainda que incerta. Para ambos os diplomas normativos, basta
a existência de costume administrativo tributário quanto ao critério jurídico de
interpretação da lei, não se exige a definitividade dessa jurisprudência
administrativa, tampouco sua formalização em grau máximo (edição de Súmula
CARF).
118. Em síntese, considero que a LINDB: (i) é aplicável em matéria tributária; (ii) a
norma geral constante do artigo 24 da LINDB, em linha com os citados dispositivos
da legislação tributária proíbe, a retroação de nova orientação; (iii) sua função é
contribuir de modo importante para eficácia das disposições particulares,
Fl. 4184
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especialmente o artigo 100, III, do CTN. Com efeito, não cabe no presente processo
a aplicação de qualquer penalidade – multas em geral.
Isto posto, entendo que (i) o referido artigo autoriza afastarmos o lançamento no
caso concreto; subsidiariamente (ii) ao menos a multa deva ser afastada em sua
integralidade; subsidiariamente (iii). o art. 24 da LINDB supracitado deveria servir
para afastar a qualificação da multa, haja vista que não se pode cogitar em dolo
em um cenário em que havia manifestações do tribunal administrativo
respaldando operações semelhantes.’

De todo modo, trata-se de questão pacificada pelo verbete Sumular de no 169, que
impõe a rejeição da tese de defesa.
“Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-
003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-
002.982.”
Pelo exposto afasto o pedido.
3.2 PREMISSAS TEÓRICAS
A análise dos requisitos legais e dos safe harbours construídos pela
jurisprudência e doutrina para delimitar as situações em que o aproveitamento fiscal do
ágio seria ilegítimo foi feita de maneira lapidar pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no
Acórdão no 9101-003.468.
O Conselheiro, de maneira bastante didática e sistematizada, elencou e
classificou os principais elementos considerados como essenciais, úteis e irrelevantes
para a avaliação da dedutibilidade fiscal do ágio.
A transcrição de tal escólio, embora longa, é valiosa, por classificar com
propriedade os elementos essenciais, distinguindo-os dos úteis e dos irrelevantes à
dedutibilidade do ágio.
“1.
A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura.
A palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um
valor superior a determinado parâmetro. O ágio analisado no presente
processo administrativo se refere à aquisição de participação societária
relevante em empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No
Fl. 4185
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período atinente ao caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o
legislador reconhecia como justificativa negocial para o pagamento de ágio
(ou deságio) a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, o
valor de mercado de bens do ativo da empresa investida superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas.
Quando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em
outra pessoa jurídica (controlada ou coligada), deve refletir em sua
contabilidade tal investimento avaliando-o conforme o método da equivalência
patrimonial (doravante “MEP”). Por sua vez, “ágios” e “deságios” são itens
evidenciados nas demonstrações contábeis pelo MEP: a companhia deve
evidenciar que parte do investimento mantido em sua controlada ou coligada
não se justifica pelo valor patrimonial desta, mas sim por uma ágio
despendido quando de sua aquisição, considerando o fundamento pelo
pagamento deste1.
Nos idos de 1976, a Lei 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP,
especialmente em seu art. 248:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração
tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital
social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio
líquido, de acordo com as seguintes normas:
(...)
A legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que
detenham investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua
escrituração pelo MEP, desdobrar o custo destas (i) no valor do patrimônio
líquido existente no momento da aquisição da respectiva empresa investida e
(ii) no ágio ou deságio eventualmente suportado para a aludida aquisição:
Decreto-lei n. 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a)
valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
Fl. 4186
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c)
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no
artigo 248 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
I
- o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na
mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa
data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das
participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda.
II
- se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo
contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou
balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as
diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios;
III
- o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data
anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos
relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período;
IV
- o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou
balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que
a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente.
V
- o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a
aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números
anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou
controlada.
Note-se que, para fins meramente contábeis e sem consequências tributárias,
na empresa investidora, o ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente, na
conta de investimento, como ativo diferido, devendo ser deverá ser
amortizado mediante débito ou crédito ao seu lucro líquido. Na empresa
investida, por sua vez, o ágio componente do preço de emissão de ações,
lançado como reserva de capital, não está sujeito à amortização e não afeta
de modo algum o resultado.2
Ainda sob a perspectiva contábil, vale observar que, contabilmente, o
desdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a
perspectiva da pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não
apresentem qualquer importância para a questão em análise. Supondo-se
que uma pessoa jurídica (investidora) realize aumento de capital com
sobrepreço em uma outra empresa (investida), referido ágio seria escriturado
em conta do ativo, de investimento. Já as demonstrações financeiras da
investida, em tese, deveriam evidenciar o ágio em questão em conta de
reserva de capital3.
A referida escrituração de ágio pela investida não possui relevância para a
análise em tela, pois não há comunicação necessária com os lançamentos
contábeis realizados pela empresa investidora. Por essa razão, em nenhum
momento a legislação que rege a matéria se volta aos valores contabilizados
Fl. 4187
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como ágio pela empresa investida, sendo relevante, apenas, a conta de
investimento
presente
nas
demonstrações
financeiras
da
empresa
investidora.
A apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa
de rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do
MEP, sempre permaneceram neutros para fins tributários nas diversas
alterações legislativas atinentes à matéria. No que é mais relevante ao
presente caso, prescreve o Decreto-lei 1.598/77:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
artigo 33.
Conforme será evidenciado nos tópicos “2” e “3” e “4” a seguir, as
consequências tributárias apenas surgiriam com a realização do investimento,
com a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do
Decreto-lei 1.598/77, ou com a amortização do ágio à fração 1/60 decorrente
da implementação da fórmula operacional básica prescrita pelo art. 7o da Lei
n. 9.532/97.
2. A evolução da legislação e do tratamento jurídico-tributário do “ágio”.
No período que antecedeu a Lei n. 12.973/2014, vigorou no sistema jurídico
brasileiro dois regimes distintos relacionados ao ágio, dedicados a funções
bastante distintas: um regime contábil e outro regime tributário.4 Embora
possuíssem pontos em comum, eram evidentes os seus distanciamentos.
Sob a perspectiva do Direito tributário, as três grandes reformas atinentes ao
ágio se deram em 1977, 1997 e 2014, como será brevemente explicitado
abaixo.
Já sob a ótica do Direito contábil, é possível identificar apenas dois períodos,
um anterior e outro posterior à Lei n. 11.638/2007. Note-se que essa lei
introduziu alterações marcantes à matéria contábil, com a convergência das
normas brasileiras aos padrões internacionais, mas não afetou em nada a
apuração do ágio para fins fiscais.5 Tais alterações de métodos contábeis,
contudo, permaneceram neutras para fins fiscais até a edição da Lei n.
12.973/2014.
Nos subtópicos a seguir, com a necessária ênfase ao que importa para a
solução do caso concreto, o tratamento tributário do ágio nos marcos
temporais de 1977, 1997 e 2014 serão analisados com paralelos à
contabilidade, de forma a evidenciar a comunicação e os distanciamentos
dessas searas.
2.1. A legislação do período pré-1997.
Conforme se expôs acima, a apuração do ágio conforme os arts. 20 e 21 do
Decreto-lei 1.598/77 jamais apresentou consequências tributárias imediatas.
É realmente possível dizer que a amortização contábil das despesas de ágio
Fl. 4188
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sempre permaneceu neutra para fins tributários nas diversas alterações
legislativas atinentes à matéria.
Até 1997, a única consequência tributária para o ágio por expectativa de
rentabilidade futura, apurado na contabilidade da empresa investidora pela
adoção MEP, se daria apenas em caso de futura realização do investimento
(por exemplo, futura venda da empresa investida), no momento da apuração
do ganho ou perda de capital então apurado. Foi o que prescreveu o art. 33
do Decreto-lei 1.598/77:
Investimento Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I
- valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real.
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e
c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial
do contribuinte
III - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente
de aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, resultante de modificação do capital social desta com
diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente
de redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com
diluição da participação do contribuinte.
Dessa forma, desde a década de 70 até 1997, o ágio suportado pela
investidora com fundamento em expectativa de rentabilidade futura teria
relevância para fins tributários apenas no momento de eventual e posterior
realização do investimento, com a redução proporcional da base de cálculo
do ganho de capital então apurado. Em tal momento, tais despesas
poderiam ser aproveitadas integralmente na apuração do ganho (ou
perda) de capital, sem qualquer fracionamento.
Essa possibilidade de aproveitamento fiscal integral do ágio pago conduziu a
debates em torno de situações consideradas abusivas, à certa insegurança
jurídica e, finalmente, à alteração de sua sistemática pela edição da Lei n.
9.532, de 10.12.1997
Fl. 4189
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2.2.
A legislação que perdurou de 1997 a 2014, aplicável ao caso dos
autos.
Com edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente
as consequências fiscais do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A
partir de então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60
ao mês, desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse
a ser confrontado, em um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos
da empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por
expectativa de rentabilidade futura.
A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do
cumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o
fenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião (por
incorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora
com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado
naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a
absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição
precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência
de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora
(incorporação reversa).
É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a
conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
Fl. 4190
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§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a)
o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b)
o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a)
será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b)
poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito.
Art. 8o. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a)
o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b)
a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Há quem aponte que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio
fiscal7. Para LUCIANO AMARO, tratar-se-ia de “estímulo a investimento na
aquisição de empresas privadas com perspectivas de crescimento de
rentabilidade, como incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como
consequência, de incrementar a própria arrecadação tributária”.
Ainda que tais efeitos indutores possam ser observados em alguns casos,
parece mais correto compreender que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97
enunciam mera norma de dedutibilidade para apuração fiscal, que inclusive
limita quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao
mês (ao contrário de “ampliar”, ao que seria um benefício), antes
consumada em um único ato8.
De benefício fiscal não se trata. O legislador simplesmente impõe que o
sobrepreço em questão seja processado contra os lucros da empresa
investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição. Trata-se de norma que regula a amortização fiscal
de despesas com ágio por meio de uma fórmula operacional básica, bem
como limita quantitativamente o exercício de tal direito à fração 1/60 ao mês.
Fl. 4191
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Ainda que não seja determinante para a interpretação da norma em apreço,
a exposição de motivos da Lei n. 9.532/97 é ilustrativa, in verbis9:
“11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente
da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de
outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já conhecidos ‘planejamentos tributários’, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo”.
A exposição de motivos reafirma algo que está claro no texto legislado: o
legislador não pretendeu restringir o legítimo aproveitamento do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, mas sim regular a sua fruição aos casos
em que realmente ocorra aquisição de investimento relevante em pessoa
jurídica com efetivo sobrepreço. A decisão do legislador foi segregar
situações em que há correta apuração do ágio por expectativa de
rentabilidade futura de outras que, por corresponderem a operações fictícias,
realmente não poderiam ser tratadas da mesma forma.
Se algum “benefício” foi pretendido em 1997 pelo legislador ordinário, este
consistiu no estabelecimento de ambiente de segurança jurídica para a
realização de aquisições de empresas privadas brasileiras. Em franco plano
econômico de desestatização1 aclamado pelo governo, seguido de período
de intenso movimento econômico e investimentos em empresas privadas
brasileiras (“M&A”), seria relevante aos investidores ter ambiente jurídico
seguro, com uma objetiva fórmula operacional básica a ser seguida. As
discussões existentes sobre o ágio até 1997 poderiam fragilizar o ambiente
de confiança jurídica e econômica com inevitável inibição de investimentos,
o que foi remediado pelo legislador ordinário com a edição da Lei n.
9.532/97.
No entanto, o presente julgamento, ocorrido aproximadamente 20 anos após
a enunciação da Lei n. 9.532/97, demonstra que a sua aplicação tem gerado
uma série de outras incertezas. E, permissa vênia, a interpretação adotada
pela fiscalização na lavratura do auto de infração em tela demonstra que uma
enorme insegurança jurídica – justamente o contrário do pretendido com a Lei

1 O Projeto de Lei 2.922/00 propôs extinguir a faculdade, sob a justificativa de ter ocorrido o esvaziamento
de sua finalidade com o término das privatizações. O Projeto de Lei 5.339/01, por sua vez, propunha diluir a
amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura em 30 anos. Ambos foram arquivados,
mantendo o tratamento a despeito do fim do Programa Nacional de Desestatização.
Fl. 4192
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n. 9.532/97 – está sendo imposta à contribuinte, ora Recorrente, o que não
deve prosperar.
2.3. Período pós 2014: alterações trazidas pela Lei n. 12.973 ao
reconhecimento e aproveitamento fiscal do ágio.
Desde a edição da Lei n. 12.973/2014, o tratamento fiscal do ágio sofreu
algumas modificações, mas manteve-se em boa medida incólume.
Note-se que, em 2014, o legislador mais uma vez manifestou a sua decisão
sobre a apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura. O legislador teve a oportunidade para aprimorar o
sistema jurídico de forma a reduzir o contencioso com nova regulamentação
quanto às exigências para a amortização do ágio. Tal decisão legislativa
restou bastante aclarada em relação a discussões como a demonstração do
valor do ágio por expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a
elaboração de um laudo específico e em determinado prazo, o que não existia
anteriormente)10 e a validade do “ágio interno” (agora a lei veda a apuração
de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes
dependentes, o que não existia anteriormente)11.
O silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente
contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio
analisado nos presentes autos, pode ser compreendido como inexistência
de oposição às possíveis restruturações societárias que o participar venha a
sofrer. Referido silêncio pode ser considerado como reconhecimento do
direito de auto-organização garantido ao particular pelo princípio da livre
iniciativa, de forma que não haverá nenhuma sanção a isso no que concerne
ao aproveitamento do ágio legitimamente apurado na operação originária de
aquisição de investimento relevante. Trata-se de um silêncio eloquente.
3.
A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização
de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A norma em questão prescreve que, na hipótese de aquisição de
investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura, com a correta adoção do MEP para apuração pela investidora do
patrimônio líquido da investida e do correspondente ágio, acompanhada da
fórmula operacional básica estipulada em lei para a absorção, pela pessoa
jurídica investidora, do acervo patrimonial da controlada ou coligada que
justificou o ágio incorrido em sua aquisição (ou vice versa), então a
consequência jurídico-tributária deverá ser a amortização da fração de
1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as
receitas da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição).
4.
Evidenciação analítica dos elementos componentes da norma
de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura
Fl. 4193
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Este tópico se dedica à exposição analítica da norma de amortização do
ágio, com o isolamento de elementos essenciais à sua aplicação. Também
serão suscitados fatores que, embora não sejam determinantes, corroboram
para o reconhecimento da legitimidade das operações envolvidas, bem
como outros que são indiferentes e não devem interferir na fruição da
amortização das despesas com ágio.
A doutrina do Direito tributário há muito evidencia que, para que se
desencadeiem as consequências jurídicas da norma, devem ser verificadas
no mundo fenomênico todas as notas previstas em sua hipótese de
incidência pelo legislador. O princípio da legalidade, explicado por essa
formulação, se consubstancia na exigência de lei em sentido estrito para a
eleição dos elementos essenciais tanto da hipótese de incidência do tributo
quando do seu consequente normativo (obrigação tributária).
A norma de amortização do ágio está sujeita a tais exigências, pois interfere
diretamente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Desse modo, no
subtópico “4.1” a seguir, serão identificados quais elementos são requisitos
essenciais para a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade
futura.
A jurisprudência do CARF, por sua vez, passou a consagrar fatores que
corroborariam para que a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte seja
considerada “real”. Tais elementos não são requisitos essenciais, por não
terem sido erigidos de tal forma pelo legislador, mas tem corroborado para
a formação do convencimento em algumas decisões proferidas no âmbito
do CARF, como uma espécie de safe harbour. Em homenagem a essa
jurisprudência administrativa e à função de uniformização da CSRF, os
aludidos fatores serão analisados adiante.
Por fim, não se pode deixar de sublinhar alguns elementos cuja ocorrência é
completamente indiferente para que o contribuinte possa ou não amortizar
do ágio na forma prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, os quais
serão analisados no subtópico “4.3”.
4.1.
Elementos que são requisitos essenciais para a amortização
fiscal do ágio.
A hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao
ágio incorrido por expectativa de rentabilidade futura apresenta elementos
cuja presença é essencial, como:
- Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura;
- Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição;
- Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial
da investida e ágio ou deságio incorrido;
Fl. 4194
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- A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa
investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando
de sua aquisição);
- Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida)
pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
4.1.1.
Demonstração da aquisição de investimento relevante com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
O art. 7o da Lei n. 9.532/97 estabelece um marco originário para a apuração
do ágio potencialmente dedutível da base de cálculo tributária: o momento
da aquisição de investimento com sobrepreço fundado em expectativa de
rentabilidade futura. Essa operação é que será determinante para a
apuração do ágio que, caso cumprida fórmula operacional básica prescrita
pelo legislador, dará ensejo à amortização fiscal.
O art. 20, §3o, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014),
prescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação,
com justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de
rentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Quando se investiga o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o
Decreto 3.000/99 (antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973), há
uma constatação comum: nenhum desses enunciados prescritivos requer
qualquer forma específica de demonstração do ágio apurado pela pessoa
jurídica investidora, no momento da aquisição, por expectativa de
rentabilidade futura da pessoa jurídica investida.
O meio de prova a ser adotado pelo contribuinte, então, deve estar
circunscritos àqueles permitidos ou não vedados pelo Direito, mas ao seu
critério e conveniência.12
A investigação pelas normas jurídicas brasileiras que tutelam em geral
a questão da prova conduz ao menos aos seguintes enunciados prescritivos:
Código Civil
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode
ser provado mediante:
I - confissão;
II - documento; III-
testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Fl. 4195
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Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos
em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos
especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos
lançamentos.
Código de Processo Civil (“antigo”, Lei n. 5.869, de 11.01.1973)
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa.
A conclusão inevitável é que a “demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração” não possuem forma e conteúdo pré-
determinados pelo legislador, que conferiu ao contribuinte liberdade para a
adoção dos meio jurídico probatório que lhe convier, observadas as normas
gerais do Direito quanto às provas em geral que não demandam forma
específica.13
Assim, é requisito essencial da norma analisada que seja realizada, por
pessoa jurídica, uma operação (real, obviamente) de aquisição de
investimento em outra pessoa jurídica, na qual haja contraprestação pela
investidora de um sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade
futura por parte da investida, devidamente demonstrada por todas as formas
em Direito admitidas.
4.1.2.
Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na
operação de aquisição.
A Lei n. 9.532/97, em seu art. 7o, apenas faz referência à “participação
societária adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como
deve ser implementada tal aquisição. A maneira mais obvia de aquisição
seria o pagamento em moeda, embora seja muito comum que aquisições
desse tipo ocorram, por exemplo, por meio de integralização de ações. O
legislador não restringiu qualquer dessas possibilidades.
Pelo contrário, o legislador utilizou de termos amplos o suficiente para
abarcar aquisições realizadas por quaisquer formas de contraprestação: o
pressuposto de aplicação da norma é a aquisição, por qualquer forma
jurídica, na qual exista contraprestação com ágio, o que pressupõe a
existência de fluxo financeiro ou quaisquer outras formas de sacrifícios
econômicos envolvidos na operação.
Do legado do Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA14, observa-se que
“esse preço, repita-se, pode dar-se em ‘moeda’ diversa a dinheiro, como
ações emitidas pela companhia incorporadora de ações, como já descrito,
no caso de incorporação de ações”.
Fl. 4196
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4.1.3.
Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência
patrimonial e ágio por expectativa de rentabilidade futura.
A legislação brasileira dispõe sobre pessoas jurídicas obrigadas à adoção do
MEP para refletir em suas demonstrações contábeis o valor do investimento
mantido em sociedades coligadas ou controladas pelo valor do patrimônio
liquido destas. Por sua vez, também há pessoas jurídicas que, embora não
possuam a priori tal obrigação, tornam-se igualmente obrigadas a adotar o
MEP em situações específicas.
No caso, a norma obtida dos arts. 7o e art. 8o da Lei n. 9.532/97 e art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, torna obrigatória a avaliação do investimento pelo
MEP a toda pessoa jurídica que realizar aquisição, por qualquer forma
jurídica, na qual exista contraprestação com ágio. O contribuinte que realizar
a referida aquisição de investimento deverá, por ocasião desse evento,
desdobrar o custo de aquisição em:
(i)
valor do patrimônio líquido da empresa investida verificado no
momento de sua aquisição e;
(ii)
ágio por expectativa de rentabilidade futura incorrido na referida
aquisição.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 prevê que o ágio por expectativa de
rentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Há, assim, determinação para que o contribuinte realize tal segregação e a
demonstração dos fundamentos adotados, de tal forma que não lhe é dado
seguir por outro caminho caso pretenda amortizar as fiscalmente tais
despesas.15 A decomposição do investimento nesses dois elementos é
mandatória, apenas sendo facultativa a amortização do ágio para fins
fiscais na proporção máxima de 1/60 ao mês. Tratando-se de deságio, por
sua vez, as suas consequências fiscais são naturalmente cogentes. 16
4.1.4.
A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da
empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa
ao ágio quando de sua aquisição.
A regra de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura não traz ao contribuinte um benefício fiscal pela criação de “créditos
presumidos” ou “fictícios”. O legislador simplesmente recorresse (sic.) um
sobrepreço efetivamente incorrido e impõe que este seja processado contra
os lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição. Ao conceber a amortização do ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura como mera norma de
dedutibilidade em conformidade com o conceito de renda tributável, o
legislador, então, prescreveu o necessário emparelhamento dos lucros
efetivamente gerados pela empresa adquirida com o ágio incorrido pela sua
aquisição.
O legislador se baseou no “princípio do emparelhamento das receitas e
Fl. 4197
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despesas”, que é decorrência princípio da competência, aplicável como
regra geral para a apuração tributária17. Mais do que ter se baseado, é
possível afirmar que o legislador tributário, ao tutelar a amortização fiscal do
ágio, se manteve coerente com o regime de competência e com as normas
que o regulam no Direito societário. Note-se o que prescreve o art. 177 da
Lei n. 6.404/76:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes,
com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos
princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos
ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais
segundo o regime de competência. (grifos acrescidos)
O legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade
geralmente aceitos” ou “princípios fundamentais da de contabilidade”18 está
justamente o princípio da competência, do qual decorre o “princípio do
emparelhamento das receitas e despesas”. A adoção de tais princípios
contábeis como regra geral para a apuração do resultado das companhias
também foi prescrita de forma expressa no art. 187 da Lei n. 6.404/76:
Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:
(...)
§ 1o Na determinação do resultado do exercício serão computados:
a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da
sua realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou
incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.
A Resolução CFC n. 750/93 também exprimiu ser decorrência necessária do
princípio da competência a adoção do método (ou “princípio”) do confronto
das receitas e despesas, como se observa do art. 9o da aludida norma
contábil:
Art. 9o. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado
do
período
em
que
ocorrerem,
sempre
simultaneamente
quando
se
correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento.
§ 1o O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou
no passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido,
estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes
da observância do Princípio da OPORTUNIDADE.
§ 2o O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é
conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração.
Com as alterações introduzidas pela Resolução CFC n. 1.282/10, o aludido
dispositivo passou a constar com outra redação, sem alterar em nada o
princípio do emparelhamento das receitas e despesas. Como nem poderia ser
diferente, a norma contábil reafirma o método do emparelhamento de receitas
e despesas como pressuposto para a concretização do princípio da
competência:
Fl. 4198
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Art. 9o. O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e
outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem,
independentemente do recebimento ou pagamento.
Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da
confrontação de receitas e de despesas correlatas.
No caso da amortização fiscal das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, o referido método (ou princípio) contábil é vivificado sob a
premissa de que “despesas antecipadas devem ser ‘guardadas’ (ativadas) até
que se verifiquem as receitas que lhe são correspondentes.”19, o que condiz
com a observância do princípio da competência e do emparelhamento de
receitas e despesas: a amortização do ágio deve se processar contra os
lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado
causa ao ágio quando de sua aquisição.
A questão técnica imediatamente surgida ao legislador foi identificar, nas
normas societárias e contábeis brasileiras, formas possíveis para operar o
aludido emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa
investida com o ágio apurado pela investidora quando de sua aquisição.
Afinal, a despesa com o ágio por expectativa de rentabilidade futura se
encontraria em um entidade (empresa investidora), enquanto que as receitas
que ocasionariam a geração dos lucros futuros seriam gerados por outra
entidade (empresa investida).
Em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, em que o princípio da
entidade é tratado de forma diversa e há a consolidação dos demonstrativos
financeiras da controladora e de suas subsidiárias, é comum verificar-se o
que se chama de “push down accounting”. Por meio desse, em hipótese, com
a consolidação dos balanços da controladora e de suas subsidiárias, as
despesas de ágio apuradas por aquela seriam trazidos para baixo e
confrontados com lucros gerados por esta.
Se o legislador tributário brasileiro estivesse imerso em tal tradição jurídica,
certamente não teria qualquer desafio para implementar um permissivo legal
à amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura: em
razão da consolidação dos balanços e do “push down accounting”, haveria
comunicação natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa
de geração futura justificou a sua assunção.
No Brasil, no entanto, não há correspondente ao chamado “push down
accounting”, com uma tradição societária e contábil firme no princípio da
entidade. O problema se mostrou evidente: como possibilitar que a empresa
investidora amortize o ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura,
deduzindo-o dos aludidos lucros quando se concretizarem, se estes (ágio e
lucro) se encontram em entidades distintas (controladora e controlada)?
Fl. 4199
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Assim, com base nas normas societárias e contábeis brasileiras, coube ao
legislador tributário estabelecer uma fórmula operacional básica apta a
emparelhar o ágio escriturado pela investidora com os efetivos lucros gerados
pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado causa ao ágio apurado
quando de sua aquisição.
4.1.5.
Fórmula operacional básica: absorção da pessoa jurídica a que
se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora
(ou vice-versa).
Caso se adote o sentido estrito da expressão “planejamento tributário” 20, a
questão do ágio estará fora de sua matéria. Ocorre que a regra expressa
pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 situa a amortização do ágio por
expectativa de rentabilidade futura, em termos estritos, entre as “economias
de opção” ou “opções fiscais”21.
Nas chamadas opções fiscais, o sistema jurídico tributário oferece ao
contribuinte mais de uma sistemática para que submeta os seus signos de
riqueza à tributação: é garantida ao contribuinte a liberdade para optar pelo
caminho que lhe parecer mais adequado, seja por praticidade ou por lhe
proporcionar menor ônus tributário.
Explorando o exemplo da DIRPF22, com opção pela sistemática simplificada
ou completa, verifica-se que o legislador prescreveu ao contribuinte uma
fórmula procedimental básica a ser seguida pela pessoa física: no
programa de computador fornecido pela Receita Federal, o contribuinte deve
pura e simplesmente optar pelo modelo simplificado ou completo. O
programa de computador calcula para o contribuinte qual opção lhe trará o
menor custo de IRPF e, caso se opte pelo modelo mais oneroso, o sistema
não prossegue até que o contribuinte confirme estar certo de que realmente
irá optar por pagar mais (mensagem semelhante não aparece caso o
contribuinte opte pelo caminho mais natural de poupar despesas tributárias).
Neste exemplo, não estaria o contribuinte realizando um “planejamento
tributário”, mas algo não apenas tolerado como regulado e incentivado pelo
legislador: “opções fiscais” ou “economias de opção”.
Por sua vez, com o objetivo de permitir expressamente a amortização
fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura, o legislador tributário
também forneceu a fórmula operacional básica a ser seguida:
-
os lucros gerados pela pessoa jurídica investida devem ser
confrontados com a fração de amortização do ágio apurado pela empresa
(coerência do legislador com tradicional método do emparelhamento de
receitas e despesas para a apuração do IRPJ).
-
como não há no sistema jurídico brasileiro norma de consolidação de
balanços que conduza ao “push down accounting”, o legislador tributário
prescreveu ao contribuinte a necessidade de reunião das pessoas jurídicas
Fl. 4200
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investidora e investida (absorção patrimonial), por meio de incorporação,
fusão ou cisão.
É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a
concentração de empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n.
9.532/97. Não há vestígios de discussões legislativas nesse sentido, não há
indicações de tal jaez no texto legislação e também não se concebe
plausividade em indução de concentração econômica das empresas.
O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e
simplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela
sociedade. Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral
consolidação de balanços, o referido “push down accounting” tornaria
prescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das
empresas investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que
a empresa investida trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio
apurado pela empresa investidora.
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade
técnica de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura
justificou o ágio com (ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os
sacrifícios do investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos
valores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida identificado
quando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente
no emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’
do investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”23.
Essa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO
24,
quando identifica que “o que autorizará a amortização do ágio é a
operação de incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a “confusão” na
mesma entidade (investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de
fusão de ambas) do investimento societário e do acervo da investida que
justificou o ágio pago na aquisição desse investimento”. Conclui esse
professor, acertadamente, que “A lei não criou obstáculos. Pelo contrário,
afastou-os expressamente” 25.
Para que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda
(gerado pelo acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição
do investimento (contabilizado na empresa investidora), a norma prevê
amplas formas jurídicas, contemplando incorporações, fusões ou mesmo
cisões.
Assim, considerando que uma empresa (“X”) adquire investimento relevante
de outra empresa (“Y”), com o pagamento de sobre preço (ágio) justificado
por expectativa de rentabilidade futura, a norma conduz a situações como:
Fl. 4201
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- se a empresa investidora (“X”) incorporar a empresa investida (“Y”), esta
deixaria de existir, passando a existir apenas aquela (“X”) com a sucessão
universal de todos os direitos e obrigações desta (“Y”). Assim, das receitas
da então empresa investida (“Y”) poderiam ser deduzidas, no limite de 1/60
mensais, as despesas de amortização de ágio apuradas pela investidora
(“X”). O mesmo se daria com a incorporação reversa, na hipótese da
empresa investida (“Y”) incorporar a investidora (“X”), por permissivo
expresso do art. 8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) for cindida, resultando na criação de nova
empresa (“X2”) com o investimento detido na investida (“Y”) e,
posteriormente, incorporar esta, a empresa investida (“Y”) deixará de existir,
passando a existir apenas cindida (“X2”). Devido à sucessão universal de
todos os direitos e obrigações, as receitas da então empresa investida (“Y”)
poderão ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de
ágio apuradas pela investidora (“X2”). A cisão parcial seguida da
incorporação reversa também seria possível, por permissivo expresso do art.
8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) e a investida (“Y”) forem fusionadas,
deixando de existir para dar lugar ao nascimento da empresa fundida (“Z”), a
qual receberá por sucessão universal todos os direitos e obrigações
daquelas (“X” e “Y”), as receitas da então empresa investida (“Y”) poderão
ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de ágio
apuradas pela investidora (“X”).
Nesse seguir, a mens legis ou ratio legis das regras em análise se torna
evidente: o ágio decorrente da aquisição deverá ser amortizado do lucro
obtida pela empresa adquirida, o que demanda comunicação entre ambas
ou seja, “absorção”. É dizer: para que o objetivo da norma seja alcançado
(qual seja, a amortização do ágio), o meio selecionado como requisito
essencial foi a reunião, “absorção” das pessoas jurídicas investidora e
investida.
Permitam-me a transcrição das acertadas ponderações de RICARDO MARIZ
DE OLIVEIRA26, emitidas em âmbito acadêmico:
“Destarte, para que esse objetivo legal seja atingido, é necessário trazer o
lucro para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação
societária com a expectativa de rentabilidade da mesma, ou levar o ágio ou
deságio para dentro da pessoa jurídica produtora do resultado esperado, o
que se faz por incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra.
Ou, ainda, o mesmo objetivo pode ser alcançado levando-se o ágio ou
deságio e o lucro para dentro de uma nova pessoa jurídica, o que se faz por
fusão das duas pessoas jurídicas, que ficam absorvidas pela nova.
Em suma, no contexto dos arts. 7o e 8o é essencial que haja absorção de
patrimônio por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio
ou deságio e lucro numa única pessoa jurídica.
Fl. 4202
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É por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado
pela lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser
vista com a desconfiança que tem caracterizado alguns procedimento
fiscais, a qual é totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido
uma aquisição com ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto
na lei, é a incorporação, fusão ou cisão das pessoas jurídicas investidora e
investida.”
É importante observar que as operações referidas nos arts. 7o e 8o da Lei
9.532/97 não devem ser consideradas fora de seu contexto. Assim, se uma
empresa (“X”) adquire investimento relevante de outra empresa (“Y”), com o
pagamento de ágio justificado por expectativa de rentabilidade futura, a
norma fiscal não autoriza a amortização do referido ágio, por exemplo, se a
empresa investidora (“X”) for incorporada por uma terceira empresa (“Z”).
Nesse caso, a referida empresa incorporadora (“Z”), por sucessão universal
de todos os direitos e obrigações, passaria a deter o investimento da
empresa cuja expectativa de rentabilidade futura justificou o pagamento de
ágio (“Y”). Ocorre a transferência do investimento e do respectivo ágio, o
que é indiferente sob a perspectiva tributária, isto é, nem é vedado e
nem gera o direito à amortização, conforme será melhor analisado no
tópico “4.3.2”. Apenas se a aludida incorporadora (“Z”), por exemplo,
incorporar, ser incorporada ou realizar fusão com a empresa investida (“Y”),
é que estaria autorizada a amortização fiscal do ágio em questão.27
É correta, então, a afirmação de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA28, de que
“a condição legal de reunião das pessoas jurídicas não é simplesmente
formal, vazia de conteúdo racional, pois a absorção, seja por via de fusão ou
de incorporação ou de cisão, é verdadeiramente necessária para que se
possa dar a reunião do ágio ou deságio e do lucro numa única pessoa
jurídica.” A precisão dessa assertiva é confirmada com o requisito analisado
no subtópico anterior, qual seja: o legislador impõe que o ágio em questão
seja processado contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de
lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição.
4.2.
Elementos que não são requisitos essenciais, mas que
corroboram para reconhecimento dos elementos da hipótese de
incidência e, assim, com o desencadeamento da consequência
tributária (amortização fiscal do ágio).
Desde a edição da Lei n. 9.532/97, uma série de questionamentos passaram
a ser suscitados diante de casos concretos.
Em uma era farta de restruturações societárias (“M&A”) impulsionadas por
ambiente econômico favorável ao investimento doméstico e estrangeiro, os
contribuintes e seus consultores jurídicos precisaram analisar a aplicação
das regras de amortização de ágio às peculiaridades dos mais variados
negócios jurídicos. A administração tributária, por sua vez, passou a
Fl. 4203
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acompanhar e a identificar casos de possível “abuso” no aproveitamento do
ágio fiscal.
A jurisprudência administrativa, por sua vez, empiricamente gravou
situações como indicativas de “abuso”, o que viciaria de tal modo as
operações que lhe destituiriam o direito à amortização de “ágio” referido nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97.
Ao mesmo tempo, a pragmática do CARF também resultou em progressiva
indicação de safe harbours, fatores que, quando presentes, evidenciariam à
administração fiscal a legitimidade fiscal dos negócios praticados pelo
contribuinte, colocando-o em um porto seguro. Muitas vezes, a presença de
algum desses fatores resulta na consideração de uma operação como a
priori legítima.
Há um limite que deve ser observado em relação a tais critérios de análise
colhidos da experiência e de julgados do CARF. Embora sejam importantes
para a sistematização da forma como os casos são julgados em vista de
elementos em comum, não podem descarrilhar para uma legislativa
imprópria desse Tribunal, com enunciação de critérios não previstos nos
enunciados legislativos vigentes à época dos fatos geradores.
Não se trata de lista exaustiva, pois tem como propósito a análise do caso
concreto dos presentes autos, de forma que está sujeita a atualização e
consideração de especificidades.
4.2.1.
Aquisição de investimento de partes não relacionadas.
Até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia, na legislação, vedação
expressa ou mesmo qualquer referência à figura do “ágio interno”. Tal rótulo
surgiu da experiência e do manejo de situações concretas e passou a ser
regulada expressamente pelo legislador a partir produção da aludida lei. Por
se tratar de um rótulo, é preciso compreender a sua extensão e as
consequência jurídicas que emanam da qualificação de uma operação como
“ágio interno”.
Em termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações
nas quais não se encontram presentes partes independentes, com a
transmissão do investimento em uma pessoa jurídica para outra,
pertencente ao mesmo grupo empresarial. Diz-se, então, que o ágio foi
constituído “internamente”, sem a participação de nenhum participante
externo.
Em face de uma série de casos considerados abusivos, em que particulares
constituiriam ágios internamente, sem qualquer causa, com o propósito
exclusivo de reduzir a base de cálculo do tributo, passou-se a considerar que
a presença de um terceiro independente na operação originária de aquisição
representaria um safe harbour ao contribuinte. Nesse contexto, as aquisições
Fl. 4204
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de investimento entre partes não relacionadas passaram a ser consideradas a
priori legítimas para fins fiscais.
Para KAREM JUREIDINI DIAS e RAPHAEL ASSEF LAVEZ29, nas situações
em que operações são realizadas entre partes relacionadas, a fiscalização
poderia contestar a apuração de ágio “se, e somente se, identificarem-se
elementos com base nos quais o laudo ou demonstrativo do ágio possa ser
questionado pela administração tributária – à parte disso, reputa-se arm’s
length o ágio realizado entre partes dependentes, na condição de que
amparado em laudo ou demonstrativo condizente com a legislação fiscal”.
Tal fator, embora possa ter elevada capacidade de influenciar a decisão
do intérprete, não é, por si só, decisivo (ao menos até a edição da Lei n.
12.973). Ocorre que outros fatores devem ser verificados, como, por exemplo,
o requisito fundamental da existência de fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição.
Além disso, quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é
necessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir-lhes a
qualificante “válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, válido, mantém
incólume a possibilidade de amortização fiscal, este, inválido, não. Ocorre
que, sob a perspectiva fiscal, as modalidades de ágios internos podem ser
agrupadas em dois grupos: válidos ou inválidos. Nas palavras de MARCOS
SHIGUEO TAKATA30, “há ágios internos e ‘ágios internos’”.
4.2.2.
Inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das
restruturações societárias realizadas.
A crescente complexidade dos negócios é naturalmente refletida na
organização societária das empresas. Por isso, não se pode atribuir à
complexidade de operações realizadas pelo contribuinte qualquer pré-
conceito que resvale em “ilegitimidade a priori” para fins fiscais, bem como
não se pode esperar ser possível enquadrar todas as inumeráveis variáveis
dos mais diversos negócios jurídicos em apenas algumas poucas caixas
hermeticamente fechadas a revisões conceituais. Na verdade, há na
Constituição Federal garantia à liberdade auto-organização.
Como o particular possui liberdade de auto-organização, decorrente
imediatamente do princípio da livre iniciativa, restruturações societárias
realizadas
no
âmbito
da
empresa
investidora
ou
em
suas
controladas/coligadas (investida) são plenamente possíveis. Se uma
restruturação societária não conduzir à minoração de ônus tributário em
comparação com aquele que seria suportado com a mais simples e direta
absorção da empresa adquirida pela adquirente e, inclusive, não multiplicar
ou de alguma forma ampliar o ágio, então a administração fiscal sequer teria
interesse de agir.
A inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das
restruturações societárias realizadas passou, então, a ser considerada como
Fl. 4205
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33
um safe harbour em acórdãos do CARF. Como exemplo, é possível
observar a decisão a seguir, a qual confirmou a legitimidade da amortização
fiscal do ágio:
“A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa
veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a
utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de
planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o
exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não
podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada
pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas
minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito
tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse
sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a
utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos
acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as
amortizações do ágio”
(BANCO
GMAC
S.A.
Acórdão
n.
1301-001.224.
Processo
n.
16327.001482/2010-52)
Como inflexão imediata desse safe harbour, é necessário reconhecer que
também não é lícito à Fazenda Nacional tributar mais a renda em questão
do que seria tributado em comparação com o ônus que seria suportado com
a mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente. A máxima
jurídica de que é preciso dar a cada um o que lhe pertence (“Suum Cuique
Tribuere”) também se aplica ao Direito público e vale tanto para o
contribuinte quanto para a fisco.
É, então, defeso à administração fiscal sancionar o contribuinte pelo
exercício de sua liberdade de auto-organização, apenas possuindo interesse
de agir na hipótese das restruturações societárias implementadas de alguma
forma majorarem a amortização das despesas de ágio que seria possível
com a mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente.
4.2.3.
A apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa
adquirida com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade
futura.
A jurisprudência do CARF, com contribuição digna de nota de MARCOS
SHIGUEO TAKATA, caminhou para o estabelecimento de safe harbours em
restruturações societárias que, embora não tivessem a participação de
terceiros
estranhos
ao
grupo
econômico, poderiam
apurar
ágio
potencialmente amortizável para fins tributários. Surgiu a proposta para a
apuração de ganho de capital por parte da empresa alienante do
investimento seja tomada como uma salvaguarda, que influenciaria para a
validação de ágio apurado em operações com partes relacionadas (“ágio
interno”). Em declaração de voto no acórdão 1103-000.50131, tal questão foi
muito bem colocada, in verbis:
“Mais um exemplo. Uma investida pode se encontrar com passivo a
descoberto (PL negativo). Não obstante, sua controladora acredita na
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capacidade de recuperação e de rentabilidade da empresa. Para tanto, a
controladora injeta dinheiro na empresa, por aumento de capital,
revertendo o passivo a descoberto da investida (PL positivo), para a
capacitar à sua recuperação e à geração de rentabilidade. O novo valor de
investimento da controladora é o custo de aquisição no aumento de capital
(valor em dinheiro aportado): a diferença entre o valor patrimonial da
investida
segundo
o
percentual
de
participação
da
controladora
(equivalência patrimonial) e o custo de aquisição é ágio. Há efetividade
econômica nesse ágio. Há pagamento em dinheiro pelo aumento de capital
feito: sua contrapartida é aumento do investimento com ágio. O ágio interno
é real ou efetivo”.
Duas considerações são necessárias quanto à referida salvaguarda.
Primeiro, não se descarta que a apuração de ganho de capital pela empresa
alienante possa influenciar o julgador quanto à legitimidade das operações
realizadas, tratando-se ou não de casos de ágio interno. Segundo, embora
este possa ser um elemento relevante e persuasivo, que corrobora para o
reconhecimento da lisura das operações realizadas pelo contribuinte, não se
trata de um requisito essencial, de forma que a sua ausência não conduziria
à inoponibilidade fiscal das operações.
4.3.
Elementos
que
são
indiferentes
e
não
interferem
na
amortização fiscal do ágio.
Na mesma marcha para a interpretação e aplicação das regras da Lei
9.532/97 relacionadas à amortização do ágio fundado na expectativa de
rentabilidade futura, alguns fatores passaram a ganhar atenção da
jurisprudência administrativa. No entanto, “permissa maxima venia”,
conforme explicitado nos subtópicos seguintes, tais fatores não apresentam
qualquer relevância para a aplicação ou não da norma dos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/97.
Deve-se repetir a advertência de que os elementos a seguir não compõem
uma lista exaustiva. Trata-se apenas de coleção de fatores corriqueiros no
debate sobre o tema em análise e que estão presentes no caso concreto ora
sob julgamento.
4.3.1.
Aspectos temporais da norma de aproveitamento do ágio e as
“entidades efêmeras”.
Como se viu, buscando racionalidade no sistema jurídico brasileiro – que
tem como premissa fundamental o emparelhamento de receitas e despesas,
mas não possui regra geral e automática de consolidação de balanços que
possibilite o chamado “push down accounting”, o legislador prescreveu como
condição para a amortização do ágio a reunião do patrimônio da empresa
investida com o da investidora, de forma que os lucros daquela possam ser
amortizados com as despesas de ágio escriturados por esta.
Fl. 4207
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35
Em nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse
algum lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações
necessárias para o aproveitamento do ágio em questão. A fórmula
operacional básica prescrita para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio
simplesmente não estabelece exigências temporais: não consta qualquer
prazo nos enunciados prescritivos da Lei n. 9.532/97, tal como não há prazos
nas normas societárias que regulam aquisições, fusões e cisões societárias.
Nessa mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
32 apresenta
ponderações relevantes não apenas em âmbito acadêmico, mas de grande
valia para a adequada compreensão de casos concretos:
“É ainda por isso que, nestes casos, se torna irrelevante como se processa a
reunião das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras
alternativas, e nem mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião
se tenha realizado em curto ou em largo prazo, podendo mesmo efetivar-se
no próprio dia da aquisição investimento”.
Dessa forma, não possui qualquer relevância para a análise do presente
caso argumentos que demonstrem o decurso de longo lapso temporal entre
as operações realizadas pelo contribuinte ou, ainda, que tenham sido
utilizadas estruturas por curso espaço de tempo (“efêmeras”).
4.3.2.
Operações
periféricas,
adjacentes,
intermediárias
à
restruturação societária para absorção patrimonial requerida pela Lei n.
9.532/97.
A Lei n. 9.532/97 estabeleceu uma fórmula operacional básica, segundo a
qual, por meio de determinados atos societários, deverá haver a reunião do
acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com o acervo
patrimonial em que se localiza o investimento realizado com o respectivo
ágio: receitas e despesas devem ser emparelhadas, com “‘a realização’ do
investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a
investidora e o acervo objeto do investimento”33.
Ocorre que muitas outras operações podem ser realizadas na órbita
restruturação societária requerida pela Lei n. 9.532/97, antes ou após a
aquisição da pessoa jurídica com ágio, como por exemplo:
- constituição de pessoa jurídica com aporte de capital necessário à aquisição
de investimentos, com diversificação ou não de suas atividades. Após a
aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura, a chamada “empresa-veículo”
poderia executar a fórmula operacional básica prescrita pelo legislador, com
a incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de amortização das
despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira.
- nos casos rotulados de “transferência de ágio”, ocorre uma operação de
aquisição precedente, entre partes independentes, com a posterior
Fl. 4208
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transferência do investimento adquirido para outra empresa do grupo. Em
outras palavras, após a aquisição de investimento em outra pessoa jurídica
com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, este investimento
é transferido para outra pessoa dentro do mesmo grupo econômico,
previamente à operação de incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo
ao direito de amortização das despesas de ágio contra os lucros da
empresa adquirira.34
Para o caso em exame nos presentes autos, interessa analisar com mais
detalhes a questão da “empresa-veículo”.
Com paralelo nas “conduit companies”, a expressão acolhida na pragmática
do CARF pode, em si, dar ensejo a confusões, pois pode abarcar situações
distintas e encontrar justificativa por razões variadas, atinentes a fatores de
mercado, regulatórios, societários ou mesmo exclusivamente tributários.
Salvo hipótese de fraude, a utilização de “empresa-veículo” não gera
qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste
em caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que
ocasione o encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso é
correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a esfera
de direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva
amortização do ágio.
A Lei n. 9.532/97 não veda, expressa ou implicitamente, a prática de tais
operações intermediárias, que são indiferentes ao legislador, gozando
daquilo que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.35 classifica de “permissão
fraca”. Ensina o Professor que:
“Permissões, no entanto, não resultam apenas de um preceito expresso, mas
também da ausência de norma, do que decorre a chamada liberdade negativa. A
permissão por ausência de norma (livre por não estar proibido nem ser
obrigado) chama-se permissão fraca. Já a permissão que resulta da norma se
chama permissão forte, que aponta para a liberdade no sentido positivo.”
De fato, não há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede
expressamente a realização de reorganizações societárias periféricas e
intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do
ágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de
empresa-veículo. O que há é uma tese sobre uma “interpretação” da Lei n.
9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da possibilidade de amortização
do ágio em face de reorganizações societárias com empresas-veículo.
Como não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos
contundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se
uma interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal
tese.
De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental
básica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de
Fl. 4209
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opção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de
investimento, a chamada empresa veículo funciona como instrumento para o
emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da
amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal,
pressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de
VICTOR BORGES POLIZELLI36: “Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi
legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o
carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”.
Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e
expressa do legislador para a limitação de liberdades fundamentais,
qualquer interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a
partir das normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende
restringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo
legislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de
tudo, verificar se a interpretação em questão contraria liberdade
constitucional de empresa, de investimento, de organização e de
contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A
razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal.
A tese em questão evidencia duas interpretações antagônicas do art. 25 da
Lei
n. 9.532/97:
1a) A utilização de empresa-veículo é indiferente ou mesmo goza de
permissão do sistema jurídico: por esta, não há ampliação ou redução de
qualquer direito à amortização de ágio por parte do contribuinte e nem o
Estado amplia ou reduz a sua esfera de direitos em relação à amortização
de tais despesas;
2a) A utilização de empresa-veículo faz com que pereça o direito à
amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura, ainda que
este tenha sido legitimamente apurado: por esta, há restrição ao direito
do contribuinte à amortização de despesas com ágio, com a consequente
ampliação da participação do Estado no patrimônio privado.
É premissa inafastável que a atividade arrecadatória do Estado deve
observar todo o repertório de direitos assegurados às pessoas físicas e
jurídicas,
o
que
evidentemente
inclui
as
liberdades
econômicas.
Desrespeitado esse limite, a tributação perde legitimidade. E, no Brasil, a
Ordem Econômica é amparada por normas constitucionais37 geralmente
suscitadas para fundamentar o direito do contribuinte à auto-organização de
suas atividades sem a interferência do fisco: a garantia à livre iniciativa e à
livre concorrência.
A livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo
caput do art. 170 da Constituição Federal38. Como observa EROS
ROBERTO GRAU
39, a livre iniciativa assume uma dupla feição, protegendo
ao capital e ao trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ
Fl. 4210
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38
JÚNIOR40, trata-se de mandamento para que o Estado atue de forma
negativa, no sentido de não interferir na expansão da criatividade do
indivíduo e, ainda, positiva, de atuação para a valorização do trabalho
humano. A esse propósito, leciona esse professor:
“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre
iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do
Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de
espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que
não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o
fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o
Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e
regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura
fundamental do mercado”.
A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos
particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou
não um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo
contratual mais adequado (liberdade de seleção do tipo contratual) e de
preencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de
fixação do conteúdo do contrato ou de estipulação).41 Garante-se, por esse
princípio, a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de
contratação42.
A liberdade contratual, que garante ao particular a faculdade de contratar ou
não contratar, de escolher como e com quem estabelecer uma relação
contratual e, por óbvio, de decidir qual o conteúdo dos contratos, decorre da
autonomia privada.43 TULIO ROSEMBUJ
44 observa que a liberdade da
empresa não se esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do
direito de propriedade ou na atividade de produção de bens de terceiros no
mercado livre: trata-se da garantia de se poder combinar fatores de
produção e de utilizar de riqueza para produzir nova riqueza.
Já o princípio da livre concorrência pode ser compreendido como garantia
de oportunidades iguais a todos os agentes do mercado, de tal forma que o
particular possui a faculdade de conquistar a clientela por seus próprios
méritos e na expectativa de que sejam premiados os eficientes e excluídos
os ineficientes, embora seja vedada a detenção do mercado e a prática de
concorrência desleal. A livre concorrência tem como pressuposto a livre
iniciativa e induz à distribuição de recursos a preços mais baixos ao
consumidor. Não se exige, contudo, identidade de condições entre os
partícipes do mercado, que, respeitados os limites prescritos pelo Direito
econômico, podem se valer de todas as suas forças para conquistar a
clientela45.
Note-se que nenhuma dessas liberdades é absoluta. As liberdades
econômicas, segundo EROS GRAU
46, nem mesmo em sua formulação
original (Édito de Turgot, de 1776) pretendiam a omissão total do Estado.
Em trabalho publicado em 1969, LUIGI FERRI
47 já apontava que: “El
Fl. 4211
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39
problema de la autonomia es ante de todo um problema de limites, y de
limites que son siempre el reflejo de normas juridicas, a falta de las cuales el
mismo problema no podría siquiera plantearse a menos que se quiera
identificar la autonomia com la liberdad natural o moral del hombre”.
O que se coloca em questão é a necessidade de manifestação expressa e
clara do legislador para a restrição de tal liberdade ou, ao menos, a
existência de razoabilidade na interpretação conduzida pela administração
fiscal que conduza à tal restrição. Afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO
FERRAZ JÚNIOR
48, a “intervenção que possa afetar a liberdade deve, antes
de tudo, estar pautada por regras claras e públicas, que permitam ao
indivíduo planejar seu curso de vida, ciente das consequências jurídicas
de seus atos.” Resta evidenciado, então, que, a ausência de decisão clara
do agente competente (Poder Legislativo) é realmente fator suficiente
afastar restrição à liberdade de auto-organização consubstanciada na
penalização de operações societárias intermediárias, como é o caso da
constituição de empresas-veículo.
Por maior que seja o esforço dialético, uma investigação sistemática, com o
cotejo analítico das aludidas normas constitucionais, torna evidente não ser
razoável a interpretação que, à revelia de lei em sentido estrito nesse
sentido, conclua que as reorganizações societárias intermediárias ao
encontro patrimonial da entidade investida com o investimento faz que
pereça o direito à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade
futura legitimamente apurado.
Se há limites ao exercício da liberdade, também há limites à sua
restrição, pois “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser
eliminada” 49. A exigência de congelamento completo da estrutura societária
do grupo empresarial, sob pena de perda do direito à potencial amortização
do ágio legitimamente apurado, sem dúvida consiste em uma liberdade de
empresa, de investimento, de organização e de contratação.
Em linha com o quanto exposto acima, se uma liberdade econômica é
bloqueada, ainda que por via obtusa, o Estado deixa de “normar e regular,
mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura
fundamental do mercado”, o que é consentâneo com a Constituição.
Ocorre que a liberdade de empresa, que pressupõe a livre contratação e
auto-organização colocam em xeque a tese ora em análise, pela qual uma
operação válida perante o Direito privado e que não traz qualquer “prejuízo”
ao erário, seria sancionada com o perecimento do direito à amortização
fiscal das despesas de ágio garantida pela Lei n. 9.532/97.
Afinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta
desigualdade tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas
empresas, mas negando-a para outras? O exemplo dos fundos de
previdência é muito ilustrativo, pois geralmente há normas regulatórias que
não permitem a absorção das empresas investidas ou, ainda, que sejam
absorvidas por estas. Porque seria legítimo restringir o direito à livre
iniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação à utilização de
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empresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após realizar os
procedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com
olhos ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser
submetidos a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à
amortização do ágio?
Tal consideração não se aplica apenas quando empresa adquirente do
investimento seja um fundo de previdência, instituição bancaria ou outras
entidades com normas regulatórias próprias. A interpretação proposta pela
PFN imputaria à mais comum das empresas desigualdade em relação a
outras que se encontrem em situação semelhante, o que redundaria em
inevitável vilipendio do princípio da livre concorrência. Para que reste
evidenciada a seriedade de tal constatação, suponha-se que três grupos
empresariais do mesmo seguimento econômico concorram por uma mesma
fatia do mercado e todos realizaram recentes aquisições de participação
relevante em controladas e coligadas:
“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas
jurídicas nacionais e posteriormente os incorpora;
“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta);
“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para
viabilizar a posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma
empresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação
da investida (ou ser incorporada por esta).
Se a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a
“Empresa A” estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela
Lei n. 9.532/97 e amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a
“Empresa B” quanto a empresa “C” seriam privadas da possibilidade de se
valer da economia de opção em questão.
O tratamento desigual e o desiquilíbrio concorrencial evidenciados nesse
exemplo hipotético denunciam a desproporcionalidade e ausência de
razoabilidade dessa interpretação que restringe direitos à revelia de lei que
lhe dê suporte.
A desigualdade perpetrada por essa interpretação se mostra mais
discriminatória, no exemplo acima, em relação à “Empresa C”. Tratando-se
de empresa estrangeira, não se poderia cogitar que incorporasse
diretamente a empresa brasileira investida ou, ainda, que fosse incorporada
por esta. A isonomia entre esta empresa e as demais concorrentes de
mercado apenas se verificaria se, por exemplo, a “Empresa C” constituísse
uma pessoa jurídica no Brasil (empresa-veículo), na qual pudesse
integralizar capital suficiente para a aquisição do investimento para, após,
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executar a fórmula prescrita pelo legislador.
A restrição ao direito do contribuinte à amortização de despesas com ágio,
com a consequente ampliação da maior participação do Estado no
patrimônio privado, encontra como obstáculo a liberdade de empresa, de
investimento, de organização e de
contratação, torna defesa à
administração fiscal ingerências às lícitas decisões empresariais. Ausente lei
em sentido estrito, sob pena de arbitrariedade, não pode a administração
fiscal se opor às aludidas reorganizações societárias, especialmente quando
tal ato conduza, por si só, à maior tributação do patrimônio privado.
4.3.3.
Propósitos
negociais
e
extratributários
nas
operações
fiscalizadas.
A existência de propósitos unicamente fiscais como locomotiva para o
exercício de liberdades econômicas tem polarizado a doutrina brasileira. De
um lado, por exemplo, PAULO AYRES BARRETO
50, leciona que o
contribuinte possui o direito de gerir as suas atividades com o menor ônus
fiscal possível, desde que aja de forma lícita, ou seja, sem a prática de atos
qualificados como ilícitos, simulados ou fraudulentos. Para esse professor,
a tese
que
defende
a
desqualificação
dos
negócios
realizados
exclusivamente para a redução da carga tributária conduziria à obrigação de
o contribuinte sempre ter de escolher a forma mais onerosa em termos
fiscais para a sua atividade.51 Em outra direção, por exemplo, MARCO
AURÉLIO GRECO
52 sustenta que “a atitude do Fisco no sentido de
desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se
puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua
única ou principal finalidade foi conduzir a um menor pagamento de
imposto”.
No caso dos autos, a discussão ganha novas cores. Afinal, o legislador
tributário prescreveu, por meio dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, uma
receita operacional básica que deve ser seguida pelo contribuinte, que exige
basicamente que seja realizada operação de absorção patrimonial
(incorporação, fusão ou cisão) por razões exclusivamente tributárias: a
amortização do ágio.
Tratando-se de opção fiscal (ou economia de opção, conforme exposto
adiante), o legislador abre caminhos diversos ao contribuinte, entre os
quais
este poderá escolher aquele que melhor lhe aprouver e
assumidamente interessado na carga fiscal que lhe seja menos onerosa.
Assim como uma pessoa física não precisa demonstrar por quais razões
deseja adotar o modelo “simplificado” ou “completo” para sua DIRPF, a
investidora
e investida não precisam demonstrar quaisquer razões
extratributárias para que procedam a absorção patrimonial necessária à
operacionalizar a amortização fiscal do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura.
Uma operação realizada por determinado partilhar, que trilhe um caminho
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aberto por lei que prescreve opções fiscais, encontra-se legitimada
imediatamente pelo legislador ordinário. Nesse caso, é impróprio inquirir do
particular qualquer outra justificativa, sob pena subjugar-se a competência
do Poder Legislativo. Se o legislador outorgou uma economia de opção às
empresas que adquiram investimento em controladas ou coligadas com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, prescrevendo uma fórmula
operacional básica para a implementação dessa opção fiscal, então aqueles
que estiverem dispostos a implementar uma incorporação, fusão ou cisão
(absorção patrimonial) estarão suficientemente legitimados pelo agente
competente (Poder Legislativo) a fazê-lo ainda que exclusivamente para a
implementação dessa condição.
Se por qualquer motivo determinada empresa (investidora), que tenha
adquirido investimento relevante em outra pessoa jurídica (investida) com
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura, restar
impossibilitada ou encontrar obstáculos para absorver o patrimônio da
empresa investida (ou vice-versa), poderá, ainda que imbuída única e
exclusivamente no propósito de se valer da economia de opção e aproveitar
a amortização fiscal do ágio, realizar as restruturações societárias
necessárias para desobstruir o seu caminho. Se a constituição de uma outra
subsidiária para lhe transferir o investimento for a solução, a operação
estará suficientemente justificada pelo propósito de viabilizar a fórmula
operacional básica prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, não lhe
sendo exigida a demonstração de qualquer outro propósito extratributário.
Não há, nessa hipótese, qualquer óbice no Direito privado ou no Direito
tributária para a realização da referida restruturação societária e
transferência do investimento com ágio.
De fato, o legislador tributário estabeleceu uma fórmula operacional básica
para que fossem emparelhados o ágio escriturado pela investidora com os
efetivos lucros gerados pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado
causa ao ágio apurado quando de sua aquisição. O propósito da realização
das operações de absorção patrimonial é justamente cumprir com a
necessidade técnica do emparelhamento de receitas e despesas observada
pelo legislador para possibilitar a amortização do ágio.
Nesse cenário, por ser impróprio inquirir do particular propósitos
extratributários para a implementação de opção fiscal prescrita pelo
legislador competente, o chamado “propósito negocial” nas operações para
a implementação da fórmula operacional básica prescrita nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/97 é indiferente e não interfere na legitimidade da amortização
fiscal do ágio.
Em síntese, parece-me mais harmônico com a fórmula tributária do
aproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei no 9.532/97 como forma de regrar de
maneira clara o tratamento do ágio e, assim, conferir segurança jurídica para fomento das
desestatizações e operações de M&A, interpretá-la como mecanismo para permitir o
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confronto de despesas com receitas na apuração do resultado a partir da confusão
patrimonial entre investidora e investida2 (ou suas respectivas sucessoras), atendendo ao
matching principle e superando os efeitos da ausência, no sistema brasileiro, da apuração
consolidada dos balanços das empresas subsidiárias e sua respectiva controladora (push
down accounting).
Não me parece ter sido a intenção minifesta no texto legal (artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97), que criou economia de opção sem vedar (nem mesmo com as
alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014) a reorganização e segregação de ativos
partir de sua alocação em sociedades (ainda que intermediárias) por meio de
mecanismos societários variados (e.g. cisão parcial ou mera constituição com conferência
dos ativos a título de integralização ou aumento de capital).
Tampouco se exige propósito negocial extrafiscal na eleição pelas partes da
forma por meio da qual será realizada a aquisição do bem desejado, nem mesmo se
exige a existência de substância econômica operacional nas sociedades intermediárias
usualmente alcunhadas de “veículo”. A Lei no 6.404/76, afastando-se da exigência de
propósito negocial, prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade
cujo único propósito seja beneficiar-se de incentivo fiscal, conforme seu artigo 2o, § 3.3
A legislação apenas exigiu a união não simulada da investida e da
investidora (ou as sucessoras de seus acervos) em que registrado o ágio originado em
legítima operação a mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o
valor pago pela expectativa de rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela
qual se pagou o sobrepreço.
Assim, não encontram respaldo no direito Brasileiro as teorias estrangeiras,
como a teoria do propósito negocial e da substância econômica. Ademais, admitir tais
figuras implica ampla indeterminação legal e consequentemente a transferência, para a
administração tributária, do papel de suprir tal indeterminação, violando a separação entre
os Poderes, a segurança jurídica, e a legalidade material escorada no art. 150, I da
Constituição Federal4.
Nesse sentido, partilho das considerações expostas pelo Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, no julgamento do Acórdão no 1201-006.328, que a seguir
transcrevo:
“Considerando que o sistema jurídico tributário brasileiro tem como premissa a
segurança jurídica, é fundamental que os contribuintes possuam uma previsibilidade

2 AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives
Gandra, 80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719.
3 “Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem
pública e aos bons costumes. (...)
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a
participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”

4 ÁVILA, Humberto. Legalidade tributária material: conteúdo, critérios e medida do dever de determinação.
2.ED. São Paulo: Malheiros, 2023.
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acerca das consequências dos atos que serão praticados para que eles possam
decidir por fazê-los ou não diante de tais consequências.
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá
com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação
dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados
comportamentos devem ser expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o
parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei
Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda
expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a
acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as
situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por
mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica,
dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico
brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a
legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele
praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial
caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de
acordo ou contrários à lei.
Aliás, nessas premissas se alicerçaram o julgamento do Superior Tribunal de Justiça
quando julgou a validade do ágio interno anteriormente à Lei 12.793/2014:
PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA.
DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES
DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara
e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a)
da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
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da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a
glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de
operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego
de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra
de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20
do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento
é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de
apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém
norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até
mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para
estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação
com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base
de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse
respeito.
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Com efeito, na oportunidade, consignou o relator em seu voto:
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).”
Estabelecemos, portanto, que o Direito Brasileiro não possui uma norma tributária
antielisão nem figuras típicas (como exige a regra constitucional da legalidade)5 que permitam a
adoção de categorias do Direito estrangeiro (como propósito negocial, empresa veículo e real
adquirente) ou a análise econômica das operações para desconsiderar estruturas societárias lícitas
adotadas pelo contribuinte visando à economia fiscal. A requalificação jurídica dos fatos é
possível, mas a legislação pátria elege a simulação como mote de superação de estruturas
consideradas artificiais (art. 149, VIII, CTN), e o parágrafo único do art. 116 do CTN (que tampouco
foi aventado pela autoridade autuante) trata de evasão fiscal (não de elisão), além de depender de
regulamentação específica para que seja aplicado, conforme bem decidiu o STF ao julgar a ADI no
2.446.
Firmadas estas premissas, a autuação somente poderia, em tese, amparar-se na
figura da simulação, cuja presença no caso em tela passaremos a avaliar.

5 “Essas considerações demonstram que as regras comportamentais constitutivas da legalidade não podem
ser simplesmente afastadas por princípios ou finalidades estatais relativas ao aumento da arrecadação. Só
o Poder Legislativo pode votar uma lei, sendo vedado a qualquer outro Poder o exercício dessa função7. Só
a lei pode instituir ou aumentar tributo, sendo a lei o ato normativo aprovado de acordo com o procedimento
legislativo. Sendo assim, não se pode aceitar que razões fiscais, mesmo que bem fundamentadas, venham
a superar a razão para obedecer às regras.” Cf. ÁVILA, Humberto. “Legalidade tributária multidimensional”.
In FERRAZ, Roberto. (Coord.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 277-
291.
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Ao desempenhar este mister, acabaremos por apreciar a própria presença de
motivos extrafiscais e substância econômica da operação, para a eventualidade de tais elementos
eleitos pela fiscalização serem relevantes para algum membro do colegiado.
3.3 O CASO CONCRETO
O passo a passo da operação questionada pode ser assim sintetizado, conforme
quadro esquemático fielmente elaborado pelo Recorrente:
“1. 26/09/2001: Constituição de ALNILAM.
2. 26/10/2006: Celebração pelos Investidores do contrato denominado
Participation Agreement, estabelecendo as linhas gerais inicias de sua associação
na ALNILAN e da pretendida aquisição, pela ALNILAN, de todas as ações da
PROVIDÊNCIA.
3. 27/10/2006: AGEs de ALNILAN com a reforma do estatuto pelos novos
acionistas (“Investidores”) e aprovação da aquisição da Recorrente e da
contratação do financiamento necessário para viabilizar a operação.
4. 27/10/2006: Celebração pelos Investidores, na condição de sócios de ALNILAN,
de acordo de acionistas com o fim de reger sua relação e as medidas para o
investimento na PROVIDÊNCIA.
5. 27/10/2006: O Banco Santander apresenta aos acionistas da ALNILAN duas
linhas de crédito para que a ALNILAN pudesse adquirir 100% das ações da
PROVIDÊNCIA.
6. 28/10/2006: Assinatura do “Contrato de compra e venda de ações” (“Share
Purchase and Sale Agreement – SPA”), tendo a ALNILAN como legítima adquirente
da participação societária da PROVIDÊNCIA. Na mesma data, é formalizada a
transferências das ações da Recorrente para ALNILAN.
7. 22/12/2006: AGE dos acionistas da ALNILAN, na qual há a aprovação de
captação de recursos mediante a emissão para distribuição pública, de notas
promissórias comerciais (commercial paper) de emissão da companhia, com prazo
de vencimento de até 180 dias. Na mesma data, o Banco Santander expede em
favor dos acionistas da ALNILAN um novo documento (Commitment
Ammendment) em complemento àquele expedido em 27.10.2006.
8. 02/01/2007: A ALNILAN registra junto à CVM a oferta da “1a Emissão Pública de
Notas Promissórias Comerciais da ALNILAN S/A”.
9. 24/01/2007: AGE dos acionistas da ALNILAN para aumentar o seu capital social
para R$ 458.329.111,00 e alteração do estatuto social para refletir tal aumento.
10. 31/01/2007: Emissão das notas promissórias da ALNILAN, no valor total de R$
475.000.000,00, cujo beneficiário é o Banco Santander.
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11. 31.01.2007: A ALNILAN efetuou os pagamentos pelo preço de PROVIDÊNCA ao
seu alienante (STAR FIP), incluindo os R$ 475.000.0000,00, captados mediante
empréstimo bancário.
12. 31.01.2007: Relatório de avaliação econômico-financeira da PROVIDÊNCIA
elaborado pela Deloitte. Elaboração do laudo de justificativa econômica do ágio,
com data-base de 31.01.2007.
13. 28.02.2007: Uma vez concretizado o negócio para o qual havia sido
constituída, ALNILAN foi incorporada por sua controlada (ora Recorrente). Como o
preço pago foi superior ao valor de patrimônio líquido contábil, ALNILAN registrou
a diferença a maior no seu custo de aquisição como ágio por expectativa de
rentabilidade futura, na forma do artigo 385 do Decreto n. 3.000/99
(Regulamento do Imposto de Renda – “RIR/99”), com fundamento em estudo
econômico elaborado à época da transação (laudo da Deloitte).”

A cronologia acima estabelecida será explorada na análise.

3.3.1 ÁGIO INTERNO
Iniciando a análise da presença dos safe harbours elencados no tópico destinado às
premissas teóricas, cabe de plano afastar qualquer elucubração de que o ágio em questão seria
interno seria interno, gerado em operação entre partes relacionadas, a despeito da ausência de
acusação neste sentido.
Trata-se de acusação que não compôs o arsenal do qual lançou mão o Lançamento
Tributário, e do qual não se pode lançar mão sob pena de inovação e consequente alteração do
critério jurídico do lançamento tributário, o que viola o art. 146 do CTN.
De todo modo, no caso em questão não se pode sequer falar em ágio interno, já
que o ágio se formou na aquisição do Recorrente por terceiros sem qualquer comprovada relação
com o alienante ou com o próprio Recorrente.
O TVF confirma não se tratar de ágio interno, pois elenca os quadros societários de
cada um dos envolvidos na operação, quadros não coincidentes nem mesmo em parte, conforme
o item 5 do TVF.
Assim, não há aqui o chamado ágio interno.

3.3.2 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO, E INCORPORAÇÃO REVERSA

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A chamada “transferência de ágio” é fenômeno admitido por parte da Doutrina e
rechaçado por outra parcela. Na presente Turma de Julgamento, embora sob composição distinta,
a consolidação de ambas as posições foi consignada no Acórdão 1201-006.269, de minha relatoria.
A ementa consolida as razões pelas quais a vertente encampada por esta relatoria
admite a transferência do ágio. Transcrevo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano-calendário:
2014,
2015
ÁGIO.
TRANSFERÊNCIA.
LIBERDADE
DE
ORGANIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
A transferência do ágio entre empresas do mesmo grupo do adquirente que tenha
como consequência a dedução fiscal do ágio por pessoa distinta da adquirente
original é legítima, decorre da liberdade empresarial de organizar seus negócios
sob a estrutura que lhe for mais conveniente, e não macula o ágio legitimamente
gerado em operação praticada a preços de mercado entre partes independentes.
Vale ressaltar, a transferência do ágio, assunto já polêmico quando da edição da
Lei no 12.973/2014, não foi vedada nem sofreu inovação por esse diploma legal.
Ainda que não seja necessário haver razões extrafiscais para a adoção de
estruturas menos onerosas fiscalmente (pois o intento de economizar tributo não
é ilícito), desde que sua adoção não seja simulada, o caso em tela conta com a
comprovação da existência de diversas razões extrafiscais para a escolha da
estrutura por meio da qual o ágio viria a ser aproveitado, o que afasta sob
qualquer ângulo a imputação de intento doloso em cometer fraude.”
De outro lado, consta na Declaração de Voto do Ilustre presidente Neudson
Cavalcante Albuquerque o raciocínio pelo qual enxerga vedada a transferência do ágio. Vejamos
excerto da declaração de voto que elucida o posicionamento:
“O contribuinte defende a tese de que o direito à dedução do ágio anotado pela
JBS S.A. teria sido transferido para a VIGOR ALIMENTOS. Todavia, não há previsão
legal para essa alegada transferência. O contribuinte tenta dar uma interpretação
deveras extensiva para o texto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o que não
é permitido dentro da técnica da hermenêutica jurídica, quando a regra em tela
tem natureza de exceção. Embora a vedação à interpretação extensiva de regras
de exceção seja elementar na ciência jurídica, vou buscá-la em uma fonte
jurisdicional, para tê-la em redobrada legitimidade, no caso, a decisão do REsp
853086/RS, relatada pela Ministra Denise Arruda, de cuja ementa transcrevo o
seguinte excerto:
9. Ademais, relativamente à Lei 6.681/79, a qual estabeleceu ressalva à
fiscalização dos médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos militares pelas
Forças Armadas, saliente-se que, em se tratando de regra de exceção, torna-se
inviável a utilização de exegese ampliativa ou analógica. É inadequada a
interpretação extensiva e a aplicação da analogia em relação a dispositivos
infraconstitucionais que regulam situações excepcionais, porquanto enseja
privilégio não previsto em lei.
Fl. 4222
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10. "As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou
considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito
comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam
expressamente" (MAXIMILIANO, Carlos, ob. cit., pp. 225/227).
[...]
12. Por fim, ressalte-se que a Administração Pública, direta ou indireta,
somente pode atuar dentro dos limites da lei, de maneira que a ausência de
previsão legal há de ser interpretada como ausência de liberação para o
exercício de poder jurídico. Desse modo, "em atendimento ao princípio da
legalidade estrita, o administrador público, na sua atuação, está limitado aos
balizamentos contidos na lei, sendo descabido imprimir interpretação
extensiva ou restritivamente à norma, quando esta assim não permitir" (AgRg
no REsp 809.259/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, DJe de 13.10.2008).
Além de não possuir previsão legal, a tese do recorrente esbarra em uma
impossibilidade material, a ver.
O Código Civil Brasileiro, no seu artigo 9974, III, permite que o capital da
sociedade empresária seja compreendido por qualquer espécie de bens, desde
que suscetíveis de avaliação pecuniária. Esse dispositivo legal não menciona, mas
é certo que a expressão "qualquer espécie de bens" não é absoluta, pois o bem
indicado para compor o capital social de uma sociedade deve ser disponibilizado
pelo seu proprietário e sabe-se que há bens indisponíveis, em razão de lei ou em
razão de sua própria natureza. Na ciência jurídica, tais bens são denominados
“fora de comércio”.
Por exemplo, não se pode integralizar o capital de uma sociedade com um
automóvel se ele tiver sido declarado indisponível por meio de uma decisão
judicial. Também, por exemplo, não se pode fazer uma integralização de capital
com o conhecimento em Direito detido pelo pretendido sócio, por ser impossível
destacá-lo da pessoa que o detém. Nesses casos, a eventual cláusula contratual
correspondente não teria validade jurídica.
Na espécie, não há dúvida de que as ações da VIGOR FÁBRICA são bens e podem
ser alienados. Também não há dúvida de que o ágio é um bem, mas perquire-se
se ele pode ser alienado. Para tanto, é necessário um aprofundamento quanto a
sua natureza.
Saliente-se que aquilo que temos chamado aqui de "ágio" não é o recurso
financeiro dado a mais do valor patrimonial das ações da VIGOR FÁBRICA, isso é
apenas a sua medida. Tampouco é o registro contábil desse valor. O que temos
chamado de "ágio" é uma expectativa de direito, oponível contra o Fisco, de pagar
menos tributo no momento da alienação ou liquidação das ações da VIGOR
FÁBRICA (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou de pagar menos tributo se
houver a absorção do patrimônio da VIGOR FÁBRICA pela sua adquirente (artigo
7o Lei no 9.532/1997), ou o contrário (artigo 8o da mesma lei). Trata-se de uma
Fl. 4223
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expectativa, pois o direito, na verdade, somente surge quando atendidas as
condições legais.
Em razão de ser criado por uma lei, em que são estipuladas condições para o seu
exercício, o que temos chamado de "ágio" é um bem jurídico condicionado, ou
seja, uma expectativa de direito que somente ganha concretude mediante o
atendimento das condições estipuladas nas leis que a criou. Por ser oponível
apenas contra o Fisco, o "ágio" é bem jurídico condicionado de natureza
tributária.
Saliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito subjetivo
somente pode ocorrer uma única vez (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) e
somente pode haver a absorção de um patrimônio entre adquirente e adquirida
apenas uma única vez. Assim, o "ágio" é um bem que se exaure no momento em
que surge.
Em resumo, o "ágio" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure no
momento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela sua
própria natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito.
Em razão dessa sua natureza, as normas contábeis brasileiras determinam que o
registro do "ágio" com fundamento em expectativa de rentabilidade futura seja
escriturado como um "ativo fiscal diferido", nos termos dos itens 5 e 32A do
Pronunciamento Técnico CPC 32, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que
trata dos Tributos sobre o Lucro, verbis:
5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os
significados especificados:
[...]
Ativo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável em período
futuro relacionado a:
(a) diferenças temporárias dedutíveis;
(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e(c) compensação
futura de créditos fiscais não utilizados.
[...]
32 A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de rentabilidade
futura (goodwill) que surgir de combinação de negócios for menor do que a
sua base fiscal, a diferença dá margem a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal
diferido advindo do reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como
parte da contabilização de combinação de negócios na medida em que for
provável que estará disponível lucro tributável contra o qual a diferença
temporária dedutível poderá ser utilizada.
A fiscalização admitiu que a JBS S.A. era titular do "ágio". Mas é inquestionável o
fato de que nunca houve absorção patrimonial entre as entidades JBS S.A. e
Fl. 4224
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VIGOR ALIMENTOS, o que implica dizer que a VIGOR ALIMENTOS nunca adquiriu o
direito de reduzir o pagamento de tributos em razão do artigo 7o Lei no
9.532/1997.
Portando, a VIGOR ALIMENTOS não pode deduzir as correspondentes
amortizações.
Com esses fundamentos, voto por negar provimento ao recurso de ofício e ao
recurso voluntário.” (g.n.)

No referido Acórdão, tratava-se de transferência do ágio ocorrida por meio da
integralização de capital de pessoa jurídica alheia à aquisição, com as ações adquiridas com ágio e,
s.m.j., mesmo para a vertente encampada pelo N. Presidente, eventos extintivos da personalidade
jurídica que tenham como consequência a transferência do ágio, como a fusão, a cisão, ou a
incorporação não configuram transferência ilícita, sendo admitidas por consequência da sucessão
universal prevista pelo art. 227 da Lei no 6.404/766.
No caso sob questão não há integralização do capital social com as quotas da
sociedade que registrava o ágio, nem tampouco eventos extintivos que impliquem o
deslocamento do ágio anotado na escrita da investidora para o patrimônio de um terceiro alheio
ao negócio que gerou o ágio.
O que aqui se verifica é tão somente o dedução das quotas de amortização do ágio
contabilizado na ALNILAN em virtude do sobrepreço pago pelo Recorrente a partir do momento
de uma incorporação reversa, da investidora pela investida, como ainda hoje permite
expressamente o artigo 8o , “b” da Lei no 9.532/95.
“Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Nota-se, portanto, que a autoridade autuante denominou de transferência do ágio
esse movimento de incorporação reversa expressamente admitido pela legislação.
É verdade que, na acepção literal do termo, a incorporação da investidora implica
que o ágio seja transferido para a escrita da investida incorporadora (no caso, o Recorrente).
Trata-se, contudo, de transferência lícita por força de previsão legal expressa e específica, em
nada assemelhada à transferência que a vertente encampada pela divergência no Acórdão 1201-
006.269 alega estar desamparada por permissivo normativo expresso.
A operação, neste ponto, é lícita e oponível ao Fisco.

6 “Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”
Fl. 4225
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3.3.3 REAL ADQUIRENTE, EMPRESA VEÍCULO E PROPÓSITO NEGOCIAL

A autoridade autuante também questiona a existência de propósito negocial da
estrutura, alegando que a ALNILAN teria sido constituída tão somente para viabilizar o
aproveitamento fiscal do ágio que não seria possível aos adquirentes estrangeiros e aos FIPs sócios
da ALNILAN.
Alega, assim, que não teria havido a confusão patrimonial entre os “reais
adquirentes” e a sociedade investida, o que impediria o aproveitamento fiscal do ágio, restando
demonstrado e reconhecido em diversos documentos relacionados à emissão das notas
promissórias em favor do banco Santander, financiador da operação, que a ALNILAN seria uma
sociedade de passagem que seria incorporada pelo Recorrente, e que a incorporação da ALNILAN
foi justificada no Protocolo de Justificação para Incorporação justamente na possibilidade de se
aproveitar o ágio.
Passando ao voto, firmamos no tópico 3 as premissas de que inexiste a necessidade
de demonstração de propósito negocial distinto da fruição de tratamento fiscal favorecido, bem
como de que a liberdade organizacional justifica a aquisição de investimento por meio de pessoas
jurídicas intermediárias, ainda que somente para simplificar a fruição de benefícios fiscais.
De todo modo, há no caso diversas razões extrafiscais que justificam a criação da
ALNILAN, veículo de investimento no Recorrente.
O Recorrente elencou tais razões de maneira bastante clara, resumindo-as ao final
do Recurso Voluntário, sendo que a leitura do resumo basta para trazer ao voto os diversos
propósitos extrafiscais:
“1. Multiplicidade de investidores: Como a operação envolveu 8 investidores, era
inviável fazer a compra sem utilizar instrumento jurídico por meio do qual os
direitos e obrigações de cada interessado fossem previamente definidos. Para
tanto, optou-se pela formação de SPE. Nela não só foi estabelecida a
indispensável governança corporativa entre eles, através de acordo de acionistas,
bem como se permitiu concentrar os esforços para a compra. Foi ALNILAN quem
figurou nos atos perante o antigo acionista da PROVIDÊNCIA e os financiadores
(ainda que parte do pagamento tenha saído das contas de alguns dos seus sócios
direto para a conta do alienante).
2. Assegurar a disponibilidade una dos recursos: Em razão de a operação
compreender investidores nacionais e estrangeiros, parte das disponibilidades
próprias utilizadas por eles teve origem no exterior. Para assegurar que todos os
acionistas honrariam o seu compromisso, dando a sua “cota” para a aquisição, foi
convencionado que os valores seriam transmitidos à ALNILAN como aumento de
capital para posteriormente serem utilizados no pagamento do antigo acionista
de PROVIDÊNCIA.
Fl. 4226
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3. Segurança exigida pelo vendedor e pelos acionistas/investidores: Se, ao invés
de uma única parte contratante (ALNILAN), os antigos donos da PROVIDÊNCIA
tivessem que tratar e contratar individualmente com cada um dos investidores, o
negócio certamente não seria concretizado. O vendedor ficaria receoso, pois não
teria condições de saber se receberia o pagamento de um ou mais interessados,
em especial dos estrangeiros. Também o risco de inadimplência aumentaria
consideravelmente, bem como os controles necessários à consecução da
operação, pois, ao invés de receber os valores de uma única fonte, o antigo dono
da PROVIDÊNCIA receberia de 8 pagadores diferentes. Ao mesmo tempo, do lado
dos investidores, a complexidade seria grande, pois, sem a ALNILAN as garantias
dadas (inclusive depósito em conta vinculada – escrow account – para eventuais
indenizações) teriam que se controladas e liquidadas individualizadamente,
quando acabaram por ser realizadas pela ALNILAN como uma única parte.
4. Garantir a obtenção do financiamento de parte do preço de compra: Seria
impraticável obter o financiamento se cada um dos investidores tivesse de captar
individualmente os valores (cada qual a parcela que lhe caberia no negócio)
necessários à aquisição da PROVIDÊNCIA. Teria que haver diferentes empréstimos
em quantias inferiores ao financiamento obtido, sendo todos concatenados entre
si, um para cada punhado das ações a ser adquirido e com as mesmas condições,
o que é irreal. A prática comum de mercado é que o financiamento da compra de
uma empresa seja concedido, garantido e tenha o seu pagamento calcado no
próprio ativo adquirido. Ainda que pudessem ser coordenados e obtidos os
financiamentos individuais, o risco de crédito aumentaria consideravelmente (em
comparação a um financiamento único, tendo o mesmo tomador, detido pelos
investidores conjuntamente, para a totalidade do ativo), o que poderia inviabilizar
a operação.
5. Vedação à concessão de empréstimo a estrangeiro: Dois dos investidores eram
não residentes. A legislação impede que as instituições financeiras brasileiras
concedam financiamentos para estrangeiros com recursos captados no Brasil
(MNI 02-01-06, art. 2o IX, “c”), como, aliás, informou o Santander à Fiscalização.
Desse modo, não fosse a formação de ALNILAN, tais investidores não poderiam
participar do negócio e, consequentemente, a transação não ocorreria.
6. Vedação à concessão de empréstimos diretamente a FIPs: Quatro dos
investidores eram Fundos de Investimento em Participações – FIPs. A legislação
vigente à época dos fatos, bem como aquela que lhe sucedeu, vedam que
obtenham financiamento diretamente em seu nome (Instrução CVM 391/03, art.
35, II). Apenas as empresas em que participam podem contraí-lo. Portanto, não
tivesse havido a formação de ALNILAN, não seria possível obter o empréstimo
utilizado no pagamento de parte do preço e, portanto, não haveria a transação.”
A autoridade autuante e a autoridade julgadora de piso tentaram afastar tais
propósitos sem sucesso.
Fl. 4227
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Buscando investigar a necessidade de constituição da ALNILAN para reunir
investidores nacionais e estrangeiros de modo a obter financiamento perante o banco Santander,
a autoridade autuante diligenciou perante o Banco Santander, que confirmou a assertiva do
Recorrente de que o banco não concederia empréstimo a pessoa jurídica estrangeira, por vedação
do Banco Central7, conforme reproduz o TVF a partir das fls. 2819 e ss.
A autoridade autuante se irresignou, alegando que os sócios da ALNILAN, dentre os
quais Pessoas jurídicas estrangeiras, ingressaram na sociedade 1 dia antes da concessão do
empréstimo ponte utilizado para adquirir o Recorrente, o que não afasta a meu ver a necessidade
e utilidade da estrutura.
Não defende o Recorrente que a decisão de todos os investidores por tornarem-se
sócios da ALNILAN deu-se antes que se cogitasse da aquisição do Recorrente, sendo fruto do acaso
após uma associação já consolidada. Tratou-se, isso é incontroverso, de estrutura desenhada para
tornar a operação viável além de fiscalmente interessante, dentro da regra da legalidade.
Vale frisar, não estamos diante de uma situação em que a aquisição foi feitam em
nome da ALNILAN como forma de mascarar uma real aquisição firmada por seus 8 sócios, trata-se
aqui da utilização de sociedade intermediária como forma de regrar e tornar mais segura e simples
para todas as partes a aquisição do Recorrente, considerando que tratavam-se de 8 “reais
adquirentes”.
Estes 8 sócios constituem os “reais adquirentes” a que alude a fiscalização, mas tão
somente no sentido de que, ao fim e ao cabo, eles é que tiveram a pretensão original de adquirir o
Recorrente. Entretanto, também tiveram a intenção de implementar legitimamente a aquisição
por meio da ALNILAN, que, sem qualquer intento simulado, figurou como parte no negócio e
inclusive na contração perante o Banco Santander8, do financiamento por meio do qual o negócio
foi viabilizado.
Assim, a ALNILAN, cumpriu seu propósito lícito, tornando pertinente sua extinção,
tal qual o fazem as sociedades de propósito específico admitidas e em certos casos exigidas pela
legislação.9

7 MNI 02-01-06, art. 2o IX, “c” “1 - É vedada as instituições financeiras privadas, nacionais e estrangeiras, a
concessão de empréstimos ou adiantamentos a empresas: (Circ 30 IV a, b; Lei 7.492) IX; Res 2488 art. 1o;
Res 3258 art. 1o) c) aplicar ou promover a colocação, no exterior, por qualquer forma, de recursos coletados
no País”.
8 “The Acquisition shall be carried out thourgh ALNILAN S.A., a special purpose company (‘SPC’) owned by AIG Global
Asset Management Holdings Corp., AIG Global Emerging Markets Fund II, L.P., Fundo de Investimento em
Participações ASAS, Patrocínio Administração e Participações S.A., Fundo de Investimento em Participações,
Governança & Gestão Participações S.A. and Espírito Santo Investimentos S.A. (collectively, the ‘Investors’)” (vide fl.
424 dos autos).
9 Nesse sentido, o Poder Público exige, por força de lei, a formação de sociedade também com propósito
específico quando se contrata a construção de bem público ou a exploração de serviço público por PPP -
Parceria Público-Privada, Lei 11.079/04, art.9o “Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser
constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”.
Fl. 4228
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Não custa mencionar que o financiamento da operação foi condicionado pelo Banco
Santander a que, após a aquisição, a ALNILAN e o Recorrente se “fundissem”, de maneira a
transferir para a investida as obrigações relacionadas ao financiamento da própria operação de
leveraged buyout. É o que nos revela a carta de crédito emitida pelo Banco Santander, de fls. 423 e
ss., conforme se verifica da seguinte transcrição presente à fl. 424.

A restrição nas modalidades de obtenção de financiamento por FIPs10 também
justifica a operação, já que parte dos investidores era Fundo de Investimento em Participações,
sendo a necessidade de superar restrições regulatórias é vista como propósito negocial suficiente
por aqueles que o exigem.
Nesse sentido, vejamos o Acórdão 1401-006.921, de abril de 2024, que se amolda à
perfeição aos presentes fatos:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-calendário:
2016, 2017 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL.
AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos,
de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding)para aquisição de
participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de
terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela
um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto
operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo
e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi
legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua
dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam
canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de
CSLL.”
Por fim, a acusação aponta que parte dos recursos financeiros não teriam sequer
transitado na conta bancária da ALNILAN, pois os cheques firmados pelos sócios da ALNILAN para
pagamento do preço aos alienantes do Recorrente foram endossados pela ALNILAN diretamente
aos alienantes da sociedade investida. Vejamos:

10 Instrução CVM, no 391/03, art. 35, II: ““Art. 35 - É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em
nome do fundo: [...] II - contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela CVM”.”
Fl. 4229
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“Em Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 24 de janeiro de 2007 (fls.
1273 a 1284), este grupo de investidores aprovou um aumento do capital social
da Alnilan S/A de R$ 458.329.111,00, com a emissão de 458.329.711 novas ações
ordinárias. R$ 145.396402,00,00 foram integralizados em 24 de janeiro de 2007,
via contrato de câmbio (fls. 283 a 414), e R$ 312.932.709,00 foram integralizados
através de vários cheques emitidos pelos investidores/proprietários da Alnilan (fls.
376 a 385) e foram repassados diretamente aos acionistas da Cia Providência em
31 de janeiro de 2007 como pagamento pela aquisição das ações, não transitando
pela conta bancária da Alnilan S/A.”
Trata-se de trânsito que se valeu de forma jurídica válida, o endosso de cheques,
que tem como consequência o trânsito jurídico dos recursos nas contas do endossante. Assim,
considerando que o objetivo declarado da união dos investidores na ALNILAN era justamente
canalizar os recursos para a compra do Recorrente, a prática não é de causar estranheza.
Verifica-se, portanto, a presença de inúmeras razões extrafiscais que justificam a
legitimidade da criação da sociedade intermediária eleita como veículo para viabilizar a aquisição
do Recorrente de maneira tal que se permitisse o aproveitamento fiscal do ágio.

4
MÉRITO – VARIAÇÕES CAMBIAIS
Sobre a matéria das variações cambiais ativas e passivas, de fato não há defesa
específica, tanto na Impugnação quanto no Recurso Voluntário, mas tem razão o Contribuinte
quando afirma que os argumentos postos na Impugnação e acolhidos pela própria DRJ, acerca do
abatimento do saldo negativo e da correção das estimativas que impactam a multa isolada, se
aplicam a toda a apuração de 2016, de maneira que a matéria remanesce em litígio podendo ser
inclusive impactada pelo julgamento relativo ao ágio.
Afastada a glosa das despesas com amortização de ágio, bem como as penalidades
dela decorrentes, os saldos negativos de IRPJ e CSLL cujo direito ao aproveitamento foi
reconhecido em pelo Acórdão Recorrido tornam-se disponíveis para fins de compensação da
parcela do lançamento relativo às variações cambiais, inclusive no que diz respeito à
correspondente multa isolada.
5
DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe
provimento, afastando a glosa das despesas com ágio e admitindo a dedução dos saldos negativos
de IRPJ e CSLL.
Fl. 4230
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58
Quanto ao Recurso de Ofício, conheço-o, mas a ele nego provimento pelas mesmas
razões exaradas pela DRJ, que adoto nos termos do art. 114 do RICARF.

Assinado Digitalmente
Lucas Issa Halah

Fl. 4231
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