Tribunal: CARF
Processo: 13896.720771/2017-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-02
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012, 2013
OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA.
Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13896.720771/2017-88
ACÓRDÃO
1001-003.925 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
4 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
EXATA DISTRIBUICAO FISICA E LOGISTICA - EIRELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012, 2013
OPÇÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZADA.
Caracterizado o efetivo serviço de cessão de mão de obra, deve ser
mantida a exclusão no SIMPLES NACIONAL.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Anchieta de Sousa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Fl. 845
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Original

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Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 03-
078.061, proferido em 28 de Novembro de 2017, pela 5a Turma da DRJ/BSB, que por unanimidade
de votos, julgou improcedente a impugnação.
A DERAT/DIORT elaborou o Ato Declaratório Executivo n°. 54/2017 (Retificador do
ADE n. 52/2017), excluindo a contribuinte EXATA DISTRIBUICAO FISICA E LOGISTICA - EIRELI - EPP
do Simples Nacional, a partir de 01 de Janeiro de 2012 ficando a empresa impedida de
permanecer no Simples Nacional pelo prazo de 10 (Dez) anos, cujo teor segue abaixo, em síntese
(e-fls. 62/63):
“Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ n° 54/2017
Retificador do ADE n° 52/2017
Exclui do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a
pessoa jurídica que menciona.
O CHEFE DA EQRES/DIORT/DERAT, no uso das atribuições que lhe confere a
Portaria de Delegação de Competência n° 264 de 24 de julho de 2012 e tendo em
vista o disposto na Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e
alterações posteriores, declara:
Art. 1° Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, pela ocorrência da
situação excludente indicada abaixo.
Data da ocorrência: 01/01/2012 –
conforme apurado pela fiscalização – TDPF/F – Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal/Fiscalização n° 08.1.28.00-2016-00063-6
Nome Empresarial: Exata Distribuição Física e Logística Eireli EPP
CNPJ: 02.444.564/0001-49 Data da Opção:01/07/2007
Situação excludente: código de atividade proibido - conforme apurado pela
fiscalização, a atividade exercida pela empresa é o fornecimento de Mão de Obra,
que é impeditivo à sua permanência no Simples Nacional.
Fundamentação Legal: Lei Complementar n. 123, de 14/12/2006, art. 1, art.2,
art.3, art.15, art.16, art.128, art.29 parágrafos 1°, 2° e 9a – inciso II, art. 30, inciso
II e III; Resolução CGSN n° 04, de 30/05/2007, art. 2°, Resolução CGSN n° 15, de
23/07/2007, art. 3°, inciso II, alínea “a”, art. 5°, inciso I, art. 6°, inciso II; Resolução
CGSN n° 94, de 29/11/2011, art. 8°.
Art. 2° - Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 1° de janeiro de 2012,
ficando impedida de permanecer no Simples Nacional pelo prazo de 10 (Dez)
anos, na forma do artigo 29 inciso X, combinado com o §1° e 2° e 9° e inciso II do
mesmo artigo, da Lei Complementar 123/2006.
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(...)”.

Da Manifestação da Contribuinte

Informou a Contribuinte que a Exata DISTRIBUIÇÃO FÍSICA E LOGÍSTICA EIRELLI EPP
sofreu fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Barueri-SP com o objetivo de auditar as
contribuições previdenciárias recolhidas pela empresa no período de janeiro/2012 a
dezembro/2013.
Afirmou que a fiscalização entendeu que a Exata teria praticado desvio de
finalidade de sua atividade econômica, incorrendo em ilícito fiscal capaz de excluí-la do SIMPLES
NACIONAL, com fundamento legal nos artigos 17, inciso XII; 29, inciso V, §1o, §2o e §9o, inciso II;
da Lei Complementar no 123/2006.
Aduziu que a fiscalização alcançou tal conclusão porque entendeu, de forma
equivocada, que a contribuinte possuiria a atividade econômica de cessão ou locação de mão de
obra, porquanto as suas despesas eram preponderantemente com “pessoal”, sendo 96,49% em
2012 e 97,36% em 2013, havendo, segundo ainda a fiscalização, uma despesa operacional muito
pequena, na ordem de 3,11% em 2012 e 2,32% em 2013.
Asseverou que a contribuinte Exata possui como atividade econômica o ramo de
armazenagem e distribuição de cargas e, logo em seguida, em 2000, passou a fazer também o
transporte de mercadorias em geral, assim, destacou que não há que se falar em execução de
outra atividade pela contribuinte, senão a de transportes e distribuição de cargas e descargas de
mercadorias em geral.
Pontuou que o fato de a contribuinte Exata estar localizada em espaço físico
pertencente a outra empresa, em função de laços pessoais entre os seus dirigentes, não
demonstra qualquer irregularidade, sobretudo porque tal informação sempre constou dos seus
documentos societários (contratos sociais) e fiscais (notas fiscais, conhecimento de transporte
etc).
Elucidou que a inexistência de veículos de transportes, alegada pela autoridade
fiscal, trata-se de uma facilidade em que a empresa se utiliza em comodato de caminhões da
empresa Logfrio, sem que custo para ela, inclusive de manutenção, em caráter gratuito mesmo, e
até por isso o contrato era verbal.
Ressaltou que abriu o seu faturamento à fiscalização e demonstrou que existia
faturamento para diversas pessoas jurídicas no exercício de suas atividades como transportadora
e distribuidora de cargas e descargas de mercadorias em geral.
Salientou que a sua atividade é preponderantemente ligada à mão de obra humana
e que não depende exclusivamente de máquinas, mas sim de pessoas para operarem as
mercadorias gerais e os caminhões que realizam o transporte destas.
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Esclareceu que por isso é que a sua despesa operacional era pequena, bem como
porque toda a manutenção de veículos ficava a cargo da proprietária dos caminhões.
Pleiteou que seja recebida e conhecida a presente Manifestação de Inconformismo
e que seja anulado o Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No52/2017, retificado pelo Ato
Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No54/2017 (de 19/05/2017), para que seja reinserida a
contribuinte Exata no SIMPLES NACIONAL, sem que advenha disso qualquer sanção fiscal direta ou
acessória.

DO ACÓRDÃO PROLATADO No. 03-078.061- DRJ/BSB

A DRJ analisou a impugnação apresentada, julgando-a improcedente (e-fls.
788/795).
Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário
(e-fls. 803/838), destacando, em síntese, que:
“ILUSTRÍSSIMO SENHOR CONSELHEIRO RELATOR SORTEADO DO CARF –
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo Administrativo no 13896.720771/2017-88
EXATA DISTRIBUIÇÃO FÍSICA E LOGÍSTICA EIRELLI EPP, pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob no 02.444.564/0001-49, atualmente com sede na
Rua Professor Viveiros Raposo, no 141 – Sala 01 – Vila Serralheiro – São Paulo – SP
– CEP 02836-020, denominada como Exata, por seu advogado já bastante
constituído e abaixo subscrito, vem, à presença de V.Sa., nos termos do
estabelecido no Decreto no 70.235/1972 e demais normas legais e constitucionais,
apresentar o seu RECURSO VOLUNTÁRIO em face do v.acórdão da 5a. Turma da
DRJ/BSB, que manteve o Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No52/2017,
retificado pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No54/2017 de
19/05/2017, que excluiu a contribuinte de sua opção de tributação pelo SIMPLES
NACIONAL, que deve ser reformado, tudo pelas razões que passa a expor e
articular abaixo.
I – DA TEMPESTIVIDADE RECURSAL
As Recorrentes receberam a intimação do v.acórdão objeto deste recurso
voluntário na data de 01/02/2018, sendo o seu dia final de prazo 03/03/2018,
sendo, portanto, tempestivo o presente protocolo eletrônico.
II - DA REALIDADE DOS FATOS E O ESCORREITO DIREITO A SER APLICADO NO CASO
CONCRETO
A Recorrente EXATA DISTRIBUIÇÃO FÍSICA E LOGÍSTICA EIRELLI - EPP foi objeto de
uma fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Barueri-SP com o objetivo de
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auditar as contribuições previdenciárias (Parte Patronal) recolhidas pela
contribuinte no período de janeiro/2012 a dezembro/2013.
Segundo essa fiscalização, realizada de forma rasa, sem conteúdo mesmo, a
Recorrente Exata teria praticado desvio de finalidade de sua atividade econômica,
incorrendo em ilícito fiscal capaz de excluí-la do SIMPLES NACIONAL, com
fundamento legal nos artigos 17, inciso XII; 29, inciso V, §1o, §2o e §9o, inciso II;
tudo da Lei Complementar no 123/2006. Vejam-se as redações desses artigos:
(...)
A fiscalização alcançou tal conclusão porque entendeu, de forma equivocada, que
a Recorrente Exata possuiria a atividade econômica de cessão ou locação de mão
de obra, porquanto as suas despesas eram preponderantemente com “pessoal”,
sendo 96,49% em 2012 e 97,36% em 2013, havendo, segundo ainda a fiscalização,
uma despesa operacional muito pequena, na ordem de 3,11% em 2012 e 2,32%
em 2013.
Também aduziu a fiscalização que a Recorrente Exata não é proprietária de
veículo de transporte de carga, não havendo também quaisquer despesas
relativas a veículos e caminhões (IPVA, manutenção etc.).
Constatou ainda essa fiscalização, que a Recorrente Exata estava localizada no
mesmo endereço da empresa LOGFRIO LOGÍSTICA, não havendo lançamento em
sua contabilidade de despesas essenciais à atividade empresária (conta de
consumo de energia elétrica, IPTU, locação etc.).
Tendo em vista essas ilações apresentadas pela fiscalização, concluiu o Sr. Auditor
Fiscal em relação à Recorrente Exata que: “Em que pese a empresa ter informado
ser optante pelo SIMPLES, tal assertiva não procede, visto ter como atividade,
ÚNICA e EXCLUSIVA, o fornecimento de MÃO DE OBRA (...)”.
Por isso, por meio do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No52/2017,
retificado pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ No54/2017 de
19/05/2017, foi determinado à Recorrente Exata que ela ficaria “excluída do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL)”, sendo
que “os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 1o de janeiro de 2012,
ficando impedida de permanecer no SIMPLES NACIONAL pelo prazo de 10 (Dez)
anos, na forma do artigo 29 inciso X, combinado com o §1o e 2o e 9o e inciso II do
mesmo artigo, da Lei Complementar 123/2006”, pois “conforme apurado pela
fiscalização, a atividade exercida pela empresa é o fornecimento de Mão de Obra,
que é impeditivo à sua permanência no SIMPLES NACIONAL”.
Em função disso, foi lançado de ofício, em face da Recorrente Exata, o crédito
tributário relativo à contribuição previdenciária sobre a folha de salários (parte
patronal), contribuinte individual em relação aos sócios e GILRAT, como se a
empresa não estivesse incluída no Simples Nacional, no valor total de R$
6.523.684,79 para o período entre dezembro/2012 e dezembro/2013, sendo:
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- R$ 1.921.831,37, a título de contribuição previdenciária patronal;
- R$ 868.851,69, a título de juros de mora (CP-Patronal);
- R$ 2.882.747,00, a título de multa proporcional (CP-Patronal);
- R$ 288.017,78, a título de contribuição para o RAT;
- R$ 130.210,31, a título de juros de mora (RAT); e, - R$ 432.026,64, a título de
multa proporcional (RAT).
Como se vê, além do valor originário do crédito tributário, foi inserida a taxa de
juros pela SELIC do período e a multa proporcional arbitrada em 150% (cento e
cinquenta por cento), pois entendeu o Sr. Fiscal que teria havido fraude ou
simulação na tentativa de manter a Recorrente Exata como optante pelo Simples
Nacional.
Todavia, a realidade fática - e de direito - é outra, no sentido de que a atividade
empresarial da Recorrente Exata era de FATO o transporte e distribuição de
cargas e descargas de mercadorias em geral, conforme constou de sua
manifestação de inconformismo.
A DRJ/BRB, por sua vez, ao julgar improcedente a manifestação de
inconformismo, somente reproduz as mesmas conclusões contidas no relatório
fiscal que culminou no Ato Executivo, tendo registrado no Acórdão no. 03-078.061
o seguinte:
(...)
Todavia, conforme se demonstrará abaixo, a atividade empresarial da Recorrente
Exata era de FATO o transporte e distribuição de cargas e descargas de
mercadorias em geral.
II.1 – Da Ilegalidade da Exclusão da Contribuinte Exata do Regime do Simples
Nacional
Inicialmente, cabe estabelecer o papel do SIMPLES NACIONAL no campo jurídico,
social e econômico de um sistema equilibrado e perfeito como o ordenamento
jurídico brasileiro.
O SIMPLES NACIONAL não é um mero expediente de administração tributária.
Mais do que isso, trata-se de um instituto jurídico capaz de concretizar as normas
de nível constitucional que foram introduzidas no ordenamento jurídico pátrio
pelo constituinte originário e aperfeiçoado pelo constituinte derivado para
observar dois princípios fundamentais que estão insculpidos na Constituição
Federal de 1988 e que são dirigidos às microempresas e às empresas de pequeno
porte: o tratamento favorecido, previsto pelo inciso IX do artigo 170 da CF/19881;
e, o tratamento diferenciado previsto pelo caput do artigo179 da CF/19882.
Não à toa, estes dispositivos constitucionais estão previstos em Capítulo próprio
da “Ordem Econômica” Constitucional e, por esta razão, o tratamento favorecido
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e o tratamento diferenciado deverão ser observados não só em relação ao Direito
Tributário, mas em toda a Ciência do Direito aplicável à atividade econômica.
Em outras palavras: toda e qualquer lei editada (Federal, Estadual ou Municipal)
deverá respeitar a distinção especialmente posta no ordenamento jurídico pátrio
em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte, com sede no País
e constituída na forma estabelecida por lei brasileira. Por isso, para estabelecer
uma efetividade desses princípios constitucionais, o legislador infraconstitucional
editou a Lei Complementar no 123/2006, denominada como "Estatuto Nacional
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte".
Essa lei complementar vincula os legisladores ordinários da União, dos Estados e
dos Municípios, ou seja, a LC 123/2006 é a lei das leis quando estiverem
presentes, no jogo econômico, as figuras do microempresário, da microempresa
ou da empresa de pequeno porte. Vislumbra-se, assim, uma verdadeira
blindagem jurídica ao nascedouro do empreendedorismo nacional, seja na via da
redução da carga tributária, seja na via da redução da complexidade do
cumprimento das obrigações acessórias, facilitando a geração de riquezas,
emprego formal e renda.
Nesse sentido, explica ALOISIO MASSON que:
(...)
Sobre a natureza da LC no 123/2006 e suas alterações, como é amplamente
sabido, e foi lucidamente anotado por Norberto Bobbio, as leis complementares
caracterizam-se como um complexo de “regras jurídicas sobre o modo pelo qual
devem produzir-se regras jurídicas”6, ou como preferiu Pontes de Miranda, lei
complementar tributária “não é lei de tributação, mas lei sobre leis de
tributação”7. Referendando esta posição, o saudoso Professor Geraldo Ataliba
assim se manifestou a propósito desta particularidade:
(...)
Entretanto, a LC 123/2006 contrariou toda essa lógica sistemática e previu de
forma minuciosa a caracterização das pessoas jurídicas de pequeno porte e
microempresas, bem como o tratamento diferenciado que estas teriam conforme
as suas atividades, inclusive a sua inclusão em sistema mais benéfico de
tributação – SIMPLES NACIONAL – assim como as formas de sua exclusão,
inclusive capaz de ensejar inconstitucionalidade – o que será objeto de
argumentação própria mais adiante – caso não seja interpretada conforme a
Constituição Federal de 1988.
Mesmo assim, a LC 123/2006 deixou espaço para que atos normativos a cargo da
Receita Federal do Brasil criassem maiores detalhamentos dessas regras
instituídas por ela.
Pois bem.
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A Recorrente Exata foi constituída em 1998 com o objeto social inicial de
armazenamento, depósito e distribuição de cargas, sendo que desde 2000 a
empresa passou a ter como objeto social o transporte e a distribuição de
mercadorias em geral. A partir do ano de 2012, a empresa passou a ter como
objeto social “transportes rodoviários municipal, intermunicipais, interestaduais,
distribuição, cargas e descargas de mercadorias em geral”, o que se pode verificar
do processo administrativo n° 13896.720.771/2017-88, aqui apensado, conforme
requerimento das Recorrentes.
Então, desde o longínquo ano de 1998, a Recorrente Exata possui como atividade
econômica o ramo de armazenagem e distribuição de cargas e, logo em seguida,
em 2000, passou a fazer também o transporte de mercadorias em geral. Portanto,
não haveria mesmo que se falar em execução de outra atividade pela
contribuinte, senão essa mesma: de transportes e distribuição de cargas e
descargas de mercadorias em geral.
O fato de a Recorrente Exata estar localizada em espaço físico pertencente a
outra empresa, em função de laços pessoais entre os seus dirigentes, não
demonstra qualquer irregularidade, sobretudo porque tal informação sempre
constou dos seus documentos societários (contratos sociais) e fiscais (notas
fiscais, conhecimento de transporte etc.), o que o v.acórdão recorrido ignorou por
completo.
Esta informação nunca foi segredo para o Fisco e nem para os seus clientes.
Inclusive, tratava-se de uma forma exitosa em obter novos clientes, uma vez que
a estrutura em que ela estava localizada realmente impressionava nessa
prospecção.
Ora, pensar diferente seria rejeitar, por exemplo, o famoso projeto do SEBRAE, de
incubadora de empresas, ou mesmo considerar que todas as empresas que se
utilizam do serviço de “CO-WORKING” são também cessionárias de mão de obra.
Quanto à inexistência de veículos de transportes, mencionada pelo Relatório
Fiscal, vale ressaltar que a Recorrente Exata se utilizava dessa mesma facilidade
de relacionamento empresarial, servindo-se em comodato dos caminhões da
empresa Log Frio, sem que houvesse qualquer custo para ela, inclusive de
manutenção, em caráter gratuito mesmo, e até por isso o contrato era verbal.
Nesse ponto específico, vale dizer que a validade da declaração de vontade não
depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Sendo
assim, um contrato verbal que possua agente capaz, objeto lícito e possível,
determinado ou determinável, é um contrato válido e eficaz, sendo inclusive
oponível a terceiros.
No presente caso, foi exatamente como aconteceu: a Recorrente Exata e os seus
sócios, por terem um relacionamento próximo com os sócios da empresa Log Frio,
obtiveram uma declaração de vontade, uma permissão expressa, em verdadeiro
contrato verbal, de comodato gratuito dos veículos, ou seja, ela poderia utilizar a
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frota ociosa desde que solicitado com alguma antecedência para não atrapalhar
toda a logística, bem como para garantir a existência de uma manutenção
adequada desses veículos antes da saída para as ruas e estradas do país.
Como se vê, o objeto desse contrato verbal era plenamente lícito, realizado por
partes capazes, com base na boa-fé e na vontade recíproca, não necessitando de
instrumentalização escrita, havendo, portanto, a sua validade no mundo jurídico.
E tal fato não pode ser alterado pela fiscalização ou pelo ato declaratório
executivo de exclusão, pois trata-se de conceito de direito privado. Vale lembrar
no caso o quanto disposto nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional9,
não cabendo ao Fisco, de forma alguma, alterar os conceitos de direito privado
para alcançar a finalidade ilegal como a presente exclusão da Recorrente Exata do
SIMPLES NACIONAL. Mas também sobre isto o v.acórdão recorrido se calou.
Neste ponto, vale dizer que o v.acórdão se atrapalha, pois menciona que:
(...)
Na verdade, é ao contrário: os caminhões da Log Frio é que ficavam à disposição
da Recorrente Exata, conforme determinadas condições impostas.
Demonstrando ainda a inépcia do Relatório Fiscal, o v.acórdão menciona que:
(...)
Por outro lado, carece de realidade a afirmação do Relatório Fiscal no sentido de
que não havia um veículo de carga da Recorrente Exata. Tanto havia, que nos
autos do arrolamento fiscal no 13896.721.156/2017-99, vinculado a todo este
procedimento fiscal, foi verificada a existência de um caminhão de sua
propriedade, trazendo uma contradição que fere inclusive o suporte lógico das
deduções realizadas de forma irresponsável pela fiscalização:
(...)
Ora, o referido arrolamento fiscal atesta com fé pública a existência da atividade
econômica desempenhada pela Recorrente Exata, qual seja: “transportes
rodoviários municipal, intermunicipais, interestaduais, distribuição, cargas e
descargas de mercadorias em geral”.
Em que pese tudo isso, o v.acórdão manteve a exclusão da contribuinte do regime
do Simples Nacional, ou seja, no sentido de que não havia indícios de que a
Recorrente Exata possuísse a atividade econômica de transportes e distribuição
de cargas e descargas de mercadorias em geral, mas sim que a sua atividade de
fato seria a cessão de mão de obra, atividade sabidamente vedada para a inclusão
no SIMPLES.
Então pergunta-se: a empresa pequenina que possui um único caminhão e alguns
ajudantes, que ficam na porta da residência do caminhoneiro ou do empresário
da empresa de pequeno porte de transportes, não pode ser considerada como
executante desta atividade? Então isto é ceder mão de obra para o contratante ou
para aquele que lhe indicou algum serviço em parceria?
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Nada mais mendaz, Eminente Conselheiro deste E.CARF!
Mendaz porque a Recorrente Exata abriu o seu faturamento à fiscalização e
demonstrou que existia faturamento para diversas pessoas jurídicas no exercício
de suas atividades como transportadora e distribuidora de cargas e descargas de
mercadorias em geral, tudo conforme descrito na planilha abaixo:
(...)
A planilha de faturamento acima detalhada foi acompanhada dos documentos
fiscais juntados no processo apenso, fazendo parte destes autos, não havendo
qualquer preclusão nesse sentido. Essas sim são verdadeiras provas materiais da
atividade efetiva de transportes e distribuição de cargas e descargas de
mercadorias em geral realizada pela Recorrente Exata.
Não se trata de ilação ou de presunção, mas de fato INCONTESTÁVEL. E fato
juridicamente comprovado pela emissão dos documentos fiscais (notas e
conhecimentos de transportes). E, como se sabe, em qualquer auditoria – é assim
também no Direito - o fato comprovado é o que traz a existência de um direito e a
nulidade de uma arbitrariedade, e não a mera presunção, sofismo mesmo, que
pretende causar a bancarrota de uma empresa que há quase 20 anos está
sobrevivendo no mercado e que caminhou a duras penas como pequena em um
ambiente de negócios dominado pelas gigantes da atividade de logística e de
transportes.
Até por isso, sobretudo a partir da crise brasileira iniciada em meados do ano de
2010, a precificação das atividades da Recorrente Exata passou a ficar
comprometida, tanto que o seu passivo acumulado em 2013 era da ordem de
cerca de R$ 10 milhões, sendo que a sua despesa com pessoal era a maior parte
de seu gargalo, realmente.
Mas isto porque a sua atividade é preponderantemente ligada à mão de obra
humana. A Recorrente Exata não depende exclusivamente de máquinas, mas sim
de pessoas para operarem as mercadorias gerais e os caminhões que realizam o
transporte destas. Por isso, inclusive, a sua despesa operacional era pequena,
bem como porque toda a manutenção de veículos ficava a cargo da proprietária
da maioria dos caminhões, como já dito anteriormente.
Agora, partir daí para se concluir que se tratava de uma empresa de cessão de
mão de obra, que é sabidamente vedada pelo SIMPLES NACIONAL, é puro
sofisma.
Conforme amplamente divulgado pela imprensa agora em junho de 2017, a
Universidade Estadual de Londrina, no Paraná, divulgou que consome 98,26% do
seu orçamento anual com despesas do funcionalismo10. Já a USP – Universidade
de São Paulo, em 2016 o seu gasto com o departamento pessoal superou as suas
receitas - incríveis 104,95%! -; em 2017 a previsão é de 96,5%.
Fl. 854
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Então pode-se concluir que tais universidades possuem como atividade a cessão
de mão de obra?
É lógico que não! Mas pelo raciocínio do relatório fiscal, infelizmente, sim. E isto
porque não foram analisados os documentos fiscais faturados e apresentados por
ela, que comprovam a efetiva realização de sua atividade societária.
Ora, não é o gasto com o departamento pessoal o que caracteriza a efetiva
atividade de uma empresa, como pretendeu firmar o inepto relatório fiscal,
mantido de forma ilegal pelo v.acórdão aqui recorrido, mas sim a demonstração
incontestável de que ela possuía mais de um cliente.
E tanto a caracterização da cessão de mão de obra é diversa da forma como
apontada no relatório fiscal que a SRF editou a Instrução Normativa RFB no 971,
de 13 de novembro de 2009, que, dentre outras situações tributárias, sobretudo
no que tange à retenção do INSS, explicita com maior detalhamento os elementos
objetivos da definição de cessão de mão de obra e de empreitada, mais
precisamente em seu artigo 115, caput e parágrafos, in verbis:
(...)
O que se vê da definição utilizada pela própria SRF quanto à atividade de cessão
de mão de obra é a premissa no sentido de que haverá essa atividade quando
uma empresa contratante obtiver a força de trabalho de empregados de outra
empresa (contratada), cuja atividade é a de cessão de mão de obra, ficando a
cargo daquela a administração do trabalho deste pessoal. Como exemplos
clássicos existem as empresas de segurança e de limpeza.
Mas não é só isso. A norma da Secretaria da Receita Federal diz também que
somente haverá a atividade de cessão de mão de obra quando esta for disposta
nas dependências de terceiros (§1°), em serviços contínuos (§2°) e à disposição da
empresa contratante (§3°).
No caso ora exposto, a Recorrente possuía o seu pessoal em suas dependências
físicas (cf. endereços constantes em seus contratos sociais e documentos fiscais),
em serviços contínuos para si - e não para terceiros ou contratantes -, bem como
à sua exclusiva disposição - e não à disposição de outras empresas. Caso assim
não fosse, não teria como a Recorrente Exata realizar o faturamento e o
conhecimento de transporte de cargas de mercadorias em geral acima descritas
para tantos clientes seus, e tudo devidamente comprovado, repita-se, por meio
de documentos fiscais idôneos.
A fiscalização inicial, ao fazer esta ilação, de que a Recorrente fazia cessão de mão
de obra para terceiros, deveria indicar como isto era feito e quais seriam esses
terceiros, pois, ao deixar de fazê-lo, deixou também de fechar o seu ciclo de
raciocínio, deixando ainda de vincular a sua acusação com um fato concreto ao
menos. E como isto realmente não aconteceu, enseja, sem dúvida alguma, a
nulidade do presente processo administrativo, tornando insubsistente a sua
exclusão do Simples Nacional.
Fl. 855
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Sobre o tema da cessão de mão de obra, ainda, vale trazer à baila a Solução de
Consulta no 19, de 22 de junho de 2011, da 5a Região Fiscal da Receita Federal,
que traz a seguinte Ementa e reitera a situação de inexistência da atividade de
cessão de mão de obra pela Recorrente Exata:
(...)
Portanto, além de a fiscalização não ter comprovado para quem e como a
Recorrente Exata teria feito a cessão de mão de obra, a própria contribuinte
possui provas cabais, materiais mesmo, juntadas aos autos, de que realizava
regularmente a atividade econômica de transportes e distribuição de cargas e
descargas de mercadorias em geral, exclusivamente sob a sua responsabilidade,
não se caracterizando de forma alguma a cessão de mão de obra, nos termos do
artigo 115, caput e parágrafos, da IN/SRF n° 971/2009.
Destarte, não se vislumbra no presente caso, e nem comprovou isto a fiscalização
em seu inepto relatório fiscal, o exercício pela Recorrente Exata da atividade de
cessão de mão de obra, o que seria mesmo vedada pelo inciso XII do artigo 17 da
Lei Complementar n° 123/2006, com sua consequente exclusão do Simples
Nacional, em aplicação do artigo 29, inciso V, §1o, §2o e §9o, inciso II, da mesma
lei.
Aliás, bem ao contrário, resta caracterizado de forma incontestável que a
atividade efetiva da Recorrente Exata é de FATO a de transportes e distribuição de
cargas e descargas de mercadorias em geral, diferentemente da estória criada
pela fiscalização e acolhida pelo acórdão ora recorrido. Inclusive, a doutrina é
uníssona na crítica ao abuso do Fisco quanto à segurança jurídica por este
desconsiderar o ordenamento jurídico em suas autuações ou práticas de atos
administrativos de cunho sancionatório, como ocorre in casu:
(...)
Note-se que o Fisco não somente alterou conceitos de direito privado no relatório
fiscal com fulcro no ato declaratório executivo que excluiu a Recorrente Exata do
SIMPLES NACIONAL, ferindo assim os artigos 109 e 110 do CTN, mas também
desprezou documentos e informações fiscais idôneas e a própria definição da
atividade de cessão de mão de obra disposta pela IN n° 971/2009 da SRF e de
Solução de Consulta que comprovam de forma cabal e irrefutável que a atividade
da contribuinte é a de transportes e distribuição de cargas e descargas de
mercadorias em geral.
Diante de tudo o quanto exposto acima, é o caso de anular o Ato Declaratório
Executivo DERAT/DIORT/ No52/2017, retificado pelo Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/ No54/2017 de 19/05/2017, para reinserir a contribuinte Exata no
SIMPLES NACIONAL, sem que advenha disso qualquer sanção fiscal direta ou
acessória.
Inclusive, em função dessas dúvidas sobre a materialização dos fatos narrados,
sobretudo quando confrontados com os documentos fiscais oficiais e idôneos da
Fl. 856
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Recorrente Exata, seria o caso até de ser aplicado o artigo 112, incisos II e III, do
CTN13, pois a natureza e as circunstâncias materiais do fato imputado à referida
contribuinte, bem como a extensão dos seus efeitos, devem estar muito bem
instrumentalizadas e materializadas no relatório fiscal para que seja mantida a sua
exclusão do SIMPLES NACIONAL, o que deveras não estava!
Então, também por isso, requer seja anulado o Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/
No52/2017,
retificado
pelo
Ato
Declaratório
Executivo
DERAT/DIORT/ No54/2017 de 19/05/2017, para reinserir a contribuinte Exata no
SIMPLES NACIONAL, sem que advenha disso qualquer sanção fiscal direta ou
acessória.
Por fim, vale lembrar o que foi retratado no início deste capítulo no sentido de
que, exatamente por prever as possíveis dificuldades que as micro e pequenas
empresas pudessem passar, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu princípios
que devem ser seguidos pelos legisladores de todas as pessoas políticas,
especialmente quanto ao tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme se verifica
dos artigos 170, inciso IX; e, 179, da CF/1988.
Esse tratamento favorecido e diferenciado foi determinado pelo legislador
constituinte justamente para proteger as empresas de pequeno porte, para que
elas pudessem se desenvolver e competir com as empresas de médio e grande
porte em igualdade de condições, sendo que para alcançar essa equidade o
legislador estabeleceu vários campos de atuação, em especial o administrativo,
tributário, previdenciário e o creditício.
E nem poderia ser diferente, pois caso assim não fosse determinado, essas
empesas jamais sobreviveriam ao mercado, no qual os maiores competidores
acabam aniquilando os pequenos em face das vantagens competitivas que
aqueles empreendimentos possuem, seja na obtenção de créditos, quase sempre
subsidiados pelo governo via BNDES, BRDE, BADESC, Banco do Brasil, Caixa
Econômica Federal, entre outras tantas instituições financeiras que fomentam a
produção, além das vantagens produtivas com os ganhos de escala, onde as
médias e grandes empresas conseguem produzir mais por um custo menor,
sendo, então, imprescindível a aplicação dos princípios constitucionais
econômicos de tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para que as
pequenas empresas pudessem permanecer ativas e cumprindo com o seu papel
social e econômico na geração de riquezas, empregos e renda.
Em verdade, trata-se de uma questão de equidade aristotélica: tratar de forma
igual os iguais; e tratar de forma desigual os desiguais, na medida de suas
desigualdades. Por isso, o legislador tem a obrigação de proteger as micro e
empresas de pequeno porte, porquanto se trata da efetivação do princípio
constitucional econômico de conceder um tratamento diferenciado e mais
favorecido a elas.
Fl. 857
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Ocorre que a Lei Complementar n° 123/2006, ao vedar determinadas atividades
para o ingresso no SIMPLES NACIONAL, como o inciso XII do artigo 17 da Lei
Complementar n° 123/2006, que dispõe sobre a cessão de mão de obra, feriu de
forma direta também aos princípios da isonomia e da impessoalidade, previstos
nos artigos 5° e 37, respectivamente, ambos da CF/1988.
Ora, considerando a complexidade do ambiente econômico que as micro e
empresas de pequeno porte estão inseridas, seja pela competitividade acirrada
(especialmente com os grandes players), globalização, inovação tecnológica,
custos financeiros exorbitantes, ausência de linhas de crédito, legislação
empresarial, trabalhista e tributária confusas e burocráticas, crises financeiras
nacionais e internacionais, não poderia o legislador constituinte pretender tais
restrições a determinadas atividades. Inclusive, com a nova reforma trabalhista,
que prevê a possibilidade de terceirização da atividade fim, e não somente da
atividade meio, a permanência da vedação da atividade de cessão de mão de obra
para a inclusão no SIMPLES NACIONAL impossibilitaria a própria reforma
pretendida.
Bem, voltando quanto à inconstitucionalidade da vedação contida no inciso XII do
artigo 17 da LC 123/2006, a exclusão das micro e pequenas empresas da
sistemática do SIMPLES NACIONAL por meio de vedação de determinadas
atividades, impondo-lhes a obrigatoriedade de optar por outra sistemática de
tributação, pelo lucro presumido ou real, viola outro princípio constitucional, o da
capacidade contributiva, pois estas sistemáticas são muito mais onerosas,
combalindo da mesma forma o previsto no artigo 170, inciso IX, da CF/1988.
Ademais, a CF/1988 não impôs qualquer restrição ao destacar como princípio da
atividade econômica o tratamento diferenciado e mais favorecido às micro e
pequenas empresas.
Destarte, o que o legislador infraconstitucional fez foi violar os princípios inseridos
na Constituição Federal de 1988 destinados às micro e pequenas empresas, bem
como os da impessoalidade, isonomia e capacidade contributiva.
E, segundo a doutrina, em relação aos princípios não há dúvidas que o
ordenamento jurídico brasileiro está intimamente respaldado por eles, sobretudo
aqueles de envergadura constitucional, verdadeiros alicerces de todo o sistema
normativo. Além disso, os princípios constitucionais condicionam a aplicabilidade
e orientam a interpretação de todas as outras normas jurídicas; são o fundamento
de validade de todo o sistema jurídico e que deve ser observado pelos Três
Poderes.
MIGUEL REALE afirma que “princípios são verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional,
isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”.
Fl. 858
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No que tange aos princípios jurídicos, ROQUE ANTÔNIO CARRAZA afirma que
“princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua
grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do
Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a
aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.
(...)
Em que pese a importância dos princípios para nortear a atuação da
Administração Pública, no caso ora apresentado em que o Fisco excluiu a
Recorrente Exata do SIMPLES NACIONAL, porque ela possuiria a atividade de
cessão de mão de obra – o que restou já impugnado –, inobservou ele tais
diretrizes do ordenamento jurídico brasileiro, o que não passará incólume, uma
vez que nenhuma legislação (aqui a LC no 123/2006) poderia tratar de forma
desigual a contribuinte, independentemente de sua atividade empresarial, para
dar-lhe tratamento mais oneroso em se tratando de micro ou pequena empresa,
em desconformidade com a CF/1988.
Assim, por todos os motivos acima alegados, é inconstitucional excluir as
microempresas e empresas de pequeno porte do SIMPLES NACIONAL por exercer
uma atividade específica, ainda que vedada por uma lei complementar, pois este
não é o espírito constitucional destinado pelo legislador originário, devendo haver
uma interpretação conforme a Constituição Federal de 1988.
Portanto, da mesma forma, é inconstitucional excluir a Recorrente Exata do
SIMPLES NACIONAL utilizando-se da LC 123/2006 em detrimento dos princípios
constitucionais da isonomia, do tratamento diferenciado e mais benéfico das
micro e pequenas empresas, da impessoalidade e da capacidade contributiva,
todos constantes da CF/1988.
Por tudo isso, sobretudo em função de haver a demonstração cabal de que a
Recorrente Exata exercia efetivamente a sua atividade econômica de “transportes
rodoviários municipal, intermunicipais, interestaduais, distribuição, cargas e
descargas de mercadorias em geral”, e não de cessão de mão de obra como, é o
caso de reformar o v.acórdão recorrido para anular o Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/
No52/2017,
retificado
pelo
Ato
Declaratório
Executivo
DERAT/DIORT/ No54/2017 de 19/05/2017, para reinserir a Recorrente Exata no
SIMPLES NACIONAL, sem que advenha disso qualquer sanção fiscal direta ou
acessória, em interpretação conforme a Constituição Federal de 1988.
III – DOS PEDIDOS RECURSAIS
Diante de tudo o quanto exposto acima, requer a Recorrente Exata seja recebido
e conhecido este Recurso Voluntário para que devidamente processado seja
julgado provido para reformar o v.acórdão e anular o Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/
No52/2017,
retificado
pelo
Ato
Declaratório
Executivo
DERAT/DIORT/ No54/2017 de 19/05/2017, para reinserir a contribuinte no
Fl. 859
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SIMPLES NACIONAL, sem que advenha disso qualquer sanção fiscal direta ou
acessória.
Sucessivamente, requer seja aplicado o artigo 112, incisos II e III, do CTN, pois a
natureza e as circunstâncias materiais do fato imputado à Recorrente Exata, bem
como a extensão dos seus efeitos, devem estar muito bem instrumentalizadas e
materializadas no relatório fiscal para que seja mantida a sua exclusão do SIMPLES
NACIONAL, o que deveras não ocorreu, determinando-se então o seu
reenquadramento no referido regime tributário.
Termos em que, pede pelo provimento recursal.
De São Paulo-SP para Brasília-DF, em 01 de março de 2018.
(...)”.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151
do Código Tributário Nacional (CTN).
A Recorrente foi excluída do SIMPLES NACIONAL, por intermédio do Ato
Declaratório Executivo no 54, de 19 de maio de 2017, sob a alegação de fornecimento de Mão de
Obra, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2012.
Senão vejamos o teor do ADE, e-fls. 62/63:

“Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/ n° 54/2017 Retificador do ADE n°
52/2017
Exclui do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a
pessoa jurídica que menciona.
O CHEFE DA EQRES/DIORT/DERAT, no uso das atribuições que lhe confere a
Portaria de Delegação de Competência n° 264 de 24 de julho de 2012 e tendo em
vista o disposto na Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e
alterações posteriores, declara:
Art. 1° Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
Fl. 860
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(Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, pela ocorrência da
situação excludente indicada abaixo.
Data da ocorrência: 01/01/2012 – conforme apurado pela fiscalização – TDPF/F –
Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal/Fiscalização n° 08.1.28.00-2016-
00063-6 Nome Empresarial: Exata Distribuição Física e Logística Eireli EPP CNPJ:
02.444.564/0001-49 Data da Opção:01/07/2007 Situação excludente: código de
atividade proibido - conforme apurado pela fiscalização, a atividade exercida pela
empresa é o fornecimento de Mão de Obra, que é impeditivo à sua permanência
no Simples Nacional.
Fundamentação Legal: Lei Complementar n. 123, de 14/12/2006, art. 1, art.2,
art.3, art.15, art.16, art.128, art.29 parágrafos 1°, 2° e 9a – inciso II, art. 30, inciso
II e III; Resolução CGSN n° 04, de 30/05/2007, art. 2°, Resolução CGSN n° 15, de
23/07/2007, art. 3°, inciso II, alínea “a”, art. 5°, inciso I, art. 6°, inciso II; Resolução
CGSN n° 94, de 29/11/2011, art. 8°.
Art. 2° - Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 1° de janeiro de 2012,
ficando impedida de permanecer no Simples Nacional pelo prazo de 10 (Dez)
anos, na forma do artigo 29 inciso X, combinado com o §1° e 2° e 9° e inciso II do
mesmo artigo, da Lei Complementar 123/2006.
A Contribuinte discorda do procedimento fiscal sob o argumento de que não exerce
atividades de prestação de mão-de-obra, mas sim o transporte rodoviário de cargas, exceto
produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, conforme consta do
código CNAE 49.30-2-02, de seu CNPJ e Contrato Social.
No entanto, consta da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (e-
fls. 47/51), no item 6 da Atividade de Fato da Exata, que a contribuinte tem como atividade o
fornecimento de MÃO DE OBRA, senão vejamos o teor:
“6. DA ATIVIDADE DE FATO DA EXATA — Em que pese a empresa ter informado
que a sua atividade é de TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA, EXCETO
PRODUTOS PERIGOSOS E MUDANÇAS, INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E
INTERNACIONAL, CNAE 4930202 (CNPJ, GFIP, Contratos sociais...), isso, em
ABSOLUTO, NÃO PROCEDE, visto que a contribuinte tem como atividade ÚNICA e
EXCLUSIVA, o fornecimento de MÃO DE OBRA”.
Deve-se destacar, que autoridade fiscal para embasar a fundamentação para a
Exclusão da Contribuinte do Simples Nacional, demonstrou através da análise comparativa das
despesas da empresa que elas são em sua quase totalidade relativas à mão-de-obra, vez que no
ano de 2012 e 2013, conforme consta da escrituração contábil da empresa totalizavam 96,49% e
97,36%, do total das despesas respectivamente. Demonstrou ainda, que as despesas operacionais
totalizaram o percentual de 3,11% e 2,32%, em 2012 e 2013.
Pontuou ainda a fiscalização, que a Exata Distribuição Física e Logística não é
proprietária e nem locadora de nenhum veículo; não é proprietária de nenhum veículo de
Fl. 861
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transporte de carga e tampouco se utiliza de veículos de terceiros, o que a impossibilita a empresa
de ter como atividade o transporte de carga; que não há qualquer valor pago a título de despesas
com veículos, tais como: custos/valores de aquisição, combustíveis, lubrificantes, peças,
manutenção, IPVA, aluguel de veículos de terceiros, fretes pagos a terceiros; não é proprietária de
nenhum imóvel, não possui imóvel alugado, não tem despesas de IPTU, água, telefone, energia
elétrica, o que denota não ter como manter uma frota de caminhões, por não ter sequer onde
estacioná-los e onde fazer a manutenção, com oficina mecânica.
A Contribuinte em sede de manifestação de inconformidade alegou que “o fato de a
contribuinte Exata estar localizada em espaço físico pertencente a outra empresa, em função de
laços pessoais entre os seus dirigentes, não demonstra qualquer irregularidade, sobretudo porque
tal informação sempre constou dos seus documentos societários (contratos sociais) e fiscais (notas
fiscais, conhecimento de transporte etc)”.
Esclareceu que “quanto à inexistência de veículos de transportes, mencionada pelo
Sr. Auditor Fiscal, vale ressaltar que a contribuinte se utilizava dessa mesma facilidade, servindo-se
em comodato dos caminhões da empresa Logfrio, sem que houvesse qualquer custo para ela,
inclusive de manutenção, em caráter gratuito mesmo, e até por isso o contrato era verbal”.
Defendeu que “abriu o seu faturamento à fiscalização e demonstrou que existia
faturamento para diversas pessoas jurídicas no exercício de suas atividades como transportadora
e distribuidora de cargas e descargas de mercadorias em geral, destacou que a planilha de
faturamento acompanhada dos documentos fiscais são verdadeiras provas materiais da atividade
efetiva de transportes e distribuição de cargas e descargas de mercadorias em geral realizada pela
contribuinte Exata”.
Asseverou que “não depende exclusivamente de máquinas, mas sim de pessoas
para operarem as mercadorias gerais e os caminhões que realizam o transporte destas. Por isso,
inclusive a sua despesa operacional era pequena, bem como porque toda a manutenção de
veículos ficava a cargo da proprietária dos caminhões”.
A DRJ analisou a manifestação de inconformidade apresentada, julgando-a
improcedente nos seguintes termos (e-fls. 788/795):
“Pelo exposto, VOTO pela improcedência da manifestação de inconformidade
mantendo-se a exclusão do Simples Nacional nos termos Ato Declaratório
Executivo DERAT/DIORT no 54/2017”.
Inconformada com o teor do acórdão recorrido, a Contribuinte interpôs recurso
voluntário repetindo praticamente as razões e fundamentos apresentados em sede de defesa.
Desta feita, como a autoridade julgadora de primeira instância tratou da exclusão
da Contribuinte de maneira cirúrgica e precisa no acórdão proferido, coaduno com os argumentos
expostos pelo julgador a quo e adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos
seus próprios fundamentos, utilizando da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do
parágrafo 12 do art.114 do Regimento Interno do CARF, senão vejamos:
Fl. 862
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“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida;”.
Outrossim, transcrevo e adoto, como razão de decidir, o voto proferido no Acórdão
de no 03-078.061 proferido pela 5a Turma da DRJ/BSB em 28/11/2017, como razão de decidir:
“(...)
Inicialmente, para ilustrar, convém trazer, de forma sintética, os elementos
indispensáveis ao pleno funcionamento de um negócio na área de transporte de
carga, conforme orientação do SEBRAE1 aos empreendedores interessados na
área. São eles: estrutura física (escritório para administração e garagem), pessoal
(gerente, carregadores e motoristas), custos (caminhões, manutenção, despesas
de escritório), pontos de atenção (rapidez, pontualidade, segurança e
confiabilidade).
Resta comprovado nos autos que a empresa não possui estrutura de
funcionamento mínima necessária ao negócio em questão, tais como caminhões e
espaço físico apropriado. A mão de obra é um elemento importante no negócio,
mas, por si só, é incapaz de produzir o resultado que se espera da atividade
econômica.
Não é razoável aceitar que uma empresa não disponha de equipamentos
essenciais ao seu funcionamento e que se utilize, em caráter gratuito, da
estrutura de outra empresa com o mesmo fim econômico que o seu – portanto,
sua concorrente no mercado – para desempenhar sua atividade finalística.
Nesse ponto, causa estranheza a relação da Manifestante com a empresa Log
Frio, conforme se observa na peça de defesa:
(...)
Quanto à situação levantada, não se vislumbra no mundo dos negócios uma
relação em que um lado tenha somente benefícios, como é o caso da
Manifestante que não precisa arcar com nenhum tipo de custo em relação aos
equipamentos imprescindíveis para seu funcionamento. Até mesmo as contas
básicas de consumo estão todas em nome da Log Frio Logística.
Ao analisar a planilha de faturamento apresentada pela Manifestante (fls. 81/92),
com identificação de seus clientes, observa-se que de 20/12/2011 a 23/12/2013
houve uma movimentação de carga quase diária, com valor, no período, de R$
3.573.246,27.
Fl. 863
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Essa informação vai de encontro à afirmação da Manifestante de que só utilizava
a frota ociosa da Log Frio e que teria que solicitá-la com antecedência. É evidente
que, sabedor dessa situação, nenhum cliente da EXATA se sujeitaria a um contrato
em que a entrega só seria realizada se houvesse veículos de transporte ociosos
em outra empresa e sobre os quais a contratada não teria nenhum controle.
Isso só corrobora o dito pela Autoridade Fiscal na Representação Fiscal:
(...)
Quanto à alegação de que não se aplicam à Manifestante os elementos objetivo
da definição de cessão de mão de obra, pois possuía o seu pessoal em suas
dependências físicas, em serviços contínuos para si e à sua exclusiva disposição,
trago as seguintes informações.
A cessão de mão de obra em questão ocorre sem um contrato de prestação de
serviço e de um modo muito peculiar. Os empregados são contratados pela
EXATA e postos para trabalhar nas dependências físicas da Log Frio, que nesse
caso tem o mesmo endereço da Manifestante. Para desempenhar suas atividades,
os “trabalhadores de carga e descarga de mercadorias” e os “motoristas de
veículos de carga em geral” contratados pela EXATA dependem, necessariamente,
da autorização da Log Frio, para utilizar os caminhões.
Observe-se que a EXATA, por si só, tem controle total apenas sobre a contratação
de seus empregados, conforme ocorre com as empresas de prestação de serviço.
No caso dos “trabalhadores de carga e descarga de mercadorias” e os “motoristas
de veículos de carga em geral”, as atividades por eles desempenhadas dependem
da disponibilidade de veículos da Log Frio. Na prática, os empregados da EXATA
ficam a disposição da Log Frio, que é quem detém o controle sobre os caminhões
e carga a ser transportada.
O Relatório Fiscal não traz maiores detalhes quanto ao tipo de acordo comercial
estabelecido entre a Manifestante e a Log Frio e, por sua vez, a Manifestante
disse apenas que existe um acordo verbal entre ambas para uso, de forma
gratuita, dos veículos de transporte de carga da Log Frio que, repito, causa
estranheza.
Em que pese as alegações da Manifestante, os elementos trazidos aos autos não
são suficientes para provar que a mesma tenha estrutura necessária para se
colocar no mercado na área de transporte de carga.
Entendo que a contribuinte, de fato, atua fornecendo mão de obra para a
empresa Log Frio, que é atividade expressamente vedada à opção pelo Simples
Nacional, nos termos do artigo 17, inciso XII da Lei Complementar no 123/2006.
Dessa forma, correta está a exclusão de ofício da contribuinte do referido regime,
a partir de 01/01/2012 e pelo prazo de 10 (dez) anos, conforme disposto no artigo
29 da referida Lei Complementar.
CONCLUSÃO
Fl. 864
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-003.925 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 13896.720771/2017-88
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Pelo exposto, VOTO pela improcedência da manifestação de inconformidade
mantendo-se a exclusão do Simples Nacional nos termos Ato Declaratório
Executivo DERAT/DIORT no 54/2017”.
Isto Posto, uma vez que ficou constatada a realização da atividade vedada de cessão
de mão de obra, deve ser mantida a exclusão do SIMPLES NACIONAL realizada.

Dispositivo

Isto posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

Fl. 865
DF CARF MF
Original