Tribunal: CARF
Processo: 16327.720169/2021-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720169/2021-70
RESOLUÇÃO
1402-001.886 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de abril de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ANCARE SECURITIZADORA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência
RESOLUÇÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento
em diligência, vencida a Relatora que dava provimento ao recurso voluntário. Designado para
redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni

Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni – Redator Designado
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Iabrudi, Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 687
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 108-023.884,
da 3a Turma/DRJ08 que julgou a impugnação Improcedente, mantendo o crédito tributário em
litígio.
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão de piso:
1. Em função de procedimento de fiscalização realizado em desfavor da
pessoa jurídica em epígrafe, foram lavrados autos de infração, em
05/05/2021, através dos quais se constituiu o crédito tributário infra:

2. Toda a autuação encontra-se explanada no Termo de Verificação Fiscal
(TVF) juntado ao presente processo nas páginas 227 a 241.
3. Inicia a autuação afirmando que a impugnante, valendo-se da constituição
meramente formal de securitizadora, simulou a prática dessa atividade
econômica unicamente para reduzir artificialmente os tributos devidos pelo
exercício da sua verdadeira atividade econômica que é a de factoring.
4. Informa que, pelos fatos e motivos abaixo expostos, constatou-se
infrações tributárias ensejadoras da presente autuação referente ao IRPJ e à
CSLL do ano-calendário de 2017.
5. Relata que a impugnante é sociedade anônima fechada, sendo sua
principal atividade econômica o CNAE 64.92-1-00 – Securitização de
Créditos, possuindo como sócios Renato Piornedo Lopes, CPF 554.505.119-
68 e Leonídio Piornedo Lopes Júnior, CPF 787.948.209-10, sendo optante
pela sistemática do Lucro Presumido para o ano-calendário em análise.
6. Apresenta o seguinte contexto/resumo da autuação:
a) Em análise às informações dos documentos apresentados e aos dados
existentes nos bancos de dados da Receita Federal, constatamos existência
de irregularidades evidenciando que a conduta da fiscalizada não condiz
com a vontade manifestada em seus atos jurídicos e que, na essência, a
empresa foi constituída como Securitizadora unicamente para mascarar a
sua real atividade empresarial com intenção de usufruir ilicitamente do
benefício da tributação, pois, trata-se de fato de sociedade de fomento
mercantil (factoring). Nos atos praticados pela fiscalizada constatam-se
evidências do interesse de simular o objeto do negócio jurídico, com o
intuito de fraudar a fazenda nacional reduzindo os tributos a recolher.
Fl. 688
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b) Para o entendimento da caracterização fraudulenta dos atos praticados
pela fiscalizada há de se abordar elementos probatórios relativos à prática
de simular: o interesse de simular, o objeto do negócio jurídico, as pessoas
dos contraentes, a execução do negócio e a conduta das partes na
realização do negócio.
c) A Ancare Securitizadora opera com recebíveis de curto prazo (cheques e
duplicatas) e os transformam em títulos mobiliários na forma de debêntures
d) Os elementos hábeis para provar a simulação encontram-se relatados
nos tópicos a seguir.
7. Afirma que a impugnante iniciou suas atividades em 24/05/1996 como
sociedade de fomento mercantil (Mega Fomento Mercantil Ltda – CNPJ
01.215.606/0001-07) e foi baixada em 11/08/2011. Consta que em 05/11/2009 foi
aberta a empresa Mega Securitizadora, atualmente Ancare Securitizadora,
concluindo que a impugnante e a Mega Fomento Mercantil operaram em paralelo
por um período.
8. Observa que após a criação da securitizadora a conta “CLIENTES” da sociedade
de fomento mercantil diminuiu, e da dita securitizadora aumentou, evidenciando
que os esforços empreendidos pelos sócios foram transferidos da sociedade de
fomento para a empresa criada com o objeto de securitização de créditos.

9. Leciona sobre lançamento de ofício (art. 149 do CTN) e simulação (art. 167 do
Código Civil) e indica que a tributação das sociedades de fomento mercantil se
encontra disciplinada no inciso IV do art. 14 da Lei 9.718/1998 que determina que
essa atividade é obrigada à apuração do imposto de renda pelo lucro real, da
mesma maneira que devem ser enquadradas no regime não-cumulativo das
contribuições do PIS e da COFINS, instituídas pelas Leis n° 10.637/02 e n°
10.833/2003, respectivamente, além da incidência de IOF, conforme determina o
§1°, art. 58 da Lei no 9.532/97.
10. Relata que as sociedades de fomento mercantil entendendo que a atividade
de securitização de crédito mercantil não estava abrangida no inciso VII do art. 14
da Lei n° 9.718/1998, incluído pela Lei n° 12.249/2010, passaram a denominar a
atividade de fomento mercantil por elas desenvolvida de securitização, emitindo
alguns poucos títulos no mercado privado para mascarar a real atividade.
11. Afirma ainda que se pode constatar que a impugnante adotou essa prática ao
compararmos o montante de aquisições de recebíveis e montante das emissões
de debêntures, que foi uma das evidências mais contundentes constatadas do
interesse de simular.
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12. Verificou a Fiscalização que, formalmente, a impugnante procedeu como
determinam a Lei n° 6.404/76 e a Instrução n° 28/83 da CVM (Comissão de
Valores Mobiliários) para operar como securitizadora emitindo os documentos
relacionados a seguir, mas, conforme já citado, estes atos não ocultam a real
atividade empresarial da fiscalizada que é o fomento mercantil:
 Contratos de Cessão de Créditos;
 Escrituras de emissões de debêntures e aditamentos;
 Eleição de agente fiduciário;
 Boletins de Subscrição de Debêntures; e  Termo de Securitização de
Recebíveis.
13. Informa que, nos termos do § 1o do art. 61 da Lei n° 6.404/76, a emissão de
debêntures terá obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário o qual, nos
contratos de emissões de debêntures da impugnante, é o Sr. Sidnei Sanches, CPF
651.349.319-68, que ocupa a função de Contador do sujeito passivo, bem como
das demais empresas dos sócios que são debenturistas da fiscalizada. Por essa
razão consideramos que o Sr. Sidnei se encontra em situação de conflito de
interesse, conforme rege a alínea “e” do parágrafo 3o do art. 66 da Lei no
6.404/76.
14. Apresenta, então, importante lição sobre a atividade de securitização,
inclusive diferenciando-a da atividade de factoring, motivo pelo qual pedimos
vênia para transcrevê-la na íntegra:
Em termos gerais, a securitização de recebíveis consiste numa
modalidade de estruturação financeira que permite o agrupamento de
diversos ativos financeiros e não financeiros, transformando-os em títulos
financeiros negociáveis, passíveis de serem vendidos a investidores no
mercado de capitais, como forma de diluir o risco. Desta forma, através da
securitização, uma empresa pode vender o seu fluxo de caixa futuro a
investidores, antecipando recursos financeiros dos seus recebíveis. O fluxo
gerado pelos pagamentos dos referidos recebíveis pelos devedores é o que
garante a remuneração a ser paga aos investidores.
Em relação à mencionada diluição de risco, a securitização beneficia
tanto a empresa originadora ou cedente, quanto o investidor adquirente
das debêntures, já que este não corre o risco da empresa originadora dos
créditos, mas sim o risco pulverizado dos recebíveis que lastreiam o título.
A securitização de recebíveis surgiu como forma de captação de
recursos para empresas e de diversificação dos investimentos para o
investidor, atuando a securitizadora como o elo entre o que anseia o
financiamento e a segregação de riscos, e aquele disposto a financiar, tendo
os recebíveis como garantia. Assim, a empresa originadora dos créditos
pode ter acesso a recursos com custo menor que a emissão de títulos
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próprios, já que estes carregariam a avaliação do mercado do seu próprio
risco de crédito, e sem prejudicar índices de endividamento do Balanço
Patrimonial.
É isso que diferencia a securitizadora de uma empresa de factoring, a
possibilidade de converter os créditos em títulos mobiliários passíveis de
negociação no mercado.
15. Afirma que no presente caso concreto não houve negociação no mercado de
capitais, por ser a impugnante sociedade anônima de capital fechado, assim, as
decisões ocorreram de forma privada entre os sócios do sujeito passivo que
também são sócios da maioria das empresas debenturistas.
16. Relata que há vínculo entre a impugnante (emissora) e os debenturistas,
listando no “Quadro A” abaixo a lista de debenturistas e no “Quadro B” a relação
dos sócios daquelas que são os mesmos da impugnante, inclusive, com exceção
da empresa ACM Piornedo Joalheiros, todas estão localizadas no mesmo
endereço, que somente diferem pelo número da sala.

17. Informações cadastrais dos investidores:

18. Informa que todas as pessoas jurídicas que detêm títulos da Ancare
Securitizadora, têm nos quadros societários, direta ou indiretamente, os mesmos
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sócios da securitizadora (Renato Piornedo Lopes e Leonídio Piornedo Lopes
Júnior). Ou seja, conclui-se pela existência de interdependência entre investida e
investidores e, além disso, os sócios das empresas têm relação de parentesco,
evidenciando e corroborando a prática de simulação.
19. Discorre que a impugnante, desde o início de sua atividade, efetuou apenas 3
(três) emissões de debêntures no valor total de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões
de reais) e que, de acordo com seu demonstrativo de receita, adquiriu R$
63.607.587,18 (sessenta e três milhões, seiscentos e sete mil, quinhentos e
oitenta e sete reais e dezoito centavos) em recebíveis. Conclui que a real atividade
da empresa é de fomento mercantil e a securitização é a forma simulada de obter
benefícios fiscais.
20. Informa que os recebíveis adquiridos pela impugnante são, em sua maioria,
títulos de vencimento de curto prazo.
21. Constatou que que foram alteradas as datas de vencimentos das debêntures
das três emissões realizadas pela impugnante através de aditamentos, embora
não constasse nas escrituras de emissões tal possibilidade evidenciando que essas
emissões de debêntures foram realizadas de acordo com o interesse exclusivo dos
sócios da impugnante, uma vez que eles também são os debenturistas.
22. Com base nessas informações/constatações, a autoridade tributária conclui
que a impugnante é uma factoring “disfarçada” de securitizadora. Assim, a
fiscalizada fica obrigada à apuração do Lucro Real, conforme determina o inciso VI
do art. 14 da Lei n° 9.718/1998 e devem ser enquadradas no regime não
cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS, regidas pelas Leis n° 10.637/02
e n° 10.833/2003.
23. Alega que em razão da apuração indevida de suas obrigações tributárias pelo
regime do lucro presumido, consequentemente, a impugnante incorreu em erro
ao apurar e recolher as contribuições sociais do PIS e da COFINS pelo regime
cumulativo quando o correto seria o não-cumulativo. As alíquotas de incidência
pelo regime cumulativo para o PIS e a COFINS são 0,65% e 3,00%,
respectivamente, e para o regime não cumulativo são 1,65% e 7,60%,
respectivamente.
24. Informa que a empresa foi intimada (TIF001) a informar os ajustes ao Lucro
Líquido concernentes às adições, exclusões ou compensações conforme rege a
legislação tributária para fins de apuração do Lucro Real e, em resposta,
apresentou o cálculo que serviu de base para a planilha a seguir.
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25. No que tange a multa de ofício, entende que foi constada a prática de
simulação realizada pelos sócios da fiscalizada que constituíram uma pretensa
sociedade de securitização para, mediante fraude, reduzir ou suprimir tributos,
enquadram-se os atos nos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502/1964, para fins penais e
tributários consequentes e, portanto, nos termos do §1o do art. 44 da Lei no
9.430/96 e art. 957 do RIR/2018, o percentual da multa de ofício é duplicado, ou
seja, será aplicada a multa de 150%.
26. Noticia que estavam à frente da administração da impugnante, à época da
ocorrência dos fatos, os sócios:

Entende que tais administradores cometeram fraude simulando ser empresa
securitizadora quando a real atividade é o fomento mercantil, devendo ser
responsabilizados pelos créditos tributários lançados de ofício contra a empresa
que administrava, a época da ocorrência dos fatos geradores (2017), nos termos
do CTN, art. 135, III.
Impugnação 28. Tendo sido cientificado do Auto de Infração em 12/05/2021 (fls.
280), a impugnante apresentou, em 11/06/2021, impugnação juntada às fls. 298 a
339.
29. Inicia a impugnação pugnando por sua tempestividade e passa a um breve
relato dos fatos.
30. Afirma que a autoridade administrativa alega que a impugnante praticou
simulação ao desenvolver atividades de fomento mercantil (factoring),
denominando-as de securitização com fins de reduzir a carga dos tributos a
recolher e que s evidências da simulação restariam configuradas pela suposta
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existência de vínculo entre Emissor e Debenturistas, pela análise das aquisições de
recebíveis versus emissões de debêntures da fiscalizada e pela alteração de
vencimento de tais emissões.
31. Alega que embora haja similaridade entre empresas de faturização e
securitização, a simples semelhança entre as atividades não enseja a obrigação de
pagamento de tributos e que se valeu o Fisco da analogia para exigir tributo de
maneira não prevista em lei, o que é expressamente vedado.
32. Declara que os tributos cobrados nos autos de infração já foram plenamente
satisfeitos pela autora através da apuração pelo lucro presumido, o que fez
conforme autorização da legislação, configurando a atitude fiscal em verdadeira
tradução do bis in idem, que consiste na cobrança em duplicidade pelo mesmo
ente federativo do mesmo tributo sobre o mesmo fato gerador.
33. Apresenta jurisprudência administrativa do CARF no sentido que as
securitizadoras podem optar pelo lucro presumido. No mesmo sentido, apresenta
resultado do julgamento do processo n. 5016901-82.2019.4.04.7003/PR que
tramitou perante a 1a Vara Federal de Maringá no mesmo sentido, de que
sociedade empresária cuja atividade é a securitização pode optar pela sistemática
do lucro presumido.
34. Relata o andamento do procedimento administrativo fiscal, ensina sobre a
apuração dos tributos objeto da autuação e da aplicabilidade da multa de ofício.
35. E conclui:
Desta forma, óbvio que infundada a cobrança do Fisco vez que a obrigação
tributária já fora plenamente satisfeita pela impugnante, que realizou o
devido recolhimento do tributo pela modalidade que melhor lhe atendia e
lhe era permitida, sendo inexigíveis, sob a consequência de caraterização de
bis in idem tributário pela Receita Federal do Brasil, comportamento
extremante vedado por nosso ordenamento jurídico.
Portanto, deve ser declarado NULO o r. Auto de Infração ante as
irregularidades apontadas e também porque conforme previamente
exposto pela Sra. Auditora Fiscal no relatório, a Ancare Securitizadora
procedeu com todos os requisitos legais para atividade de securitização,
não tendo agido de modo a se beneficiar do recolhimento tributário pelo
lucro presumido devendo ser eximida de tal responsabilidade tributária.
6. Passa então a diferenciar as sistemáticas do lucro real e do lucro presumido e
sobre as condições de se optar por esta última. Cita o art. 14 da Lei no 9.718/98
para listar as pessoas jurídicas obrigadas à apuração do lucro real.
37. Relata como desenvolve sua atividade, in verbis:
Veja-se, Excelência, que a autora possui como atividade comercial a
securitização de crédito mercantil que consiste na antecipação dos valores
recebíveis como, por exemplo, cheques ou duplicatas.
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Ou seja, quando outras empresas vendem ou prestam serviços e o
pagamento é realizado de maneira fracionada, para ser pago em momento
posterior, a autora compra estes créditos e paga no mesmo ato cobrando
uma porcentagem por este adiantamento.
38. Assegura que tal atividade não se enquadra em nenhuma das modalidades
descritas no art. 14, VI e VII da Lei no 9.718/98, sendo-lhe facultada, portanto, a
adoção da sistemática do lucro presumido.
39. Apresenta jurisprudência administrativa que trata da tributação das
securitizadoras, inclusive cita a Solução de Divergência - COSIT No 08, de 13 de
abril de 2011 para afirmar que a analogia realizada pelo Fisco representou tão
somente incongruência entre suas próprias soluções de consulta e sua
fiscalização.
40. Por fim, estabelece diferenciação em atividade de factoring e securitização,
afirmando que “faturização compreende a transferência (cessão) de todos os
elementos de riscos do direito de crédito da empresa cedente à empresa
cessionária, para compor carteira própria; enquanto a securitização promove a
transferência (cessão) de todos os elementos de riscos do direito de crédito da
empresa cedente à empresa cessionária, para compor carteira lastro na emissão
de valores mobiliários, que, no caso de direitos creditórios de natureza comercial,
tem como forma comum as debêntures”.
41. Apresenta excertos de seu Estatuto Social para afirmar que a impugnante é
pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, conforme se verifica
em seu Estatuto Social, dedicando-se às atividades de aquisição e securitização de
direitos creditórios mobiliários passíveis de securitização, de forma que é optante
pelo Lucro Presumido para fins de recolhimento de tributos, por ser modalidade
que melhor lhe atende.
42. Redundantemente volta a estabelecer distinção entre faturização e
securitização e afirma que a emissão constitui o ato de criação e colocação das
debêntures à venda pela companhia, enquanto a subscrição designa-se como o
ato mediante o qual os tomadores dos títulos, manifestam sua aceitação e
tornam-se debenturistas, afirmando as subscrições foram inúmeras enquanto as
emissões, conforme relatado pela autoridade fiscal, foram 3 (três).
43. Alega que a atividade de securitização não se restringe apenas à emissão de
debêntures, mas também à administração desses créditos, o que conglomera atos
de emissão, subscrição, aditamento, resgate entre diversas outras diligências
administrativas e de manutenção do título de crédito, ou seja, não se deve
considerar apenas o número de debêntures emitidas no período fiscalizado, mas
sim e principalmente todo ato de manutenção do crédito durante o ano.
44. Afirma que apesar da alegação de que a conduta da fiscalizada não condiz
com a vontade manifestada em seus atos jurídicos, sendo, na essência,
constituída como securitizadora unicamente com o intuito de fraudar a fazenda
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nacional reduzindo os tributos a recolher, tratando-se de fato de sociedade de
fomento mercantil (factoring), o enquadramento da Impugnante Ancare como
securitizadora fora comprovado através dos documentos apresentados à Receita
Federal, conforme disposto no TDPF:

45. E assevera:
Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade nas operações realizadas
pela empresa fiscalizada, sendo que foram emitidos todos os documentos
próprios das operações de securitização, conforme determina a lei n.
6.404/76 e a Instrução Normativa n. 28/83 da CVM (Comissão de Valores
Mobiliários).
46. Volta a fazer distinção entre securitização e faturização e admite que o agente
fiduciário da impugnante é Sr. Sidnei Sanches, contador da empresa, porém
entende infundada a alegação de conflito de interesse pelo exercício da sua
função. Diz que, conforme art. 3°, inciso I da Lei 12.813/2013, pode-se definir o
conflito de interesse como a situação gerada pelo confronto entre interesses
públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar,
de maneira imprópria, o desempenho da função, não havendo, portanto,
impedimento de atuação do agente fiduciário como contador na securitizadora e
nem mesmo em empresas debenturistas.
47. Quanto à alegação da sucessão de empreendimentos, admite a impugnante
que seus sócios eram também sócios da Mega Fomento Mercantil, encerrada em
11/08/2011, porém não há que se falar que houve sucessão empresarial das
referidas pessoas jurídicas com fim exclusivo de fraudar a Receita. No seu
entender, trata-se de mera inferência da Auditora-Fiscal, haja vista que a simples
alteração do objeto social da empresa não enseja nenhuma ilegalidade.
48. Afirma também que os tributos cobrados nos autos de infração já foram
plenamente satisfeitos pela autora através da apuração pelo lucro presumido, o
que fez em plena conformidade com autorização da legislação vigente.
49. Volta a afirmar que a natureza das atividades da impugnante é de
securitizadora o que permite a adoção da sistemática do lucro presumido e que
não simulou qualquer atividade, motivo pelo qual, entende que os autos de
infração devem ser declarados nulos.
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50. Finaliza peticionando pela nulidade da autuação, pela extinção do crédito
tributário e o arquivamento do presente processo.
51. Em 16/08/2021, a impugnante juntou a este processo “impugnação” (fl. 491 a
511) referente ao processo n. 16327.720.581/2021-90 que trata de representação
de alteração do CNAE.”
Por sua vez, a 3a Turma/DRJ08 julgou a impugnação improcedente, mantendo o
crédito tributário em litígio.
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário argumentando o
seguinte:
“(...)
4. DA DECISÃO RECORRIDA
A 3a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08
julgou improcedente a impugnação da recorrente para o fim de manter o
crédito tributário exigido, rejeitando as razões da impugnação, conforme se
demonstra na ementa, in verbis:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
SECURITIZAÇÃO. FATURIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL.
SIMULAÇÃO.
Na faturização (factoring) a atividade final é a compra dos títulos de crédito
por valor abaixo do de face, constituindo a diferença o lucro, portanto, a
atividade se encerra com a quitação do título de crédito pelo devedor. Na
securitização a compra dos títulos de crédito é atividade acessória, visto que
tais títulos vão servir de diluidores do risco da atividade principal que é a
emissão de títulos mobiliários a serem negociados. Desta forma, a principal
atividade é a emissão, e consequente negociação, dos títulos mobiliários. Se
há simulação na emissão de títulos mobiliários, o que se tem como
atividade de fato é a faturização, ainda que a constituição formal do
contribuinte seja de securitizadora.
FACTORING. LUCRO REAL. OBRIGATORIEDADE.
Contribuintes que desempenham a atividade factoring estão obrigados à
apuração do IRPJ pela sistemática do lucro real.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017
SECURITIZAÇÃO. FATURIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL.
SIMULAÇÃO.
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Na faturização (factoring) a atividade final é a compra dos títulos de crédito
por valor abaixo do de face, constituindo a diferença o lucro, portanto, a
atividade se encerra com a quitação do título de crédito pelo devedor. Na
securitização a compra dos títulos de crédito é atividade acessória, visto que
tais títulos vão servir de diluidores do risco da atividade principal que é a
emissão de títulos mobiliários a serem negociados. Desta forma, a principal
atividade é a emissão, e consequente negociação, dos títulos mobiliários. Se
há simulação na emissão de títulos mobiliários, o que se tem como
atividade de fato é a faturização, ainda que a constituição formal do
contribuinte seja de securitizadora.
FACTORING. LUCRO REAL. OBRIGATORIEDADE.
Contribuintes que desempenham a atividade factoring estão obrigados à
apuração da CSLL pela sistemática do lucro real.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Ocorre, que conforme se demonstrará a seguir o referido acórdão merece
ser reformado para o fim de reconhecer a improcedência do Auto de Infração no
16327.720.169/2021-70, vez que inexiste irregularidade fiscal, pois todas as
operações foram realizadas em conformidade com a legislação pertinente e não
houve comprovação suficiente pelo Fisco de que a recorrente agiu no intento de
simular a prática da atividade de securitização para reduzir os tributos devidos
pelo exercício da atividade de factoring.
(...)
5.2. Do Auto de Infração n° 16327-720.169/2021-70 O Auto de infração foi
lavrado na data de 05/05/2021 após encerramento total do Procedimento Fiscal
no 0816600.2020.00125, efetivado sob n. 16327-720.169/2021-70.
O presente Auto foi lavrado com o intuito de exigir o pagamento de crédito
tributário, acrescido de multa de 150% (cento e cinquenta por cento), mais juros
de mora, tendo em vista as supostas irregularidades constatadas pela Sra.
Auditora no Procedimento Fiscal n. 0816600.2020.00125.
Importante ressaltar que foram lavrados três Autos de Infração embasados
no mesmo Procedimento Fiscal, no entanto referem-se à cobrança de tributos
diversos. Todos são do mesmo período de apuração, ou seja, do ano calendário
de 2017.
Um deles se trata da apuração do PIS e COFINS lavrado sob o
16327.720.168/2021-25 em que o valor do crédito tributário devido perfaz o
montante de R$ 443.519,33 (quatrocentos e quarenta e três mil, quinhentos e
dezenove reais e trinta e três centavos).
Enquanto no Auto de Infração lavrado sob n. 1637.720.364/2021-08, a
apuração se refere ao IOF e o valor do crédito tributário perfaz o montante de R$
Fl. 698
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1.106.377,05 (um milhão, cento e seis mil, trezentos e setenta e sete reais e cinco
centavos).
Já no presente caso, o Auto se refere ao recolhimento de crédito tributário de
IRPJ e CSLL e perfaz o montante total exigido de R$ 864.842,29 (oitocentos e
sessenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e dois reais e vinte e nove centavos).
5.2.1. Do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ
O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica é um imposto federal sobre o lucro
da pessoa jurídica e das empresas individuais e entram no cálculo do Imposto de
Renda, como regra geral, todas as receitas da empresa em um determinado
período, sejam eles ganhos advindos das operações comerciais ou rendimentos
de capital. Vejamos o art. 158 do RIR/2019: (...)
Dessa forma, a base de cálculo para o IRPJ vai depender do regime
tributário que a empresa é optante, no presente caso a autuada é optante do
regime tributário pelo Lucro Presumido, logo, a base de cálculo vai ser calculada
sobre um valor de lucro obtido de forma presumida com a determinação de uma
porcentagem aplicada sobre o faturamento, de acordo com as características da
empresa.
Segundo o RIR/2019 a base de cálculo do imposto sobre a renda,
determinada segundo a Lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, é o lucro
presumido correspondente ao período de apuração nos termos do art. 210 do
Regulamento: (...)
A apuração do IRPJ, assim como da CSLL poderá se dar trimestralmente ou
anualmente. A apuração trimestral é uma forma completa e definitiva de
tributação, apurada por períodos trimestrais encerrados nos dias 31 de março, 30
de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, ressalvados
alguns casos nos termos do art. 217 do RIR/2019: (...)
No Auto em epígrafe o Sr. Auditor Fiscal atribuiu à Autuada a infração de
recolhimento indevido de tributos pelo Lucro Presumido, pois assim como dispõe
o Termo de Verificação Fiscal, com o fim de obter a redução do valor devido de
IRPJ e CSLL reflexa, teria a Autuada supostamente valendo-se de constituição
meramente formal de securitizadora, simulado a prática dessa atividade
econômica unicamente para reduzir artificialmente os tributos devidos pelo
exercício da sua verdadeira atividade econômica que é a de factoring.
Além disso, atribuiu multa de 150% (cento e cinquenta por cento)
disposta no art. 44, inciso I, § 1o da Lei no 9.430/96: (...)
A razão pela qual o Fisco duplicou a multa foi por alegar a existência de
fraude realizada pelos sócios da fiscalizada nos termos do art. 71 e 72 da Lei no
4.502/64 designando o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando a sonegação ou a fraude.
Fl. 699
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Sendo assim, o valor total do crédito tributário exigido referente ao IRPJ é
de R$ 659.699,15 (seiscentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e noventa e nove
reais e quinze centavos).
5.2.2. Da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) foi instituída pela Lei no
7.689/1988 destinada ao financiamento da seguridade social de acordo com o art.
1o da Lei: (...)O objetivo é para que todas as pessoas jurídicas e as equiparadas
pela legislação do Imposto de Renda possam apoiar financeiramente a Seguridade
Social, visando proteger os cidadãos no que se refere aos seus direitos com saúde,
aposentadoria e situações de desemprego.
A Lei que instituiu a CSLL prevê em seu art. 2o que a base de cálculo da
contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto
de renda. (...)No caso do Auto de Infração da CSLL, o Sr. Auditor também aplicou a
multa de 150% (cento e cinquenta por cento), totalizando o montante exigido do
crédito tributário o valor de R$ 205.143,14 (duzentos e cinco mil, cento e
quarenta e três reais e quatorze centavos). Sendo assim, o valor total presente no
r. Auto de Infração, somados os valores de IRPJ e da CSLL perfazem o montante de
R$ 864.842,29 (oitocentos e sessenta e quatro mil , oitocentos e quarenta e dois
reais e vinte e nove centavos).
No entanto, conforme se demonstrará a seguir, o referido Auto não merece
prosperar, tendo em vista que está eivado de irregularidades, pois a Autuada agiu
em conformidade com as disposições legais para realização da apuração de seus
tributos pelo lucro presumido, tendo em vista que o segmento de securitização
em que a autuada realiza suas operações qual seja a de créditos mercantis não
possui legislação especifica que obrigue a apuração dos referidos tributos pelo
lucro real.
Além disso, o Fisco em nenhum momento apresentou provas cabais de que
a autuada agiu com dolo de simulação com fins de obter benefícios na tributação,
tratando-se em verdade de meras ilações formuladas pela Fiscal.
Ainda, a Multa Qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) também
é indevida, pois só é cabível em casos que há evidente certeza de fraude, e
conforme afirmado pela Sra. Auditora Fiscal no Termo de Verificação, a empresa
procedeu exatamente como determina a Lei para operar como securitizadora,
portando, contraditória em suas próprias alegações.
Outrossim, conforme cálculo apresentado à Receita Federal do Brasil, a
Ancare Securitizadora já realizou o recolhimento do imposto devido, relativo ao
IRPJ e CSLL, pela modalidade do lucro presumido, que lhe é plenamente aplicável,
estando em dia com suas obrigações tributárias.
Dessa forma, óbvio que infundada a cobrança do Fisco vez que a obrigação
tributária já fora plenamente satisfeita pela recorrente, que realizou o devido
recolhimento do tributo pela modalidade que melhor lhe atendia e lhe era
Fl. 700
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permitida, sendo inexigíveis, sob a consequência de caraterização de bis in idem
tributário pela Receita Federal do Brasil, comportamento extremante vedado por
nosso ordenamento jurídico.
Portanto, deve ser declarado NULO o r. Auto de Infração ante as
irregularidades apontadas e também porque conforme previamente exposto pela
Sra. Auditora Fiscal no relatório, a Ancare Securitizadora procedeu com todos os
requisitos legais para atividade de securitização, ausente legislação específica que
a obrigue a realizar a apuração dos seus tributos pelo lucro real, visto que a
atividade econômica desenvolvida se trata de securitização de créditos mercantis,
não havendo que se falar portanto, em simulação, conforme comprova-se pelos
documentos emitidos pela autuada, bem como, pelos fundamentos que expõe a
seguir.
5.3. DA APURAÇÃO DO LUCRO REAL X LUCRO PRESUMIDO
Como se sabe, o lucro real e o lucro presumido são duas formas distintas de
uma empresa proceder à apuração dos tributos a serem recolhidos.
A Instrução Normativa RFB no 1700/2017, em seu art. 61, clarifica o que é
lucro real. Veja-se: (...)
O art. 59 da mesma Instrução Normativa define quais setores e quais
pessoas jurídicas estão obrigadas a realizarem a apuração pelo lucro real: (...)
Pelo contido nas normas acima, e considerando a atividade desenvolvida
pela empresa, percebe-se que não há qualquer óbice para que a apuração dos
tributos seja pelo lucro presumido.
Veja-se, que a recorrente possui como atividade comercial recorrente a
securitização de crédito mercantil que consiste na antecipação dos valores
recebíveis como, por exemplo, cheques ou duplicatas.
Ou seja, quando outras empresas vendem ou prestam serviços e o
pagamento é realizado de maneira fracionada, para ser pago em momento
posterior, a recorrente compra estes créditos e paga no mesmo ato cobrando
uma porcentagem por este adiantamento.
Evidente, portanto, que a empresa recorrente não se enquadra em
nenhuma das modalidades descritas nos incisos VI e VII do art. 14 da Lei no
9.718/98, não estando obrigada a apurar seus tributos pelo lucro real, facultando-
lhe a apuração pelo lucro presumido.
O entendimento da Receita Federal do Brasil em atribuir à empresa
recorrente a obrigatoriedade de realizar a apuração pelo lucro real não encontra
guarida em lei.
Ademais, diverge até mesmo do posicionamento da própria Receita
Federal, como é possível verificar na solução de divergência abaixo colacionada:
(...)
Fl. 701
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SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA No 08 DE 13 DE ABRIL DE 2011 - COSIT EMENTA:
SECURITIZAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. Para fins de
apuração da base de cálculo do IRPJ das pessoas jurídicas, optantes pelo
regime de lucro presumido, que exploram atividade de securitização de
créditos, inexiste base legal para excluir da receita bruta auferida o custo de
aquisição dos direitos creditórios. O percentual de presunção a ser aplicado
sobre a receita bruta é de 8%. Excetuam-se do acima disposto as sociedades
agronegócio, visto que encontram-se obrigadas à apuração do lucro real, de
acordo com o inciso VII do art. 14 da Lei no 9.718, de 1998. DISPOSITIVOS
LEGAIS: Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 15; Lei no 9.514, de 20
de novembro de 1997, art. 3o; Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
arts. 1o e 25, inciso I; Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 31 e
parágrafo único; Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 14, inciso
VII; Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, art. 22; Decreto no 3.000, de 26
de março de 1999, arts. 518, 519 e 224.
Assim, em razão do disposto no artigo 15 da Instrução Normativa da Receita
Federal no 1464/2014 se aplica efeito vinculante à Solução de Consulta, quando
publicada no âmbito da RFB r ao consulente ou qualquer outro sujeito passivo que
a aplicar, senão vejamos:
Art. 15. A Solução de Consulta, a partir da data de sua publicação, tem
efeito vinculante no âmbito da RFB e respalda qualquer sujeito passivo que
a aplicar, independentemente de ser o consulente, sem prejuízo de que a
autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo
enquadramento.
Na mesma linha, o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS –
CARF julgou caso análogo e encerrou a questão ao decidir a favor do contribuinte:
(...)
Na esclarecedora decisão proferida pelo CARF a turma julgadora fez valer a
real intenção do legislador em detrimento do equivocado entendimento levado a
efeito pela Receita Federal do Brasil. (...)
Em breve resumo, faturização compreende a transferência (cessão) de
todos os elementos de riscos do direito de crédito da empresa cedente à empresa
cessionária, para compor carteira própria; enquanto a securitização promove a
transferência (cessão) de todos os elementos de riscos do direito de crédito da
empresa cedente à empresa cessionária, para compor carteira lastro na emissão
de valores mobiliários, que, no caso de direitos creditórios de natureza comercial,
tem como forma comum as debêntures.
Em se tratando de direitos creditórios mercantis, tanto a faturização quanto
a securitização operam a compra (cessão) de direitos creditórios originados em
vendas a prazo de bens e serviços, configurando, todavia, modalidades distintas
em razão da destinação dos títulos adquiridos: enquanto a faturização se ocupa
Fl. 702
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da formação de carteira própria, a securitização se caracteriza pela formação de
lastro para emissão dos títulos e valores mobiliários.
Ou seja, na essência da origem (cessão de créditos), ambas as atividades
(securitização e faturização) são similares. Na essência da destinação, porém, elas
são totalmente distintas. (...)Evidente, portanto, que a recorrente possui legítimo
direito em apurar seus tributos pelo lucro presumido, haja vista a legislação, como
demonstrado, não obrigá-la a proceder à apuração pelo lucro real, podendo ela
optar pela apuração pelo lucro presumido.
Assim sendo, a nulidade dos autos de infração lavrados em desfavor da
recorrente é medida que se impõe.
5.4. DA ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO REALIZADA PELA EMPRESA FISCALIZADA
Primordialmente, demonstra-se indispensável analisar-se o objeto social da
Recorrente, que assim dispõe em seu Estatuto Social: (...)Assim, observa-se que
em realidade, a empresa recorrente é pessoa jurídica de direito privado
regularmente constituída, conforme se verifica em seu Estatuto Social, dedicando-
se às atividades de aquisição e securitização de direitos creditórios mobiliários
passíveis de securitização, de forma que é optante pelo Lucro Presumido para fins
de recolhimento de tributos, por ser modalidade que melhor lhe atende.
Outrossim, vislumbra-se importante definir do que se trata a atividade de
securitização desenvolvida pela recorrente (...)
Ou seja, as securitizadoras são instituições não financeiras, cuja atividade
consiste na conversão de um grupo de ativos (créditos) gerados por uma
determinada empresa (originadora) em títulos mobiliários passíveis de
negociação.
Isso provoca a transformação de títulos de pouca liquidez em títulos
mobiliários líquidos, com a transferência dos riscos associados aqueles, aos
compradores destes. A securitização corresponde, assim, à emissão de títulos
mobiliários lastreados em recebíveis comerciais, com a consequente distribuição
dos riscos de um único credor para vários. Disto, decorre que as companhias
securitizadoras têm como principal atividade a compra de direitos creditórios, ao
que é associado o gerenciamento de créditos (gestão de crédito e a seleção de
riscos).
Á vista disso, os argumentos formulados pela Auditora Fiscal são no sentido
de que a real atividade da empresa é a de fomento mercantil, consistindo a
securitização uma forma simulada pela qual a fiscalizada obtém benefícios fiscais,
visto que a empresa adquiriu R$ 63.607.587,148 em recebíveis no ano de 2017,
concluindo que o objetivo das aquisições não seria o de servir como lastro para
emissão de debêntures.
Neste mesmo sentido foi o entendimento proferido no acórdão recorrido,
em que a autoridade julgadora corroborando com as alegações formuladas no
Fl. 703
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Auto de Infração impugnado, considerou que a Recorrente praticou simulação na
emissão de títulos mobiliários possuindo caracterização meramente formal de
securitizadora, fundada nos seguintes argumentos: a) que o foco negocial da
Recorrente está na aquisição e desconto dos títulos de crédito, sendo a emissão
de títulos mobiliários mera formalidade cumprida para caracterizar a
securitização; b) que esse entendimento é corroborado pelo fato de que a
Recorrente possui maior número de títulos de créditos captados do que de títulos
mobiliários emitidos, bem como pelas c) alterações unilaterais realizadas no
vencimento dos títulos mobiliários que facilitariam a operação, pois dispensariam
a necessidade de emissão de novos títulos mobiliários enquanto não estivessem
vencidos.
Assim, concluiu a autoridade julgadora que a atividade exercida pela
Recorrente seria a de factoring, pois seu objetivo social seria a aquisição e
desconto de títulos de créditos, constituindo-se as emissões de títulos mobiliários
de mera formalidade com o fim de fraudar o Fisco. Porém, não merecem
prosperar as razões da autoridade julgadora, senão vejamos.
Funciona a securitizadora emitindo escrituras de emissão de debêntures. As
escrituras são registradas na Junta Comercial doestado e emitidas debêntures
para captação de recursos, recebendo os debenturistas uma remuneração que
varia de acordo com a série de debêntures adquirida, estipulada na escritura de
emissão da debênture.
Estes recursos são utilizados para adquirir títulos de crédito, no caso da
Recorrente, títulos de crédito mercantis, sendo estes recebíveis mercantis
utilizados para lastrear as debêntures em caso de inadimplemento da
securitizadora.
Vencido o título e não resgatado, o dinheiro a ser recebido é utilizado para
comprar novos títulos e a garantia que lastreavam as debêntures anteriores é
substituída, assim, a empresa precisa comprar mais títulos para fazer lastro para
as novas debêntures, se repetindo até a data de resgate da debênture.
Cumpre destacar ainda que, diferentemente da securitizadora, a factoring
não realiza captação de recursos, não havendo operações realizadas com emissão
de debêntures. Os próprios sócios da empresa abastecem a empresa através do
capital social, comprando recebíveis mercantis e, uma vez comprados, estes
títulos são propriedade da factoring. Caso o sacado não o pague, ela não pode
cobrar os títulos de quem o vendeu, vez que não possui garantia.
Outrossim, não apenas quanto ao número de emissões de debêntures
deveria ter se atido a Auditora Fiscal. Perfaz trazer ao feito a conceituação de
emissão e subscrição de debêntures, conforme nos ensina Nelson Eizirik: (...)Ou
seja, a emissão constitui o ato de criação e colocação das debêntures à venda pela
companhia, enquanto a subscrição designa-se como o ato mediante o qual os
tomadores dos títulos, manifestam sua aceitação e tornam-se debenturistas.
Fl. 704
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Porém, é comum que os termos sejam utilizados de forma indistinta, feito
inclusive no sistema da Lei 6.385/76 que dispõe sobre o mercado de valores
mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários, mais precisamente no corpo
de seu artigo 19 que trata acerca da emissão e distribuição de valores mobiliários,
as expressões são utilizadas como sinônimos. Senão vejamos: (...)Neste espeque,
deveria a Auditora Fiscal ter observado as subscrições das debêntures, que
conforme planilha demonstrativa (anexa) foram inúmeras, não permanecendo
adstrita à emissão.
Por conseguinte, a atividade de securitização não se restringe apenas à
emissão de debêntures, mas também à administração desses créditos, o que
conglomera atos de emissão, subscrição, aditamento, resgate entre diversas
outras diligências administrativas e de manutenção do título de crédito.
Dessa forma, a título exemplificativo, a securitizadora realiza a emissão das
debêntures com o prazo de 10 (dez) anos e os recebíveis .
Ou seja, não se deve considerar apenas o número de debêntures emitidas
no período fiscalizado, mas sim e principalmente todo ato de manutenção do
crédito durante o ano.
Isto porque, nem sempre a operação de aquisição de novos recebíveis
estará acompanhada da emissão de novas debêntures, ou seja, não há
obrigatoriedade de que a operação de compra de lastro venha sempre
acompanhada da emissão do valor mobiliário, conforme acreditam a Fiscal e a
autoridade julgadora.
Assim, verifica-se ser um equívoco descaracterizar a atividade da
Recorrente de securitização para factoring pelo fato de que a empresa possui um
número maior de aquisição de recebíveis do que de emissão de debêntures,
tendo em vista que é comum da operação realizada que as debêntures sejam
emitidas a longo prazo enquanto os lastros sejam de curto prazo. (...)Assim, a
Recorrente realiza procedimento em conformidade com a legislação, não
havendo ilegalidade alguma ao promover a substituição dos títulos mobiliários
vinculados aos direitos creditícios de curto prazo na medida em que forem sendo
liquidados.
Dessarte vislumbra-se que tal fundamento em nada comprova que houve a
simulação da real atividade da Recorrente, conforme restou proferido no acórdão
combatido, devendo tal argumentação ser rechaçada pelos E. julgadores.
Ainda, apesar da alegação de que a conduta da fiscalizada não condiz com a
vontade manifestada em seus atos jurídicos, sendo, na essência, constituída como
securitizadora unicamente com o intuito de fraudar a fazenda nacional reduzindo
os tributos a recolher, tratando-se de fato de sociedade de fomento mercantil
(factoring), o enquadramento da Recorrente Ancare como securitizadora fora
comprovado através dos documentos apresentados à Receita Federal, conforme
disposto no TDPF:
Fl. 705
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Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade nas operações realizadas
pela empresa fiscalizada, sendo que foram emitidos todos os documentos
próprios das operações de securitização, conforme determina a lei n. 6.404/76 e a
Instrução Normativa n. 28/83 da CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
Corroboram
com
este
entendimento
as
decisões
do
Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais a seguir colacionadas: (...)Observa-se que no
curso do processo administrativo instaurado (TDPF) a empresa recorrente prestou
as informações que lhe foram requeridas e, na mesma oportunidade, demonstrou
de maneira clara e satisfatória a legalidade em apurar os tributos pelo lucro
presumido, conforme lhe permite a lei de regência.
Ainda, cumpre brevemente pontuar que há em tramitação processo judicial
com objeto semelhante à questão que está sendo impugnada, já tendo
reconhecido o juízo de primeiro grau pelo devido enquadramento da Ancare
como securitizadora, declarando inclusive o seu direito de apurar os tributos pelo
lucro presumido.
Conforme já explicitado anteriormente, são constantemente confundidas
as atividades de securitização e de factoring, porém muito se diferem, pois a
factoring envolve dois tipos de atividades bem distintas e definidas: a primeira
está representada pela prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos e, administração de
contas a pagar e a receber, englobando obrigações de fazer; a segunda atividade
desenvolvida se origina da aquisição de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços, constituindo por sua vez, uma
obrigação de dar.
Já a securitização consiste na conversão de um grupo de ativos (créditos)
gerados por uma determinada empresa (originadora) em títulos mobiliários
passíveis de negociação. Desse modo, a receita obtida nessa atividade decorre
exclusivamente do diferencial entre o valor de face do título e o valor pelo qual é
acordada a cessão, havendo apenas a obrigação de dar.
Assim, conforme inclusive observado no termo de verificação fiscal, a
securitizadora Ancare procedeu conforme determina a Lei n° 6.404/76 e a
instrução normativa n° 28/1983 da Comissão de Valores Mobiliários para operar
como securitizadora, emitindo contratos de cessão de créditos, termo de
securitização de recebíveis, escrituras de emissões de debêntures e aditamentos,
Fl. 706
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boletins de subscrição de debêntures e elegendo agente fiduciário, conforme fora
explicitado anteriormente.
Neste espeque, de fato o agente fiduciário da Ancare Securitizadora é o Sr.
Sidnei Sanches, contador da empresa, porém infundada alegação de conflito de
interesse pelo exercício da sua função.
Conforme o artigo 3°, inciso I da Lei 12.813/2013, pode-se definir o conflito
de interesse como a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e
privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira
imprópria, o desempenho da função, não havendo, portanto, impedimento de
atuação do agente fiduciário como contador na securitizadora e nem mesmo em
empresas debenturistas.
Quanto à alegação da sucessão de empreendimentos, de fato, os mesmos
sócios da Ancare eram também sócios da Mega Fomento Mercantil, encerrada em
11/08/2011, porém não há que se falar que houve sucessão empresarial das
referidas pessoas jurídicas com fim exclusivo de fraudar a Receita. Trata-se de
mera inferência da Auditora Fiscal, haja vista que a simples alteração do objeto
social da empresa não enseja nenhuma ilegalidade.
Dessa forma, a atividade da empresa fiscalizada sempre foi de
securitização, não havendo que se falar em sucessão empresarial com relação à
empresa Mega Fomento Mercantil Ltda – CNPJ 01.215.606/0001-07, baixada em
11/08/2011, visto que constituem pessoas jurídicas autônomas.
Cumpre salientar que, a Ancare securitizadora iniciou suas atividades em
05/11/2009, dois anos antes do encerramento das atividades da Mega Fomento
Mercantil, inclusive, tendo atuado em paralelo por um certo período, porém, pelo
exercício de atividades diversas.
Resta evidente que o empreendimento de maior esforço por parte dos
sócios na Securitizadora Ancare se deu por se tratar de uma atividade mais
promissora e alavancada que a factoring, não havendo respaldo nas alegações de
que a Recorrente incorreu em simulação com a criação de uma securitizadora
unicamente com o intuito de fraudar o fisco, conforme quer fazer acreditar a
Auditora Fiscal.
Diante do exposto, deve ser reformado o r. acórdão n° 108-023.884
proferido pela 3a Turma da DRJ08, pois não restou caracterizada a ocorrência de
simulação tendo em vista que a real atividade desenvolvida pela Recorrente é a
de securitização de créditos, razão pela qual a empresa fiscalizada não incorreu
em ilegalidade ao apurar as referidas tributações pelo Lucro Presumido, pelos
argumentos exaustivamente explicitados na presente.

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5.5. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Verifica-se que os tributos cobrados nos autos de infração já foram
plenamente satisfeitos pela recorrente através da apuração pelo lucro presumido,
o que fez em plena conformidade com autorização da legislação vigente.
Conforme demonstrado alhures, a letra da lei permite de modo claro e
inequívoco ao contribuinte escolher entre a apuração pelo lucro real ou lucro
presumido, respeitada as limitações de faturamento anual ou mensal, além das
vedações expressas.
A recorrente, como já exposto, se valeu das permissões legais para realizar
a apuração de seus tributos, não ofendendo qualquer artigo de lei ou agindo com
o objetivo de prejudicar o Fisco.
Expõe-se aqui o contido no art. 14, incisos VI e VII da Lei no 9.718/98 que
nada dispõe quanto à obrigação das empresas de securitização de crédito
mercantil realizar a apuração tributária pelo lucro real, restringindo-se apenas às
empresas de factoring e securitizadoras de crédito imobiliário, financeiro e do
agronegócio: (...)
Considerando que a empresa recorrente atua na securitização de crédito
mercantil (não abrangido pela legislação) e não extrapola os limites anual e
mensal de faturamento, indubitável a sua possibilidade de optar pela apuração
através do lucro presumido.
Dito isto, a empresa fiscalizada sempre agiu de forma correta e dentro da
legalidade ao optar pela tributação pelo lucro presumido, não havendo simulado
atividade alguma visando fraudar a Fazenda Nacional, de modo que os autos de
infração lavrados em seu desfavor já nasceram eivados de vícios de legalidade,
devendo ser consequentemente declarados nulos.
5.6. DA MULTA QUALIFICADA DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO)
INDEVIDA
Além dos valores de IRPJ e CSLL indevidamente exigidos no Auto de
Infração em razão da falta de comprovação de atividades fraudulentas por parte
da recorrente, a Fiscal ainda aplicou Multa Qualificada de 150% (cento e
cinquenta por cento) do valor do tributo devido, de acordo com o art. 44, inciso I
e § 1o da Lei no 9.430/1996. (...)
A aplicação da Multa Qualificada foi justificada sob o argumento de que a
Recorrente incorreu na prática de simulação ao constituir uma falsa sociedade de
securitização com o fim de reduzir ou suprimir sua carga tributária, ensejando a
aplicação de multa agravada pela ocorrência de fraude prevista na Lei no 4.502/64
nos artigos 71, 72: (...)
Primeiramente, importante ressaltar que a fraude é toda ação ou omissão
dolosa que tende a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária, ou a excluir ou modificar as suas
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características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento.
Neste sentido, cumpre dizer novamente que a Recorrente não cometeu
fraude, visto que não houve prática de simulação, restando comprovado que a
Recorrente realiza securitização e não factoring, não havendo qualquer indício de
que tenha cometido simulação das operações realizadas com o fim de obter
vantagem, o que demonstra a boa-fé da Recorrente.
Desta forma, a Multa Qualificada é indevida, pois conforme já
demonstrado, a Recorrente em nenhum momento agiu com dolo de fraude no
cumprimento de suas obrigações tributárias, tendo em vista que realizou todas as
suas operações em conformidade com o que a legislação vigente lhe permite.
Sendo assim, para que a Fiscal pudesse aplicar a Multa em comento deveria
ter comprovado a fraude, bem como tornar evidente a má-fé da recorrente, o que
não o fez, logo, indevida a respectiva multa.
5.7. DA RESPONSABILIDADE INDEVIDA DOS SÓCIOS
Nos expressos termos do art. 135, III do CTN, somente obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excessos de poderes ou com
infração de lei, contrato social ou estatuto acarretam a responsabilidade pessoal
do administrador, sócio ou não.
Exemplo de ato praticado com infração a lei é o contrabando ou
descaminho.
Caso típico de ato praticado com infração de contrato social é a hipótese
em que o administrador (sócio ou não) realiza negócios jurídicos fora do ramo de
atividade da sociedade, como por exemplo, de um dirigente empresarial do setor
de compra e venda de calçados que resolve efetuar operações de compra e venda
de gado. A responsabilidade pelo pagamento do tributo resultante dessa
operação fica atribuída exclusivamente àquele dirigente empresarial.
Ato praticado com excesso de poder significa qualquer ato praticado pelo
administrador extrapolando suas atribuições, normalmente definidas no contrato
social ou estatuto, de sorte que, nesse caso, infringe também disposição
contratual ou estatutária.
Dessa forma, a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direitos privado, referida no inciso III do
art. 135 do CTN, deriva não de sua condição de sócio da sociedade, mas de
administrador de bens alheios. Portanto, é preciso que o fisco comprove a prática
de atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos,
conforme se trate de sociedade empresarial ou de sociedade sem fins lucrativos.
Se o fisco constituir o crédito tributário contra diretor, gerente ou
representante de sociedade empresarial ou de sociedade civil, deve comprovar
que aquele crédito tributário resultou de ato praticado com excesso de poder ou
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infração de lei, contrato social ou estatuto, enquanto administrador de bem
alheio. (...)No presente caso, os sócios da recorrente foram enquadrados como
responsáveis solidários por excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social
ou Estatuto, no entanto, não houve em nenhum momento a comprovação destes
atos por parte dos sócios, quais sejam, Renato Pionerdo Lopes, .
Entretanto, conforme já demonstrado, o Fisco não comprovou nenhum dos
atos dispostos no art. 135, III do CTN, desta forma a inclusão dos sócios
administradores da empresa no polo passivo da obrigação tributária, sem que
houvesse a infringência de lei, contrato social ou estatuto, bem como sem que
houvesse excesso de poder, usurpou a responsabilidade limitada da empresa, que
é distinta a responsabilidade de seus sócios e/ou administradores e deve,
primeiramente, ser avocada.
O Código Civil também é claro em dizer que a pessoa jurídica não se
confunde com os seus sócios, pois a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas
é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela Lei
com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos,
tributo, renda e inovação em benefício de todos, conforme dispõe o art. 49-A, §
único: (...)
Portanto, resta devidamente comprovado a ilegitimidade passiva dos sócios
na obrigação tributária existente por responsabilidade solidária, tendo em vista
que, primeiro, não restou comprovado nenhum ato praticado por eles disposto no
art. 135, inciso III do CTN e segundo porque a pessoa jurídica não se confunde
com seus sócios, pois só seria possível atingir os sócios caso houvesse Execução
Fiscal onde o devedor fosse inscrito em dívida ativa e houvesse o consequente
redirecionamento desta para os sócios, o que não ocorre no presente caso,
devendo os sócios serem excluídos do polo passivo da suposta obrigação
tributária, ora questionada.
Por fim a Recorrente requereu a reforma da decisão de modo que:
a) O crédito tributário permaneça suspenso até o fim da discussão no âmbito
administrativo, tendo em vista a apresentação de recurso voluntário, nos termos
do art. 151, inciso III do CTN;
b) Seja declarado NULO o Auto de Infração n. 16327-720.169/2021-70 lavrado em
desfavor da empresa fiscalizada, tendo em vista que a autuada não agiu com
simulação nas operações de securitizadora ao recolher os tributos pelo Lucro
Presumido, bem como, não agiu na intenção de reduzir seus custos para reduzir o
recolhimento dos tributos devidos, mas apenas agiu de acordo com o
estabelecido em Lei;
c) Seja EXTINTO o crédito tributário com relação ao IRPJ e CSLL exigidos
indevidamente, bem como, que seja cancelada a multa de 150% (cento e
cinquenta por cento) prevista no art. 44, inciso I, § 1o da Lei no 9.430/1996;
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d) Que seja DETERMINADO o arquivamento do Auto de Infração/Processo
Administrativo Fiscal com relação a Recorrente;
e) REQUER, que seja oportunizada a SUSTENTAÇÃO ORAL no julgamento a ser
pautado;
f) REQUER a juntada de todos os documentos necessários que comprovem o fiel
cumprimento de todas as obrigações tributárias por parte da autuada.”
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Conforme já relatado, trata-se de autos de infração de IRPJ e CSSL (ano-calendário
de 2017), lavrados com fulcro na fundamentação constante no Termo de Verificação Fiscal (TVF)
juntado ao presente processo nas páginas 227 a 241, ante a constatação, pela fiscalização, de que
a Recorrente, valendo-se da constituição meramente formal de securitizadora, simulou a prática
dessa atividade econômica unicamente para reduzir artificialmente os tributos devidos pelo
exercício da sua verdadeira atividade econômica que é a de factoring.
Houve, ainda, a responsabilização solidária dos responsáveis tributários Renato
Piornedo Lopes - CPF 884.505.119-68 e Leonídio Piornedo Lopes Júnior - CPF 787.948.209-10, que
não apresentaram impugnação.
Já a Recorrente, pessoa jurídica, impugnou os autos de infração, contudo, não
logrou êxito no acórdão recorrido que confirmou o teor dos autos de infração no sentido de que a
Recorrente teria se valido da constituição meramente formal de securitizadora, simulando a
prática dessa atividade econômica unicamente para reduzir artificialmente os tributos devidos
pelo exercício da sua verdadeira atividade econômica que é a de factoring.
Irresignada, buscando a reforma do acórdão de piso, a Recorrente apresentou
recurso voluntário alegando, em síntese:
a) conforme Estatuto Social da Empresa, a Ancare Securitizadora dedica-se
exclusivamente às atividades concernentes à securitização de créditos, sendo optante pelo Lucro
Presumido como forma de tributação, por ser modalidade que melhor lhe atende;
b) não há que se falar em atividade simulada de securitização, pois a empresa
fiscalizada sempre realizou operações dessa natureza, conforme documentos emitidos que
comprovam sua atuação nos termos do que determina a legislação vigente atinente à matéria;
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c) trata-se a securitizadora de instituição não financeira cuja atividade consiste na
conversão de créditos em títulos mobiliários negociáveis, associado ao gerenciamento de créditos.
Assim, não apenas a data de emissão da debênture deve ser observada e considerada, mas
também sua subscrição e todos os atos de manutenção da debênture, que conforme planilha ora
anexada, resta demostrada as inúmeras subscrições (entre outras atividades referentes a
securitização) realizadas pela Ancare no ano de 2017;
d) outrossim, nem sempre a operação de aquisição de novos recebíveis estará
acompanhada da emissão de novas debêntures, ou seja, não há obrigatoriedade de que a
operação de compra de lastro venha sempre acompanhada da emissão do valor mobiliário,
conforme acreditam a Fiscal e a autoridade julgadora;
e) trata-se de um equívoco descaracterizar sua atividade de securitização para
factoring pelo fato de que a empresa possui um número maior de aquisição de recebíveis do que
de emissão de debêntures, tendo em vista que é comum da operação realizada que as debêntures
sejam emitidas a longo prazo enquanto os lastros sejam de curto prazo;
f) a Recorrente teria agido dentro das disposições legais para realização da
apuração de seus tributos pelo lucro presumido, não ofendendo qualquer artigo de lei ou agindo
de modo simulado visando prejudicar o fisco. Desse modo, seria nulo o auto de infração por estar
eivado de vícios de legalidade;
A fundamentação exposta na decisão recorrida é vasta no sentido de manter os
lançamentos, visto que, segundo a fiscalização, atividade desenvolvida pela Recorrente era de
factoring, diferentemente do que constava da sua constituição formal e dos cadastros da RFB: a
securitização e que por isso deveria ter apurado seus tributos pelo lucro real, baseando-se em 5
pontosꓽ
a)
sucessão de empreendimentos: os mesmos sócios da impugnante
constavam do quadro social da sociedade empresária Mega Fomento Mercantil – CNPJ
01.215.606/0001-07, cujo objeto social era a atividade de factoring, indicando a transferência de
faturamento;
b)
agente fiduciário incompatível: em todas as emissões de debêntures
efetuadas pela impugnante, em cumprimento à obrigação constante do art. 61 da Lei. 6.404/76,
foi estabelecido como agente fiduciário o Sr. Sidnei Sanches – CPF 651.349.319-68 que atuava
como contador tanto da securitizadora como das debenturistas, configurando conflito de
interesse previsto no art. 66, §3o da Lei 6.404/76;
c)
existência de vínculo entre emissor e debenturistas: todas as pessoas
jurídicas que adquiriram os títulos mobiliários emitidos pela Recorrente tinham como sócios as
mesmas pessoas físicas que constituem o seu quadro societário;
d)
aquisição de recebíveis em valor muito superior à emissão de debêntures: a
Recorrente emitiu o montante total de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) em títulos
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mobiliários (debêntures), porém, adquiriu R$ 63.607.587,18 (sessenta e três milhões, seiscentos e
sete mil, quinhentos e oitenta e sete reais e dezoito centavos), indicando que a atividade principal
é a aquisição de títulos de crédito e não a emissão de títulos mobiliários;
e)
alteração no vencimento das emissões de títulos mobiliários: após a emissão
das debêntures, foram promovidos aditamentos postergando o vencimento dos títulos,
entretanto não constavam nas escrituras de emissões tal possibilidade.
Nesse cenário, entendo ser desnecessária a realização de diligência (Decreto n°
70.235, de 1972, art. 16, III e § 4°), considerando o robusto conjunto probatório constante dos
autos.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e
por não converter o julgamento em diligência, ou seja, VOTO POR JULGAR O MÉRITO
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, redator designado
A ilustre relatora apresentou voto de extrema qualidade os quais proporcionaram
debates de alto nível e admirável democracia tributária. No entanto, a turma optou por converter
o julgamento em diligência.
A turma entendeu que seria necessário investigar os fatos para validar ou não a
opção pelo lucro presumido no presente caso.
A Receita Federal do Brasil entendeu que a empresa Recorrente não possui a
faculdade de optar pelo lucro presumido e que estaria obrigada à apuração pelo lucro real, pois:
“valendo-se da constituição meramente formal de securitizadora, simulou a prática dessa
atividade econômica unicamente para reduzir artificialmente os tributos devidos pelo exercício da
sua verdadeira atividade econômica que é a de factoring.”, conforme consta no TDPF.
Portanto, seria necessário confirmar se de fato a Recorrente exercia as atividades
de securitizadora, passando o debate, pelo menos por ora, do aspecto conceitual para a questão
de prova.
Oportuno destacar que a autoridade fiscalizadora entendeu que a empresa foi
constituída como Securitizadora unicamente para mascarar a sua real atividade empresarial com
intenção de usufruir ilicitamente do benefício da tributação, pois, trata-se de fato de sociedade de
fomento mercantil (factoring). Nos atos praticados pela fiscalizada constatam-se evidências do
interesse de simular o objeto do negócio jurídico, com o intuito de fraudar a fazenda nacional
reduzindo os tributos a recolher.
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Assim, a autoridade administrativa alega que a empresa fiscalizada praticou
simulação ao desenvolver atividades de fomento mercantil (factoring), denominando-as de
securitização com fins de reduzir a carga dos tributos a recolher.
Ou seja, o Auto de Infração entendeu que a Recorrente simulou ser uma
Securitizadora, afirmando que as evidências da simulação restariam configuradas pela suposta
existência de vínculo entre Emissor e Debenturistas, pela análise das aquisições de recebíveis
versus emissões de debêntures da fiscalizada e pela alteração de vencimento de tais emissões.
Por sua vez a Recorrente alega que sempre agiu de forma correta e dentro da
legalidade ao optar pela tributação pelo lucro presumido.
Ora, conforme bem destacada pela DRJ, na faturização (factoring) a atividade final
é a compra dos títulos de crédito por valor abaixo do de face, constituindo a diferença o lucro,
portanto, a atividade se encerra com a quitação do título de crédito pelo devedor. Na securitização
a compra dos títulos de crédito é atividade acessória, visto que tais títulos vão servir de diluidores
do risco da atividade principal que é a emissão de títulos mobiliários a serem negociados. Desta
forma, a principal atividade é a emissão, e consequente negociação, dos títulos mobiliários. Se há
simulação na emissão de títulos mobiliários, o que se tem como atividade de fato é a faturização,
ainda que a constituição formal do contribuinte seja de securitizadora.
Em face do conceito acima, é determinante que seja verificada se ocorreu
corretamente a emissão de títulos, e consequente negociação, dos títulos mobiliários, visto que se
há simulação na emissão de títulos mobiliários, o que se tem como atividade de fato é a
faturização, ainda que a constituição formal do contribuinte seja de securitizadora.
Conforme é cediço, as securitizadoras são instituições não financeiras, cuja
atividade consiste na conversão de um grupo de ativos (créditos) gerados por uma determinada
empresa (originadora) em títulos mobiliários passíveis de negociação. A securitização
corresponde, assim, à emissão de títulos mobiliários lastreados em recebíveis comerciais, com a
consequente distribuição dos riscos de um único credor para vários.
Em concreto, é necessário que o Auditora Fiscal observe se as subscrições das
debêntures, apresenta em planilha demonstrativa pela Recorrente, de fato existiram, verificando
se além da emissão de debêntures, a Recorrente realizou a administração desses créditos, ou seja,
de fato ocorreu emissão, subscrição, aditamento, resgate entre diversas outras diligências
administrativas e de manutenção do título de crédito, considerando não apenas o número de
debêntures emitidas no período fiscalizado, mas sim todo ato de manutenção do crédito durante
o ano, sendo considerado que nem sempre a operação de aquisição de novos recebíveis estará
acompanhada da emissão de novas debêntures, bem como que não há obrigatoriedade de que a
operação de compra de lastro venha sempre acompanhada da emissão do valor mobiliário.
Assim, especificamente, a maioria da turma votou no sentido de converter o
julgamento em diligência, de forma que os Autos sejam remetidos à Unidade de origem, para que
a autoridade fiscal proceda o seguinte:
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1) verifique se foram emitidos documentos próprios das operações de
securitização, conforme determina a legislação, sendo mais específico, se foram
emitidos contratos de cessão de créditos, termo de securitização de recebíveis,
escrituras de emissões de debêntures e aditamentos, boletins de subscrição de
debêntures e elegido agente fiduciário.
2) Verifique se além da emissão de debêntures, a Recorrente realizou a
administração desses créditos, ou seja, de fato ocorreu emissão, subscrição,
aditamento, resgate entre diversas outras diligências administrativas e de
manutenção do título de crédito, considerando não apenas o número de
debêntures emitidas no período fiscalizado, mas sim todo ato de manutenção
do crédito durante o ano, sendo considerado que nem sempre a operação de
aquisição de novos recebíveis estará acompanhada da emissão de novas
debêntures, bem como que não há obrigatoriedade de que a operação de
compra de lastro venha sempre acompanhada da emissão do valor mobiliário.
3) Analise a validade dos documentos de fls. 298-440 apresentados pela
Recorrente.
Antes de enviar os respectivos ofícios, a autoridade fiscal deve intimar a Recorrente
e disponibilizar a respectivas minutas para que esta, se desejar, faça sugestões de seu teor.
Ressalta-se que para a elaboração do Relatório de diligência, o qual deve ser
circunstanciado e conclusivo, pode a Autoridade fiscal utilizar toda a documentação que entender
necessária, sem prejuízo de intimar a Requerente para que apresente documentos adicionais ou
preste explicações. Deve ainda a Autoridade fiscal juntar aos presentes Autos todos os
documentos que entender importantes ao esclarecimento dos fatos e das alegações.
Após a elaboração do parecer, deve a Recorrente ser intimada a se manifestar, se
assim entender, no prazo de 30 dias.
Em seguida retornem os Autos para julgamento.
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni

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