Tribunal: CARF
Processo: 16682.722458/2017-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-21

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à interposição de empresas-veículo cuja real existência a autoridade fiscal não logrou desconstituir, e que apresentam características distintas da pessoa jurídica interposta na operação em análise nestes autos.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.722458/2017-88
ACÓRDÃO
9101-007.297 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
11 de março de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
SOUTH32 MINERALS S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
INTERPOSIÇÃO
DE
EMPRESA-VEÍCULO.
CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto,
concernente à interposição de empresas-veículo cuja real existência a
autoridade
fiscal
não
logrou
desconstituir,
e
que
apresentam
características distintas da pessoa jurídica interposta na operação em
análise nestes autos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em não conhecer do Recurso Especial, nos
seguintes termos: (i) por maioria de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria
“amortização de ágio”, vencido o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca(relator), que votou pelo
conhecimento; e (ii) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso em relação à matéria
“multas isoladas”. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que
manifestou intenção de apresentar declaração de voto.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Assinado Digitalmente
Fl. 3640
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.722458/2017-88
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Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
1.Trata-se de Recurso Especial interposto por SOUTH32 MINERALS S/A (fls.
3307/3337) em face do Acórdão no 1401-004.194, de 11.02.2020 (fls. 3192/3237), integrado pelo
Acórdão de Embargos no 1401-006.204, de 20.09.2022 (fls. 3273/3289), via do qual se decidiu, por
unanimidade de votos, afastar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB; e, por maioria de
votos, negar provimento ao recurso quanto ao mérito da autuação.
2.O litígio versa sobre autos de infração de IRPJ e CSLL relativos à glosa da dedução
indevida de ágio amortizado, tendo sido reduzidos os valores de prejuízo fiscal e base negativa de
CSLL dos anos-calendário de 2012 e 2013 e lançada a multa isolada incidente sobre as estimativas
do mês de agosto de 2013. A motivação central da autuação está relacionada a uma série de
operações societárias realizadas entre dezembro de 2003 e dezembro de 2005, que culminaram
com a amortização de ágio considerada indevida pela fiscalização a partir da identificação de
elementos que, em seu entendimento, demonstravam a artificialidade dos atos praticados. O
esquema societário questionado iniciou-se com transferências sucessivas de ações da Recorrente
(antiga BHP BILLITON METAIS S/A - BMSA) entre empresas do grupo, passando por um aporte de
capital significativo de R$ 1.942.335.998,00 na BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda.,
realizado por sua controladora Broken Hill Property em 22.12.2005.
3.A DRJ houve por bem, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a
impugnação oportunamente oferecida pela Autuada, para: a) exonerar o crédito da CSLL (multa
isolada), no montante de R$ 1.564.784,86, e restaurar as bases de cálculos negativas declaradas;
b) manter integralmente o crédito do IRPJ, e confirmar a redução dos prejuízos, em face de sua
compensação (parte) com o lucro apurado, em Acórdão assim ementado (fls. 2913/2929):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é dedutível a amortização de "ágio" dimanante de operações societárias levadas a
efeito dentro de mesmo grupo econômico.
Fl. 3641
DF CARF MF
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PLANEJAMENTO. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. EFEITOS NÃO OPONÍVEIS À FAZENDA
PUBLICA.
Os efeitos de operações perpetradas no âmbito de planejamento tributário, em que não
existe outra motivação senão a de criação artificial de condições para auferimento de
vantagens tributárias, não são oponíveis à Fazenda Pública.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012, 2013
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA.
Uma vez efetuada a opção pela forma de tributação com base no lucro real anual, a
pessoa jurídica fica sujeita a antecipações mensais do imposto, calculadas com base em
estimativa. O não-recolhimento ou o recolhimento a menor do tributo sujeita a pessoa
jurídica à multa de ofício isolada prevista na Lei no 9.430, de 1996.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
DECISÃO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA.
MULTA ISOLADA CSLL. NULIDADE.
Por tratar-se de ação de natureza mandamental, as decisões de mérito exaradas em sede
de mandado de segurança traduzem-se em ordens de cumprimento imediato, devendo
ser observadas pela Administração Tributária.
Não há contrariar sentença concessiva de segurança que declara a impossibilidade de a
Autoridade Coatora constituir crédito de CSLL; tendo-se por nulo o lançamento que assim
o fizer.
Impugnação Procedente em Parte Crédito
Tributário Mantido em Parte
4.Inconformado, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário (fls. 2939/2975)
posteriormente apreciado pelo Acórdão no 1401-004.194, que ostenta a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
DECRETO-LEI 4.657/1942, LINDB, ART. 24. INAPLICABILIDADE AO CASO.
O artigo 24, do Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei no 13.655/2018, não
se aplica, em tese, ao caso dos autos.
GLOSA DE DESPESAS. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE INVESTIDORA (EMPRESA VEÍCULO)
POR SUA INVESTIDA. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
INDEDUTIBILIDADE.
É indedutível a amortização do ágio, quando uma sociedade controlada (autuada), sem
demonstrar haver propósito negocial na operação, tendo como único objetivo a obtenção
de benefício fiscal (amortização do ágio), incorpora a sociedade controladora (“empresa
veículo”), em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa
de rentabilidade futura da própria controlada.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2012, 2013
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a
serem apreciadas, aplica-se ao lançamento decorrente a decisão proferida no lançamento
principal (IRPJ).
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
Fl. 3642
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MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ/CSLL SOBRE BASE DE CÁLCULO
ESTIMADA MENSAL.
A multa isolada, calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ/CSLL,
mensalmente devida e não recolhida, deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à
tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ/CSLL em cada mês,
determinado sobre base de cálculo estimada, por descumprimento da obrigação de
antecipar o IRPJ/CSLL mensalmente devido.
5.Sob o entendimento de que a decisão a quo padeceria de omissões, tanto no que
diz respeito à composição dos grupos envolvidos na operação, quanto no tocante ao lançamento
da multa isolada de IRPJ, a empresa contribuinte opôs Embargos de Declaração, acolhidos
parcialmente pelo despacho de admissibilidade de fls. 3264/3271 tão somente em relação à
deficiência na fundamentação relativa à manutenção da multa isolada.
6.Nos termos do Acórdão no 1401-006.204, os aclaratórios foram acolhidos, por
maioria de votos, para reconhecer a omissão apontada, sem efeitos infringentes, retificando-se o
Acórdão embargado, notadamente para integrá-lo com a fundamentação da multa isolada por
falta de recolhimento das estimativas do IRPJ.
7.Cientificado da decisão, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial em relação às
matérias 1) “Ágio – Empresa Veículo – Confusão Patrimonial – Real Adquirente” (paradigmas
9101-006.240 e 9101-006.374); 2) “ágio interno” (paradigmas 9101-006.373 e 1402-006.078); e 3)
“Impossibilidade de cobrança concomitante de multa isolada e multa de ofício” (paradigmas
9101-005.695 e 1402-001.217), tendo o apelo sido admitido em conformidade com o despacho de
fls. 3572/3585 apenas em relação às matérias “1” e “3”, sendo esta última restrita ao 1o
paradigma indicado (9101-005.695), conforme denotam os seguintes excertos daquela decisão:
1)“Ágio – Empresa Veículo – Confusão Patrimonial – Real Adquirente
(...)
A recorrente logrou êxito em demonstra a similitude fática e jurídica entre os
casos confrontados, bem assim o dissídio jurisprudencial entre eles, nos termos
́propostos em seu recurso, sendo a divergência em certa medida divisada até pelo
conteúdo das próprias ementas que bem representam os seus respectivos votos
condutores.
Observa-se pelas transcrições detalhadas pela Recorrente em seu recurso, que
em todos os casos confrontados, a ausência de confusão patrimonial entre real
investidora ou investidora original e a investida foi a temática relevante debatida,
permeando todos eles também o fato de que a amortização fiscal do ágio não envolveu
diretamente adquirente e adquirida, mas sim apenas uma delas e uma pessoa jurídica
considerada pelas respectivas fiscalizações como interposta sem propósito negocial,
classificando-a como empresa veículo. Em todos os caso, segundo as respectivas
fiscalizações, a “real adquirente” seria a empresa que teria suportado o ônus financeiro da
aquisição e a “empresa veículo” seria criada/utilizada apenas para possibilitar apenas o
benefício fiscal ( amortização fiscal do ágio/
Por outro lado, em situação fática e jurídica assemelhadas, nos paradigmas o
requisito da “confusão patrimonial” exigida pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 foi
considerada atendida sem que houvesse , a necessária confusão patrimonial entre a real
adquirente e a “real” adquirida, mesmo que se tenha interposto uma denominada
empresa veículo na operação.
Fl. 3643
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Por todo o exposto, proponho que esta primeira arguição de divergência seja
admitida por meio de ambos os paradigmas.
2)ÁGIO INTERNO
(...)
Antes de avaliar qualquer divergência, de plano verifica-se a necessidade de se
averiguar se matéria foi prequestionada. Isso porque o prequestionamento, nos termos
do § 3o, do art. 67, do Anexo II, da Portaria MF no 256/2009, é um dos requisitos que
precisa ser preenchido para efeito de admissibilidade.
Como se vê, a própria recorrente no início do seu recurso confessa literalmente a
falta de prequestionamento e debate da matéria no acórdão recorrido. Ingressou com
embargos declaratórios a esse respeito que foi rejeitado não logrando êxito em integrá-lo
com tal assunto.
E de fato, o despacho de admissibilidade, que integra o acórdão recorrido, para
afastar a omissão ligada à questão específica aventada pelo contribuinte quanto à
inexistência de empresa ligadas na operação que deu causa ao ágio atesta que o acórdão
recorrido teve sua negativa de provimento baseando-se apenas no fundamento ligado à
ausência de confusão patrimonial em face da interposição de empresa veículo, deixando
implícito que o colegiado não havia se debruçado sobre o tema do ágio interno mesmo
que tenha mencionado de passagem a ocorrência de tal situação pela fiscalização no bojo
do fundamento principal (ausência de confusão patrimonial em face de empresa veículo).
Conforme colocou a recorrente, embora não seja algo determinante, sequer o tema do
ágio interno também constou também da ementa.
Outrossim, tal tema (ausência de confusão patrimonial) que foi admitida no
tópico anterior, por si só já abrangeria toda a temática devolvendo como um todo
integrado à CSRF a matéria “amortização do ágio”.
A esse respeito o despacho de admissibilidade assim se pronunciou para afastar
eventual omissão do acórdão na matéria ágio interno:
Análise dos vícios apontados
A primeira alegada omissão, segundo a embargante, consiste no fato do
acórdão não ter se manifestado sobre a composição acionária de empresas
envolvidas na operação que resultou no ágio objeto da autuação fiscal. De fato,
como a própria embargante reconhece, o voto condutor do julgado
fundamentou-se, para confirmar a autuação fiscal, no uso de empresa veículo.
Como é cediço, desde que devidamente fundamentada a decisão, não há que se
enfrentar todos os argumentos alegados em sede de recurso voluntário, e a
decisão ora embargada está perfeitamente fundamentada no que tange à
procedência da autuação, conforme as seguintes passagens, extraídas do voto
condutor:
(...)
[Transcreve o fundamento autônomo ligado a ausência de confusão
patrimonial/utilização de empresa veículo]
(...)
Portanto, pelo exposto, o acórdão embargado está fundamentado e
claro em seu dispositivo, não havendo razão para o conhecimento dos embargos
apresentados no que diz respeito à matéria até aqui discutida
E como se sabe, os fatos tem que ser colhidos na interpretação ofertada pelos
próprios julgados e não pelo interessado ou de quem elabora este despacho de
admissibilidade.
Portanto, forte nos esclarecimentos do despacho de admissibilidade que
integram o acórdão recorrido considero que a matéria não foi prequestionada.
Por fim, mencione-se que neste caso não cabe agravo, tudo de acordo com o
disposto no § 5o do art. 67 e no § 2o, V, do art. 71 do RICARF.
Fl. 3644
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
6
Portanto, proponho esta segunda matéria não seja admitida porque não foi
prequestionada, e subsidiariamente por ser questão intrinsicamente ligada ao contexto da
matéria já admitida no tópico anterior.
3) multa isolada por falta de recolhimento das estimativas
(...)
Análise do 1o Paradigma - Ac. no . 9101-005.695
Há identidade jurídica2 e similitude fática entre os dois julgados confrontados.
Isso porque em ambos os casos os respectivos colegiados foram instados a se pronunciar
sobre a concomitância de multas isoladas sobre estimativas não pagas e multa de ofício,
em lançamentos efetuados após o encerramento do exercício, no que diz respeito a fatos
geradores posteriores à edição da MP 351/2007 convertida na Lei 11.488/2007.
Nesse contexto, A Recorrente logrou êxito na demonstração da divergência nos
termos por ela propostos em relação a este primeiro paradigma.
Examinando-se o acórdão recorrido, verifica-se que neles afastou-se a aplicação
da Súmula do CARF no 105, mantendo-se integralmente as multas isoladas em face da
possibilidade da aplicação conjunta com a aplicação da multa de ofício, sem incorrer no
princípio da consunção, justamente por se tratar de períodos vigentes a partir de 2007,
depois das alterações promovidas pela Lei no 14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996.
Em sentido diametralmente oposto, o primeiro paradigma afastou o lançamento
da das respectivas multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, por
concomitância com a multa de ofício (ocorrência da consunção), relativa a fatos geradores
ocorridos também a partir de 2007, depois das alterações promovidas pela Lei no
14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996
Sendo patente a divergência, que pode até ser aferida pelas próprias ementas,
deixa-se de se transcrever os trechos do paradigma já destacado no corpo do recurso
especial.
Por todo o exposto, proponho que se admita o primeiro paradigma (Ac. no . 9101-
005.695).
Análise do segundo paradigma – Ac. no1402-001.217 - Do arcabouço jurídico
distinto/Paradigma anacrônico
De plano, verifico que as situações não são comparáveis porque os acórdãos
foram exarados à luz de arcabouços normativos diversos, implicando assim em incidências
jurídicas também diversas, não se podendo assim estabelecer a divergência.
Confira-se a esse respeito trechos relevantes do voto condutor do ac. recorrido
integrado pelo acórdão em embargos no 1401-006.204, deixando bem claro que a edição
da Lei no 11.488, de 2007, para este julgado, foi relevante para a decisão contrária ao
contribuinte:
(...)
Apenas acrescento que a controvérsia existente sobre a aplicabilidade,
ou não, da multa isolada sobre as estimativas mensais de IRPJ e da CSLL não
pagas (lembrando que, no caso dos autos, a Multa Isolada – CSLL já havia sido
cancelada pela decisão de piso), se instaurou na redação hoje decaída do art. 44
da Lei no 9.430/96, sendo que atualmente há um novo cenário normativo.
É que o legislador fez publicar a Lei no 11.488/2007, e deu nova
redação ao art. 44 da Lei no 9.430/96, como abaixo transcrito, reforçando a
aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas, mesmo quando o
contribuinte tivesse apurado prejuízo fiscal, sem qualquer exceção:
(...)
Efetivamente, com a nova redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, ficou
difícil sustentar a tese da inaplicabilidade da multa isolada de ofício, pois o
Fl. 3645
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legislador, à luz da controvérsia que já existia, impôs novamente tal ônus, sem
qualquer exceção. E, observe-se, as infrações aqui em comento vieram à luz na
nova redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, trazida pela Lei no 11.488/2007.
Dessa forma, deve-se manter a multa isolada mantida, sobre a
estimativa não paga de IRPJ, com supedâneo no novo art. 44, II, “b”, da Lei no
9.430/96.
Portanto, acolho os embargos admitidos para sanar a omissão entre a
ementa e o voto, porém sem efeitos infringentes.
(...) (Destacou-se).
Como se verifica acima, no acórdão recorrido decidiu-se a respeito da legalidade
da concomitância da multa de oficio com a multa isolada sobre as estimativas não pagas-
nos períodos de 2013 – dessa feita com a nova redação dada à legislação que trata da
multa isolada (redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007).
Por seu turno, o 2o paradigma cancelou a referidas multa isolada em um
contexto jurídico diferenciado, pois lidou com período de apuração muito mais remoto
(2003), bem antes, portanto, da vigência da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007. Nesse
caso foi aplicado o entendimento posteriormente consagrado pela Súmula CARF no 105,
destinado àquelas exigência com fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso V
da Lei no 9.430/96 (períodos anteriores a 2007).
Ora, os acórdãos exarados à luz de arcabouços normativos diversos, configurados
em momentos distintos não dá ensejo a dissídio jurisprudencial, caracterizando a
apresentação de paradigma anacrônico.
Por todo exposto, proponho que a presente matéria só seja admitida em face do
1o paradigma, sendo descartado o 2o paradigma por ser anacrônico (arcabouços jurídicos
distintos).
CONCLUSÃO
Em síntese e conclusão, pelo exposto, opino no sentido de que se deva DAR
SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial do sujeito passivo (art. 68 do RICARF) em
relação a duas matérias (1a e 3a):
1) “Ágio – Empresa Veículo – Confusão Patrimonial – Real Adquirente”; e
3) “Impossibilidade de cobrança concomitante de multa isolada e multa de ofício”
, mas apenas em relação ao 1o paradigma (Ac. no . 9101-005.695).
E negar seguimento à segunda matéria:
2) “ágio interno”.
8.A Recorrida apresentou contrarrazões às fls. 3601/3637, combatendo
exclusivamente o mérito recursal.
9.É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator
CONHECIMENTO
10.O Recurso Especial é tempestivo, conforme atestado pelo despacho de
admissibilidade de fls. 3572/3585, tendo sido admitido em relação às matérias “Ágio – Empresa
Veículo – Confusão Patrimonial – Real Adquirente”, em face dos paradigmas 9101-006.240 e
Fl. 3646
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9101-006.374; e “Impossibilidade de cobrança concomitante de multa isolada e multa de ofício”,
em face do paradigma 9101-005.695.
ÁGIO – EMPRESA VEÍCULO – CONFUSÃO PATRIMONIAL – REAL ADQUIRENTE
11.No que concerne ao tema em apreço, o voto vencedor do Acórdão recorrido
(1401-004.194), de lavra do Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, apresentou os seguintes
fundamentos para negar provimento ao Recurso Voluntário:
(...)
Temos nos autos uma situação de pagamento (em Doc.5, encontra-se o contrato
de câmbio onde BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda. é o comprador e o
Recebedor no exterior a empresa Billiton Aluminium Holdings BV (BAHBV), a título de
custo de aquisição das ações da BMSA (antiga denominação da fiscalizada), e se houve
alguma restrição ou dúvida quanto a efetividade dos pagamentos por parte da
Fiscalização, não creio ser relevante engatar uma eventual discussão neste sentido, pois as
razões para a glosa das despesas de amortização do ágio estão centralizadas em aspectos
mais contundentes.
Considerando válido o pagamento e superior ao valor patrimonial (VP) das ações
da BMSA (e aí pouco importa o valor apoiado em Laudo de Avaliação, ambas as empresas
tem ligação societária relevante), o art.385 do RIR/99 determina o desdobramento do
custo, ou seja, separe-se o que seja superior ao VP, no caso, o ágio.
Se estamos diante de um caso legítimo de ágio, ou ilegítimo como encarou a
Fiscalização, esta questão é subsidiária, pois as operações (todas) envolveram empresas
com forte ligação societária: o ágio em questão originou-se internamente, esta é a
questão central, além da utilização de empresa veículo como já destacado.
A Recorrente, entre outras alegações, sustentou que somente com a publicação
da Lei no 12.973/2014, é que se determinou que um eventual ágio surgido em
semelhantes operações só valeria, para fins fiscais, se as partes envolvidas fossem
independentes, que antes não haveria tal limitação.
Assim não vejo.
A Lei no 12.973/2014, que veio a regular os efeitos tributários das mudanças
societárias e contábeis introduzidos na contabilidade nacional, por força dos IFRS, criou
uma série de novos conceitos, como, por exemplo, goodwill, a mais valia, menos valia e
ganho por compra vantajosa, determinando, que em situações de incorporação, fusão ou
cisão, o saldo existente na contabilidade de goodwill ou de mais valia seria aquele
apurado entre partes não dependentes.
Ora, desde que começaram a surgir os casos intitulados de ágio interno, era clara
a leitura da legislação acerca do tema, tanto por parte da administração tributária, quanto
por parte dos órgãos contábeis e CVM, sempre no mesmo sentido, de que o art.386 não
contemplaria a dedução fiscal de ágio surgido entre partes relacionadas, aliado a outras
situações que apareciam, como empresa veículo e operações entre empresas ligadas sem
qualquer propósito negocial.
Incorreto deduzir, portanto, que antes da Lei no 12.973/2014, não haveria
qualquer restrição quanto ao surgimento de ágio interno e dedutibilidade de sua
amortização.
A minha concordância ao lançamento tributário (glosa de despesa e/ou exclusão
indevida com amortização de ágio) repousa naquelas fundamentações apontadas pela
autoridade autuante e descritas linhas atrás.
Até a aquisição das ações da BMSA, o ágio daí surgido não provocava nenhum
efeito tributário, uma vez que as contrapartidas da amortização do ágio não são
computadas na determinação do lucro real, conforme disposto no art.391 do RIR/99,
Fl. 3647
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9
ressalvado o disposto no art.426 (eventual alienação do investimento adquirido),
dispositivos legais pertinentes à época dos fatos.
Após a incorporação da BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda pela BMSA,
é que começam as divergências entre as partes, a Fazenda e a BMSA (incorporadora, cuja
denominação atual é South32 Minerals S/A).
Uso de empresa-veículo
No presente caso, a única função da empresa BHP Billiton Empreendimentos
Minerais Ltda, no conjunto de operações realizadas, foi permitir a amortização de ágio
pela BMSA, sem que sua existência tenha qualquer função econômica que não essa.
Não me esqueço que a legislação atual permite a constituição de empresas com
finalidades específicas em participar do capital de outras empresas.
Não é o caso que temos aqui nos autos.
De se relembrar o que consta no Termo Fiscal:
BHP
BILLITON
EMPREEND.
MINERAIS
LTDA.
(BHP
BILLITON
EMPREENDIMENTOS) – CNPJ 42.416.875/0001-19
Empresa brasileira, aberta em 1975 e extinta em 30/12/2005, quando foi
incorporada pela sua então controlada BMSA (SOUTH32). Antes da
incorporação,
pertencia
a
BHP
BILLITON
BRAZIL
LTDA.,
CNPJ
42.156.596/0001-63 (0,01%), e à australiana BHP CO. (99,9%), ambas
integrantes do grupo BHP BILLITON.
Exame do histórico de declarações de IRPJ revela que, de 1992 até 2003,
não auferiu nenhuma receita operacional, registrando apenas receitas
financeiras (de pequeno valor) e despesas operacionais elevadas. Em 2004
informou apenas receitas financeiras, reversão de provisão e “outras
receitas operacionais” num total aproximado de R$ 115.000,00, ao lado de
despesas que somavam cerca de R$ 117.000,00. Em 31/12/2004 seu
capital social era de R$ 9.000.000,00 e acumulava prejuízos de
aproximadamente R$ 9.055.000,00, com Patrimônio Líquido Negativo de
R$ 374.288,51. Tampouco detinha participações em outras sociedades.
Esta era a situação declarada de BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS meses
antes de adquirir BMSA.
Ao longo de 2005 BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS também não auferiu
qualquer receita operacional, registrando apenas pequenos valores de
receita/despesa financeira. Contudo, em Dezembro/2005 ocorre sequência
de fatos dignos de nota.
Fatos estes que já foram anunciados neste Voto.
Aliás, não se pode nem dizer que há, de fato, uma incorporação: a investida
(BMSA), na realidade, não incorpora nada, posto que a investidora (BHP Billiton
Empreendimentos Minerais Ltda) não tem ativo expressivo algum, a não ser o ágio a ser
amortizado. Os livros contábeis e o Balanço da empresa BHP Billiton Empreendimentos
Minerais Ltda vão conter o que? Ambos, certamente, refletem apenas operações com a
BMSA: registros referentes ao investimento com ágio na fiscalizada e sua respectiva
incorporação pela mesma.
Eventuais registros de valores imateriais de despesas e/ou de receitas revelam-se
irrelevantes.
Uma empresa funcionará como veículo em certa operação se receber e repassar
algo, em geral um ativo, sem que exista um propósito extratributário suficiente para
explicar essa circulação, independentemente de sua duração, de ser uma sociedade
operacional ou não, de em regra cumprir suas obrigações ou não. Vale dizer: até mesmo
uma empresa longeva, operacional e que costuma cumprir suas obrigações, pode ser
usada como veículo em certa operação se receber e repassar recursos sem propósito
extratributário. Sendo assim, para refutar a acusação de uso de empresa-veículo é inócuo
Fl. 3648
DF CARF MF
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comprovar que a referida empresa teve longa duração, era operacional e em regra
cumpria suas obrigações, se, por outro lado, não ficar demonstrado que, em certa
operação, havia um propósito extratributário para ela receber e repassar recursos.
No caso dos autos, essa empresa veículo (BHP Billiton Empreendimentos
Minerais Ltda), por sua vez, sustentando-se nos recursos que nela foram aportados pela
sua controladora no exterior, a empresa Broken Hilton Property – BHP CO, adquiriu as
ações da BMSA, que estavam em poder da BAHBV, com pagamento/apuração de ágio e,
posteriormente, foi incorporada por sua investida, a qual considerou, também assim
entendo, indevidamente, a dedutibilidade da contrapartida da amortização do ágio das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, em uma interpretação totalmente equivocada do
art.386 do RIR/99.
A empresa Broken Hilton Property – BHP CO, controladora da BHP Billiton
Empreendimentos Minerais Ltda, se houvesse feito a aquisição diretamente, não poderia
ter-se beneficiado da amortização do ágio para fins tributários, a menos que fosse objeto
de incorporação, o que não faria o menor sentido.
Aqui não se trata, conforme aventado pela Recorrente, de eventual ingerência
pela autoridade fiscal em sua atividade, trata-se, isto sim, de desconsiderar, apenas para
fins fiscais, a operação de incorporação efetivada pela Recorrente junto a BHP Billiton
Empreendimentos Minerais Ltda..
A questão não requer muitas divagações, deve-se ter em mente que o ágio
representa um custo (se o investimento for alienado) ou despesa se for objeto de
amortizações.
A legislação permite que o ágio possa ser amortizado, impedindo, entretanto, sua
dedução fiscal, confirme consta no art.391 do RIR/99, ressalvado o disposto no art.426 do
RIR/99 (alienação do investimento).
Ainda, a possibilidade (fiscal) de deduzir o ágio na apuração do lucro restringe-se
ao caso previsto no art. 386, III, do RIR/99 (art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97), qual seja: em
que a pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio fundamentado em
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros, caso em que a amortização poderá ocorrer à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.
Ao contrário do que entende a Recorrente, a utilização de empresa intermediária
(ou veículo), sem qualquer função empresarial real distinta do investimento com ágio,
está, sim, vedada pelo dispositivo do art.386 do RIR/99.
Não há lógica em supor que a Lei Tributária admitiria ou até incentivaria a criação
de empresa intermediária, sem função empresarial, como se depreende das teses da
Recorrente.
A Lei não autorizou expressamente (e nem poderia) que o contribuinte se
beneficie de amortização de despesas originadas em negócios desta natureza. Não é
possível admitir, sob pena de aceitar incompatibilidade no ordenamento jurídico, que a lei
tenha autorizado a dedução fiscal de ágio mediante operações que não refletem a
realidade, sem efetivo propósito, como no caso, a criação/utilização da empresa
intermediária sem qualquer finalidade.
Reproduzo novamente o texto legal do caput do art.386 do RIR/99:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
[...]III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
Fl. 3649
DF CARF MF
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posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998).
Então, o que se persegue é o que alguns chamam de confusão patrimonial, que
nada mais é do que a união dos patrimônios das empresas envolvidas, a real investidora
(que adquiriu a participação societária com ágio) e a investida, ocasião em que a
amortização do ágio passa a ser autorizada com efeitos imediatos na base de cálculo do
IRPJ.
Isto porque, aquele custo maior (ágio) desembolsado pela investidora, ao se
fundir com os lucros gerados pela investida, por meio da incorporação, resulta na
permissibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, pois agora há uma comunicação direta
entre a despesa de amortização deste ágio e as receitas auferidas pela investida.
O procedimento realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que, ao final das operações realizadas,
com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação
societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original,
diversamente do que se extrai da lei.
Nesse contexto, conforme apontado pela Fiscalização, não há como prosperar a
possibilidade de dedutibilidade por uma pessoa jurídica, de ágio originado na aquisição,
de quotas dela mesma, por uma empresa criada/utilizada somente para tal operação de
aquisição (empresa intermediária ou empresa veículo).
Aqui se verificou a tal "confusão patrimonial", que a autoridade lançadora não
admitiu ter ocorrido. Trata-se de uma expressão surgida do encontro patrimonial entre o
investidor e a investida, ocasião em que a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ.
Particularmente, em outro viés que me agrada mais, este encontro de contas
nada mais é do a observância ao regime de competência, que ilustra o princípio da
confrontação entre receitas e despesas. Relembremos de seu conceito, conforme se
extrai da obra Contabilidade Financeira - Introdução Aos Conceitos, Métodos e
Aplicações, de Roman L.Weil, Katherine Schipper e Jennifer Francis, tradução da 14a
edição norte-americana, 2016:
Contabilidade pelo regime de competência
O regime de competência reconhece a receita quando uma empresa
vende bens (empresas industriais ou comerciais) ou presta serviços
(empresas de serviços). As despesas são reconhecidas no período em que
a empresa reconhece as receitas que esses custos ajudaram a produzir.
Assim, a contabilidade pelo regime de competência busca confrontar
despesas com receitas. Quando o consumo dos benefícios futuros de um
ativo não está correlacionado a uma receita específica, a empresa
reconhece esses gastos como despesa no período em que a empresa
utiliza os benefícios. Despesas representam saída de ativos incorrida para
gerar receitas.
Enquanto o ágio pago (sacrifício de ativos) na aquisição em debate permanecer
com a adquirente BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda, ele (o ágio) fica, digamos,
congelado, em face do regime de competência, uma vez que ainda não se materializaram
os benefícios futuros desta saída de ativos com os lucros ou receitas esperados, ou seja, o
custo/despesa representado pelo ágio e as receitas pertinentes (resultados futuros) que
se espera obter/gerar ainda não se comunicaram, daí a sua indedutibilidade fiscal.
Agora, quando se perfectibiliza o encontro da despesa/custo (do ágio, sacrifício
de ativo do investidor) com a expectativa de rentabilidade futura da investida, ou seja, as
receitas esperadas e auferidas pela investida, daí a legislação tributária aceitar a
dedutibilidade fiscal da despesa (amortização do ágio).
Fl. 3650
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12
Por fim, relativamente ao Parecer contábil acostado aos autos neste ano, observo
que não é necessário o julgador refutar um a um os argumentos apresentados pelas
partes, quando encontrou motivos suficientes para decidir, sendo este também o
entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica pelos julgados
abaixo transcritos:
-“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas
pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1o do art. 489 do CPC/2015
["§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão.” EDcl no MS
21.315-DF, Rel.Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da
3a Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.
-“O Tribunal não está obrigado a responder questionários formulados
pelas partes, tendo por finalidade os declaratórios dirimir dúvidas,
obscuridades, contradições ou omissões realmente existentes, pois
existindo fundamentação suficiente para a composição do litígio, dispensa-
se a análise de todas as razões adstritas ao mesmo fim, uma vez que o
objetivo da jurisdição é compor a lide e não discutir as teses jurídicas nos
moldes expostos pelas partes.” (EDcl na Ação Rescisória no 770 - DF
(1998/0035423-9), Relatora Eliana Calmon)
De pronto, não se nega aos agentes econômicos a possibilidade de organizar seus
negócios da maneira que lhe aprouver. Portanto, toda a argumentação da Recorrente no
sentido de demonstrar a legitimidade da operação tem repercussão apenas indireta sobre
o exame do caso. E repercute apenas até o ponto que serve de contexto para as
operações tributariamente relevantes dentro do panorama da organização societária do
grupo.
(...)
12.Em resumo, a decisão a quo, para concluir que não havia como prosperar a
possibilidade de dedutibilidade por uma pessoa jurídica de ágio originado na aquisição de quotas
dela mesma, por uma empresa criada/utilizada somente para tal operação de aquisição, pautou-se
nos seguintes aspectos essenciais:
1. Análise da Empresa Veículo

A BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda. serviu apenas
para possibilitar a amortização do ágio nos termos do art. 386 do
RIR/99.

O relator destacou que na incorporação reversa, a investida
(BMSA) não incorporou efetivamente nada, pois a investidora não
tinha ativo expressivo além do ágio a ser amortizado.

Os livros contábeis e balanço da empresa veículo refletiam
apenas operações com a BMSA.
2. Substância da Operação

O relator enfatizou que enquanto o ágio permaneceu com a
adquirente BHP Billiton Empreendimentos, ele ficou "congelado"
devido ao regime de competência.
Fl. 3651
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13

Isso ocorreu porque não havia ainda materialização dos
benefícios futuros desta saída de ativos com os lucros ou receitas
esperados.

A comunicação entre despesa/custo do ágio e as receitas
pertinentes ainda não havia ocorrido.
3. Análise da Estrutura da Operação

A empresa Broken Hilton Property – BHP CO, controladora da
BHP Billiton Empreendimentos, se tivesse feito a aquisição
diretamente, não poderia ter se beneficiado da amortização do
ágio para fins tributários.

O relator destacou que não se tratava de ingerência fiscal na
atividade da empresa, mas sim de desconsideração, apenas para
fins fiscais, da operação de incorporação.
4. Aspectos Legais

O relator enfatizou que o ágio representa um custo ou despesa.

A legislação permite a amortização do ágio, mas impede sua
dedução fiscal conforme art. 391 do RIR/99.

A possibilidade de dedução fiscal do ágio na apuração do lucro
restringe-se ao caso previsto no art. 386, III, do RIR/99.
5. Conclusão sobre a Empresa Veículo

relator considerou que não há lógica em supor que a legislação
tributária admitiria ou incentivaria a criação de empresa
intermediária sem função empresarial.

A lei não autorizou expressamente que o contribuinte se
beneficie de amortização de despesas originadas em negócios
desta natureza.
6. Aspecto do Encontro Patrimonial

O relator discutiu o conceito de "confusão patrimonial", que seria
a união dos patrimônios das empresas envolvidas.

Destacou que o custo maior (ágio) desembolsado pela
investidora, ao se fundir com os lucros gerados pela investida
através da incorporação, permitiria o aproveitamento fiscal do
ágio.

Contudo, o procedimento realizado não extinguiu na real
adquirente a parcela do investimento correspondente ao ágio.
13.Essa compreensão do Acórdão recorrido decorreu do próprio TVF, que concluiu
que as operações constituíram planejamento tributário abusivo, visando única e exclusivamente a
obtenção de benefício fiscal através da dedução de ágio gerado artificialmente em operações
intragrupo, sem efetivo dispêndio financeiro para terceiros, a partir das razões assim sintetizadas:
1. Contexto das Operações:
Fl. 3652
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14

Em dezembro/2003: Transferências societárias envolvendo ações
da BMSA (atual SOUTH32) entre empresas do grupo BHP
BILLITON.

Em dezembro/2005: Sequência de operações societárias
culminando com a incorporação reversa.

2. Principais Irregularidades Identificadas:
a) Ágio Intragrupo:

O ágio foi gerado em operações entre empresas do mesmo
grupo econômico (BHP BILLITON).

Ausência de efetivo dispêndio financeiro para terceiros
independentes.

Utilização
de
empresa
veículo
(BHP
BILLITON
EMPREENDIMENTOS) sem substância econômica.
b) Empresa Veículo:

BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS não tinha atividade
operacional relevante.

Foi utilizada apenas para receber recursos da controladora
estrangeira.

Foi incorporada pela BMSA apenas 8 dias após a aquisição
das ações.
c) Laudo de Avaliação:

Foi encomendado pela própria BMSA.

Tinha objetivo expresso de subsidiar reorganização societária.

Não
houve
auditoria
dos
dados
fornecidos
pela
administração.
3. Valores Envolvidos:

Ágio original: R$ 1.142.917.000,00.

Provisão para ajuste: R$ 928.620.631,00.

Ágio líquido: R$ 214.297.069,00.

Amortização anual deduzida: R$ 114.291.806,04.
4. Consequências Fiscais:
a) Ano-calendário 2012:

Redução do prejuízo fiscal de R$ 310.310.390,52 para R$
196.018.584,48.

Redução da base negativa de CSLL na mesma proporção.
b) Ano-calendário 2013:

Redução do prejuízo fiscal de R$ 161.877.982,02 para R$
47.586.175,98.

Redução da base negativa de CSLL na mesma proporção.
Fl. 3653
DF CARF MF
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15

Multa isolada sobre estimativas não recolhidas em
agosto/2013:
o IRPJ: R$ 4.338.624,60 (50% sobre R$ 8.677.249,20).
o CSLL: R$ 1.564.784,86 (50% sobre R$ 3.129.569,71).
5. Fundamentos Jurídicos:

Violação aos pressupostos básicos do ágio (aquisição entre partes
independentes).

Ausência de propósito negocial nas operações societárias.

Utilização indevida de benefício fiscal previsto na Lei 9.532/1997.

Simulação caracterizada pela ausência de substância econômica.
14.Já o Acórdão paradigma no 9101-006.240 cuidou de desprover, por maioria de
votos, o Recurso Especial aviado pela PGFN em disputa cuja controvérsia central envolveu a
dedutibilidade da amortização de ágio em operação societária realizada pela GOL Linhas Aéreas
S/A, nos termos do voto condutor de lavra da Conselheira Livia De Carli Germano, apoiado na
declaração de voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, integrante do Acórdão lá
recorrido (1302-003.005), onde se lê:
O mérito do presente recurso especial consiste em definir se a utilização do que
se entendeu por “empresa veículo” no caso dos autos é capaz de levar à conclusão pela
impossibilidade de amortização do ágio registrado na aquisição, por tal “veículo”, de
participação societária de terceiros.
No caso, considero irretocáveis as seguintes passagens da declaração de voto do
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado anexada ao acórdão recorrido, as quais
rebatem com brilhantismo todos os argumentos trazidos pela Fazenda Nacional em seu
recurso especial quanto à matéria admitida, e por isso adoto como razões de decidir para
o presente julgado (grifamos):
(...)
Com relação ao fundamento da autuação, concernente à utilização de
empresa veículo como forma de viabilizar a posterior amortização do ágio
pago, entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve
o efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do
investimento por parte da empresa adquirente e tendo a própria lei
reguladora permitido a incorporação reversa para fins de amortização da
despesa, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio
encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus
negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do
ordenamento legal, o menor custo tributário (maior vantagem tributária,
em verdade).
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios
da boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios
puramente formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a
obtenção de benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em
operações internas ao grupo econômico.
No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que
autoriza a amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago que
supera o valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade
Fl. 3654
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futura. Por outro lado, a adquirente foi absorvida por incorporação pela
adquirida, verificando-se a confusão patrimonial exigida por lei para
viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pela
decisão recorrida, o meu entendimento é o de que a utilização da empresa
chamada "veículo" para a aquisição do investimento encontra respaldo no
ordenamento societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da
esfera de liberdade que a empresa tem para conduzir os seus negócios,
inclusive de modo a lhe propiciar o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao par dos motivos apresentados pela recorrente quanto a utilização da
empresa GTI, que teriam sim fundamento econômico diante da estrutura do
grupo empresarial e das normas que regulam o setor áereo, o objetivo de
aproveitar o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 (arts. 385 e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é
parte da própria estruturação do negócio realizado, levando em conta o
ordenamento societário e fiscal.
De se notar ainda, que não faz parte da acusação fiscal a existência de
simulação no negócio praticado, tanto que não se imputou multa
qualificada.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que
tratam de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se
limitando à sua literalidade.
Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em operações
internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos
que ela pretende regular ou a eles se refira.
No presente caso, a possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez
que este tenha ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da
absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385
do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida
for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10):
I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o
de que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
Fl. 3655
DF CARF MF
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correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente
à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no
máximo, para cada mês do período de apuração;
IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem
ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
§ 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora,
esta deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma
prevista no inciso III;
II o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997,
art. 7o, § 3o):
I será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de
ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa
ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de
devolução de capital;
II poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades
da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de
comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior
utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou
contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora
e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições
a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta
do ativo, como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532,
de 1997, art. 8o):
I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica
sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente
ao disposto no § 2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou
deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial
decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É
este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de
amortização antecipada do ágio pago.
Fl. 3656
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
18
E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha o investimento era,
indubitavelmente, a empresa GTI que foi a responsável pela aquisição da
participação
societária,
ainda
que
os
recursos
tenham
vindo,
inequivocamente, da empresa GLAI.
Portanto, a detentora indireta do investimento, no caso, é, sem dúvida,
empresa GLAI, mas ao contrário do que sustenta a fiscalização e acórdão
recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de
fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com
ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação,
fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim
lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege
pelas leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras
sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é
facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se
de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão
previstos em diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os
seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos
os direitos e obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere
parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,
constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei
comercial, não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem
interpretados de forma diversa para definição de seus efeitos tributários,
nos termos dos art. 109 e 110 do CTN.
A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém
participações em outras companhias e às operações societárias
(incorporação, fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata
de umas com as outras sociedades, independente do seu controle direto ou
indireto por outras pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o
objeto das sociedades mercantis e suas transformações em caráter
individual, como entidades autônomas, não importando sua condição
dentro de um grupo econômico ou quem detenha o seu controle.
Fl. 3657
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
19
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados
nos arts. 7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes
institutos previstos na lei comercial para fins de definição do benefício fiscal
de amortização antecipada do ágio, não existindo espaço para interpretá-los
de forma diversa.
(...)
Pontuo que a acusação de “empresa veículo” ora analisada é substancialmente
diferente daquelas que pretendem discutir a legitimidade da amortização de ágio gerado
em operação societária que envolva a participação de “empresa veículo” em que a própria
existência e/ou participação desta pessoa jurídica na operação é fundamentadamente
colocada em dúvida pela autoridade autuante – casos em que se discutem conceitos como
artificialidade, simulação, ausência de causa, ausência de propósito negocial e que tais, e
que, geralmente, a autuação é realizada com multa qualificada de 150%.
Este não é o caso dos autos, como bem se observou na declaração de voto acima
transcrita.
Aqui, a operação é real, e o que se discute no presente recurso especial é apenas
quem deve ser considerada a “real adquirente” quando uma sociedade de alguma forma
viabiliza a outra do grupo a obtenção de recursos para a aquisição de investimento: se é a
“viabilizadora” ou aquela que diretamente realiza a aquisição de terceiros.
Ora, se não há norma que estabeleça que, para fins tributários, a “real
adquirente” será pessoa diferente daquela que celebra o negócio de compra e venda,
assim como se a substância, a efetividade, de tal negócio, não é fundamentadamente
questionada pela autoridade autuante, não há base legal para que se trate a operação,
para fins tributários, diferente de como ela efetivamente foi praticada.
Observo, por fim, e apenas a título de esclarecimento, que o Termo de
Verificação Fiscal até contém passagens que qualificam o ágio em questão como
“artificial”, mas a análise da acusação fiscal revela que tal característica não se reporta à
GTI e/ou à sua participação na aquisição da VRG. As afirmações acerca da artificialidade
do ágio, na presente acusação fiscal, têm por base exclusivamente os questionamentos da
autoridade autuante acerca da forma como a operação foi registrada – questionamentos
esses que foram superados já pela DRJ, que decidiu pela consistência do ágio apurado em
face do patrimônio líquido negativo da VRG. Assim, está claro que, no caso dos autos, não
se discutiu a artificialidade da “veículo” ou de sua participação.
Portanto, no caso, o recurso especial não merece ser provido.
15.Como se vê, referido processo tratou de autuação fiscal lavrada contra a
contribuinte, questionando a amortização de ágio originado na aquisição do controle acionário da
VRG (atual GOL) pela empresa GTI S/A. A estrutura da operação consistiu na aquisição do controle
acionário da VRG pela GTI, sendo que esta última recebeu recursos de sua controladora GLAI para
viabilizar a aquisição. Posteriormente, a GTI foi incorporada pela VRG, que passou a amortizar
fiscalmente o ágio registrado na operação.
16.A Fazenda Nacional argumentou que a dedutibilidade do ágio não seria
admissível porque a "real adquirente" seria a GLAI (controladora), e não a GTI, considerada mera
empresa veículo. Segundo o entendimento fiscal, a confusão patrimonial necessária para a
amortização do ágio deveria ocorrer entre a investidora real (GLAI) e a investida (VRG), sendo que
a utilização da empresa veículo (GTI) descaracterizaria a possibilidade de aproveitamento fiscal do
ágio.
Fl. 3658
DF CARF MF
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20
17.Aspecto crucial do lançamento é que a fiscalização não questionou a efetividade
da operação ou a participação da GTI, nem alegou simulação ou artificialidade na operação - tanto
que não foi aplicada multa qualificada. O ágio foi efetivamente pago em operação realizada com
terceiros independentes.
18.O paradigma fundamentou-se principalmente no fato de que a legislação não
estabelece que a "real adquirente" deva ser pessoa diferente daquela que efetivamente celebra o
negócio. Além disso, não havendo questionamento substancial sobre a operação, deve-se
respeitar a forma como foi praticada. A decisão determinou que o mero uso de empresa veículo
não descaracteriza, por si só, a possibilidade de amortização do ágio quando a operação possui
substância econômica. Este entendimento diferencia situações legítimas de reorganização
societária daquelas em que há efetiva simulação ou artificialidade, contribuindo para maior
segurança jurídica na análise de operações similares. Em síntese:
a) Sobre a operação em si:

Houve efetivo pagamento e sacrifício patrimonial na aquisição do
investimento.

A operação teve substância econômica real.

Não houve questionamento pela fiscalização sobre a efetividade da
operação ou participação da empresa veículo.

Não houve acusação de simulação (tanto que não foi aplicada multa
qualificada).
b) Sobre os aspectos legais:

A lei reguladora permitiu expressamente a incorporação reversa para fins de
amortização da despesa.

A operação se amoldou à previsão legal que autoriza a amortização do ágio.

Os institutos previstos na Lei das S/A (incorporação, fusão e cisão) não
podem ter sua definição alterada para fins tributários (arts. 109 e 110 do
CTN).
c) Sobre a liberdade negocial:

A estrutura utilizada estava dentro dos limites da liberdade de organização
dos negócios.

É legítimo buscar a alternativa menos onerosa do ponto de vista tributário
dentro do ordenamento legal.

A forma utilizada encontra respaldo no ordenamento societário e fiscal.
d) Sobre a interpretação da legislação:

Não existe norma estabelecendo que a "real adquirente" deva ser pessoa
diferente daquela que celebra o negócio.
Fl. 3659
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21

A lei tributária remete aos institutos da lei comercial sem espaço para
interpretá-los de forma diversa.

A lei regula as sociedades como entidades autônomas, independentemente
de sua condição dentro de um grupo econômico.
e) Diferenciação. A relatora fez questão de diferenciar dois tipos de situações:

O caso em análise: onde se discute apenas quem deve ser considerada a
"real adquirente" quando uma sociedade viabiliza recursos para outra do
grupo.

Casos diversos: onde se questiona a própria legitimidade da operação,
envolvendo discussões sobre simulação, artificialidade e ausência de
propósito negocial (geralmente com multa qualificada).

f) Conclusão:

Se não há norma estabelecendo tratamento diferente para fins tributários

Se a substância da operação não é questionada

Se não há fundamentada acusação de artificialidade Então: não há base legal
para tratar a operação, para fins tributários, de forma diferente de como ela
efetivamente foi praticada.

A relatora esclareceu que, embora o Termo de Verificação Fiscal contenha
menções à "artificialidade" do ágio, tais referências diziam respeito apenas à
forma de registro contábil, questão já superada pela DRJ ao reconhecer a
consistência do ágio em face do patrimônio líquido negativo da VRG, não
havendo questionamento sobre a artificialidade da empresa veículo ou de
sua participação.
19.Desse modo, exsurge evidente distinção entre os cenários fático-jurídicos
apreciados pelos Acórdãos recorrido e paradigma: enquanto o primeiro tratou de situação em que
considerou que “a utilização de empresa intermediária (ou veículo), sem qualquer função
empresarial real distinta do investimento com ágio, está, sim, vedada pelo dispositivo do art.386
do RIR/99”, o último assentou-se na premissa de que “a acusação de ‘empresa veículo’ ora
analisada é substancialmente diferente daquelas que pretendem discutir a legitimidade da
amortização de ágio gerado em operação societária que envolva a participação de ‘empresa
veículo’ em que a própria existência e/ou participação desta pessoa jurídica na operação é
fundamentadamente colocada em dúvida pela autoridade autuante – casos em que se discutem
conceitos como artificialidade, simulação, ausência de causa, ausência de propósito negocial e que
tais, e que, geralmente, a autuação é realizada com multa qualificada de 150%. Este não é o caso
dos autos, como bem se observou na declaração de voto acima transcrita. Aqui, a operação é real,
e o que se discute no presente recurso especial é apenas quem deve ser considerada a ‘real
adquirente’ quando uma sociedade de alguma forma viabiliza a outra do grupo a obtenção de
Fl. 3660
DF CARF MF
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22
recursos para a aquisição de investimento: se é a ‘viabilizadora’ ou aquela que diretamente realiza
a aquisição de terceiros.”
20.Remore-se que a matéria em questão se reporta a “Ágio – Empresa Veículo –
Confusão Patrimonial – Real Adquirente”, vale dizer, passa pelo exame da razão de existir da
empresa denominada veículo, conforme argumentação contida nas próprias razões recursais, das
quais se extrai o seguinte excerto:
25. A denominação “empresa veículo” atribuída pelo relator do voto condutor à
empresa BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda. está intimamente atrelada à citada
tese jurídica de “confusão patrimonial”, pois segundo o entendimento externado, a dita
“empresa veículo” (BHP Billiton Empreendimentos) não possuiria nenhum propósito
negocial extra tributário específico “tendo como único objetivo a obtenção de benefício
fiscal (amortização do ágio)” como constou expressamente na ementa do acórdão
recorrido, já anteriormente transcrita.
21.Diante de tal dessemelhança, não há como se admitir o paradigma 9101-006.240
como representativo de divergência jurisprudencial.
22.A seu turno, o paradigma 9101-006.374 cuidou de apreciar glosa de despesas
relacionadas à amortização de ágio nos anos-calendário de 2013 a 2017, oriundo da aquisição do
Banco Cacique em novembro de 2007, com aplicação de multa de ofício de 75%.
23.A estrutura da operação questionada envolveu o Banco Société Générale Brasil
S/A, que firmou contrato para aquisição do controle do Banco Cacique. Para realizar esta
aquisição, foi utilizada uma empresa intermediária denominada Trancoso Participações Ltda., que
recebeu aporte de capital do Banco Société para adquirir a CACIPAR (controladora do Banco
Cacique). Posteriormente, houve incorporação reversa tanto da CACIPAR quanto da Trancoso pelo
Banco Cacique.
24.A autoridade fiscal lastreou a autuação principalmente no entendimento de que
o Banco Société era o real adquirente do investimento, sendo a Trancoso considerada mera
"empresa-veículo" sem substância econômica. Aspecto relevante da autuação foi a constatação de
que não houve efetiva confusão patrimonial entre o real investidor (Banco Société) e a investida,
permanecendo o ágio economicamente registrado no Banco Société, embora contabilmente
estivesse no Banco Cacique.
25.A base legal da autuação apoiou-se nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
artigo 386 do RIR/99, artigo 3o da Lei no 9.249, de 1995 e artigos 247 e 250 do RIR/99. Segundo a
fiscalização, a Trancoso não apresentou atividade operacional efetiva, tendo sido constituída e
utilizada com o propósito específico de intermediar e transportar o ágio, não atendendo aos
requisitos legais para sua dedutibilidade fiscal.
26.A fiscalização destacou que o verdadeiro investidor (Banco Société) permaneceu
existindo separadamente da investida, e a estrutura utilizada visava apenas o aproveitamento
fiscal do ágio sem a necessária substância econômica. O valor total do ágio era de R$
570.563.619,00, sendo as amortizações realizadas à razão de 10% ao ano.
Fl. 3661
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
23
27.Em essência, o fundamento central da autuação fiscal residiu na utilização de
uma estrutura societária considerada artificial (empresa-veículo) para viabilizar a dedução fiscal de
ágio sem o atendimento dos requisitos legais, especialmente a necessária confusão patrimonial
entre o real investidor e a empresa investida, conforme exigido pela legislação tributária aplicável.
Como consequência, foram glosadas as amortizações do ágio deduzidas da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL, com aplicação de multa de ofício de 75% sobre os tributos devidos.
28.Nesse contexto, constata-se a similitude da situação fático-jurídica enfrentada
pelo Acórdão recorrido e pelo paradigma 9101-006.374, autorizando o trânsito do apelo.
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA CONCOMITANTE DE MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO
29.De início, importa ressaltar que, na medida em que não houve lançamento de
IRPJ e de CSLL, não foi aplicada multa de ofício, tendo sido reduzidos os valores de prejuízo fiscal e
base negativa de CSLL dos anos-calendário de 2012 e 2013 e lançadas tão somente multas isoladas
incidentes sobre as estimativas não recolhidas do mês de agosto de 2013.
30.Outrossim, considerando que no momento da lavratura dos autos de infração
havia decisão judicial determinando à Receita Federal que não adotasse o procedimento em
desfavor da contribuinte, a DRJ anulou o lançamento da multa isolada relativa à falta de
recolhimento de estimativa da CSLL, remanescendo apenas a multa referente à falta de
recolhimento de estimativa do IRPJ.
31.Compulsando-se os autos, constata-se que os argumentos concernentes à
improcedência do lançamento da multa isolada contidos na impugnação oferecida pelo sujeito
passivo às fls. 2255/2292 e reeditadas no seu Recurso Voluntário de fls. 2939/2975 podem ser
sintetizados da seguinte forma:
 Primeiro, a empresa questiona a própria natureza da penalidade,
argumentando que se trata de uma exigência sobre valores que não
correspondem necessariamente ao imposto ou contribuição efetivamente
devidos, mas sim sobre uma base de cálculo estimada. Este argumento
destaca o caráter provisório das estimativas mensais em contraposição ao
tributo definitivamente devido após o encerramento do ano-calendário.
 Em segundo lugar, sustenta que após o encerramento do período de
apuração, quando já não existe mais o dever de antecipar, mas apenas de
promover o ajuste pelo confronto entre o valor efetivamente devido e os
valores antecipados, somente poderia incidir multa sobre o imposto ou
contribuição que está sendo lançado de ofício. A cobrança de penalidade
sobre estimativas após o encerramento do período não teria respaldo legal,
pois resultaria na cobrança de valores sobre base fictícia.
 Por fim, argumenta que este entendimento permanece válido mesmo após
as alterações promovidas pela Lei no 11.488, de 2007, no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, citando como precedente o Acórdão no 1102-001.226, que
Fl. 3662
DF CARF MF
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24
definiu critérios específicos para a imposição da multa isolada antes e após a
apuração do tributo devido no balanço do final do ano-calendário.
32.A decisão de primeira instância assim enfrentou o inconformismo da
contribuinte:
37. Quanto ao questionamento do item 24, vê-se ele foi contraposto em desalinho com o
que dispõe o art. 44 da lei no 9.430, de 1996, que, expressamente, prevê (alínea b do
inciso II) a aplicação de multa isolada nos casos de falta de recolhimento de estimativa,
ainda que se apure prejuízo ao final do ano calendário - o que implica inexistência de
óbice o lançamento se dê após o período de apuração:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
38. Sobre o assunto, vale ainda dar relevo à Instrução Normativa SRF n.o 93, de 24 de
dezembro 1997, que assim dispõe em seu art. 16:
Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos
;
II - o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro,
caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do
vencimento da quota única do imposto. (grifou-se)
39. Assim, voto por julgar procedente em parte a impugnação, para: a) exonerar o crédito
da CSLL (multa isolada), no montante de R$ 1.564.784,86, e restaurar as bases de cálculos
negativas declaradas; e b) manter integralmente o crédito do IRPJ, e confirmar a redução
dos prejuízos, em face de sua compensação (parte) com o lucro apurado.
33.Por sua vez, o Acórdão de Embargos no 1401-006.204 veio a suprir a deficiência
verificada no Acórdão no 1401-004.194 relativamente à fundamentação da manutenção da multa
isolada, conforme se apreende da leitura dos seguintes trechos do voto vencedor proferido pelo
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano:
(...)
Apenas acrescento que a controvérsia existente sobre a aplicabilidade, ou não, da
multa isolada sobre as estimativas mensais de IRPJ e da CSLL não pagas (lembrando que,
no caso dos autos, a Multa Isolada – CSLL já havia sido cancelada pela decisão de piso), se
instaurou na redação hoje decaída do art. 44 da Lei no 9.430/96, sendo que atualmente há
um novo cenário normativo.
É que o legislador fez publicar a Lei no 11.488/2007, e deu nova redação ao art.
44 da Lei no 9.430/96, como abaixo transcrito, reforçando a aplicação da multa isolada
sobre as estimativas não pagas, mesmo quando o contribuinte tivesse apurado prejuízo
fiscal, sem qualquer exceção:
(...)
Fl. 3663
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25
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;(Incluída pela Lei no
11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido,
no
ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.(Incluída pela Lei no 11.488, de
2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
(grifou-se)
Efetivamente, com a nova redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, ficou difícil
sustentar a tese da inaplicabilidade da multa isolada de ofício, pois o legislador, à luz da
controvérsia que já existia, impôs novamente tal ônus, sem qualquer exceção. E, observe-
se, as infrações aqui em comento vieram à luz na nova redação do art. 44 da Lei no
9.430/96, trazida pela Lei no 11.488/2007.
Dessa forma, deve-se manter a multa isolada mantida, sobre a estimativa não
paga de IRPJ, com supedâneo no novo art. 44, II, “b”, da Lei no 9.430/96.
Portanto, acolho os embargos admitidos para sanar a omissão entre a ementa e o
voto, porém sem efeitos infringentes.
Assim, considerando a omissão apontada, é suficiente apenas a inclusão da
fundamentação da Multa Isolada por falta de recolhimento do IRPJ por estimativa, no
acórdão recorrido.
34.Vale dizer, o colegiado a quo entendeu que, com a edição da Lei no 11.488, de
2007, que deu nova redação ao art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, houve expressa previsão da
aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do pagamento mensal não efetuado, mesmo nos
casos de apuração de prejuízo fiscal. O fato de as infrações discutidas no processo terem ocorrido
sob a vigência desta nova sistemática legal foi determinante para a decisão.
35.Houve, contudo, divergência manifestada pelo Conselheiro André Severo
Chaves, nos termos da sua declaração de voto, em que defendeu o afastamento da multa isolada
com base no princípio da consunção e na vedação ao bis in idem, por entender inadequada a
imposição simultânea de multa isolada (pelo não recolhimento das estimativas) e multa de ofício
(pelo não pagamento do tributo apurado ao final do ano). Não obstante a divergência, prevaleceu
o entendimento majoritário pela manutenção da multa isolada, fundamentado na clara disposição
Fl. 3664
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legal trazida pela Lei no 11.488, de 2007, que expressamente autoriza sua aplicação mesmo
quando verificado prejuízo fiscal no ano-calendário correspondente.
36.Portanto, ainda que as Declarações de Voto que integraram o indigitado Acórdão
de Embargos, de lavra dos Conselheiros Daniel Ribeiro Silva (que acompanhou o relator) e André
Severo Chaves, tenham feito expressa referência à concomitância da multa isolada com a multa de
ofício, evidencia-se que este não é o caso dos autos, visto que, além da matéria em litígio não
abranger esse tema, sequer houve lançamento de multa de ofício que pudesse ensejar qualquer
espécie de concomitância com a multa isolada aplicada.
37.O Recurso Especial, no ponto em questão, sustenta a impossibilidade de
exigência concomitante de multas isoladas e multas de ofício, ou seja, trata de debate inédito nos
autos.
38.Como é cediço, de acordo com o art. 37 do Decreto no 70.235, de 1972, c/c art.
67 do Anexo II do RICARF aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, em vigor na época da
interposição, o Recurso Especial tem cabimento específico nos casos de decisão que conferir à lei
tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.
39.Assim, quando o Recurso Especial veicula matéria estranha à discussão dos
autos, não se enquadrando nas hipóteses de divergência acima referidas, não há como dele
conhecer, seja pela ausência dos pressupostos específicos de admissibilidade, seja pela vedação à
inovação recursal, sob pena de ofensa ao princípio da congruência, também denominado princípio
da adstrição ou da correlação, segundo o qual “a sentença deve se limitar a enfrentar as questões
suscitadas e discutidas pelas partes durante o processo”1.
CONCLUSÃO
40.Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial quanto à matéria
“Ágio – Empresa Veículo – Confusão Patrimonial – Real Adquirente”, exclusivamente em relação
ao paradigma 9101-006.374.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada

1MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 148.
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O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento da
matéria “amortização de ágio”. A maioria do Colegiado compreendeu que nenhum dos
paradigmas admitidos se prestaria à caracterização do dissídio jurisprudencial.
O litígio subsistente nestes autos diz respeito à redução do prejuízo fiscal apurado
pela Contribuinte nos anos-calendário 2012 e 2013, bem como à multa isolada aplicada em razão
da falta de recolhimento de estimativa de IRPJ em agosto/2013. As acusações correlatas no
âmbito da CSLL foram definitivamente afastadas na decisão de 1a instância.
O acórdão recorrido, no 1401-004.194, traz em seu relatório excertos da acusação
fiscal, dos quais merecem destaque as seguintes conclusões firmadas pela autoridade lançadora:
Vimos como, tanto em 2012 como em 2013, a amortização do ágio integrou o
Ajuste RTT, reduzindo o resultado em R$ R$ 114.291.806,04 em cada ano. O
Sr.Sebastião Henrique Ubaldo Ribeiro ainda figura como representante de BHP
BRAZIL e BMSA, além de diretor desta última. BHP BRAZIL e BMSA ainda
informam o mesmo endereço nas declarações de IRPJ.
Pesquisas na internet também fornecem informações úteis à compreensão da
matéria. O relatório financeiro para 2006 do grupo internacional BHP BILLITON
lista BHP METAIS (antes BMSA, hoje SOUTH32) como sua subsidiária integral: [...]
O conjunto de documentos e informações reunidos nos procedimentos de
diligência e fiscalização levam a algumas conclusões fundamentais:
a) todas as empresas envolvidas nas operações societárias examinadas eram
controladas, à época dos fatos, pelo grupo econômico BHP BILLITON;
b) o ônus do ágio gerado na aquisição de BMSA foi suportado, efetivamente, pela
estrangeira BROKEN HILL (real investidora), que forneceu à sua controlada BHP
BILLITON EMPREENDIMENTOS (empresa veículo) os recursos utilizados na
aquisição de BMSA;
c) BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS não teve receitas operacionais nem
atividade social relevante, nem deteve participações societárias antes da compra
de BMSA, funcionando de fato como empresa veículo, para receber recursos da
real investidora BROKEN HILL, comprar BMSA com ágio e, dias depois, ser
incorporada por BMSA, transferindo para esta última o ágio e o benefício fiscal de
sua amortização;
d) as operações societárias que transferiram o ágio para BMSA são desprovidas de
fundamento econômico;
e) o ágio em questão caracteriza-se, desde a origem, como o inadmissível ágio
intragrupo, visto que a alienante BAHBV e a adquirente BHP BILLITON
EMPREENDIMENTOS integravam o mesmo grupo econômico;
f) o ágio se baseou em expectativa de rentabilidade futura aferida em laudo
encomendado pela própria BMSA, já com vistas à pretendida reorganização
societária (vide laudo);
Fl. 3666
DF CARF MF
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g) embora intimada, a contribuinte não apresentou documentos comprobatórios
do efetivo
O voto condutor do acórdão recorrido reconhece como vícios importantes referidos
na acusação fiscal: i) o fato de BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda constituir empresa
veículo, assim denominada porque constituída/utilizada exclusivamente para permitir o
aproveitamento do benefício fiscal contido no art. 386 do RIR/99, sendo que na realidade, o real
adquirente da BMSA (fiscalizada) foi a Broken Hilton Property – BHP CO.; e ii) a constatação de que
as operações (todas) envolveram empresas com forte ligação societária: o ágio em questão
originou-se internamente, afirmada como questão central, além da utilização de empresa veículo
como já destacado. Transcreve-se, abaixo, os excertos dos quais foram extraídas estas referências:
Em 30/12/2005, oito dias após a aquisição, a empresa BHP Billiton
Empreendimentos Minerais Ltda foi incorporada pela investida, a autuada
SOUTH32 Minerals (antiga BMSA) (incorporação às avessas) e aqui reside o que
entendo ser a parte mais contundente de toda a estória, que dá razão e
credibilidade ao lançamento tributário (glosa de despesa com amortização de
ágio).
A autoridade autuante destacou uma série de fatos/situações que a levou a
concluir pela constatação de que a empresa BHP Billiton Empreendimentos
Minerais Ltda serviu apenas para possibilitar a amortização do ágio nos termos
do art.386 do RIR/99, ou seja, que se estaria diante de uma empresa veículo,
assim denominada pela jurisprudência/doutrina como aquelas empresas que
são constituídas/utilizadas exclusivamente para permitir o aproveitamento do
benefício fiscal contido naquele artigo. Tais empresas nestas condições só
serviriam para conduzir o investimento adquirido com ágio, por meio de uma
incorporação (no caso), o que, segundo os mentores desta operação societária,
daria o devido respaldo legal para a questionada amortização do ágio.
A autoridade autuante concluiu que a empresa BHP Billiton Empreendimentos
Minerais Ltda foi apenas uma empresa veículo e que, na realidade, o real
adquirente da BMSA (fiscalizada) foi a Broken Hilton Property – BHP CO.
[...]
Temos nos autos uma situação de pagamento (em Doc.5, encontra-se o contrato
de câmbio onde BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda. é o comprador e o
Recebedor no exterior a empresa Billiton Aluminium Holdings BV (BAHBV), a título
de custo de aquisição das ações da BMSA (antiga denominação da fiscalizada), e
se houve alguma restrição ou dúvida quanto a efetividade dos pagamentos por
parte da Fiscalização, não creio ser relevante engatar uma eventual discussão
neste sentido, pois as razões para a glosa das despesas de amortização do ágio
estão centralizadas em aspectos mais contundentes.
Considerando válido o pagamento e superior ao valor patrimonial (VP) das ações
da BMSA (e aí pouco importa o valor apoiado em Laudo de Avaliação, ambas as
empresas tem ligação societária relevante), o art.385 do RIR/99 determina o
Fl. 3667
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desdobramento do custo, ou seja, separe-se o que seja superior ao VP, no caso, o
ágio.
Se estamos diante de um caso legítimo de ágio, ou ilegítimo como encarou a
Fiscalização, esta questão é subsidiária, pois as operações (todas) envolveram
empresas com forte ligação societária: o ágio em questão originou-se
internamente, esta é a questão central, além da utilização de empresa veículo
como já destacado. (negrejou-se)
Mais à frente, o voto condutor do acórdão recorrido traz expresso que:
A minha concordância ao lançamento tributário (glosa de despesa e/ou exclusão
indevida com amortização de ágio) repousa naquelas fundamentações apontadas
pela autoridade autuante e descritas linhas atrás.
Contudo, na abordagem seguinte é tratado, apenas, o vício no uso de empresa
veículo, destacando-se que a existência de BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda somente
teve como função econômica permitir a amortização de ágio pela BMSA.
Com a negativa de provimento ao recurso voluntário, o acórdão recorrido não foi
cientificado à PGFN. A Contribuinte, por sua vez, opôs embargos de declaração apontando
omissão quanto à ocorrência de diferentes acionistas dos Grupos envolvidos, com vistas a ver
afirmada a inexistência de ágio interno, mas seguiu-se a rejeição neste ponto, sob o seguinte
fundamento:
A primeira alegada omissão, segundo a embargante, consiste no fato do acórdão
não ter se manifestado sobre a composição acionária de empresas envolvidas na
operação que resultou no ágio objeto da autuação fiscal. De fato, como a própria
embargante reconhece, o voto condutor do julgado fundamentou-se, para
confirmar a autuação fiscal, no uso de empresa veículo. Como é cediço, desde que
devidamente fundamentada a decisão, não há que se enfrentar todos os
argumentos alegados em sede de recurso voluntário, e a decisão ora embargada
está perfeitamente fundamentada no que tange à procedência da autuação,
conforme as seguintes passagens, extraídas do voto condutor:
[...]
Portanto, pelo exposto, o acórdão embargado está fundamentado e claro em seu
dispositivo, não havendo razão para o conhecimento dos embargos apresentados
no que diz respeito à matéria até aqui discutida.
O exame de admissibilidade deu seguimento parcial ao recurso especial na matéria
1) “Ágio – Empresa Veículo Confusão Patrimonial – Real Adquirente” (paradigmas no 9101-
006.240 e 9101-006.374), mas negou seguimento na matéria 2) Ágio Interno, sob os seguintes
fundamentos:
Como se vê, a própria recorrente no início do seu recurso confessa literalmente a
falta de prequestionamento e debate da matéria no acórdão recorrido. Ingressou
Fl. 3668
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com embargos declaratórios a esse respeito que foi rejeitado não logrando êxito
em integrá-lo com tal assunto.
E de fato, o despacho de admissibilidade, que integra o acórdão recorrido, para
afastar a omissão ligada à questão específica aventada pelo contribuinte quanto à
inexistência de empresa ligadas na operação que deu causa ao ágio atesta que o
acórdão recorrido teve sua negativa de provimento baseando-se apenas no
fundamento ligado à ausência de confusão patrimonial em face da interposição
de empresa veículo, deixando implícito que o colegiado não havia se debruçado
sobre o tema do ágio interno mesmo que tenha mencionado de passagem a
ocorrência de tal situação pela fiscalização no bojo do fundamento principal
(ausência de confusão patrimonial em face de empresa veículo). Conforme
colocou a recorrente, embora não seja algo determinante, sequer o tema do ágio
interno também constou também da ementa.
Outrossim, tal tema (ausência de confusão patrimonial) que foi admitida no
tópico anterior, por si só já abrangeria toda a temática devolvendo como um todo
integrado à CSRF a matéria “amortização do ágio”.
[...]
E como se sabe, os fatos tem que ser colhidos na interpretação ofertada pelos
próprios julgados e não pelo interessado ou de quem elabora este despacho de
admissibilidade.
Portanto, forte nos esclarecimentos do despacho de admissibilidade que integram
o acórdão recorrido considero que a matéria não foi prequestionada.
Com respeito à matéria “Ágio – Empresa Veículo Confusão Patrimonial – Real
Adquirente” tem-se: i) no julgamento do recurso voluntário, a manifestação do relator de que
concordaria com todos os fundamentos da acusação fiscal, mas a abordagem específica, somente,
do vício pela interposição de BHP Billiton Empreendimentos Minerais Ltda, apenas com a função
econômica permitir a amortização de ágio pela BMSA; ii) na rejeição dos embargos, a
compreensão de que o acórdão embargado fundamentou-se, para confirmar a autuação fiscal, no
uso de empresa veículo; e iii) no exame de admissibilidade, a anotação de que, embora ausente
prequestionamento acerca da caracterização do ágio como interno, esta discussão integraria os
fatos a serem apreciados na matéria com seguimento. Ainda, em sustentação oral, a PGFN
questionou os efeitos da rejeição parcial dos embargos de declaração e a cogitação, daí
decorrente, de que estivesse superado o fundamento fiscal calcado no surgimento do ágio
internamente ao grupo econômico.
As decisões referidas, porém, evidenciam que a manutenção das glosas do ágio
amortizado está calcada, neste momento, somente no vício pela interposição de BHP Billiton
Empreendimentos Minerais Ltda, que apenas teria como função econômica permitir a
amortização de ágio pela BMSA. Já a caracterização do ágio como interno não foi apreciada pelo
Colegiado a quo, e assim poderia impor que tal complementação se verificasse caso afastado o
fundamento considerado suficiente pelo Colegiado a quo para negar provimento ao recurso
Fl. 3669
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
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voluntário. Assim, não tem razão a PGFN quando cogita indevidamente superada a acusação
acerca do surgimento do ágio internamente ao grupo econômico, mas também é imprópria a
indicação, no exame de admissibilidade, de que tal matéria integraria aquela com seguimento.
O I. Relator bem demonstra, quanto a esta matéria, a dessemelhança fática entre o
recorrido e o paradigma no 9101-006.240. Embora o caso presente reporte, apenas, redução de
prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, sem exigência de crédito tributário submetido a multa de
ofício eventualmente passível de qualificação, nota-se que o paradigma não traz qualquer
consideração acerca da efetiva existência da pessoa jurídica considerada “empresa-veículo” na
operação ali analisada, e destaca não fazer parte da acusação fiscal a existência de simulação no
negócio praticado. Já no recorrido, como antes demonstrado, a decisão está calcada nos
contornos fáticos da empresa-veículo que, segundo a acusação fiscal:
c) BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS não teve receitas operacionais nem
atividade social relevante, nem deteve participações societárias antes da compra
de BMSA, funcionando de fato como empresa veículo, para receber recursos da
real investidora BROKEN HILL, comprar BMSA com ágio e, dias depois, ser
incorporada por BMSA, transferindo para esta última o ágio e o benefício fiscal de
sua amortização;
Já com respeito ao paradigma no 9101-006.374, releva destacar que esta
Conselheira redigiu o voto vencedor para conhecer do recurso especial do sujeito passivo na
matéria “efetiva confusão patrimonial entre investidora e investida”, apesar de negado
seguimento, em exame de admissibilidade, à matéria “validade da suposta ‘empresa veículo’”, vez
que o paradigma no 1301-001.505, lá admitido, tratava da mesma operação e prestava-se a
atribuir à instância especial a apreciação dos diferentes vieses da discussão acerca da amortização
de ágio com interposição de “empresa-veículo”. Não subsistia, assim, fundamento inatacado que
impedisse o conhecimento do recurso especial do sujeito passivo.
Ocorre que, assim fixado o alcance do conhecimento do recurso especial, esta
Conselheira divergiu da maioria2 que lhe deu provimento e que, à semelhança do primeiro
paradigma, contou com o voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que, embora não
declarado neste caso específico, constou do paradigma anterior, a indicar que a dessemelhança
constatada em relação ao primeiro paradigma também estaria presente neste segundo.
De fato, a ex-Conselheira Lívia De Carli Germano, também relatora do segundo
paradigma, pondera que:
No caso, a acusação fiscal está pautada, única e exclusivamente, em uma
interpretação de que a legislação tributária exigiria “confusão patrimonial” entre

2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente), e restaram vencidos neste ponto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.
Fl. 3670
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PROCESSO 16682.722458/2017-88
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a investida e a empresa do grupo da qual se originaram os recursos financeiros
para a aquisição do investimento, de forma que, no entender da autoridade
autuante, seria ilegítimo o registro de ágio por empresa que tenha recebido o
aporte de recursos financeiros para a realização de tal aquisição.
Nesse ponto, registro que a autoridade autuante até iniciou a caminhada
argumentativa no sentido de buscar provar que a Trancoso seria uma empresa
apenas “no papel” (o que, efetivamente poderia apontar para eventual vício no
negócio jurídico de aquisição do investimento -- vício este que alguns poderiam
chamar de simulação, outros de ausência de “causa”, outros de abuso de forma,
etc). Fez isso ao indicar, por exemplo, a existência efêmera, bem como o fato de
que os recursos financeiros utilizados na aquisição terem originado em seu sócio
Banco Societé. Mas os fatos indicados a fim de provar tal tese pararam por aí, e
não são suficientes para se chegar à conclusão de que a Trancoso seria,
realmente, uma pessoa jurídica sem substância, ou sem participação efetiva na
operação, e/ou para se concluir por algum vício ou patologia no(s) negócio(s)
jurídico(s) praticado(s).
É dizer, a fiscalização não aprofundou a acusação de forma a buscar provar que a
Trancoso não tinha infraestrutura física e operacional compatível com seu objeto
social, ou que ela não teria tido participação concreta na operação de aquisição
do investimento, etc., nem aponta efetivamente quaisquer fatos que indiquem
patologias nos negócios jurídicos praticados. Não foi esta a linha de
fundamentação seguida pela autoridade autuante.
Ao mesmo tempo, a autoridade autuante não consegue infirmar -- pelo contrário,
as provas que traz apenas confirmam -- que foi a Trancoso quem, pelo menos
formal e diretamente, adquiriu o investimento de terceiros, e pagou por ele com
recursos que, não obstantes tenham tido origem em seu controlador Banco
Societé, eram recursos próprios da Trancoso, porque nela capitalizados.
(destaques do original)
Adicione-se que em voto declarado no segundo paradigma, esta Conselheira reprisa
os argumentos deduzidos quando apreciada a operação em sede de recurso voluntário, nos
seguintes termos:
A recorrente pretende atribuir substância à "Trancoso" acrescentando que ela
subsistiu por quase 2 (dois) anos depois da aquisição pela Trancoso dos direitos
oriundos do contrato de compra e venda, mas o fato é que apenas o transcurso de
tempo não atribui materialidade neste sentido, até porque, como bem observa a
autoridade lançadora, o Banco Cacique já era controlado por uma empresa de
Participações - a CACIPAR, o que já se prestaria à segregação afirmada como
necessária em razão da manifesta diferença entre os objetos sociais do Société
(mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais
específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as
atividades respectivas. Também sob este ângulo, a interposição de "Trancoso" se
mostra útil, apenas, para dissimular o real adquirente do investimento e alcançar,
Fl. 3671
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no futuro, as vantagens fiscais decorrentes da amortização antecipada do ágio
pago.
Quanto à relevância da "Trancoso" na hipótese de aquisição de uma instituição
financeira, deve prevalecer o entendimento expresso no acórdão recorrido acerca
da ausência de especificações das complexidades alegadas, vez que não
demonstrada qualquer exigência específica do Banco Central do Brasil para tal
autorização, mormente tendo em conta que desde a contratação inicial entre os
compradores e vendedores foram contemplados e aceitos os efeitos decorrentes
desta complexidade para alteração societária, como se vê nas diversas cláusulas
do acordo que estabelecem as garantias e os ônus associados àquela condição. A
recorrente permanece sustentando seu entendimento em alegações genéricas de
que o engessamento societário não coadunava com os propósitos mercantis
pretendidos, e de que a holding Trancoso teria sido utilizada como uma
alternativa aos inúmeros limites e restrições postos às alterações societárias em
instituições financeiras, como é o caso do Banco Société, o que, à evidência, não é
suficiente para alterar as conclusões aqui adotadas. O mesmo se diga em relação
aos argumentos de que a estruturação societária contemplando uma holding para
aquisição de participação societária, além de conveniente e justificada sob a ótica
empresarial e de mercado, constitui prática antiga, inclusive no setor financeiro,
dado que a operação já contemplava a "Cacipar" como holding e o fato de uma
prática ser antiga não significa que ela não possa ser questionada.
[...]
Está cabalmente demonstrado que a "Trancoso" foi constituída, apenas, para criar
a aparência de que seria ela a adquirente do investimento, mas todas as
evidências contratuais e financeiras da operação afirmam a condição do "Société"
como real adquirente, consoante conclui a autoridade fiscal em trecho
subsequente da acusação, depois de detalhadas as ocorrências da aquisição da
participação societária:
[...]
De toda a sorte, no que se refere ao atendimento dos "limites positivos" em face
da complexidade da aquisição de uma instituição financeira por outra já existente,
basta observar que o Contrato de Compra de Quotas sob Condições Precedentes
e Outras Avenças foi firmado sem a pré-existência da "Trancoso" e a cessão dos
direitos de compra foi apenas cogitado em uma das cláusulas contratuais. Quanto
à intenção de manter segregadas duas atividades distintas que passariam a
integrar o grupo liderado pelo Société, importa destacar que ela é incompatível
com a confusão patrimonial exigida pela legislação tributária, cumprindo ao grupo
empresarial optar por uma das estruturas e, inclusive, considerar na negociação
esta incompatibilidade. Por fim, quanto a efetivamente ter existido uma
conformidade entre a intenção do Société (redução de complexidades, diminuição
de custos, clara segregação dos segmentos entre outros) e a causa desse negócio
jurídico (operações societárias como um todo), e as operações evidenciarem a
Fl. 3672
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coerência com o planejamento estratégico do empreendimento econômico, cujo
objetivo era expandir suas atividades no Brasil, inserindo-se no mercado de crédito
consignado, tais aspectos guardam relação, apenas, com a aquisição do
investimento, e não com os arranjos societários posteriores, com fins tributários.
[...]
Como se vê, houve intenso debate acerca da efetiva existência de “Trancoso”, e a
maioria deste Colegiado concordou com a conclusão da relatora de que o Fisco não logrou provar
que a Trancoso seria uma empresa apenas “no papel”.
Conclui-se, daí, que a dessemelhança constatada em relação ao primeiro paradigma
também está presente no paradigma no 9101-006.374, razão pela qual deve ser NEGADO
CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na matéria com seguimento acerca da
“amortização de ágio”.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Como anotado no voto vencedor, o litígio subsistente nestes autos diz respeito à
redução do prejuízo fiscal apurado pela Contribuinte nos anos-calendário 2012 e 2013, bem como
à multa isolada aplicada em razão da falta de recolhimento de estimativa de IRPJ em agosto/2013.
As acusações correlatas no âmbito da CSLL foram definitivamente afastadas na decisão de 1a
instância.
O acórdão recorrido, no 1401-004.194, também foi objeto de embargos admitidos
quanto à omissão acerca da falta de fundamentação para manutenção da multa isolada de IRPJ,
que foi suprida, sem efeitos infringentes, no Acórdão no 1401-006.204. O voto condutor do
acórdão de embargos observou que o art. 44, inciso II, alínea “b” prevê a penalidade ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, e assim conclui:
Efetivamente, com a nova redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, ficou difícil
sustentar a tese da inaplicabilidade da multa isolada de ofício, pois o legislador, à
Fl. 3673
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luz da controvérsia que já existia, impôs novamente tal ônus, sem qualquer
exceção. E, observe-se, as infrações aqui em comento vieram à luz na nova
redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, trazida pela Lei no 11.488/2007.
Releva notar que foram declarados votos discordantes acerca da necessidade de se
apreciar, ou não, o cabimento da multa isolada, prevalecendo o entendimento de que era
necessário, apenas, expressar o fundamento para sua manutenção. O Conselheiro Daniel Ribeiro
Silva observou que havia acompanhado o relator no acórdão embargado, muito embora discorde
da tese que manteve a concomitância da multa, e o Conselheiro André Severo Chaves manifestou
seu entendimento contrário à imposição de multa isolada referente a estimativas mensais, quando
no mesmo lançamento já é aplicada a multa de ofício.
Como mencionado no voto vencedor, o exame de admissibilidade deu seguimento
parcial ao recurso especial, alcançando também a matéria Multa isolada por falta de recolhimento
de estimativas (paradigmas no 9101-005.695 e 1402-001.217, este último rejeitado). O I. Relator,
porém, bem demonstra que o viés suscitado em recurso especial não é suficiente para reverter a
decisão do Colegiado a quo. Cabe acrescentar, apenas, que a declaração de voto do Conselheiro
André Severo Chaves representa entendimento vencido no Colegiado a quo, que por maioria de
votos acolheu os Embargos de Declaração para reconhecer a omissão apontada, sem efeitos
infringentes. Isto porque os embargos foram acolhidos, apenas, para expressar os fundamentos da
decisão originalmente adotada de negar provimento ao recurso voluntário, inclusive na matéria
em questão e que foi assim consignada na ementa do acórdão embargado:
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ/CSLL SOBRE BASE DE
CÁLCULO ESTIMADA MENSAL.
A multa isolada, calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do
IRPJ/CSLL, mensalmente devida e não recolhida, deve ser aplicada à pessoa
jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do
IRPJ/CSLL em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, por
descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ/CSLL mensalmente devido.
O Conselheiro André Severo Chaves compreendeu que a matéria não havia sido
enfrentada no acórdão embargado, e por esta razão enfrentou o mérito sob os contornos que
visualizou no caso, sem atentar que não houve exigência de multa isolada concomitante com a
multa de ofício.
O relator do recurso voluntário e dos embargos de declaração, para suprir a
omissão de fundamentação, adotou a decisão de 1a instância, que validava a aplicação da multa
isolada ainda que apurado prejuízo fiscal ao final do exercício, e mesmo na hipótese de
lançamento depois do término do ano-calendário, e apenas acrescentou que a controvérsia em
tela se instaurou depois da alteração do art. 44 da Lei no 11.488/2007.
Ainda, ao declarar seu voto, o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva acompanhou o
relator, concordando com a integração da fundamentação, além de esclarecer que seu voto de
mérito permanecia divergente, como registrado no acórdão embargado, vez que sempre se
Fl. 3674
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posicionara favoravelmente à tese do afastamento da multa isolada nos casos de concomitância
com a multa de ofício. Trata-se, portanto, de um segundo voto pautado em uma percepção fática
distinta da existente nos autos.
Embora esta Conselheira admita os elementos expressos em votos vencidos como
referências para definição dos contornos dos fatos apreciados, com vistas a assemelhá-los a
paradigmas em constituição de divergência jurisprudencial, não é possível abstraí-los da realidade
dos autos e permitir que eles integrem o litígio com circunstâncias fáticas nele ausentes.
Determinante para a aferição do dissídio jurisprudencial, em tal contexto, são as premissas e
fundamentos do voto condutor do julgado que, como visto, não reportam concomitância da multa
isolada com a multa de ofício devida no ajuste anual, vez que, no caso, houve apenas redução de
prejuízo fiscal, sem lançamento de crédito tributário no ajuste anual.
Estas as razões para concordar com a NEGATIVA DE CONHECIMENTO ao recurso
especial da Contribuinte nesta segunda matéria, como propõe o I. Relator.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 3675
DF CARF MF
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