Tribunal: CARF
Processo: 10580.725529/2012-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-03-17
Data de publicação: 2025-05-20

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO. APROVEITAMENTO DE TRIBUTO DISCUTIDO JUDICIALMENTE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.
É expressamente vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de discussão judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10580.725529/2012-51
ACÓRDÃO
2004-000.192 – 2a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de março de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SERVICOS DE EMERGENCIA MEDICO CIRURGICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO.
APROVEITAMENTO
DE
TRIBUTO
DISCUTIDO
JUDICIALMENTE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.
É expressamente vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo objeto de discussão judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito
em julgado da respectiva decisão judicial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros – Relator

Assinado Digitalmente
Liziane Angelotti Meira – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jose Luis Hentsch Benjamin
Pinheiro (Substituto integral), Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira,
Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti,
substituído pelo Conselheiro Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro.

Fl. 416
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2004-000.192 – 2a SEÇÃO/4a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10580.725529/2012-51
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RELATÓRIO
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 250/271), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março
de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de primeira instância (e-fls. 239/247),
consubstanciada no Acórdão no 06-45.024 – 7a Turma da DRJ/CTA, de 30/1/2014, que, por
unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação, cujo acórdão
restou assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO. APROVEITAMENTO DE TRIBUTO DISCUTIDO JUDICIALMENTE.
NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.
É expressamente vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para fatos geradores ocorridos nas
competências destacadas na ementa do acórdão recorrido, com auto de infração (Debcad
37.364.039-0, Glosa de Compensação), juntamente com as peças integrativas e Relatório Fiscal (e-
fls. 11/20) devidamente colacionados, tendo o contribuinte sido notificado em 14/5/2012 (e-fl. 2),
foi bem sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo com
breves adaptações quando necessárias:

O processo tem por objeto o Auto de Infração DEBCAD no 37.364.039-0,
lavrado contra a empresa para exigência dos valores devidos em razão da glosa
das compensações de contribuições previdenciárias efetuadas indevidamente nas
competências de 02/2011 a 13/2011.

O valor total desse crédito tributário é de R$ 2.648.066,63 (valor
consolidado em 09/05/2012, incluindo as contribuições exigidas, juros e multa de
mora).

Segundo consta no Relatório Fiscal, após análise da documentação
apresentada pela empresa a fiscalização chegou à conclusão de que as
compensações eram indevidas, uma vez que foram feitas com aproveitamento de
contribuições contestadas judicialmente, antes do trânsito em julgado das
respectivas decisões, o que configura desrespeito ao artigo 170-A do Código
Tributário Nacional.
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Da Impugnação ao lançamento
A impugnação (e-fls. 190/226), que instaurou o contencioso administrativo fiscal,
dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma,
controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme consta sumariado
no relatório da decisão vergastada, pelo que peço vênia para, igualmente, reproduzir com breves
adaptações quando necessárias:

A empresa autuada apresentou impugnação tempestiva, com as alegações
a seguir sintetizadas:

- Preliminarmente, afirma que em nenhum momento o autuante afastou a
existência dos créditos da empresa e que o procedimento de compensação foi
feito pelo instrumento previsto na legislação (GFIP), conforme previsto no art. 44
da IN RFB no 900. Alega que há divergência no Auto de Infração, pois a autoridade
fiscal enquadrou o procedimento do contribuinte como “falso” a fim de aplicar a
multa de 150%, mas não analisou o procedimento de compensação em si
(homologação ou não homologação) e simplesmente afastou o quantum
declarado pelo contribuinte. Afirma que a aplicação do artigo 170-A do CTN em
ações de mandado de segurança é uma atecnia, e nesse sentido cita
entendimento da 8a Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região. Argumenta
que o art. 170-A poderia ser suscitado no máximo para não homologar a
compensação realizada, mas não para enquadrar a declaração como falsa
[temática do processo apenso de aplicação da multa isolada - Debcad 51.022.897-
6]. Assevera que a falsidade da declaração ocorre quando a justificativa
apresentada para a compensação é uma e o apurado é outro, sendo que no
presente caso as justificativas e toda a documentação solicitada foram
apresentadas no decorrer da fiscalização e o Relatório Fiscal é muito claro no
sentido de que os valores levantados e glosados foram apurados nas GFIP. Diante
deste cenário, conclui que os Autos de Infração são nulos de pleno direito, haja
vista que o enquadramento legal não foi adotado corretamente.

- No mérito, esclarece que as compensações foram efetuadas com
utilização dos créditos oriundos dos autos de Mandado de Segurança nso
2009.33.01650-7 e 22109-51.2011.4.01.3300, impetrados pela empresa para
contestar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos
15 primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem
como sobre os valores pagos a título de salário maternidade, férias e adicional de
férias de 1/3 (terço constitucional). Afirma que, conforme foi indicado no próprio
Relatório Fiscal, a empresa obteve êxito na referida ação, tendo, portanto, o
direito de não mais pagar sobre as verbas discutidas, bem como de compensar os
créditos decorrentes dos pagamentos indevidos, na forma declarada nas GFIPs
pertinentes ao período em questão.

- Destaca que a empresa cumpriu todas as suas obrigações fiscais, sendo
prova disso os diversos documentos que foram apresentados no decorrer da
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fiscalização (cópias das decisões proferidas nos mandados de segurança, planilhas
de memórias de cálculo e GFIPs), os quais demonstraram que a impugnante está
adimplente com o fisco previdenciário, pois cumpriu todos os seus deveres
principais e instrumentais.

- Discorre sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias, citando
o art. 195 da Constituição Federal, o art. 22 da Lei 8.212/91 e, também, diversos
dispositivos da Instrução Normativa RFB no 971/2009. Destaca que a incidência da
contribuição patronal limita-se aos valores pagos aos segurados como retribuição
ao trabalho efetivo ou potencial. Afirma que já se tentou, através das Medidas
Provisórias 1.523-13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária para além dos
valores pagos como contraprestação de serviços, contudo essa ampliação foi
prontamente obstada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADIN no 16596,
e depois acabou sendo expressamente rejeitada quando da conversão da MP em
lei. Diante disso, conclui que a exigência de contribuições sobre as importâncias
pagas nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado por doença ou
acidente, sobre os valores pagos a título de férias gozadas e adicional de 1/3 de
férias e sobre os valores pagos a título de salário-maternidade constitui inegável
ofensa ao princípio da legalidade estrita e ao histórico legislativo e jurisprudencial,
pois nas referidas situações é óbvio que o empregado não presta serviços nem
fica a disposição da empresa.

- Discorre especificamente sobre a natureza de cada uma das verbas acima
mencionadas, visando a demonstrar que as mesmas não têm natureza de
contraprestação pelo trabalho e não concretizam a hipótese legal de incidência.
Para corroborar sua tese, cita julgados dos Tribunais Regionais Federais e do
Superior Tribunal de Justiça. Afirma que o fisco sustenta a exigência da
contribuição previdenciária patronal sobre salário-maternidade, férias gozadas e
respectivo adicional de 1/3 com o argumento de que esses valores integram o
salário-de-contribuição, quando é certo que o salário-de-contribuição é base de
cálculo apenas da contribuição devida pelos segurados, e não da contribuição
patronal (conforme disposto no art. 20 da Lei 8.212/91). Defende que as
peculiaridades do salário de contribuição não podem ser invocadas para justificar
a incidência das contribuições a cargo do empregador.

- Afirma que a compensação facultada pelo art. 66 da Lei 8.383/91 ocorre
no âmbito do lançamento por homologação e independe de autorização da
Administração Pública, cuja participação na operação cinge-se à posterior revisão,
com a possível homologação ou com o lançamento em razão da discordância total
ou parcial com a compensação realizada. Assevera que essa hipótese não se
confunde com a modalidade de compensação prevista nos artigos 170 e 170-A do
Código Tributário Nacional, que cuida da compensação realizada diretamente
pelos agentes fiscais, a pedido do contribuinte, extinguindo crédito tributário já
constituído, nos termos do art. 156, II, do CTN. Anota que a distinção entre esses
regimes de compensação tem sido destacada pelo Superior Tribunal de Justiça e,
por fim, conclui que a Administração não pode vincular o procedimento de
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compensação efetuado pelo contribuinte ao trânsito em julgado da decisão
judicial.

- Alega que a apresentação de GFIP é apenas uma obrigação acessória do
contribuinte, que não substitui a constituição do crédito tributário por meio do
lançamento, ato administrativo vinculado e obrigatório atribuído de maneira
privativa à autoridade fiscal (art. 142 do CTN). Afirma que é função do sujeito
ativo da obrigação tributária, em caso de averiguação de ausência de pagamento
ou de compensações indevidas, proceder ao lançamento de ofício e notificar o
sujeito passivo. Argumenta que o contribuinte, ao informar em GFIP a suspensão
de pagamento com fundamento em processos judiciais, não pratica nenhum ato
tendente a constituir o crédito tributário, e, portanto, não há razão para que o
Fisco proceda à inscrição em dívida ativa e à respectiva cobrança de seus créditos.

- Contesta a multa aplicada no Auto de Infração DEBCAD no 51.022.896-8
[CFL 78 – outra temática do processo apenso por apresentar declaração incorreta
ou omissa], afirmando que se a obrigação principal é indevida também não há
que se falar em multa acessória. Além disso, alega que a multa aplicada é
flagrantemente inconstitucional, porquanto viola os princípios do não-confisco, da
capacidade contributiva, da isonomia, da proporcionalidade, da razoabilidade e da
moralidade.

Ao final, com base nesses argumentos, a empresa pediu que seja dado
provimento à impugnação e que seja julgado improcedente o Auto de Infração.
Requereu também a intimação do seu patrono para a realização da oportuna
sustentação oral por ocasião do julgamento da impugnação.

Do Acórdão de Impugnação
Na DRJ, primeira instância do contencioso tributário, lavrou-se a decisão a quo cujos
fundamentos são pela improcedência dos pedidos deduzidos na impugnação, conforme teses
sintetizadas na ementa alhures transcrita.

Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula
a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento de ofício lavrado pela
autoridade fiscal. Requereu, ainda, a realização de diligência.
Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao CARF:
a) Não cumprimento de recurso repetitivo do STJ, que trata de não incidência de contribuições
previdenciárias sobre determinadas verbas que deram lastro a compensação, ainda que sem
trânsito em julgado; b) Vício insanável por ausência de correlação entre valores lançados e base de
cálculo dos créditos vindicados valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente),
salário-maternidade, férias, adicional de férias de 1/3 (um terço) e outras, além de gozar de decisão
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judicial favorável; c) Compensação prevista no art. 66 da Lei no 8.383 que autoriza o procedimento
executado pelo contribuinte como uma faculdade concedida por lei ao sujeito passivo e não se
confunde com o procedimento do art. 170 ou art. 170-A do CTN que é executado pela
Administração Tributária, quando o contribuinte solicita, mas executada pela Administração; d)
Indevida exigência de contribuições sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente);
e) Indevida exigência de contribuições sobre salário-maternidade; f) Indevida exigência de
contribuições sobre férias e terço constitucional.
Consta nos autos Termo de Apensação deste feito ao Processo no
10580.725530/2012-86 (e-fl. 185), no qual constam lançamentos de multa isolada por
compensação com falsidade (Debcad 51.022.897-6) e descumprimento de obrigação acessória
com Código de Fundamentação Legal – CFL 78 (Debcad 51.022.896-8).
Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio para
este relator.
É o que importa relatar. Passo para a fundamentação do voto analisando,
primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, ao final,
consignar o encaminhamento com o registro do dispositivo.

VOTO
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta
tempestivo (notificação em 23/2/2015, e-fl. 413, protocolo recursal em 6/3/2015, e-fl. 250, e
despacho de encaminhamento, e-fl. 414), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no
art. 33 do Decreto no 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem
como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado
regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF no 110, no processo
administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo,
sendo a intimação destinada ao contribuinte.
Por conseguinte, conheço do recurso voluntário.
Mérito
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Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo.
O contribuinte requer nulidade ou cancelamento do lançamento de ofício, aduzindo
as temáticas para enfrentamento:
a) Não cumprimento de recurso repetitivo do STJ, que trata de não incidência de
contribuições previdenciárias sobre determinadas verbas que deram lastro a
compensação, ainda que sem trânsito em julgado;
b) Vício insanável por ausência de correlação entre valores lançados e base de
cálculo dos créditos vindicados valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-
doença ou do auxílio-acidente), salário-maternidade, férias, adicional de férias de
1/3 (um terço) e outras, além de gozar de decisão judicial favorável;
c) Compensação prevista no art. 66 da Lei no 8.383 que autoriza o procedimento
executado pelo contribuinte como uma faculdade concedida por lei ao sujeito
passivo e não se confunde com o procedimento do art. 170 ou art. 170-A do CTN
que é executado pela Administração Tributária, quando o contribuinte solicita,
mas executada pela Administração;
d) Indevida exigência de contribuições sobre os 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-
doença ou do auxílio-acidente);
e) Indevida exigência de contribuições sobre salário-maternidade; e
f) Indevida exigência de contribuições sobre férias e terço constitucional.
Em minha análise, por critério lógico-sistemático diante das normas sobre os temas,
pode-se analisar os itens “a”, “b”, “d”, “e” e “f” de forma conjunta por guardarem identidade. Por
último, se aprecia a temática abordada no item “c”.
- Análise dos itens “a”, “b”, “d”, “e” e “f”
O recorrente pretende cancelar ou anular o lançamento de ofício sob argumento de
que não se observou recurso repetitivo do STJ, que trata de não incidência de contribuições
previdenciárias sobre determinadas verbas que deram lastro a compensação, ainda que sem
trânsito em julgado. Sustenta ser pacífico a não incidência das contribuições previdenciárias sobre
os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da
obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), sobre o salário-maternidade, sobre férias e
terço constitucional. Aduz inexistir correlação entre valores lançados e base de cálculo dos
créditos vindicados para tais verbas, além de gozar de decisão judicial favorável.
Muito bem. Não assiste razão ao recorrente. Explico.
O lançamento de ofício ocorreu em razão de glosa de compensação e o principal
motivo foi a não ocorrência de trânsito em julgado da decisão judicial.
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Aliás, só havia autorização judicial para compensar após o trânsito em julgado e o
contribuinte, ainda assim, insistiu com o procedimento compensatório de forma inadvertida.
Na temática da falsidade (processo anexo), aplica-se, inclusive, a Súmula CARF no
206, que reza: “A compensação de valores discutidos em ações judiciais antes do trânsito em
julgado, efetuada em inobservância a decisão judicial e ao art. 170-A do CTN, configura hipótese
de aplicação da multa isolada em dobro, prevista no § 10 do art. 89 da Lei no 8.212/1991.”
Demais disto, importante dizer que a Administração Tributária não descumpriu
qualquer comando de recursos repetitivos do STJ, uma vez que o motivo da glosa foi a utilização
de créditos discutidos em ação judicial sem trânsito em julgado. Antes de se averiguar qual a
origem do crédito em si mesmo, observou-se que os créditos vindicados foram postulados em
mandado de segurança em juízo e que antes do trânsito em julgado se efetivou a compensação, a
qual estava vedada antes da decisão se tornar definitiva, até mesmo por conta do dispositivo da
própria decisão e normatividade do art. 170-A do CTN.
É, por isso, por conta do óbice procedimental, com previsão em lei (CTN, art. 170-A)
ou com previsão nas disposições da decisão judicial no sentido de só compensar após o trânsito
em julgado, que sequer se chegou a analisar a origem dos vindicados créditos. Com isso, se afasta
a tese recursal de violação dos repetitivos do STJ e não é caso de tratar em contencioso
administrativo fiscal sobre a natureza do vindicado direito creditório em tais condições, pois há
óbice antecedente que impede processar e homologar a compensação com créditos discutidos no
Poder Judiciário sem trânsito em julgado, ademais a natureza jurídica será deliberada em
definitivo pelo Poder Judiciário.
Outro ponto importante a observar é que nas operações de compensação o sujeito
passivo confessa débitos e declara seus vindicados créditos. No caso, o lançamento não acatou a
compensação porque glosou os alegados créditos em razão do óbice intransponível de se
relacionarem com discussão judicial sem trânsito em julgado. Quanto as partes confessadas (os
débitos declarados), e que acabam sendo exigidas no lançamento, constituídas, inclusive, para
prevenir decadência, eles são dívidas de contribuições correntes (presentes) reconhecidas pelo
contribuinte. Logo, não se confundem com os vindicados créditos (fatos passados), sendo, por
isso, que não assiste razão na alegação do contribuinte de tentar criar um sofisma aduzindo
inexistir correlação entre valores lançados e base de cálculo dos créditos vindicados para tais
verbas postuladas.
Por último, em relação ao pedido de realização de diligência, o requerimento se
mostra desnecessário, uma vez que não cabe o aprofundamento sobre o direito creditório, posto
que há o óbice intransponível. Ademais, na forma da Súmula CARF no 163: “O indeferimento
fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de
defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou
impraticáveis”.
Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
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- Procedimento de Compensação: Art. 66 da Lei no 8.383 e arts. 170 e 170-A do
CTN
O contribuinte, também, pretende anular ou cancelar o lançamento, inclusive
desconstituindo os fundamentos do capítulo anterior, sob o argumento de que a compensação
prevista no art. 66 da Lei no 8.383 autoriza o procedimento que ele executou, sendo uma
faculdade legal a si concedida por lei e não se confundiria com o procedimento do art. 170 ou art.
170-A do CTN, somente este sendo executado pela Administração Tributária, quando o
contribuinte solicita, limitando-se o sujeito passivo ao impulso oficial, mas sendo aqui ato
exclusivo da Administração.
Muito bem. Não assiste razão ao recorrente. Explico.
O art. 170-A do CTN rege o procedimento dos autos, uma vez que a compensação
foi vindicada em sua vigência. O dispositivo é claríssimo ao vedar a compensação mediante o
aproveitamento de tributo objeto de discussão judicial, ainda que em mandado de segurança,
antes do trânsito em julgado da decisão judicial:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lei Complementar no 104, de
2001)
Em virtude dessa norma, quando o interessado opta por judicializar determinados
créditos (tributo alegado indevido) perante o Poder Judiciário, a compensação envolvendo os
eventuais direitos creditórios provenientes da matéria discutida só pode ser realizada após o
trânsito em julgado da decisão judicial definitiva que seja favorável ao contribuinte.
É assente que o condicionamento da compensação ao trânsito em julgado da
decisão, previsto no art. 170-A do CTN, aplica-se a toda e qualquer modalidade de compensação e
a todo e qualquer tipo de ação judicial. Isto porque, o Código Tributário Nacional dispõe sobre
normas gerais – que devem ser respeitadas por toda a legislação tributária ordinária –, e o texto
do art. 170-A não faz nenhuma ressalva, seja quanto à modalidade de compensação, seja quanto à
modalidade de ação judicial.
Além disso, no Recurso Repetitivo do STJ (este sim aplicável) dado pelo REsp no
1.164.452 (Tema 345) assentou-se que o art. 170-A se aplica aos procedimentos de compensação
após sua vigência. Veja-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de
contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Precedentes.
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2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é
vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica
a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo,
introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010)
Fato é que o art. 170-A do CTN, que trata de direito material, não se contrapõe ao
art. 66 da Lei no 8.383, mas condiciona a compensação ao trânsito em julgado, sendo certo que a
jurisprudência do STJ não diferencia a compensação no âmbito do lançamento por homologação
(art. 66 da Lei no 8.383) das demais hipóteses de compensação para efeito de incidência do
disposto no art. 170-A do CTN.
Acrescente-se, inclusive, que no Recurso Repetitivo do STJ (este também aplicável)
dado pelo REsp no 1.167.039 (Tema 346) assentou-se que:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica
inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo
indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.167.039/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010)
Isto é, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp no 1.167.039, mediante o
procedimento descrito dos Recursos Repetitivos, entendeu que o disposto no art. 170-A do CTN
também se aplica às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente
recolhido.
Portanto, mesmo para os mandados de segurança impetrado com vistas a declarar
o direito à compensação tributária tem-se o reconhecimento da necessidade do trânsito em
julgado. É o que, inclusive, pode-se extrair em trecho da ementa do Recurso Repetitivo REsp no
1.365.095 (Tema Repetitivo 118) do qual se extrai:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS
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REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO
CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ
(RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO
EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO
DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER
EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO
FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA
CONTABILIDADE
DA
EMPRESA
CONTRIBUINTE
FICA
SUJEITA
AOS
PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE
AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO
ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada
ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da
relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática
do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação
do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do
direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.
2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia
pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer
modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como
repetitivo é assunto precluso.
3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de
Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta
Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula
213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração
do direito à compensação tributária.
4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp.
1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a
Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de
Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos,
impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem
que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos
indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido
acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao
distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se
limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um
ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico
sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da
impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo
específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do
indébito tributário que serve de base para a operação de compensação,
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acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que
tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os
quais se opera a compensação).
5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar
o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial
transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da
exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente,
para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor
tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos
posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é
apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo
específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos
recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor
tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito
administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e
controle do procedimento compensatório.
6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à
impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem
compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou,
ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação
da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do
contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de
comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência
de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
7. Na hipótese em análise, em que se visa a garantir a compensação de valores
indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, incidentes sobre a receita
advinda da variação cambial das exportações, afastando-se as restrições previstas
nos arts. 170-A do CTN e art. 26, § 3o, IX da Instrução Normativa/SRF 460/2004, o
Tribunal de origem extinguiu o writ nesse ponto, sem resolução de mérito, com
arrimo na pretensa insuficiência de documentação acostada, porquanto não
demonstrado o efetivo recolhimento do tributo que se pretende compensar.
8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide
limitou-se ao afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pelo Fisco ao
exercício do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a
liquidez e certeza do direito, necessária à impetração do Mandado de Segurança,
porquanto seria necessário tão somente demonstrar que a impetrante estava
sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas decorrentes
de variações cambiais em suas exportações, cuja obrigatoriedade foi afastada
pelas instâncias ordinárias.
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9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente
à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente
declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do
reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de
lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação
tributária. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez
e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito
submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à
compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e
vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em
atividade fiscalizatória ulterior.
10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente
jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do
tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para
a esfera administrativa. Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de
Segurança.
[11]. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.9.10, processado sob o rito do art. 543-C
do CPC/1973, assentou-se que a exigência de trânsito em julgado para fins de
compensação de crédito tributário, segundo a regra do art. 170-A do CTN, aplica-
se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC 104/2001, ou seja, a
partir de 11.1.2001.
[12]. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para
reconhecer o seu direito à compensação dos valores de PIS e COFINS
indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A
do CTN e observada a prescrição quinquenal.
[13]. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a
seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no
julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança
impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do
reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da
exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente,
para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de
credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão
exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de
Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a
serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou,
ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação
da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de
quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores
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indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída
indispensável à propositura da ação mandamental.
(REsp n. 1.365.095/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 11/3/2019)
Portanto, não há dúvida de que as compensações efetuadas nas GFIPs das
competências de 02/2011 a 13/2011, transmitidas após a vigência do art. 170-A do CTN, eram
indevidas, pois foram executadas antes do trânsito em julgado da decisão judicial relativa às
contribuições questionadas judicialmente. As ações judiciais (Mandados de Segurança no
2009.33.01650-7 e 22109-51.2011.4.01.3300) são posteriores a LC 104, de 2001 (vigente a partir
de 11/1/2001).
Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
Em apreciação racional com base na legislação tributária e processual, relatado,
analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a
reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi
efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, considerando o até aqui
esposado e não observando desconformidade com a lei, nada há que se reparar no julgamento
efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe
provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. Alfim, finalizo em sintético dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como Voto.
Assinado Digitalmente
Leonam Rocha de Medeiros

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