Tribunal: CARF
Processo: 13982.720169/2012-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-24
Data de publicação: 2025-08-22

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NÃO HOMOLOGADA. VERBAS COM SUPOSTA NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO. AÇÃO JUDICIAL COM MESMO OBJETO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
I. CASO EM EXAME
Recurso voluntário interposto pelo Município de Abelardo Luz contra decisão que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração lavrado em razão da não homologação de compensação de contribuições previdenciárias declaradas em GFIP entre as competências de 05/2010 a 13/2010, no valor total de R$ 1.533.680,10. As compensações basearam-se em valores pagos a título de diversas verbas, como horas extras, gratificações, adicional de férias, abono pecuniário, entre outras.
A autoridade fiscal glosou a compensação sob o fundamento de inexistência de recolhimento prévio indevido ou a maior, ausência de decisão judicial transitada em julgado autorizando a compensação, e prescrição parcial dos créditos. Impôs-se ainda multa qualificada de 150% com base em alegada falsidade da declaração do sujeito passivo.
A decisão recorrida entendeu haver identidade parcial de objeto entre a demanda administrativa e a ação judicial movida pelo Município (no 5000735-72.2010.404.7202), reconhecendo a renúncia ao contencioso administrativo quanto às matérias discutidas judicialmente, com análise de parte das rubricas, bem como da aplicação da penalidade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há uma questão em discussão: saber se o valor relativo ao aviso-prévio indenizado pode ser considerado como crédito passível de compensação, à luz do art. 89 da Lei no 8.212/91;
III. RAZÕES DE DECIDIR
Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”.
Quanto à única questão de mérito, restou evidenciado que não houve recolhimento prévio da contribuição incidente sobre o aviso-prévio indenizado. A ausência de pagamento torna inexistente o crédito a ser compensado, inviabilizando o deferimento da compensação pretendida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13982.720169/2012-67
ACÓRDÃO
2202-011.340 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
25 de julho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MUNICIPIO DE ABELARDO LUZ
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NÃO HOMOLOGADA. VERBAS COM SUPOSTA
NATUREZA REMUNERATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CREDITÓRIO.
AÇÃO JUDICIAL COM MESMO OBJETO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
I. CASO EM EXAME
Recurso voluntário interposto pelo Município de Abelardo Luz contra
decisão que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração
lavrado em razão da não homologação de compensação de contribuições
previdenciárias declaradas em GFIP entre as competências de 05/2010 a
13/2010, no valor total de R$ 1.533.680,10. As compensações basearam-se
em valores pagos a título de diversas verbas, como horas extras,
gratificações, adicional de férias, abono pecuniário, entre outras.
A autoridade fiscal glosou a compensação sob o fundamento de
inexistência de recolhimento prévio indevido ou a maior, ausência de
decisão judicial transitada em julgado autorizando a compensação, e
prescrição parcial dos créditos. Impôs-se ainda multa qualificada de 150%
com base em alegada falsidade da declaração do sujeito passivo.
A decisão recorrida entendeu haver identidade parcial de objeto entre a
demanda administrativa e a ação judicial movida pelo Município (no
5000735-72.2010.404.7202), reconhecendo a renúncia ao contencioso
administrativo quanto às matérias discutidas judicialmente, com análise de
parte das rubricas, bem como da aplicação da penalidade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há uma questão em discussão: saber se o valor relativo ao aviso-prévio
indenizado pode ser considerado como crédito passível de compensação, à
luz do art. 89 da Lei no 8.212/91;
Fl. 791
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III. RAZÕES DE DECIDIR
Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias
administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por
qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a
apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta
da constante do processo judicial”.
Quanto à única questão de mérito, restou evidenciado que não houve
recolhimento prévio da contribuição incidente sobre o aviso-prévio
indenizado. A ausência de pagamento torna inexistente o crédito a ser
compensado, inviabilizando o deferimento da compensação pretendida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, com exceção das compensações relacionadas aos (a) 15
primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente),
(b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio
indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas
extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à compensação dos valores indevidamente
recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações, e, na parte conhecida, em negar-lhe
provimento.

Assinado Digitalmente
Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator

Assinado Digitalmente
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela,
Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Ricardo Chiavegatto de Lima
(substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
(Presidente).

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RELATÓRIO
Por brevidade, transcrevo o relatório elaborado pelo órgão julgador de origem, 12a
Turma de Julgamento da DRJ/SPO, de lavra da Auditora-Fiscal Edijarde Machado:

AUTUAÇÃO
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de Auto de Infração - AI Debcad no 51.005.869-8, relativo a contribuições
previdenciárias devidas a Seguridade Social, decorrentes de glosa de
compensação, abrangendo o período de 05/2010 a 13/2010, no montante de R$
2.075.125,61 (dois milhões, setenta e cinco mil e cento e vinte e cinco reais e
sessenta e um centavos), consolidado em 07/02/2012.
O Termo de Verificação Fiscal de fls. 12/21 informa, em síntese, que:
DAS INTIMAÇÕES, RESPOSTAS E PROCEDIMENTOS FISCAIS
Em 20/10/2011, por meio do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal (com ciência
pessoal do Senhor Prefeito Municipal), foi solicitado ao sujeito passivo a
apresentação dos documentos ali relacionados, tais como relatórios de folhas de
pagamento, planilha com memória de cálculo, detalhamento da origem dos
créditos e declaração de existência de eventual ação judicial, com especial
finalidade de verificar a regularidade do procedimento de compensação
previdenciária por ele realizada ao longo do ano de 2010 (maio a dezembro),
mediante informação em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social.
Por meio do Ofício n° 120/2011, datado de 09/11/2011, o contribuinte atendeu
satisfatoriamente ao solicitado no Termo de Início de Procedimento Fiscal. Foi
solicitado através do Termo de Intimação Fiscal -TIF n° 0001 os relatórios
analíticos de folhas de pagamento do período 06/2000 a 05/2010. Através do
Ofício n° 017/2012, de 06/02/2012, o sujeito passivo disponibilizou um CD
contendo os arquivos (em meio magnético) de todas as folhas de pagamento
analíticas do período 05/2000 a 06/2010, atendendo, a contento, à intimação
tratada no item anterior.
Informa que além da documentação apresentada pelo sujeito passivo, que foi
anexada, no que interessa, aos presentes autos (ainda que em alguns casos por
amostragem), a fiscalização juntou outros documentos, tais como extratos da
GFIP, de consulta de Ação Judicial, e demonstrativos de apuração, conforme será
esmiuçado a seguir.
DAS APURAÇÕES - COMPENSAÇÃO INDEVIDA
O sujeito passivo é parte autora na ação judicial (ordinária) de n° 5000735-
72.2010.404.7202, que tramita junto à 1a Vara Federal de Chapecó/SC.
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A decisão em 1a Instância, de parcial procedência, foi no sentido de declarar a
inexistência de relação jurídica válida que o obrigue a autora a recolher
contribuição previdenciária sobre algumas verbas pagas aos seus funcionários,
bem como autorizou a repetição de eventual indébito, mediante incidente de
execução, admitida a compensação (após o trânsito em julgado), observada a
prescrição para os indébitos anteriores a 02/06/2000 (10 anos anteriores ao
ajuizamento da Ação).
Desta decisão, ambas as partes (Município de Abelardo Luz e União) apelaram,
sendo que os recursos foram recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, e
encontram-se pendentes de julgamento pelo E. TRF4; também não há qualquer
provimento judicial (tal como antecipação de tutela, liminar, etc.) que autorize a
imediata
compensação
das
contribuições
eventualmente
recolhidas
indevidamente.
Em análise ao procedimento (administrativo) de compensação efetuado pelo
sujeito passivo, mediante informação na GFIP, informamos que o mesmo deixou
de recolher aos cofres da Previdência os seguintes valores de contribuição
previdenciária:
Competência
Valor Compensado em R$
05/2010
199.884,63
06/2010
202.063,61
07/2010
199.100,18
08/2010
207.846,57
09/2010
202.202,40
10/2010
199.382,61
11/2010
202.460,86
13/2010
120.739,24
Total compensado
1.533.680,10
Verifica-se na documentação apresentada pelo sujeito passivo ("Demonstrativos
de Compensação"), que os supostos créditos têm origem em algumas
parcelas/verbas pagas aos seus segurados e assim descritas pelo mesmo (as quais
serão detalhadas oportunamente): Horas Extras; Gratificações; 1/3 Férias; Aviso
Prévio Indenizado; Abono Pecuniário Férias e Licença Prêmio Indenizada.
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Na parte inicial do referido demonstrativo consta que o alegado crédito total do
contribuinte, apurado em 28/05/2010, é de R$ 1.506.131,02, e corresponde às
alíquotas de 21% (empresa + SAT/RAT) incidente sobre o somatório das parcelas
informadas no item anterior, no período de 06/2000 a 05/2010 (R$ 4.806.677,01),
acrescidos da taxa SELIC.
Conforme se passa a demonstrar o sujeito passivo não possuía os alegados
créditos, motivo pelo qual a compensação se mostra indevida, cabendo, na forma
da lei, a glosa integral dos valores compensados irregularmente. Cita o disposto
no art. 89 da lei 8.212/91 e destaca que a compensação das referidas
contribuições somente poderiam ser compensadas nas hipóteses de pagamento
ou recolhimento indevido ou maior que o devido.
Ressalta ainda que parte do alegado crédito apurado pelo sujeito passivo
encontrava-se prescrito, conforme disposições do art. 168, inciso I, do Código
Tributário Nacional, c/c art. 253, inciso I, do RPS, aprovado pelo Decreto n°
3.048/99, que prevêem o prazo de 5 anos, a contar do pagamento, para promover
a restituição ou compensação do recolhido indevidamente ou a maior. Assim,
considerando que o procedimento de compensação se iniciou em efetivo na data
de 01/06/2010, com o envio da GFIP da competência 05/2010, os eventuais
créditos relativos a guias de recolhimento (GPS) quitadas antes de 01/06/2005
não poderiam mais ser compensados. Desta forma, os eventuais créditos
anteriores à competência 04/2005, inclusive, foram atingidos pela prescrição.
Observa que nos autos do processo n° 5000735-72.2010.404.7202, em Decisão de
1a Instância, estipulou-se como não prescritos os eventuais indébitos relativos aos
10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da Ação (02/06/2010). Contudo, como já
mencionado anteriormente, a Decisão monocrática não possui ainda efeitos
práticos, já que a causa encontra-se pendente de julgamento de recurso junto ao
Tribunal Regional Federal da 4a Região, recebido no efeito suspensivo.
Ademais, para demonstrar que não houve pagamento indevido ou a maior de
contribuição previdenciária, será tratada individualmente cada uma das
verbas/parcelas salariais apontadas como originárias dos créditos pelo sujeito
passivo, na ordem em que as mesmas estão expostas na planilha "Demonstrativos
de Compensação".
HORAS EXTRAS - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 1.834.824,07
Trata-se de adicional pago em contraprestação ao trabalho realizado em tempo
superior à jornada normal de trabalho, esta verba possui natureza remuneratória
e se sujeita à incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da
Lei n° 8.212/91, não tendo o que se falar em pagamento indevido de tributo.
Esta verba é objeto de discussão nos autos judiciais - Processo de no 5000735-
72.2010.404.7202, que tramita junto à 1a Vara Federal de Chapecó/SC, tendo o
Juízo de primeiro grau já decidido pela validade da incidência tributária, negando,
portanto, o pedido do autor. Apresenta, para fim exemplificativo, relação de
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alguns trabalhadores que receberam a verba em questão ("Amostragem Folha
Pagamento - HORAS EXTRAS").
GRATIFICAÇÕES - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 872.004,37
O Município de Abelardo Luz paga a alguns de seus servidores, especialmente
detentores de cargo de chefia, uma gratificação mensal, correspondente a um
determinado percentual sobre o vencimento básico (em geral, de 10% a 100%).
Esta verba claramente possui natureza salarial, já que é paga em contraprestação
ao trabalho e de forma habitual: ou seja, os beneficiários recebem esta
"gratificação" todos os meses, conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha
Pagamento - GRATIFICAÇÕES".
Da análise dos relatórios de folhas de pagamento (resumos apresentados pelo
sujeito passivo juntamente com a resposta ao Termo de Início da Ação Fiscal)
verificou-se que, a contar de 12/2003, a presente verba passou a ser tratada pela
municipalidade como "Função Gratificada", rubrica 5. Contudo, não foi alterada a
natureza desta verba que sempre foi salarial e sujeita-se à incidência tributária.
Registra ainda que, no período de 03/2003 a 04/2006, na planilha de apuração
dos créditos ("Demonstrativos de Compensação"), aos valores informados como
Gratificação (e Função Gratificada) estão somados outros referentes a "Adicional
de Pós Graduação" (que até 02/2004 chamava-se "Promoção/Titulação", rubrica
173.
No período de 02/2010 a 05/2010, também estão somados valores referentes a
"Auxilio Alimentação", pago em dinheiro aos trabalhadores. Esta verba, por ser
paga em dinheiro, deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária,
o que não foi observado pelo sujeito passivo, pois não tributou esta verba,
conforme se verifica no anexo "Amostragem Folha Pagamento AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO".
Portanto, a integralidade dos créditos apurados pelo sujeito passivo a título de
"Gratificação" são inexistentes, pois as parcelas são remuneratórias, quer seja
efetivamente gratificação/função gratificada, quer seja adicional de pós-
graduação ou auxilio alimentação. No caso do auxilio alimentação, chegou-se ao
absurdo de pleitear compensação de tributos que não foram pagos, já que,
conforme tratado acima, ao menos no período de 02/2010 a 05/2010, o sujeito
passivo não ofereceu à tributação esta verba.
Na discussão judicial (Processo de no 5000735-72.2010.404.7202), o juízo
entendeu não haver incidência sobre as gratificações não habituais, o que não é
caso, pois, conforme demonstrado acima, as gratificações pagas pela
municipalidade são habituais.
1/3 FÉRIAS - Período: 06/2000 a 05/2010 - Valor pago: R$ 979.853,29
Trata-se do adicional de férias previsto no inciso XVII, do art. 7o da Constituição
Federal, o qual integra o salário-de-contribuição, consoante disposição no art.
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214, §4o do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n°
3.048/99, não tendo o que se falar em recolhimento indevido ou a maior.
Observa que o sujeito passivo apurou englobadamente os valores pagos a título
de adicional de férias (1/3), sem distinguir se foram elas "gozadas" ou
"indenizadas". A separação se faz necessária, pois, quando indenizadas, não há
incidência de contribuição previdenciária, conforme previsto na alínea "d", do §
9°, do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Assim, a fiscalização elaborou o "Demonstrativo
de Apuração de 1/3 de Férias", onde se apresenta mensalmente os valores pagos
a título de adicional de férias gozadas (R$ 683.709,35) e indenizadas/pagas na
rescisão (R$ 296.143,94).
No que interessa à analise dos créditos, todos são inexistentes, tanto os que
teriam origem no adicional de férias indenizadas, quanto nas gozadas: estes se
referem à parcela que compõe, sim, o salário-de-contribuição, aqueles à parcela
que jamais (e corretamente!) foi tributada pelo sujeito passivo, conforme se
verifica no anexo "Amostragem Folha de Pagamento - FÉRIAS E 1/3 INDENIZ."
O Juízo Federal, no Processo de n° 5000735-72.2010.404.7202, entendeu que é
indevida a tributação previdenciária sobre o terço constitucional de férias sejam
gozadas ou indenizadas. Contudo, como já dito anteriormente, tal decisão de 1o
grau não possui ainda efeitos práticos, já que a causa encontra-se pendente de
análise de recurso, recebido com efeito suspensivo, e em nada altera a análise da
compensação e a presente autuação.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - Período: 02/2004 Valor pago: R$ 6.380,00
A alínea "f", do § 9o, do art. 214, do Regulamento da Previdência Social (hoje
revogada) previa expressamente a não tributação do aviso prévio indenizado.
Muito provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à
época (02/2004), não tributou a verba em questão, conforme se verifica no anexo
"Amostragem Folha Pagamento - AVISO PRÉVIO INDENIZ".
A falta de tributação da verba já é fato suficiente, por si só, para firmarmos a
convicção de que o crédito também é inexistente neste particular e a
compensação indevida.
ABONO PECUNIÁRIO - Período: 03/2001 a 05/2010 - Valor pago: R$ 105.427,26
A não incidência encontra-se prevista na alínea "i", do § 9o, do art. 214, do RPS, e
a não tributação da verba, por parte do sujeito passivo, está demonstrada no
relatório "Amostragem Folha Pagamento - ABONO PECUNIÁRIO", ou seja, os
alegados créditos relativos a esta verba são inexistentes. Portanto, mais uma vez,
falta o essencial à regularidade da compensação previdenciária: ter havido o
pagamento indevido ou a maior.
A determinação judicial no processo n° 5000735-72.2010.404.7202, que confirma
a lei e declara a não incidência de tributo sobre o abono pecuniário e autoriza a
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repetição do indébito, se mostra inócua, eis que o autuado nunca pagou ou foi
compelido a pagar a contribuição previdenciária.
FÉRIAS - Período: 05/2001 a 05/2010 - Valor pago: R$ 961.701,44 - Férias
gozadas: R$ 105.491,44 e Férias indenizadas: R$ 856.210,00
O sujeito passivo apurou englobadamente os valores pagos a título de férias, sem
distinguir se foram "gozadas" ou "indenizadas". A separação se faz necessária,
pois, quando indenizadas, não há incidência de contribuição previdenciária,
conforme previsto na alínea "d", do § 9o, do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Em virtude
disto, a auditoria-fiscal providenciou a elaboração do "Demonstrativo de
Apuração de Férias", onde se apresenta mensalmente os valores pagos a título de
férias gozadas (R$ 105.491,44) e indenizadas/pagas na rescisão (R$ 856.210,00).
Quanto à analise dos créditos, a totalidade é improcedente (inexistente), tanto os
que teriam origem nas férias indenizadas, quanto nas gozadas: estes se referem à
parcela que compõe, sim, o salário-de-contribuição, aqueles à parcela que jamais
(e corretamente!) foi tributada pelo sujeito passivo, conforme se verifica no
relatório "Amostragem Folha Pagamento - FERIAS E 1/3 INDENIZ.". Esclarecendo:
nas férias gozadas a tributação é devida (o que não gera direito a compensação) e
nas indenizadas, onde não há incidência, não houve qualquer pagamento de
contribuição previdenciária (o que também não gera direito à compensação).
O Juízo Federal no Processo de no 5000735-72.2010.404.7202 entendeu que é
indevida a tributação previdenciária sobre as férias indenizadas, fato este que
apenas confirma o disposto em lei. De qualquer forma, como nunca houve
recolhimento sobre esta verba, não tem efeitos práticos a decisão judicial.
LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - Período: 01/2002 a 12/2002 - Valor pago: R$
46.486,58
O item "8", da alínea "e", do § 9o, do art. 28 da Lei n° 8.212/91 prevê
expressamente a não tributação da licença prêmio indenizada. Muito
provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à época
(01/2002 a 12/2002) não tributou a verba em questão, conforme se verifica no
anexo "Amostragem Folha Pagamento - LICENÇA PRÊMIO INDENIZ.", portanto, o
crédito é inexistente, pois não houve recolhimento a maior ou indevido.
O Juízo Federal no Processo de n° 5000735-72.2010.404.7202 entendeu que é
indevida a tributação previdenciária sobre a licença-prêmio indenizada, fato este
que apenas confirma o disposto em lei. De qualquer forma, como nunca houve
recolhimento sobre esta verba, não tem efeitos práticos a decisão judicial
também neste particular.
DA GLOSA DE COMPENSAÇÃO
Ante o exposto, todos os alegados créditos demonstrados pelo sujeito passivo no
"Demonstrativos de Compensação" se mostraram improcedentes (inexistentes),
cabendo a glosa integral dos valores compensados nas competências 05/2010,
Fl. 798
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06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 11/2010 e 13/2010, no montante total de
R$ 1.533.680,10.
A presente autuação visa resgatar aos cofres públicos o valor apontado acima,
com a incidência de juros (SELIC) e multa moratória no percentual de 20%, nos
termos do art. 35 e art. 89, § 4o e 9o, da Lei n° 8.212/91 c/c art. 61, da Lei n°
9.430/96.
Nos autos do processo de n° 5000735-72.2010.404.7202 discute-se a validade da
cobrança de outras verbas/parcelas salariais/indenizatórias que não foram
tratadas neste relato por não estarem envolvidas no procedimento de
compensação em análise.
O débito lançado está devidamente fundamentado neste Termo de Verificação
Fiscal, como também no relatório FLD- Fundamentos Legais do Débito.
DA IMPUGNAÇÃO
Inconformada com a autuação, o sujeito passivo, tempestivamente, apresenta a
impugnação às fls. 466/501, acompanhada dos documentos discriminados ao final
desta peça defensiva, alegando em síntese, após arguir a tempestividade da
impugnação apresentada e um breve relato dos fatos, que:
3- DOS ESCLARECIMENTOS INICIAIS PERTINENTES
Cabe registrar inicialmente que o documento entregue pelo Impugnante ao Sr.
Auditor-Fiscal - denominado demonstrativo de compensação e que contém a
memória de cálculo dos valores utilizados pelo contribuinte para apurar os valores
a compensar - realmente foi elaborado com equívoco.
Revisando o documento verificou-se que na memória de cálculo de referido
documento constam verbas/parcelas em que realmente não poderiam ter sido
consideradas como indenizatórias ou como créditos, como afirma a fiscalização,
quais sejam, as relativas às rubricas: 09 - Aviso Prévio Indenizado. 20 - Abono
Pecuniário, 159 - Licença Prêmio, 238 - Auxílio Alimentação e 118 - Férias.
Todavia, agora, a fim de ajustar a situação anotada acertadamente pelo Sr.
Auditor-Fiscal, o demonstrativo de compensação interno foi refeito e consta em
anexo a esta peça de Impugnação (vide "Demonstrativo de Compensações
Executadas — Município de Abelardo Luz").
Mesmo desconsiderando tais rubricas, há verbas que não deveriam compor a
base-de-cálculo para o pagamento de Contribuição Social, portanto, o Município
ora Impugnante adquiriu o direito de compensar valores pagos indevidamente
sobre as rubricas pagas aos servidores municipais, quais sejam: 120 - Adicional de
Insalubridade, 121 - Adicional de Periculosidade, 132 - Salário Maternidade, 167 -
Adicional Noturno, 203 - Abono Lei 1.675/05 e 232 - Abono Lei 1.825/07.
Observa que, não obstante a retificação dos valores constantes das memórias de
cálculos usados interna corporis para apuração dos créditos, os valores globais e
finais informados nas compensações mantém-se os mesmos. E por assim ser,
Fl. 799
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mantém-se hígidas as compensações efetuadas nas competências 05/2010,
06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010.
Desta forma, requer a apreciação dos documentos em anexo (Demonstrativo de
Compensações Executadas - Município de Abelardo Luz), para fins de verificação
da correição das compensações efetuadas nas competências 05/2010, 06/2010,
07/2010, 08/2010. 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010, visto que as memórias
de cálculo foram refeitas e agora consideraram as observações destacadas
acertadamente pelo Sr. Auditor-Fiscal no Relatório Fiscal às fls. 9.
4 - IMPUGNANDO
4.1 - DA ORIGEM DOS CRÉDITOS - DO DIREITO À COMPENSAÇÃO EM FAVOR DA
MUNICIPALIDADE - VERBAS INDENIZATÓRIAS
A Impugnante adquiriu o direito de reaver valores recolhidos à Previdência Social
incidentes sobre as verbas de caráter indenizatório que não devem integrar o
salário de contribuição, pelo qual, o empregador, é compelido ao pagamento da
Contribuição Previdenciária (Carga Patronal) sobre referida e ilegal base de
cálculo. Cita os dispositivos constitucionais, base do regime jurídico da
Contribuição da Seguridade Social.
Salienta que a exigibilidade da contribuição previdenciária será legítima desde que
incidente sobre verbas de caráter estritamente salarial que compõem a
remuneração paga ao segurado empregado/servidor, devendo ser excluída da
base de cálculo da exação aquelas parcelas de natureza indenizatória. Cita julgado
neste sentido.
Afirma que as compensações efetuadas nas competências 05/2010 à 13/2010,
foram subsidiadas nos créditos decorrentes de pagamentos indevidos sobre
verbas de caráter indenizatório da folha de pagamento dos servidores municipais
que não integram o salário de contribuição do servidor e não incorporam aos seus
salários, motivo pelo qual, o Impugnante entendeu pela compensação
administrativa em vista das decisões e entendimentos judiciais atuais, inclusive de
decisão proferida na Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202, publicada em
29/01/2011, que tramita na 1a Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de Chapecó
— SC onde é parte ativa o Município ora Impugnante, cujo trecho transcreve.
Afirma que, como é possível verificar o Município tem o direito de compensar
valores pagos indevidamente sobre as gratificações, 1/3 de ferias, horas extras,
adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário maternidade e
adicional noturno, pagos aos servidores municipais, sendo que estes valores
foram calculados em relação à cota patronal e RAT, corrigidos pela SELIC desde o
pagamento indevido até a compensação.
4.1.1 - DAS VERBAS JÁ UTILIZADAS NA COMPENSAÇÃO ORIGINÁRIA
Fl. 800
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Primeiramente será analisada as verbas já utilizadas na compensação
originalmente apresentada à fiscalização, e que se entende equivocada a
conclusão do fisco pela incidência de contribuição previdenciária.
4.1.1.1 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS
HORAS EXTRAS
Sustenta a impugnante que a hora extra paga ao segurado se trata de indenização
pelo trabalho exercido de forma extraordinária, eventual e em situações
excepcionais, bem como, não incorporável, detendo caráter indenizatório, não
devendo sobre estas incidir a exação previdenciária, motivo pelo qual, segundo
seu entendimento deve-se reformar o presente Auto de Infração neste ponto.
Neste sentido colaciona julgados.
4.1.1.2 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A
GRATIFICAÇÃO/FUNÇÃO GRATIFICADA E ABONOS
Aduz a impugnante que em relação às Gratificações o Sr. Auditor-Fiscal entende
que estas são pagas em contraprestação ao trabalho e de forma habitual aos seus
servidores, no entanto, ao contrário deste entendimento não deve incidir
contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de gratificação/função
gratificada.
As rubricas/eventos pagas a título de adicionais, gratificações, abonos que não
incorporam aos vencimentos ou sejam consideradas indenizatórias, não tem o
condão de serem englobadas na incidência previdenciária, mormente quando
assumem um caráter transitório, perdurando apenas enquanto o funcionário
estiver desempenhando determinada função.
Afirma que no caso do Município Impugnante, as gratificações/função gratificada
e abono são pagas pelo empregador no intuito de gratificar, quer seja em
retribuição a um serviço extraordinário prestado, quer seja em face de alguma
atividade já anteriormente contratada, e a gratificação de função não pode ser
considerada definitiva e havendo alguma mudança, pode a mesma deixar de ser
paga.
Enfatiza que atualmente, os magistrados e tribunais já vêm decidindo desta
forma, confirmando que não deve incidir contribuição previdenciária sobre
valores pagos a título de função gratificada, mesmo que o servidor público seja
vinculado ao Regime Geral. Cita julgados a respeito.
Observa ainda que, neste sentido, aliás, o MM. Juiz da V Vara Federal e JEF
Criminal e Adjunto de Chapecó - SC, nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72-
2010.404.7202, onde é parte ativa o Município ora Impugnante proferiu decisão
favorável referente às Gratificações, transcreve trecho da referida decisão.
Salienta que o Sr. Auditor-Fiscal afirma que as Gratificações (eventos 05 e 42)
possuem claramente natureza salarial, já que são pagas em contraprestação ao
trabalho e de forma habitual: ou seja, os beneficiários recebem esta "gratificação
Fl. 801
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todos os meses", no entanto, no anexo ''Amostragem da Folha de Pagamento -
Gratificações/Função Gratificada" verifica-se que diversos servidores receberam a
Gratificação/Função Gratificada (evento 05 e 42 da folha de pagamento) por um
determinado período de tempo e após este período pararam de receber tais
gratificações em suas folhas de pagamento, portanto, comprova-se que diversos
servidores não receberam habitualmente esta verba, ao contrário do afirmado
pela fiscalização. E, mais, para este tipo de análise deve-se verificar também se
houve a incorporação ou não ao salário, o que por certo não ocorreu.
Conclui afirmando que as gratificações,a função gratificada e o abono (de Lei
1.675/05 e Lei 1.825/07), são formas de indenização pela função diferenciada
exercida pelo funcionário, são verbas pode-se dizer de caráter transitório e não
habitual, porquanto havendo mudança de função, horário ou outros elementos,
não haverá mais o pagamento do benefício, motivo pelo qual deve-se reformar o
presente auto de infração reconhecendo a não-incidência sobre referidas verbas.
4.1.1.3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
ADICIONAL DE PÓS-GRADUAÇÃO - BOLSA DE ESTUDOS.
Também sobre as verbas Adicional de Pós-Graduação afirma a impugnante que
não deve incidir as contribuições previdenciárias pois não podem ser consideradas
como salário in natura, ainda que tenha a si agregado um valor econômico, pois
não tem natureza remuneratória do trabalho do empregado, até porque, lhe falta
o requisito de habitualidade que lhe conferiria o caráter remuneratório.
Transcreve o disposto no art. 28, § 9o, alínea "e", item 7, e alínea "t", da Lei n°
8.212/91,e jurisprudência a respeito de plano educacional ou bolsa de estudo.
Salienta ainda que a fiscalização afirma que o Adicional de Pós-Graduação (evento
173) possui natureza remuneratória e é pago de forma habitual, no entanto, no
anexo ''Amostragem da Folha de Pagamento - Adicional de Pós- Graduação"
verifica-se que diversos servidores receberam tal verba por um determinado
período de tempo e após este período pararam de receber tal adicional em suas
folhas de pagamento, portanto, comprova-se que diversos servidores não
receberam habitualmente esta verba, ao contrário do afirmado pela fiscalização.
E, mais, para este tipo de análise deve-se verificar também se houve a
incorporação ou não ao salário, o que por certo não ocorreu.
Assim, conclui afirmando que não há qualquer possibilidade de incidência da
contribuição previdenciária sobre a referida verba Adicional de Pós-Graduação,
eis que evidente a sua natureza indenizatória e sua não habitualidade, devendo,
também neste ponto ser reformado o auto de infração.
4.1.1.4 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS OU NÃO.
Aduz a impugnante que em relação ao Terço Constitucional de Férias a
fiscalização entende que as férias gozadas e o seu respectivo adicional integram o
salário-de-contribuição, e em se tratando de férias indenizadas não há incidência
Fl. 802
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de contribuição previdenciária, porém o Sr. Auditor-Fiscal alega que jamais foi
tributada a verba Adicional de 1/3 de Férias Indenizadas pelo Município ora
Impugnante.
Sustenta que o terço constitucional de férias possui clara natureza indenizatória,
sendo ilegal a tributação, mesmo no caso da cobrança da contribuição na
hipótese de férias gozadas. Transcreve vários julgados neste sentido.
Salienta que se trata de interpretação literal do texto constitucional que trata do
terço de férias em contraponto à incidência legal da contribuição previdenciária, e
que a Excelsa Corte entendeu pelo afastamento da aplicação da contribuição
previdenciária sobre o valor do terço constitucional, interpretação esta que deve
ser aplicada aos servidores públicos e empregados da iniciativa privada por se
tratar de comando constitucional com abrangência global e indistinta a todos os
trabalhadores da Nação Brasileira.
Observa que, neste sentido, o MM. Juiz da 1a Vara Federal e JEF Criminal e
Adjunto de Chapecó - SC, nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72-
2010.404.7202, onde é parte ativa o Município ora Impugnante proferiu decisão
favorável referente ao Terço Constitucional de Férias, cujo trecho transcreve.
Sustenta a impugnante que a fiscalização afirmou que jamais foi pago
contribuição social sobre os Adicional de 1/3 de Férias Indenizadas (eventos 49 e
117 da folha de pagamento), no entanto, como se verifica no anexo "Amostragem
da Folha de Pagamento - Adicional 1/3 de Férias", feito por esta entidade, é
possível verificar que incidiu contribuição previdenciária sobre a verba Adicional
de 1/3 de Férias Indenizadas (eventos 49 e 117 da folha de pagamento).
Assim, conclui a impugnante que a fiscalização se equivocou ao alegar que o Terço
Constitucional de Férias Gozadas integra o salário de contribuição visto o
Supremo Tribunal Federal e outros tribunais já terem se manifestado sobre a
ilegalidade da cobrança sobre referido tipo de verba, e também se equivocou ao
alegar que o Município ora Contribuinte jamais pagou contribuição previdenciária
sobre a verba Terço Constitucional de Férias Indenizadas, devendo, também neste
ponto ser reformado o auto de infração.
4.1.2
-
DAS
VERBAS
UTILIZADAS
EM
SUBSTITUIÇÃO
ÀQUELAS
EQUIVOCADAMENTE INSERIDAS NA COMPENSAÇÃO ORIGINÁRIA.
Nesta parte passa-se à argumentação sobre a não-incidência de contribuição
previdenciária sobre estas novas verbas inseridas agora por ocasião da
substituição àquelas outras que, por equívoco, foram inseridas incorretamente na
compensação originária.
4.1.2.1. - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
Neste tópico, afirma a impugnante que os adicionais de insalubridade, assim
como o da periculosidade são uma forma de indenização, pela diferenciação no
Fl. 803
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ambiente e riscos a que está exposto os servidores, que ele não se incorpora aos
vencimentos dos servidores, não assistindo direito de se exigir contribuição
previdenciária sobre tal verba. Transcreve julgado neste sentido, em relação aos
adicionais de insalubridade e periculosidade.
Portanto, segundo ela dada a natureza indenizatória da verba e a sua não
habitualidade não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre o
Adicional de Insalubridade e de Periculosidade.
4.1.2.2 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
AUXÍLIO MATERNIDADE
Inicialmente destaca que, a questão constitucional sobre a incidência ou não de
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade teve reconhecida a
repercussão geral pelo e. STF em 26/04/2008 em decisão tomada em sede do
Plenário Virtual conquanto ao RE n° 576967/PR (da relatoria do Ministro Joaquim
Barbosa).
Feito este registro, a impugnante passa a tecer argumentos que comprovariam a
ilegalidade do pagamento de contribuição social sobre o salário maternidade.
Observa que os auxílios — como o auxílio acidente ou doença - são um benefício
previdenciário regulados pela Lei 8.213/91, e assim o é o salário-maternidade.
Tais benefícios consistem numa renda que visa substituir o salário, paga pelo
tempo que durar a incapacidade/afastamento laborativa.
Passa a discorrer sobre a forma de concessão do auxílio-maternidade, cita julgado
no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade e, conclui afirmando ser ilegal e injurídica, portanto, a inclusão de
benefícios previdenciários como o salário maternidade, que não constituem
remuneração, dentre as verbas que integram o salário de contribuição para efeito
da incidência daquela contribuição. Acresce ainda que, justamente por não
guardar o salário maternidade relação com o trabalho, ou melhor, prestação
direta dele, mas sim, consubstancia-se em um benefício previdenciário, flagrante
o seu caráter indenizatório e impossibilidade de compor a base de cálculo para
pagamento das contribuições previdenciárias.
4.1.2.3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
ADICIONAL NOTURNO.
Sustenta a impugnante que o adicional noturno trata-se de indenização pelo
trabalho exercido de forma não ordinária, portanto, não há incidência
previdenciária, devido ao seu caráter transitório, perdurando apenas enquanto o
funcionário estiver desempenhando determinada função. Observa que o art. 28
da Lei 8.212/91 não especifica tal rubrica como componente da exação. Cita
julgado do TRF da 1a Região que decidiu pela não incidência, em se tratando de
servidores públicos.
4.2 - DA IRRETROATIVIDADE DO ART. 3o E 4o DA LEI COMPLEMENTAR 118 DE
2005 - DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS CRÉDITOS UTILIZADOS NAS
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COMPENSAÇÕES - DO DIREITO DE RESTITUIR VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE
NOS ÚLTIMOS 10 (DEZ) ANOS.
Afirma a impugnante que o legislador, ao aprovar a Lei Complementar Federal n°
118 de 09 de fevereiro de 2005, teve o intuito de editar uma norma interpretativa
ao supedâneo do artigo 106 do CTN. Cita o disposto nos artigos 3o e 4o da LC 118,
de 09/02/2005, e passa a analisar o tema prescrição, irretroatividade e
interpretação da legislação tributária. Observa que o primeiro problema advindo
do art. 3o da referida LC refere-se, exatamente, à interpretação da Lei Tributária,
haja vista que a intenção legislativa foi exatamente a de dar outro sentido ao
artigo 168, I, do CTN, podendo-se afirmar que a Lei Complementar n° 118 de 2005
não é uma Lei interpretativa e sim modificativa, no caso, o CTN fim de tentar
agasalhar os cofres públicos e ludibriar o já arrochado contribuinte.
Ademais, o artigo 4o , segunda parte, do referido diploma legal, é sem dúvida
alguma inconstitucional, pois adentra sem medidas no ordenamento jurídico e
devasta o conteúdo consagrador da Constituição da República, ao dizer que as
disposições do artigo 3oo (LC 118/2005) observarão o disposto no artigo 106,
inciso I do CTN. A norma tem um primeiro preceito que difere a sua vigência para
120 dias após a sua publicação no Diário Oficial. E, além disso, um segundo
preceptivo remete o intérprete ao artigo 106, I do CTN, impondo a sua aplicação
aos fatos pretéritos.
Como visto a referida LC em comento não se amolda no recipiente de Lei
Interpretativa, razão pela qual não há como se falar em retroatividade da mesma,
pelos seguintes motivos: 1) o artigo 5o , XXXVI da CF/88 e artigo 6o do Decreto-Lei
n° 4.657/42 - Lei de Introdução ao Código Civil asseguram que a Lei não poderá
retroagir, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. Cita doutrina a respeito da irretroativa e observa que no tocante à coisa
julgada a impossibilidade de retroação parece bastante sólida, na medida em que
a sustentação de raciocínio diverso ensejaria a possibilidade de propositura de
avalanches de ações rescisórias contra os contribuintes que já exerceram o seu
direito de compensação sob a égide da Lei anterior.
Neste caso, pode-se dizer que a Impugnante adquiriu o direito e tornou-se titular
da prerrogativa de ver protegida a compensação na forma intentada. Nesta
esteira, se ocorrera a aquisição desse direito, então o ato jurídico é considerado
perfeito e apto a ser exercido. Só haveria a possibilidade de admitir-se a
retroatividade no caso de benefício ao contribuinte, em virtude de aplicação de
pena mais benéfica para o sujeito passivo da relação tributária, todavia, é
exatamente o inverso que pode ser visto, uma vez que a lei está a subtrair do
contribuinte a possibilidade mais ampla de ser ressarcido de pagamento indevido.
Sustenta que de acordo com os fatos narrados no Relatório Fiscal (pg.4) a
fiscalização questiona as compensações efetuadas e ainda afirma que estão
integralmente prescritos os valores relativos às competências 05/2010, 06/2010,
07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010. Observa que o fisco
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conclui a questão do marco da prescrição de maneira equivocada, isso porque,
em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da
LC 118/05 (09/06/2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a
restituição do indébito, nos casos de tributos sujeito a lançamento por
homologação, continua-se observando a cognominada tese dos cinco mais cinco,
desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo,
cinco anos da contagem do lapso temporal.
Como dito, como o prazo prescricional único de cinco anos se mostrava ilegal,
buscou o Impugnante a alvissareira ordem judicial. Sobre esta questão, transcreve
a decisão proferida pelo MM. Juiz da la Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de
Chapecó - SC nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72-2010.404.7202, onde é
parte ativa o Município ora Impugnante, confirmando-lhe o direito de recuperar
os valores dos últimos dez anos.
Deveria o Sr. Auditor-Fiscal, ao realizar o lançamento considerar os ditames dos
168, I e 150, §§ 1o e 4odo CTN, além dos artigos 2o e 5o, XXXVI da CF e art. 6odo
Decreto-Lei n° 4.657/42, e concluir então corretamente, que a prescrição deverá
observar o período decenal (tese dos cinco mais cinco). Esse entendimento foi
reconhecido pelo e. STJ através do julgamento do Recurso Especial no 1.002.932,
sujeito ao procedimento do sistema de recurso repetitivo, onde sedimentou o seu
entendimento acerca da aplicação da LC n° 118/2005, deixando claro que a
mesma só deve ser aplicada aos pagamentos posteriores à sua vigência, decidindo
favoravelmente à tese trazida pelo Impugnante. Transcreve jurisprudências a
respeito e ressalta-se ainda que tal posicionamento inclusive também foi seguido
pelos juízes de primeiro grau na Justiça Federal de Santa Catarina, e cita várias
decisões.
Assim, tendo em vista que a Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202 foi
ajuizada em 02/06/2010, aplicando-se a tese que prevalecia antes da edição da
Lei Complementar n° 118/2005 (tese dos cinco mais cinco), apenas estariam
prescritos os valores recolhidos antes de 06/2000.
Ante o exposto, conclui afirmando a Impugnante que a fiscalização equivocou-se
ao determinar estar integralmente prescritas as compensações feitas nas
competências de 05/2010, 06/2010, 07/2010,08/2010, 09/2010, 10/2010,
11/2010 e 13/2010, devendo, assim ser revisto o Auto de Infração e anulado, total
ou parcialmente conforme o caso.
4.3 - DA APLICAÇÃO DE MULTA POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS.
Afirma que acredita que o Auto de Infração não se sustentará, senão total ao
menos parcialmente, pelos argumentos e documentos apresentados, no entanto,
por cautela registra que, ao contrário do que indica o Relatório Fiscal, em relação
às compensações sobre as Horas Extras, Gratificações/Função Gratificada/Abono
Pecuniário, 1/3 de Férias Gozadas e Indenizadas, Adicional de Insalubridade,
Adicional de Periculosidade, Salário Maternidade e Adicional Noturno, não há
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compensações indevidas, visto serem compensações legítimas, que tem amparo
jurisprudencial na mais Suprema Corte.
Portanto, requer a Impugnante que seja revisto o lançamento e o Auto de
Infração, com a anulação do mesmo da referida parte, considerando todas as
informações ora trazidas e, por conseguinte, sejam também anuladas as multas
correspondentes.

Referido acórdão foi assim ementado:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2010 a 31/12/2010
Ementa: AÇÃO JUDICIAL. IDENTIDADE DE OBJETO. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. JULGAMENTO.
A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, implica renúncia ao
contencioso administrativo no tocante à matéria em que os pedidos
administrativo e judicial são idênticos, devendo o julgamento ater-se à matéria
diferenciada. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Para fins de apuração de contribuições
destinadas à Seguridade Social, considera-se salário de contribuição a
remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade
dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Somente as exclusões
arroladas exaustivamente no parágrafo 9o do artigo 28 da Lei n.o 8.212/91 não
integram o salário-de-contribuição.
COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIREITO CREDITÓRIO.
INEXISTÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
Compensação é o procedimento facultativo através do qual o sujeito passivo se
ressarce de valores pagos indevidamente, deduzindo-os das contribuições devidas
à Previdência Social. Além das disposições gerais, estabelecidas no CTN, às
compensações de contribuições previdenciárias aplicam-se as específicas,
previstas na Lei 8.212/1991 e na legislação pertinente. As contribuições sociais
previdenciárias somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses
de pagamento ou recolhimento indevido.
Não deve ser homologada a compensação, cujo direito creditório não seja
comprovado pelo requerente, decorrente de ação judicial não transitada em
julgado, bem como quando baseado unicamente em entendimentos e decisões
judiciais não dirigidos ao requerente, nem com efeito erga omnes, nem vinculante
para a Administração Tributária, pois não foram cumpridos os requisitos
estabelecidos em normas, tratando-se de créditos ilíquidos e incertos. À
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prescrição, em matéria de contribuições previdenciárias, deve-se aplicar o lapso
quinquenal, em face das disposições do inciso I do artigo 253 do Decreto
3.048/1999, que está de acordo com as regras dos artigos 165 e 168 do CTN
considerando-se, inclusive, as diretrizes da LC 118/2005.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS.
Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos
moratórios de que trata a legislação específica.
APLICAÇÃO DAS DECISÕES DO STF E STJ NOS ACÓRDÃOS DE JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Se determinada matéria for objeto de decisão definitiva exarada no STJ ou no STF,
na forma dos arts. 543-B (rito de repercussão geral) ou 543-C (rito dos recursos
repetitivos), apenas na hipótese da comunicação da PGFN de que, com base na
Lei no 10.522/2002, não mais contestará ou recorrerá sobre ela deve a DRJ
reproduzir a tese do Judiciário na decisão de primeira instância administrativa.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
E
ILEGALIDADE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera
de competência do Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Cientificado do resultado do julgamento em 14/12/2015 (fls. 669-671), a parte-
recorrente interpôs o presente recurso voluntário em 13/01/2016 (fls. 672), no qual se sustenta,
sinteticamente:

a) O entendimento de que a compensação só pode ocorrer após trânsito em
julgado contraria o art. 170-A do CTN e o art. 66 da Lei n° 8.383/91, na medida em
que: o próprio art. 170-A, por sua redação e pela interpretação do STJ, não se
aplica a tributos sujeitos a lançamento por homologação; e a Lei n° 8.383/91
autoriza
expressamente
a
compensação
de
créditos
tributários
independentemente de decisão judicial transitada em julgado.
b) A incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza
indenizatória (horas extras; gratificações e função gratificada; abonos; adicional
noturno; adicionais de periculosidade e insalubridade; 1/3 de férias, férias
indenizadas e licença-prêmio; auxílio-maternidade) viola o art. 28, § 9o, da Lei n°
Fl. 808
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8.212/91, pois tais parcelas não integram o salário-de-contribuição e têm índole
propriamente indenizatória, não remuneratória.
c) A retroatividade dos arts. 3o e 4o da LC 118/2005 ofende o art. 5o, inciso
XXXVI, da CF, e o art. 106, I, do CTN, na medida em que tais dispositivos, ao
reduzirem retroativamente o prazo prescricional de restituição/compensação,
restringem direito já consolidado, devendo prevalecer o regime anterior — com
contagem de até dez anos para repetição do indébito — conforme entendimento
do STJ e da decisão do MM Juiz da 1a Vara de Chapecó.

Diante do exposto, pede-se, textualmente:

b) que seja aceita a nova documentação apresentada, para que a mesma seja
devidamente analisada e seja determinada a supressão das conclusões
equivocadas relatadas pela fiscalização em relação às supostas alegações de não
tributação da verba: 1/3 de Férias e sobre a habitualidade das verbas;
Gratificações/Função Gratificada e Adicional de Pós-Graduação, bem como,
aquelas conclusões relatadas baseadas na tabela de cálculo antiga, com o que se
demonstra a correição da compensação efetuada nas compensações de 05/2010,
06/2010, 07/2010, 08/2010, 09/2010, 10/2010, 11/2010 e 13/2010 sendo assim,
ao final, anule-se total ou parcialmente o Auto de Infração em epígrafe;
c) seja reconhecida a legalidade das compensações de 05/2010 a 13/2010
referente ao Terço Constitucional de Férias; Horas Extras, Gratificações/Função
Gratificada/Abono Pecuniário, Adicional de Pós-Graduação; Adicional de
Insalubridade e de Periculosidade, Salário Maternidade e Adicional Noturno, visto
se tratarem de compensações executadas sobre o respaldo do entendimento
jurisprudencial dominante e entendimento judicial externado a favor do
contribuinte nos autos da Ação Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202;
d) Seja reconhecido o direito à aplicação da prescrição decenal para restituição
dos créditos tributários, levando-se em consideração os ditames dos 168, I e 150,
§§ 10 e 4° do CTN, além dos artigos 2° e 5°, XXXVI da CF e art. 6° do Decreto-Lei n°
4.657/42, tese esta que, aliás, já foi consolidada pelo e. Superior Tribunal de
Justiça através do julgamento do Recurso Especial n° 1.002.932, mormente
porque há decisão judicial favorável neste ponto a favor do contribuinte (Ação
Ordinária n° 5000735-72.2010.404.7202);
e) Seja reconhecida a inaplicabilidade da multa moratória de 20%, bem como dos
juros aplicados sobre cada compensação efetuada/glosada;

Apenas para fins de registro, anoto que, até 24/07/2025, pendiam a análise de
segundos embargos de declaração e da admissibilidade de recurso extraordinário, nos autos da
Fl. 809
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Ação 5000735-72.2010.4.04.7202, segundo o andamento público do processo, disponível no site
do Tribunal Regional Federal da 4a Região (www.trf4.jus.br).
É o relatório.

VOTO
O Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, relator:
1
CONHECIMENTO
Conheço parcialmente do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos
demais requisitos para exame e julgamento da matéria a seguir indicada.
Dispõe a Súmula 01/CARF, verbatim:

Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.

Conforme orientação sólida deste Conselho:

[...]
CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial. (grifei)
[...]

Diante dessa orientação, faz-se necessário (a) cotejar o objeto da ação judicial,
segundo os dados disponíveis, com (b) as rubricas cujas compensações foram glosadas, para que
apenas aquelas constantes em B, mas ausentes em A, sejam examinadas (A \ B = {x | x ∈ A e x ∉
B}).
Fl. 810
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Ademais, por ausência de objeto, também não podem ser conhecidas as alegações
constantes nas razões recursais, mas que não encontram matéria no lançamento tributário, isto é,
as rubricas discutidas, mas que nem sequer foram glosadas.
Conforme se lê no acórdão-recorrido, o recorrente ajuizou ação com o objetivo de
discutir a validade da inserção de valores pagos a diversos títulos na base de cálculo da
contribuição previdenciária em discussão (Ação Ordinária 5000735-72.2010.404.7202)1.
Segundo se verifica nas respectivas peças processuais, o recorrente judicializou a
discussão sobre a tributação, via contribuição previdenciária, sobre os valores pagos ao segurado-
empregado a título de (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade (auxílio-
doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias para viagens, (e) ajuda
de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) abono de férias/férias indenizadas,
(i) bolsa de estudo, (j) terço constitucional de férias, (k) horas extras e (l) função gratificada.
Ademais, também se discutiu o suposto direito à compensação dos valores indevidamente
recolhidos nos últimos dez anos (fls. 763-781). Há também referência ao (m) abono pecuniário e
às gratificações (auxílio-alimentação (fls. 12-21).
Por seu turno, foram glosadas as compensações oriundas de (a) horas-extras, (b)
gratificações (auxílio-alimentação), (c) 1/3 férias, (d) aviso-prévio indenizado, (e) abono
pecuniário, (f) férias e (g) licença-prêmio indenizada (fls. 06-11).
Como se vê, somente uma rubrica glosada que não consta nas peças processuais:
aviso-prévio indenizado.
Por fim, também não deve ser conhecida a alegação voltada à extensão do prazo
decadencial para compensação administrativa de créditos tributários, para dez anos, por também
envolver juízo análogo a controle de constitucionalidade.
Desse modo, este recurso voluntário somente poderá ter por objeto a inclusão dos
valores relativos a essa única rubrica.
É importante ressaltar que caberá à unidade competente, a tempo e modo
próprios, dar total e fiel cumprimento à futura sentença judicial que transitar em julgado, relativa
à matéria que não é conhecida. Porém, ela não modifica o juízo acerta da aplicabilidade da
orientação sumulada no Verbete 01; ao contrário, reforça-o.

1 “Afirma que as compensações efetuadas nas competências 05/2010 à 13/2010, foram subsidiadas nos
créditos decorrentes de pagamentos indevidos sobre verbas de caráter indenizatório da folha de pagamento
dos servidores municipais que não integram o salário de contribuição do servidor e não incorporam aos
seus salários, motivo pelo qual, o Impugnante entendeu pela compensação administrativa em vista das
decisões e entendimentos judiciais atuais, inclusive de decisão proferida na Ação Ordinária n° 5000735-
72.2010.404.7202, publicada em 29/01/2011, que tramita na 1a Vara Federal e JEF Criminal e Adjunto de
Chapecó — SC onde é parte ativa o Município ora Impugnante, cujo trecho transcreve”.
Fl. 811
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2
MÉRITO
2.1 PROIBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES CUJA VALIDADE É DISCUTIDA EM AÇÃO
JUDICIAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
A orientação firmada por esta Turma entende juridicamente impossível a
antecipação da compensação de valores cuja validade é discutida em ação judicial, antes do
respectivo trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN.
Confira-se:

Numero do processo: 11112.720006/2016-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.
COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA
AÇÃO JUDICIAL.
Nos termos do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial e ainda nos termos do
art. 89 da Lei n.o 8.212, de 1991, a possibilidade de compensação de contribuições
previdenciárias restringe-se aos casos de pagamento ou recolhimento indevidos.
Uma vez proposta ação judicial pelo sujeito passivo, na qual se discute a
incidência de contribuições previdenciárias sobre determinadas rubricas, eventual
recolhimento indevido ou a maior operar-se-á apenas quando do transito em
Julgado da referida ação.
Fl. 812
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Numero da decisão: 2202-010.655
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso,
exceto das alegações relativas aos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o
auxílio doença auxílio doença, férias usufruídas, terço constitucional de férias e
das alegações relativas ao art. 66 da Lei no 8.383/91; e, na parte conhecida, em
negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz
Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, João Ricardo Fahrion Nuske, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia
de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA

Dessa orientação não divergiu o acórdão-recorrido.
Diante do exposto, rejeito o argumento.

2.2 INSERÇÃO DE VALOR EQUIVALENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO NA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Lê-se no Termo de Verificação Fiscal, verbatim (fls. 12-21):

AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Período: 02/2004
Valor pago: R$ 6.380,00
A alínea "f", do § 90, do art. 214, do Regulamento da Previdência Social (hoje
revogada) previa expressamente a não tributação do aviso prévio indenizado.
Muito provavelmente em atenção a este dispositivo legal, o sujeito passivo, à
época (02/2004), não tributou a verba em questão, conforme se verifica no anexo
"Amostragem Folha Pagamento — AVISO PREVIO INDENIZ.".
A falta de tributação da verba já é fato suficiente, por si só, para firmarmos a
convicção de que o crédito também é inexistente neste particular e a
compensação indevida.

De fato, se ausente prova de recolhimento do valor tido por indevidamente inserto
na base de cálculo do tributo, não haveria o que repetir, tampouco compensar.
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Diante do exposto, rejeito o argumento.
3
DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE deste recurso voluntário, com exceção
das compensações relacionadas aos (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por
enfermidade (auxílio-doença e auxílio-acidente), (b) auxílio creche, (c) vale transporte, (d) diárias
para viagens, (e) ajuda de custo, (f) licença prêmio indenizada, (g) salário família, (h) bolsa de
estudo, (i) terço constitucional de férias, (j) horas extras, (k) função gratificada, (l) suposto direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, e (m) às gratificações,
e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Thiago Buschinelli Sorrentino

Fl. 814
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