Tribunal: CARF
Processo: 11516.723443/2016-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-03-10
Data de publicação: 2025-04-02

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
DECADÊNCIA.
O direito de a Fazenda Nacional promover a exclusão da Recorrente do Simples Nacional não se submete ao prazo decadencial por falta de previsão legal dado que ato administrativo pertinente tem caráter meramente declaratório. Os comandos previstos no § 4o do art. 150 e no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional são dirigidos especificamente aos prazos de homologação e constituição do crédito tributário.
EXCLUSÃO DO SEMPLES NACIONAL.
A pessoa jurídica que incorrer em despesas superiores a 20% (vinte por cento) do valor de ingressos de recursos no mesmo período, bem como em falta da escrituração do Livro Caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária é excluída do Simples Nacional com efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, o que impede a opção pelo regime pelos próximos 3 anos-calendário seguintes quando fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.723443/2016-54
ACÓRDÃO
1001-003.761 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de março de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
EMBRACON CONTABILIDADE EMPRESARIAL S/S EIRELI EPP
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
DECADÊNCIA.
O direito de a Fazenda Nacional promover a exclusão da Recorrente do
Simples Nacional não se submete ao prazo decadencial por falta de
previsão legal dado que ato administrativo pertinente tem caráter
meramente declaratório. Os comandos previstos no § 4o do art. 150 e no
inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional são dirigidos
especificamente aos prazos de homologação e constituição do crédito
tributário.
EXCLUSÃO DO SEMPLES NACIONAL.
A pessoa jurídica que incorrer em despesas superiores a 20% (vinte por
cento) do valor de ingressos de recursos no mesmo período, bem como em
falta da escrituração do Livro Caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária é excluída do Simples
Nacional com efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, o que
impede a opção pelo regime pelos próximos 3 anos-calendário seguintes
quando fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.

Fl. 417
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11516.723443/2016-54
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso
voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva –Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Anchieta de Sousa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Exclusão do Simples Nacional
A Recorrente foi excluída do Simples Nacional com base no Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 328, de 14 de dezembro de 2016, com base nos incisos VIII e IX do art. 29 da
Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, com efeitos a partir de 01.01.2012, e-fls. 354:
Art. 1o O contribuinte EMBRACON CONTABILIDADE EMPRESARIAL S/S EIRELE - EPP
– CNPJ. 85.135.283/0001-31, excluído do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, haja vista suas despesas
incorridas no ano calendário de 2012 terem sido superiores a 20% (vinte por
cento) do valor de ingressos de recursos no mesmo período, bem como falta de
escrituração da movimentação financeira e por não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive a bancária, fatos reiterados que importam a
exclusão de ofício do Simples Nacional, com fundamento no artigo 29, incisos VIII
e IX do mesmo diploma legal.
Art. 2o A presente exclusão surtirá efeitos a partir 01/01/2012, sendo vedada a
opção pelo Simples Nacional pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do art. 29,
parágrafo 1o, da Lei Complementar no 123/2006, facultada a apresentação de
manifestação de inconformidade, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência, à
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis – SC.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017, e-fls. 390-399:
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ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Constitui hipótese de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples
Nacional a constatação de que durante o ano-calendário o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período, excluído o ano de início de atividade.
ÔNUS DA PROVA
Cabe ao interessado a prova dos fatos que venha a alegar em sua impugnação, a
qual deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os
argumentos de defesa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Acórdão
Acordam os membros da Sétima Turma de Julgamento, por unanimidade de
votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a
exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de 01/01/2012, nos termos do
relatório e voto que fazem parte integrante deste acórdão.
Recurso Voluntário
Notificada em 15.09.2017 (sexta-feira), e-fl. 401, apresentou o recurso voluntário
em 17.10.2017, e-fls. 403-415, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II. TEMPESTIVIDADE
2. Ab initio, a Recorrente tem como justo apontar a tempestividade do presente
Recurso Voluntário, vez que teve ciência do v. Acórdão se deu em 15/09/2017,
conforme Intimação no 155/2017. Nos termos do art. 5o do Decreto no 70.235/72,
somente em 18/09/2017 começou a correr o prazo de 30 dias previsto no artigo
33 do Decreto no 70.235/72. Deste modo, computado o trintídio legal, é facultado
ao Contribuinte interpor o recurso até o dia 17 de outubro de 2017, razão pela
qual é tempestivo o presente Recurso Voluntário.
III. DO OBIETO DO PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE MANDADO DE
PROCEDIMENTO FISCAL PARA O PERÍODO ANTERIOR A 2012 [...]
3.1. Ora, confesso que a Autoridade Fiscal promoveu efetiva fiscalização dos
períodos de 2009 a 2001, sem propiciar ao Contribuinte o amplo direito defesa e
contraditório, concluindo pela ocorrência de suposta infração com base apenas
em informações parciais.
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3.2. Incontroverso que o objeto de atuação da fiscalização deve restringir-se aos
fatos contábeis adstritos ao período de 01/01/2012 a 31/12/2012, não podendo o
Fisco valer-se do referido procedimento fiscal para estabelecer (indevida e
ilegalmente) a ocorrência (com base e informações parciais) de anterior infração,
a fim de produzir antecedente desabonador (inexistente), como fundamento para
imposição da exclusão do regime diferenciado do SIMPLES Nacional, o que de fato
ocorreu no presente feito.
3.3. Constou expressamente da Representação Administrativa, nos "Fatos
Ensejadores da Exclusão" (fls. 05 do PAF 11516.723.443/2016-54) apontados pela
Autoridade Fiscal [...]
3.4. Valioso esclarecer que, ainda que, com a exclusão do SIMPLES (através da
ADE no 328), o lançamento tenha se restringido aos tributos e período objetos do
TIPF(até porque os períodos anteriores estariam prescritos), a Autoridade Fiscal
procedeu a(parcial) análise (unilateral) de período anterior (2009 a 2011) para
configurar uma continuidade delitiva (continuidade da infração), violando o
devido processo legal, contraditório e ampla defesa, por se tratar de período já
decaído (sem obrigatoriedade de manutenção dos documentos fiscais que
pudesse o contribuinte se valer para defesa).
3.5. Os agentes da administração tributária deverão ser os primeiros a
obedecerem às regras fixadas pelos seus superiores hierárquicos e a
Administração se obriga perante o contribuinte a respeitar os seus próprios atos.
Dessa forma, não pode ser mantida (em sede de julgamento administrativo) a
exclusão de regime tributário diferenciado (SIMPLES) e os consequentes
lançamentos efetuados em decorrência de procedimentos fiscais contaminados
por vício de origem.
3.6. Afronta a moralidade e à eficiência quando a Administração desconhece as
regras por ela própria fixada para validar atos de agentes executados à revelia da
autoridade hierarquicamente superior e em claro desconhecimento das regras
administrativas.
3.7. Desse modo, atualmente, para que se possa fiscalizar qualquer contribuinte é
imprescindível que seja emitido MPF designando o Auditor Fiscal da Receita
Federal competente e que esse mandado seja cumprido nos limites (objeto) e
prazo por ele fixado e, seja cientificado ao sujeito passivo da relação jurídico-
tributária (sobre toda a extensão do objeto da fiscalização). [...]
3.9. Portanto, não podem ser utilizados, como prova (tampouco como
fundamento/razões de decidir), as parciais informações e documentos produzidos
unilateralmente pelo Fisco de 2009 a 2011, para impor infração antecedente ao
Contribuinte (sem qualquer possibilidade de defesa), com fito de viabilizar o
lançamento tributário, devendo ser declarado nulo o do Ato Declaratório
Executivo - ADE n2 328, de 14/12/ 2016, que excluiu a empresa do regime
diferenciado SIMPLES Nacional.
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IV. Do CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR N2123/2006
4. O v. Acórdão confirma a exclusão do regime diferenciado SIMPLES Nacional
promovida pelo ADE n2 328 ao fundamento que "a empresa apresentou
divergências entre os valores declarados no sistema informatizados da RFB no ano
calendário de 2012; sendo essas supostas deficiências na escrituração suficientes
a configuração da infração ao art. 29, VIII da Lei Complementar n2 123/2016.
4.1. Contudo, para a exclusão de ofício da empresa Contribuinte, essencial que
essa tivesse realizado uma das condutas vedadas. Na hipótese em tela, a exclusão
de ofício procedida através do ADE no 328 seria possível apenas se a empresa (a)
não possuísse livro-caixa ou (b) não permitisse que o Fisco (durante a fiscalização)
identificasse sua movimentação financeira, o que efetivamente não ocorreu.
4.2. A conduta vedada pelo inciso VIII do art. 29 não foi praticada pela
Contribuinte, vez que essa apresentou à fiscalização o livro-caixa relativo do ano-
calendário de 2012, bem como todos os demais documentos solicitados, não
podendo o Fisco promover a exclusão sobre esse fundamento, pois a divergência
nos registros não configura o tipo/conduta descrito no dispositivo.
4.2.1. O mesmo ocorre com a segunda conduta descrita no referido inciso da
norma ("não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária"). A fiscalização, através do Termo de Intimação Fiscal no 04, de
25/11/2016, solicitou ao Contribuinte (após a entrega do livro-caixa do ano-
calendário de 2012) novos esclarecimentos, pois (supostamente) haveria
inconsistências em relação aos lançamentos contábeis havidos no referido livro
fiscal.
4.2.2.
Os
esclarecimentos
foram
tempestivamente
apresentados
pelo
Contribuinte, sendo inclusive informados os números das agências e cotas
bancárias de titularidade da empresa junto às instituições bancárias (bancos
Bradesco, Caixa Econômica Federal, Unicred, Santander e Banco do Brasil).
4.2.3. Incontroverso, portanto, que o Contribuinte observou o disposto na
legislação de regência, apresentando ao Fisco sua escrituração do livro-caixa
correspondente ao ano de 2012, bem como todas as demais informações e
esclarecimentos solicitados, de forma a permitir a identificação da movimentação
financeira da empresa, revelando-se ilegal sua exclusão de ofício com suporte no
inciso VIII do art. 29 da LC no 123/2006.
4.2.4. Registra-se que o Contribuinte jamais sonegou qualquer informação ou
documento solicitado pela Autoridade Fiscal, durante o procedimento fiscal. Se
persistissem, sob a ótica do Fisco, inconsistências ou dúvidas quanto aos registros
contábeis e movimentação financeira (mesmo após os esclarecimentos prestados
ao TIF no 04), esse pode (e deve) solicitar novas informações e documentos ao
Contribuinte o que não ocorreu, não podendo se afirmar que houve óbice a
fiscalização.
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4.3. Outrossim, esclarecido que a Contribuinte não incorreu na conduta vedada
descrita no inciso VIII do art. 29 da LC no 123/2006, importante frisar que não
restou comprovada a infração disposta no IX da mesma norma legal.
4.3.1. Para que fosse possível a exclusão de ofício do regime diferenciado SIMPLES
Nacional, precisaria, a fiscalização, demonstrar, cabalmente, que o Contribuinte,
no ano-calendário de 2012 (período Fiscalizado), efetivou despesas em limite 20%
superior as receitas obtidas. A disposição normativa deixa incontrovertido que
deve ficar constatado (comprovado) o excesso de despesas acima do limite legal,
sendo esse limite relativo ao ano-calendário fiscalizado.
4.3.2. Na hipótese em tela, a Autoridade Fiscal utilizou-se de indícios e
informações parciais, relativos a períodos diverso do objeto da fiscalização (ano
de 2012), para deduzir a prática da infração. Ou seja, considerou "apenas as
informações declaradas aos sistemas corporativos e informatizados da Receita
Federal do Brasil referente aos ingressos de recursos (receita bruta) e de
despesas, se verificaram confirmados os indícios da prática dessas infrações ao
dispositivo citado."
4.3.3. A Autoridade Fiscal confessa que procedeu a investigação da empresa
Contribuinte considerando (somente) informações parciais (extraídas apenas dos
sistemas da RFB), para demonstrar (de forma distorcida) a extrapolação do limite
de despesas previsto no art. 29, IX, da LC no 123/2006.
4.3.4. Para configurar a supramencionada hipótese de exclusão, a Autoridade
Fiscal realizou, em relação ao período (já decaído) de 2009 a 2011 (que não é
objeto da fiscalização), o confronto entre os valores da receita bruta e das
despesas, considerando apenas aqueles valores declarados (informações internas
da RFB, sem documentação, esclarecimento ou informações do Contribuinte),
para deduzir (jamais comprovar) que as despesas teriam superado as receitas
além do limite legal (20%), afirmando, assim, que haveria "indícios de
continuidade das infrações ao inciso IX do art. 29 da LC 123/2006, também para o
ano-calendário 2012".
4.3.5. Na sequência, restringindo sua análise ao confronto entre o "ingresso de
recursos x despesas pagas", relativo ao período de 01/01/2012 a 31/12/2012
(objeto efetivo do procedimento fiscal - TDPF n2 0920100.2016.00120), a
Autoridade Fiscal não demonstrou que as despesas foram 20% superiores as
receitas obtidas pela contribuinte naquele período.
4.3.5.1. De forma diversa ao procedido (indevidamente) em relação ao período
anterior, a Autoridade Fiscal não demonstra (através de planilha), que as despesas
totais (seja essa mensal ou anual) da empresa Contribuinte superaram em 20% as
receitas obtidas. Se essa fosse a hipótese verificada nos autos (despesas superam
em 20% as receitas), a fiscalização deferia apontar, incontroversamente, em qual
mês o limite legal foi ultrapassado, conforme Solução de Consulta no 131 de
30/10/2008, o que não fez.
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4.3.5.2. No caso, inexiste a demonstração da violação ao art. 29, IX, da LC
123/2006, não sendo apresentado pela Autoridade Fiscal a prova de que as
despesas superaram, para o ano-calendário de 2012 (período objeto do TIPF), em
20% as receitas, deixando de apontar a necessária prova material da ocorrência
da infração a fim de que pudesse ser aplicada a exclusão do regime diferenciado
do SIMPLES Nacional.
4.3.6. A fiscalização limitou-se a ponderar que (supostamente) "houveram
movimentações financeiras e bancárias deste contribuinte, as quais não foram
contabilizadas no respectivo livro caixa". A mera não identificação, pela
fiscalização, das movimentações financeiras no livro-caixa apresentado (ou, até
mesmo, ad argumentandum tantum, a ausência da escrituração dessas
movimentações), não tem o condão de demonstrar, quiçá comprovar, que houve
a infringência ao art. 29, IX, da LC n9 123/2006, ou seja, tal fato é irrelevante para
comprovação de que as despesas superaram as receitas em 20%.
4.3.7. Outrossim, a autoridade fiscal, em momento algum, solicitou ao
Contribuinte extratos das movimentações financeiras das contas bancárias
informadas, tampouco solicitou a quebra do sigilo bancário a fim de constatar a
origem e destino das transações, de forma a demonstrar que as despesas
superaram as receitas em 20%.
4.3.8. Todas as intimações realizadas pela autoridade fiscal durante o
procedimento de fiscalização restaram atendidas pela empresa Contribuinte,
inexistindo óbice para que o Fisco buscasse a realidade dos fatos.
4.3.9. Igualmente restou consignado na Representação Administrativa que os
descontos efetuados nos salários dos segurados também "não foram
contabilizados no livro caixa", motivo pelo qual as referidas informações
"desvirtuam a realidade dos fatos contábeis ocorridos no ano de 2012".
4.3.10. Embora afirme que as informações apresentadas desvirtuariam a
realidade contábil, não houve as diligencias necessárias à busca da dita realidade
(solicitando esclarecimentos e/ou novos documentos ao Contribuinte, como
Notas Fiscais de entrada e de saída), para constatar "que durante o ano-
calendário o valor das despesas pagas supera em 20%(vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos" (ex vi, art. 29, IX, da LC no 123/2006), imputando ao
Contribuinte o cometimento de infração com porte em premissa de continuidade,
firmada em meros indícios unilaterais da suposta ocorrência da infração em
período anterior ao objeto da fiscalização.
4.4. No caso, o Processo Administrativo Fiscal é regulado pelo Decreto no
70.235/72, sendo que o artigo 29 deixa incontroverso que tal procedimento é
informado pelos princípios da verdade material e do livre convencimento
motivado, conforme segue:
"Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." [...].
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4.6. Neste ponto, cumpre observar que o art. 18 do Decreto no 70.235/ 72 se
coloca em consonância com o princípio da verdade material, in verbis:
"Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine." 4.7. Resta claro, que o
Decreto no 70.235/72, norma de regência do Processo Administrativo Fiscal, teve
o intuito de fazer com que a autoridade fiscal buscasse a verdade material dos
fatos, podendo este, inclusive, diligenciar de ofício para tanto. Sendo assim, no
caso em apreço, não pode a fiscalização se utilizar (somente) de presunções ou
indícios para aplicar sanção (exclusão do regime diferenciado SIMPLES Nacional),
não apurando se de fato ocorreu à hipótese descrita no inciso IX do art. 29 da LC
no 123/2006.
4.8. Incabível, também, afirmar que "a não contabilização de todos os fatos
contábeis, não permitiram a esta auditoria fiscal, identificar todas as despesas
pagas, os ingressos de recursos e, a movimentação financeira e bancária da
empresa, infringindo o inciso VIII do artigo 29 da LC 123/2006", sendo que a
autoridade tem o dever de diligenciar na busca da verdade, podendo identificar as
receitas e despesas por outros meios e documentos. [...]
4.10. Por essa razão, equivocada a r. Decisão e o Ato Declaratório Executivo no
328, de 14/12/2016, que excluiu de ofício o Contribuinte do SIMPLES Nacional,
vez que não houve a prática comprovada das infrações ao disposto no art. 29, VIII
e IX, da Lei Complementar n2 123/2006. Isto porque (1) não é possível a utilização
das parciais informações e documentos produzidos unilateralmente pelo Fisco de
2009 à 2011(período anterior ao objeto do TDPF no 0920100.2016.00120), como
prova e fundamento/razões de decidir; (ii) o Fisco realizou o confronto de valores
da receita bruta e das despesas, considerando apenas informações internas da
RFB, sem documentação, esclarecimento ou informações do Contribuinte; e (iii)
com base nisso, deduzir (sem provas) que as despesas extrapolariam as receitas
além do limite legal(20%).
4.11. Sendo assim, o ato declaratório em comento deu-se fora do dispositivo legal
existente, eivando presente ato de nulidade.
V. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Requerimento para apresentação de novos documentos e produção de prova
pericial
5. O julgamento de um processo sem a necessária produção de provas representa,
conforme iterativa jurisprudência, cerceamento de defesa e ofensa aos princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
5.1. No caso em tela a Recorrente sustenta que a exclusão do SIMPLES Nacional
teve base em ato unilateral da Fiscalização que se utilizou apenas de informações
internas da RFB relativa ao período de 2009 a 2011 (que não era objeto da
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fiscalização, mas fiscalizado apenas o ano de 2012), sem que solicitassem
documentos ou esclarecimentos à Recorrente, deduzindo que as despesas
superariam as receitas e 20%, o que justificaria a exclusão do SIMPLES Nacional.
5.2. Dessa forma, a Recorrente, em vista a comprovar a indevida exclusão,
requereu a produção de proa documental e pericial para provar que não violou
nenhuma das condutas dispostas no art. 29, VIII e IX, da Lei Complementar n2
123/2006, requerendo a apresentação específica dos valores das despesas e da
receita, bem como a realização da imprescindível prova pericial, uma vez que a
comprovação dessas alegações influenciaria, sobremaneira, o resultado final.
5.3. Nesta senda, em caso semelhante de cerceamento de defesa pela ausência
da realização da prova, no Recurso Voluntário n2 11516.721624/2012-12, em
atendimento à solicitação do CARF, foi instaurado o Termo de Início de Diligência
n2 09020100.2016.00140, quando foram refeitos cálculos e diligência realizada
pela autoridade fiscal catarinense, nessa oportunidade, acertadamente
reconheceu o excesso da exação, a partir do confronto de todas as notas fiscais
com retenções. [...]
5.6. Desse modo, o indeferimento da realização das provas requeridas
documental e pericial sem justo motivo e em prejuízo da verdade real,
demonstram o cerceamento de defesa e a violação ao contraditório.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
VI. REOUERIMENTOS
6. Ex positis, requer seja recebido e processado o presente Recurso Voluntário,
sendo pela suspensão da exigibilidade dos débitos, na forma do art. 151, III do
CTN, retornando-se os autos à inferior instância, tendo em vista o cerceamento de
defesa (art. 52, LV, da CF) ante a impossibilidade de produção de provas, inclusive
produção de prova pericial expressamente requerida.
6.1. Sucessivamente, requer que lhe seja dado provimento, com a reforma do v.
Acórdão, para que seja declarado nulo o ADE no 328, mantendo a empresa
Contribuinte no regime diferenciado do SIMPLES Nacional, com todos os seus
consectários, nos termos expostos.
6.2. Por fim, requer-se que as futuras intimações sejam publicadas,
exclusivamente, em nome da advogada [...], sob pena de nulidade.
É o Relatório.

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VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim,
dele tomo conhecimento.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram
violados princípios constitucionais.
Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode
ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de
julgamento.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente, da qual a Recorrente foi validamente cientificada. Assim, estes atos
contêm todos os requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foram regularmente analisados pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro
de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972).
Fl. 426
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As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição da República Federativa o
Brasil).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 99 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Ocorre que o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não
precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria,
principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a
pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais,
“na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme
preceitua o art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017, e-fls.
390-399, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
O contribuinte, em sua inconformidade alega preliminarmente a nulidade do ADE,
em razão de ausência de Mandado de Procedimento Fiscal para o período
anterior a 2012, já que a Autoridade Fiscal procedeu a análise parcial de período
anterior (2009 a 2011), o que viola o devido processo legal, contraditório e ampla
defesa; e, no mérito, contesta alegando que não ocorreram as infrações apuradas
pela fiscalização.
Inicialmente, registre-se que o procedimento fiscal no presente processo foi
instaurado em consonância com a Portaria RFB no 1.687, de 17 de setembro de
2014, que revogou a Portaria RFB no 3.014, de 2011, substituindo o Mandado de
Procedimento Fiscal, pelo Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF),
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que no caso recebeu o no 0920100.2016.00120, com início de ação fiscal junto ao
contribuinte em 28 de março de 2016, tendo por contribuinte objeto do
procedimento a empresa notificada.
Neste documento, constam todas as informações atinentes à sua expedição; a
competência que foi dada à autoridade administrativa incumbida de proceder à
fiscalização; a possibilidade de confronto de todos os dados perante a unidade
local da Secretaria da Receita Federal do Brasil, no caso de dúvida da interessada,
assim como de consulta ao sítio da Receita Federal na Internet para verificação
das alterações do MPF, inclusive decorrentes de prorrogação de prazo. Ou seja,
foram colocadas à disposição da contribuinte todas as informações necessárias à
transparência e segurança da ação fiscal, em especial no tocante à autenticidade
do documento e à abrangência temporal e prorrogação da ação fiscal.
Embora não exista qualquer vício a macular o MPF que instaurou a ação fiscal,
cumpre salientar que tal documento é um instrumento interno de planejamento e
controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, consistindo em
uma ordem administrativa, emanada de dirigentes das unidades da Receita
Federal, para que seus auditores executem as atividades fiscais de verificação do
cumprimento das obrigações tributárias pelos sujeitos passivos. É, portanto, um
instrumento interno de planejamento e gerência das atividades de fiscalização,
praticado por autoridade competente (Coordenador, Superintendente, Delegado
ou Inspetor, conforme o caso) e dirigido ao Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil (AFRFB). Ou seja, ainda que irregularidades houvesse em sua emissão ou
trâmite, que, repita-se, não se observaram no presente caso, elas não teriam o
condão de invalidar o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 328, de 14 de
dezembro de 2016, ato administrativo decorrente de atividade vinculada e
obrigatória da autoridade fiscal.
Quanto à alegação de nulidade suscitada, verifica-se que esta não ocorreu, pois o
período de apuração constante do TDPF, qual seja 01/01/2012 a 31/12/2012 é
exatamente o período em que as infrações, objeto da exclusão da empresa do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, foram
constatadas pela Autoridade Fiscal. Não houve qualquer violação ao princípio da
ampla defesa, ou do devido processo legal. A análise efetivada na documentação
de 2009 a 2011, relativa a declarações entregues pela contribuinte à RFB neste
período, apenas contribuiu para a convicção da Autoridade Fiscal de que no
período objeto do TDPF a contribuinte incorreu na infração prevista no inciso IX
do artigo 29 da LC no 123, de 2006, não havendo quaisquer motivos quanto à
retroatividade do período de verificação no procedimento fiscal.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017,
e-fls. 390-399, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
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Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos
atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Logo não cabe razão a Recorrente.
Diligência
A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido.
Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições
do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar
novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos
ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da
verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. Devem ser detalhados os motivos de fato e de direito em
que se baseiam com exposição de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões. A
peça de defesa deve ser instruída com prova documental imprescindível à comprovação das
matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18
e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). A “escrituração mantida com
observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e
comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais” (art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
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As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de impugnação. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do
processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham
correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017, e-fls.
390-399, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Quanto ao protesto pela produção de provas, especialmente prova documental e
prova pericial, formulado pela impugnante, ao final de suas razões, cumpre
observar que, nos termos do artigo 16, incisos III e IV, e seu parágrafo 4.o, do
Decreto n.o 70.235/72, com as alterações das Leis n.o 8.748, de 09 de dezembro
de 1993, e 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a impugnação deve mencionar as
provas que a impugnante possua e bem assim as diligências ou perícias que
pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a
formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso
de perícia, a indicação do nome, endereço e qualificação profissional do seu
perito. Especificamente quanto à prova documental, esta deve ser apresentada na
impugnação, precluindo o direito de a impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito
superveniente; ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos.
É, portanto, de nenhum efeito o protesto genericamente formulado pela
impugnante, no tocante à produção de provas.
Quanto à realização de perícia, considera-se não formulado tal pedido, forte no
parágrafo 1.o do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/72, uma vez que não foram
formulados os quesitos referentes aos exames desejados pela impugnante.
Registre-se ainda que o exame dos documentos integrantes dos autos revela-se
suficiente para a formação de convicção e consequente julgamento do feito,
sendo prescindível a realização da perícia requerida pela impugnante, razão pela
qual o pedido de perícia formulado na impugnação deve ser indeferido.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017,
e-fls. 390-399, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 163
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O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. Logo não cabe razão a Recorrente.
Notificação
A Recorrente requer que seja notificada do endereço de seu representante legal.
A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no domicílio
tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127 do Código
Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse sentido, a
Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo administrativo
fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo", (art. 123 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023).
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017, e-fls.
390-399, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Ao final a manifestante requer que as futuras intimações sejam endereçadas à
advogada [...] no endereço indicado.
A teor do § 4o, do art. 23 do Decreto no 70.235/72, com as alterações da Lei no
11.196, de 2005, para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do
sujeito passivo: o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à
administração tributária; e o
endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que
autorizado pelo sujeito passivo.
Assim sendo, por falta de previsão legal, indefiro o pedido da defesa para que
sejam enviadas todas as intimações e notificações para o escritório profissional
dos procuradores da recorrente, no endereço indicado na impugnação, pois este
não é o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo junto à administração tributária.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017,
e-fls. 390-399, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo não cabe razão a Recorrente.
Decadência
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A Recorrente requer que seja reconhecida a decadência do direito de a Fazenda
Nacional de promover a exclusão do Simples Nacional.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
[...]
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente
com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada
a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
O Recurso Especial Repetitivo no 973733/SC – Tema 163 – com trânsito em julgado
em 22.10.2009 proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (art. 99 do Anexo do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999):
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004,
DJ 28.02.2005).2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o
crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se
regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
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da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento
de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em
que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São
Paulo, 2004, págs.. 163/210).3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra
decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173,I, do CTN, sendo certo que o
"primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente
dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a
configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do
Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro,
2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed.
Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
A objeção de decadência por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida
a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento.
Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal de cinco anos previsto em
lei. A contagem do prazo decadencial do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao
lançamento de ofício no caso de não comprovação de pagamento antecipado, não cabe a
contagem do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, em face da ressalva contida
ao final do texto do transcrito § 4o do art. 150 do Código Tributário Nacional. Resta, então, a
aplicação da regra geral da decadência, prevista no inciso I do art. 173 do Código Tributário
Nacional, cujo termo inicial da contagem é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
O direito de a Fazenda Nacional promover a exclusão da Recorrente do Simples
Nacional não se submete ao prazo decadencial por falta de previsão legal dado que ato
administrativo pertinente tem caráter meramente declaratório. Os comandos previstos no § 4o do
art. 150 e no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional são dirigidos especificamente aos
prazos de homologação e constituição do crédito tributário, conforme inteligência do Recurso
Especial Repetitivo no 973733/SC. Esta fundamentação não tem relação com o ato administrativo
de exclusão do Simples Nacional, mesmo porque a Lei Complementar no 123, de 13 de dezembro
de 2006, não fixa qualquer prazo para que a medida seja executada de ofício. O ato de exclusão de
ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de ingresso ou permanência na
sistemática, em verdade substitui a obrigação da Recorrente de comunicar ao fisco a
superveniência de uma das situações excludentes, que se pressupõe já era de seu conhecimento.
Logo não cabe razão a Recorrente.
Exclusão do Simples Nacional
Fl. 433
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A Recorrente discorda da exclusão do Simples Nacional.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável para
todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo
efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida nos termos
legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante aplicação das
alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês, bem como
apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e
fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo, como
uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na
regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional ficam obrigadas a:
I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com
instruções expedidas pelo Comitê Gestor;
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II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a
apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações
acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não
decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam
pertinentes. [...]
§ 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto
nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em
que será escriturada sua movimentação financeira e bancária. [...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando: [...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade; [...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes. [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A pessoa jurídica que incorrer em despesas superiores a 20% (vinte por cento) do
valor de ingressos de recursos no mesmo período, bem como em falta da escrituração do Livro
Caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária é excluída do
Simples Nacional com efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, o que impede a opção
pelo regime pelos próximos 3 anos-calendário seguintes quando fica sujeita às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Está registrado na Representação Administrativa, e-fls. 02-08, cujos fundamentos
de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei no 9.784, de 29
de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
III - FATOS ENSEJADORES DA EXCLUSÃO
5. Os documentos encaminhados a esta auditoria fiscal para proceder a
fiscalização na empresa Embracon Contabilidade Empresarial S/S Eireli - EPP
apontavam para indícios de prática de infração ao inciso IX do art. 29 da Lei
Complementar (LC) n° 123 de 2006, no ano-calendário 2012, ou seja, que os
valores das despesas pagas superariam em 20% (vinte por cento) os valores dos
ingressos de recursos.
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5.1. Em investigação ao comportamento histórico desta empresa, quanto a esta
infração, nos anos anteriores ao da fiscalização, 2009 a 2011, ou seja, do ano de
ingresso do contribuinte no sistema SIMPLES ao ano imediatamente anterior ao
fiscalizado e, levando-se em consideração apenas as informações declaradas aos
sistemas corporativos e informatizados da Receita Federal do Brasil referente aos
ingressos de recursos (receita bruta) e de despesas, se verificaram confirmados os
indícios da prática dessas infrações ao dispositivo citado.
5.1.1. No confronto entre os valores da receita bruta e das despesas, para esse
período, considerando apenas as informações internas das Guias de Recolhimento
do FGTS e de Informações à Previdência - GFIP, Declaração de Imposto de Renda
Retido na Fonte - DIRF, Simples Nacional e, que se encontram discriminados na
planilha III -"Informações Obtidas nos Sistemas Corporativos da RFB", se verificou
que os valores das despesas, mesmo estando limitados apenas as declaradas,
quando calculadas acumuladamente mês a mês para cada ano-calendário de
acordo com a Solução de Consulta n°131/2008, foram significativamente
superiores a 120% (cento e vinte por cento) da receita bruta, conforme se
constata na planilha IV - "Receita Bruta x Despesas", fortalecendo assim, os
indícios de continuidade das infrações ao inciso IX do art.29 da LC 123/2006,
também para o ano-calendário 2012. Os valores declarados não representam
efetivamente o recebimento ou pagamento, haja vista, que neste comparativo
está se considerando, em princípio, o regime de competência.
5.2. Todavia, o procedimento fiscal originado pelo TDPF n° 0920100.2016.00120
está restrito ao período 01/01/2012 a 31/12/2012 e, para tanto, o confronto
entre o ingresso de recursos x despesas pagas, deve considerar todos os fatos
contábeis ocorridos no ano em análise, os quais devem estar lançados na
contabilidade.
5.2.1. Na contabilidade apresentada do ano 2012, neste caso, o livro Caixa do
contribuinte Embracon Contabilidade Empresarial S/S Ltda. EPP, não foram
verificados lançamentos contábeis de transações com as instituições bancárias.
No entanto, a empresa informou utilizar as contas bancárias, as quais relacionou
em resposta ao TIF n° 04. Além disto, restou comprovado que houveram
movimentações financeiras e bancárias deste contribuinte, as quais não foram
contabilizadas no respectivo livro caixa, com o Banco do Brasil S.A, Banco
Bradesco S.A, Banco Santander Brasil S.A. e CC Médicos Área da Saúde
Professores Contabilista e Empr., conforme se verifica na Declaração de
Informações sobre Movimentação Financeira DIMOF - Ano 2012, em anexo.
5.2.2. Os descontos efetuados nos salários dos segurados, relacionados nos
resumos de folhas de pagamentos do ano 2012, apresentados pelo contribuinte,
que se encontram discriminados na planilha V - "Descontos Efetuados em Folhas
de Pagamentos", correspondem a despesas efetuadas e pagas pela empresa, as
quais, também, não foram contabilizadas no livro caixa e, em consequência
desvirtuam a realidade dos fatos contábeis ocorridos no ano 2012. Os resumos
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das folhas de pagamento e do livro caixa de 2012, se encontram juntadas a este
processo.
5.2.3. Esses artifícios adotados pelo contribuinte, sonegando informações, valores
e lançamentos contábeis, buscam induzir a fiscalização ao erro e, tem o propósito
de suprimir ou reduzir pagamentos de tributos, haja vista, que a não
contabilização de todos os fatos contábeis, não permitiram a esta auditoria fiscal,
identificar todas as despesas pagas, os ingressos de recursos e, a movimentação
financeira e bancária da empresa, infringindo o inciso VIII do artigo 29 da LC
123/2006, com efeitos da exclusão do regime diferenciado SIMPLES Nacional a
partir do mês de janeiro de 2012, primeiro mês em que incorridas, prolongando-
se até 12/2012, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta
Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS
6. Face ao acima exposto, corroborado com os elementos materiais anexos,
entendemos, comprovado que o livro-caixa apresentado não permitiu identificar
a movimentação financeira, inclusive bancária da EMBRACON CONTABILIDADE
EMPRESARIAL S/S EIRELI-EPP, infringindo ao inciso VIII do art. 29 da lei
complementar n° 123/06, no período 01/2012 a 12/2012, que ensejam a
EXCLUSÃO dessa empresa do referido sistema SIMPLES NACIONAL, com efeitos a
partir de janeiro de 2012.
7. Assim, encaminho esta REPRESENTAÇÃO com proposta de exclusão da pessoa
jurídica EMBRACON CONTABILIDADE EMPRESARIAL S/S EIRELIEPP do SIMPLES
NACIONAL, nos termos da Lei Complementar 123, de 2006, pelas razões expostas,
com efeitos da exclusão a partir de 01 de janeiro de 2012.
No presente caso restou comprovado que no ano-calendário de 2012 houve falta na
escrituração do Livro Caixa que não permite a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária (Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A., Banco Santander Brasil S.A. e CC Médicos Área
da Saúde Professores Contabilista e Empr.), conforme se verifica na Declaração de Informações
sobre Movimentação Financeira (DIMOF). Ainda, ficou evidenciado que o valor das despesas
pagas, cujos descontos efetuados em folhas de pagamentos não foram escriturados no Livro Caixa,
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos. Por estas razões a Recorrente
foi excluída do Simples Nacional com efeitos a partir de 01.01.2012 e impedida a opção pela
sistemática pelos próximos 3 anos-calendário seguintes quando fica sujeita às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017, e-fls.
390-399, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Passo a apreciar os motivos da exclusão e a manifestação de inconformidade
apresentada.
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1- Ausência de lançamentos contábeis no livro caixa.
A manifestante sustenta que a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional
só seria possível se não possuísse livro-caixa ou se este não permitisse que o Fisco
(durante a fiscalização) identificasse sua movimentação financeira. Afirma que
conduta prevista pelo inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2007
não foi praticada pois apresentou à fiscalização o livro-caixa relativo ao ano-
calendário de 2012, bem como os demais documentos solicitados, de forma a
permitir a identificação da movimentação financeira da empresa.
Em que pesem os argumentos apresentados, razão não lhe assiste. A lei é bem
clara ao dispor que a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando houver falta de escrituração do livro-caixa, e mesmo
havendo escrituração, esta deve permitir a identificação da movimentação
financeira da empresa.
No âmbito da sua competência, a fiscalização demonstrou, fundamentadamente a
existência da infração, nesse sentido transcreve-se os subitens 5.2.1 e 5.2.2 da
Representação Administrativa de fls. 02/08.
5.2.1. Na contabilidade apresentada do ano de 2012, neste caso, Livro Caixa do
contribuinte Embracon Contabilidade Empresarial S/S Ltda. EPP, não foram
verificados lançamentos contábeis de transações com as instituições bancárias.
No entanto, a empresa informou utilizar as contas bancárias, as quais relacionou
em resposta ao TIF no 04. Além disto, restou comprovado que houve
movimentações financeiras e bancárias deste contribuinte, as quais não foram
contabilizadas no respectivo livro caixa, com o Banco do Brasil S.A, Banco
Bradesco S.A, Banco Santander Brasil S.A e CC Médicos Área da Saúde Professores
Contabilista e Empr., conforme se verifica na Declaração de Informações sobre
Movimentação Financeira DIMOF – Ano 2012, em anexo.
5.2.2. Os descontos efetuados nos salários dos segurados, relacionados nos
resumos de folhas de pagamentos do ano de 2012, apresentados pelo
contribuinte, que se encontram discriminados na planilha V – “Descontos
Efetuados em Folhas de Pagamento”, correspondem a despesas efetuadas e
pagas pela empresa, as quais, também, não foram contabilizadas no livro caixa e,
em consequência desvirtuam a realidade dos fatos contábeis ocorridos no ano de
2012. Os resumos das folhas de pagamento e do livro caixa de 2012, se
encontram juntados a este processo.
A empresa apresentou divergências entre os valores informados no livro caixa e
os valores declarados nos sistemas informatizados da RFB no ano calendário de
2012 [...].
A empresa apresentou para o período fiscalizado a escrituração com deficiências
detectadas pela fiscalização, as quais o contribuinte não logrou êxito em afastar
mediante suas alegações.
2- Ingresso de recursos versus despesas pagas.
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O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas
e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições,
estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da
Constituição Federal de 1988, exige o atendimento de certas condições,
estabelecidas em lei. Entre as exigências existentes para que uma pessoa jurídica
possa participar deste regime, existe uma relacionada ao valor das despesas, que
não poderão superar em 20% o valor dos ingressos no mesmo período. Neste
sentido, a LC 123/2006 assevera:
Art.29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: (...)
IX- for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade;
Conforme consignado no item anterior a contribuinte não registrou em seu livro
caixa todos os fatos contábeis, fato este que já é suficiente para sua exclusão do
Simples Nacional.
A fiscalização, na contabilidade apresentada para o ano de 2012, elaborou um
quadro comparativo dos valores de Receita Bruta versus despesas de salários,
INSS, Simples, FGTS e IRRF, no qual se observa que as despesas, no mês de janeiro
de 2012, totalizaram R$ 182.915,33, superando em mais de 20% o total de
receitas que chegaram a R$ 152.242,98, neste período. De acordo com o artigo
29, parágrafo 1o, da LC 123/2006, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio
mês em que ocorrida a situação excludente. No caso, em janeiro de 2012. [...]
Frise-se que o quadro comparativo acima contempla somente as informações
obtidas nos sistemas corporativos da RFB, dado que os lançamentos efetuados no
livro caixa da contribuinte apresentaram deficiência.
A fiscalização comprovou que a empresa não contabilizou movimentações
financeiras e bancárias com o Banco do Brasil S.A, Banco Bradesco S.A, Banco
Santander Brasil S.A e CC Médicos Área da Saúde Professores Contabilistas e
Empr, conforme Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira
DIMOF - Ano 2012, fls. 348/353.
Também não foram contabilizados no livro caixa valores dos descontos efetuados
em folhas de pagamentos [...] nas folhas de pagamento de 2012.
Ou seja, se somado a estes valores despesas operacionais do período, despesas
administrativas
e
financeiras,
os
valores
das
despesas
mudariam
substancialmente em desfavor da contribuinte.
Sustenta a contribuinte que o fisco não comprovou que no ano calendário as
despesas tenham ultrapassado em 20% o valor das receitas, mas não traz a seu
favor quaisquer provas da idoneidade de que fez o registro de todos os fatos
contábeis no livro caixa do ano de 2012, ônus que lhe cabia.
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Da combinação das hipóteses analisadas, a exclusão do Simples Nacional deve ser
mantida nos termos do Ato Declaratório Executivo - ADE DRF/FNS no 328, de 14
de dezembro de 2016.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.075, de 05.09.2017,
e-fls. 390-399, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). No curso do processo a
Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático probatório de suas alegações. Porém, a
totalidade das divergências não estão comprovadas, pois não foram apresentadas evidências
robustas com força probante conjuntural do direito pleiteado. Por conseguinte, não cabe razão à
Recorrente.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código
Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”
(art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
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âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

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