Tribunal: CARF
Processo: 11516.723444/2016-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-03-10
Data de publicação: 2025-04-02

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Restando comprovada a falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de declaração ou declaração inexata, justificado está o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.723444/2016-07
ACÓRDÃO
1001-003.762 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de março de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
EMBRACON CONTABILIDADE EMPRESARIAL S/S LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos
créditos tributários devidos em face da exclusão.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Restando comprovada a falta de pagamento ou recolhimento de tributo,
falta de declaração ou declaração inexata, justificado está o lançamento de
ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de
Infração.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso
voluntário, em rejeitar preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Fl. 337
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-003.762 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.723444/2016-07
2
Carmen Ferreira Saraiva –Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Anchieta de Sousa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Auto de Infração
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador com a exigência do crédito tributário no
valor de R$651.429,79 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional referente a
janeiro a dezembro do ano-calendário de 2012, e-fls. 02-10:
DESCRIÇÃO DOS FATOS RELACIONADOS À INFRAÇÃO
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício das
infrações à legislação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social,
com a observância do Decreto n. 70.235/72 e alterações posteriores.
INFRAÇÃO: DIVERGÊNCIA DE GILRAT CONTRIBUIÇÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE
INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DO
TRABALHO] SOBRE BASES DECLARADAS - DESCARACTERIZAÇÃO DO SIMPLES
NACIONAL
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 20.031,96
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Lei 8.212, de 24.07.91, inciso II do art.22, inciso IV do art. 32, caput e § 7o do
art.33 (e alterações posteriores); Decreto 2.803, de 20.10.98; Decreto 3.048, de
06.05.99, inciso I e § Único do art. 12, incisos I a III e § 1o ao 6o do art. 202, art.
Fl. 338
DF CARF MF
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202-A, inciso IV e § de 1o a 4o do art. 225, Caput e § 1o do art. 245 (e alterações
posteriores). Decreto 6.957, de 09.09.09, artigos 2o e 4o; Lei 10.666, de
08/05/2003, art. 10.
INFRAÇÃO: DIVERGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA SOBRE BASES
DECLARADAS -DESCARACTERIZAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 274.005,32
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Lei no 8.212, de 24.07.91, inciso I do art. 22, inciso IV do art. 32; Caput e § 7 do
art.33 (e alterações posteriores); Decreto 2.803, de 20.10.98; Decreto 3.048, de
06.05.99, inciso I e § Único do art. 12, inciso I e § 1 do art. 201, alínea B inciso I do
art. 216; inciso IV e § de 1 a 4 do art. 225; Caput e § 1 do art.245(e alterações
posteriores).
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Contribuição para Outras Entidades e Fundos com a exigência do crédito tributário no valor de
R$257.331,67 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional referente a janeiro a
dezembro do ano-calendário de 2012, e-fls. 11-26:
DESCRIÇÃO DOS FATOS RELACIONADOS À INFRAÇÃO
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo
sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício das
infrações à legislação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e
das destinadas a outras entidades ou fundos, com a observância do Decreto n.
70.235/72 e alterações posteriores.
INFRAÇÃO: SALÁRIO-EDUCAÇÃO - FNDE - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS
Fl. 339
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ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 50.080,00
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Constituição Federal, art. 212, § 5°, combinado com o art.34, caput, das
Disposições Constitucionais Transitórias; Lei n° 9.424, de 26.12.96, art. 15, caput;
Lei n° 9.766, de 18.12.98, art. 1°; Decreto n° 6.003, de 28.12.06, artigo 1°, §1° e
artigos 10 e 11.
INFRAÇÃO: INCRA - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 4.006,32
Enquadramento Legal da Infração Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e
31/12/2012:
Decreto-lei n° 1.146, de 31.12.70, art. 1°, I, item 2, artigos 3° e 4°; Lei
complementar n° 11, de 25.05.71, art. 15, II; Decreto-lei n° 2.318, de 30.12.86, art.
3°; MP n° 222, de 04.10.2004, art. 3°; Decreto n. 5.256, de 27.10.2004, art. 18, I.
INFRAÇÃO: SENAC - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
Fl. 340
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O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 20.031,96
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Decreto-lei n° 8.621, de 10.01.46, arts. 4° e 5°; Decreto-lei n° 2.318, de 30.12.86,
arts. 1° e 3°; MP n° 222, de 04.10.2004, art. 3°; Decreto n° 5.256, de 27.10.2004,
art. 18, I.
INFRAÇÃO: SESC - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 30.047,99
Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Decreto-lei n° 9.853, de 13.09.46, art. 3°; Decreto-lei n° 2.318, de 30.12.86, arts.
1° e 3°; MP n° 222, de 04.10.2004, art. 3°; Decreto n° 5.256, de 27.10.2004, art.
18, I.
INFRAÇÃO: SEBRAE - CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS
ESTABELECIMENTO: 85.135.283/0001-31
FPAS: 5150 - GERAL - COMERCIO/SERV. DE SAUDE/PROCES. DADOS/PROF.
LIBERAIS
CNAE: 6920-6/01 - ATIVIDADES DE CONTABILIDADE
O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à presente infração e os
valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no Relatório Fiscal e no
Demonstrativo de Apuração.
CONTRIBUIÇÃO DEVIDA CONSOLIDADA RELATIVA À INFRAÇÃO
Contribuição devida 12.019,15
Fl. 341
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Enquadramento Legal da Infração
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2012 e 31/12/2012:
Lei n° 8.029, de 12.04.90, art. 8°, § 3° (com a redação dada pela Lei n. 8.154, de
28.12.90), c/c o art. 1° do Decreto-lei n° 2.318, de 30.12.86 e § 4°; MP n° 222, de
04.10.2004, art. 3°; Decreto n° 5.256, de 27.10.2004, art. 18, I.
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Representação Fiscal para Fins Penais – Processo no 11516.723.445/2016-43
Está registrado no Relatório Fiscal, e-fls. 29-34:
V – INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES
10. Foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais, para que as autoridades
competentes tomem as providências que julgarem cabíveis, uma vez que as
contribuições constantes deste Processo Administrativo-Fiscal não foram
declaradas em GFIP, conduta esta que, em tese, pode caracterizar: Crime de
Sonegação de Contribuição Previdenciária, tipificado no art. 337-A do Código
Penal, incluído pela Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000 (DOU de 17 de julho de
2000) – no que tange às contribuições patronais e Crime Contra a Ordem
Tributária, de acordo com o artigo 1o da Lei no 8.137 de 1990 – no que se refere
às contribuições para Terceiros. A dita Representação Fiscal constituiu o processo
de número 11516.723.445/2016-43.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017, e-fls. 284-292:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E DE TERCEIROS.
A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional está sujeita, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas. É desnecessário que o Fisco percorra todas as instâncias
administrativas com o processo de exclusão do Simples Nacional, para só então,
com a decisão final desfavorável ao contribuinte, proceder ao lançamento de
ofício.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
ÔNUS DA PROVA
Fl. 342
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PROCESSO 11516.723444/2016-07
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Cabe ao interessado a prova dos fatos que venha a alegar em sua impugnação, a
qual deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os
argumentos de defesa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
A impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Acórdão
Acordam os membros da Sétima Turma de Julgamento, por unanimidade de
votos, julgar improcedente a impugnação, nos termos do relatório e do voto que
integram o presente julgado.
Recurso Voluntário
Notificada em 15.09.2017 (sexta-feira), e-fl. 298, apresentou o recurso voluntário
em 17.10.2017, e-fls. 300-332, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
III. DA IMPOSSIBILIDADE DE LANCAMENTO ANTE A AUSÊNCIA DE DEFINITIVIDADE
DA EXCLUSÃO DO REGIME DIFERENCIADO
3. A Autoridade Fiscal, por meio do Ato Declaratório Executivo - ADE no 328, de
14/12/2016, havia excluído a empresa Contribuinte do regime diferenciado do
SIMPLES Nacional, alegando que a empresa supostamente incorreu nas infrações
ao disposto nos art. 29, VIII e IX, da Lei Complementar no 123/2016, tomando a
Contribuinte totalmente de surpresa com a efetiva a exigência do suposto crédito
tributário (decorrente da exclusão) sem antes oportunizar o legitimo direito a
defesa e contraditório.
3.1. Contudo, a Recorrente defende que, uma vez tendo sido apresentado
Manifestação de Inconformidade, deve-se emprestar aquela o efeito suspensivo,
fazendo com que, na prática, o recolhimento por meio da guia do SIMPLES seja
possível, haja vista a inexatidão, falta de motivação, insegurança e
desproporcionalidade do ato aplicado (ADE no 328).
3.2. Nesse aspecto, o v. Acórdão decidiu que "a partir da emissão do Ato
Declaratório de Exclusão, com os efeitos ali indicados, existe a condição plena
para que a empresa se sujeite ao recolhimento das contribuições sociais de
acordo com as normas de tributação aplicáveis às empresas em geral" (fls. 288).
Fl. 343
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3.3. Ora, absolutamente desproporcional a imposição da exigência do crédito
tributário constituído pelo lançamento de ofício, sem ser oportunizada a defesa
ao Contribuinte, e não sendo definitiva a sua exclusão do regime diferenciado do
SIMPLES Nacional. O que é mais grave no presente caso é que o lançamento foi
promovido antes mesmo de ser inaugurado o prazo para recurso administrativo.
3.4. O v. Acórdão justifica a atuação da Autoridade Fiscal ao fundamento de essa
"deve, sob pena de responsabilidade funcional, constituir o crédito tributário ao
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação e de falta de pagamento do
tributo correspondente (artigo 142, § único do CTN), em razão de sua atividade
vinculada" (fls. 288).
3.5. Convém destacar que o dispositivo referido pelo v. Acórdão (art. 142 do CTN)
também exige que Autoridade Fiscal, para o lançamento, observe o adequado
"procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador".
No presente caso, o fato gerador dos lançamentos promovidos no presente auto
de infração decorre da própria exclusão do SIMPLES Nacional, sendo que, nos art.
39 da LC no 123/2006, referido procedimento (de exclusão do SIMPLES) deve
seguir o regramento aplicado no processo administrativo do respectivo ente.
3.5.1. Ou seja, a verificação da efetiva ocorrência de qualquer infração que
configure hipótese de exclusão do SIMPLES Nacional (fato gerador do lançamento
impugnado), deve seguir o rito do Decreto no 70.235/72, uma vez que a exclusão
foi efetuada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis. Dessa
forma, apresentada recurso administrativo ao ADE no 328, não pode a Autoridade
Fiscal efetuar o lançamento, por força do disposto no art. 33 do Decreto no
70.235/72 [...].
3.6. Assim, não pode ser efetivado o lançamento, tampouco impor a exigibilidade
do suposto débito tributário, enquanto não se tornar definitiva a exclusão do
regime diferenciado (ex vi art. 33 do Decreto 70.235/72 c/c art. 151, III, do CTN),
devendo ser reformado o v. Acórdão e anulado o auto de infração.
IV. DA INCORRETA BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO
4. Desde logo importante frisar que, acaso mantida a exclusão do sistema
diferenciado do SIMPLES Nacional, o Fisco se utiliza, para apuração do crédito
tributário, de equivocada base de cálculo, em desacordo com a Constituição
Federal e a legislação tributária infraconstitucional.
4.1. Nesta perspectiva, depreende-se incorreta a inclusão, para fins de cômputo
de base de cálculo da contribuição previdenciária, de valores pagos a título de
indenização, tais quais, Aviso Prévio Indenizado e respectiva parcela do Décimo
Terceiro Salário;
Salário-Maternidade; Férias Gozadas e Adicional de Férias (Terço constitucional);
Auxílio-Doença (primeiros 15 dias pagos pelo empregador); Décimo Terceiro
Salário; Adicional de Horas-Extras, Insalubridade, Periculosidade, Noturno e de
Transferência; e Vale Transporte pago em dinheiro.
Fl. 344
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4.2. Ainda que o v. Acórdão fundamente que "inexiste lei que expressamente
isente tais pagamentos da incidência de contribuição, conclui-se que os valores
dessas vantagens econômicas devem, necessariamente, integrar a base de cálculo
das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a outras
entidades e fundos" (fls. 290), defendo a aplicação integral das disposições da Lei
no 8.212/91, a Autoridade Fiscal deve retirar as rubricas indenizatória, já
reconhecidas pelos tribunais superiores, por força do art. 26-A do Decreto no
70.235/72.
4.3. Tem-se, portanto, que constatada a natureza indenizatória de determinadas
verbas pagas aos empregados, afigura-se indevido considerá-las enquanto
integrantes da base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota respectiva à
Contribuição Previdenciária e Sociais exigidas pelo Fisco.
4.4. Neste sentido é que a controvérsia central do presente ponto diz respeito à
caracterização
de
determinadas
verbas
enquanto
remuneratórias
ou
indenizatórias, a fim de que a base de cálculo das contribuições exigidas em
exame possa ser perfeitamente delimitada.
4.5. Adiante será demonstrada a nítida natureza indenizatória das verbas
anteriormente referidas, as quais, portanto, devem ser excluídas da base de
cálculo utilizada para calcular o crédito exigido.
A) AVISO PRÉVIO INDENIZADO E 13o PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
4.6. O aviso prévio indenizado é pago no caso de rescisão do contrato de trabalho
sem justa causa, por iniciativa do empregador, sem que haja trabalho durante tal
período.
4.6.1. O artigo 487 da CLT prevê que os empregados que percebam seus
rendimentos por mês ou por quinzena têm direito a aviso prévio de, no mínimo,
30 dias. O §22 deste mesmo dispositivo prevê a possibilidade de a empresa optar
pela não concessão deste aviso prévio, efetuando, tão somente, o pagamento de
indenização correspondente ao período do aviso prévio, sem a exigência do
trabalho!
4.6.2. O aviso prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte
faz a outra, avisando-lhe que pretende proceder à dissolução do contrato de
trabalho por prazo indeterminado. Ele poderá ser trabalhado ou pago em dinheiro
o período correspondente. Na primeira hipótese terá a natureza jurídica de salário
e na segunda situação terá a natureza indenizatória. [...]
4.6.6. Verifica-se, portanto, que o aviso prévio indenizado não se encaixa, nem de
longe, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, visto tratar-se de
mera indenização, não sendo considerado como contraprestação ao trabalho e
nem mesmo a eventual tempo à disposição da empresa.
Fl. 345
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4.6.7. A própria Receita Federal do Brasil, no entanto, defende que este integra a
base de cálculo para fins de recolhimento da contribuição previdenciária,
conforme se verifica na Solução de Consulta SRF n° 54/2009 [...].
4.6.8. O mesmo equívoco ocorre com o teor do artigo 7° da Instrução Normativa
RFB n° 925, de 6 de março de 2009 [...].
4.6.9. Em que pese o entendimento e a Instrução Normativa sobre o tema,
evidencia-se, através da explanação supra, que o aviso prévio indenizado não
possui natureza salarial, razão pela qual não incidir contribuição previdenciária. E,
logicamente, o 13o salário proporcional ao aviso prévio também deve ser
desonerado do pagamento de contribuição previdenciária. [...]
4.6.11. Nesta mesma linha de raciocínio, quando um empregado é dispensado do
cumprimento do aviso prévio e recebe a indenização correspondente, ele não
possui mais nenhuma relação com a empresa, estando livre para trabalhar em
outros lugares.
4.6.12. E, não sendo considerado como contraprestação ao trabalho nem ao
tempo à disposição do empregador, o aviso prévio indenizado não se encaixa na
previsão constante do artigo 195, I, "a", da Constituição Federal, que determina
que os recursos dos empregadores para o financiamento da Previdência Social
serão incidentes sobre a folha de salários.
4.6.13. Além disso, tal verba também não se enquadra na caracterização do
"salário de contribuição" feita pelos artigos 22, I da Lei no 8.212/91.
4.6.14. Portanto, não há qualquer respaldo legal para a cobrança das
contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, razão pela qual há
que ser reconhecido o direito da Impugnante de não recolher contribuições
previdenciárias sobre os valores pagos a título de tal rubrica.
4.6.15. É importante destacar, ainda, que esta discussão já foi analisada pelos
principais Tribunais Superiores, os quais pacificaram a matéria, declarando a
natureza indenizatória do aviso prévio indenizado e, por consequência, a não
incidência previdenciária sobre tal verba. [...]
4.6.19. Note-se, por fim, que contraditoriamente, a própria Receita Federal do
Brasil reconhece que tal verba não integra a base de cálculo da contribuição
previdenciária, conforme se verifica da Solução de Consulta da Receita Federal do
Brasil [...].
4.6.20. Com a devida vênia, não há como classificar o aviso prévio indenizado base
de cálculo para incidência da contribuição previdenciária, e consequentemente, o
132 salário proporcional ao aviso prévio, visto que não se enquadram na base de
cálculo definida pelo artigo 195, da Constituição Federal e pela Lei no 8.212/91,
conforme entendimento pacífico dos nossos Tribunais.
4.6.21. Diante de todo o exposto, resta claro que o aviso prévio indenizado e o
132 Salário incidente sobre o Aviso Prévio não devem sofrer as incidências
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previdenciárias, o que denota a inexatidão da base de cálculo utilizada para
apurar o crédito exigido.
B) SALÁRIO-MATERNIDADE
4.7. Acerca do salário-maternidade, é nítida a ilegalidade da sua incidência para o
cálculo de contribuição previdenciária. Com efeito, o art. 71 da Lei no 8.213/91
prevê [...].
4.7.1. Em síntese, pois, trata-se o pagamento de tal parcela de benefício
concedido pelo INSS às seguradas gestantes, garantindo-lhe o percebimento dos
valores necessários à sua subsistência nos últimos dias de gestação e no período
imediatamente subsequente ao parto.
4.7.2. Torna-se claro, ab initio, que embora nesse período a trabalhadora esteja
afastada de suas atividades, considera a Receita Federal do Brasil que a
importância paga durante a inatividade tem natureza salarial.
4.7.3. Partindo dessa premissa, a importância relativa ao período de inatividade,
mesmo que não represente contraprestação pelo trabalho nem seja paga pelo
empregador, há de ser, por força dos dispositivos legais anteriormente referidos,
incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pelo art. 22, I,
da Lei no 8.212/91.
4.7.4. Frente a esta situação, nasce a controvérsia: o "salário-maternidade", por
não representar retribuição pelo trabalho nem ser pago pelo empregador,
certamente não possui natureza salarial e muito menos se destina a retribuir
salário.
4.7.5. Destaque-se, desde já, que o dispositivo legal supra (art. 22, I da Lei
8.212/91) é claro ao determinar que a contribuição a cargo da empresa, destinada
à Seguridade Social, incidirá sobre o total das remunerações pagas aos segurados
empregados destinadas a retribuir o trabalho.
4.7.6. Nesse cenário, cumpre perquirir qual a natureza do salário-maternidade - se
remuneratória ou indenizatória (benefício previdenciário), de forma a verificar a
legalidade e constitucionalidade do seu enquadramento como salário-de-
contribuição, base de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 22,
I, da Lei n-9 8.212/91. [...]
4.7.8. Nota-se, pois, a profunda diferença entre os conceitos de salário e de
benefício previdenciário. Enquanto o primeiro retribui a prestação do trabalho
por parte do empregado, o benefício previdenciário é verba devida pelo órgão de
previdência social, tem como objetivo assegurar àquele que o percebe "os meios
indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego
involuntário, idade avançada, tempo de serviços, encargos familiares e de
reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". (art. 12 da
Lei no 8.213/91).
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4.7.9. O salário-maternidade, cuja natureza ora se discute, é garantido às
gestantes desde a Constituição de 1934. Até 1974, porém, o ônus pelo pagamento
do valor durante o período em que a gestante estivesse afastada do trabalho era
do empregador, que não possuía qualquer espécie de ressarcimento por parte da
autarquia previdenciária.
4.7.10. A situação começou a ser modificada com a edição da Lei no 6.136/74, que
repassou o ônus financeiro do benefício ao INPS (hoje INSS). Na prática, o
empregador efetuava o pagamento do benefício, podendo descontar tal valor da
importância mensalmente devida a título de contribuições previdenciárias. O at.
22 prevê [...].
4.7.11. Por fim, considerando que o ônus financeiro decorrente do pagamento do
salário-maternidade já era do INPS desde 1974, a Lei no 9.876/99 promoveu a
última alteração atinente ao benefício ao alterar o art. 71 da Lei no 8.213/91 e
prever que a própria autarquia passaria a efetuar o pagamento da verba às
seguradas. [...]
4.7.12. Pelo breve histórico apresentado, podem ser definidos dois momentos
absolutamente distintos que, juntamente com os conceitos de remuneração,
salário e benefício previdenciário já explicitados, permitem a definição da
natureza jurídica do salário-maternidade.
4.7.13. O primeiro momento compreende o período entre os anos de 1934 e
1974, quando o constitucionalmente garantido salário-maternidade era pago pelo
empregador, sem qualquer previsão de posterior ressarcimento. Assim, no
período de afastamento transcorrido entre o término da gestação e o nascimento
de seu filho, a segurada recebia o que tecnicamente pode ser conceituado como
salário, sem que o órgão previdenciário de qualquer forma interviesse para
auxiliar economicamente a si ou ao seu empregador.
4.7.14. O segundo momento, iniciado com o advento da Lei no 6.136/74, modifica
substancialmente a natureza jurídica do salário-maternidade, à medida em que
transfere para o INSS o encargo de custear a referida verba, permitindo que o
empregador não sofra qualquer prejuízo econômico no período em que a
gestante se licencia de suas atividades.
4.7.15. Nesse segundo momento há, sem dúvida, a transformação do salário,
efetivamente pago mesmo quando do licenciamento da segurada, em benefício
previdenciário, vez que é o INSS o órgão responsável pelo financiamento deste.
4.7.16. Imperioso ressalvar que o fato do empregador efetuar, até 1999, o
pagamento do salário-maternidade para a segurada gestante e, posteriormente,
se compensar junto ao INSS, não desvirtua a natureza de benefício previdenciário
de tal parcela, como ocorre atualmente. [...]
4.7.18. E não se diga, para tentar justificar pretensa natureza salarial do benefício
ora em comento, que o fato desse possuir em sua denominação a palavra
"salário" é suficiente para que assim seja definida sua natureza jurídica.
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Primeiramente, pois a denominação do benefício remonta suas origens, quando
era, de fato, salário pago pelo empregador, sem que o órgão previdenciário
tivesse qualquer participação no custeio. Em segundo lugar, pois é
rematadamente sabido que o nome atribuído a determinado instituto não tem o
condão de definir sua real natureza.
4.7.19. Por outro lado, também não merece prosperar eventual alegação de que a
Constituição Federal, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, prevê, em seu art. 7.9., XVIII, a licença gestante sem prejuízo do emprego e
do salário.
4.7.20. Evidentemente, a melhor interpretação que merece o dispositivo aponta
para a garantia que terá a gestante de que não deixará de perceber valor capaz de
lhe garantir a subsistência durante o seu período de afastamento. Não fosse
assim, estariam as gestantes calcadas a pleitearem junto aos seus empregadores
as rescisões indiretas de seus contratos de trabalho, por não receberem destes
qualquer valor durante o período em que estão licenciadas. A única verba que
recebem provém do INSS e esta, evidentemente, não pode ser considerada como
salário. [...]
4.7.22. Ou seja, não podendo ser definida como retribuição pelo trabalho o
benefício pago pelo INSS à segurada gestante, resta evidente que a inclusão de tal
parcela no salário de contribuição é absolutamente ilegal e inconstitucional.
4.7.23. Ilegal, em virtude do art. 22, I, da Lei no 8.212/91 prever, de forma
expressa, que a contribuição previdenciária a cargo do empregador irá incidir [...].
4.7.24. Inconstitucional, uma vez que o art. 195, I, "a" da Carta Política prevê o
financiamento da seguridade social, pelo empregador, através da instituição de
contribuições sociais incidentes sobre "a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício".
4.7.25. O c. STJ analisou a questão recentemente, tendo decidido que "O salário
maternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-
se afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo clara
natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei
8.213.91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que
trata o art. 22 da Lei 8.212/91." (SI] - Resp. no. 1.322.945/DF [...]).
4.7.26. Ora, assente no v. aresto, portanto, que o pagamento do benefício
previdenciário em tela não compõe a folha de salários nem pode ser caracterizada
como rendimento do trabalho, razão pela qual a instituição de contribuição sobre
tal parcela contraria frontalmente o texto constitucional.
4.7.27. Diante do exposto, requer seja excluído os valores pagos pela Impugnante
à título de salário-maternidade da base de cálculo utilizada.
C) ADICIONAL DE FÉRIAS (TERÇO CONSTITUCIONAL) E FÉRIAS GOZADAS
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4.8. Na mesma linha de pensar, enquadram-se o adicional constitucional de férias
e férias gozadas, que também não se destinam a retribuir trabalho.
4.8.1. A definição sobre o enquadramento ou não na base de cálculo passa,
necessariamente, pelo caráter remuneratório ou indenizatório da parcela. Para
isso, necessário verificar se houve ou não a atividade, retomando-se o raciocínio
apresentado anteriormente: em não havendo a prestação laboral a ser
contraposta pela remuneração, não se está a falar em parcela integrante da base
de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
4.8.2. Evidente o caráter eventual de tal verba, uma vez que será percebida
somente quando da aquisição de férias. Demais disso, tal parcela não se incorpora
ao salário do empregado e tampouco é considerada para cômputo do valor dos
benefícios previdenciários a serem pagos aos empregados que vierem a se
aposentar sob qualquer fundamento. Portanto, a verba não possui natureza
salarial e não pode ser considerada como base de incidência de contribuições
previdenciárias.
4.8.3. Os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que é indevida a
cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e
férias gozadas tendo em vista que estas têm por escopo proporcionar ao
trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de reforço
financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do
descanso remunerado.
4.8.4. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a matéria [...].
4.8.7. Destarte, resta evidente o caráter indenizatório do terço constitucional de
férias e das férias gozadas e a consequente não obrigatoriedade do recolhimento
da contribuição previdenciária sobre estas parcelas.
D) AUXÍLIO-DOENCA - PRIMEIROS 15 DIAS
4.9. Em relação ao "auxílio-doença", o art. 60, § 32, da Lei no 8.213/91, determina
que "Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado
empregado o seu salário integral". Portanto, ainda que nesse período o
trabalhador esteja afastado, considerou o legislador que a importância paga
durante a inatividade tem natureza salarial.
4.9.1. Partindo dessa premissa, a importância relativa aos primeiros quinze dias
de inatividade, por ter, por força de lei, natureza salarial, haveria de ser incluída
na base de cálculo da contribuição previdenciária cuja base de cálculo é definida
pelo art. 22, I, da Lei no 8.212/91. Ocorre que empregado afastado por motivo de
doença ou acidente não está prestando serviços nem a disposição do
empregador.
4.9.2. Frente a esta situação, nasce a controvérsia: o "auxílio-doença" pago pelo
empregador durante os primeiros quinze dias de inatividade, por não representar
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retribuição pelo trabalho, certamente não possui natureza salarial. No entanto, o
art. 60, § 32, da Lei no 8.213/91 é claro ao impor ao empregador o ônus de pagar
ao segurado empregado, nos primeiros quinze dias de inatividade, o seu salário
integral. Com efeito, a Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS - Lei no 3.807/60,
já previa, em seu art. 25, que "Durante os primeiros 15 (quinze) dias de
afastamento do trabalho, por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao
segurado o respectivo salário." 4.9.3. Sobre o tema, ademais, a jurisprudência de
nossos tribunais está consolidada no sentido de entender como indevida a
incidência de contribuição previdenciária sobre o "auxílio-doença", na medida em
que, embora legalmente definida como salário - ao menos nos quinze dias cujo
pagamento é de responsabilidade do empregador - seu caráter é manifestamente
indenizatório.
4.9.4. Com efeito, não se pode dizer tenham os primeiros quinze dias do auxílio-
doença natureza salarial, não só porque não há trabalho em tal período, mas,
principalmente, porque em tal período o empregador sequer poderia prestar
trabalho em razão de impossibilidade física, o que não ocorre nas demais
hipóteses.
4.9.5. Assim, nos demais casos de não prestação laboral remunerada a prestação
laboral não ocorre porque a lei criou uma situação mais benéfica ao trabalhador
em razão do caráter tutelar do Direito do Trabalho. Manteve-se, pois, o sinalagma
fundamental da contratação, ou seja, o empregador deve a remuneração em
razão das condições da efetiva prestação laboral.
4.9.6. No caso do auxílio-doença o sinalagma fundamental do contrato de
emprego não ocorre, pois o trabalhador não está em condições de executá-lo,
tampouco a lei cria uma condição mais benéfica do contrato de emprego. Ao
contrário, a lei transfere ao 4 empregador uma obrigação tipicamente
previdenciária, característica da seguridade / social, pois o trabalhador está fora
do alcance das disposições do Direito do Trabalho.
4.9.7. O e. Superior Tribunal de Justiça sedimentou que a contribuição
previdenciária não incide sobre os primeiros quinze dias pagos pelo empregador a
título de auxílio-doença. [...]
4.9.8. Não restam dúvidas, pois, que a contribuição previdenciária não incide
sobre a parcela paga a título de auxílio-doença, durante os primeiros quinze dias
de afastamento, motivo pelo qual tal cobrança é indevida. [...]
4.9.10. Nesse sentido, resta evidente que o pagamento de contribuição
previdenciária sobre os primeiros 15 dias do auxílio-doença é indevido, não
podendo compreender a base de cálculo das Contribuições exigidas.
E) DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
4.10. A gratificação natalina foi instituída no Brasil por meio da Lei 4.090/62, que
determinou fosse paga a todo trabalhador o percentual referente 1/12 sobre o
salário percebido nos 12 meses de trabalho.
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4.10.1. Sob o enfoque previdenciário, a Constituição Federal, ao tratar da
previdência social, destacou em seu art. 201, § 32 que "Os ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e
na forma da lei".
4.10.2. E, sob o entendimento de se tratar de verba habitual, ainda que paga
apenas a cada 12 meses, a Receita Federal vem exigindo o pagamento sobre essa
verba, ao enfoque de que está prevista a sua cobrança na redação do art. 22,
inciso I da Lei no 8.212/91.
4.10.3. Com efeito, após extenso debate, o e. STF editou a Súmula 668, que fixou:
"É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13o
SALÁRIO".
Todavia, a presente irresignação não se subsume a avaliação da habitualidade ou
não da verba, mas, sob outro enfoque, qual seja, da inexistência de benefício da
contribuição arrecadada.
4.10.4. Isto porque a Lei no 8.213/91, que institui o benefício de INSS para os
segurados, assim prevê: "art. 29 [...] § 3o Serão considerados para cálculo do
salário-de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer
título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha
incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário
(gratificação natalina)."
4.10.5. Conforme se depreende da redação acima, o 13o salário não incorpora o
salário, para fins de benefícios como aposentadoria. Por outro lado, a previdência
social recebe do empregador a contribuição previdenciária sobre o 13o salário.
[...]
4.10.6. A Lei no 8.212/91, em conflito à norma supra, ao definir a base de cálculo
da contribuição dos trabalhadores, define que "Art. 28. Entende-se por salário-de-
contribuição:
§ 72 O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-
contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecido em
regulamento."
4.10.7. Mas, em contrapartida, a Constituição definiu, em seu art. 195, que "§ 52 -
Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou
estendido sem a correspondente fonte de custeio total". A norma também foi
incluída na Lei no 8.213/91, em seu art. 125: "Art. 125. Nenhum benefício ou
serviço da Previdência Social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a
correspondente fonte de custeio total".
4.10.8. Ora, se não é possível criar ou estender determinado benefício
previdenciário sem a respectiva fonte de custeio, também não é possível admitir
que haja fonte de custeio (no caso a incidência da contribuição sobre o 13°
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salário) sem o correspondente benefício. É o que está a ocorrer no caso aqui
debatido.
4.10.9. Aliás, o sistema normativo vigente de concessão de benefícios encontra-se
estruturado para que estes sejam calculados sobre os salários de contribuição. É o
que prevê o art. 32, § único da Lei no 8.212/91, por exemplo: "Parágrafo único. A
organização da Previdência Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:
[...]
c) cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição, corrigidos
monetariamente".
4.10.10. Assim também se encontra disciplinado o benefício previsto na Lei n°
8.213/91, no seu art. 22, ao prever o "IV - cálculo dos benefícios considerando-se
os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente".
4.10.11. O art. 28 da mesma Lei no 8213/91 dispôs que "O valor do benefício de
prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de
acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será
calculado com base no salário-de-benefício." E, o art. 29 (destacado no início
deste item) roga que o cálculo do salário-de-benefício "excetuo o décimo-terceiro
salário (gratificação natalina)".
4.10.12. Ademais, em que pese a edição da Súmula no 688 do STF, em
09/10/2003, houve recentemente o reconhecimento de repercussão geral sobre a
matéria [...].
4.10.13. Dentro desse contexto, com enfoque exclusivamente sobre as questões
aqui debatidas, a questão não se encontra superada. Além disso, resta evidente
que a arrecadação da contribuição previdenciária sobre o 132 Salário (ainda que
tratada como verba habitual) apresenta-se como indevida fonte de custeio, à
medida que o valor arrecadado não é repassado ao trabalhador através de
qualquer benefício.
F) ADICIONAL SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO
4.11. No que diz respeito ao adicional de horas extras e ao adicional noturno, o
pagamento diferenciado pelas horas extras trabalhadas possui previsão
constitucional no art. 7-°, XVI:
4.11.1. O inciso XIII do mesmo artigo fixa as horas diárias normais de trabalho:
"XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". Portanto, o tempo de
trabalho que exceder a disposição retro, deverá ser pago com acréscimo de no
mínimo 50% do valor da hora norma trabalhada.
4.11.2. O adicional noturno também possui previsão constitucional no art. 72, IX:
"remuneração do trabalho noturno superior à do diurno". Segundo o art. 73, da
CLT, a hora do trabalho noturno será acrescida de pelo menos 20% sobre o valor
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da hora diurna. Ademais, o período noturno se estende das 22h às 5h, portanto, a
hora noturna é constituída por 52min e 30s.
4.11.3. Depreende-se, pois, que a legislação constitucional que rege o trabalho
visou proteger a saúde mental e física dos trabalhadores, privilegiando o trabalho
diurno e limitando, preferentemente, a carga máxima de trabalho a oito horas
diurnas.
4.11.4. Assim, conforme necessidades decorrentes da atividade e do ramo em que
atua o empregado, poderá este trabalhar horas extras ou em horário noturno, no
entanto, determina a legislação uma indenização financeira por tais condições
adversas.
4.11.5. Veja-se que no caso das horas extras, além do desgaste físico e mental, o
trabalhador abdica de horas de convívio social para trabalhar. No caso do trabalho
noturno, os prejuízos maiores são físicos, pois com a inversão de turno, o
metabolismo do corpo humano sofre diversas alterações tendo em vista que no
horário usual de descanso, deverá trabalhar.
4.11.6. É inegável, pois, que os valores pagos ao empregado a título de adicional
de horas extras e adicional noturno não possuem natureza salarial, pois não
constituem contraprestação de trabalho, mas indenização pelas condições
adversas as quais este está submetido.
4.11.7. Ademais especificamente quanto às horas extras, estas possuem caráter
eventual, ou seja, não habitual. Tanto é assim que não são consideradas para
cálculo dos benefícios previdenciários.
4.11.8. Portanto, tanto horas extras quanto o adicional noturno não possuem
natureza salarial, mas indenizatória, de modo que não devem compor a base de
cálculo da contribuição social prevista nos arts. 22, I, da Lei n9- 8.212/91 e 195, I,
"a", da Constituição Federal.
4.11.9. O Superior Tribunal de justiça, ao julgar caso sobre inclusão de horas
extras e adicional noturno em benefício previdenciário, concluiu que as verbas
não poderiam ser acrescentadas para o computo do cálculo do benefício, o que
reforça a tese ora defendida de que estas não possuem natureza salarial[...].
4.11.11. Portanto, o STJ reconheceu que os valores pagos relativos à adicional de
horas extras e adicional noturno tem natureza indenizatória.
4.11.12. Ademais, especificamente quanto à incidência de contribuição sobre
horas extras, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela impossibilidade de
sua exigência, reconhecendo o caráter indenizatório das horas extras [...].
4.11.13. Assim, tendo em vista o caráter indenizatório das verbas relativas a horas
extras e adicional noturno, estas não devem integrar a base de cálculo para
incidência da Contribuição Previdenciária em tela.
G) ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA
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4.12. Ainda sobre o caráter não salarial das verbas destacadas no presente writ,
registra-se a incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de
periculosidade, insalubridade e transferência. O art. 72 da Constituição Federal
prevê, em seu inciso XXIII, o pagamento de "adicional de remuneração para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
4.12.1. O adicional de insalubridade será devido ao empregado que fique exposto
a agente nocivos à saúde quando da realização de seu trabalho. Os percentuais do
adicional serão devidos de acordo com o grau da insalubridade, que pode ser de
10 (mínimo), 20(médio) ou 40% (máximo) sobre o valor do salário-mínimo.
4.12.2. O adicional de periculosidade, por seu turno, é devido à razão de 30%
sobre o salário do empregado, sempre que exerça atividade que implique contato
permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco.
4.12.3. Por sua vez, o adicional sobre transferência, está previsto no art. 469, §32
da CLT, que prevê "Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá
transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não
obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um
pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos
salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa
situação."
4.12.4. Nestas três hipóteses, os casos, os adicionais possuem natureza
indenizatória, tendo em vista que não constituem contraprestação do trabalho
efetivamente realizado (a contraprestação será o salário), mas uma compensação
em razão do empregado trabalhar em condições de risco à sua saúde e à vida,
como indenização por alteração do local de trabalho, na hipótese de
transferência.
4.12.5. Ademais, os adicionais podem ser eventuais, pois a CLT determina que
estes cessem quando a exposição aos elementos nocivos ou perigosos não exista
mais:
"Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de
periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade
física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do
Trabalho." 4.12.6. Vale destacar que a exposição do empregado a condições de
trabalho insalubres ou perigosas - em face da atividade da empresa - a onera com
uma majoração de alíquota da contribuição ao Seguro Acidente do Trabalho
(SAT), a qual, para esses casos, passa a ser de 3% sobre a totalidade da folha de
salários da empresa, considerando a atividade de risco a de maior predominância
na operação da empresa.
4.12.7. Com isso, evidencia-se que a legislação pátria previu - face ao ônus
previdenciário maior que tais atividades acarretam ao regime geral - um aumento
de alíquota, não sendo lícito que se pretenda, como o faz a Fazenda Nacional,
ainda mais, ou seja, fazer incluir, estendendo-a ilicitamente, também na base de
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cálculo de contribuições previdenciárias os valores indenizatórios a esse título -
adicional de insalubridade e periculosidade - pagos.
4.12.8. No mesmo sentido, não detém caráter salarial o adicional pago a título de
transferência, mas nitidamente indenizatório, visto se tratar de compensação ao
trabalhador por alteração do local de trabalho. Não se trata de alteração do
trabalho efetivamente laborado, mas única e exclusivamente o endereço do
trabalho, ou seja, o adicional justifica eventual mudança de domicílio etc.,
revestindo-se em indenização, jamais salário.
4.12.9. Diante disso, as verbas relativas à adicional de insalubridade,
periculosidade e transferência não se configuram como rendimento do trabalho,
razão pela qual sua tributação afronta a base de cálculo para incidência da
Contribuição Previdenciária.
H) VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO
4.13. Mais uma ilegalidade exsurge da autoridade fiscal, à medida que entende
compor a base de cálculo de 20% sobre o salário dos empregados, bem como
contribuição ao FPAS (SAT) e destinada à terceiros a quantia dispendida a título de
vale transporte, quando esta é paga em espécie.
4.13.1. E, na mesma linha das verbas anteriores, o pagamento de vale transporte,
ainda que em dinheiro, nada mais é que uma indenização ao trabalhador, que
necessita do transporte público para chegar e sair do local do trabalho.
4.13.2. A competência atribuída à Previdência Social está prevista no artigo 195,
inciso I, alínea a, da CF. A legislação federal sobre o assunto, em especial, o art.
22, inciso I, da Lei n° 8.212/91, afastou, de forma expressa e inequívoca, a
incidência dessa verba para o cálculo de contribuição previdenciária, ao definir
que: "§ 2° Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 99 do art.
28.". Por sua vez: "Art. 28 - § 92 Não integram o salário-de-contribuição para os
fins desta Lei, exclusivamente: a parcela recebida a título de vale-transporte, na
forma da legislação própria".
4.13.3. A legislação própria, acima destacada, reveste-se pela Lei n° 7.418/85, que
consigna a natureza não salarial desta verba, bem como, que sobre a mesma não
incide a contribuição previdenciária: "art. 12 Fica instituído o vale-transporte,
(Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado
para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho 1.4".
4.13.4. Ainda assim, o legislador fez questão de ressalvar: "Art. 22 - O Vale-
Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se
refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se
incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de
incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador".
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4.13.5. Ultrapassando a capacidade de regulamentação, o Decreto n° 95.247/87,
pretensamente vedou a concessão do vale-transporte mediante pagamento em
dinheiro, ao apontar que "art. 50 É vedado ao empregador substituir o Vale-
Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento,
ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso
de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao
atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será
ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela
correspondente, quando tiver efetuado por conta própria, a despesa para seu
deslocamento."
4.13.6. E, sob equivocada interpretação, entende a autoridade fiscal que, quando
o vale transporte é pago em espécie, haveria descaracterização da verba, e por
isso deve compor a base de cálculo para fins de Contribuição Previdenciária.
4.13.7. Todavia, é indiscutível que o Decreto n° 95.247/87, ao vislumbrar a
vedação da concessão do benefício em dinheiro, extrapolou, de modo inequívoco,
a Lei que deveria regulamentar (Lei n° 7.418/85), restando ofendidos os princípios
da hierarquia das normas e da legalidade, em direta ofensa ao art. 52, inc. II da
Constituição Federal.
4.13.8. Também é indiscutível que o vale-transporte é eminentemente
indenizatório, não guardando qualquer relação com verba de natureza salarial, e
por isso não deve integrar a remuneração. Assim, não é hipótese prevista no
artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF, e disposição legal prevista no artigo 22,
inciso I, da Lei n° 8.212/91.
4.13.9. Nesse contexto, a exigência do recolhimento da contribuição
previdenciária patronal, ainda que em dinheiro, implica frontal ofensa ao princípio
da legalidade tributária (CF, art. 150, inc. I), além de afronta aos dispositivos legais
já colacionados (Lei n° 8.212/91, arts. 22, § 2°, e 28, § 9°, al. "r; Lei n° 7.418/85,
art. 2°, al. "a" e “b”.
4.13.10. Além disso, não pode o Decreto regulador ultrapassar os limites
instituídos pela própria Lei que pretende regulamentar, definindo que o vale
transporte pago em dinheiro estaria descaracterizado do seu caráter
indenizatório. [...]
4.13.13. E, data máxima vênia, não poderia ser outro o entendimento adotado ao
caso. Ora, se a própria Lei não faz qualquer ressalva quanto a forma de reembolso
do trabalhador a título de vale-transporte, não poderia o Decreto criar esse
impeditivo.
Ademais, a matéria é reiterada e encontra-se pacificada perante o e. STF, razão
pela qual também não deve compor a base de cálculo no lançamento do tributo.
V. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
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Requerimento para apresentação de novos documentos e produção de prova
pericial
5. O julgamento de um processo sem a necessária produção de provas representa,
conforme iterativa jurisprudência, cerceamento de defesa e ofensa aos princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
5.1. No caso em tela a Recorrente sustenta que o crédito executado, decorrentes
de contribuição sociais e de terceiros, considerou base de cálculo completamente
equivocada, com a inclusão coercitiva de rubricas indenizatórias que (por
orientação legal, doutrinária e jurisprudencial) deveriam ter sido excluídas do
cálculo.
5.2. Dessa forma, a Recorrente, em vista a comprovar o indevido lançamento,
juntou aos autos documentos para apurar a base de cálculo do tributo,
correspondente aos períodos tratados, requerendo apresentação específica dos
valores da inscrição tidos como indevidos, bem como a realização da
imprescindível prova pericial, uma vez que a comprovação dessas alegações
influenciaria, sobremaneira, o resultado final.
5.3. Nesse aspecto, o v. Acórdão sustenta que "não basta anexar aos autos o
resumo da folha de pagamento, desacompanhado dos respectivos documentos
que lhe dão suporte, para comprovação de que foram declaradas em GFIP’s e
consequentemente sofreram a incidência de contribuição social" (fls. 291) ao
mesmo, tempo em que nega o pedido de produção de prova.
5.3.1. Outrossim, o resumo de folhas é suficiente para demonstrar a indevida
incidência sobre as verbas consideradas indenizatórias, uma vez que a
repercussão dessas na base de cálculo é imposição legal, como bem destacou o
próprio v. Acórdão ao referir que as rubricas destacadas, não contam do "rol das
hipóteses de isenção de contribuição previdenciária prevista no § 9o do artigo 28
da Lei n° 8.212/91" (fls. 290).
5.3.2. O processo administrativo sempre busca a descoberta da verdade material
relativa aos fatos tributários, não podendo a Autoridade Fiscal se omitir no
cumprimento desse dever quando possui os meios e elementos necessários a tal
finalidade. In casu, o Fisco tem pleno acesso as GFIP’s e ao resumo de folha
apresentado pelo contribuinte, devendo cotejar as informações na busca da
verdade material.
5.4. Sendo assim, devidamente comprovada a existência do excesso de
lançamento em relação à contribuição previdenciária, apurada a partir do resumo
de folha, com a inclusão de rubricas indenizatórias em sua base de cálculo,
incumbiria à Recorrente demonstrar o alegado mediante a produção de prova no
Processo, o que não foi assegurado. [...]
5.10. Desse modo, incontroversa a contradição entre o indeferimento de
produção de provas e o desprovimento da Impugnação sob o fundamento de que
deveriam ser comprovados os elementos que embasariam os argumentos de
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defesa e demonstrar a diferença monetária decorrente da possível exclusão das
verbas na base de cálculo (ausência de provas), demonstram o cerceamento de
defesa e a violação ao contraditório.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
VI. REQUERIMENTOS
6. Ex positis, requer seja recebido e processado o presente Recurso Voluntário,
sendo pela suspensão da exigibilidade dos débitos, na forma do art. 151, III do
CTN, retornando-se os autos à inferior instância, tendo em vista o cerceamento de
defesa (art. 5o, LV, da CF) ante a impossibilidade de produção de provas, inclusive
produção de prova pericial expressamente requerida.
6.1. Sucessivamente, requer que lhe seja dado provimento, com a reforma do v.
Acórdão, para que seja declarado nulo o Auto de Infração, porquanto inexistente,
até o momento, qualquer decisão terminativa no tocante à exclusão do regime
diferenciado do SIMPLES Nacional, extinguindo-se por completo o presente
lançamento, nos termos expostos.
6.2. Por fim, requer-se que as futuras intimações sejam publicadas,
exclusivamente, em nome da advogada [...], sob pena de nulidade.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim,
dele tomo conhecimento.
Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram
violados princípios constitucionais.
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Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode
ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de
julgamento.
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente, da qual a Recorrente foi validamente cientificada. Assim, estes atos
contêm todos os requisitos legais, que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foram regularmente analisados pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro
de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição da República Federativa o
Brasil).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
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pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Ocorre que o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não
precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria,
principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a
pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais,
“na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme
preceitua o art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos
atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Logo não cabe razão a Recorrente.
Diligência
A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido.
Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições
do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar
novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos
ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da
verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. Devem ser detalhados os motivos de fato e de direito em
que se baseiam com exposição de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões. A
peça de defesa deve ser instruída com prova documental imprescindível à comprovação das
matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18
e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). A “escrituração mantida com
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observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e
comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais” (art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de impugnação. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do
processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham
correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017, e-fls.
284-292, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Quanto ao protesto pela produção de provas, especialmente prova documental e
prova pericial, formulado pela impugnante, ao final de suas razões, cumpre
observar que, nos termos do artigo 16, incisos III e IV, e seu parágrafo 4.o, do
Decreto n.o 70.235/72, com as alterações das Leis n.o 8.748, de 09 de dezembro
de 1993, e 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a impugnação deve mencionar as
provas que a impugnante possua e bem assim as diligências ou perícias que
pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a
formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso
de perícia, a indicação do nome, endereço e qualificação profissional do seu
perito.
Especificamente quanto à prova documental, esta deve ser apresentada na
impugnação, precluindo o direito de a impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior;
refira-se a fato ou a direito superveniente; ou se destine a contrapor fatos ou
razões posteriormente trazidas aos autos.
É, portanto, de nenhum efeito o protesto genericamente formulado pela
impugnante, no tocante à produção de provas.
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Quanto à realização de perícia, considera-se não formulado tal pedido, forte no
parágrafo 1.o do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/72, uma vez que não foram
formulados os quesitos referentes aos exames desejados pela impugnante.
Registre-se ainda que o exame dos documentos integrantes dos autos revela-se
suficiente para a formação de convicção e consequente julgamento do feito,
sendo prescindível a realização da perícia requerida pela impugnante, razão pela
qual o pedido de perícia formulado na impugnação deve ser indeferido.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017,
e-fls. 284-292, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 163
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. Logo não cabe razão a Recorrente.
Notificação
A Recorrente requer que seja notificada do endereço de seu representante legal.
A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no domicílio
tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127 do Código
Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse sentido, a
Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo administrativo
fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo", (art. 123 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023).
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017, e-fls.
284-292, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Ao final a manifestante requer que as futuras intimações sejam endereçadas à
advogada [...] no endereço indicado.
A teor do § 4o, do art. 23 do Decreto no 70.235/72, com as alterações da Lei no
11.196, de 2005, para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do
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sujeito passivo: o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à
administração tributária; e o endereço eletrônico a ele atribuído pela
administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo.
Assim sendo, por falta de previsão legal, indefiro o pedido da defesa para que
sejam enviadas todas as intimações e notificações para o escritório profissional
dos procuradores da recorrente, no endereço indicado na impugnação, pois este
não é o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo junto à administração tributária.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017,
e-fls. 284-292, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo não cabe razão a Recorrente.
Possibilidade de Constituição do Crédito Tributário
A Recorrente defende que o lançamento de ofício não poderia ter sido efetivado
enquanto a lide sobre a exclusão do Simples Nacional não estiver definitivamente julgada.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. [...]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...]
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo;
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, determina:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando: [...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade; [...]
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê
Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos
respectivos entes tributantes. [...]
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PROCESSO 11516.723444/2016-07
29
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. [...]
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de
ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais desse ente.
A Solução de Consulta Interna Cosit no 18, de 30 de julho de 2014, determina:
Conclusão
5. Com base no art. 39 da LC no 123, de 2006, entende-se que a Manifestação de
Inconformidade contra a Exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito
de recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário
administrativo a que se refere o inciso III do art. 151 do CTN.
6. Nos termos do § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato de exclusão do
Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual os lançamentos de ofício
que teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e,
portanto, estará com a exigibilidade suspensa.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário causada pela instauração da fase
litigiosa no procedimento, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo fiscal, tem o
efeito jurídico de não permitir de plano a sua cobrança até que esteja definitivamente julgada.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE)
de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
No processo apenso no 11516.723444/2016-07 a exclusão do Simples Nacional está
formalizada no Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 328, de 14 de dezembro de 2016, com base
nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, com efeitos
a partir de 01.01.2012. Neste procedimento fase litigiosa está regularmente instaurada e com a
exigibilidade suspensa.
Em decorrência deste procedimento e por força do art. 142 do Código Tributário
Nacional, no presente processo foram constituídos os créditos tributários pelos lançamentos de
ofício a título de Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador e de Contribuição para
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PROCESSO 11516.723444/2016-07
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Outras Entidades e Fundos, que se encontram com as exigibilidades suspensa pela interposição
regular do recurso voluntário.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017, e-fls.
284-292, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Impossibilidade de lançamento antes da definitividade da exclusão do SIMPLES
Nacional
A impugnante em seu arrazoado alega, em suma, que não poderia a autoridade
fiscal lavrar os autos de infração, nem lhe exigir o pagamento do crédito
tributário, enquanto pendente o recurso administrativo que fundamentou a
expedição do ato declaratório de exclusão da empresa do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
Razão não lhe assiste. Veja-se.
Nos termos do artigo 32 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, a pessoa jurídica excluída do Simples Nacional, a partir do período em que
se processarem os efeitos da exclusão, fica sujeita às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, a partir da emissão do Ato
Declaratório de Exclusão, com os efeitos ali indicados, existe a condição plena
para que a empresa se sujeite ao recolhimento das contribuições sociais de
acordo com as normas de tributação aplicáveis às empresas em geral.
Neste caso, a autoridade administrativa deve, sob pena de responsabilidade
funcional, constituir o crédito tributário ao verificar a ocorrência do fato gerador
da obrigação e da falta de pagamento do tributo correspondente (artigo 142, §
único do CTN), em razão de sua atividade vinculada e obrigatória. Tal
procedimento é legítimo e busca evitar a ocorrência da decadência tributária.
Ademais, encontra-se em total consonância com a jurisprudência administrativa
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf):
Súmula CARF no 77: A possibilidade de discussão administrativa do Ato
Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de
ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
Registre-se ainda que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não
impede a Fazenda Pública de fiscalizar e proceder ao lançamento, pois este
constitui atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena
de responsabilidade funcional, consoante disposto no parágrafo único do artigo
142 do Código Tributário Nacional.
Quanto ao pedido para suspensão dos autos de infração, informa-se que este
crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa, a teor do disposto
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no artigo 151, inciso III, do CTN, tendo em vista a protocolização tempestiva das
impugnações sob exame.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017,
e-fls. 284-292, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Logo não cabe razão a Recorrente.
Lançamento de Ofício
A Recorrente discorda do lançamento de ofício argumentando, em síntese que as
verbas indenizatórias devem ser excluídas da base cálculo da Contribuição Previdenciária da
Empresa e do Empregador e da Contribuição para Outras Entidades e Fundos as seguintes verbas
indenizatórias: (a) aviso prévio indenizado e 13o proporcional ao aviso prévio; (b) salário-
maternidade; (c) adicional de férias (terço constitucional) e férias gozadas; (d) auxílio-doença -
primeiros 15 dias; (e) décimo terceiro salário; (f) adicional sobre horas extras e adicional noturno;
(g) adicionais de insalubridade, periculosidade e transferência; e (h) vale transporte pago em
dinheiro.
O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os
ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente
da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de
ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu
favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou
assim definidos em preceitos legais. Cabe a averiguação dos livros de registros obrigatórios pela
legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para
escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei no 7.450, de
23 de dezembro de 1985, art. 6o e art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e
art. 37 da Lei no 8.981, de 20 de novembro de 1995).
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. A peça de defesa deve ser instruída com prova
documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos
em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
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O presente processo trata de constituições de créditos tributários pelos
lançamentos de ofício a título de Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador e de
Contribuição para Outras Entidades e Fundos do ano-calendário de 2012 decorrentes da exclusão
da Recorrente do Simples Nacional com efeitos a partir de 01.01.2012.
Está registrado no Relatório Fiscal, e-fls. 29-34, cujos fundamentos de fato e direito
são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
1. No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em
cumprimento ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – TDPF n°
0920100.2016.00120, foi instaurado o procedimento de fiscalização junto à
empresa acima identificada, tendo por objetivo verificar a regularidade do
cumprimento das obrigações previdenciárias relativas às contribuições incidentes
sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e segurados
contribuintes individuais, no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2012.
2. O procedimento fiscal iniciou em 28 de março de 2016, com a lavratura do
Termo de Início do Procedimento Fiscal (TIPF) e ciência do sujeito passivo. Em
04/04/2016, o contribuinte solicitou prorrogação de prazo por mais 6 (seis) meses
para apresentação da contabilidade alegando ser empresa Optante do SIMPLES e
não possuir obrigação da elaboração dos documentos contábeis (Livros
Diário/Razão) solicitados.
2.1. Posteriormente, foram ainda emitidos os Termos de Intimação Fiscal n° 01 de
24/05/2016 e n° 02 de 26/07/2016, solicitando novamente, entre outros
documentos, o Livro Caixa que deve ter escriturada toda a sua movimentação
financeira, inclusive bancária, mesmo no caso das microempresas e empresas de
pequeno porte, optantes pelo SIMPLES, de acordo com o RPS, art. 225, § 16; IN
SRF n° 608/2006, art. 32, onde se enquadra a "EMBRACON CONTABILIDADE".
2.1.1. Em 03 de agosto de 2016 o contribuinte requereu nova prorrogação de
prazo por mais 30 (trinta) dias, para apresentação dos documentos solicitados,
alegando exiguidade de prazo frente ao volume de documentos exigidos.
2.2. O sujeito passivo foi re-intimado através do TIF n° 03 de 26/09/2016 a
apresentar a contabilidade (livro caixa). Anexamos a este termo, esclarecimentos
ao contribuinte contendo informação fiscal do histórico do procedimento e da
legislação correspondente quanto a obrigatoriedade de apresentação da
escrituração simplificada para fins fiscais, no caso das microempresas e empresas
de pequeno porte.
2.3. Posteriormente, o contribuinte apresentou o livro caixa do ano 2012. E, em
análise aos lançamentos contábeis ali efetuados e, confrontando com as
informações declaradas nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil -
RFB, se verificou a existência de diferenças, principalmente, nos valores dos
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ingressos de recursos e dos salários, conforme demonstrado na planilha II -
"Diferenças entre Valores Informados e Valores Declarados".
Também se constatou a inexistência de lançamentos contábeis em conta
bancária, proveniente de movimentação bancária e financeira, o que motivou
esta auditoria fiscal, a solicitar novos esclarecimentos ao contribuinte, intimando-
o novamente através do TIF n° 04 de 25/11/2016.
2.3.1 Em resposta aos questionamentos o contribuinte alegou que:
• os lançamentos contábeis são efetuados pelo regime de caixa enquanto os
valores declarados à RFB são pelo regime de competência;
• que no livro caixa tanto os salários quanto os adiantamentos e férias são
lançados pelo valor líquido enquanto os valores declarados são informados pelo
valor bruto com seus correspondentes encargos;
• que os valores dos ingressos de recursos do livro caixa estão a maior, haja vista,
que houve recebimentos de clientes posteriores ao faturamento.
• informou, ainda, os números das agências e conta-corrente das contas bancárias
utilizadas pela empresa, nos bancos Bradesco, Caixa Econômica Federal, Unicred,
Santander e Banco do Brasil.
2.4. Os referidos termos se encontram anexados ao presente Processo
Administrativo Fiscal - PAF.
3. Este relatório integra o Processo Administrativo-Fiscal no 11516.723.444/2016-
07, e tem por objetivo apresentar a DESCRIÇÃO DOS FATOS que fundamentam o
lançamento de ofício de créditos tributários relativos às contribuições devidas à
Seguridade Social pela empresa, nos autos de infração, compostos pelos tributos:
a) Contribuições Previdenciárias da Empresa e do Empregador: destinadas ao
Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) e ao financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) [...]
b) Contribuição para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) [...].
4. Os lançamentos supramencionados são fundamentados nos mesmos
elementos de prova, razão pela qual integram o mesmo Processo Administrativo-
Fiscal.
5. Os principais elementos examinados durante a ação fiscal foram:
• Informações obtidas junto aos sistemas corporativos da Receita Federal do
Brasil - RFB, declaradas em: GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social, Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF,
Documentos de Arrecadação do Simples Nacional, da Arrecadação Previdenciária,
entre outros.
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• Documentos apresentados pelo contribuinte: Atos constitutivos e alterações
posteriores da pessoa jurídica, documentos pessoais dos representantes legais e
contador, resumos de folhas de pagamentos de 2012, livro caixa de 2012.
6. O contribuinte acima qualificado iniciou suas atividades em 15/08/1991 tendo
como atividade econômica preponderante (CNAE 6920-6/01) atividades de
contabilidade, sendo o RAT 1,0% (um por cento). Aderiu ao Regime Tributário
Diferenciado, Simplificado e Favorecido, denominado de SIMPLES NACIONAL, nos
termos da Lei Complementar n° 123, de 14.12.2006, a partir de 01.01.2009.
6.1. No período 2012 houve atividade econômica, com movimentação de
segurados
prestando
serviços
apenas
na
matriz
enquanto
para
os
estabelecimentos filiais foram apresentadas GFIP sem movimentação de
segurados, conforme discriminado na planilha I -Informações Declaradas em
GFIP".
II – DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
7. No curso deste procedimento fiscal, ficou constatado a prática de infrações ao
disposto na Lei Complementar 123/2006, artigo 29, incisos VIII e IX pelo
contribuinte EMBRACON CONTABILIDADE EMPRESARIAL S/S EIRELI-EPP e, que
importam na exclusão de ofício do regime SIMPLES Nacional. Em consequência
das infrações praticadas foi proposto, através de representação, a exclusão do
contribuinte, do regime diferenciado SIMPLES Nacional 7.1. A solicitação foi
acatada pela Receita Federal do Brasil, com a emissão do Ato Declaratório
Executivo - ADE n° 328, de 14 de dezembro de 2016, que excluiu de ofício o
contribuinte do SIMPLES Nacional com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2012 e,
portanto, enquadrando-o desde o início da presente ação fiscal, no regime das
empresas em geral, de acordo com o seu ramo de atividade.
7.1.1. A representação para exclusão do contribuinte do regime diferenciado
SIMPLES Nacional e a ADE emitida são partes integrantes do processo n°
11516.723.443/2016-54 onde este processo está apensado.
III – RAZÕES DO LANÇAMENTO
8. A Auditoria Fiscal foi realizada na empresa com o objetivo de efetuar o
lançamento de ofício das contribuições incidentes sobre as remunerações dos
segurados empregados e segurados contribuintes individuais que lhes prestaram
serviços durante o período de janeiro de 2012 a dezembro de 2012.
8.1. A empresa Embracon Contabilidade Empresarial S/S EIRELI-EPP, foi excluída
de ofício do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte –
SIMPLES Nacional, por meio do ADE n° 328, de 14 de dezembro de 2016, com
efeitos da exclusão a partir de 1° de janeiro de 2012 e, como se considerava
enquadrada naquele regime especial, deixou de declarar e recolher as
contribuições previdenciárias patronais, destinadas ao Fundo de Previdência e
Assistência Social (FPAS), ao financiamento dos benefícios concedidos em razão
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do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais
do trabalho (GILRAT) e a Outras Entidades (SESC, SENAC, INCRA, SEBRAE e Salário
Educação), no período janeiro/2012 a dezembro/2012, o que motivou o
lançamento destas contribuições.
IV – BASE DE CÁLCULO E INFORMAÇÕES PERTINENTES AO LANÇAMENTO FISCAL
9. Os fatos geradores foram apurados com base nas remunerações dos segurados
empregados (Levantamento RE - Remuneração Seg Empregados) declaradas em
GFIP.
Anexamos ao presente Processo Administrativo-Fiscal, extratos do sistema
GFIPWeb, denominado “GFIP Única: Empresa - Dados e Valores Informados e
Totais de Base de Cálculo por Categoria”, por amostragem. Destes extratos se
obtém a base de cálculo considerada pelo contribuinte para declarar as
contribuições devidas pelos segurados.
Havendo se declarado no período, como optante do SIMPLES Nacional, não foi
confessado por meio de GFIP, dívida proveniente das contribuições aqui lançadas.
Todavia, como a base de cálculo é a mesma, utilizamos as remunerações
declaradas nesse documento, para obter as contribuições não declaradas e não
recolhidas, oriundas da exclusão do SIMPLES Nacional.
9.1 Os recolhimentos de Contribuição Patronal Previdenciária - CPP, efetuados
pelo sujeito passivo, em DASN - Documento de Arrecadação do Simples Nacional,
relacionados na planilha a seguir, foram considerados como créditos ao
contribuinte, nas respectivas competências, e aproveitados para dedução do
correspondente débito. [...]
9.2. Dado o exposto, cumpre aduzir que o lançamento fiscal contido no presente
processo é mero consectário legal da situação irregular, do contribuinte,
ocasionado pela exclusão de ofício do regime Simples Nacional, no período
fiscalizado, resumindo-se à cobrança das contribuições supramencionadas,
exações as quais a empresa não se submeteu espontaneamente, em razão do
regime diferenciado no qual se encontrava enquadrada indevidamente.
9.3. Os valores das bases de cálculo (salários de contribuição) foram obtidos a
partir das declarações em GFIP, que se encontram discriminados na planilha I -
"Informações Declaradas em GFIP".
9.4. As diferenças apuradas, as alíquotas aplicadas, os juros e multas, bem como a
fundamentação legal do débito, se encontram discriminados no Auto de Infração.
Sobre o valor da base de cálculo com deduções de Contribuição Previdenciária da
Empresa e do Empregador e de Contribuição para Outras Entidades e Fundos do ano-calendário
de 2012 tem-se foram apuradas a partir dos valores das remunerações dos segurados empregados
declaradas pela Recorrente em GFIP com as correspondentes deduções:
Fato Gerador

Base de Cálculo(R$)
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01/2012

145.160,78
02/2012

149.175,42
03/2012

152.424,56
04/2012

155.094,66
05/2012

157.144,51
06/2012

160.713,73
07/2012

170.302,22
08/2012

169.874,34
09/2012

148.969,46
10/2012

161.028,87
11/2012

155.261,37
12/2012

156.133,58
13/2012

121.919,40
Sobre a alcance da expressão “folha de salários” consta no Recurso Extraordinário
com Repercussão Geral no 565160/SC – Tema 20 - proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF)
transitado em julgado em 31.08.2017 (art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro
de 1999):
Ementa
CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR.
A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda
Constitucional no 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da
Constituição Federal.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema
20 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe
provimento, fixando a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do
empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou
posteriores à Emenda Constitucional no 20/1998”. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, a Dra. Maria
Leonor Leite Vieira, e, pelo recorrido, o Dr. Leonardo Quintas Furtado, Procurador
da Fazenda Nacional. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
29.3.2017.
Fl. 372
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Tema 20 - Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de
contribuição social sobre o total das remunerações.
Tese
A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional no 20/1998.
Sobre as contribuições destinadas a terceiros consta no Agravo Interno no Recurso
Especial no 1750945/MG proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (art. 50 da Lei no 9.784,
de 29 de janeiro de 1999):
Ementa RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO No 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-
DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE
TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade
de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3o, §2o, da Lei n.
11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime
Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não
incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal
de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio
indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
Sobre a natureza jurídica da verba referente ao décimo terceiro proporcional ao
aviso prévio indenizado consta no Agravo Interno no Agravo Interno nos Embargos de Divergência
em Recurso Especial no 1898847/MG proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (art. 50 da
Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME
GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO
PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES DE AMBAS AS
TURMAS QUE INTEGRAM A PRIMEIRA SEÇÃO/STJ.
1. Em se tratando de verba de caráter remuneratório, é legítima a incidência de
contribuição previdenciária sobre o montante referente ao décimo terceiro
proporcional ao aviso prévio indenizado.
2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se
firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).
3. Agravo interno não provido.
Sobre a natureza jurídica das verbas referentes a horas extras e seu respectivo
adicional, adicional noturno e adicional de periculosidade consta no Recurso Especial Repetitivo no
Fl. 373
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1358281/SP – Temas 687, 688 e 689 - proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) transitado
em julgado em 10.02.2016 (art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999):
Tese Jurídica
"As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza
remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária. O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória,
razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. O adicional
de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeita à incidência de contribuição previdenciária". [...]
Ementa
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC
E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA
REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para
definição do seguinte tema:
"Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas:
a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO:
NATUREZA REMUNERATÓRIA
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ
consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência
de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que
não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do
empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de
cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo
adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp
Fl. 374
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69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp
1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel.
Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag
1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no
REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo
se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados
possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram
os pagamentos.
6. Embora os recorrentes tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação",
apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono
(fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não
permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula
284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a
subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei
8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as
verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente
desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade
ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da
Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
Sobre a natureza jurídica das verbas referentes ao aviso prévio indenizado, terço
constitucional de férias, adicional de férias relativo às férias indenizadas, primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença, salário-maternidade e salário-paternidade consta no Recurso
Especial Repetitivo no 1230957/RS – Temas 478, 479, 737, 738, 739 e 740 - proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ) (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999):
Tese Jurídica
"Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso
prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. A importância paga a título
de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e
não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é
possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). No que
se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
Fl. 375
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contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. Sobre a
importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze
dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que
exige verba de natureza remuneratória. O salário-maternidade possui natureza
salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição
previdenciária. O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios
previdenciários". [...]
Ementa PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES
VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE
DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC
(repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a
inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida
a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o
decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No
âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG
(1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao
regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a
partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o, da Lei Complementar n. 118/2005,
contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1o, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não
incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art.
28, § 9o, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância
possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do
empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do
AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),
ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a
seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção
Fl. 376
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desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do
terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas
privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à
Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3o da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar
aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário,
encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a
maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza
conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou
compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à
segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que,
atualmente, o art. 28, § 2o, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário
maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da
Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de
incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o
salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus
termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações
(art. 5o, I). O art. 7o, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência
do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento,
constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho
da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo,
desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária
incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra
sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos
seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de
20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp
803.708/CE, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp
886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp
901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;
Fl. 377
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REsp 891.602/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008;
AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de
25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os
cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7o, XIX, da CF/88,
c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1o, do ADCT). Ao contrário do que ocorre
com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou
seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de
verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária
sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não
se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp
1.098.218/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica
caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços
prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de
contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo
indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá
comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o
aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários
correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período
no seu tempo de serviço (art. 487, § 1o, da CLT). Desse modo, o pagamento
decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a
reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura
rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição
Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há
como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela
Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.
Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe
corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do
empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a
Fl. 378
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circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp
1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado,
destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri
Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
1o.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao
empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3o, da Lei
8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja
o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a
retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado
pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a
Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo
empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por
motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar
na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa
(contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela
Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica
prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente
provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o
adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Fl. 379
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Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ.
Sobre a natureza jurídica da verba referente ao terço constitucional de férias
gozadas consta no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 1072485/PR – Tema 985 -
proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999):
Ementa
FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os
valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
Decisão
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial
provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a
incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a
título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator,
vencido o Ministro Edson Fachin.
Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Falaram: pela recorrente
União, a Dra. Flávia Palmeira de Moura Coelho, Procuradora da Fazenda Nacional;
e, pela interessada Associação Brasileira de Advocacia Tributária - ABAT, o Dr.
Halley Henares Neto e o Dr. Nelson Mannrich. Não participou deste julgamento,
por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual
de 21.8.2020 a 28.8.2020.
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou
gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Tese
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de
terço constitucional de férias.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático
probatório de suas alegações. Porém, as divergências não estão comprovadas, pois não foram
apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural.
Fl. 380
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Restando comprovada a falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de
declaração ou declaração inexata, justificado está o lançamento de ofício para constituição do
crédito tributário formalizado no Auto de Infração.
Consta no Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017, e-fls.
284-292, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Compensação de pagamentos
A impugnante requer sejam amortizados do crédito tributário os valores pagos
mensalmente no período de 01/2012 a 12/2012.
Quanto a esta questão, conforme consta do relatório fiscal no item 9.1, verifica-se
que todos os valores recolhidos a título de contribuição patronal previdenciária -
CPP, efetuados pelo sujeito passivo em Documento de Arrecadação do Simples
Nacional – DASN, no período de 01/2012 a 12/2012, foram devidamente
deduzidos dos valores das contribuições exigidas neste auto de infração. Vide
coluna “Deduções” do demonstrativo de fl.
05 abaixo reproduzido, que correspondem exatamente aos valores reconhecidos
como pagos pela impugnante nos documentos de fls. 111/134 e fls. 235/268. [...]
Do mérito
No mérito, impugna a base de cálculo das contribuições sociais que estão sendo
exigidas, sustentando que houve equívoco na apuração em razão de incidir sobre
valores pagos a título de verbas indenizatórias.
Quanto à apuração da base cálculo, a autoridade fiscal relata que:
IV – BASE DE CÁLCULO E INFORMAÇÕES PERTINENTES AO LANÇAMENTO FISCAL
9. Os fatos geradores foram apurados com base nas remunerações dos segurados
empregados (Levantamento RE - Remuneração Seg Empregados) declaradas em
GFIP. Anexamos ao presente Processo Administrativo-Fiscal, extratos do sistema
GFIPWeb, denominado “GFIP Única: Empresa - Dados e Valores Informados e
Totais de Base de Cálculo por Categoria”, por amostragem. Destes extratos se
obtém a base de cálculo considerada pelo contribuinte para declarar as
contribuições devidas pelos segurados. Havendo se declarado no período, como
optante do SIMPLES Nacional, não foi confessado por meio de GFIP, dívida
proveniente das contribuições aqui lançadas. Todavia, como a base de cálculo é a
mesma, utilizamos as remunerações declaradas nesse documento, para obter as
contribuições não declaradas e não recolhidas, oriundas da exclusão do SIMPLES
Nacional.
Destarte, as bases de cálculo utilizadas para apuração dos valores que estão
sendo exigidos neste auto de infração correspondem aquelas declaradas pela
impugnante em suas Guias de Recolhimento de FGTS e Informações a Previdência
Fl. 381
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Social no período de 01/2012 a 12/2012, conforme documentos acostados nas
folhas 135 a 161 dos autos.
Então, não há que se falar em equívoco nas bases de cálculo utilizadas no
lançamento.
Entretanto, não é demais registrar que examinado o parágrafo 9o do artigo 28 da
Lei no 8.212/91, e alterações, as rubricas salário-maternidade, férias gozadas e
adicional de férias (terço constitucional), auxílio-doença (primeiros 15 dias pagos
pelo empregador), décimo terceiro salário, adicional de horas-extras,
insalubridade, periculosidade, noturno e de transferência e vale transporte em
dinheiro, não fazem número dentre as hipóteses elencadas neste dispositivo legal,
não estando, portanto, os pagamentos por ventura realizados nestas rubricas
isentos da incidência de contribuições.
Em assim sendo, na medida em que inexiste lei que expressamente isente tais
pagamentos da incidência de contribuição, conclui-se que os valores dessas
vantagens econômicas devem, necessariamente, integrar a base de cálculo das
contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a outras entidades e
fundos.
Quanto aos pagamentos relativos a aviso prévio indenizado e respectiva parcela
de 13o salário, nos quais a impugnante alega que sofreram incidência de
contribuição previdenciárias, embora estes não esteja no rol das hipóteses de
isenção de contribuição previdenciárias previstas no § 9o do artigo 28 da Lei no
8.212/91, é de se ver que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede do Recurso
Especial (REsp) n.o 1.230.957/RS, submetido ao procedimento do art. 543-C do
Código de Processo Civil (CPC), decidiu pela não-incidência das contribuições sob
apreço.
Registre-se
que
foi
publicada
no
sítio
da
RFB
na
Internet(http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-rapido/legislacao/decisoes-
vinculantes-do-stf-e-do-stj-repercussao-geral-e-recursos-repetitivos/arquivos-e-
imagens/nota-pgfn-crj-no-485_2016-respno-1-230-957-rs.pdf) a Nota PGFN/CRJ
n.o 485/2016 que, versando sobre a matéria em relevo, determina que “a
Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ
contido no RESP n° 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência de
contribuição previdenciária quanto ao aviso prévio indenizado”.
É cediço que o ônus da prova incumbe ao contribuinte que, em sua defesa, alegar
fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão tributária, afastando
desse modo, a infração e sua consequente penalidade conforme art. 16, III, do
Decreto n. 70.235/72, c/c o art. 373, II da Lei no 13.105/15 (NCPC). [...]
Assim, provar por meio de documentos não se encerra na apresentação destes,
mas exige que estes sejam apresentados juntamente com uma argumentação que
estabeleça uma relação de implicação entre os documentos e o fato que se
pretende provar. A simples juntada de documentos não produz prova, ou seja,
não resulta no reconhecimento do fato que se pretende provar.
Fl. 382
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-003.762 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.723444/2016-07
47
Dessa forma, é ineficaz a simples manifestação de discordância com relação a
base de cálculo. Não basta anexar aos autos o resumo da folha de pagamento,
desacompanhado dos respectivos documentos que lhe dão suporte, para
comprovação de que foram declaradas em GFIP’s e consequentemente sofreram
a incidência de contribuição social remunerações pagas a título de aviso prévio
indenizado e respectiva parcela de 13o salário, ônus este que a impugnante não
se desincumbiu.
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma da DRJ/POA/RS no 10-60.076, de 05.09.2017,
e-fls. 284-292, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia
com a legislação tributária. Por conseguinte, não cabe razão à Recorrente.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código
Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”
(art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
Fl. 383
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1001-003.762 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.723444/2016-07
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aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar
preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 384
DF CARF MF
Original