Tribunal: CARF
Processo: 11516.721230/2014-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO VALVERDE FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-08
Data de publicação: 2025-09-29

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF 171.
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. (Súmula CARF no 171)
O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades fiscais, insuscetível de afastar as competências estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e no Processo Administrativo Fiscal.
FASE INQUISITÓRIA. CONTRADITÓRIO. DIREITO DE DEFESA. SÚMULA CARF 46.
Antes do lançamento tributário, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, uma vez que ainda não instaurada a sua litigiosidade, considerando-se o momento anterior à lavratura fiscal de fase inquisitorial do procedimento fiscal.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
LEGITIMIDADE PASSIVA. CORRELAÇÃO ENTRE O FATO GERADOR E O CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL. INOCORRÊNCIA.
A legitimidade passiva decorre da correlação dada pela autoridade fiscal entre o fato gerador e o contribuinte ou responsável, não se confundindo com a discussão envolvendo a devida imputação ao caso concreto, debatida em análise de mérito.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. FRAUDE OU SIMULAÇÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. SIMPLES NACIONAL.
A autoridade fiscal pode desconsiderar atos e negócios jurídicos utilizados para ocultar o efetivo empregador por meio da transferência e registro de colaboradores em empresa optante pelo Simples Nacional, a fim de usufruir benefício fiscal, vedado ao empregador originário.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INDEVIDO. CABIMENTO.
Uma vez demonstrado que sujeito passivo se valeu de expediente para excluir ou modificar as características da exação, de forma a reduzir o montante da contribuição devida, há que se reconhecer válida a qualificação da multa de ofício aplicada.
RECOLHIMENTOS REALIZADOS NO SIMPLES. DEDUÇÃO. TRIBUTO A TRIBUTO.
A dedução dos valores recolhidos no Simples Nacional para fins de aproveitamento no lançamento tributário realizado em regime diverso é computada em relação a cada tributo ou contribuição e período de apuração, recolhido substitutivamente.
MULTA DE OFÍCIO x MULTA MORATÓRIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS.
As multas de ofício e moratória não se confundem. A primeira é aplicável como punição pelo descumprimento da legislação tributária, a outra decorre da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação.
MULTA QUALIFICADA. CONFISCO. TEMA 863 STF.
O Supremo Tribunal Federal limitou a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio ao percentual de 100% (cem por cento), cabendo sua aplicação retroativa, em razão de sua benignidade.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.721230/2014-26
ACÓRDÃO
2202-011.422 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DTV SERVIÇOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF 171.
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta
a nulidade do lançamento. (Súmula CARF no 171)
O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de
planejamento e controle das atividades fiscais, insuscetível de afastar as
competências estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e no Processo
Administrativo Fiscal.
FASE INQUISITÓRIA. CONTRADITÓRIO. DIREITO DE DEFESA. SÚMULA CARF
46.
Antes do lançamento tributário, não há que se falar em cerceamento ao
direito de defesa do contribuinte, uma vez que ainda não instaurada a sua
litigiosidade, considerando-se o momento anterior à lavratura fiscal de fase
inquisitorial do procedimento fiscal.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário.
LEGITIMIDADE PASSIVA. CORRELAÇÃO ENTRE O FATO GERADOR E O
CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL. INOCORRÊNCIA.
A legitimidade passiva decorre da correlação dada pela autoridade fiscal
entre o fato gerador e o contribuinte ou responsável, não se confundindo
com a discussão envolvendo a devida imputação ao caso concreto,
debatida em análise de mérito.
Fl. 1066
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 11516.721230/2014-26
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DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. FRAUDE OU
SIMULAÇÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. SIMPLES NACIONAL.
A autoridade fiscal pode desconsiderar atos e negócios jurídicos utilizados
para ocultar o efetivo empregador por meio da transferência e registro de
colaboradores em empresa optante pelo Simples Nacional, a fim de
usufruir benefício fiscal, vedado ao empregador originário.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE
BENEFÍCIO FISCAL INDEVIDO. CABIMENTO.
Uma vez demonstrado que sujeito passivo se valeu de expediente para
excluir ou modificar as características da exação, de forma a reduzir o
montante da contribuição devida, há que se reconhecer válida a
qualificação da multa de ofício aplicada.
RECOLHIMENTOS REALIZADOS NO SIMPLES. DEDUÇÃO. TRIBUTO A
TRIBUTO.
A dedução dos valores recolhidos no Simples Nacional para fins de
aproveitamento no lançamento tributário realizado em regime diverso é
computada em relação a cada tributo ou contribuição e período de
apuração, recolhido substitutivamente.
MULTA DE OFÍCIO x MULTA MORATÓRIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS.
As multas de ofício e moratória não se confundem. A primeira é aplicável
como punição pelo descumprimento da legislação tributária, a outra
decorre da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação.
MULTA QUALIFICADA. CONFISCO. TEMA 863 STF.
O Supremo Tribunal Federal limitou a multa tributária qualificada em razão
de sonegação, fraude ou conluio ao percentual de 100% (cem por cento),
cabendo sua aplicação retroativa, em razão de sua benignidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares arguidas, e no mérito dar-lhe parcial provimento para redução do percentual da
multa de ofício de 225% para 150%.
Sala de Sessões, em 8 de setembro de 2025.

Fl. 1067
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.721230/2014-26
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Assinado Digitalmente
Marcelo Valverde Ferreira da Silva – Relator

Assinado Digitalmente
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andressa Pegoraro Tomazela,
Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (Relator), Marcelo de Sousa Sateles
(substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
(Presidente).

RELATÓRIO
Conforme Relatório Fiscal e anexos, o processo em epígrafe refere-se a NFLD
DEBCAD 51.017.830-8 em que foram lançadas contribuições a outras entidades e fundos sobre
remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, no período janeiro de
2009 a dezembro de 2011.
Cientificado do lançamento fiscal, o sujeito passivo apresentou defesa a seguir
resumida:
“Breve Relato”.
“Nulidade Formal do Procedimento Fiscal”
O procedimento fiscal é nulo em razão do excesso de prazo, uma vez que a
Auditoria Fiscal ultrapassou o período de um ano sem justificativa motivada para as sucessivas
prorrogações do MPF-F.
Argumenta que, embora não haja limite legal para as prorrogações do MPF, a ação
fiscal não pode perdurar por mais de um ano sob pena de afrontar os princípios da razoabilidade e
eficiência administrativa.
Propõe a aplicação analógica do art. 24 da Lei 11.457/07, que fixa o prazo de trinta
dias para o julgamento da impugnação ou recurso administrativos.
“Nulidade por preterição do direito de defesa”
O direito de defesa do autuado estaria preterido em razão de o sujeito passivo não
ter sido regularmente intimado/notificado, eis que a autoridade lançadora, na ação fiscal, ante a
Fl. 1068
DF CARF MF
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dificuldade de localizar a impugnante ter passado a intimar o sócio da empresa Nutri Gourmet, o
Sr. Fernando, que não tem poderes para representar a impugnante.
A defendente tomou conhecimento do procedimento de fiscalização apenas
quando o Sr. Fernando lhe entregou uma cópia da autuação.
O direito de defesa do autuado estaria comprometido também porque, na
descrição dos cálculos efetuados no Auto de Infração, foram utilizadas as expressões internas da
RFB “GFIP exportada”, “GFIP não exportada” e “GFIP substituídas”.
“A impugnante não é a contribuinte das exações (nulidade material)”
Não existe suporte fático para a conclusão de que a impugnante é o sujeito passivo
da exigência porque não ficou demonstrado os requisitos da relação de emprego os trabalhadores
registrados pela Nutri Gourmet e a empresa impugnante.
A empresa Villani Ltda ME está inativa desde 2010, seus sócios não têm
participação na gestão empresarial que desencadeou o AI e sua única sede está desocupada, não
havendo qualquer indício em sentido contrário.
O fato é que a Nutri Gourmet contrata, remunera e administra os trabalhadores no
curso de suas atividades. Logo, esta é a real contribuinte das exações. Não pode o fisco presumir
que a impugnante comandava a operação empresarial a fim de qualificá-la como contribuinte e
com isso alterar a realidade formal e material estampada nos autos e que influi diretamente no
quantum que está sendo cobrado.
A definição do contribuinte é um aspecto central da obrigação tributária e, no
presente caso, de maior relevância, eis que as empresas estão sujeitas a diferentes formas de
tributação e porque a duplicação da multa está diretamente vinculada à definição de qual
empresa é a real contribuinte.
Eventual responsabilidade solidária entre as empresas não prejudica em nada a
alegação de que o AI é deficiente quanto à definição da real contribuinte.
O contribuinte (sujeito passivo direito) e o responsável (sujeito passivo indireto) são
conceitos jurídicos distintos, conforme o art. 121 do CTN. Assim, é nulo o lançamento, pois partiu
de premissa equivocada quanto ao real contribuinte das exações, que, para todos os fins legais, é
optante do Simples Nacional.
“Vícios quanto à responsabilidade tributária: imprecisão do AI, falta de provas
quanto à “simulação”, existência de fato da Nutri Gourmet, inexistência da unidade operacional
entre as empresas no fato gerador”
A responsabilidade tributária decorrente de ato ilícito se dá em tratamento distinto
da responsabilidade solidária de terceiro vinculado ao fato gerador.
Fl. 1069
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É ônus da fiscalização a prova do emprego do dolo, má-fé e/ou simulação, o que
não ocorreu. Tudo o que consta do AI são planilhas unilaterais e cópias de declarações fiscais
prestadas pelas próprias empresas.
A Nutri Gourmet existe de fato: tem estrutura física onde foram localizados alguns
de seus funcionários, tem escritório próprio, filiais, seu sócio administrador foi localizado pela
fiscalização etc.
O que ocorreu foi que o sócio administrador da Nutri Gourmet adquiriu know-how
quando era empregado da impugnante vindo a incrementar o seu próprio negócio, porém, de
forma independente.
É natural que Andréia Villani foi reduzindo a sua participação no mercado de
refeições a partir do momento que as operações não se apresentavam mais viáveis
financeiramente, face à sua exclusão do SIMPLES e que seus sócios foram envelhecendo.
Ademais, não há identidade entre os sócios de ambas as pessoas jurídicas.
O quadro de empregados das duas empresas não era o mesmo, possuíam clientes
diferentes, distintos volumes de faturamento etc. A relação de trabalhadores de ambas as
empresas ora anexada comprova a alegação.
O STJ já assentou que somente existe responsabilidade tributária solidária entre
empresas de um mesmo grupo econômico, quando ambas realizarem conjuntamente a situação
configuradora do fato gerador.
Assim, o AI é nulo também porque se baseou em ato ilícito não devidamente
comprovado para transmudar a realidade formal e porque não ocorreram a suposta simulação
e/ou grupo econômico.
“Ilegalidade do afastamento da condição da Nutri Gourmet de optante do Simples
Nacional (nulidade formal e/ou material)”
A exclusão da empresa Nutri Gourmet do Simples não poderia ser feita sem a
adoção dos procedimentos especiais previsto para a espécie, inclusive com abertura de
contraditório.
Não foi comprovado no processo a ocorrência de motivo para exclusão ou
impedimento do Simples em desfavor da Nutri, sendo que a atividade desenvolvida por ela é de
fornecimento de alimentos, não se caracterizando como cessão de mão-de-obra.
A consulta anexa extraída do site da RFB comprova que Nutri Gourmet se encontra
em situação ativa no Simples.
A inexistência de exclusão formal da Nutri do Simples torna o procedimento
irregular ensejando a nulidade do crédito tributário. Cita jurisprudência administrativa e judicial.
A administração tributária já havia convalidado a opção da Nutri ao Simples há 4
anos, sem qualquer ressalva.
Fl. 1070
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Ademais eventual exclusão somente poderia surtir efeitos futuros, não podendo
retroagir. O entendimento fiscal registrado no processo, contrário ao que vinha sendo adotado
pela RFB implica em revisão de entendimento jurídico, que é vedado pelo art. 146 do CTN, e
violação ao princípio da segurança jurídica. Cita decisão judicial.
Ademais a suposta cessão de mão-de-obra não foi caracterizada apropriadamente
no caso concreto. O convencimento foi baseado exclusivamente em informações obtidas na
internet, de caráter publicitário. Não foram feitas checagens obrigatórias junto aos ditos
tomadores de serviços. Se o caso é de cessão de mão de obra como pode ser ignorada a eventual
responsabilidade pessoal dos tomadores?
Não poderia o fisco escusar-se de diligenciar junto aos tomadores para apuração de
responsabilidade pessoal.
O aspecto de caracterização da cessão de mão-de-obra não poderia servir de
subsídio para a apuração do crédito tributário pela sistemática ordinária de tributação.
É importante destacar que a atividade da Nutri é o fornecimento de refeições, uma
operação de comércio, não havendo que se falar em prestação de serviços, que dirá cessão de
mão-de-obra.
A Nutri não coloca seus trabalhadores a disposição das outras empresas.
Não havendo que se falar em cessão de mão-de-obra.
Mesmo que se argumente que a atividade da Nutri é mista (fornecimento de
alimentos e prestação de serviços), não há como caracterizar a cessão de mão-de-obra, pois
sequer há a preponderância na prestação de serviços.
A Nutri também não tem movimentação financeira incompatível com o limite da
receita bruta atinente ao Simples. Essa circunstância não foi demonstrada de forma concreta.
Ademais, a movimentação financeira não é sinônimo de receita e eventual ultrapassagem do
limite, caso averiguada mediante procedimento fiscal regular, somente produz efeitos em relação
a exercícios futuros.
“Nulidade Material do Lançamento Tributário”
Nulidade por vício material do lançamento em razão de não ter sido abatido da cota
patronal os valores declarados pelas empresas no âmbito do Simples, o que implica em dupla
incidência.
“Ilegalidade da Multa de 225%”
A multa do art. 44, §§ 1o e 2o da Lei 9.430/96 é descabida porque sua aplicação
implica em prova de que a conduta do contribuinte foi dolosa.
No caso concreto, falta prova da conduta dolosa e da simulação.
Fl. 1071
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O lançamento baseou-se apenas em declarações efetuadas pelas próprias
empresas. Logo, não houve sonegação de informação, a fazenda foi apta a lançar o que entendia
devido, a partir dos dados declarados pelas contribuintes e não se evidenciando a má-fé.
Aduz aplicação da súmula 14 do CARF.
Cita julgado do TRF.
Aduz, ainda, ilegalidade da majoração de 50% sobre a multa qualificada, sob o
argumento de que é empresa inativa e deixou de atender as intimações apenas porque não foi
validamente comunicada. Ademais, o fiscal consignou que as declarações fiscais prestadas pelas
empresas lhe possibilitaram auferir o quantum do crédito tributário, não se justificando a
majoração.
Através do Acórdão no 02-64.004, a 6a Turma da DRJ/BHE julgou improcedente a
impugnação, mantendo o crédito tributário, conforme ementa abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração:01/01/2009 a 31/12/2011
FASE INVESTIGATÓRIA ANTERIOR AO LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Em data anterior a autuação, na fase inquisitiva do procedimento fiscal, não
ocorre cerceamento de defesa, eis que esta etapa prescinde do contribuinte,
instaurando-se o contencioso administrativo fiscal somente a partir do
lançamento fiscal.
SUJEITO PASSIVO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS COM EMPRESA “DE
FACHADA”.
O lançamento fiscal em nome do sujeito passivo identificado no Auto de Infração
decorre da comprovação de que a contratação de empregados se deu com
utilização de empresa de fachada optante pelo SIMPLES, com o uso de simulação
e com o único objetivo de fugir da tributação, em prejuízo da Seguridade Social.
MULTA 225%. É PROCEDENTE ANTE A COMPROVAÇÃO DA SIMULAÇÃO E DO NÃO
ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES PARA A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E
ESCLARECIMENTOS.
É procedente a multa de 225% aplicada ante a comprovação nos autos da
ocorrência de simulação, bem como do não atendimento às intimações para a
apresentação de documentos e esclarecimentos.
RECOLHIMENTO EFETUADO AO SIMPLES POR TERCEIROS E COM SIMULAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE ABATIMENTO DO CRÉDITO APURADO.
Não se pode abater do débito apurado, os recolhimentos ao SIMPLES em razão de
vedação legal, de os recolhimentos terem sido efetuados por terceiro e com a
utilização do artifício da simulação.
Fl. 1072
DF CARF MF
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Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O sujeito passivo não se conformando com o acórdão de impugnação apresentou
Recurso Voluntário em que repisa os mesmos fatos e fundamentos alegados por ocasião de sua
impugnação.

VOTO
Conselheiro Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Relator
O sujeito passivo foi cientificado do Acórdão 02-64.004, na data de 14.04.2015,
apresentando Recurso Voluntário em 13.05.2015, por intermédio de seu procurador constituído
às fls. 241, sendo tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo
conhecimento.
PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL – EXCESSO DE PRAZO DO
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL
Preliminarmente, sustenta o sujeito passivo a nulidade do procedimento fiscal que
culminou no lançamento do crédito tributário, tomando por fundamento a ausência de
justificação para as sucessivas prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal, aduzindo,
também, que não teria sido cientificado destas prorrogações.
Ora, o Mandado de Procedimento Fiscal por ocasião da fiscalização estava
regulamentado pela Portaria RFB no 3014, de 29 de junho de 2011, que dispunha sobre o
planejamento das atividades fiscais e estabelecia as normas para a execução de procedimentos
fiscais relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Art. 2o Os procedimentos fiscais no âmbito da RFB serão instaurados com base em
Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e deverão ser executados por Auditores-
Fiscais da Receita Federal do Brasil, observada a emissão de:
I - Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização (MPFF), para instauração de
procedimento de fiscalização; e
II - Mandado de Procedimento Fiscal de Diligência (MPFD), para realização de
diligência.
(...)
Art. 4o O MPF será emitido exclusivamente na forma eletrônica e assinado pela
autoridade emitente, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme
modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria.
Parágrafo único. A ciência do MPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na
Internet, no endereço, com a utilização de código de acesso consignado no termo
que formalizar o início do procedimento fiscal.
Fl. 1073
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(..)
Art. 9o As alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusão,
exclusão ou substituição de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
responsável pela execução ou supervisão, bem como as alterações relativas a
tributos a serem examinados e a período de apuração, serão procedidas mediante
registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade emitente, conforme
modelo constante do respectivo Anexo a esta Portaria, cientificado o contribuinte
nos termos do parágrafo único do art. 4o.
(...)
11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade:
I - 120 dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E; e
(...)
Art. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser efetuada pela
autoridade emitente, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato,
os prazos fixados nos incisos I e II do art. 11, conforme o caso.
(...)
Ou seja, pela norma regulamentar resta patente que a autoridade emitente pode
prorrogar o prazo legal para a conclusão do Mandado de Procedimento Fiscal “tantas vezes
quantas necessárias” para a conclusão do procedimento de fiscalização, sendo exatamente esta a
motivação das sucessivas prorrogações.
Importante esclarecer ao sujeito passivo que nos diversos Termos de Intimação
constava a identificação do Número do Mandado de Procedimento Fiscal e do Código de Acesso
para sua confirmação no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). O Mandado de
Procedimento Fiscal é documento eletrônico em que a ciência ao contribuinte e as suas
prorrogações se encontram disponíveis para consulta através do Código de Acesso fornecido pela
autoridade fiscal.
Frise-se que os Termos de Intimação datados de 02.07.2013 (fls. 155), de
27.08.2013 (fls. 158), e de 23.10.2013 (fls. 161), foram recebidos pelo sujeito passivo no endereço
cadastral informado à RFB, neles constando o Código de Acesso para que o sujeito passivo
realizasse o acompanhamento do documento originário e das suas sucessivas prorrogações.
O sujeito passivo não logrou êxito em demonstrar qualquer inconsistência no
Mandado de Procedimento Fiscal ou em alguma das sucessivas prorrogações, até sua conclusão
pela emissão do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal. À propósito, ainda que o sujeito
passivo obtivesse êxito em demonstrar alguma irregularidade no Mandado de Procedimento
Fiscal, não resultaria em nulidade do lançamento, nos termos da Súmula CARF no 171:
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a
nulidade do lançamento. (Súmula CARF no 171)
Fl. 1074
DF CARF MF
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Eis que o Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento interno de
planejamento e controle das atividades e procedimentos, sem força para afastar as competências
legais atribuídas à autoridade lançadora, não implicando nulidade do procedimento fiscal mesmo
que haja eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento, conforme inúmeros
precedentes desta Turma Ordinária e da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2018 a 31/12/2018
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. SÚMULA CARF No 71.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle
criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração
ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem
como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o
prazo de validade do MPF.
Número da decisão: 2202-010.704 – Processo 17227.720227/2022-37
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2011 a 30/12/2011
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade
com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo
a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos
requisitos do Decreto no 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há
de falar em nulidade do auto de infração.
Número da decisão: 2202-010.504 – Processo no 10580.728809/2014-83
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/07/2010
CSP. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MANDADO DE PROCEDIMENTO
FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa. Os preceitos estabelecidos no Código Tributário
Nacional (Lei no 5.172, de 1966) e no Processo Administrativo Fiscal (Decreto no
70.235, de 1972) sobrepõem-se às recomendações insertas na Portaria que criou
o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), que se consubstancia mero
instrumento de controle administrativo.
Número da decisão: 9202-007.165 – Processo no 11065.721221/2011-48
Portanto, rejeito a preliminar relacionada a eventual nulidade do Mandado de
Procedimento Fiscal e suas sucessivas prorrogações.
Fl. 1075
DF CARF MF
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PRELIMINAR - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DE
DEFESA
O recorrente sustenta em sede de preliminar a nulidade do lançamento tributário,
uma vez que teria sido preterido o seu direito de defesa, pois não teve a oportunidade de se
contrapor aos argumentos trazidos pela autoridade fiscal, que concluiu que o recorrente e a
NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, CNPJ no 09.095.851/0001-30, se
tratariam, na realidade, de uma única empresa. Tal conclusão levou a autoridade fiscal a atribuir à
recorrente a caracterização do vínculo empregatício dos colaboradores que teriam sido
contratados pela NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME.
Para reforçar seu argumento, o sujeito passivo alega que o encaminhamento de
intimações para o sócio da empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME,
sem que este tenha poderes para representá-lo macularia o lançamento, o qual teve
conhecimento somente após sua lavratura, inviabilizando a possibilidade de demover a autoridade
fiscal de suas conclusões.
Convém esclarecer ao recorrente que o contencioso se instaura com a impugnação
válida da exigência, conforme efetivamente instaurado, nos termos do artigo 14, do Decreto no
70.235/1972. Assim sendo, os atos preparatórios para o lançamento não estão sujeitos ao
contraditório, pois fazem parte da fase inquisitória instaurada pelo procedimento fiscal, conforme
inúmeros precedentes deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 31/05/1996
FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE PARA
ESCLARECIMENTOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O momento anterior à impugnação trata-se de uma fase inquisitorial, por meio da
qual a administração tributária dispõe de amplo poder de investigação para a
apuração de fatos que possam configurar ilícitos administrativos tributários, razão
pela qual não se exige a garantia do contraditório, e, portanto, a necessidade de
atuação do Contribuinte.
Número da decisão: 9202-008.037 – Processo no 36266.006057/2006-42
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA NA FASE DE AUDITORIA INTERNA. FASE PRÉ-PROCESSUAL.
PRELIMINAR REJEITADA.
Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa na fase de auditoria
interna, inexistindo ainda acusação ou imputação de infração, mas tão-somente
investigação fiscal. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de
Fl. 1076
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.721230/2014-26
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observância obrigatória na fase do devido processo legal administrativo fiscal, que
no caso de declaração de compensação tem início com a apresentação de
manifestação de inconformidade ao despacho decisório denegatório do direito
creditório.
Número da decisão: 9101-004.214 – Processo no 16306.721016/2012-05
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR)
Exercício: 2006
CERCEAMENTO DE DEFESA. FASE INQUISITÓRIA.
A partir da Impugnação é que se instaura a fase litigiosa do processo. A etapa que
antecede a manifestação da parte é meramente inquisitória, pelo que não há que
se cogitar do cerceamento de defesa.
Número da decisão: 2202-005.771 – Processo no 10860.720535/2009-71
De fato, verifica-se que após o recebimento de 3 (três) intimações sem qualquer
resposta do sujeito passivo, a autoridade levou ao conhecimento do Sr. Fernando Luiz Vilani o
procedimento fiscal que se encontrava em curso, de modo a se viabilizar a entrega de documentos
necessários para a instrução processual. Não se pode perder de vista o contexto em que o
encaminhamento do mencionado comunicado se deu, por meio de troca de e-mail, cujo endereço
eletrônico foi identificado a partir do sítio da empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI - ME, que apresentava na época o mesmo endereço cadastral do sujeito
passivo.
Isso demonstra que a autoridade fiscal atuou de forma diligente, diante das 3 (três)
intimações válidas, e sem atendimento do sujeito passivo. A resposta do Sr. Fernando Luiz Vilani
de que iria solicitar que à contabilidade da empresa entrasse em contato com a auditoria, e que a
sócia do sujeito passivo era sua tia, antes de representar qualquer arbitrariedade ou nulidade,
demonstra o esforço despendido pela autoridade fiscal em obter contato com os representantes
legais do sujeito passivo.
Desta feita, considerando a existência de intimações válidas, não tem qualquer
fundamento a alegação do recorrente de que deveria se valer a fiscalização de outras formas
válidas de intimação. Também é preciso consignar a existência simultânea do Mandado de
Procedimento Fiscal no 09201000.2013.01328 para a realização de verificações fiscais na empresa
NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME.
Por fim, resta enfrentar o argumento de que apenas tomou ciência do Auto de
Infração após a sua lavratura. Ora, está amplamente demonstrada a conduta omissiva do
recorrente durante o procedimento de fiscalização, e considerando o dever da autoridade fiscal na
apuração do ilícito, não lhe restava alternativa que não fosse o lançamento tributário com base
nos elementos de que dispunha, independentemente da participação do sujeito passivo.
Fl. 1077
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.721230/2014-26
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Súmula CARF no 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia
intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos
suficientes à constituição do crédito tributário.
A nulidade prevista no artigo 59 do Decreto 70.235/1972 decorre de incompetência
da autoridade que praticou o ato tido por ilegal ou com preterição do direito de defesa. Não
visualizo qualquer destas situações ao caso concreto que pudesse fulminar o Auto de Infração. A
ausência de intimação prévia ou a falta de participação do sujeito passivo por ocasião da fase
inquisitorial do lançamento não maculam o Auto de Infração, infirmam sua validade ou
prejudicam o direito a ampla defesa do recorrente, razão pela qual rejeito esta preliminar.
PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA
O recorrente defende sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da obrigação
tributária, alegando que as contribuições lançadas deveriam ter como destinatário a empresa
NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, responsável pela contratação e
remuneração dos segurados empregados sobre os quais recaiu a contribuição previdenciária.
Não se atentou o recorrente que o lançamento em questão não teve embasamento
somente em fatos geradores relacionados com a empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI – ME, mas também a ele diretamente associado. O lançamento do código GS
– GFIP SUBSTITUÍDAS ANDREIA VILLANI ME, tem por fato gerador as contribuições devidas para
outras entidades ou fundos referentes às GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social) Não Exportadas ou Exportadas e Substituídas, transmitidas pelo próprio
recorrente, bem como das RAIS existentes nos sistemas da Receita Federal do Brasil.
A apreciação da legitimidade passiva se dá em abstrato por meio da correlação
dada pela autoridade fiscal entre o sujeito passivo e o fato gerador da contribuição. Atente-se para
diversos pontos do Relatório Fiscal de fls. 67 a 138 em que a autoridade lançadora aborda que
seria o recorrente e a NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME “uma única
empresa”, concluindo a partir de uma série de indícios e provas produzidas o que se segue:
“Em virtude do acima exposto e demais informações abaixo, conclui-se que a
empresa Andreia Villani ME é quem, na realidade, contrata, administra, e
remunera os trabalhadores formalmente registrados na pessoa jurídica Nutri
Gourmet Restaurantes Empresariais Eireli – ME. Ficou constatada a ocorrência
dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício para o enquadramento
desses trabalhadores como empregados do sujeito passivo, em atendimento ao
artigo 12, I, “a” da Lei 8.212/91: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e
onerosidade.
Reafirma-se que a existência da pessoa jurídica denominada Nutri Gourmet se dá
somente no plano meramente formal, com evidente escopo de proporcionar
indevidamente ao sujeito passivo o benefício instituído pelo sistema Simples
Nacional, isentando-o do recolhimento das contribuições que o presente
lançamento visa resgatar.” (fls. 72 e 73)
Fl. 1078
DF CARF MF
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Assim sendo, a correlação entre o recorrente e o fato gerador foram devidamente
esclarecidas no Relatório Fiscal. Fato este que não se confunde com a adequação do caso concreto
à norma abstrata, cujo debate se travará no tópico destinado ao mérito, motivo pelo qual rejeito a
preliminar de ilegitimidade passiva.
NO MÉRITO
A defesa do sujeito passivo tem por fundamento exclusivo o questionamento
quanto ao lançamento de fatos geradores que deveriam ser atribuídos à empresa NUTRI
GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, e não ao recorrente. Para tanto
desenvolve seu arrazoado, basicamente, na ausência de demonstração probatória da situação de
unidade empresarial e confusão patrimonial existente entre si e a NUTRI GOURMET
RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, alegando ser esta autônoma e independente em seu
desiderato social.
Alega que após sua exclusão de ofício do Simples Nacional, teve sua atividade
empresarial inviabilizada, o que resultou em sua inatividade desde 2010. Que seria natural que os
seus colaboradores fossem contratados por empresa do mesmo ramo de atividade, no caso a
NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, cujos sócios ligados por relação de
parentesco com os administradores do recorrente, e por vínculos empregatícios anteriores,
adquiriram o conhecimento necessário para instituir, autonomamente, novo empreendimento na
mesma área de negócios que o do sujeito passivo, e que tal intento não caracteriza fraude,
simulação ou dolo.
Questiona que não ficou demonstrada a pessoalidade, não eventualidade,
subordinação e onerosidade dos trabalhadores com o recorrente, que justificasse o lançamento
tributário realizado em seu nome, sobre os fatos geradores relacionados com os contratados pela
NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME. Passa a deduzir uma série de
argumentos sobre o instituto da responsabilidade fiscal e solidariedade, de modo a concluir pela
incorreção do lançamento tributário.
Argumenta que sendo a contratante dos trabalhadores optante pelo Simples
Nacional, não estaria sujeito às contribuições ora lançadas em seu desfavor, pois tais contribuições
foram recolhidas de forma substitutiva por NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS
EIRELI – ME, nos termos da Lei Complementar no 123/2006, requerendo, na hipótese de
manutenção do lançamento, a dedução da contribuição recolhida no regime simplificado.
Antes do enfrentamento do mérito propriamente dito, conclui-se não questionada
a parte do lançamento tributário do código de levantamento GS – GFIP SUBSTITUÍDAS ANDREIA
VILLANI ME, que tem por fato gerador as contribuições devidas para outras entidades ou fundos
referentes às GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) Não
Exportadas ou Exportadas e Substituídas, transmitidas pelo próprio recorrente.
Por sua vez, a fiscalização trouxe fatos notórios e incontestáveis que subsidiaram o
lançamento tributário: a) que o recorrente e a NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS
Fl. 1079
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EIRELI – ME apresentavam o mesmo endereço cadastral, cujos sócios eram ligados por relação de
parentesco; b) que o recorrente foi excluído do Simples Nacional em razão de não regularização
de pendências, com efeitos a partir de 01.01.2009, cessando suas atividades à partir de 2010; c)
que a empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME até o ano calendário
de 2008 apresentava DIPJ Inativa, passando a condição de optante do Simples Nacional a partir de
01.01.2010; d) que a partir de 2010, os colaboradores que foram dispensados pelo recorrente
passaram a ser contratados pela NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME; e)
que até 04/2010, as GFIP apresentadas para o recorrente e a NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI – ME foram transmitidas pelo mesmo escritório de contabilidade.
Com o máximo respeito às ponderações do recorrente, a fiscalização demonstrou a
continuidade da atividade empresarial, antes exercida em nome do recorrente, passando,
posteriormente, a ser desenvolvida em nome da empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI. Nas palavras do professor Fábio Ulhoa Coelho em seu Manual de Direito
Comercial, a empresa pode ser assim definida:
Na concepção jurídica, do direito comercial, atividade empresarial, ou empresa, é
uma atividade econômica exercida profissionalmente pelo empresário por meio
da articulação dos fatores produtivos para a produção ou circulação de bens ou
de serviços. O conceito jurídico de empresa não pode ser confundido com o de
um sujeito de direito, o de uma pessoa jurídica, tampouco com o local onde
aquela atividade econômica é desenvolvida.
Ou seja, em razão da exclusão do regime simplificado do recorrente, a atividade
empresarial anteriormente exercida por ele, passou a ser desenvolvida em nome de outra pessoa
jurídica, no caso a NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI, de modo a fazer jus ao
benefício fiscal do recolhimento da contribuição patronal substituída, que se encontrava vedado
ao recorrente, em razão de sua exclusão do Simples Nacional.
Quanto a isso, entendo suficientemente demonstrada pela fiscalização a
continuidade empresarial, não se tratando de mera ficção ou presunção como defende o
recorrente, mormente porque no sítio da NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI,
consta que a “Empresa sediada em Itajaí, tendo iniciado suas atividades em 1997 através de
refeições transportadas e no ano de 2007 passou a operacionalizar Unidades de Alimentação e
Nutrição na região de Itajaí e Navegantes”, a despeito de somente ter sido constituída
formalmente em 04.04.2003.
Cito abaixo precedentes da 2a Seção deste CARF a respeito da matéria,
especialmente em razão da utilização de empresa optante do Simples Nacional, como subterfugio
para reduzir a carga tributária do empreendimento, no tocante às contribuições previdenciárias
patronais substituídas.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2006 a 30/06/2007
Fl. 1080
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DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA.
AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. EMPRESAS SIMPLES.
A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou
negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da
atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma.
Constatada a criação de empresas a fim de ocultar a real e única empregadora,
afastando-a do pagamento total das contribuições devidas, através do registro
dos empregados em empresas optantes do SIMPLES, estas são consideradas
inexistentes para fins tributários - recolhimentos previdenciários. E lícito o
emprego da presunção para reconhecer a existência de fato gerador de
contribuição previdenciária e autorizar o lançamento para a exigência das
contribuições decorrentes. Ao desqualificar os atos praticados pelo contribuinte, a
fiscalização deve levar em consideração o princípio da primazia da realidade sobre
a forma.
Número da decisão: 2201-009.433 – Processo no 15956.000363/2010-11
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017
FRAUDE E SIMULAÇÃO. PESSOA INTERPOSTA.
Configura-se simulação e fraude quando os elementos probatórios indicam que
duas ou mais sociedades empresárias constituem um único empreendimento de
fato, sendo que uma delas se utiliza, na execução das suas atividades fins, da força
de trabalho formalmente vinculada à outra que, por sua vez, é optante pelo
regime simplificado de tributação (Simples Nacional).
Número da decisão: 2101-002.923 – Processo no 11000.739745/2022-01
Nestes termos, a autoridade fiscalizadora desconsiderou o vínculo empregatício
existente com a empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI para atribuí-lo
ao recorrente, por entender que este representaria o empreendimento, e como estava sujeito às
contribuições patronais incidentes sobre a folha de pagamento, a transferência de segurados
visando o benefício da contribuição substitutiva, importaria uma burla ao regramento tributário.
Portanto, não há qualquer fundamento na argumentação de que a empresa NUTRI
GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI deveria ser previamente excluída do Simples
Nacional para que as contribuições patronais e de terceiras entidades incidentes sobre a folha de
pagamento fossem objeto de lançamento. Tal raciocínio seria correto, apenas na hipótese de
lançamento tributário tendo como sujeito passivo a NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI, o que não é o caso.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/07/2003
SEGURADO EMPREGADO.
Fl. 1081
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PROCESSO 11516.721230/2014-26
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É segurado empregado o trabalhador contratado para prestar serviço
remunerado, sob subordinação da contratante e em caráter não eventual, assim
entendido aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais
da empresa.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.
A autoridade administrativa fiscalizadora pode desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com o fito de dissimular a ocorrência de fato gerador de
tributos por ser tal prática inerente a suas atribuições.
Número da decisão: 2401-009.636 – Processo no 13971.000442/2008-86
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/11/2016
CARACTERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR SEGURADO EMPREGADO.
A autoridade fiscal ao aplicar a norma previdenciária, ao caso em concreto, e
observando o princípio da primazia da realidade, tem autonomia para, no
cumprimento de seu dever funcional, reconhecer a condição de segurado
empregado, para fins de lançamento das contribuições previdenciárias
efetivamente devidas.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. A autoridade administrativa
poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência de fato gerador de tributos ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária.
Número da decisão: 2401-011.573 – Processo no 15504.725722/2017-23
Cabe ressaltar que muito embora conste às fls. 443 o Termo de Sujeição Passiva
Solidária para a empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, em razão
da constatação da existência de grupo econômico, nos termos do artigo 30, IX, da Lei 8.212/1991,
tal instituto não é aplicável ao caso deste processo, cujo lançamento se destina a constituição do
crédito de contribuições parafiscais.
Ocorre que o recorrente não está sendo submetido à condição de sujeito passivo da
obrigação em razão de sua responsabilidade tributária prevista no Capítulo V, do Título II, do
Código Tributário Nacional, mas porque houve a descaracterização do vínculo empregatício dos
colaboradores que teriam sido contratados pela empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI – ME e sua atribuição ao recorrente, ante a acusação fiscal, já amplamente
debatida no início deste tópico. Assim sendo, inaplicável ao caso a menção aos artigos 121, II, e
128 do Código Tributário Nacional, para afastar o recorrente do polo passivo.
APROVEITAMENTO DOS RECOLHIMENTOS REALIZADOS NO SIMPLES NACIONAL
Fl. 1082
DF CARF MF
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O sujeito passivo em sua peça recursal pleiteia o aproveitamento do recolhimento
realizado no Simples Nacional pela empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS
EIRELI – ME, para dedução do montante do lançamento tributário deste processo.
No entanto, verifica-se que o lançamento realizado se refere a contribuições
devidas para terceiras entidades ou fundos de que trata o artigo 240 da Constituição Federal.
Assim sendo, não há o recolhimento destas contribuições para os optantes pelo Simples Nacional,
nos termos do artigo 13, § 3o, da Lei Complementar no 123/2006.
§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas
pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social
e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240
da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
Portanto, inexistindo a contribuição substitutiva para outras entidades ou fundos no
Simples Nacional, não há que se falar em aproveitamento de valores recolhidos no regime
simplificado, uma vez que a substituição se dá entre os mesmos tributos e contribuições.
DA MULTA QUALIFICADA E AGRAVADA
Insurge-se o recorrente quanto à qualificadora e agravante aplicada pela autoridade
fiscal que culminou na multa de ofício de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento). Em sua
defesa, alega que não há no processo qualquer prova de ter o sujeito passivo incorrido em
conduta que caracterize sonegação, fraude ou conluio que justifique a qualificadora do § 1o do
artigo 44 da Lei 9.430/1996, muito menos a agravante que determinava o aumento do percentual
na metade, nos casos de não atendimento para prestar esclarecimentos ou para a exibição de
arquivos digitais. Na data do lançamento, encontrava-se em vigor a redação dada pela Lei no
11.488/2007.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
Fl. 1083
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passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
A questão relativa à conduta do recorrente foi suficientemente explorada no
primeiro tópico destinado ao mérito. Concluiu-se que a autoridade fiscal demonstrou que o
empreendimento, antes realizado sob a razão social do recorrente, passou, após a sua exclusão do
Simples Nacional, a ser realizado sob nova denominação, a fim de que continuasse auferindo o
benefício fiscal da contribuição previdenciária patronal substituída, apurada com base em sua
receita bruta. Os fatos notórios trazidos pela fiscalização, não autorizam outra conclusão.
Desta feita, resta evidente que o recorrente se valeu, deliberadamente, de
expediente para excluir ou modificar as características essenciais da exação, de modo a reduzir o
montante da contribuição previdenciária patronal. Ou seja, não mais podendo se socorrer das
benesses tributárias concedidas aos optantes do Simples Nacional, passou o empreendimento a se
utilizar da empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME, para continuar
auferindo do recolhimento substitutivo, inerente à opção pelo regime simplificado.
São notórios, consistentes e conclusivos os fatos trazidos pela autoridade fiscal.
Portanto, argumentar de que não há provas da conduta dolosa e que não foi demonstrada a
intenção do recorrente é despiciendo, pois tal inequívoca prova somente poderia ser obtida por
meio da confissão. Considerando ser a confissão medida não esperada do litigante tributário, o ato
intencional é inferido pelo conjunto probatório constante dos autos, cujo recorrente apenas se
limitou a alegar que não foram demonstrados, ressaltando que nada contribuiu para fazer prova
em sentido contrário da acusação fiscal.
No que toca à agravante que aumentou a multa de ofício adicionada pela metade,
defende o recorrente que se encontrava com as suas atividades inativas e que, portanto, não
poderia ser penalizado sob este fundamento. Para refutar tal argumento, observa-se que houve o
envio de 3 (três) Termos de Intimação para o endereço cadastral do recorrente, os quais foram
efetivamente recebidos. Posteriormente, os outros termos emitidos retornaram com a marcação
de “mudou-se”. Ainda que tivesse com suas atividades paralisadas, subsistiria a obrigação legal da
exibição de documentos e prestação de informações necessárias para a apuração das
contribuições previdenciárias.
A empresa NUTRI GOURMET RESTAURANTES EMPRESARIAIS EIRELI – ME,
considerada como integrante do mesmo grupo econômico do recorrente, também se encontrava
sob procedimento fiscal, e adotou idêntica conduta omissiva quanto à exibição de documentos e
Fl. 1084
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20
esclarecimentos necessários para o desenvolvimento do procedimento de fiscalização. A
coincidência na forma de atuação perante a autoridade fiscalizadora, vai de encontro a conclusão
exaustivamente demonstrada de que o recorrente e a NUTRI GOURMET RESTAURANTES
EMPRESARIAIS EIRELI – ME, na realidade, são uma única empresa.
Independentemente da correção da multa de ofício aplicada no percentual de 225%
(duzentos e vinte e cinco por cento) na época do lançamento, ocorre que a Lei no 14.689/2023
incluiu os incisos VI e VII ao § 1o do artigo 44 da Lei 9.430/1996, cominando a majoração da multa
de ofício nas situações de sonegação, fraude e conluio, ao percentual de 100%. Permaneceu em
vigor no ordenamento jurídico a majoração da multa aumentada na metade para os casos de não
atendimento da intimação para apresentar esclarecimentos, apresentar arquivos digitais ou
documentação técnica de que trata o artigo 38, da Lei 9.430/1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
A Lei 14.689/2023 estabeleceu novo regramento às multas de ofício exigidas nas
situações de sonegação, fraude e conluio, reduzindo o percentual anterior de 150% (cento e
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cinquenta por cento) para 100% (cem por cento). Tal redução, comina penalidade menos severa
que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, justificando sua aplicação ao fato pretérito,
uma vez que não definitivamente julgado. Este entendimento foi por inúmeras vezes aplicado por
esta Turma Ordinária, em vários precedentes.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/10/2020
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DIANTE DA
CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA EM LEI PARA SUA IMPUTAÇÃO.
RETROATIVIDADE BENÉFICA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Sendo apontadas e mantidas as razões para a qualificação multa de ofício,
restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se
enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, de
rigor a manutenção da multa conforme imposta. Na hipótese de existência de
processo pendente de julgamento, tendo como origem auto de infração ora
lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art.
8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo
106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do
tributo cobrado.
Número da decisão: 2202-010.911 – Processo no 17095.721950/2020-14
EMENTA: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Ano-calendário: 2017
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se dentre as hipóteses
tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502, de 1964. A modificação inserta
no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96, pela Lei no 14.689/23, ao reduzir
a multa de 150% para 100% atrai a aplicação da retroatividade benigna prevista
no art. 106, II, “c”, do CTN.
Número da decisão: 2202-011.095 – Processo no 17459.720025/2022-61
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Data do fato gerador: 30/04/2014
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. HIPÓTESES DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E
CONLUIO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, comprovada a
ocorrência de sonegação, fraude e conluio, hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64, autoriza a qualificação da multa de ofício. Retroação
benigna em razão do disposto no art. 106, II, c, CTN.
Número da decisão: 2202-010.934 – Processo no 16561.720059/2017-59
Fl. 1086
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Logo, considerando inexistir qualquer elemento a indicar a reincidência do sujeito
passivo, com fundamento na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, do Código Tributário Nacional,
entendo ser cabível a aplicabilidade da retroatividade benigna tributária para que a multa de
ofício, no percentual de 100% (cem por cento), seja aumentada pela sua metade, em razão do não
atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, culminando na multa de ofício total de
150% (cento e cinquenta por cento).
NATUREZA CONFISCATÓRIA DA MULTA DE OFÍCIO
Por final, o recorrente sustenta a natureza confiscatória da multa de ofício aplicada,
pleiteando a aplicação ao caso do disposto no artigo 61, da Lei no 9.430/1996, que limita a multa a
percentual não superior a 20% (vinte por cento).
Antes de qualquer coisa, cabe ressaltar as naturezas diversas das multas
disciplinadas no artigo 44 e 61 da Lei 9.430/1996. A primeira, também denominada multa de ofício
ou proporcional, visa penalizar o sujeito passivo pelo descumprimento da legislação tributária por
ocasião do lançamento; a segunda é devida em decorrência da impontualidade injustificada no
adimplemento da obrigação tributária.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
..........................
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem
a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou
da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
Portanto, as multas em questão têm finalidades e fundamentos diversos, não
podendo serem tomadas como se fossem a mesma coisa. Quanto a natureza confiscatória da
multa de ofício, a matéria foi apreciada em sede de repercussão geral pelo STF no Tema no 863:
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária
qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por
cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por
cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, §
1o-A, da Lei no 9.430/96, incluído pela Lei no 14.689/23, observando-se, ainda, o
disposto no § 1o-C do citado artigo.
Ante a decisão prolatada pela Corte Constitucional que limitou a multa tributária
qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, resta evidente o reconhecimento da
aplicabilidade da multa de ofício (penalidade), limitada ao percentual de 100% (cem por cento),
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para as situações pretéritas, até a entrada em vigor da Lei 14.689/2023, que deu nova redação ao
§ 1o e incisos do artigo 44 da Lei no 9.430/1996.
No que diz respeito à limitação imposta pelo comando constitucional, no tópico
anterior, considerando o instituto da retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do
artigo 106, do Código Tributário Nacional, este relator propôs a limitação do percentual da multa
de mora em 100% (cem por cento), adicionada em sua metade, em razão de o recorrente não se
dignar a exibir documentos e esclarecimentos necessários para o desenvolvimento do
procedimento fiscal, a fim da devida a apuração da obrigação tributária.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as
preliminares arguidas, e no mérito dar-lhe parcial provimento para redução do percentual da
multa de ofício de 225% para 150%.
Assinado Digitalmente
Marcelo Valverde Ferreira da Silva

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