Tribunal: CARF
Processo: 19515.720641/2014-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-07-16

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
ARBITRAMENTO DE LUCROS
Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA REGULAMENTAR
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA
Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou apresentar os livros e os documentos especificados na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010
ENVIO DE INTIMAÇÕES A ENDEREÇO DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO
Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte, ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro endereço que não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo. Consectário da Súmula CARF no 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.(Vinculante, conformePortaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720641/2014-16
ACÓRDÃO
1401-007.473 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
ARBITRAMENTO DE LUCROS
Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios,
erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro
real.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA
REGULAMENTAR
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que
com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão
de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA
Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício
imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de
atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou
apresentar os livros e os documentos especificados na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010
Fl. 2026
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.473 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720641/2014-16
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ENVIO DE INTIMAÇÕES A ENDEREÇO DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO
SUJEITO PASSIVO
Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de
correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte,
ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro endereço que
não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo.
Consectário da Súmula CARF no 110: No processo administrativo fiscal, é
incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito
passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU
de 02/04/2019).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, conhecer dos recursos
voluntários apresentados pela Contribuinte e pelos responsáveis solidários e por unanimidade de
votos, afastar as arguições de nulidade e de decadência para, no mérito, negar-lhes provimento.
Vencida Conselheira Andressa Paula Senna Lisias que votou inicialmente por não conhecer dos
recursos voluntários para, no mérito, dar provimento ao recurso.

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias,
Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin , Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos que albergam o presente processo, reproduzo o Relatório
da decisão recorrida naquilo que nos interessa à apreciação do presente recurso.
Os autos de infração a folhas 1.323 a 1.364 exigem o recolhimento de crédito
tributário no montante de R$ 5.184.551,12, assim discriminado:
Fl. 2027
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.473 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720641/2014-16
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Descrição das infrações imputadas
Auto de infração de IRPJ
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.365 a 1.381,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. Antes,
porém, esclarece que decidiu arbitrar o lucro em virtude da falta de apresentação
do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação
para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração
contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por
seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que
impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, conseqüentemente,
impediu a correta apuração do lucro real. Enquadramento legal do arbitramento:
artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do Decreto no 3.000, de 1999
(Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999).
1 – RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS –
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de
mercadorias. Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010,
31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 3o da Lei no 9.249, de 1995; artigo 532
do RIR 1999.
Auto de infração de CSLL
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.365 a 1.381,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CSLL - Arbitramento do lucro
realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato
gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento
legal: artigo 2o da Lei no 7.689, de 1988, com as alterações do artigo 2o da Lei no
8.034, de 1990; artigo 2o da Lei no 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei no 9.430, de
1996; artigo 22 da Lei no 10.684, de 2003; artigo 3o da Lei no 7.689, de 1988, com
a redação dada pelo artigo 17 da Lei no 11.7276, de 2008.
Auto de infração de Cofins
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.365 a 1.381,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA COFINS CUMULATIVA PADRÃO -
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de
mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010,
30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010,
31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1o da Lei
Fl. 2028
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720641/2014-16
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Complementar no 70, de 1991; artigos 2o e 8o da Lei no 9.718, de 1998; artigo 3o
da Lei no 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2o da Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei no 11.196, de 2005, e pelo
artigo 15 da Lei no 11.945, de 2009.
Auto de infração de contribuição para o PIS
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.365 a 1.381,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS
CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita
bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010,
28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010,
31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento
legal: artigo 1o da Lei Complementar no 70, de 1991; artigo 2o, inciso I, artigo 8o,
inciso I, e artigo 9o, todos da Lei no 9.715, de 1998; artigo 2o da Lei no 9.718, de
1998; artigo 3o da Lei no 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo
artigo 2o da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei no
11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei no 11.945, de 2009.
Auto de infração de outras multas administradas pela RFB
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.365 a 1.381,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa
regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do
prazo estabelecido para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data
do fato gerador: 26/12/2013. Enquadramento legal: artigo 11 e artigo 12, inciso
III, da Lei no 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida
Provisória no 2.158-34, de 2001, e suas reedições.
Termo de verificação fiscal
No termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, a autuante apresenta a
motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos
resumidos adiante.
Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos
• Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com
ciência do contribuinte, por via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado
a, no prazo de 20 dias, apresentar a esta fiscalização, os arquivos magnéticos
fiscais, previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato Declaratório
Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010.
• Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e
arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de
Reintimação, através de seu procurador.
Fl. 2029
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720641/2014-16
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• No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi
alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem
como que esse alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a
fiscalização. O Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de
25/10/2013, com ciência por via postal em 04/11/2013, foi o último a lembrá-lo,
especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de
Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que
atendessem os requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo
COFIS n° 15 de 23/10/01. Entretanto, até a presente data o contribuinte não
atendeu a fiscalização.
• Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de
25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os
Termos anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não
atendidas, lembrando que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos
fiscais previstos na IN 86/01, solicitados no item 11 do Termo de Início de
Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova intimação para
atendimento imediato, no dia 26 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da
data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na
IN SRF 86/01.
• Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à
alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o
limite de 1% (a partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de se terem
passado mais de 50 dias do prazo renovado no Termo de Constatação,
Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para atendimento à solicitação
formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11.
• A base de cálculo para a aplicação da multa acima mencionada é o valor do
faturamento informado pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$
31.996.655,45, valor resultante da soma das receitas de vendas menos as
respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento do lucro,
efetuado nesse procedimento.
• Conseqüentemente, o valor da multa prevista no art. 980, inciso I, do RIR/99,
com fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com as
alterações e redação introduzidas pela Medida Provisória 2.158-34/2001
(atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no cumprimento da obrigação prevista
nos artigos 265 e 266 do RIR/99 é de R$ 319.966,55.
Do arbitramento do lucro
• Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário e
os arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte
permaneceu inerte, tendo apresentado apenas o Livro Registro de Inventário do
ano anterior (dez/2009), cujos registros se mostraram inconsistentes para serem
considerados como "estoque inicial" do AC 2010, deixando de apresentar o Livro
Fl. 2030
DF CARF MF
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Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN 86/01, que permitissem
conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real.
• A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada
pelo contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010,
conforme se constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para
Revenda, constante do arquivo SPED CONTABIL-AC 2010, em confronto com os
registros efetuados no arquivo SINTEGRA 2010, apresentado com pendências, e,
também, constatado na escrituração do Livro Registro de Entradas n° 02 (Vol 1 a
3) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ CONTA
MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE
ENTRADAS 2010".
• Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao
mês de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a
veracidade dos fatos acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais
juntadas no processo.
• Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para
Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de
mercadorias constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem
como na escrituração apresentada no SPED, constata-se que todos os registros de
pagamentos e recebimentos são lançados diretamente na conta caixa, sem
registro da movimentação bancária.
• Dessa feita, consideram-se contrárias, ao estabelecido nos artigos 251, 259 e
260 do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de
apresentação do Livro Registro de Inventário AC 2010, bem como a escrituração
apresentada através do SPED, que não observa a determinação legal de escriturar
todas as operações realizadas, de maneira individualizada, impossibilitando a
apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1o ao 4o
trimestres - AC 2010).
• Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n°
02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído
pelo novo convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13,
com vigência até 31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção
3), à pesquisa das GIAS AC 2010 (cópias anexas ao processo), constatando-se as
informações prestadas pelo contribuinte, relativas às vendas de mercadorias
efetuadas no período referido.
• Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com
fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei n°
9.249/95 e artigos 1o e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, procedeu-se ao arbitramento
do lucro sobre a receita conhecida, aplicando-se o percentual de 9,6% à receita
conhecida, nos quatro trimestres do AC 2010, com base nas informações
prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, nas
GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua escrita contábil,
Fl. 2031
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esclarecendo que os dados extraídos das GIAS encontram-se discriminados no
ANEXO 2, denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP DE COMPRAS E DE
VENDAS - AC 2010.
Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins)
• Mediante o arbitramento do lucro obteve-se a base de cálculo para aplicação
das alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições CSLL, PIS e COFINS. A
contribuições para o PIS e a COFINS declaradas em DCTF foram deduzidas na
autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos.
Da multa agravada
• Conforme demonstrado acima, os atos praticados pelo contribuinte, deixando
de atender as solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultou o
conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária, configurando a aplicação da multa agravada de 112,5%,
nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação
dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07.
Da responsabilidade solidária
• A responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais e aplicável ao
presente caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário
Nacional (CTN).
• Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro
social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a
seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro
societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o
quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que
a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento
das
filiais
do
Futurama
Supermercado
Ltda
-
CNPJ
68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na
formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas
as peças probantes dos fatos mencionados neste termo: FADEL HABKA - CPF
021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF
010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-
77 (sócio administrador solidário); SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ
10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48;
SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO
CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80; SUPERMERCADO GENERAL
JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ
10.833.715/0001-89.
• As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte
SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA, participam duplamente no quadro societário
do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas,
acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da
Fl. 2032
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empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ
07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas pessoas
físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios
administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios
administradores da contribuinte em pauta.
• O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS
PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato,
através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU -
Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n°
19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não
foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme
Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi,
em 16/01/2013.
• Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como
sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e
indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka -
antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que
teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em
19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por
inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12,
nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que
através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av.
Assembléia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av.
Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a
inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar
mencionado, conforme as diversas diligências realizadas.
• Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho
de 2009 procedeu ao encerramento de todas filiais, remanescendo apenas o
estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site
da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se
movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme
informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de
verificação fiscal.
• Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12,
que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-
sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais
mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente
Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas
empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente,
no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha
cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas,
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assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado
para confirmação desse fato.
• Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados,
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as
quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para
cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do
sócio remanescente, Elias Brahim Habka.
• As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos
filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas
novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90%
dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram
empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas
comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27.
• As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da
Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos
endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e
empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos
empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final
de CNPJ 0004-98 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO ANGÉLICA (GFIP
10/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial
final CNPJ 0004-98: Av. Angélica, 526/548 – CEP 01228-000, Santa Cecília – São
Paulo/SP.
• Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da
contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do
interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário
dessas pessoas jurídicas, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a
constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado LTDA.
Termo de sujeição passiva solidária
A folhas 1.400 a 1.402 acha-se o termo de sujeição passiva solidária, pelo qual
foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário as seguintes
pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal
Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador
solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda;
Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Cásper Líbero Ltda; Supermercado
General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda.
Ciência do lançamento, sua impugnação e diligência para sanear falha de
representação
Conforme aviso de recebimento a fls. 1.405, a pessoa jurídica em nome de quem
foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal,
em 13/06/2014.
Fl. 2034
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Conforme aviso de recebimento a fls. 1.406, em 16/06/2014, foi cientificado do
lançamento por via postal, na condição de responsável solidário, Faissal Habka.
Conforme avisos de recebimento a fls. 1.406 a 1.414, em 17/06/2014, foram
cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis
solidários, Fadel Habka, Farize Habka, Supermercado Faria Lima Ltda,
Supermercado General Jardim, Supermercado Santo Amaro Ltda, Supermercado
Savana Ltda, Supermercado Casper Líbero Ltda e Supermercado Guaicurus Ltda.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.423, foi apresentada impugnação em
nome da pessoa jurídica autuada, a qual foi juntada a folhas 1.424 a 1.513.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.515, foi apresentada impugnação em
nome das pessoas físicas e jurídicas arroladas nos autos como sujeitos passivos
solidários, a qual foi juntada a folhas 1.516 a 1.634.
Em 14/01/2015, o Presidente da 3a Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando
com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.657 a 1.658,
por meio do qual determinou o retorno dos autos à repartição de origem para
que fosse providenciada a intimação de todos os interessados do processo, isto é,
tanto a pessoa jurídica autuada, como também os arrolados no termo de sujeição
passiva a fls. 1.400 a 1.402, para que confirmassem, se fosse o caso, que as
petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou
para que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus
signatários poderes expressos para a prática de tal ato.. A motivação dada para a
providência solicitada é que os advogados signatários das impugnações não
haviam fornecido os instrumentos de mandato que lhe conferissem poderes para
contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos.
Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.690 a 1.710 dos documentos
solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ.
Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome
de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das
impugnações apresentadas.
Impugnação apresentada por Supermercado General Jardim, a pessoa jurídica
autuada
Do lançamento tributário
• Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta
de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações
realizadas nas contascorrentes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário,
conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
• Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos
artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional.
Fl. 2035
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• Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka
cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa
Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio.
• Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido
entre os exsócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas
Faissal, Farize e Fadel do quadro societário da empresa Futurama, os mesmos
decidiram constituir novas empresas, assim denominadas: Supermercado
Angélica Ltda, Supermercado Cásper Libero Ltda e Supermercado Alameda Santos
Ltda, em 27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda, Supermercado General
Jardim e Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado Faria
Lima Ltda, em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009.
Da nulidade ante o cerceamento do direito de defesa
• No presente auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de
forma explícita o artigo 5o, LV, da Constituição Federal
• A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos
fiscais, em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam
em poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à
Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo dos
documentos que materializaram a notificação, para possibilitar a análise deles,
conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas.
• Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se
manteve inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que
efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na
qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou
organização em ordem cronológica.
• Tem-se no caso em tela, ferimento mortal de inúmeros preceitos constitucionais
que resguardam os mais básicos direitos e garantias fundamentais.
• Ora, como pode a impugnante fornecer dados à fiscalização, em detrimentos a
diversos direitos constitucionais, sem que a Receita Federal, atue com base na
legislação norteadora dos agentes públicos, em especial aos princípios da
vinculação e da publicidade?
• Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da
documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do
procedimento fiscal. Como colocado pela fiscalização, não fora iniciado qualquer
trabalho de fiscalização que obrigue a impugnante a entregar qualquer
informação. Fora negado o acesso aos autos do processo/procedimento
administrativo fiscal, para que a impugnante possa exercer de forma plena o
direito de defesa assegurado pela Constituição Federal. Em qualquer
procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o direito
constitucional da não auto-incriminação.
Fl. 2036
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• A atitude da impugnante, ou seja, a negativa de entrega da documentação
solicitada frente à manifesta nulidade dos autos do procedimento fiscalizatório,
causou-lhe diversos problemas, entre os quais a lavratura de Auto de Infração
• A impugnante ao deixar de informar a fiscalização, apenas exerceu um direito
seu, qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que
formam os autos do referido procedimento/processo administrativo, direito este
amparado pelo texto constitucional.
• É dever legal da Administração Pública dar publicidade de seus atos a todos os
interessados, sendo que no caso em apreço, todas as informações sobre a
impetrante lhe devem ser cientificadas, para que se possa apurar a veracidade e
os meios com que foram produzidos.
• Por conseqüência, cabe à Administração Pública demonstrar, com clareza, a
forma como obteve todas as informações pessoais e sigilosas do contribuinte, que
levaram à instauração do procedimento/processo administrativo fiscal.
• Segundo Plácido e Silva, procedimento indica a forma e o ritmo do
desenvolvimento da prática dos atos administrativos.
• Também é óbvio que a atuação do Estado de Direito, na incessante busca da
satisfação do interesse público, pauta-se pela obediência a regras e princípios
preestabelecidos, procurando sempre o fim maior que sobrepaira e habita sua
estrutura e sua missão, qual seja, o alcance da justiça.
• Nesse desenrolar da tarefa estatal, nem tudo restará pacífico, incontroverso;
nem todas as pretensões estatais encontrarão, naqueles obrigados a satisfazê-las,
uma concordância com seu conteúdo e sua forma. Com vistas a apurar a verdade
dos fatos e a conformidade da atuação estatal com o ordenamento jurídico,
haverá um conjunto de atos a serem desencadeados no tempo e em ordem
seqüencial, a partir de um fato previsto em lei e para o qual esta exija a atuação
do Poder Público. Essa seqüência de atos terá como finalidade a composição do
litígio verificado, tendo sempre em mira a obediência à legalidade e fazendo
surgir verdadeira relação jurídica de natureza processual. Nesse ínterim,
estaremos diante do processo.
• A dinâmica daqueles atos, o modus operandi de sua realização efetiva, a
exteriorização rítmica dos atos e termos legais, tudo isso traduzirá o
procedimento. Portanto, a forma como o processo se realiza é o próprio
procedimento. A solução do conflito de interesses é da essência do processo e
não do procedimento. Entendendo-se o processo como o arcabouço instrumental
pelo qual o direito material se realiza, pode-se afirmar, analogicamente, que o
procedimento é o instrumento de efetivação do processo.
• Na atuação da Administração Pública, ambas as realidades, processo e
procedimento, se realizam nitidamente e possuem um valor inadversável quando
essa atuação se dá na estrutura de um Estado Democrático de Direito. Visando
concretizar, através do ato administrativo final, as hipóteses e exigências previstas
Fl. 2037
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na lei, os órgãos da Administração buscam atingir a finalidade legal do ato
percorrendo um caminho previamente definido, obedecendo ao processo e
exteriorizando este conforme seu procedimento. Esse itinerário é imprescindível
num Estado que seja condicionado pelo seu próprio ordenamento jurídico. Em
nosso país já não basta aos administrados o atingimento da finalidade do ato
público pelo administrador, mas também interessa que este (o administrador)
observe os meios, condições e formas fixados em lei para alcançar aquela
finalidade e que esse iter seja do prévio conhecimento de todos.
• Fica claro que a Administração Pública, em sua atuação geral e em especial na
área tributária, estará cingida pela conformidade com o due process of law, como
exigiu o próprio legislador constitucional no artigo. 5o, LIV, Constituição Federal
de 88, o que faz desaparecer ou no mínimo fragilizar a visão tradicional de que no
âmbito administrativo somente existe procedimento e não processo.
• Nas últimas edições de sua obra (desde 2001), Celso Antônio Bandeira de Mello,
reviu seu posicionamento a respeito da nomenclatura a ser dada ao fenômeno
administrativo em questão; se bem que, em relação ao processo tributário, o
autor já optara desde há muito pela denominação “processo”. Ele conclui que
atualmente não é desprovido de razão falarmos em um Direito Processual
Administrativo, considerando o conjunto de regras previamente estabelecidas
que compõem o caminho a ser observado pelo Estado em suas manifestações.
Informa que qualificados doutrinadores, há bastante tempo, já reconheciam e
reconhecem que processo não é monopólio do Poder Judiciário, em sua função
típica jurisdicional, mas sim se verifica também no âmbito das funções
administrativa e legislativa.
• Assim, percebe-se que a Administração deve obediência não só ao direito
material, com suas regras e finalidades que estabelece, mas também ao modus
operandi que o legislador prefixa, composto de normas de caráter processual.
Nesse seguimento, a Administração Pública irá dar origem ao ato próprio da sua
função, o administrativo, assim como o Poder Judiciário fará nascer o ato judicial,
todos os veículos de uma manifestação estatal sobre a aplicação do direito.
• Por outro lado, é fato incontroverso que os atos administrativos devem ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Portanto, traz a
vinculação dos atos da administração, o que pressupõe a existência de
materialização de todos os atos e o arquivo dos mesmos, em ordem cronológica e
numerados por folhas, sendo que a referida numeração será seqüencial e conterá
rubrica de todas as páginas que compõem o processo.
• Frisa-se que o fato de a atividade administrativa, em regra, não se desenvolver
de forma litigiosa, não descarta o reconhecimento da necessidade de um
procedimento administrativo. Afinal, num Estado Democrático de Direito o
procedimento é instrumento promotor da democracia na constituição dos atos do
Estado e independente da esfera funcional que se desenvolvam, a
processualidade é necessária.
Fl. 2038
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• Logo, se mostrou descabida a recusa da vista do procedimento fiscal pela
fiscalização pela singela argumentação da falta de abertura de procedimento
fiscal, pois como exposto acima, além de existir previsão legal para obtenção de
cópias, é notório que todo ato emanado da Administração se concretiza através
de procedimentos administrativos.
Dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da legalidade,
da publicidade e da motivação dos atos administrativos
Do cerceamento de defesa
• A administração pública deve agir em plena conformidade com os dispositivos
legais, ou seja, agir sob a égide da lei, respeitando suas delimitações. Desta feita,
deve atuar sob o manto da legalidade, com objetivo ético de respeitar a norma
jurídica, bem como fazer respeitá-la.
• Possui a administração poder discricionário para decidir e atuar em
conformidade com as disposições legais, esta é a opinião de Celso Antonio
Bandeira de Mello, na obra “Elementos de Direito Administrativo”.
• No Direito Administrativo encontramos vários princípios que, por sua vez, estão
lastreados na Constituição Federal. Estes princípios são os mesmos que norteiam
o processo administrativo em geral.
• Com a Constituição de 1988 restou garantido, no art. 5o LV, o contraditório e a
ampla defesa a todos os litigantes, seja no processo judicial, seja no
administrativo.
• José Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo (9a
edição, São Paulo: Malheiros Editores., 1993, p. 378), trata do assunto.
• O rol das garantias individuais representa, em seu conjunto, verdadeira conditio
sine qua non da validade constitucional do processo administrativo tributário
brasileiro, justamente por encontrarem respaldo constitucional no art. 5o, incisos
LIII, LIV e LV, da CF/88: a) direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal
(art. 5o, LIV); b) direito a autoridade julgadora competente (art. 5o, LIII); c) direito
ao contraditório (art. 5o, LV),; d) direito à cognição formal e material ampla (art.
5o, LV); e) direito à produção de provas (art. 5o, LV); f) direito a recurso
hierárquico (art. 5o, LV).
• O princípio do contraditório, como garantia constitucional, propicia ao
contribuinte não ser despojado de seus bens sem que a ele resista, mediante a
impugnação do lançamento, que constitui ato através do qual o Estado apura o
seu crédito.
• A impugnação apresentada pelo contribuinte ao órgão competente para
apreciá-la, vem caracterizar o conflito de interesses e instala-se o litígio entre o
fisco e o contribuinte, dando origem ao processo administrativo.
• Assiste, pois, ao impugnante o direito de opor-se nos termos previstos em lei,
sobre toda e qualquer pretensão do Estado, nas suas mais variadas formas de
Fl. 2039
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manifestação: informações, pareceres, decisões, perícias e documentos
formulados ou apresentados pelo órgão exator.
• O princípio da ampla defesa, que não significa defesa ilimitada, deve ser
observado pelo processo administrativo, sob pena de nulidade e manifesta-se
através da oportunidade concedida ao contribuinte de opor-se a pretensão,
fazendo-se serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter
processual e material, bem como as provas com que pretende provar as suas
alegações.
• Assim, como poderá a impugnante exercer seu direito ao contraditório,
garantido não só em juízo, mas em todos os processos/procedimentos
administrativos, se foi impedida o acesso ao procedimento cuja fiscalização teve
como objeto dados bancários referentes à mesma?
• Ora, no curso de um processo devidamente instaurado e livre de vícios – o que
infelizmente não se pode dizer do caso em questão – o juiz, face ao seu dever de
imparcialidade, coloca-se entre as partes, de forma eqüidistante a elas. Assim,
quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, dando-se a ambas
possibilidades de expor suas razões, de apresentar suas provas, para que então
possa o magistrado exercer seu livre convencimento.
• Somente pela porção de parcialidade das partes, uma apresentando a tese e a
outra a antítese, é que o juiz pode fazer a síntese. Este procedimento seria
estabelecer o contraditório entre as partes.
• Segundo Nelson Nery Junior, quando a lei garante aos litigantes o contraditório
e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de
defesa são manifestações do princípio do contraditório.
• O contraditório é constituído por dois elementos: a) informação à parte
contrária; b) a possibilidade da reação à pretensão deduzida.
• Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa
estabelecer o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência
dos atos praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em
nenhum momento esse direito foi concedido à impugnante.
• Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional,
viciando a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização,
através de ato que afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja
em procedimento administrativo ou judicial, o princípio constitucional da ampla
defesa e contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo, como é o caso
dos autos. Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade
• O princípio da legalidade ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais
importantes num Estado Democrático de Direito, restando que toda e qualquer
atividade administrativa deverá ser regida por este princípio.
Fl. 2040
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• Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade significa que o
administrador público estará, em toda sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar
ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
• Isto quer dizer que toda e qualquer conduta celebrada pela Administração
Pública deverá basear-se unicamente nas raízes da Lei, ou seja, no que está
prescrito na Constituição, isto sob pena de nulidade.
• Pois bem, em que pese à determinação legal, ao não proceder na forma citada
acima, a fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição
Federal, uma vez que impediu acesso da impugnante a dados e informações da
própria, contidos nos autos do processo administrativo ora debatido.
• O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal,
determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à
Administração Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos
produzidos num processo administrativo.
• Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito,
impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no
presente caso, que de forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da
impugnante aos autos do procedimento em que figura como ré.
Da violação ao princípio da motivação
• O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever de expor as
razões de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as
razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo.
• Significa dizer que todo o ato administrativo deve ser fundamentado, devem
estar materializadas as razões que levaram à instauração do Termo de Início de
fiscalização e todos os demais atos destes decorrentes. Esta é a lição de Adair
Loredo Santos, in “Elementos do Direito Administrativo, ed. Premier Máxima - SP,
2a edição, 2005, pág 76”.
• Somente com o enunciado das razões no qual foi alicerçado o ato
administrativo, é que se poderá ser observado que tal comportamento obedeceu
aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre
outros. Esta é a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello.
• Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu,
garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência
de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o
dossiê de fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.
• Além disso, é importante deixar claro que a impugnante em nenhum momento
tentou questionar o procedimento de quaisquer agentes administrativos, e sim
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pleitear o direito de verificar e salvaguardar seus legítimos interesses, os quais
devem ser respeitados e compreendidos.
• Portanto, estamos diante de procedimentos absolutamente contrários à nossa
Lei Maior, deixando o contribuinte submetido às vontades dos funcionários do
Fisco, um verdadeiro abuso de poder e de atos discricionários, sendo negado até
mesmo o direito de vistas aos autos.
• Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus
direitos assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do
presente lançamento fiscal ora combatido.
Do não preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no 9.430/96
• Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização
sequer apreciou os indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os
créditos realizados nas contas como forma de pagamento ou recebimento de
despesas dos clientes, entre outras, provas estas que apresentadas à fiscalização,
simplesmente foram desprezadas, o que ofende o princípio do contraditório, o
princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual
uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não
significa nada.
• Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e
açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda,
empreende interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a
movimentação financeira, em desrespeito ao princípio da verdade material e em
ofensa, novamente, ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.
• Os incisos II, LIV e LV do artigo 5o da Constituição Federal exprimem os
princípios jurídicos da legalidade, do devido processo legal e os princípios
basilares das demandas: a ampla defesa e o contraditório.
• Seja no âmbito das relações jurídicas privadas como nas relações jurídicas
públicas e, muito mais, nas relações jurídicas tributárias, o princípio da legalidade
é a estrada única a ser seguida, pois não se admitem nas relações jurídicas as
ilicitudes e as ilegalidades. No caso das relações jurídicas tributárias, o princípio da
legalidade é mais restritivo ainda, impossibilitando o agente público de praticar
qualquer ato que não esteja estabelecido em lei. Ou seja, ainda que o ato pareça
legal, somente terá validade se formal e substancialmente esteja previsto em lei a
sua prática e as condições para que se efetive.
• O lançamento apoia-se na regra prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, que
estabelece, por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não
comprovados em contas de depósito ou de investimento, mantidas junto à
instituição financeiras.
Fl. 2042
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• Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos
legais), pelo que estabelece o art. 42, são: (i) intimação regular e (ii) não
comprovação da origem dos recursos pelo contribuinte.
• Independentemente do vício de origem tipificado pela quebra irregular do sigilo
bancário, matéria que será analisada adiante, o que se revela pelos dispositivos
legais acima, é a necessidade de cumprimento de algumas regras para que seja
possível a presunção de omissão de receita.
• O art. 42 estabelece o devido processo legal necessário e irredutível, para que
possa ser praticado o ato de lançamento do IRPJ por arbitramento com base na
receita não comprovada. E esse devido processo legal não foi plenamente
cumprido. Isso porque a fiscalização deixou de intimar a impugnante sobre as
informações coletadas unilateralmente, mesmo sabedor do endereço correto da
impugnante.
• A presunção legal de renda foi ilidida com a falta de intimação regular do
impugnante para apresentar provas para demonstrar a origem das
movimentações, não encontrando fundamento jurídico para se sustentar.
• Nesse sentido, é o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.
• Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no
9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada
pela fiscalização, com o conseqüente reconhecimento da nulidade do presente
lançamento ora debatido.
Do mérito
Da irregular quebra do sigilo bancário
• A fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da
impugnante pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5o da Constituição
Federal.
• O sigilo bancário tem, basicamente, dois vetores de significação: (i) pode ser
entendido como um dever jurídico, imposto às instituições bancárias, de não
divulgar informações acerca das movimentações financeiras de seus clientes e (ii)
um direito do cliente de não violadas as informações sobre as mesmas
movimentações financeiras.
• Com a instituição da CPMF a movimentação financeira teve seu sigilo violado
parcialmente, ou seja, não seriam explicitados os movimentos, mas tão somente o
volume da movimentação levada a efeito pelo cliente. Tal intromissão da Fazenda
na intimidade dos contribuintes começava a fazer parte de um regime de exceção
que vem se implementando no Brasil.
• Mas o sigilo bancário é um bem tutelado pelo Estado e necessário para garantir
a segurança jurídica e social, bem como a estabilidade econômica. Não se pode
pretender viver em um mundo capitalista onde o elemento sigilo de operações
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não é garantido, onde qualquer um pode a qualquer momento ser objeto de
fiscalização que comprometa suas vida e operações.
• Parece óbvio, ser intrínseco à atividade bancária, o dever de guardar sigilo sobre
as movimentações financeiras que realiza. Assume contornos de segurança e,
portanto, há necessidade de proteger as informações concernentes ao
patrimônio. O sigilo bancário é uma forma de proteção à liberdade do indivíduo,
já que se não fosse a regra, seria permitido às autoridades o acesso
indiscriminado aos segredos confiados às instituições financeiras, impossibilitando
ao sujeito determinar se quer compartilhar determinados dados. Há casos em
que, por serem tais informações de foro íntimo, pode não as querer violadas.
• O principal argumento de inconstitucionalidade das referidas normas é
reforçado por outro princípio/garantia processual constitucional que é o do
contraditório e da ampla defesa, previsto no inciso LV, do art. 5o, da Carta Magna,
diante de sua inafastabilidade até mesmo frente aos acusados em geral, pois a
quebra do sigilo bancário, além de violar a intimidade, a vida privada, ambas
preservadas no inciso X, do art. 5o da CF, e retirar uma condição imprescindível da
atividade bancária, que é a segurança na relação cliente/bancos, ainda atrapalha
o próprio êxito da atividade bancária.
• O sistema tem previsões em que o sigilo é garantido. É o caso das sociedades de
conta em participação. Ora, admitida a possibilidade de quebra de sigilo bancário
não mais será possível a implementação desse tipo de sociedade. Ao que parece
não é isso que o Direito tem privilegiado, tanto que o novo Código Civil, ratifica o
Código Comercial de 1850 ao prever para vigência a partir de 2003 as sociedades
de conta em participação, em que é admitida a participação de sócio oculto.
• Ora, nem todos os atos da sociedade são pautados pela ótica tributária como
pensa o fisco. Há atos da vida civil e comum que pouco ou nada interessam ao
fisco.
• Há momentos em que as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, agem não por força
do dinheiro ou de bens materiais. Se partirmos da premissa colocada pelo fisco
não haverá nada que se sustente senão por força do capital. Nenhuma pedra será
movimentada senão pelo interesse mesquinho do ganho financeiro. Há valores
consagrados na Constituição Federal que ficam, e devem ficar, longe de sua
relação econômica.
• Caracteriza-se, assim, o direito ao sigilo como a liberdade de negação do
indivíduo, qual seja, de poder optar entre divulgar ou omitir fatos que dizem
respeito à sua vida íntima. Por isso a impugnante vem lutar contra tal quebra de
sigilo. Assim como a atividade dos banqueiros está submetida ao segredo
profissional, pois têm o dever profissional de manter segredo sobre as
informações obtidas durante a relação com os clientes, da mesma forma a
impugnante tem seus segredos nas relações com seus clientes que pretendia
serem mantidas. Na legislação brasileira, o caput do artigo 38 da lei 4.595/64 é o
dispositivo legal que regulamenta o dever de sigilo das instituições financeiras.
Fl. 2044
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• Todavia, o sigilo bancário não é absoluto, pois não deve servir de respaldo para
a prática de atos ilícitos, que atinjam a sociedade, afrontando o interesse público.
Em situações específicas, previstas em lei, é possível permitir o acesso às
informações de que necessita, tendo em vista o interesse da justiça, ou seja, com
autorização judicial.
• Ainda existe outro dispositivo legal que regula a matéria, porém, é dirigido
especificamente à autoridade fiscalizadora. Trata-se do artigo 197, inciso II, do
Código Tributário Nacional. Neste preceito encontra-se a obrigatoriedade
expressa dos bancos e instituições financeiras em prestar informações que
disponham sobre terceiros, excetuando-se, porém, aquelas protegidas pelo sigilo
bancário. Assim, entende-se que o disposto no art. 197 do CTN não revogou as
disposições do art. 38 da Lei 4.595/64, ao contrário, reitera a obrigação das
instituições financeiras e dos bancos de manterem em segredo as informações
que recebem no desempenho de suas atividades.
• O ordenamento constitucional prevê a proteção à privacidade como um direito
individual da pessoa e em seu art. 145, § 1o, prevê o limite do direito de que
dispõe a administração pública de identificar o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais deste;
logo, afigura-se que não há colisão entre essas normas constitucionais.
• Sob o ângulo doutrinário, acerca da questão podemos indicar a obra "CADERNO
DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS", vol. 18, a qual cuida dos "Princípios Constitucionais
Tributários", Ed. Resenha Tributária, SP, 1993, e traz pronunciamentos de juristas
do tomo de HUGO DE BRITO MACHADO, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO,
ZELMO DENARI, AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO, JOSÉ EDUARDO SOARES DE
MELO e WAGNER BALERA.
• Para alguns, no que concerne à privacidade, a norma constitucional visa
proteger a pessoa da publicidade, de devassa indevida na sua vida, no que só lhe
diga respeito, e não pode ser entendido em termos absolutos sob pena de
inviabilizar a atividade estatal, quando houver do outro lado, o interesse público.
Para esses, levando-se a todos os seus extremos a interpretação contrária, até
mesmo a atividade policial consistiria em forma de intromissão indevida na
privacidade dos indivíduos. Quanto ao inciso XII do artigo 5o da CF (proteção à
comunicação de dados), há entendimento no sentido de que ele impede o acesso
à própria ação comunicativa, mas não aos dados comunicados.
• Mas levando-se em conta a premissa de que quem diz o direito é o Poder
Judiciário, o mais importante aqui é trazer o entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria.
• O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento
(15/12/2010) do RE no 389.808 entendeu pela necessidade de autorização judicial
para levantamento do sigilo bancário, fato não ocorrido nos autos, sendo que a
fiscalização partiu da movimentação financeira do agravante.
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• Logo, não se nega a possibilidade da quebra de sigilo bancário e da intimidade
da pessoa, mas desde que se faça por terceiro desinteressado e imparcial à
atividade do fisco, ou seja, pelo Poder Judiciário.
• Diante disso, requer seja afastado o lançamento, pois obtido em detrimento do
direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário.
• Pergunta-se por que houve a quebra de sigilo bancário da impugnante. Em sua
modesta atividade comercial não ostenta sinais de riqueza, não tem vida
desregrada, não é vista na sociedade como empresa de muitas posses. Note-se,
inclusive, que nem mesmo a fiscalização encontrou bens de sua propriedade que
justificassem uma fiscalização mais aguda em face de renda não declarada.
• E pior, ao verificar os extratos bancários, percebe-se que a impugnante não
possuía sequer saldo bancário positivo, para justificar a tributação ora refutada.
• A única coisa que levou a fazenda a fiscalizar a impugnante foi a sua
movimentação financeira.
• Portanto, o ato de quebra de sigilo bancário não tem como motivação fatos
relevantes que demonstrassem aumento patrimonial em face das movimentações
financeiras. E para que isso fique bem claro, a norma matriz da incidência do
Imposto de Renda não tem como fato gerador a movimentação financeira, mas a
renda, a renda que traz aumento patrimonial.
• Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a
motivação para a quebra do sigilo bancário e conseqüentemente para o
lançamento do tributo.
Da vedação de utilização de prova ilícita
• É incontroverso que as provas obtidas ou produzidas de forma ilícita são
inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não sendo hábeis para
demonstrar a verdade dos fatos.
• Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e
garantias constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem.
• A Constituição Federal de 1988 assegura inúmeros direitos e garantias,
promovendo a tutela dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade
humana, a intimidade, a vida privada, a propriedade e a inviolabilidade de dados.
Esses direitos constitucionais são plenamente aplicáveis às pessoas jurídicas.
• Portanto, a prova obtida com violação a quaisquer desses direitos ou garantias
será uma prova ilícita e, por conseqüência, inútil para o processo.
• É o que ocorre no lançamento tributário ora debatido, pois o auto de infração
foi lavrado com fundamento em dados obtidos por meio ilícito, uma vez que as
informações fornecidas pelas instituições financeiras encontram-se resguardadas
por sigilo, nos termos da Lei Complementar no 105/2001.
Fl. 2046
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• No que toca ao aproveitamento dessa prova ilícita no processo administrativo
fiscal, é de se concluir pela sua inadmissibilidade, ante o disposto no artigo 5o, LVI,
da CF/88, art. 332, do Código de Processo Civil.
• As normas mencionadas deixam evidente a adoção no nosso sistema jurídico da
teoria da ilicitude por derivação, a qual rejeita por completo o uso das provas
obtidas por meio ilícito, rechaçando o jargão de que os “fins justificam os meios”.
• Sobre isso, como bem exposto pelo jurista José Antonio Minatel, a utilização de
prova ilícita é vedada em nosso sistema jurídico.
• Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal
que constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com
base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional
que fulmina de nulidade a prova em questão.
Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro
• O ato de aplicar a norma é dever da administração pública e o sistema
normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da administração
atributos que revistam seus atos de legalidade bem como de situá-los no
ordenamento jurídico de forma a respeitar os princípios constitucionalmente
garantidos, com a finalidade precípua de sempre atender a supremacia do
interesse público. Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades
dadas ao sujeito passivo da obrigação, sendo uma dentre tantas, a possibilidade
de impugnar administrativamente o ato de lançamento, procedimento, este, que
propaga efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
• Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a colheita
de provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a
conhecer a verdade material que se submeterá à norma.
• Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou
seja, nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar
tributo que não seja devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir
das diligências probatórias previstas em lei para pleno conhecimento do objeto.
Assim, no exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a
ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da
prova.
• A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas
presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que
demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou
demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao
faturamento bruto (lucro) do contribuinte.
• As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não
demonstram com exatidão que os valores ali lançados tratam-se realmente dos
Fl. 2047
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valores constantes nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos
arquivos eletrônicos.
• Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência
da suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser
cancelado.
• A presunção que foi utilizada pela fiscalização para imputar à impugnante a
obtenção de faturamento e lucro não respeita a mínima conexão lógica do fato
presumido com o fato indiciário.
• A presunção é uma forma de evidenciar a ocorrência possível de um fato, ou
seja, por meio de indícios o intérprete é levado a crer que ocorreu um fato. A
presunção se insere, portanto, no campo da prova. A presunção busca no fato
conhecido as estruturas que indicam a ocorrência do evento desconhecido.
• Dos ensinamentos de Alfredo Becker pode-se entender que a presunção não
surge de uma vontade da legislação ou de um entendimento subjetivo do
intérprete, mas surge sempre da experiência, da observação do acontecer dos
fatos na ordem natural das coisas.
• Por isso, a presunção não pode ser resultado da iniciativa do legislador, pois ela
deve sempre estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre os
dois fatos considerados, o conhecido e o desconhecido. Não há como o legislador
tirar do nada uma presunção de fato que seja improvável. Só a certeza da
correlação natural entre esses fatos autoriza a inserção da correção lógica entre
tais fatos, mediante a via legislativa.
• No caso em tela, não se pode dizer ser infalível a conseqüência lógica entre a
movimentação financeira e o faturamento ou lucro.
• Essa criação é mais um ardil para o desrespeito às garantias constitucionais do
contribuinte que, ao não desvendar para o fisco seu sigilo bancário e a origem dos
recursos que transitaram por sua conta, estará apenado pela tributação do total.
• Se o contribuinte não apresenta qualquer sinal exterior de riqueza, mas teve
uma movimentação de valores consideráveis por sua conta corrente, não é a
princípio um sonegador. Poderá ter comprado e vendido alguns bens, algumas
vezes e, sem ter alteração em seu patrimônio, ter grande movimentação
financeira. Nem por isso tem o dever de abrir sua intimidade para o fisco.
• Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a
movimentação financeira é sinônimo de “lucro ou faturamento” , são medidas
que desrespeitam a intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.
• A Constituição Federal de 1988 é clara ao determinar que a base de cálculo do
IRPJ é o lucro (receita menos custos e despesas), obtido durante o exercício
financeiro ou período de apuração, calculados na forma dos arts. 1o e 2o da Lei no
9.430/96.
Fl. 2048
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• Assim, somente com a realização do lucro no final do período de apuração é que
o contribuinte realizará o recolhimento aos cofres públicos, do imposto devido.
• Segundo Antônio Carrazza, lucro nada mais é que a diferença entre as receitas
obtidas e as despesas relativas ao período de apuração em apreço.
• Já o conceito de faturamento (receita bruta) mensal, que é a base de cálculo do
PIS para as empresas comerciais e industriais, guarda a mesma identidade com o
da COFINS. Como se vê pelo art. 2o da Lei Complementar no 70/91, que instituiu a
COFINS, faturamento mensal é considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza,
depois de feitas as deduções do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas e dos
descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. A Lei Complementar
no 7/70, em seu art. 3o, caput, "b", determina que a contribuição para o PIS será
constituída por duas parcelas, sendo a segunda, com recursos próprios da
empresa, calculada com base no faturamento.
• Assim, a presunção legal edificada pela Lei no 9.430/96 (art. 42) colide com o
próprio conceito de presunção, pois não reflete a experiência de que o fato
conhecido importa no reconhecimento do fato desconhecido, pois não há nexo
causal entre a movimentação financeira e a aquisição de lucro e faturamento,
bem como colide com a prática jurisprudencial no âmbito administrativo e
judicial.
• E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido
(a materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma
correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização
dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-se que o artifício legal resulta indevido
por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. A
simples prova de que a movimentação financeira não é renda direta desqualifica a
presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e
lucro, nos exercícios de 2006 e 2007.
• O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente
presume a ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem
qualquer correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente
com o fato da existência.
Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS
• A impugnante é empresa que atua no ramo do comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios -
supermercados, auferindo faturamento e receita bruta, decorrente da
comercialização dos referidos produtos.
• Assim sendo, a empresa sempre esteve sujeita ao recolhimento das
contribuições do PIS/COFINS, nos termos exarados pelo artigo 195, I, b da
Constituição de 1988 e demais legislações infraconstitucionais.
Fl. 2049
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• Inicialmente, o PIS e a COFINS foram introduzidas pelas Leis Complementares
7/70 e 70/91 respectivamente.
• Posteriormente sobreveio a Lei 9.718/98, sendo que a incidência das
contribuições foi unificada nos termos do artigo 2° daquele texto.
• Esta mesma legislação acabou por alargar a base de cálculo para fins de
incidências das contribuições, nos termos do artigo 3°, § 1°, que prevê que o
faturamento corresponde à receita bruta:
• Quando ocorreu a introdução desta legislação, foi argüida pelos contribuintes a
inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/98 em face do efeito
retroativo da EC no. 20 e, neste sentido, decidiu o STF que a edição da EC n° 20
posteriormente à Lei n° 9.718/98 não teria o condão de validar as normas
contidas neste último veículo normativo, já que o sistema jurídico brasileiro não
contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
• A partir desta decisão do STF, voltou a prevalecer para fins de incidência da
COFINS a determinação da base de cálculo contida no artigo 2°, da LC 70/91, a
qual considerava como faturamento somente a receita bruta das vendas de
mercadorias, mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza,
aplicando-se o mesmo entendimento ao PIS.
• Contudo, vieram as Leis Ordinárias de n°s 10.637/02 referente ao PIS e
10.833/03 referente a COFINS, as quais instituíram a não-cumulatividade para
estes tributos, bem como, definiram a base de cálculo destes tributos como sendo
o “faturamento mensal”.
• Veja-se que estes dois últimos expedientes normativos foram considerados
compatíveis com o texto constitucional porque foram editados após a EC n°
20/98.
• Assim, conclui-se que a partir da edição das indigitadas leis, a base de cálculo do
PIS e da COFINS passou a ser o faturamento mensal, assim entendido como o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua
denominação ou classificação contábil.
• Tinha-se em conta então que a parcela do ICMS incluso no preço cobrado nas
etapas da industrialização e comercialização compunha a base de cálculo até por
decorrência de entendimento do STJ nos termos das Súmulas 68 e 94.
• Ocorre que, em recente julgamento, o STF passou a entender que a parcela do
ICMS não poderia ser incluída na base de cálculo das ditas contribuições sociais.
• Segundo o entendimento do STF, o ICMS é na verdade uma despesa do sujeito
passivo das contribuições sociais previstas no art.195, I, CF, e receita do Erário
Estadual e é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas mesmas
contribuições.
Fl. 2050
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• Assim, de acordo com o novo entendimento do STF, a inclusão do ICMS na
hipótese de incidência das contribuições desborda-se do conceito de receita bruta
– faturamento – sendo, portanto, passível de ser excluída da base de cálculo.
• Esse entendimento já era o conceito de receita adotado pelo próprio STF, ao
analisar o RE n.° 240.785/MG qual se encontra hodiernamente com seis votos
favoráveis dos onze Ministros que integram a Corte.
• Contudo, a fiscalização em afronta ao preceito constitucional exige o
recolhimento das contribuições (PIS e COFINS) com a inclusão em suas bases de
cálculos da parcela referente ao valor do ICMS, parcela esta que não se insere no
conceito de receita bruta – faturamento.
• Assim, tal exigência mostra-se ilegal e arbitrária, não podendo prosperar,
notadamente por violar os mais comezinhos princípios constitucionais tributários,
infringindo inclusive as chamadas “cláusulas pétreas”, lesando direito líquido e
certo da impugnante.
• O art. 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, trata do assunto.
• Torna-se necessário conceituar o vocábulo “faturamento”, atendo-se ao seu
sentido técnico-jurídico, o qual decorre de um negócio jurídico, de uma operação,
percebendo valores que ingressarão nos cofres daqueles que procedem à venda
de mercadorias ou a prestação de serviços.
• A teor da Lei Complementar no 70/91, a hipótese de incidência da COFINS
ocorre quando da venda de mercadorias ou da prestação de serviços
mensalmente realizadas, daí nascendo a obrigação tributária, como se pode ver
pela base de cálculo de que trata o art. 2o da LC, elegendo o faturamento mensal
do contribuinte, representado pela receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
• É indiscutível que o conceito de faturamento (receita bruta) mensal, que é a
base de cálculo do PIS para as empresas comerciais e industriais, guarda a mesma
identidade com o da COFINS. Como se vê pelo art. 2o da Lei Complementar no
70/91, faturamento mensal é considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza,
depois de feitas as deduções do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas e dos
descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. A Lei Complementar
no 7/70, em seu art. 3o, caput, "b", determina que a contribuição para o PIS será
constituída por duas parcelas, sendo a segunda, com recursos próprios da
empresa, calculada com base no faturamento.
• O Anexo à Resolução no 174, de 25.02.71, do BANCO CENTRAL DO BRASIL (DOU
de 04.03.71), que aprovou o Regulamento sobre as atividades do PIS, instituído
pela Lei Complementar no 7/70, explicitou o que era faturamento, através de seu
art. 7o.
Fl. 2051
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• Por sua vez, os artigos 2o e 3o da Medida Provisória no 1.212/95 estabelece que
a contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente pelas pessoas
jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do
imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia
mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês e que para esse fim,
considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do
imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria,
do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta
alheia.
• Como se vê, tanto no caso da COFINS como no do PIS, o conceito de
faturamento como base de cálculo passa pela legislação do Imposto de Renda. Os
artigos 224 e 279 do Regulamento do Imposto de Renda/99, dispõem sobre o
conceito de receita bruta.
• Por conseguinte, a base de cálculo do PIS e da COFINS refere-se efetivamente a
vendas, constituindo o seu somatório mensal o faturamento, ou receita bruta da
venda de mercadorias e/ou serviços, ou seja, não integra a base de cálculo das
referidas contribuições a parcela referente ao valor do ICMS.
• Além disso, o conceito de faturamento e de receita bruto (definição de lei)
passou a ser equiparados quando da instituição da Lei 9.718/98, nos artigos 2° e
3°, § 1°. Sobre isso é inconteste o posicionamento jurisprudencial sobre a
equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta.
• Vê-se do texto dos acórdãos citados na impugnação, que o conceito de receita
restou pacificado como sendo tão somente as entradas que se incorporam à
esfera patrimonial do contribuinte, ou seja, valores que ingressem no patrimônio
da empresa em decorrência única e direta do resultado das vendas de bens ou
serviços.
• Ocorre que o ICMS, em verdade, não pode ser considerado uma receita, porque
é uma grandeza pertencente ao Estado e, neste sentido, não se trata de uma
receita do contribuinte, mas sim de receita do Estado. Veja-se da doutrina a
seguir:
• O entendimento da Corte Suprema é no sentido de que não se pode incluir o
ICMS na base de cálculo das contribuições porque esta grandeza é na verdade
para o contribuinte uma despesa e não uma receita.
• Hodiernamente, outros Tribunais Regionais Federais, já estão dando a mesma
interpretação aos julgamentos desta matéria, em consonância com o julgado do
STF, até por entender que há um critério de irreversibilidade neste entendimento
face o número de Ministros que já acompanharam o mesmo entendimento.
• Com o advento das novas legislações (Lei n.° 10.637/02 e Lei n.° 10.833/03)
restou introduzida para as contribuições o sistema da não-cumulatividade.
Fl. 2052
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• Este direito de crédito se perfaz no momento da apuração das ditas
contribuições, uma vez que o mesmo poderá ser descontado do “quantum” a
pagar.
• Pois bem, embora a legislação tenha inserido o sistema da não-cumulatividade
para as indigitadas contribuições prevendo-o com o certa semelhança ao sistema
de descontos quando da apuração do IPI e ICMS, há que se destacar que isto não
implica no fenômeno da repercussão indicado no artigo 166 do CTN.
• A base de cálculo das contribuições é o faturamento mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
classificação contábil. Logo, os créditos aferidos na etapa anterior não fazem
parte do sistema de quantificação das contribuições.
• O sistema não cumulativo de créditos nas contribuições não vem do texto
constitucional como uma determinação expressa de compensação de cada
operação com o montante das etapas anteriores. Para as contribuições a não-
cumulatividade está inserta em texto de lei ordinária, e isto significa que ela não é
aqui uma idiossincrasia destes tributos como é no IPI e no ICMS.
• Nas contribuições o crédito é determinado em percentuais indicados pelo
legislador de forma fixa sobre uma base de cálculo que em nada se coaduna com
a base de cálculo dos impostos constitucionalmente não-cumulativos.
• Noutras palavras, a base de cálculo do IPI e do ICMS comunga com etapas
anteriores porque estes incidem sobre etapas do ciclo produtivo e comercial ou
sobre ambos concomitantemente.
• Já as contribuições incidem em todas as etapas do ciclo, independentemente.
Não são tributos plurifásicos como diz Ricardo Mariz de Oliveira, mas sim
simplesmente incidem, isoladamente.
• Assim, como as contribuições não incidem sobre produção e operações, não há
que se falar em repercussão econômica no que concerne ao recolhimento de PIS e
COFINS, seja no regime cumulativo, seja no regime não cumulativo.
• E, não somente em razão da incidência das contribuições justifica-se a exclusão
e restituição do ICMS da base de cálculo das mesmas. É também com fulcro no
princípio que veda o enriquecimento sem causa que o STF publicou a Súmula n°
546 quanto ao artigo 166 do CTN.
• Forçosamente, como as indigitadas contribuições são tributos por natureza
considerados diretos, não há como argüir a dita repercussão.
• Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova
apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS.
Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2o, da Lei no 9.430/96 de
112,5% para 50%
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• A exigência fiscal foi fundamentada no inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96
(conforme se observa às fls. 7 do termo de constatação).
• Com a publicação da Medida Provisória no. 303/2006, convertida na Lei no.
11.488/2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei no
9.430/1996, sendo que a multa tipificada no inciso II, foi expressamente revogada.
• É certo que a norma tributária incide ao tempo do fato, mas não podemos
deixar de mencionar que há casos em que a retroatividade é imposta. O art. 106
do CTN indica como exceção a possibilidade de retroação da norma.
• O operador do direito não pode, portanto, desprezar em sua interpretação e
aplicação do direito que novas leis (normas) podem ser aplicadas
retroativamente, devendo fazer o cotejo da nova disposição com o art. 106 do
CTN.
• Além disso, o ato praticado pela Administração Pública que gera efeitos para o
administrado, denomina-se Ato Administrativo, que nada mais é que toda
manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos,
bem como impor obrigações aos administrados ou a si própria.
• Entre os requisitos de validade do ato administrativo, classifica-se como
essencial o da legalidade. O princípio da Legalidade da Administração encontra
fundamento constitucional no art. 37 da Carta Magna de 1988.
• A concepção do principio da legalidade no Direito Administrativo é ainda mais
restrito, já que preceitua que o administrador somente está autorizado a praticar
os atos que a lei assim determinar. Nesse sentido, se a lei estabelece algum
requisito material ou formal que deva ser obedecido quando praticado, o não-
atendimento do requisito macula o ato de vício.
• Assim, deve a Administração Pública atuar em plena observância aos ditames da
lei para controlar os atos administrativos concedidos, especialmente para retirar
do ordenamento jurídico os que sejam nulos/viciados para restabelecer a
legalidade administrativa.
• Para tanto, considera-se como ato administrativo válido, quando for expedido
por autoridade competente e conter todos os requisitos necessários à sua
eficácia, ou seja, em absoluta conformidade com as exigências do sistema
normativo, obedecendo especialmente o principio da legalidade.
• Em contrapartida, o ato administrativo nulo, é todo ato que tenha sido criado
com vícios insanáveis, quer por ausência ou defeito substancial em seus
elementos constitutivos ou mesmo no processo de sua criação.
• Sob outra perspectiva, é direito do contribuinte, consagrado no art. 5o, inciso II,
da CF/88 que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, ou seja, o princípio da legalidade traz em seu bojo que o
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ato que constitui obrigação para o contribuinte deve ser expedido nos estritos
termos da lei. Outra não é a prescrição do art. 142 do CTN.
• Sendo a atividade administrativa de lançamento vinculada, a autoridade
competente deverá atentar para todas as normas do sistema de direito positivo
para construir a norma de incidência, processar o fenômeno da subsunção e,
então, expedir a norma individual e concreta com todos os requisitos exigidos em
lei.
• Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a
nova redação ao art. 44 da Lei no. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma
que emana do art. 106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional.
Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64.
• A penalidade agravada aplicada pelo fisco não encontra nos fatos elementos
bastantes e suficientes que a suportem.
• Assim, em obediência à tipicidade, e como requisito indispensável do tipo, há de
ser analisado o art. 71 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que define
como sonegação a ação ou omissão dolosa, para modificar, impedir ou retardar o
conhecimento por parte da autoridade fazendária, o fato gerador.
• A interpretação que emana desse dispositivo informa que a ação ou omissão
tem como objetivo modificar, impedir ou retardar o fato gerador. Ou seja o
contribuinte pratica atos com o fim de que não apareça no tempo, lugar e
intensidade o “fato gerador”, o destinatário da “manobra” é o fato gerador que
faz nascer a relação jurídica tributária. É a contaminação do fato gerador que
provoca a “redução” do montante do tributo ou, então, evita-o ou difere-o. Não
há fraude se não houver contaminação do fato gerador. A simples postergação do
pagamento não importa fraude se o contribuinte declara todas as suas
obrigações.
• No caso em tela, em nenhum momento ficou comprovado que aos valores
movimentados na conta corrente da impugnante se trata realmente do
faturamento ou lucro obtidos pela mesma, não sendo possível a configuração da
sonegação tipificada no art. 71 da Lei 4.502/64.
• E mais, a Câmara Superior de Recursos Fiscal, no Acórdão CSRF/01-05.482,
reconhece que é imprescindível a comprovação do dolo para aplicação da multa
agravada prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, em voto de lavra do
Eminente Conselheiro José Henrique Longo.
• Para Angela Maria da Motta Pacheco o “dolo” no Direito está ligado à idéia de
ato ilícito e dano. Para “configuração do dolo”, ensina a autora, a necessidade de
serem verificados os seguintes elementos, necessariamente: 1. consciência do ato
e do resultado; 2. consciência da relação causal entre esses; consciência da
ilicitude do comportamento e, 4. vontade de praticar o ato que leva ao resultado.
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• Assim, no caso em tela, também seria imprescindível que a fiscalização
comprovasse que a impugnante agiu dolosamente, o que não ocorreu. Todas as
páginas do termo de verificação fiscal navegam pela presunção interpretativa, que
é ineficaz à comprovação do dolo.
• Aliás, a presunção fora realizada através de indícios que estão eivados de vícios,
ante os erros nos arquivos eletrônicos.
• Logo, não houve intenção da impugnante em sonegar, todo o lançamento
decorre de mera presunção interpretativa levada a efeito pelo fisco.
• Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não
preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra
totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1o, I, do artigo 44, da Lei
9.430/96.
Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS
• A fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas
bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional
da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e
reflexos.
• A ordem tributária brasileira encontra-se regida pelas normas constitucionais
dispostas na Carta Magna no Título IV Capítulo I.
• Como bem observa o tributarista Sacha Calmon, no Brasil, a Constituição
apresenta de forma detalhada os princípios e regras relativas ao Direito
Tributário, discorrendo de forma minuciosa as normas aplicáveis.
• Tais princípios existem para proteger o cidadão contra os abusos do poder do
Estado. Entre estes, encontra-se o Princípio da Capacidade Contributiva, ditame
moral, preceito orientador do Direito Tributário Brasileiro moderno, que surgiu na
Constituição de 1824, e permaneceu dada a sua importância para alcançar a
igualdade entre os contribuintes.
• Trata-se de um desdobramento do Princípio da Igualdade, aplicado no âmbito
da ordem jurídica tributária, na busca de uma sociedade mais igualitária, menos
injusta, impondo uma tributação mais pesada sobre aqueles que têm mais
riqueza.
• Não obstante, existem ainda alguns impostos que, devido à técnica de
arrecadação utilizada, dificultam a aplicação deste princípio. Os chamados pela
melhor doutrina de impostos reais, que abrangem os impostos indiretos,
constitucionalmente conceituados como aqueles tributos que comportam a
transferência do ônus tributário, e acabam por tributar o consumidor final do
produto, sem nenhuma observância à capacidade contributiva do mesmo, como
no caso em tela.
Fl. 2056
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• Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um
encargo que o contribuinte deva pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens
necessários à sua saúde financeira.
• Enfim, analisando-se o aspecto social da arrecadação dos impostos no Brasil, se
alcança a conclusão de que o sistema pátrio excede a capacidade tributária dos
contribuintes, fato este reconhecido por Hugo de Brito Machado.
• A Carta Magna Federal prevê no texto do art. 145, §1o, o Princípio da
Capacidade Contributiva.
• Com a aplicação deste princípio haverá tratamento justo, se o legislador
considerar as diferenças existentes entre os cidadãos, tratando de forma desigual
os desiguais, impondo o recolhimento de impostos considerando a capacidade
contributiva de cada cidadão em separado. O tributo é justo desde que adequado
à capacidade econômica da pessoa que deve suportá-lo.
• A capacidade contributiva a ser aferida é a capacidade subjetiva do contribuinte,
a real aptidão de determinada pessoa para recolher ao Fisco.
• Trata-se de uma verdadeira limitação ao poder do Estado de instituir tributos, já
que é de aplicação imperativa a referida norma constitucional. Assim, sempre que
for possível, os impostos deverão ser graduados de forma progressiva em nome
da justiça e da igualdade, sob pena de ser instituído imposto juridicamente
inválido.
• A capacidade contributiva é, de fato, a espinha dorsal da justiça tributária. É um
critério de comparação que inspira o princípio constitucional da igualdade.
• Com a criação da Comissão Constituinte que seria responsável pela elaboração
do texto constitucional da Carta Magna Federal, fez-se constar no anteprojeto o
Princípio da Capacidade Contributiva, referindo-se aos tributos em geral:
• Com as devidas alterações, o texto constitucional promulgado restringiu
aplicação do princípio em questão, impondo a sua observância apenas com
relação aos impostos, não mais com relação a todas as espécies de tributos, como
no texto original.
• Todavia, é importante examinar a possibilidade de aplicação deste princípio com
relação aos tributos vinculados, em que o montante arrecadado é aplicado
diretamente na atividade prestada pelo Estado como contraprestação ao
recolhimento.
• Baleeiro, atualizado por Mizabeu Abreu M. Derzi, bem observa a imperatividade
do princípio objeto deste estudo quanto aos impostos, fazendo relevantes
considerações sobre os tributos vinculados.
• Desta feita, independentemente de previsão constitucional explícita, o Princípio
da Capacidade Contributiva pode ser admitido também com relação aos tributos
vinculados. Embora não seja uma imposição, o mesmo pode ser aplicado como
uma orientação, funcionando simplesmente como um princípio de justiça fiscal.
Fl. 2057
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• Contudo, na formulação jurídica do princípio, não se quer apenas preservar a
eficácia da lei de incidência (no sentido de que esta não caia no vazio, por falta de
riqueza que suporte o imposto), mas, além, disso, se quer preservar o
contribuinte, buscando-se evitar que a tributação excessiva (inadequada à sua
capacidade contributiva) comprometa os seus meios de subsistência, ou o livre
exercício de suas atividades comerciais, ou a livre exploração de sua empresa, ou
o exercício de outros direitos fundamentais, já que isso relativiza a sua capacidade
econômica.
• De pronto, já se afasta a idéia de se adotar um único critério ou medida, uma
vez que as pessoas físicas ou jurídicas têm características que as distinguem e que
as distinguirão frente ao Fisco.
• Desta forma, tem-se que a cobrança de tal montante afronta os princípios supra
elencados e garantidos pelo Supremo Diploma Legal vigente.
• Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela
fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante
teve algum ganho patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários
utilizados pelo Fisco, demonstram que a impugnante sempre teve as contas
negativas, descaracterizando por completo a presunção de lucro e faturamento
realizada pela fiscalização.
• Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de
incidência tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente
lançamento tributário deve ser cancelado.
Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários
• O agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito
tributário os sócios da impugnante, nos termos dos artigos 121 e 135 do Código
Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos
autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos
tributários.
• Assim, está-se diante de flagrante ilegalidade na inclusão dos sócios no pólo
passivo do presente lançamento, motivo que deverá ser revisto tal inclusão.
• O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente
responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com
infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.
• No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário
para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação,
pela fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. O que no presente
caso a fiscalização não fez.
• As condições que podem (mas não necessariamente devem) gerar a
responsabilidade do sócio de uma sociedade limitada são as decorrentes de atos
que ele tenha exercido na gerência e que ele tenha a responsabilidade
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comprovada pelos débitos da sociedade, por ter infringido a lei ou o contrato
social.
• Sobre isso, é importante trazer à baila o entendimento esposado pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que em 25/02/2010 editou a Portaria
PGFN no 180, que dispõe sobre a necessidade do preenchimento dos requisitos
necessários para solicitar a inclusão de responsáveis (sócios ou ex-sócios) no pólo
passivo da obrigação tributária.
• Além disso, em decisão proferida no dia 03/11/2010, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o RE 562276, decidiu por unanimidade, pela não
responsabilização dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução
fiscal, quando ausentes os elementos dispostos no “caput” do artigo 135 do CTN,
considerando inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei no 8.620/93.
• Em que pese à referida decisão tratar de créditos previdenciários, pela
amplitude do debate durante o julgamento, o precedente é plenamente aplicável
ao presente caso concreto, pois, está claro nos autos que a fiscalização deixou de
provar que o sócio Elias agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatuto.
• Sobre isso, cabe esclarecer que o ato de aplicar a norma é dever da
administração pública e o sistema normativo cria caminhos e recursos para
conferir a atuação da administração atributos que revistam seus atos de
legalidade bem como de situá-los no ordenamento jurídico de forma a respeitar
os princípios constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de
sempre atender a supremacia do interesse público. Desta forma, permeia seus
procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito passivo da obrigação, sendo
uma entre tantas, a possibilidade de impugnar administrativamente o ato de
lançamento, procedimento, este, que propaga efeitos e garante o acesso a ampla
defesa.
• Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a colheita
de provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a
conhecer a verdade material que se submeterá à norma.
• Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou
seja, nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar
tributo que não seja devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir
das diligências probatórias previstas em lei para pleno conhecimento do objeto.
• Assim, no exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a
ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da
prova. Vejamos o que doutrina Alberto Xavier.
• Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que
qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos
Fl. 2059
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ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade de suas inclusões como
responsáveis solidários.
• Requer-se a exclusão dos sócios do pólo passivo da presente demanda como
responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta
indicada no artigo 135, do CTN. Do excesso na cobrança dos valores acessórios •
Para a sociedade viver em harmonia, e bem sabe isso a Fazenda do Estado, é feito
o ordenamento jurídico por meio da representação popular.
• Segundo o artigo 5o, inciso II, da Constituição, não é possível que o autor seja
obrigado a pagar aquilo que não foi instituído por lei o que com a lei não se
coaduna.
• Por outro lado, há um anatocismo, pois o Estado atualiza o débito pela UFESP,
acresce taxa de juros pela Taxa Selic que incorpora índices de atualização
monetária e cobra acréscimo financeiro com fulcro em norma sem lastro de
legalidade.
• Inobstante tratar-se o IRPF de imposto informado compulsoriamente pelo
contribuinte, o Estado impõe a pesada e abusiva multa, que incide sobre o valor
do débito devidamente corrigido. A multa não pode ser aplicada, especialmente
em tão elevado percentual.
• O parágrafo primeiro do art. 145 da Constituição Federal, instituiu a chamada
capacidade tributária, ou seja, a capacidade econômica do contribuinte. Disto
decorre que a legislação tributária, especialmente no que se refere aos
acréscimos, tal como a multa administrativa, deve respeitar o principio da
capacidade contributiva do contribuinte.
• Se o autor supostamente deixou de recolher aos cofres públicos os tributos que
informou dever, é porque não possuía meios de efetuar tais pagamentos, é
porque sua capacidade econômica não lhe permitia agir de maneira diversa.
Assim, diante do princípio da capacidade contributiva, trazida ao mundo jurídico
pela disposição do parágrafo primeiro do art. 145 da Constituição Federal, merece
ser excluída a multa administrativa aplicada.
• Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco,
o que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da
Constituição Federal determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo
com efeito de confisco.
• A proibição do confisco tributário atinge qualquer tributo, contribuição social ou
penalidade.
• O critério confiscatório do imposto ou de multa está na total
desproporcionalidade entre: o valor da imposição e o valor tributável ou o valor
do imposto devido; e em se tratando de multa ou penalidade, afere-se gravame,
confrontando-se: o valor imposto pelo ente político, em comparação com a falta
ou infração praticada pelo responsável ou contribuinte infrator. A gradação da
Fl. 2060
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multa deve ser lógica. Razão disso reflete-se nas repetidas decisões do Supremo
Tribunal Federal, que sempre repeliu a cobrança de caráter confiscatório, mesmo
antes da existência do artigo 150, IV, da CF/88.
• Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade
econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo
qual merece ser acolhido o presente.
Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1o, do CTN
• Entre os privilégios introduzidos pelo Código Tributário Nacional, para os
créditos tributários, além da correção monetária já para ele exclusivamente
criada, estabeleceu, em seu artigo 161, que o crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora, fixados, de acordo com seu parágrafo
1o, em taxa igual ao dobro da prevista na legislação civil, ou seja, em 1% ao mês,
“se a lei não dispuser de modo diverso”.
• Como se verifica, a estipulação legal de que os juros incidentes sobre débitos
tributários são calculados à taxa de 1% ao mês já se trata de um privilégio
outorgado ao crédito tributário, vez que corresponde ao dobro do ordinariamente
admitido, para os débitos não tributários, de acordo com a legislação civil.
• A expressão “se a lei não dispuser de modo diverso”, portanto, somente pode
ser compreendida, através de uma interpretação histórica e sistemática, como
sendo a possibilidade da legislação ordinária estabelecer taxa menor que a
prevista no CTN, nunca podendo ultrapassar a de 1% ao mês.
• Clara é a impossibilidade da legislação ordinária estabelecer taxa de juros
superiores a 1% ao mês, devendo este limite ser observado como máximo pela
legislação ordinária, devendo, pela falta de lei compatível ser aplicada no
presente caso. Aliás, ressalte-se que à época dos fatos a legislação de regência
não previa a aplicação de juros superior a 1%, não podendo a norma da Taxa Selic
operar retroativamente.
• É ilegal e irregular a aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais.
• Para análise do dispositivo no artigo 161 do CTN, necessário explicitar qual a
real significação de juros de mora, ou seja, em que acepção foi utilizada a
expressão “juros de mora” neste artigo.
• Daí a necessidade de situar os juros de mora e sua abrangência para visualizar
sua aplicação. Juros moratórios representam uma indenização devida por aquele
que manteve indevida posse e utilização de um capital, ou seja, são devidos em
caráter indenizatório ao sujeito ativo de uma determinada obrigação pecuniária,
pelo sujeito passivo que não adimpliu sua obrigação no tempo determinado,
permanecendo com o valor devido.
Fl. 2061
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• Para delimitação do conceito, verifique-se a definição de juros compensatórios,
que são interpretados como fruto do capital empregado, ou seja, resultam da
utilização consentida de capital de terceiros, que pelo utilizador é remunerado.
• Apesar de ambos terem uma veia comum, qual seja a remuneração pela
privação do uso do capital, diferem os juros moratórios dos remuneratórios, por
três aspectos principalmente: o primeiro relativamente ao “animus” da relação
jurídica estabelecida entre o Sujeito Ativo(titular do capital) e do Sujeito Passivo
(utilizador do capital), uma vez que no caso dos juros moratórios o Sujeito Ativo
não consente a posse do capital pelo Sujeito Passivo; e o segundo, relativamente
ao momento em que começa a fruir o prazo para o cômputo dos juros, pois no
caso dos juros moratórios, a partir do inadimplemento da obrigação, e dos juros
compensatórios, do momento em que o capital estiver disponível em mãos de
terceiro até o momento do adimplemento da obrigação negociada; e, por fim, o
terceiro, relativamente à natureza jurídica, sendo os juros moratórios advindos de
ato ilícito e os juros compensatórios de ato lícito.
• Desde logo, descarta-se a possibilidade de aplicação de juros compensatórios
numa relação jurídica tributária, haja vista não se tratar de uso consentido de
capital de terceiro, mas serve o conceito para delimitar o âmbito de aplicação dos
juros moratórios.
• É trazida, portanto, para a apreciação a aplicação de juros acima de 1% ao mês,
no caso, a aplicação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC,
sobre os valores tributários inadimplidos.
• Ora, a atividade tributária do Estado é ex lege, portanto, qualquer relação
jurídica tributária que se estabeleça entre o Estado e o contribuinte deve estar
amparada pelo princípio constitucional da estrita legalidade, também
expressamente previsto na legislação complementar do Código Tributário
Nacional, em seu art. 9o.
• Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que
seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos,
não há legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a
configuração dessa taxa, deixando para as normas infralegais tal encargo.
• Por outro lado, outra irregularidade é verificada no âmbito de aplicação da Taxa
Selic, uma o órgão encarregado de disciplinar, calcular e estabelecer o quanto
será sua variação, é o Banco Central do Brasil, que, a cada mês,
discricionariamente, elege o rol de instituições financeiras que servirão de base
para o cálculo. A Taxa Selic - Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia é calculada a partir da variação das operações com títulos federais,
acumulada mensalmente, que é pelo Banco Central controlada e divulgada.
• Aliás, o Banco Central do Brasil é órgão da administração direta subordinado ao
Ministério da Fazenda, assim como a Receita Federal o é. Todos órgãos do Poder
Executivo Federal.
Fl. 2062
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• Ora, no mínimo há uma incompatibilidade moral ou uma irrazoabilidade, na
medida em que é o próprio credor que detém individualmente o arbítrio para
estipular o encargo financeiro que o devedor irá pagar, ou seja, uma taxa de juros
variável que pode ser alterada ou sujeita de influência por atuação do Poder
Executivo no mercado, por seus instrumentos de Banco Central, deixa o devedor
em completo estado de insegurança jurídica, e é prática ofensiva aos princípios
gerias de Direito.
• Por fim, a que se interpretar as normas positivadas de forma sistêmica com todo
o ordenamento jurídico. E nesse princípio básico de interpretação a que se
analisar os art. 109 e 110 do Código Tributário Nacional.
• Entenda-se por definição, conteúdo e alcance, também os limites que a lei e os
princípios gerais de direito privado estabeleceram para os juros moratórios.
• E foi imbuído desses princípios e conceitos que o legislador federal aprovou a
Lei no. 4.414, de 24/09/1964, que regula o pagamento de juros pela União, pelos
Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias.
• O seu artigo 1o, a par de sua destinação positivada, veicula um preceito
principiológico, qual seja que os juros de mora estão vinculados às disposições do
Direito Privado ao qual o Direito Tributário deve se ater quando de sua incidência.
Desta forma muitas são as normas que limitam o campo de aplicação dos juros
moratórios, exemplo das Leis no.s 4.595, de 31.12.64, e 4.986, de 18.05.66, bem
como o Decreto no. 22.626, de 07.04.93, citado no recurso.
• Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1o do art. 161 do Código
Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como
limite máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias.
Da conclusão e do pedido
• O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do
cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela
completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos.
• De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma
do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou
demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da
impugnante, não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a
incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da base de
cálculo do lançamento.
• Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular
conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de
Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a
impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o conseqüente arquivamento
do Processo Administrativo dele decorrente.
Fl. 2063
DF CARF MF
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• Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes,
regularmente inscrito na OAB/SP SOB O No. 139.012, sob pena de nulidade
processual dos atos realizados (art. 236, §1o, CPC), procedendo-se às anotações
de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos.
Impugnação apresentada pelos sujeitos passivos autuados como responsáveis
solidários
Do lançamento tributário
• Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta
de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações
realizadas nas contascorrentes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário,
conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
• Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos
artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional.
Dos fatos
• Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka
cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa
Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio.
• Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de
ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca
“Futurama” para que o utilizassem nas lojas acima identificadas.
• Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por
objeto o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a
empresa autuada omitiu rendimentos e conseqüentemente deixou de recolher
aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos, bem como não apresentou documentos
fiscais solicitados nas notificações emitidas.
• Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que
foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o
“Termo de Sujeição Passiva”, sendo que a empresa autuada encontrava-se em
plena atividade na cidade de Diadema, conforme se verifica pelas próprias
informações tecidas pela auditora fiscal.
• Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no pólo passivo como
responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária.
Da defesa referente à inclusão indevida dos impugnantes
Do cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de
motivação
Fl. 2064
DF CARF MF
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• A simples análise do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que
os impugnantes foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer
fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no pólo passivo.
• Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no
pólo passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se
estará ferindo os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
• A administração pública deve agir em plena conformidade com os dispositivos
legais, ou seja, agir sob a égide da lei, respeitando suas delimitações, com objetivo
ético de respeitar a norma jurídica, bem como fazer respeitá-la.
• Possui a administração poder discricionário para decidir e atuar em
conformidade com as disposições legais, conforme ensina Celso Antonio Bandeira
de Mello, in Elementos de Direito • No Direito Administrativo encontram-se vários
princípios que, por sua vez, estão lastreados na Constituição Federal. Estes
princípios são os mesmos que norteiam o processo administrativo em geral.
• Com a Constituição de 1988 restou garantido, no art. 5o LV, o contraditório e a
ampla defesa a todos os litigantes, seja no processo judicial, seja no
administrativo.
• Assim, diante da flagrante ofensa aos princípios da ampla defesa e
contraditório, requer-se a exclusão dos impugnantes ante a falta da indicação dos
reais motivos que levaram à conclusão da fiscalização para incluí-los como
responsáveis solidários pelo crédito, uma vez que não consta, no corpo do
lançamento tributário, indicação do motivo que originou a inclusão dos
impugnantes no pólo passivo.
• A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a
presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações
levianas da Sra. Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para
tanto e não possui qualquer nexo com a realidade.
• Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no pólo
passivo do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que
demonstram de forma irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela
legislação tributária.
Da exclusão dos impugnantes como responsáveis solidários do lançamento
• A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como
solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum,
caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas,
pelo uso da marca Futurama pelo motivo de que a constituição social de cada
uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama
Supermercado Ltda.
Fl. 2065
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• Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas
como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
• Igualmente, a sugestão de caracterização de fundo de comércio, timidamente
suscitada pela agente fiscal ao mencionar que a constituição social de cada uma
dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama
Supermercado Ltda não encontra guarida na documentação angariada pela fiscal,
sequer na legislação pátria.
• O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece que os sócios somente
respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou
com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela
fiscalização.
• No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário
para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação,
pela fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso
a fiscalização não fez qualquer prova nesse sentido. Abona-se o argumento com a
citação de Hugo de Brito Machado.
• Além disso, o ato de aplicar a norma é dever da administração pública e o
sistema normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da
administração atributos que revistam seus atos de legalidade bem como de situá-
los
no
ordenamento
jurídico
de
forma
a
respeitar
os
princípios
constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de sempre atender a
supremacia do interesse público.
• Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito
passivo da obrigação, sendo uma entre tantas, a possibilidade de impugnar
administrativamente o ato de lançamento, procedimento este que propaga
efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
• Para instruir o procedimento administrativo é necessária a colheita de provas
indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a
verdade material que se submeterá à norma.
• Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou
seja, nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar
tributo que não seja devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir
das diligências probatórias previstas em lei para pleno conhecimento do objeto.
Assim, no exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a
ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da
prova.
• Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com
o seu onus probandi ao demonstrar que os impugnantes agiram com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de
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materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade
da inclusão dos mesmos como responsáveis solidários.
• Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do pólo passivo, ante a falta de
prova concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN,
bem como, pela falta de motivação para sua inclusão, bem como, por
conseguinte, das demais empresas onde esses figuram em seu quadro societário.
Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas
• A responsabilidade por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de
comércio está tratada no Código Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II.
• Essa forma de sucessão sempre deixou margem a dúvidas porque envolve
conceitos diversos daqueles estudados no Direito Tributário, devendo ser
analisado, ao início, o conceito puramente comercial sobre o que é o fundo de
comércio.
• Segundo Rubens Requião, o fundo de comércio ou estabelecimento comercial é
o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial
aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física
da empresa constituindo um instrumento da atividade empresarial.
• O pensamento de outrora estava intrinsecamente vinculado ao estabelecimento
físico do empresário. Com o tempo, verificou-se que o conceito de fundo de
comércio tornou-se cada vez mais abrangente, tomando forma em tudo que
possa caracterizar como ativo da empresa.
• O fundo de comércio é muito mais que o simples estabelecimento empresarial,
é todo o ativo e passivo que engloba a empresa, desde seus bens móveis,
utensílios, mercadorias, até seus clientes, lista de fornecedores, empregados e
funcionários, marcas, registros comerciais e industriais, etc.
• Caso tenha havido somente a ocupação do espaço físico, e dos móveis e
utensílios do antigo empresário (como no caso dos autos), mesmo que seja no
mesmo ramo de atividade mercantil, não haverá sucessão tributária. Estamos
diante de um quadro onde haverá uma nova empresa apenas se fixou no mesmo
espaço outrora utilizado por outro lojista. Abona-se o argumento com passagem
atribuída a Joaquim Roque Volkweiss.
• O Poder Judiciário, conforme exemplos de julgados citados na impugnação, já
vem há tempos julgando casos em relação à aquisição de fundo de comércio,
entendendo que a simples utilização do local onde havia estabelecido empresa do
mesmo ramo comercial não caracteriza a transferência do fundo de comércio.
• Portanto, no caso concreto, com base na doutrina e jurisprudência
consolidadas, não existirá sucessão tributária por parte dos impugnantes, uma
porque estabelecidas em locais diversos do local da autuada, e segundo que a
autuada encontra-se em plena atividade e regularmente inscrita no cadastro da
Secretaria da Fazenda, sendo pessoa jurídica totalmente distinta das demais.
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• Além disso, a agente fiscal ao relatar suas conclusões no termo de verificação
sobre a suposta existência sujeição passiva solidária, somente se alicerçou no
simples fato de as defendentes terem interesse comum por fazerem uso da
mesma marca e terem seu quadro social composto pelas mesmas pessoas,
deixando, contudo, de trazer aos autos quaisquer provas e fundamentos que
justificassem a inclusão.
• O ato de aplicar a norma é dever da administração pública e o sistema
normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da administração
atributos que revistam seus atos de legalidade bem como de situá-los no
ordenamento jurídico de forma a respeitar os princípios constitucionalmente
garantidos, com a finalidade precípua de sempre atender a supremacia do
interesse público.
• Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito
passivo da obrigação, sendo uma entre tantas, a possibilidade de impugnar
administrativamente o ato de lançamento, procedimento, este, que propaga
efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
• Para instruir o procedimento administrativo é necessária a colheita de provas
indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a
verdade material que se submeterá à norma.
• Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou
seja, nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar
tributo que não seja devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir
das diligências probatórias previstas em lei para pleno conhecimento do objeto.
Assim, no exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a
ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da
prova.
• Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos
apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente
plausível a justificar a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses
que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos.
• Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis
pela autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art.
133 ou pelos referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional,
devendo ser excluídas como responsáveis solidárias.
Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais
• Sobre a responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o
mesmo fundamento apresentado no item anterior.
• A doutrina tem apresentado argumentos em favor da não inclusão das multas,
especialmente de caráter punitivo, ao responsável solidário, por analogia ao
sucessor, dividindo-os em três tópicos, quais sejam: a) o principio da pessoalidade
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da pena; b) a despeito de a redação do art. 129 do CTN se referir a créditos
tributários, os demais dispositivos que integram a seção do CTN fazem menção
exclusivamente a “tributos”, cuja definição legal exclui expressamente as sanções
de atos ilícitos (art. 3o); c) o legislador, mesmo na hipótese que empregou a
expressão obrigação tributária para demarcar o âmbito da responsabilidade(art.
134), limitou seu alcance às sanções de caráter moratório. Abona-se o argumento
citando Luciano Amaro.
• Diante de Luciano Amaro, constata-se que o artigo 133 do CTN é claro ao
determinar que aquele que adquiriu o fundo de comércio ou estabelecimento
comercial responderá pelos tributos relativos ao fundo devidos até a data do ato.
• A exigência da multa pecuniária lançada no presente auto de infração afronta
preceitos constitucionais e legais.
• É fato incontroverso que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato
ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada. (art. 3o)• Diante do conceito de tributo não há que falar na
responsabilização dos defendentes sobre multas pecuniárias provenientes de ato
ilícitos, haja vista que o auto de infração fora motivado pela omissão de
apresentação de documentação fiscal que estava em poder da alienante. Nesse
sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
• Logo, entender de forma contrária é ferir a própria Constituição Federal, que em
seu artigo 5o, inciso XLV, determina que a pena não pode ultrapassar a pessoa do
infrator, por ser inaceitável que alguém seja castigado por um ato que não
cometeu, vetando, conseqüentemente, a transmissão da multa fiscal aos
sucessores tributários.
• O princípio constitucional da personalização da pena, indubitavelmente, é o
precípuo motivo de ser impossível transferir aos sucessores tributários as multas
fiscais de responsabilidade de seu antecessor.
• Tal disposição constitucional, per si, tem o condão de justificar e autorizar a
inconstitucionalidade da transferência desse ônus à defendente. Com efeito, a
multa fiscal, ostentando autêntica natureza de pena, está adstrita ao referido
princípio constitucional e, por isso, não pode ultrapassar da pessoa do infrator
(antecessor) para atingir o sucessor tributário.
• Por outro lado, também é consagrado pela Constituição Federal em seus artigos
5o, “caput” e 150, inciso II, o princípio da isonomia ou do tratamento igualitário
entre os contribuintes. De acordo com este princípio, entre outras coisas, é
vedado ao legislador estabelecer discriminação entre os iguais, que devem ser
tratados igualmente.
• O Código Tributário Nacional, no artigo 133, § 1o, estatui que é proibida a
cobrança de tributo ao adquirente de fundo de comércio mediante alienação
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judicial. A aludida disposição da lei tributária, confere um benefício ao sucessor
tributário falimentar.
• Tal benesse legal, sob o crivo da Constituição Federal, deve estender-se a todos
os demais sucessores tributários, porquanto é vedado ao legislador à
discriminação entre iguais(sucessores), que devem ser tratados igualmente.
• Esse é também o entendimento abarcado pelo Código Tributário Nacional, que
nesse assunto, encontra-se em perfeita harmonia com as disposições emanadas
da Constituição Federal. O fato de o CTN ter utilizado, em seu artigo 129, da
expressão “crédito tributário”, não induz afirmar, como pensa a fiscalização, que
se tenha permitido que a multa pecuniária seja transferida aos sucessores
tributários, tendo por supedâneo o fato de esta estar compreendida no crédito
tributário.
• Essa colocação deve ser analisada com sérias ponderações, requerendo
interpretação sistemática e não meramente literal das disposições legais
pertinentes.
• A multa pecuniária é um instituto anômalo aos demais ali reunidos, porquanto
não nutre qualquer vínculo com o tributo, objeto daquele crédito, enquanto todos
os demais componentes agregados, decorrem diretamente do tributo, sendo-lhe
seus consectários lógicos.
• Infere-se, pois, que somente a existência de um motivo especial teria levado o
legislador tributário a quebrar aquela harmonia lógica empregada na reunião dos
elementos para formação do crédito tributário (o pagamento do tributo e seus
decorrentes consectários), para nele fazer inserir um instituto com características
totalmente diversas, sem guardar qualquer identidade com os que havia agregado
até então, pois com a aglutinação dos institutos não visava o Código, por óbvio,
contradizer suas próprias disposições.
• Indagando a natureza jurídica e as peculiaridades de cada um dos institutos que
o compõem, deduz-se que essa inclusão, deu-se, unicamente, por uma medida de
política fiscal, pois tributo e multa não se confundem, segundo a dicção do
próprio CTN.
• Dessa forma, o objetivo da lei ao permitir a inclusão da multa pecuniária dentro
do conceito de crédito tributário foi beneficiar o Fisco, facilitando-o em sua
atuação num eventual processo de execução fiscal, que abrangeria de uma só vez,
não só apenas o genuíno crédito fiscal(tributo e seus consectários), mas também
a multa sancionatória.
• Portanto, a idéia da lei foi exatamente conferir um compreensível privilégio ao
Poder Público em sede de execução fiscal e não determinar que tributo e multa
tivessem um tratamento jurídico igualitário.
• Assim, a benemerência da lei para com a Fazenda Pública não tem o condão de
ocasionar a fusão desses institutos para conferir-lhes o mesmo destino. Isto é,
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embora reunidos pelo CTN sob a mesma denominação, o crédito fiscal, oriundo
do dever de pagar o tributo, não pode ser confundido com o dever de pagar a
multa fiscal, pois tributo e multa, são institutos diversos.
• Veja-se que já é preciso verdadeira profissão de fé para aceitar que ambos
possam ser agregados sob a mesma nomenclatura. Agora asseverar que em
virtude dessa aglutinação legal ambos vieram a tornar-se um único e idêntico
instituto é uma “aberração jurídica” que merece o repúdio jurídico.
• O crédito pelo tributo advém de um vínculo jurídico existente entre a Fazenda
Pública e o devedor tributário que dá origem a um liame jurídico entre tais partes,
conferindo a elas direitos e deveres no âmbito dessa relação.
• A multa, por sua vez, decorre da prática de uma infração à lei, inexistindo
qualquer vínculo jurídico entre o Fisco e o infrator, mas apenas o dever do Estado
de punir a transgressão da lei que resulta de um mandamento da própria lei em
razão do ilícito praticado.
• Diante da prática de uma infração, surge para o Estado em decorrência da
outorga legal, o dever e não o direito de punir.
• No que tange ao crédito tributário, tendo em vista o liame jurídico existente
entre Fisco e devedor nasce para a Fazenda Pública o direito de receber o valor
tributário devido, pois este é direito subjetivo do Estado.
• Contudo, em relação à multa, inexiste qualquer relação jurídica entre o Erário
Público e o transgressor, mas, tão-somente, o dever de punir do Estado que está
adstrito à pessoa do infrator e somente a ele.
• Em suma, no crédito tributário há o direito subjetivo do Estado em recebê-lo,
enquanto na multa há o dever do Estado em punir o transgressor.
• Disso resulta a tranqüila plausibilidade da interpretação acima exposta, pois
tributo e multa, sendo institutos diversos, não podem comportar o mesmo
tratamento jurídico.
• É esse o motivo, pelo qual se autoriza a transmissão aos sucessores dos tributos
devidos pelo antecessor, porquanto em relação a estes, há o direito indisponível
do Estado na percepção do crédito.
• O mesmo não ocorre com a multa pecuniária, pois havendo apenas o dever do
Estado em punir o autor da infração, é evidente a impossibilidade de que sejam
irrogadas aos sucessores tributários. Permitindo-se também a transmissão da
multa pecuniária, estaríamos admitindo a existência de um direito subjetivo de
punir do Estado, o que não se coaduna com a ciência jurídica, pois a aplicação de
uma sanção não pode jamais ser convertida em uma relação jurídica.
• Portanto, admitir a possibilidade de transmissão da multa fiscal, como deseja o
Fisco, tendo por arrimo a interpretação isolada de um vocábulo utilizado pela lei,
seria acenar para uma indevida conversão da aplicação de uma sanção em relação
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jurídica que pudesse se prolongar no tempo para castigar outros que não o
agente responsável pela violação da lei.
• Por todos esses apontamentos, a melhor maneira de se interpretar o vocábulo
“crédito tributário”, lançado no artigo 129 do Código Tributário Nacional, é como
sendo sinônimo das expressões “impostos” e “tributos”, que foram utilizadas, a
seguir, pelo mesmo legislador, na redação dos artigos 130 a 133.
• O emprego dos diferentes vocábulos trata-se, unicamente, de mero recurso
literário perfeitamente válido e muito comum para evitar a repetição de palavras
em orações ou períodos oracionais próximos.
• Por outro lado, conquanto tenha feito uso no artigo 129 da expressão “crédito
tributário”, o Código ao disciplinar de forma específica a responsabilidade dos
sucessores, em seus artigos 130 a 133, não mais a utilizou, substituindo-a, em
todas as situações, pelas expressões “impostos” e “tributos”, vocábulos estes que
não abrangem e não se confundem com a multa fiscal, consoante dispõe o artigo
3o do CTN, afirmando expressamente a dicotomia existente entre tributo e multa,
institutos amplamente diversos e inconfundíveis.
• Dessa maneira, não prevalece o argumento daqueles que sustentam que a
expressão “tributo”, lançada pelo Código Tributário Nacional, englobaria também
as multas fiscais, que seriam, então, transmitidas na sucessão tributária, sob o
argumento de que se assim não fosse, a disposição constante do artigo 134,
parágrafo único do Código, seria inócua e isso estaria em frontal dissonância com
o preceito hermenêutico de que a lei não consagra dispositivos desnecessários.
• Essa assertiva também não procede. Em primeiro lugar, porque emprega
critérios diversos de interpretação, ora pautando-se por critérios literais como o
utilizado em relação à disposição constante no artigo 129 e ora abandonando esse
critério ao analisar os artigos 130 a 133.
• O certo é que ou o critério de interpretação é útil para esclarecer todos os
dispositivos ou não é útil para esclarecer nenhum. O que não pode ser aceito é a
transmudação da diretriz interpretativa para que se consiga justificar um
entendimento postulado.
• Por outro lado, acolhendo essa interpretação, teríamos que admitir que o
Código Tributário Nacional se contradiz em suas próprias determinações,
porquanto ou o tributo não se confunde com a multa conforme a disposição
constante no artigo 3o, ou são ambos o mesmo instituto conforme querem alguns
doutrinadores, ao afirmarem que as expressões “impostos” e “tributos”, lançadas
pelo CTN nos artigos 130 a 133, devem ser entendidas no sentido de englobarem
também as multas.
• Ademais, a aceitação dessa posição importa na admissão da possibilidade de
que através de uma simples interpretação legal se autorize a alteração da
natureza jurídica de um determinado instituto para conferir-lhe uma nova
roupagem mesmo que em contraposição a todas as demais determinações legais
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e assim permitir que se consiga conciliar entre si, por força de mera interpretação,
institutos que por sua índole são inconciliáveis.
• De outra parte, entender que a multa é intransmissível ao sucessor não é tornar
inócua a redação do artigo 134, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Pelo contrário, nessa disposição, o Código autoriza, expressamente, a transmissão
das multas moratórias aos responsáveis tributários em sentido estrito.
• O Código consagra dois entendimentos: de que não se permite a transmissão de
multas de índole punitiva, mas apenas de multas moratórias; e de que a
transmissão dessas multas deve ser feita de forma expressa.
• Destarte, apenas confirmou o Código Tributário Nacional, em irrestrita
consonância com suas próprias anteriores disposições, de que no silêncio da lei
(como ocorre em relação aos sucessores), não há que se cogitar de qualquer
responsabilidade por multa, já que essa responsabilização deve ser feita de forma
expressa.
• Observe-se que as disposições legais relacionadas à matéria resultam
esclarecedoras e suficientemente coerentes entre si, não abarcando qualquer
contradição.
• Assim, procedendo-se a uma interpretação sistemática e mesmo teleológica do
CTN e dos institutos jurídicos em questão, denota-se, de forma manifestamente
desnublada, que o Código não autorizou a transmissão da multa à defendente,
que responde apenas pelos tributos devidos pelo antecessor até a transferência
do fundo de comércio.
• Ademais, a interpretação no sentido de ampliar a extensão dos vocábulos
“impostos” e “tributos” utilizado pelo Código nos artigos 130 a 133, para nele
também englobar as multas, é rechaçada pelo próprio CTN, nas disposições em
que disciplina as formas de interpretação da lei tributária, consagrando no seu
artigo 112, a vedação à interpretação extensiva de normas punitivas e o princípio
da interpretação mais favorável ao agente, que como visto, é princípio inerente às
multas fiscais (in dúbio pro contribuinte).
• Portanto, a desejada interpretação, refoge, inclusive, das técnicas
hermenêuticas adotadas pelo próprio Código, deixando transparecer o amplo
desacerto em que incorre esse entendimento.
• Além disso, a interpretação jurídica não pode conduzir a ilogicidade da
legislação interpretada, o que aconteceria se fosse aceito o argumento pela
possibilidade do sucessor responder por multas aplicadas ao sucedido.
• Admitir a possibilidade da multa ser irrogada aos sucessores, além de um único
parágrafo, conduziria a inocuidade de diversos preceitos do Código Tributário
Nacional, afirmando que estariam totalmente desprovidos de lógica, já que
afirmaria que a confissão do autor é suficiente para elidir a sua punibilidade, mas
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a sua morte não; que ora tributo e multa seriam institutos diversos, e ora seriam o
mesmo instituto, o que é inconcebível.
• Por derradeiro a multa possui algumas características ínsitas que a tornam
indissociável da pessoa do infrator, inexistindo qualquer motivação para que seja
transmitida aos sucessores. Entre essas características peculiares, destaca-se o
pressuposto ensejador e o objetivo principal da aplicação da multa.
• A multa tem como pressuposto ensejador uma determinada conduta que
acarreta em transgressão de um dever tributário, autorizando a imposição da
penalidade.
• Na sucessão, por seu turno, inexiste esse pressuposto ensejador da aplicação da
multa, não havendo qualquer supedâneo lógico ou jurídico para que seja
transmitida ao sucessor, pura e simplesmente, por ocasião do evento sucessório.
• Por outro lado, a multa tem por objetivo a cominação de um castigo ao
transgressor de um preceito legal tributário, desencorajando-o da prática de
novas infrações tributárias, pois, como visto, o Código Tributário Nacional adotou
claramente o princípio do caráter penal das sanções tributárias.
• Por isso, não há razão para sua transmissão ao sucessor tributário, já que este
não transgrediu qualquer dever tributário e não necessita da reprimenda legal,
sendo incabível que venha a ser penalizado com tal gravame.
• Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos
diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a
responsabilidade tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo
133 do Código Tributário Nacional, não compreende as multas, alcançando
apenas os tributos devidos pelo sucedido.
• Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o
sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria
realmente ferir os ditames da eqüidade e do bom senso, integrantes e
indissociáveis da idéia de Justiça.
• Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes.
Da impugnação do lançamento
Na seção da impugnação intitulada “IV-Da impugnação do lançamento”, a defesa
reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no
concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões
que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança
que se observa é que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o
sujeito “impugnante”, este é substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna-
se desnecessário relatar novamente aqui o conteúdo dessa fração da impugnação,
que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da página 118, limitando-se a
fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo respectivo da
primeira impugnação.
Fl. 2074
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Da conclusão e do pedido
• Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta
nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla
defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos
narrados e os fatos realmente ocorridos.
• De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do
art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não
ingressaram para o patrimônio da autuada não sendo lucro ou faturamento seu
que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja
excluídos da base de cálculo do lançamento.
• Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no pólo passivo como
responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos
constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN.
• Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o
regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal
de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a
presente impugnação, e seja reconhecida a ilegal e arbitrária inclusão dos
defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a extinção do
crédito tributário, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo
dele decorrente.
• Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob
pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1o, CPC), procedendo-
se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos.

As impugnações foram apreciadas pela Delegacia da receita Federal de Julgamento
em Belo Horizonte – DRJ/BHE, que prolatou o Acórdão no 02-66.027 – 3a Turma, de 17 de junho
de 2015, cuja ementa reproduzo abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2010
ARBITRAMENTO DE LUCROS
Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios,
erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro
real.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA
REGULAMENTAR
Fl. 2075
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O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que
com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão
de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA
Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício
imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de
atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou
apresentar os livros e os documentos especificados na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO
SUJEITO PASSIVO
Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de
correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte,
ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro endereço que
não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Ainda irresignada com o lançamento e com a decisão proferida pela DRJ/BHE, a
Contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram os recursos voluntários de e-fls.
1.809/1.891 e 1.894/1.994 respectivamente. Os referidos recursos repetiram, praticamente, os
mesmos termos das impugnações, razão pela, por uma questão de economia processual, deixo de
repetir os argumentos já esgrimidos anteriormente. Em adendo às impugnações apresentadas foi
o seguinte o único ponto inovador, de conteúdo idêntico, nos dois recursos apresentados:
1) Da decadência – a Contribuinte se manifestou em relação à decadência no
seguinte sentido:
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Afinal, vieram os autos a este conselheiro para relatar e votar.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
Os Recursos Voluntários são tempestivos e sua matéria se enquadra na
competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram
atendidos.
Como vimos no Relatório, o auto de infração foi lavrado mediante o arbitramento
do lucro, nos termos do art. 530 da RIR/99, dos períodos de apuração relativos aos quatro
trimestres do ano de 2010. O arbitramento foi justificado pela falta de apresentação do livro
registro de inventário e, também, devido à desclassificação da escrituração contábil que, em breve
síntese, (i) não individualizaria os lançamentos por documento fiscal, além da (ii) verificação da
falta de correspondência entre os históricos e valores dos lançamentos e os documentos que lhe
dariam suporte. Tais fatos teriam levado a Autoridade Fiscal ao arbitramento pela impossibilidade
de se apurar o lucro das atividades operacionais, impedindo a correta apuração do lucro real.
Além do lançamento do IRPJ e seus reflexos (CSLL, PIS e COFINS), a Autoridade
Fiscal ainda efetuou a constituição de crédito relativo a multa regulamentar, equivalente a 0,02%
por dia de atraso, pelo não cumprimento do prazo estabelecido para a apresentação de arquivos
magnéticos e sistemas, relativamente ao fato gerador ocorrido em 26/12/2013.
Fl. 2077
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Também foram arrolados como responsáveis solidários as pessoas físicas e
jurídicas: FADEL HABKA - (sócio administrador), FAISSAL HABKA - (sócio administrador), FARIZE
HABKA (sócio administrador), SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA, SUPERMERCADO SAVANA
LTDA,
SUPERMERCADO
GUAICURUS
LTDA,
SUPERMERCADO
CÁSPER
LÍBERO
LTDA,
SUPERMERCADO GENERAL JARDIM LTDA, SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA, todos com base no
disposto no art. 124, I, do CTN (interesse comum), conforme narrado pelo Termo de Verificação
Fiscal às e-fls. 1.377/1.380 e do Termo de Sujeição Passiva Solidária de e-fls. 1.400/1.402.
As arguições da Contribuinte e dos Responsáveis Solidários em seus recursos
voluntários são praticamente as mesmas já proferidas em suas impugnações, a não ser pela
alegação de decadência, conforme vimos no Relatório.
Assim, e considerando que me coaduno inteiramente com os fundamentos
adotados pela decisão recorrida, abaixo a reproduzirei, forte no disposto pelo art. 114, § 12, do
Regimento Interno do CARF – RICARF, fazendo minhas considerações ao final:
Admissibilidade
As impugnações são tempestivas e delas se toma conhecimento, visto que
sanada, como resultado de diligência, a falha inicialmente detectada na
representação processual (falta de mandato adequado para os advogados que
subscrevem as impugnações).
Uma vez que o conteúdo das duas impugnações é amplamente coincidente, a
apreciação das matérias suscitadas por ambas faz-se em conjunto, ressalvando-se,
quando cabível, alguma argüição que seja específica de alguma delas.
Consideração geral
Antes de prosseguir com a apreciação da impugnação, porém, convém fazer uma
consideração de ordem geral. Ao fazer suas argüições, os impugnantes invocam o
exemplo de decisões administrativas e de passagens doutrinárias, não raro
argumentando como se o entendimento nelas expresso fosse de observância
compulsória.
Contudo, tanto na doutrina como na jurisprudência raramente se produzem
opiniões e decisões uniformes e homogêneas acerca dum mesmo assunto, de
modo que a cada parte em disputa sempre é possível selecionar aquelas que lhes
mais convier. E ainda que a respeito de determinado tema se tenha realmente
formado consenso no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério
da Fazenda (Carf) ou no Judiciário, a autoridade julgadora de primeira instância
não está vinculada a tal entendimento, ressalvadas as hipóteses excepcionadas
pela lei, mas nenhuma delas se aplica ao presente caso.
Em primeiro lugar, são de observância obrigatória para toda a Administração
Tributária Federal as súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal (introduzido pela
Emenda Constitucional no 45, de 2006), mas não se conhece nenhuma que verse
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sobre os assuntos em discussão. Em segundo lugar, também têm efeito vinculante
na Administração Tributária Federal as teses jurisprudenciais consideradas
pacificadas em virtude de decisões proferidas pelo STF ou do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) tomadas no âmbito de processos que seguem o rito estabelecido
pelos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, desde que observado o
disposto no Parecer PGFN/CDA/CRJ no 396, de 11 de março de 2013, aprovado
por Despacho do Ministro da Fazenda, de 02 de julho de 2013, publicado no
Diário Oficial da União de 05.07.2013. Contudo, tampouco se conhece alguma
decisão dessa natureza que trate do assunto em discussão no presente litígio.
Quanto aos precedentes administrativos, o artigo 75 do Regimento Interno do
Carf aprovado pela Portaria MF no 256 de 22.06.2009 prevê ainda que o Ministro
de Estado da Fazenda poderá conferir efeitos vinculantes para toda a
administração tributária federal às súmulas aprovadas por aquele colegiado
administrativo. Todavia, mais uma vez, não há registro de nenhuma súmula desse
órgão sobre a matéria em causa que tenha adquirido a qualidade de vinculante.
Assim, o decidido num determinado processo, quer judicial, quer administrativo,
em princípio só vincula aos que dele são parte, ressalvadas as exceções
mencionadas. Como as partes em litígio não demonstram que a autuada é parte
nos processos em que foram proferidas as decisões por elas citadas, as invocações
e citações de precedentes judiciais e administrativos, bem como de passagens
doutrinárias, são tomadas apenas como reiteração ou ilustração do argumento
respectivo.
Questões preliminares
Pedido de envio de correspondência e intimações para domicílio diverso do
sujeito passivo
O artigo 23, inciso II, do Decreto no 70.235, de 1972, estipula que as intimações
devem ser encaminhadas ao domicílio eleito pelo sujeito passivo. Entende-se que
esse domicílio é o mesmo domicílio tributário do sujeito passivo, conforme consta
no seu cadastro na Receita Federal. Não existe nenhuma disposição que autoriza
o envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do
contribuinte, ainda que regularmente constituído. Cumpre, pois, indeferir o
pedido desse teor feito pelo mandatário da impugnante.
Argüição de nulidades
Argüição de cerceamento de defesa
Os impugnantes, por meio de extensa argumentação invocando o artigo 5o, inciso
LV, da Constituição Federal, além de fartas citações doutrinárias e princípios
jurídicos, queixam-se de que seu direito de defesa foi cerceado, porque, enquanto
estava em curso a ação fiscal, a autuada, após receber a notificação de
fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários,
solicitou à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo
e dos documentos que “materializaram” a notificação, para possibilitar a análise
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deles. Contudo, prosseguem os impugnantes, a fiscalização se manteve inerte,
não autorizando acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em
meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos
esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica.
A argüição de cerceamento de defesa, porém, não se sustenta, pois se funda
numa série de equívocos, factuais e jurídicos.
No tocante aos fatos alegados de maneira equivocada, cabe salientar inicialmente
que, embora a defesa afirme que teriam sido carreadas aos autos inúmeras
petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento administrativo,
em verdade, juntamente com a impugnação não foi trazido aos autos nenhum
documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido dessa natureza
encontra-se a folhas 866 a 872, a qual foi apresentada ainda durante a ação fiscal,
em 04/07/2013. Depois dessa ocasião, a julgar pelo que consta nos autos, não foi
formulada nenhuma outra solicitação de acesso aos papéis acumulados pela
fiscalização no procedimento de auditoria em curso.
Em segundo lugar, é inverídica a afirmação de que a solicitação de acesso aos
autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da fiscalização,
de que fossem apresentados os extratos bancários da autuada. Em verdade, o
exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais efetuadas até
então revela com absoluta certeza que em nenhuma delas houve a requisição de
documentos relativos à movimentação bancária da autuada.
O terceiro erro factual da defesa diz respeito ao grau de efetividade do acesso aos
documentos reunidos pelo procedimento fiscal que a fiscalização proporcionou à
autuada. Conforme termo de constatação e reintimação fiscal a folhas 1.051 a
1.052, a fiscalização cientificou a autuada de que, bastando que houvesse
agendamento e que a autuada se fizesse representar por procurador
devidamente habilitado, o estavam a sua disposição todos os livros, peças e
termos lavrados até então no curso da auditoria fiscal. Esse termo, datado de
06/09/2013, foi recebido pela autuada, por via postal, em 11/09/2013.
Por fim, o erro factual mais evidente cometido pela defesa é demonstrado a
folhas 1.060 a 1.061, onde se encontra termo de constatação datado de
01/10/2013. Nesse termo, relata-se que naquela data se deu vista do
procedimento administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio
de seu procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que
inclui todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem
como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal e
relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof, Decred).
Acrescenta-se que também foram apresentados ao procurador todos os livros da
empresa que haviam sido entregues à fiscalização, cujas capas e termos de
abertura e de encerramento foram todos igualmente fotografados pelo
procurador. A assinatura deste procurador acha-se no encerramento do termo de
constatação, por meio da qual ele confirma os fatos narrados.
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Portanto, é falsa a afirmação de que à autuada não foi franqueado livre acesso
aos registros documentais do procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado.
Contudo, ainda que a fiscalização não tivesse dado assentimento a tal pretensão,
nem assim haveria cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que, enquanto durar
a ação fiscal e antes de que se faça exigência formal de crédito tributário ou
restrinja direitos do contribuinte, nenhuma norma obriga a autoridade
administrativa a que forneça ao contribuinte o acesso aos documentos, papéis,
dados e informações acaso reunidas e que venham a servir de fundamento ou
elemento de prova em futura formalização do crédito tributário por meio de
lançamento de ofício. O procedimento de fiscalização é inquisitorial, e não se
sujeita ao contraditório. Durante essa fase do procedimento administrativo, a
interação entre fisco e contribuinte faz-se apenas no interesse daquele, de modo
que lhe cabe franquear ao segundo apenas as informações necessárias e
suficiente para que ele cumpra o seu dever de colaboração com a autoridade
fiscal, prestando os esclarecimentos e fornecendo os livros, documentos e dados
que lhe forem solicitados.
É certo que cerceamento do direito de defesa assegurado constitucionalmente é
fenômeno passível de ocorrência após a formalização de exigência fiscal. A razão
é que o inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal assegura apenas aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Uma vez que não existe
litigante sem que haja litígio, somente quando se instaura a fase litigiosa do
procedimento administrativo é que surge para o contribuinte acusado de cometer
alguma infração, ou do qual se exija o cumprimento de uma obrigação tributária,
o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sujeitar-se à fiscalização não implica
estar em litígio com a Fazenda Pública, pois a condição de contribuinte implica ter
de fornecer à fiscalização todas as informações, dados, livros e documentos
associados ao fato gerador da obrigação tributária.
Tanto é assim que o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, dispõe que é a
impugnação da exigência fiscal que instaura a fase litigiosa do procedimento. E o
seu artigo 59, inciso II, reconhece como causa de nulidade apenas a preterição do
direito de defesa que se der no ato proferir uma decisão ou um despacho. As
intimações fiscais para prestar esclarecimentos e as que colocam o contribuinte
sob ação fiscal, e até mesmo a lavratura do auto de infração caracterizam atos
decisórios, pois apenas constituem medidas que comunicam ao contribuinte o
exercício pela autoridade administrativa do seu poder de fiscalizar e formalizar o
crédito tributário que julgar devido.
Assim, seja no aspecto puramente factual, seja no aspecto puramente jurídico, a
argüição de cerceamento de defesa não se sustenta. Daí se segue também que se
cumpre rejeitar a postulação de que, a esse pretexto, seja declarado nulo o
lançamento.
Fl. 2081
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Argüição de nulidade por falta de preenchimento de requisitos do artigo 42 da
Lei no 9.430/96
O artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, institui a presunção legal de omissão de
receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em contas
bancárias.
Portanto, somente faria sentido alegar que houve violação de algum requisito
formal imprescindível estabelecido nessa a norma em causa se o lançamento em
questão tivesse como motivação a apuração de omissão de receita caracterizada
pela presunção legal referida.
Contudo, o termo de verificação fiscal não imputa nenhuma omissão de receita
presumida em virtude da falta de comprovação de crédito em conta bancária. As
exigências fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorrem unicamente do arbitramento
do lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado tampouco teve como
componente omissão de receita presumida por falta de comprovação da origem
de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta declarada pela própria
autuada ao fisco estadual paulista.
Com efeito, no auto de infração está manifestamente claro que o arbitramento se
fez em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do
anocalendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em
virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os
lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não
corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro
das atividades operacionais e, conseqüentemente, impediu a correta apuração do
lucro real. Como enquadramento legal do arbitramento citou-se o artigo 530,
inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do RIR 1999), disposições legais que
nenhuma referência fazem a omissão de receita em virtude de falta de
comprovação de créditos em conta bancária.
Portanto, é inteiramente despropositada e sem nenhuma pertinência com o
presente litígio toda a argüição que os impugnantes fazem a respeito da suposta
falta de cumprimento de requisitos formais prescritos pelo artigo 42 da Lei no
9.430, de 1996.
Pela mesma razão, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja
declarado nulo a pretexto da argüição discutida nesta subseção.
Argüições ditas de mérito pelos impugnantes
Argüição de irregular quebra de sigilo bancário e de utilização de prova ilícita
Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte de sua
defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo se
queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em virtude
de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas bancárias
para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização judicial para
Fl. 2082
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tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido violação do
princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita.
Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a fiscal
autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o
lançamento.
Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada, durante a
auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua movimentação
bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que tenha como
fundamento legal o artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996. Em realidade, as exigências
fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e deficiências
da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve como base
de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual paulista.
Assim, considera-se prejudicada toda a argumentação dos impugnantes que se
baseia na errônea premissa de que o fisco teve acesso aos dados bancários da
autuada e deles se valeu para efetuar o lançamento. Também pela mesma razão,
torna-se ocioso analisar ponto a ponto o extenso arrazoado desenvolvido pela
defesa a respeito do assunto.
Cumpre, pois, rejeitar as postulações de que o lançamento seja improcedente, a
pretexto de que teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada ou de
que o fisco teria usado prova obtida ilicitamente.
Argüição de falta de prova e de incoerência lógica entre presunção de
faturamento e lucro
A exemplo das argüições analisadas nas duas subseções precedentes, esta se
constrói sob a errônea premissa de que o lançamento de ofício imputa omissão
de receita presumida pela falta de comprovação da origem de créditos em conta
bancária. A tese defendida na impugnação é de que, para que se caracterize a
omissão de receita, não basta à fiscalização demonstrar que o contribuinte não
logrou comprovar a origem de depósitos em sua conta bancária, mas também que
existe um nexo causal entre esse depósito e a obtenção de receita ou de
acréscimo patrimonial.
A tese não se sustenta quando confrontada com a legislação, haja vista o disposto
no artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, que institui a presunção legal de omissão de
receita, segundo o qual deve-se tributar como omissão de receita os créditos em
conta bancária cuja origem não seja comprovada. Admitir como válido o
raciocínio da impugnação equivaleria a tornar inócuo o texto legislativo, que
expressamente inverte o ônus da prova e que por consistir em presunção legal
tem precisamente o efeito de dispensar a fiscalização de fazer prova direta da
omissão.
De qualquer forma, o debate a respeito desse assunto não tem lugar no presente
litígio, visto que, conforme já demonstrado nas subseções precedentes deste
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voto, a fiscalização não imputa à autuada nenhuma prática omissão de receita em
virtude da falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja julgado
improcedente a pretexto de que o fisco não teria comprovado o nexo causal entre
os créditos bancários e a obtenção de faturamento ou lucro.

A impugnação contesta a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da
Cofins.
A Lei Complementar no 7, de 1970, a Lei Complementar no 70, de 1991, a Lei no
9.715, de 1998 (que resultou da conversão da Medida Provisória no 1.212, de
1995 e suas reedições), a Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e ainda as Leis
no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no 10.833, de 29 de dezembro de 2003,
ao longo de suas disposições, definem expressamente todos os aspectos das
hipóteses de incidência relativas ao PIS e à Cofins. Assim, tudo que diz respeito a
essas duas contribuições sociais pode ser extraído das correspondentes leis e
alterações, não estando o aplicador da lei ou os seus destinatários autorizados a
buscar em quaisquer outras ordens normativas a extensão de conceitos e
expressões, sob pena de se comprometer a necessária objetividade das
imposições fiscais.
O conceito de faturamento tem sua extensão perfeitamente delimitada pela
explicitação de seu conteúdo e pela expressa enumeração das exclusões passíveis
de serem efetuadas. Entre essas exclusões não se depara com nenhuma
referência ao ICMS devido pelo próprio contribuinte em virtude das operações
que ele mesmo realizar que se sujeitam à incidência de tal tributo. Assim, a
discussão acerca da simples exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições (PIS e Cofins) é feita com indiscutível prejuízo ao princípio da estrita
legalidade tributária, transpondo, sem suporte em qualquer regra interpretativa
ou integrativa identificável, os limites dos campos de validade de normas
regularmente editadas. Se o legislador não quisesse incluir o ICMS na base de
cálculo das contribuições (PIS e Cofins), o teria expressamente arrolado como
uma das exclusões da receita bruta, como o fez com o IPI e com o ICMS devido na
condição de substituto (trata-se do ICMS que o sujeito passivo recolhe não por
este incidir sobre suas operações (na condição de contribuinte), mas que incide
sobre operações realizadas em etapa anterior ou posterior, e que ele retém e
recolhe aos cofres públicos na condição de responsável pelo tributo devido por
outrem.
Além disso, descabe ao julgador administrativo perquirir se no faturamento,
expresso pela receita bruta, base de cálculo eleita pela lei, há valores que se
destinam, seja para o pagamento de impostos, seja para quaisquer outros fins.
Admitir o contrário, conduz à própria desnaturação da base de cálculo legal, uma
vez que, obviamente, no faturamento da pessoa jurídica é que se encontram as
receitas que, em última análise, farão frente a todos os dispêndios suportados,
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seja a título de tributos, seja a título de custos ou despesas. Prevista a incidência
das contribuições sobre o faturamento definido na lei, em instância administrativa
não há outra medida a ser observada, senão a obediência à norma legal.
A propósito, reitera-se que, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de que seria
inconstitucional, consoante o disposto no art. 26-A do Decreto no 70.235, de
1972, na redação dada pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, salvo os casos
de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva plenária do STF, e de
edição de atos específicos do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e da
Advocacia-Geral da União, nos estritos termos previstos no § 6o da referida norma
legal.
Ademais, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma
geral de direito tributário decisão judicial que produz efeito apenas em relação às
partes que integram o processo e com estrita observância do conteúdo dos
julgados (art. 100 do CTN). Deve-se ter em mente ainda as limitações impostas
pelo Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997, que consolida normas de
procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão
de decisões judiciais, bem como as determinações contidas no art. 19 da Lei no
10.522, de 19 de julho de 2002.
Relativamente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, vale destacar a
discussão instaurada no bojo do RE no 240.785-MG (especificamente sobre a
controvérsia de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, mas que se
aplicaria também ao PIS/Pasep), cujo julgamento ainda não foi concluído. Sabe-se
ainda que, em 10/10/2007, o Presidente da República propôs Ação Declaratória
de Constitucionalidade, a ADC 18-5, com a finalidade de legitimar a inclusão na
base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep dos valores pagos a título de ICMS e
repassados aos consumidores no preço dos produtos ou serviços, desde que não
se tratasse de substituição tributária. Assim, a questão da exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS e da Cofins ainda está na dependência de julgamento
definitivo de mérito no STF.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a argüição dos impugnantes e concluir que não
cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da matéria de
que trata esta subseção do voto.
Argüição de que se acha revogada a norma que prescreve o agravamento da
multa
No termo de verificação fiscal, motiva-se a imposição de multa agravada,
afirmando-se que o contribuinte, ao deixar de atender as solicitações formuladas
pelo fisco no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade
fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que ensejaria
a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I,
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parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n°
11.488/07.
Os impugnantes, por sua vez, argumentam que a exigência fiscal teria sido
fundamentada no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430/96, conforme se observaria a
fls. 7 do termo de constatação. Adotando essa premissa, objetam então que, com
a publicação da Medida Provisória no 303, de 2006, convertida na Lei no. 11.488,
de 2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei no
9.430/1996, de modo que a multa tipificada no inciso II foi expressamente
revogada.
De pronto, observa-se que os impugnantes mais uma vez constroem sua
argumentação sobre um pressuposto errôneo. Em verdade, a autuante não
fundamentou o agravamento da multa na redação original do inciso II do artigo 44
da Lei no 9.430, de 1996, mas expressamente no artigo 44, inciso I, parágrafo 2o,
da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07. Essa
norma, ao contrário do que argúem os impugnantes, continua plenamente em
vigor e ostenta a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.(Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Como se vê, a norma supra encontra-se em vigor desde 15 de junho de 2007,
quando foi publicada a Lei no 11.488, que lhe imprimiu a sua redação atual. Seu
texto é claro ao estipular um acréscimo de 50% no percentual da multa imposta
em virtude de lançamento de ofício caso o contribuinte, durante a ação fiscal, não
atender no prazo marcado intimação para prestar esclarecimentos ou para
apresentar os arquivos e documentos que especifica.
No termo de verificação fiscal, a autoridade fiscal narra diversos episódios em que
a autuada, durante a ação fiscal, deixou de apresentar, ou apresentou apenas
muito depois do prazo fixado em sucessivas intimações e reintimações, as
informações, esclarecimentos e documentos requisitados.
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Os impugnantes não contestam os fatos e circunstâncias narrados pela autuante.
Limitam-se, equivocadamente, a apontar a revogação da norma em que se
fundamenta a exigência da multa.
Em conseqüência, cumpre rejeitar a argüição da impugnação e manter a multa no
mesmo percentual em que foi lançada.
Argüição de inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei no 4.502, de
1964
Os impugnantes argúem que o agravamento da multa seria improcedente, em
virtude de a fiscalização não ter comprovado o dolo a que se refere o artigo 71 da
Lei no 4.502, de 1964, ou seja, de que a conduta da autuada caracteriza a
sonegação. Essa comprovação, prossegue a defesa, seria imprescindível para a
aplicação da multa prevista no § 1o, inciso I, do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Mais uma vez, os impugnantes constroem sua objeção sobre uma premissa
totalmente equivocada e incompatível com a realidade dos autos.
A fiscalização não impôs aos sujeitos passivos a multa prevista no § 1o do artigo
44 da Lei no 9.430, de 1996, segundo o qual o percentual de multa de que trata o
inciso I do caput desse mesmo artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis (com a redação dada pela
Lei no 11.488, de 2007).
Realmente, enquanto a disposição citada pelos impugnantes refere-se a uma das
hipóteses de qualificação da multa (o que eleva seu percentual de 75% para
150%), na subseção precedente deste voto, à qual se faz remissão, demonstra-se
que multa aplicada foi a prevista no artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n°
9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07, de modo que seu
percentual foi aumentado em apenas 50%, isto é, elevou-se de 75% para 112,5%.
Para justificar validamente esse agravamento, basta que a fiscalização comprove
que o sujeito passivo autuado, durante a ação fiscal, não atendeu dentro do prazo
as intimações para prestar esclarecimentos e apresentar documentos. Trata-se de
uma circunstância objetiva e puramente factual. Não há mister de perquirir se
houve intenção ou não de cometer a infração. Quanto a essa circunstância, a
verdadeira motivação da imposição da multa agravada, os impugnantes não
provam que se baseia em fatos inverídicos nem muito menos fazem alusão
alguma a ela na sua defesa.
Em conseqüência, cumpre rejeitar a argüição da impugnação e manter a multa no
mesmo percentual em que foi lançada.
Argüição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL,
Cofins e PIS
Numa seção da defesa dedicada ao tema em epígrafe, os impugnantes argúem
que a fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas
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bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional
da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e
reflexos.
Apesar de a argumentação ser extensa e enriquecida com inúmeras citações
doutrinárias, a tese dos impugnantes não se sustenta.
Mais uma vez, como se mostra recorrente em sua defesa, os impugnantes se
equivocam quanto à motivação factual do lançamento, pois adotam a premissa
errônea de que as exigências fiscais decorrem da apuração de omissão de receita
presumida em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A
simples leitura do termo de verificação fiscal e dos autos de infração permite que
se verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do
lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que para tanto o fisco adotou
como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco
estadual.
Na motivação do lançamento de oficio, e nem mesmo nas intimações fiscais
expedidas durante o trabalho de auditoria, não há a mínima alusão a
movimentação bancária.
O erro factual cometido pelos impugnantes já seria suficiente para rejeitar
liminarmente os seus argumentos. No entanto, eles não saem melhor quando se
considera o seu aspecto puramente jurídico. A presunção legal de omissão de
receita em virtude da falta de comprovação da origem dos créditos em conta
bancária é estabelecida pelo artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, norma que se
encontra plenamente em vigor e que já mais foi declarada inconstitucional pelo
STF em decisão com efeito erga omnes. Logo, adotar a tese dos impugnantes
implicaria negar validade a disposição legal expressa e que faz parte do
ordenamento vigente, a pretexto de que seria inconstitucional ou de que violaria
normas de hierarquia superior. Todavia, conforme já explanado exaustivamente
em seções precedentes deste voto, é vedado à autoridade administrativa deixar
de aplicar norma plenamente em vigor, sob pena de responsabilização funcional.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a argüição dos impugnantes e concluir que não
cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da matéria de
que trata esta subseção do voto.
Argüições contrárias à cobrança dos acréscimos legais (juros e multa)
Tratando especificamente dos acréscimos legais e das multas, os impugnantes
alegam excesso ou impropriedade na sua cobrança, argüindo a violação de
diversos princípios constitucionais e de normas de hierarquia superior. Recorrem
também a opiniões doutrinárias que acreditam amparar suas postulações.
Como é recorrente na presente defesa, também ao contestar o percentual dos
juros de mora e da multa de ofício, os impugnantes cometem uma série de erros
factuais.
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Só para mencionar alguns dos equívocos mais flagrantes, os impugnantes opõem-
se à atualização do débito pela Ufesp (índice de correção instituído pelo Estado de
São Paulo, que não se aplica ao crédito tributário devido à União Federal), à
imposição da multa de ofício no percentual de 150% (ao passo que os autos de
infração exigem multa no percentual de 112,5%)e a uma suposta cobrança de
pesada e abusiva multa sobre IRPF – imposto de renda da pessoa física (ao passo
que consta dos autos lançamento tão-somente de IRPJ, CSLL, Cofins e
contribuição para o PIS).
Mas ainda que fossem relevados os erros materiais, nem assim lograriam êxito as
demais argüições dos impugnantes.
No concernente a esses assuntos, os impugnantes não contestam os fatos
narrados pela autuante, nem argúi erro nos cálculos dos montantes lançados.
Suas objeções resumem-se aos aspectos jurídicos, mas ainda assim não aponta
nenhum erro de aplicação da legislação tributária pela autuante no que diz
respeito quer seja à interpretação, quer seja ao enquadramento legal. Em
verdade, sua argumentação constrói-se atacando a própria legislação tributária
que serve de fundamento jurídico para o lançamento. Sustenta, em resumo, que
são ilegais e contrárias à Constituição Federal e ao CTN as disposições legais que
estabelecem a multa de 75% para os lançamentos de ofício (acrescida de 50%,
pela falta de atendimento no prazo de intimação fiscal para prestar
esclarecimentos e apresentar documentos) e o emprego da taxa Selic para o
cálculo dos juros de mora.
Contudo, as argüições dos impugnantes não vingam nesta instância de
julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador
ordinário, e não pelos agentes do fisco.
O artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430, de 1996, estipula expressamente a taxa Selic
como parâmetro para fixação dos juros de moratórios. O percentual de 75% da
multa pelo lançamento de ofício é o cominado taxativamente pelo artigo 44, § 1o,
inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996. O § 2o desse mesmo artigo estipula um
acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício na hipótese de o contribuinte
deixar de atender, dentro do prazo fixado, as intimações fiscais para prestar
esclarecimentos ou apresentar documentos. Essas normas, vigentes na época dos
fatos geradores abrangidos pelo lançamento, aplicou-as estritamente a autuante.
Logo, acatar a impugnação apresentada implicaria negar aplicação à legislação
vigente. Não obstante, conforme já demonstrado à exaustão alhures neste voto, à
autoridade administrativa é vedado negar aplicação a qualquer norma em vigor, a
pretexto de que seria incompatível com outras normas de escalão superior. Tal
faculdade confere-se apenas aos órgãos do Poder Judiciário.
Ressalve-se que a impugnante não alega nem demonstra que a autuada seja parte
de alguma ação em que tenha sido proferida decisão judicial com a força de lhe
eximir de cumprir as leis tributárias cuja validade contesta. Nem se tem notícia,
tampouco, de que o Supremo Tribunal Federal, apreciando tais questões, tenha
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proferido decisão com eficácia erga omnes (em ação direta, e não apreciando
recurso extraordinário) que determine a exclusão das normas em causa do
ordenamento jurídico.
Conseguintemente, não cabe fazer nenhum ajuste nos valores exigidos de multa
de ofício e juros moratórios.
Contestação da inclusão de responsáveis solidários no pólo passivo do
lançamento
As duas impugnações apresentam seções voltadas a contestar a inclusão de
responsáveis solidários no pólo passivo do lançamento de ofício.
Na impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica autuada a seção que
trata do assunto está inserta na parte que, de acordo com a divisão efetuada pela
própria defesa, diz respeito ao mérito do litígio. Na impugnação apresentada
especificamente em nome dos sujeitos passivos autuados na condição de
responsáveis solidários, aquela mesma seção se repete com a mesma classificação
e lugar. Além disso, apresenta outra divisão dedicada exclusivamente à matéria.
Na apreciação que se segue, as argüições são analisadas separadamente,
começando-se por aquela que é comum às duas impugnações.
Argüição contra a responsabilização solidária apresentada em ambas as
impugnações
Os impugnantes opõem-se a inclusão de responsáveis solidários no pólo passivo
da obrigação tributária alegando que a fiscalização fundou a responsabilização
nos artigos 121 e 135 do CTN, o que, no seu entender, somente é admissível se
ficar previamente comprovado, pela fiscalização, que os sócios e administradores
cometeram atos ilegais e contrários ao contrato social.
Embora os impugnantes tenham citado o artigo 121 ao lado do artigo 135, ambos
do CTN, na verdade toda a argumentação em que se sustenta sua defesa ergue-se
sobre a premissa de que os responsáveis solidários foram arrolados como sujeitos
passivos solidários porque a fiscalização teria concluído que eles se enquadraram
na hipótese de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, visto que o artigo
121 do CTN nada mais faz que estabelecer uma distinção entre duas espécies de
sujeitos passivos, os contribuintes e os responsáveis, sem fixar hipóteses em que
se permitiriam enquadrar os sujeitos passivos numa ou noutra situação.
Tanto é assim que, em essência, os argumentos da defesa circunscrevem-se a
alegar que a fiscalização não apresenta prova de que os sócios e administradores
teriam praticado algum ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos.
Contudo, mais uma vez a argüição dos impugnantes é infundada por incorrer em
imprecisão factual e se construir sobre uma premissa claramente errônea.
Em verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no termo de
verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária (vide fls. 1.400), a
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autuante oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização
solidária motivação inteiramente diversa.
Realmente, a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das
normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124,
inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a
responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última
alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir
discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro
societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o
quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que
a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda.
Portanto, não houve imputação de responsabilidade por se entender que os
sócios e administradores praticaram algum ato que se enquadrasse no disposto
no artigo 135 do CTN. Daí se segue também que a validade da responsabilização
solidária não depende de que se comprove a prática de semelhante ato.
Em conseqüência, cumpre rejeitar a argüição de ilegitimidade passiva dos sujeitos
passivos solidários com base na argüição analisada nesta subseção.
Argüição contra a responsabilização solidária específica da impugnação
apresentada em nome dos sujeitos passivos solidários
Inicialmente, os impugnantes argúem cerceamento do direito à ampla defesa e ao
contraditório, alegando que foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer
fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no pólo passivo, seja no
termo de sujeição passiva, seja no auto de infração.
Contudo, a argüição deve ser rejeitada, pois se funda em alegação que não
corresponde à realidade retratada nos autos.
Em verdade, seja no termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, seja no
termo de sujeição passiva solidária a fls. 1.400, a autuante apresenta de maneira
clara e precisa, tanto o fundamento material como o jurídico para a
responsabilização solidária.
Com efeito, no termo de sujeição passiva solidária a autuante afirma que a
responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente
caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional
(CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios
integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP,
FADEL
HABKA
(sócio
administrador
solidário);
FAISSAL
HABKA
(sócio
administrador solidário); FARIZE HABKA (sócio administrador solidário); e às
pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA; SUPERMERCADO
SAVANA LTDA; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA; SUPERMERCADO CÁSPER
LÍBERO LTDA; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM; SUPERMECADO FARIA LIMA
LTDA; em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das
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pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do
contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição
social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais
do Futurama Supermercado Ltda.
Já no termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, a autuante relata os fatos
e circunstâncias que a levaram a concluir que se enquadravam no artigo 124,
inciso I, do CTN a conduta das pessoas físicas e jurídicas arroladas como sujeitos
passivos solidários. Esses fatos e circunstâncias são resumidos pelos parágrafos
seguintes.
As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte autuado
participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada
uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente
como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. -CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo
quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas -os senhores Fadel
Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa
Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em
pauta.
O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS
PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato,
através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU -
Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n°
19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB
não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme
Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi,
em 16/01/2013.
Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como
sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e
indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka -
antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que
teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em
19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por
inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12,
nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que
através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av.
Assembléia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av.
Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a
inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar
mencionado, conforme as diversas diligências realizadas.
Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de
2009 procedeu ao encerramento de todas filiais, remanescendo apenas o
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estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site
da JUCESP.
Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação
de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas
próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal.
Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que
em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e
o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas
pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas
"supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito
ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a
eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim
como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para
confirmação desse fato.
Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados,
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as
quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para
cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do
sócio remanescente, Elias Brahim Habka.
As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos
filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas
novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90%
dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram
empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas
comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27.
As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da
Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos
endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e
empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte autuado, cujos
empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final
de CNPJ 0004-98 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO ANGÉLICA (GFIP
10/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial
final CNPJ 0004-98: Av. Angélica, 526/548 – CEP 01228-000 – Santa Cecília – São
Paul /SP.
Ressalte-se que a autuante não se limitou a narrar o que havia apurado, mas
juntou aos autos provas de todos fatos e circunstâncias a que se referem os
parágrafos precedentes.
O conjunto desses fatos e circunstâncias demonstra que, embora formalmente,
três dos antigos sócios da pessoa jurídica proprietária da rede de supermercados
denominada Futurama se haviam retirado da sociedade e constituído também
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formalmente novas pessoas jurídicas independentes, atuando no mesmo ramo,
na realidade, o que ocorreu é que a antiga rede de supermercados continuou
existindo e operando da mesma forma que antes, ainda que com nova roupagem
jurídica. Tanto é assim que os três sócios retirantes da antiga sociedade
continuram como sócios e administradores das pessoas jurídicas novas, as quais
herdaram, praticamente, a totalidade dos funcionários e os estabelecimentos de
sua predecessora, além, é claro, de continuarem a ostentar na fachada o nome
Futurama.
Ademais, a fiscalização também comprovou que a antiga sociedade, embora não
tenha sido extinta formalmente, foi considerada como tal de fato pelo fisco
federal, já que sua inscrição no cadastro de contribuintes foi cancelada por
inexistência de fato. Outro aspecto importante para caracterizar a continuidade
da atuação dos novos estabelecimentos como integrantes duma mesma entidade
é que, de acordo com o distrato social, os sócios retirantes deveriam receber em
dinheiro a parte que lhes cabia no patrimônio líquido da sociedade. Em vez disso,
o sócio remanescente alegou que pelo mesmo valor que lhes era devido lhes foi
cedido o uso da marca Futurama. Contudo, nada disso foi comprovado. Em
verdade, essa circunstância constitui mais uma prova de que a retirada e a
subseqüente constituição de novas sociedades formalmente independentes
consistiu num mero artifício para ocultar a continuação, na prática, da rede de
supermercados Futurama, que se organizava sob a forma de matriz e filiais.
Portanto, se as novas sociedades de fato operam em conjunto e como se fossem
uma só entidade, apesar da separação formal, fica demonstrado o interesse
comum de cada uma delas nos negócios e destino umas das outras, assim como o
de seus respectivos sócios e administradores. Daí se segue também que está
justificado o procedimento fiscal de, com base no disposto no artigo 124 do CTN,
atribuir responsabilidade solidária a todas essas pessoas físicas e jurídicas pelo
crédito tributário exigido de cada uma das pessoas jurídicas separadamente.
Visto que a fiscalização justificou a responsabilização solidária pelo crédito
tributário com fundamento jurídico e com a exposição de circunstâncias factuais,
comprovados por documentos juntados aos autos, cumpre rejeitar a argüição de
cerceamento do direito de defesa.
Da mesma forma, revela-se infundada a argüição de que a autuante se limitou a
presumir a solidariedade passiva e o interesse comum dos sócios, sem nada
comprovar.
Em alentada digressão, os impugnantes põem-se ainda a contestar sua
responsabilização pelo crédito tributário constituído, alegando que não se aplica
ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da
responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio.
Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos
impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no pólo
passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega sequer
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mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de fundo de
comércio. Logo, cumpre rejeitar todas as argüições dos impugnantes com
semelhante fundamento.
Por fim, os impugnantes opõem-se a que lhes seja imputada responsabilidade
pela parcela do crédito tributário correspondente às multas, alegando que a
sanção por infração não deve passar da pessoa do acusado. No seu entender, o
sucessor responderia apenas pelo montante do tributo exigido.
Todavia, toda a argumentação dos impugnantes acerca dessa questão constrói-se
sobre a errônea suposição de que a responsabilização dos sujeitos passivos
solidários teve como fundamento jurídico o artigo 133 do CTN e como motivação
factual a alegação de que eles adquiriram o fundo de comércio da antiga pessoa
jurídica que era proprietária da marca Futurama.
Se estivesse correta a suposição dos impugnantes, haveria algum sentido na tese
defendida por eles, visto que o artigo 133 está inserido na Seção II do Capítulo V,
que se destina a regulamentar especificamente uma das modalidades de
responsabilidade tributária, a que decorre da sucessão. Além disso, a redação do
caput desse artigo alude apenas a tributos ao delimitar a responsabilidade dos
sucessores em decorrência da aquisição de fundo de comércio, fornecendo um
pretexto àqueles que defendem uma interpretação literal para sustentar a
exegese de que as penalidades estariam excluídas da responsabilidade de que
trata a norma em questão.
Contudo, a tese dos impugnantes é infundada, pois, consoante já demonstrado
nos parágrafos anteriores, a responsabilização de que ora se trata não decorre de
sucessão nem foi motivada na aquisição de fundo de comércio. Recorde-se que a
autuante enquadra o conjunto de fatos apurados no artigo 124 do CTN e motiva a
responsabilização na conclusão correta de que em realidade as diferentes pessoas
jurídicas que operam sob o nome de fantasia Futurama continuaram a atuar em
conjunto como se fossem uma só empresa, de modo que compartilham um
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
O artigo 124 do CTN, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre tributo e
crédito tributário, de modo que quanto a ele não tem cabimento invocar o
disposto no artigo 133 do mesmo CTN que trata de responsabilidade por
sucessão. De qualquer forma, ainda que não fosse assim, a interpretação literal
advogada pelos impugnantes deve ser descartada, pois é incompatível com outras
normas do CTN, as quais deixam claro que a responsabilidade abrange todas as
parcelas integrantes do crédito tributário. A interpretação sistemática, como se
sabe, prevalece sobre a literal, a não ser que a própria norma estabeleça
excepcionalmente que seu teor deva ser aplicado textualmente, o que não é o
caso.
Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as argüições e questões suscitadas pelos
impugnantes, para manter integralmente sua responsabilidade passiva solidária
pelo crédito tributário exigido.
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Conclusão
Diante do exposto, voto por julgar improcedentes as impugnações apresentadas,
para:
• REJEITAR todas as nulidades argüidas e INDEFERIR o pedido de
encaminhamento de intimações e notificações a endereço diverso do domicílio
fiscal do sujeito passivo;
• MANTER INTEGRALMENTE o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos
solidários;
• MANTER INTEGRALMENTE o lançamento de IRPJ, de contribuição para o PIS, de
Cofins e de CSLL, inclusive os juros de mora e as multas de ofício correspondentes,
também o lançamento de multa regulamentar pelo descumprimento de
obrigação acessória.
O texto acima colacionado foi muito bem escrito e está perfeitamente estruturado
considerando as matérias objeto da autuação e os argumentos trazidos pela Contribuinte e pelos
Responsáveis Solidários em suas impugnações. Entretanto, salta aos olhos deste julgador a
ineficácia com que foram manejados os recursos apresentados perante a primeira instância, ora
reproduzidos quase que na íntegra nos recursos voluntários; em diversas passagens da decisão
recorrida são apontados inúmeros “equívocos, factuais e jurídicos”, a exemplo dos apontados
abaixo:
1) No tocante à arguição de cerceamento do direito de defesa por conta da
alegada negativa, por parte da Autoridade Fiscal, de acesso aos documentos
constantes dos autos ainda durante o curso do procedimento fiscal, aponta a
decisão recorrida que, embora a defesa afirmasse que teriam sido carreadas aos
autos inúmeras petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento
administrativo, em verdade, juntamente com a impugnação não fora trazido aos
autos nenhum documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido
dessa natureza foi encontrado pela Autoridade Julgadora a folhas 866 a 872,
apresentada ainda durante a ação fiscal, em 04/07/2013. Depois dessa ocasião,
a julgar pelo que consta nos autos, não foi formulada nenhuma outra solicitação
de acesso aos papéis acumulados pela fiscalização no procedimento de
auditoria em curso;
2) Em segundo lugar, também seria inverídica a afirmação de que a solicitação de
acesso aos autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da
Fiscalização, para que fossem apresentados os extratos bancários da autuada.
Em verdade, o exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais
efetuadas até então revela, com absoluta certeza, que em nenhuma delas
houve a requisição de documentos relativos à movimentação bancária da
autuada;
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3) Ainda tratando da alegação de cerceamento do direito de defesa, a Autoridade
Julgadora se reporta ao Termo de Constatação datado de 01/10/2013, vide e-fls.
1.060/1.061, onde consta que nessa data deu-se vista do procedimento
administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio de seu
procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que inclui
todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem
como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal
e relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof,
Decred); portanto, conclui a Autoridade Julgadora que é falsa a afirmação de
que à autuada não foi franqueado livre acesso aos registros documentais do
procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado;
4) Continuando a análise dos recursos apresentados à primeira instância, também
resta evidente a inoperância dos mesmos ao discorrerem longamente sobre a
argüição de nulidade do auto de infração por falta de preenchimento de
requisitos do artigo 42 da Lei no 9.430/96. Neste ponto, a Autoridade Julgadora
assevera que o lançamento não tem origem na apuração de omissão de receita
caracterizada pela presunção legal insculpida no art. 42 da Lei no 9.430/96
(depósitos bancários de origem não comprovada). Em verdade, as exigências
fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorreram unicamente do arbitramento do
lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado tampouco teve como
componente omissão de receita presumida por falta de comprovação da origem
de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta declarada pela própria
autuada ao fisco estadual paulista;
5) Nas arguições ditas de mérito, a Impugnante alega ter sido irregular a quebra do
seu sigilo bancário em virtude de a Fiscalização, supostamente, ter usado
informações de suas contas bancárias para apurar omissão de receita, sem que
antes obtivesse autorização judicial para tanto. Objetam, com o mesmo
argumento, de que teria havido violação do princípio constitucional que veda o
uso de prova ilícita. Ora, mais uma vez, o lançamento, de forma alguma, se
reporta ou se baseia em quebra de sigilo bancário para a apuração de omissão
de receitas;
6) Também se escuda no mesmo argumento para arguir a falta de prova e de
incoerência lógica entre presunção de faturamento e lucro;
7) Em relação à argüição de que se acharia revogada a norma que prescreve o
agravamento da multa, a decisão recorrida novamente adverte para o erro dos
recursos, pois enquanto a autuação teria fundamentado o agravamento no
artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo
artigo 14 da Lei n° 11.488/07, as Impugnantes alegam que o fundamento para
sua imposição teria sido a redação original do inciso II do artigo 44 da mesma Lei
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no 9.430/96. Assim, a norma em que foi efetivamente fundamentado o
lançamento da multa agravada encontrava-se em vigor desde 15 de junho de
2007, quando foi publicada a Lei no 11.488, que lhe imprimiu a sua redação
atual. Seu texto é claro ao estipular um acréscimo de 50% no percentual da
multa imposta em virtude de lançamento de ofício caso o contribuinte, durante
a ação fiscal, não atender no prazo marcado intimação para prestar
esclarecimentos ou para apresentar os arquivos e documentos que especifica;
8) A arguição de inexistência da infração prevista no artigo 71 do CTN, também foi
objetada pela decisão recorrida diante de outro erro factual cometido pelas
Impugnantes. Os impugnantes arguiram que o agravamento da multa seria
improcedente, em virtude de a Fiscalização não ter comprovado o dolo a que
se refere o artigo 71 da Lei no 4.502, de 1964, ou seja, de que a conduta da
autuada caracterizaria a sonegação. Essa comprovação, prossegue a defesa,
seria imprescindível para a aplicação da multa prevista no § 1o, inciso I, do
artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996. Ora, a Fiscalização não impôs aos sujeitos
passivos a multa prevista no § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96, segundo o
qual o percentual de multa de que trata o inciso I do caput desse mesmo artigo
deveria ser duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis (com a redação dada pela Lei no 11.488, de
2007). A multa aplicada, restou demonstrado, foi a prevista no artigo 44,
parágrafo 2o, inciso I, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da
Lei n° 11.488/07, de modo que seu percentual foi aumentado em apenas 50%,
isto é, elevou-se de 75% para 112,5%;
9) A argüição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL,
Cofins e PIS também foi erigida em um pressuposto fático totalmente
equivocado pois, novamente, calcou seus argumentos na falsa premissa de que
as exigências fiscais decorreriam da apuração de omissão de receita presumida
em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A simples
leitura do Termo de Verificação Fiscal e dos Autos de Infração permite que se
verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do
lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que, para tanto, o fisco
adotou como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao
fisco estadual;
10) No tocante à responsabilização solidária, as impugnações seguiram o mesmo
receituário de ineficácia, pois discorreram tão somente sobre a errônea
imputação de responsabilidade fundamentada no art. 135 do CTN. Em
verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no Termo de
Verificação Fiscal, seja no Termo de Sujeição Passiva Solidária, a Autuante
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oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização solidária
motivação inteiramente diversa. A autuante afirma que a responsabilidade
solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada
nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Ou seja, ao
invés de se defender contra a imputação do art. 124, suas arguições focam tão
somente o art. 135, que é totalmente diverso do primeiro;
11) Por fim, ainda a se referir sobre a responsabilização solidária, os Impugnantes se
puseram a contestá-la pelo crédito tributário constituído, alegando que não se
aplica ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da
responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio.
Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos
impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no pólo
passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega
sequer mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de
fundo de comércio.
Por todo o exposto, acredito que a DRJ foi além daquilo que deveria ter feito ao
analisar mais de 200 páginas de dois recursos que beiram à inépcia. Ainda assim, como já dito
anteriormente, discorreu de forma absolutamente escorreita acerca de cada um dos argumentos
postos à sua apreciação. Os recursos voluntários repetiram a dose, pois são uma cópia quase que
exata das impugnações. O único ponto discrepante, que sequer foi aventado quando das
Impugnações, conforme vimos no Relatório, diz respeito à alegada decadência do crédito
tributário exigido.

(...)

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Novamente, a Recorrente parte de um pressuposto factual absolutamente
equivocado ao se referir a exigências relativas a períodos anteriores a 20/02/2009. Ora, o
lançamento de que estamos tratando refere-se ao ano calendário de 2010, ou seja, o primeiro fato
gerador exigido refere-se ao mês de janeiro de 2010. Assim, não há que se falar em decadência,
haja vista que o lançamento foi regularmente cientificado à Contribuinte e aos Responsáveis
Solidários em 13/06/2014 (e não 20/02/2014 conforme argui a Recorrente), vide e-fl. 1.405.
Por todo o exposto, voto por afastar as arguições de nulidade e de decadência para,
no mérito, negar provimento aos recursos voluntários da Contribuinte e dos Responsáveis
Solidários.

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Fl. 2100
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