Tribunal: CARF
Processo: 10640.721529/2016-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-17
Data de publicação: 2025-10-10

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012, 2013

NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
OMISSÃO DE RECEITA.
A pessoa jurídica fica sujeita à omissão de receita da atividade de prestação de serviços em geral referente a desconto de cheques e liquidação de cobrança que revelam como sendo valores de faturamento cobrados e/ou antecipados pela instituição financeira sem a correspondente emissão de notas fiscais de prestação de serviços gerais.
A pessoa jurídica fica sujeita à omissão de receitas por presunção legal de depósitos bancários de origem não comprovada, cujos valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais a Recorrente, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de ordem pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
São solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, seja ordinária, seja complementar.
CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO LEGAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
A ausência da indicação da lei que designaria o contribuinte como responsável solidário, no caso de enquadramento no artigo 124, II do CTN, impede o contribuinte de exercer sua defesa, configurando cerceamento, acarretando assim afastamento da responsabilidade.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que o resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à exigência de IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10640.721529/2016-54
ACÓRDÃO
1001-004.047 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
XGRA COBRANÇAS EIRELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012, 2013

NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a
nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.
OMISSÃO DE RECEITA.
A pessoa jurídica fica sujeita à omissão de receita da atividade de prestação
de serviços em geral referente a desconto de cheques e liquidação de
cobrança que revelam como sendo valores de faturamento cobrados e/ou
antecipados pela instituição financeira sem a correspondente emissão de
notas fiscais de prestação de serviços gerais.
A pessoa jurídica fica sujeita à omissão de receitas por presunção legal de
depósitos bancários de origem não comprovada, cujos valores creditados
em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições
financeiras, em relação aos quais a Recorrente, regularmente intimada,
não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da
retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito
tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de
ordem pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da
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parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de
julgamento.
MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE
BENIGNA.
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro
de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional
qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna
prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não
definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
São solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por
lei, seja ordinária, seja complementar.
CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO LEGAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
A ausência da indicação da lei que designaria o contribuinte como
responsável solidário, no caso de enquadramento no artigo 124, II do CTN,
impede o contribuinte de exercer sua defesa, configurando cerceamento,
acarretando assim afastamento da responsabilidade.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma
infração tributária, a relação de causalidade que os informa leva a que o
resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à
exigência de IRPJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (a) por unanimidade de votos, em não
conhecer do recurso voluntário apresentado pelo Recorrente/Aurélio David Salgado; (b) por
unanimidade de votos, em conhecer dos recursos voluntários a apresentados pelas
Recorrente/XGRA Cobranças Eireli e Recorrente/Gracieli Soares Aleixo, em rejeitar a preliminar
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suscitada; (c) por maioria de votos, afastar a responsabilidade solidária de Gracieli Soares Aleixo.
Vencidos os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva (relatora) e Gustavo de Oliveira Machado que
mantinham a mencionada responsabilidade solidária; (d) por unanimidade de votos, no mérito,
em dar-lhes provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada
de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Designado o Conselheiro Paulo Elias da Silva
Filho para redigir o voto vencedor.
Assinado Digitalmente
Paulo Elias da Silva Filho – Redator Designado
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen
Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Auto de Infração
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a exigência do crédito tributário no valor de
R$945.607,35 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado
pelo regime de lucro presumido referente aos terceiro e quarto trimestres do ano-calendário de
2012 e aos quatro trimestres do ano-calendário de 2013, e-fls. 865-890:
OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE
INFRAÇÃO: RECEITA BRUTA MENSAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL
O contribuinte foi intimado a apresentar a documentação referente a sua
contabilidade, inclusive sua movimentação bancária. Nada foi apresentado. A
movimentação bancária foi auditada, relativamente aos valores creditados em
contas de depósito ou investimento mantidas junto a instituições financeiras. O
contribuinte, então, regularmente intimado, não comprovou quaisquer dos
créditos planilhados, todos em seu nome. Ocorre que esta Auditoria Fiscal
verificou que parte dos créditos - intitulados DESCONTO DE CHEQUES e
LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA - revelaram-se, por si sós, como sendo valores de
faturamento cobrados e/ou antecipados pelo banco. Não tendo sido, a princípio,
emitidas as notas fiscais referentes a prestação de serviços gerais, relativas a
esses créditos, caracterizou-se a omissão de receitas da atividade, conforme
Relatório Fiscal em anexo. [...]
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Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 09/07/2012 e 31/12/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 518, 519 e 528 do RIR/99
OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL
INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente
intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações, conforme Relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 09/07/2012 e 31/12/2013:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Art. 42 da Lei no 9.430/96 c/c arts. 518 e 528 do RIR/99
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à
comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelo
lançamento de ofício formalizado neste processo:
- Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a
exigência do crédito tributário no valor de R$360.966,38 incluindo tributo, juros de mora e multa
de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime de lucro presumido referente aos terceiro
e quarto trimestres do ano-calendário de 2012 e aos quatro trimestres do ano-calendário de 2013,
e-fls. 891-910:
OMISSÃO DE RECEITA
INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE RECEITAS DA
ATIVIDADE OMITIDAS
O contribuinte foi intimado a apresentar a documentação referente a sua
contabilidade, inclusive sua movimentação bancária. Nada foi apresentado. A
movimentação bancária foi auditada, relativamente aos valores creditados em
contas de depósito ou investimento mantidas junto a instituições financeiras. O
contribuinte, então, regularmente intimado, não comprovou quaisquer dos
créditos planilhados, todos em seu nome. Ocorre que esta Auditoria Fiscal
verificou que parte dos créditos - intitulados DESCONTO DE CHEQUES e
LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA - revelaram-se, por si sós, como sendo valores de
faturamento cobrados e/ou antecipados pelo banco. Não tendo sido, a princípio,
emitidas as notas fiscais referentes a prestação de serviços gerais, relativas a
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esses créditos, caracterizou-se a omissão de receitas da atividade, conforme
Relatório Fiscal em anexo. [...]
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente
intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações, conforme Relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 09/07/2012 e 30/09/2012:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 22 da
Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei
no 11.727/08 Art. 24, § 2o, da Lei no 9.249/95 com as alterações introduzidas pelo
art. 29 da Lei no 11.941/09 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art.
39 da Medida Provisória no 563/12. Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada
pelo art. 49 da Lei no 12.715/12.
Fatos geradores ocorridos entre 01/10/2012 e 31/12/2013:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no
8.034/90 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 29, inciso I, da Lei no 9.430/96 Art. 22 da
Lei no 10.684/03 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei
no 11.727/08 Art. 24, § 2o, da Lei no 9.249/95 com as alterações introduzidas pelo
art. 29 da Lei no 11.941/09 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art.
49 da Lei no 12.715/12.
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) com a exigência do crédito tributário no valor de R$81.627,73 incluindo tributo, juros de
mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime cumulativo referente aos
meses de julho a dezembro do ano-calendário de 2012 e de janeiro a dezembro do ano-calendário
de 2013, e-fls. 911-921:
INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
INFRAÇÃO: OMISSÃO DE RECEITA SUJEITA À CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
O contribuinte foi intimado a apresentar a documentação referente a sua
contabilidade, inclusive sua movimentação bancária. Nada foi apresentado. A
movimentação bancária foi auditada, relativamente aos valores creditados em
contas de depósito ou investimento mantidas junto a instituições financeiras. O
contribuinte, então, regularmente intimado, não comprovou quaisquer dos
créditos planilhados, todos em seu nome. Ocorre que esta Auditoria Fiscal
verificou que parte dos créditos - intitulados DESCONTO DE CHEQUES e
LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA - revelaram-se, por si sós, como sendo valores de
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faturamento cobrados e/ou antecipados pelo banco. Não tendo sido, a princípio,
emitidas as notas fiscais referentes a prestação de serviços gerais, relativas a
esses créditos, caracterizou-se a omissão de receitas da atividade, conforme
Relatório Fiscal em anexo. [...]
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente
intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações, conforme Relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 09/07/2012 e 31/12/2013:
Arts. 1o da Lei Complementar no 7/70 Arts. 2o, inciso I e 9o da Lei no 9.715/98
Arts. 2o da Lei no 9.718/98 Art. 8o, inciso I, da Lei no 9.715/98 Art. 24, § 2o, da Lei
no 9.249/95, com as alterações introduzidas pelo art. 29 da Lei no 11.941/09 Art.
79, da Lei no 11.941/2009 Art. 3o, da Lei no 9.718/98, com as alterações
introduzidas pelo art. 2o da Medida Provisória no 2.158-35/01, pelo art. 41 da Lei
no 11.196/05 e pelo art. 15 da Lei no 11.945/09
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
- Auto de Infração a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) com a exigência do crédito tributário no valor de R$376.744,49 incluindo tributo,
juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada apurado pelo regime cumulativo
referente aos meses de julho a dezembro do ano-calendário de 2012 e de janeiro a dezembro do
ano-calendário de 2013, e-fls. 922-932:
INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO
INFRAÇÃO: OMISSÃO DE RECEITA SUJEITA À COFINS
O contribuinte foi intimado a apresentar a documentação referente a sua
contabilidade, inclusive sua movimentação bancária. Nada foi apresentado. A
movimentação bancária foi auditada, relativamente aos valores creditados em
contas de depósito ou investimento mantidas junto a instituições financeiras. O
contribuinte, então, regularmente intimado, não comprovou quaisquer dos
créditos planilhados, todos em seu nome. Ocorre que esta Auditoria Fiscal
verificou que parte dos créditos - intitulados DESCONTO DE CHEQUES e
LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA - revelaram-se, por si sós, como sendo valores de
faturamento cobrados e/ou antecipados pelo banco. Não tendo sido, a princípio,
emitidas as notas fiscais referentes a prestação de serviços gerais, relativas a
esses créditos, caracterizou-se a omissão de receitas da atividade, conforme
Relatório Fiscal em anexo. [...]
Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente
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intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações, conforme Relatório fiscal em anexo. [...]
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 09/07/2012 e 31/12/2013:
Art. 8o da Lei no 9.718/1998 Art. 1o da Lei Complementar no 70/91; art. 2o da Lei
no 9.718/98 Art. 24, § 2o, da Lei no 9.249/95, com as alterações introduzidas pelo
art. 29 da Lei no 11.941/09 Art. 3o da Lei no 9.718/98, com as alterações
introduzidas pelo art. 2o da Medida Provisória no 2.158-35/01, pelo art. 41 da Lei
no 11.196/05 e pelo art. 15 da Lei no 11.945/09
Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos,
anexos e documentos nele mencionados.
Responsáveis Solidários
Está registrado no Demonstrativo de Responsáveis Tributários, e-fls. 867:
CPF [...]
Nome
AURELIO DAVID SALGADO
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação
Recebemos representação do Poder Judiciário dando informações que o Sr.
AURÉLIO DAVID SALGADO era o verdadeiro capitalista, dono dos fundos que
transitaram em nome da empresa XGRA, figurando a pretensa empresária,
formalmente dona do negócio, como interposta pessoa. Nossos estudos e
investigações chegaram à mesma conclusão, pelo que o referido foi arrolado
como DEVEDOR SOLIDÁRIO do Auto de Infração, tudo bastante detalhado em
nosso RELATÓRIO FISCAL.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2000
Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66. [...]
CPF [...]
Nome
GRACIELI SOARES ALEIXO
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Direito
Motivação
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Recebemos representação do Poder Judiciário informando que a Sra. GRACIELI
SOARES ALEIXO era empregada e subordinada ao Sr. AURÉLIO DAVID SALGADO
(verdadeiro capitalista) e que mantinha pessoa jurídica em seu nome apenas para
movimentar fundos de seu patrão. Nossos estudos e investigações chegaram às
mesmas conclusões, pelo que arrolamos a referida como responsável solidária,
tudo bastante detalhado no Relatório Fiscal.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2000
Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66.
Representação Fiscal para fins Penais – Processo no 10640.721530/2016-89
A Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) está formalizada no processo no
10640.721530/2016-89. Consta no Relatório Fiscal, e-fls. 834-847:
Então, restou o fato de que houve uma conduta em princípio fraudulenta perante
este Fisco: o Sr. AURÉLIO movimentou finanças com o CNPJ de uma empresa
pertencente a interposta pessoa.
A conduta utilizou-se de livros e documentos ideologicamente falsos com o
fundamento de proteger o verdadeiro capitalista, pelo que se constitui aqui, em
tese, o crime contra a ordem tributária, conforme Lei 8.137/1990, art. 1°, passivo
de Representação Fiscal para Fins Penais ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. [...]
8) REPRESENTAÇÃO CRIMINAL E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Além de tudo o que foi visto, referente a lançamento tributário, efetuamos
também REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, a ser encaminhada ao
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em nome da empresa, em desfavor dos
responsáveis, que constam do item 7.1 (respondem solidariamente ao crédito
tributário).
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017, e-fls. 1077-1106:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram
plenamente assegurados.
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de
depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte,
Fl. 1189
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regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para
o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRETORES E GERENTES. EXCESSO DE PODERES
OU INFRAÇÃO À LEI.
São responsáveis pelos créditos tributários os diretores e gerentes pelos créditos
tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em
face da estreita relação de causa e efeito.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011
IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL.
Constatando nos autos que a Impugnação foi apresentada após o transcurso do
prazo de trinta dias da intimação válida, deve-se considerar o recurso
intempestivo.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Acórdão
Acordam os membros da 3a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar IMPROCEDENTES as impugnações apresentadas pela Autuada (empresa
XGRA COBRANÇAS EIRELI) e pela responsável solidária GRACIELI SOARES ALEIXO,
para manter integralmente o crédito tributário constituído e a responsabilidade
solidária atribuída a esta pessoa física; e NÃO CONHECER da impugnação
apresentada pelo responsável solidário AURÉLIO DAVID SALGADO, para também
manter a responsabilidade solidária deste Impugnante pelo crédito tributário
exigido.
Recurso Voluntário
Fl. 1190
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Notificada em 09.08.2017, e-fl. 1179, a Recorrente/XGRA Cobranças Eireli
apresentou o recurso voluntário em 28.08.2017, e-fls. 1113-1134, esclarecendo a peça atende aos
pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA E
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Conforme delimitado em fls. 835/839, decorrente do conteúdo do "Relatório
Fiscal", toda a fundamentação de mérito envolvendo o Processo Administrativo n°
10640.721.529/2016-54 e o MPF no 0610400.2015.00248, tiveram origem em
procedimento Policial e Administrativo antecedentes, que foram inseridos,
previamente, na Ação Fiscal objeto da Impugnação, ora sob Recurso Voluntário.
Entretanto, em que pese a existência preliminar de ampla documentação e das
demais provas, especialmente conforme dito em fls. 838, no item "2.3" (Outras
Provas), o Auditor-Fiscal, em momento algum, intimou a Recorrente a ter "vistas"
de tal material, tampouco, intimou-a a apresentar argumentos, provas ou
manifestação contrária a esse suposto conjunto probatório.
Notadamente, o Auditor-Fiscal, durante a fase do Procedimento Administrativo
Fiscal, promoveu deliberada ocultação de documentos e de informações que
possuía de forma antecipada, promovendo inquestionável cerceamento de defesa
e violação expressa ao devido processo legal.
Caberia ao Auditor-Fiscal, no curso da instrução do Procedimento Administrativo
Fiscal, conceder acesso à Recorrente acerca do material probatório que lhe
imputava violações, para que, dentro dos princípios constitucionais de direito
individual, pudesse apresentar razões de defesa.
As regras de nulidade estão claramente estampadas nos regulamentos do
Processo Administrativo Fiscal, em especial no artigo 59, inciso II, do Decreto no
70.235/1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei
Ordinária, bem como, no artigo 12, inciso II, do Decreto no 7.574/2011, onde
ambos reproduzem o mesmo conteúdo: "II -os despachos e decisões proferidos
por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa".
Conforme descrito em fls. 835 no "Relatório Fiscal", o Auditor-Fiscal, em
momento que antecedeu à intimação da Recorrente para o início da Ação Fiscal,
já possuía a documentação de fls. 002/465, sem, contudo, ter dado ciência e
"vistas" ao Contribuinte envolvido.
Durante a fase de instrução e apuração do Procedimento Administrativo Fiscal, o
Auditor-Fiscal ocultou da Recorrente a existência dos documentos de fls. 002/465,
bem como, os documentos de fls. 466/549, decorrentes de outra Ação Fiscal, isso,
conforme esclarecido em fls. 835 e 839 no "Relatório Fiscal".
Portanto, tendo ocorrido a ocultação de documentos e de material probatório
pelo Auditor-Fiscal, não tendo este informado e/ou possibilitado o acesso da
Fl. 1191
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PROCESSO 10640.721529/2016-54
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Recorrente, tampouco lhe dado conhecimento da existência de tal conjunto
instrutório, mostra-se o presente procedimento totalmente nulo, diante do
cerceamento de defesa e da violação ao devido processo legal.
DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO DA
RECEITA DECLARADA
Em verificação ao conteúdo de fls. 835 no "Relatório Fiscal", o Auditor-Fiscal
reconheceu o seguinte, in verbis:
"Em 2012, a XGRA apresentou declaração pelo Lucro Presumido, com os valores
zerados, tendo-a retificado (igualando às DCTF’s declaradas) para pouco mais de
duzentos mil reais; (...)".
"Já em 2013, a fiscalizada lançou em sua declaração uma receita bruta inferior a
trezentos mil reais; (...)" Portanto, o próprio Auditor-Fiscal reconheceu que a
Recorrente havia promovido declaração de Receita Bruta próxima de R$
300.000,00 (trezentos mil reais) para cada um dos anos de 2012 e 2013.
Situação 01) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 871, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Jul/Set de 2012, originalmente pela Recorrente no total de R$
106.100,84, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 33.952,27,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 1.040.361,48
(fls. 871), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 106.100,84, tributando a
diferença de R$ 934.260,64, e não somando os dois valores e tributando o total
de R$ 1.146.462,32, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional
de 10% de IRPJ.
Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
212.201,68 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
Situação 02) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 873, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Out/Dez de 2012, originalmente pela Recorrente no total de R$
103.299,53, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 33.055,85,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 1.030.715,58
(fls. 873), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 103.299,53, tributando a
diferença de R$ 927.416,05, e não sornando os dois valores e tributando o total
de R$ 1.134.015,11, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional
de 10% de IRPJ.
Fl. 1192
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Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
206.599,06 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
Situação 03) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 875, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Jan/Mar de 2013, originalmente pela Recorrente no total de R$
77.228,53, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 24.713,13,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 778.740,63
(fls. 875), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 77.228,53, tributando a
diferença de R$ 701.512,10, e não somando os dois valores e tributando o total
de R$ 855.969,16, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional de
10% de IRPJ.
Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
154.457,06 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
Situação 04) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 877, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Abr/Jun de 2013, originalmente pela Recorrente no total de R$
71.797,78, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 22.975,29,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 737.011,22
(fls. 877), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 71.797,78, tributando a
diferença de R$ 665.213,44, e não somando os dois valores e tributando o total
de R$ 808.809,00, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional de
10% de IRPJ.
Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
143.595,56 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
Situação 05) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 879, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Jul/Set de 2013, originalmente pela Recorrente no total de R$
68.235,65, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 21.835,41,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 485.507,35
(fls. 879), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 68.235,65, tributando a
diferença de R$ 417.271,70, e não somando os dois valores e tributando o total
Fl. 1193
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de R$ 553.743,00, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional de
10% de IRPJ.
Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
136.471,30 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
Situação 06) Em verificação ao conteúdo do Auto de Infração de IRPJ,
especificamente em fls. 881, podemos constatar que a Receita Bruta declarada no
trimestre Out/Dez de 2013, originalmente pela Recorrente no total de R$
73.785,18, que resultou no Lucro Presumido (32%) declarado de R$ 23.611,26,
não foi deduzida da Receita Bruta apurada pelo Auditor-Fiscal, mas sim, foi
acrescida.
Ou seja, o Auditor-Fiscal, apurando uma suposta Receita Bruta de R$ 291.191,58
(fls. 881), deveria, para os efeitos de apuração do Auto de Infração, promover,
deste valor, a dedução da Receita Declarada de R$ 73.785,18, tributando a
diferença de R$ 217.406,40, e não somando os dois valores e tributando o total
de R$ 364.976,76, que, além de tudo, gerou reflexos imediatos para o adicional de
10% de IRPJ.
Portanto, ainda que o Auto de Infração fosse devido, o mesmo considerou R$
147.570,36 de Receita Bruta a maior de forma indevida.
RESUMO) Diante das apurações dos itens anteriormente elencados, temos a
seguinte conclusão:
Receita Bruta total apurada pelo Auditor-Fiscal 4.363.527,84
Receita Bruta total declarada pela Recorrente 500.447,51
Receita Bruta total tributada pelo Auditor-Fiscal 4.863.975,35
Receita Bruta tributada a maior pelo Auditor-Fiscal 1.000.895,02
Assim, conforme consta dos Autos de Infração e do Relatório Fiscal em questão, o
Auditor-Fiscal, para os efeitos de arbitramento da base de cálculo de suas
autuações, utilizou como parâmetro o valor total de créditos nas contas correntes
da Recorrente, no período de Julho/2012 a Dezembro/2013, no importe de R$
4.363.527,84, não tendo deduzido a receita declarada de R$ 500.447,51, ao
contrário, acrescentou tal valor para tributar o montante de R$ 4.863.975,35,
gerando a tributação a maior sobre a Receita Bruta de R$ 1.000.895,02.
Em relação ao Auto de Infração de CSLL, as bases de cálculos de Receita Bruta
Apurada, Receita Bruta Declarada e Receita Bruta Tributada, encontram-se com a
mesma referência de tributação a maior por ausência de dedução de Receita
Declarada. Tais irregularidades encontram-se descritas em fls. 897/902, onde se
constatou que a Receita Bruta Declarada pela Recorrente não foi considerada.
Em fls. 917/918, em relação ao PIS, e em fls. 928/929, em relação à COFINS, esta
mesma situação se repetiu, onde a Receita Bruta Declarada não foi deduzida da
Receita Bruta Apurada.
Fl. 1194
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Portanto, caberia ao Auditor-Fiscal, quando da elaboração dos Autos de Infração,
ter deduzido, mensalmente, a Receita Declarada para os efeitos de apuração da
suposta omissão em relação à COFINS e ao PIS, bem como, ter deduzido,
trimestralmente, a Receita Declarada em relação ao IRPJ e à CSLL.
Notadamente, se a Receita Bruta Declarada integrava a movimentação financeira,
e não tendo ocorrido a devida dedução nas competências correspondentes
quando da apuração da suposta omissão, os Autos de Infração tornaram-se nulos
por vício inafastável, vez que, além de importarem na dificuldade de defesa da
Recorrente, promoveram tributação indevida e em duplicidade sobre receita que
teve seu reconhecimento regular na época própria.
DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE R.M.F.
Conforme consta do "Relatório Fiscal" de fls. 840, em 01/02/2016 (segunda-feira)
a representante legal da Recorrente foi intimada pessoalmente acerca do início da
Ação Fiscal, cujo Termo de Início de Procedimento Fiscal havia sido lavrado em
29/01/2016 (sexta-feira anterior).
De acordo com a informação de fls. 841, constante do "Relatório Fiscal", em
24/02/2016 a Recorrente, através de Termo de Atendimento à Intimação,
compareceu perante o Auditor-Fiscal, entregando-lhe Livros Contábeis dos anos
de 2012 e 2013, constando a movimentação sua movimentação bancária.
Entretanto, conforme também consta de fls. 841, antes mesmo que a Recorrente
apresentasse quaisquer documentos para atendimento do Termo de Início de
Procedimento Fiscal, em 05/02/2016 (sexta-feira), ou seja, apenas 04 (dias) após o
comparecimento da Recorrente para a intimação inicial ocorrida em 01/02/2016
(segunda-feira), o Auditor-Fiscal lavrou e expediu a RMF (Requisição de
Informações sobre Movimentação Financeira) ao Banco [...], requerendo todos os
informativos bancários da Recorrente.
De forma impressionante, os fatos narrados no parágrafo anterior deram-se em
apenas 05 (cinco) dias úteis, ou seja, de 01/02/2016(segunda-feira) a 05/02/2016
(sexta-feira). Sendo que a Recorrente, dentro do prazo legal, somente
compareceu à Delegacia da Receita Federal em 24/02/2016, conforme
amplamente narrado em fls. 841 do "Relatório Fiscal".
Como se sabe, é requisito fundamental para a emissão de RMF (Requisição de
Informações sobre Movimentação Financeira), que haja a negativa de entrega dos
documentos pela pessoa jurídica regularmente intimada para tanto, bem como,
que seja elaborado, após a negativa, o relatório circunstanciado, pelo Auditor-
Fiscal da Receita Federal encarregado da execução do Mandado de Procedimento
Fiscal, ou por seu superior hierárquico, com a motivação da proposta de
expedição da RMF, onde demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação
enquadrada em hipótese de indispensabilidade das informações requeridas.
Fl. 1195
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As disposições em questão, que possibilitaram a elaboração das RMF (Requisição
de Informações sobre Movimentação Financeira), tiveram origem no artigo 6o, da
Lei Complementar no 105, de 10/01/2001 [...].
Considerando que o artigo 6° da Lei Complementar no 105/2001 não era
autoaplicável, o Poder Público, através do Executivo Federal, elaborou o Decreto
no 3.724, de 10/01/2001, de caráter meramente regulamentador, que nos §§ 5o e
6o, do artigo 4o, estabeleceu que a RMF (Requisição de Informações sobre
Movimentação Financeira) será expedida com base em relatório circunstanciado,
elaborado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil encarregado da
execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata, sendo que no relatório
referido deverá constar a motivação da proposta de sua expedição, onde
demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação enquadrada em hipótese
de indispensabilidade, observado o princípio da razoabilidade.
Contudo, tendo em vista que o Decreto no 3.724/2001 não apresentava todos os
indicativos operacionais para elaboração e efetivação das RMF's (Requisições de
Informações sobre Movimentação Financeira), a Secretaria da Receita Federal do
Brasil editou a Portaria RFB no 2.047, em 26/11/2014, com normas
complementares, também determinando, obrigatoriamente, que tenha sido
constatada hipótese de indispensabilidade, prevista no artigo 3° do Decreto no
3.724/2001, bem como, que tenha havido intimação do Contribuinte para
apresentar as informações sobre sua movimentação financeira.
Ao definir os poderes do administrador tributário, no caso o Fisco Federal, o
Código Tributário Nacional afirmou, em seu artigo 194 (A legislação tributária,
observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em
função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das
autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação), que
estas regras seriam as aplicáveis à fiscalização de tributos, devendo ser seguidas
por todas as autoridades tributantes e respeitadas por todas as pessoas por elas
atingidas.
Assim, a possível transgressão de norma de natureza administrativo-processual
pode acarretar a nulidade do procedimento do RMF. Portanto, o direito de prova
não se sobrepõe às garantias individuais constitucionais, ou seja, à União não se
pode permitir a violação da Lei, a pretexto de obter provas. Em síntese, os fins
não justificam os meios.
Sob estes aspectos de legalidade e formalidade procedimental, podemos
constatar que, antes de qualquer prazo ou de qualquer atendimento ou recusa de
atendimento por parte da Recorrente, o Auditor-Fiscal promoveu imediata
violação do Processo Administrativo Fiscal, expedindo e cumprindo a RMF
(Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira) em 05/02/2016, que
originou as autuações ora em Recurso Voluntário.
Cabe-nos ressaltar que para o Auditor-Fiscal, conforme transcrito anteriormente
nesta peça recursal, reconhecido textualmente em seu Relatório Fiscal, a RMF
Fl. 1196
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(Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira) somente teria sido
efetivada após o prazo vencido em 24/02/2016, sem apresentação dos
documentos por parte da Recorrente.
Diante do exposto, estamos diante de evidente indicativo de que a RMF
(Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira), gerada e executada
neste MPF no 0610400.2015.00248, ocorreu em data muito anterior a
24/02/2016, violando as regras legais a ela impostas, gerando nulidade integral de
todos os atos e reflexos relativos aos documentos que foram obtidos por esta via,
tratando-se de ilegalidade procedimental.
DO REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA
Considerando toda a abordagem descrita no item antecedente, e para que se
pudesse dar legalidade técnica à RMF (Requisição de Informações sobre
Movimentação
Financeira)
efetivada
em
decorrência
deste
MPF
no
0610400.2015.00248, ou se decretar sua nulidade, a Recorrente, na forma do
artigo 16, inciso IV, e do artigo 18, ambos do Decreto no 70.235, de 06.03.1972,
requereu a realização de Diligência, para que a Delegacia da Receita Federal do
Brasil em Juiz de Fora fornecesse, nos moldes dos artigos 4o, 5o e 6o, da Portaria
RFB no 2.047, de 26/11/2014, toda a documentação decorrente da requisição,
deferimento, elaboração expedição e atendimento relacionados ao Banco [...]. [...]
A documentação em questão comprovaria se a RMF (Requisição de Informações
sobre Movimentação Financeira) havia ocorrido antes ou após 24/02/2016, bem
como, se o "Relatório Fiscal" de fls. 834/847, integrante destas autuações, trazia
relato verídico do efetivamente ocorrido.
DA ATIVIDADE DA RECORRENTE E DA AUTUAÇÃO EQUIVOCADA
De acordo com fls. 845 do "Relatório Fiscal", o Auditor-Fiscal considerou que
existiam 02 (duas) modalidades distintas de omissão de Receita, sendo uma
"Receita Bruta Mensal na Prestação de Serviços em Geral", item "6.1", e outra
"Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada", item "6.2".
• Receita Bruta Mensal na Prestação de Serviços em Geral (6.1)
Considerando que a atividade (objeto social) da Recorrente era a de "cobrança de
títulos para terceiros", por óbvio, que sua Receita decorreria da "Prestação de
Serviços". Em sendo "empresa de cobrança", a movimentação financeira de sua
atividade contemplaria, exclusivamente, créditos bancários decorrentes de
"Liquidação de Cobrança" ou de "Desconto de Cheques".
Assim, todos os valores com esta nomenclatura, decorriam de serviços prestados
a terceiros, onde agenciava o recebimento e a cobrança de títulos de crédito de
terceiros (duplicatas e cheques). [...]
Como se viu com ampla clareza, o Auditor-Fiscal promoveu a lavratura dos Autos
de Infração mediante a seguinte fundamentação: "em nosso entendimento".
Impressionante!
Fl. 1197
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Pois bem, não caberia ao Auditor-Fiscal estabelecer premissas de Autos de
Infração sob a modalidade e fundamentação de "em nosso entendimento". Para
se desclassificar o lançamento bancário do objeto social da Recorrente, haveria de
ocorrer fundamentação e descrição de dispositivo legal, nunca, em momento
algum, mera presunção pela expressão: "em nosso entendimento".
Se a Recorrente possuía objeto social de "empresa de cobrança", as Liquidações
de Cobrança não seriam, em hipótese alguma, sua Receita Bruta, mas sim, valores
pertencentes a terceiros que transitaram em sua conta bancária.
Conforme demonstrado em fls. 851/853 e em fls. 858/864, o maior volume de
créditos em conta corrente da Recorrente tiveram origem em "Liquidação de
Cobrança", que se tratava de seu objetivo social na prestação de serviços a
terceiros.
Do total de Receita Bruta Apurada pelo Auditor-Fiscal no montante de R$
4.363.527,84, os valores de "Liquidação de Cobrança" corresponderam a R$
2.321.137,86, ou seja, mais da metade da suposta omissão de receita decorrente
da atividade fim da Recorrente, que era a cobrança de títulos para terceiros.
Portanto, em matéria tributária, não caberia ao Auditor-Fiscal considerar que os
valores decorrentes de “Liquidação de Cobrança”, que era sua atividade fim
perante terceiros, fossem considerados como "Receita Bruta" mediante a mera
expressão: "em nosso entendimento".
O Contribuinte não se defende de "em nosso entendimento" do Auditor-Fiscal,
mas sim, de provas e de fundamentos baseados em legislação tributária.
Notadamente, caberia ao Auditor-Fiscal identificar, o que seria de extrema
facilidade, quais eram os cedentes e os sacados dos títulos e cheques objeto das
"Liquidações de Cobrança", para apurar os verdadeiros detentores dos direitos
creditícios destes títulos, e não atribuir ã Recorrente, sem qualquer
demonstração, que tais valores comporiam sua "Receita Bruta".
De acordo com a documentação existente, em especial em relação aos Livros
Fiscais e boletos bancários, então de posse do Auditor-Fiscal, os títulos tinham
como principal cedente a empresa individual Herbert de Araújo Sousa - ME, [...],
inscrita no C.N.P.J. sob no 12.331.736/0001-21, com nome de fantasia de RF
FARMA, que atua no comércio atacadista de medicamentos e drogas para uso
humano, além de materiais de uso médico e hospitalar.
Assim sendo, se as "Liquidações de Cobrança" não foram comprovadas,
legalmente, como "Receita Bruta" da Recorrente, tendo sido assim classificadas
pela mera expressão "em nosso entendimento" do Auditor-Fiscal, e tendo tais
valores sido considerados apuração da suposta omissão, os Autos de Infração
tornaram-se nulos por vício inafastável, vez que, além de importarem na
dificuldade de defesa da Recorrente, promoveram tributação indevida sobre
valores que não compõem sua Receita Bruta, sendo meramente resultado de sua
atividade econômica perante terceiros.
Fl. 1198
DF CARF MF
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• Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada (6.2)
Ainda acerca da atividade (objeto social) da Recorrente, que era a de "cobrança
de títulos para terceiros", a mesma também recebia créditos em conta corrente,
oriundos de liquidação de "Duplicatas em Carteira" de terceiros.
Dentre os sacados dos títulos de "Duplicatas em Carteira", figurava como principal
sacado a empresa Instituto de Clínicas e Cirurgia de Juiz de Fora Ltda., [...], inscrito
no C.N.P.J. sob no 25.415.993/0001-93, cujo nome de fantasia é "Hospital Monte
Sinai".
Esta sociedade, principal sacado das "Duplicatas em Carteira", tratava-se do maior
Hospital Privado da Zona da Mata Mineira, com volume de negócios em grandes
proporções. Esta informação era de pleno e total conhecimento por parte do
Auditor-Fiscal, porém, o mesmo ignorou sumariamente esta situação, para
considerar que os valores depositados pelo "Hospital Monte Sinai" (Instituto de
Clínicas e Cirurgia de Juiz de Fora Ltda.), identificados nos extratos bancários de
fls. 848/850 e de fls. 854, no total de R$ 1.292.397,02.
E ainda, conforme comprovado nos Livros Fiscais entregues ao Auditor-Fiscal, bem
como, constantes dos documentos do Banco [...], os títulos tinham como cedente
a empresa individual Herbert de Araújo Sousa – ME, [...] inscrita no C.N.P.J. sob no
12.331.736/0001-21, com nome de fantasia de RF FARMA, que atua no comércio
atacadista de medicamentos e drogas para uso humano, além de materiais de uso
médico e hospitalar.
Como se viu, do total de Receita Bruta Apurada pelo Auditor-Fiscal no montante
de R$ 4.363.527,84, os valores depositados pelo "Hospital Monte Sinai" (Instituto
de Clínicas e Cirurgia de Juiz de Fora Ltda.), para liquidação de "Cobrança em
Carteira",
todos
perfeitamente
identificados
nos
extratos
bancários,
corresponderam a R$ 1.292.397,02, ou seja, quase um terço da suposta omissão
de receita decorrente da atividade fim da Recorrente, que era a cobrança de
títulos para terceiros.
DO ERRO FORMAL DA UTILIZAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI N.o 9.430/1996 E DA SUA
INAPLICABILIDADE
Conforme constante em fls. 869/870 (IRPJ), com reflexos em fls. 895, fls. 915 e fls.
926, o Auditor-Fiscal aplicou as regras do artigo 42 da Lei n. 9.430/1996 sobre o
montante de R$ 2.042.389,98, supostamente apurado como omissão de receita
por parte da Recorrente, sob o argumento de se tratar de depósito bancário de
origem não comprovada.
Entretanto, conforme ficou claramente evidenciado, especialmente em fls.
848/850 e em fls. 854, o valor total de R$ 1.292.397,02 foi resultado de depósitos,
para liquidação de duplicatas em carteira, pela empresa Instituto de Clínicas e
Cirurgia de Juiz de Fora Ltda., com sede na Rua Vicente Beghelli, no 315, Bairro
Dom Bosco, CEP 36025-550, Juiz de Fora/MG, inscrito no C.N.P.J. sob n."
25.415.993/0001-93, cujo nome de fantasia é "Hospital Monte Sinai", cujos
Fl. 1199
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PROCESSO 10640.721529/2016-54
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lançamentos foram integralmente identificados pelo próprio Auditor-Fiscal e pelo
Banco [...].
Na forma do caput do artigo 42 da Lei no 9.430/1996, o mesmo tipifica que se
presumem rendimentos omitidos pelo Contribuinte, quando este "não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações".
A autuação nesse sentido se mostra frágil, tendo em vista que o dispositivo legal
dispõe que a tributação presumida somente tem lugar na hipótese da não
comprovação da origem dos recursos. Assim, provada a origem, mediante a
perfeita identificação do sacado Instituto de Clínicas e Cirurgia de Juiz de Fora
Ltda., [...] inscrito no C.N.P.J. sob no 25.415.993/0001-93, descaberia a tributação
com fundamento no artigo 42 da Lei no 9.430/1996.
Mesmo que a comprovação da origem dos depósitos, feita pelo Contribuinte ou
pelos próprios documentos bancários, fosse representativa de matéria tributável,
não incluída entre os rendimentos tributáveis na declaração de ajuste anual ou
nos informativos trimestrais, incabível a aplicação do normativo do artigo 42 da
Lei no 9.430/1996, pois afastada a tipificação para fins da presunção estabelecida.
Ademais, não bastasse essa norma elementar da exegese em matéria tributária,
pois o Sistema Tributário Nacional não admite a interpretação integrativa ou
extensiva, e o Código Tributário Nacional, de forma expressa em seu artigo 108,
§1." (O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não
previsto em lei), veda a aplicação da analogia para fins de exigir tributo, é a
própria Lei no 9.430/1996, que no § 2° do artigo 42 [...].
Assim, comprovada a origem do recurso, fica afastada a presunção legal de
rendimento omitido, prevista no caput do artigo 42 da Lei no 9.430/1996,
devendo ser aplicadas as normas de tributação específicas, vigentes à época em
que auferidos ou recebidos os rendimentos.
Não subsiste a presunção legal de suposta omissão de rendimentos baseada em
depósitos bancários de origem não comprovada, quando o contribuinte comprova
a origem dos recursos depositados ou creditados na sua conta bancária,
entendendo-se por origem a procedência desses recursos, sem se cogitar da
natureza da operação que ensejou o creditamento na conta bancária do
Contribuinte.
Sendo comprovada a origem dos depósitos bancários, conforme ficou evidente,
caberia ao Auditor-Fiscal aprofundar a investigação para submetê-los, se fosse o
caso, às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época
em que auferidos ou recebidos, na forma do artigo 42, § 2o, da Lei n° 9.430/1996.
Portanto, conhecendo a origem dos depósitos, inviável a manutenção da
presunção de rendimentos com fulcro no artigo 42, caput, da Lei n° 9.430/1996.
Desta forma, havendo perfeita e inegável identificação dos depósitos ou créditos
na conta bancária da Recorrente, descaberia a aplicação de omissão de receita, na
Fl. 1200
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forma de presunção, prevista no artigo 42, caput, da Lei n° 9.430/1996, devendo
ser integralmente anulados os lançamentos que tiveram como base (Receita
Bruta) os valores constantes de fls. 869/870 (IRPJ), e dos reflexos em fls. 895, fls.
915 e fls. 926.
DAS RAZÕES CENTRAIS DE MÉRITO E DA VERDADE MATERIAL
Conforme claramente evidenciado, do valor total, supostamente apurado como
omissão de receita por parte da Recorrente, no montante de R$ 4.363.527,84,
ficou comprovado que R$ 3.613.534,88, resultante do somatório de R$
2.321.137,86 (Liquidação de Cobrança) e R$ 1.292.397,02 (Cobrança em Carteira),
ou seja, aproximadamente 83% (oitenta e três por cento), decorreram de sua
atividade fim (cobrança de títulos para terceiros), todos perfeitamente
identificados nos extratos bancários de fls. 848/864.
A simples presunção de omissão de renda tributável, com base apenas na
interpretação privada do Auditor-Fiscal ("em nosso entendimento") não pode
levar à conclusão da existência de fato gerador dos tributos federais de forma
direta, para tanto, deveriam existir outros elementos, decorrentes da atividade
fiscalizatória, que corroborassem com a presunção, indicando, ainda que de
forma objetiva, de qual atividade, comercial ou profissional, que tais valores
fossem originados.
Desta forma, o Fisco Federal, considerando apenas o que lhe era conveniente
para a lavratura dos Autos de Infração, violou integralmente o princípio máximo
do "Procedimento Administrativo Fiscal", que era a busca pela "verdade material
(real)". [...]
Portanto, caso tivesse adotado a verdade material (real) em sua integralidade, e
não somente na parte que lhes era conveniente, haja vista que estava de posse de
todos os documentos contábeis da Recorrente e dos extratos bancários com as
identificações dos lançamentos, o Auditor-Fiscal facilmente constataria, como de
fato deve ter constatado, que os montantes apurados decorriam da atividade fim
(objetivo social) da Recorrente.
Considerando as informações delimitadas neste item, e na forma da apuração da
suposta omissão de receita de R$ 4.363.527,84, ficou demonstrado que R$
3.613.534,88, resultado da sorna de R$ 2.321.137,86 (Liquidação de Cobrança) e
R$ 1.292.397,02 (Cobrança em Carteira), decorreram de sua atividade fim, bem
como, que R$ 500.447,51 referia-se à Receita Bruta Declarada.
Portanto, apenas R$ 249.545,45 estariam desacobertados, representando 5,72%
do montante apurado pelo Auditor-Fiscal. Contudo, tal valor ainda poderia ser
objeto de demonstração particularizada.
O que se observa neste contexto é que, no Brasil, algumas atividades econômicas
são punidas, sob o ponto de vista tributário, diante da inexistência de legislação
específica que contemple suas peculiaridades.
Fl. 1201
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Diante deste contexto, mostrou-se incoerente e arbitrária a não aplicação de uma
regra básica no "Procedimento Administrativo Fiscal", que era a busca pela
"verdade material (real)", onde o Auditor-Fiscal aplicou apenas a parte que
interessou ou beneficiou o Fisco Federal, sendo que essa mesma busca, para
amparar os direitos do Contribuinte, ora Recorrente, foi sumariamente ignorada.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA ILEGALIDADE DA PRESUNÇÃO E DO
ARBITRAMENTO
Conforme delimitado em fls. 842 "Relatório Fiscal", apesar do pedido de
prorrogação de prazo para apresentação de esclarecimentos, o Auditor-Fiscal
considerou que não concederia à Recorrente prazo adicional, apesar do enorme
volume de informações pretéritas requeridas, promovendo, de forma voluntária e
por análise meramente pessoal, que todo o volume de lançamentos bancários,
por mera presunção, seria considerado como renda tributável.
Notadamente, ocorreu manifesto cerceamento do direito de defesa no
Procedimento Administrativo Fiscal, vez que, o Auditor-Fiscal não concedeu à
Recorrente o prazo necessário à formalização dos esclarecimentos necessários,
indeferindo seu pedido de prorrogação, utilizando-se de presunção para
promover o lançamento. [...]
Portanto, a deliberação de presunção, adotada pelo Auditor-Fiscal, em prejuízo ao
direito de defesa da Recorrente, cerceando sua possibilidade de produzir
informações no Procedimento Administrativo Fiscal, encontrava-se caracterizada
pela nulidade estabelecida no inciso II, do artigo 59, do Decreto no 70.235/1972,
que regula o Processo Administrativo Fiscal.
Assim, temos que a decisão do Auditor-Fiscal, que não concedeu prazo à
Recorrente, decidindo pela presunção, violou expressamente as regras
constitucionais do amplo direito de defesa e do devido processo legal, tornando o
Auto de Infração nulo de pleno direito, bem como, todos os atos processuais
praticados a partir da decisão mencionada em fls. 842 do "Relatório Fiscal".
Conforme pode ser observado nos extratos bancários integrantes do Processo
Administrativo no 10640.721.529/2016-54, não existiu acúmulo de valores de um
mês para o mês subsequente, não houve formação de acréscimo patrimonial. Os
valores que foram aportados na conta corrente da Recorrente supriram, de forma
imediata, o pagamento de encargos e obrigações de terceiros, então
administradas pela mesma Recorrente.
O contraditório e a ampla defesa, em nosso ordenamento jurídico, trata-se de
uma cláusula pétrea, disposta no artigo 5o, inciso LV, Constituição Federal de
1988.
DA DECISÃO PELA 3a TURMA DA DRJ/RPO
Em primeiro lugar, nota-se que a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) promoveu verdadeira
Fl. 1202
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"homologação" da decisão hostilizada, adotando o Decreto Regulamentador no
7.574/2011 como sendo a única norma jurídica aplicável ao caso.
Ora Eméritos Conselheiros, a função de julgamento das Delegacias Especializadas
não compreende a prerrogativa de "órgão fiscalizador" ou de exposição de
concordância ou não com o Auditor-Fiscal, mas sim, de analisar se a Impugnação
possuía os requisitos jurídicos dispostos em Lei. Assim, não caberia à Delegacia de
Julgamento a prerrogativa de promover o "endosso" ao Auto de Infração como se
estivesse atuando com o poder de fiscalização.
De forma extremamente lamentável, a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO), em um dos trechos do
acórdão, trouxe uma questão jurídica de proporções inimagináveis, vez que, ao
que tudo indica, os membros que a compõem ainda permanecem vinculados ao
escopo de suas funções anteriores, e talvez não estejam preparados para
desempenhar a função naquele local com a isenção necessária. [...]
Como se pode observar, e que poderia parecer até mesmo impossível, os
membros da 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) tropeçam no conceito do que seja "legalidade",
haja vista que reconheceram, expressamente, que não abordaram e apreciaram
todos os argumentos apostos na Impugnação da Recorrente.
Se tudo isso não bastasse, a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO), em seu acórdão às fls. 1.100,
complementando a anomalia jurídica, violou as determinações do artigo 42 da Lei
n° 9.430/1996, mesmo reconhecendo, de forma expressa, que os lançamentos em
conta bancária encontravam-se perfeitamente identificados. [...]
Inacreditavelmente, a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) buscou uma "alternativa" para
validar uma Autuação Fiscal totalmente contrária às normas e disposições legais
que regem a matéria.
E para completar esta inusitada "tese" de validação de arbitrariedades, a a Turma
da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP
(DRJ/RPO), em seu acórdão, violando qualquer concepção lógica de direito
tributário [...].
Como se vê, a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) concluiu, textualmente, que caberia à
Recorrente comprovar sua "receita declarada", e que a mesma não seria
"dedutível" da "receita total", supostamente apurada. É inacreditável!
Este entendimento da 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) "revoga", literalmente, o Código
Tributário Nacional (Lei no 5.172/1966), especialmente quanto ao artigo 112 e seu
inciso I, que determinam que a "lei tributária, que define infrações, ou lhe comina
Fl. 1203
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penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, sempre que
houver dúvida quanto à capitulação legal do fato".
E mais, não caberia à DRJ/RPO atuar com escopo de Auditoria-Fiscal, pois esta não
é sua prerrogativa funcional. Notadamente, a decisão proferida violou
integralmente todo e qualquer conceito de imparcialidade.
Assim, concluímos que o decisum proferido afronta e desestrutura a ordem
jurídica tributária.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
Conforme narrado nas Preliminares de Nulidade, a decisão da 3.2 Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP
(DRJ/RPO) violou as garantias básicas constitucionais da Recorrente, tendo
promovido cerceamento de defesa e contrariedade ao devido processo legal,
devendo ser modificada para determinar o cancelamento dos Autos de Infração.
Diante de todo o exposto, caso superadas as preliminares postas em apreciação,
requer seja reconhecido seu direito, julgando procedente o presente Recurso
Voluntário, com o consequente cancelamento, total ou parcial, dos Autos de
Infração em questão, vez que, não houve qualquer prejuízo ao Fisco Federal, bem
como, a Recorrente não promoveu qualquer medida com dolo ou má-fé, estando
amparada pela legislação federal que rege a matéria.
Diante de todo o exposto, requer seja reconhecido seu direito, julgando
procedente o presente Recurso Voluntário, com o consequente cancelamento dos
Autos de Infração vinculados ao Processo Administrativo no 10640-721.529/2016-
54, vez que, suas lavraturas encontram-se sustentadas em questões de nulidade
absoluta e com violação às regras tributárias.
Notificada em 09.08.2017, e-fl. 1179, a Recorrente/Gracieli Soares Aleixo
apresentou o recurso voluntário 28.08.2017, e-fls. 1135-1142, esclarecendo a peça atende aos
pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
DO ENQUADRAMENTO LEGAL VIOLANDO O DIREITO DE DEFESA
Conforme consta nos segundos quadros em fls. 867 (IRPJ), fls. 893 (CSLL), fls. 913
(PIS) e fls. 924 (COFINS), a Recorrente (Gracieli Soares Aleixo) foi incluída como
"Devedora Solidária" pelo Auditor-Fiscal, nos Autos de Infração objeto deste
Recurso Voluntário, mediante o seguinte "Enquadramento Legal", in verbis:
Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66.
Fl. 1204
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Assim, de acordo com o texto legal do dispositivo acima transcrito, o
"Enquadramento Legal", para a suposta "Responsabilidade Solidária", foi
lastreada no Código Tributário Nacional [...].
Conforme descrito no quadro antecedente, ao contrário do outro listado como
"Responsável Solidário" (Aurélio David Salgado), que foi enquadrado no item "I"
do mesmo artigo 124 do C.T.N., a Recorrente foi enquadrada na condição de
"pessoa expressamente designada por lei", mediante o item "II".
Entretanto, não consta de nenhum elemento dos Autos de Infração, a
especificação e delimitação de qual Lei teria designado a Recorrente para os
efeitos de solidariedade.
Os Autos de Infração, apenas e tão somente, classificaram a Recorrente (Gracieli
Soares Aleixo) como "pessoa expressamente designada por lei", sendo certo que
não existe nenhum tipo de enquadramento automático de "Responsabilidade
Solidária" para os efeitos tributários.
Para se estabelecer algum tipo de solidariedade ou de subsidiariedade, por se
tratar de uma sanção ou penalidade, cabe à Autoridade Fiscal indicar qual
dispositivo de Lei estaria sendo violado, de forma com que o Contribuinte possa
produzir sua real e efetiva defesa.
Considerando que o Código Tributário Nacional não atribui responsabilidade
tributária solidária automática e objetiva aos sócios das sociedades empresárias
limitadas, tampouco às empresas individuais de responsabilidade limitada
(EIRELI), conforme preceitua o § 6°, do artigo 980-A, do Código Civil, não existe a
possibilidade de se aplicar.
As regras de nulidade estão claramente estampadas nos regulamentos do
Processo Administrativo Fiscal, em especial no artigo 59, inciso II, do Decreto no
70.235/1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei
Ordinária, bem como, no artigo 12, inciso II, do Decreto no 7.574/2011 [...].
Como se vê, não havendo capitulação específica acerca de qual dispositivo legal
estaria sendo infringido ou violado, descabe o enquadramento genérico do artigo
124, inciso II, do C.T.N., que apenas informa a aplicação quando se tratar de
"pessoa expressamente designada por lei", sendo certo que o Auditor-Fiscal não
indicou qual Lei estaria sendo violada, bem como, qual Lei estaria amparando seu
suposto direito de incluir a Recorrente (Gracieli Soares Aleixo) como "Responsável
Solidária" pelas obrigações tributárias decorrentes dos Autos de Infração objeto
desta Impugnação.
Assim, a ausência de fundamentação legal ou fundamentação indevida, para o ato
de imposição de sanção tributária, importa em violação literal do direito de
defesa do Contribuinte.
E, como princípio basilar do direito tributário, temos que o lançamento, com
ausência de fundamento legal ou fundamentação dissociada da legalidade, impõe
Fl. 1205
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sua nulidade absoluta. Desta forma, os Autos de Infração, com imposição de
"Responsabilidade Solidária", lavrados com ausência de fundamento legal, são
atos administrativos que apresentam defeito insanável, não sendo passível de
convalidação.
A formalidade é ato essencial deste tipo de sanção tributária, onde se busca
preservar o devido processo legal, o princípio do contraditório e a ampla defesa,
onde o Contribuinte somente pode se defender dos elementos legais que lhes são
imputados.
A pessoa jurídica é um ente personalizado, titular de direitos e obrigações, que
goza de autonomia, detém patrimônio e exerce direitos em seu próprio nome. Os
administradores e sócios com ela não se confundem, agem em nome da pessoa
jurídica e nos limites dos objetivos sociais.
A responsabilidade dos administradores, por débitos da pessoa jurídica, é a
exceção e tão somente ocorre nas hipóteses previstas em Lei. Portanto, se as
possibilidades são diversas, e devem estar previstas em Lei, por óbvio que a
imputação a alguém, desta responsabilidade, deve estar acompanhada,
obrigatoriamente, da indicação dos dispositivos da Lei com a especificação do
ponto expressamente violado ou infringido.
De acordo com o artigo 10, inciso IV, do Decreto n° 70.235/1972, temos que a
informação da disposição legal infringida e a penalidade aplicável são requisitos
obrigatórios no Auto de Infração para se impor algum tipo de obrigação ao
Contribuinte, inclusive aos terceiros que tenham sido incluídos na condição de
"Responsáveis Solidários". [...]
Não havendo a indicação da disposição legal infringida e da penalidade aplicável,
com indicação precisa de dispositivo de Lei competente, os Autos de Infração,
quanto ao suposto direito de incluir a Recorrente (Gracieli Soares Aleixo) como
"Responsável Solidária", mostrou-se nulo de pleno direito, tendo em vista que
houve manifesto cerceamento do direito de defesa, haja vista que o Contribuinte
deve ter conhecimento do que está lhe sendo imputado, para que possa produzir
sua defesa.
Sob este aspecto, o artigo 12, inciso II, do Decreto no 7.574, de 29/09/2011, que
regulamenta o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da
União e o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária e
aduaneira, sobre matérias administradas pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, reconhece, expressamente, esta forma de nulidade. [...]
Seguindo esta mesma diretriz de nulidade por cerceamento do direito de defesa,
o artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/1972, também disciplinou a matéria
[...].
O contraditório e a ampla defesa, em nosso ordenamento jurídico, trata-se de
uma cláusula pétrea, disposta no artigo S.', inciso LV, Constituição Federal de
1988.
Fl. 1206
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DA DECISÃO PELA 3a TURMA DA DRJ/RPO
De acordo com o que consta em fls. 1.090 e 1.091, o Relatório do Processo
Administrativo indica, reconhece e transcreve os termos da Impugnação
apresentada pela Recorrente (Gracieli Soares Aleixo), considerando-a tempestiva
e integrante dos autos em fls. 1.005/1.010.
Conforme se verifica no Acórdão no 14-67.963 DRJ/RPO, objeto deste Recurso
Voluntário, a 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Ribeirão Preto - SP (DRJ/RPO) "emendou" os Autos de Infração, inserindo no
decisum supostas disposições legais que não figuraram nos Autos de Infração e
que não foram consignadas nas autuações a que a Recorrente apresentou sua
Impugnação.
Ora Eméritos Conselheiros, a função de julgamento das Delegacias Especializadas
não compreende a prerrogativa de "órgão retificador" ou de exposição de
concordância ou não com o Auditor-Fiscal, mas sim, de analisar se a Impugnação
possuía os requisitos jurídicos dispostos em Lei. Assim, não caberia à Delegacia de
Julgamento a prerrogativa de promover a "retificação" aos Autos de Infração,
como se estivesse atuando com atribuição de "controle de qualidade", para
"consertar" as falhas do Auditor-Fiscal.
Comprovando-se os questionamentos anteriores, a 3a Turma da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP(DRJ/RPO), em um
dos trechos do acórdão, trouxe um fato jurídico bastante complexo, vez que,
capitulou a vinculação da Recorrente à autuação fiscal através da indicação de um
dispositivo legal que não constou nos Autos de Infração. [...]
Assim, não caberia à DRJ/RPO atuar com escopo de Auditoria-Fiscal, pois esta não
é sua prerrogativa funcional. Notadamente, a decisão proferida violou
integralmente todo e qualquer conceito de imparcialidade.
Assim, concluímos que o decisum proferido afronta e desestrutura a ordem
jurídica tributária.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer seja reconhecido seu direito, julgando
procedente o presente Recurso Voluntário, com o consequente cancelamento da
determinação de Responsabilidade Solidária da Impugnante (Gracieli Soares
Aleixo) nos Autos de Infração vinculados ao Processo Administrativo n° 10640-
721.529/2016-54, com sua efetiva e definitiva exclusão como Devedora Solidária,
vez que, suas lavraturas, com enquadramento no artigo 124, inciso II, do C.T.N.,
Fl. 1207
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encontram-se sustentadas em questões de nulidade absoluta e com violação às
regras tributárias e constitucionais de Direito de Defesa.
Notificada em 04.10.2017, e-fl. 1148, o Recorrente/Aurélio David Salgado
apresentou o recurso voluntário em 31.10.2017, e-fls. 1150-1178, esclarecendo a peça atende aos
pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
IV — DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO ACORDÃO
IV.I — DA TEM PESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO [...]
Veja-se que o Auto de Infração que originou as impugnações ao cumprir o
disposto no inciso V do artigo 39 do Decreto 7.574/2011, estabeleceu como data
válida para apresentação de impugnação ou cumprimento da exigência o termo
inicial 05/09/2016, tendo o R. Auditor fiscal destacado que aquela era a data a ser
considerada pelos Autuados.
Neste sentido, a aferição de tempestividade da impugnação, no caso de múltiplos
autuados, não obstante receberem tratamento disposto na Portaria da RFB n'2
2284/2010, não podem tornar sem efeito, pelo princípio da tipicidade, o ato
administrativo que por natureza é revestido de presunção de veracidade e
legalidade.
Uma vez estabelecido pelo Auditor Fiscal o termo inicial que se aplica aos
Autuados em um processo, como no caso em comento, deve tal fixação ser
mantida pela Administração, ou uma vez tornado nulo tal ato, a fim de não
ensejar prejuízo ao contribuinte, deve-se restabelecer a oportunidade para
manifestação.
É de sabença geral que dentre as atribuições do cargo de Auditor fiscal está o
dever de orientar o sujeito passivo no tocante à interpretação legislativa
tributária4, e é inegável no caso em comento que a intenção do Auditor fiscal foi
deixar claro para as partes o termo inicial para a contagem do prazo para
apresentação de pagamento/impugnação.
Se não o fosse, em atenção ao disposto no Decreto 7.574/2011, limitar-se-ia a
enumerar as ciências, sem estabelecer como foi feito "DATA VÁLIDA", e muito
menos consignaria em tal título que seria aquele o marco para a contagem do
prazo para pagamento/impugnação do crédito tributário.
Dessa forma, o Recorrente partindo do fato de que a informação constante no Al
é a correta, porque diferente disso seria nulo o Auto de Infração, pois
desatenderia o disposto no artigo 39, inciso V, do Decreto 7574/11, não
obedecendo ao princípio da formalidade próprio da Administração, valeu-se de tal
informação para apresentar suas razões de impugnação. [...]
A Solução de Consulta n.16 de 2014, utilizada pela decisão primeva para justificar
a intempestividade transcreve o § 2o do artigo 56 do Decreto 7.574/11, acima
Fl. 1208
DF CARF MF
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mencionado, que a seu final, repita-se, dispõe "salvo se caracterizada ou suscitada
a tempestividade, como preliminar" Assim a Turma julgadora aplicou a primeira
parte do artigo 56, negligenciando a parte final, que justificaria o conhecimento
da Impugnação em razão da preliminar efetivamente suscitada.
Não se pode olvidar, dada a sua peculiaridade, eventual erro de informação no
Auto de Infração, socorre ao Recorrente o disposto no artigo 112, II e IV, c/c com
o artigo 108, do Código Tributário Nacional, onde a aplicação da analogia e a
equidade estão previstas, podem e devem ser aplicadas neste caso concreto. [...]
Nesta esteira se justifica, o emprego da equidade para se fazer a verdadeira
justiça aceitando a Impugnação apresentada, merecendo a dita peça de
resistência ser recebida e no mérito analisada, o que desde já fica requerido.
IV. II- DO AUTO DE INFRAÇÃO [...]
Trata-se de Auto de Infração lavrado em face da empresa individual, XGRA
COBRANCAS EIRELI, sua proprietária, como responsável solidária de direito, e o
Impugnante, como responsável solidário de fato, em que fiscalizados os anos de
2012 e 2013 [...].
Ao final conclui pela intempestividade da Impugnação apresentada pelo
Recorrente com base no artigo 32 da Portaria da RFB no 2.284 de 29 de novembro
de 2010 sob o argumento de que a preliminar " Da Tempestividade" se refere à
intimação de outra responsável tributária e não poderia o impugnante valer-se de
tal data para contagem do prazo para apresentação de sua defesa.
Neste sentido, não é demais colacionar a imagem do citado resumo de ciências,
fls. 961/962, documento cuja análise resultou na desacertada afirmação de
intempestividade da impugnação apresentada pelo Recorrente. [...]
Veja-se que o título da conclusão acima precedeu do termo: "DATA VÁLIDA",
conforme se verifica às fls. 961: [...]
Dessa forma, conforme restará amplamente demonstrado, equivocou-se a
DIRF/RP, em considerar intempestiva a impugnação apresentada, merecendo a
dita peça de resistência ser recebida e no mérito analisada, o que desde já fica
requerido.
III - SÍNTESE DOS FATOS Versa o presente processo sobre Auto de Infração
amparado, conforme afirmativa da fiscalização, na caracterização de "omissão de
receitas", referente aos anos calendários de 2012/2013, em que fiscalizada a
empresa XGRA COBRANÇAS EIRELI, constatou-se um crédito tributário no valor de
R$1.764.945,95 (um milhão, setecentos e sessenta e quatro mil, novecentos e
quarenta e cinco reais e noventa e cinco centavos), compreendendo IRPJ, CSLL,
PIS e Cofins do período.
Foram solidariamente responsabilizados pelo crédito tributário lançado além da
sócia proprietária da dita pessoa jurídica o Recorrente, na condição de
"responsável solidário de fato".
Fl. 1209
DF CARF MF
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Todos cientificados do Auto de Infração em diferentes datas, apresentaram suas
impugnações considerando as informações contidas no Processo fiscal, dentre as
quais o Resumo das ciências de fls. 961/962, documento no qual constou
expressamente que a data válida "para a contagem do tempo foi a da última
ciência, ocorrida em 05/09/2016 (vide item 2), a partir da qual se contarão os
prazos para pagamento/impugnação do crédito tributário".
Em que pese o resumo das ciências e a fixação temporal realizada pelo R. Auditor
Fiscal quando da Lavratura do Auto de Infração, para que os Autuados
cumprissem a exigência ou a impugnassem3, estabelecendo como data válida o
dia 05/09/2017, a Delegacia da Receita Federal de julgamento em Ribeirão Preto,
simplesmente ignorou neste ponto o trabalho da fiscalização, deixando de
conhecer a Impugnação do ora Recorrente decretando a intempestividade, e com
todas as vênias, a decisão é injurídica e injusta, pelos fatos a fundamentos
demonstrados a seguir.
IV — DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO ACORDÃO
IV.I — DA TEM PESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO
A Recorrente em preliminar da Impugnação apresentada em 04/10/2016,
fundamentou e justificou a data de apresentação da mesma [...].
Não obstante a inegável lisura e zelo aplicados pela Administração na análise dos
processos e seus elementos, deixou de receber a Impugnação e tomou-a por
intempestiva mesmo sendo mostrado pelo Recorrente as razões que legitimavam
a apresentação de sua insurgência em data diversa da comumente consignada
para resposta à Autuação.
Veja-se que o Auto de Infração que originou as impugnações ao cumprir o
disposto no inciso V do artigo 39 do Decreto 7.574/2011, estabeleceu como data
válida para apresentação de impugnação ou cumprimento da exigência o termo
inicial 05/09/2016, tendo o R. Auditor fiscal destacado que aquela era a data a ser
considerada pelos Autuados.
Neste sentido, a aferição de tempestividade da impugnação, no caso de múltiplos
autuados, não obstante receberem tratamento disposto na Portaria da RFB n'2
2284/2010, não podem tornar sem efeito, pelo princípio da tipicidade, o ato
administrativo que por natureza é revestido de presunção de veracidade e
legalidade.
Uma vez estabelecido pelo Auditor Fiscal o termo inicial que se aplica aos
Autuados em um processo, como no caso em comento, deve tal fixação ser
mantida pela Administração, ou uma vez tornado nulo tal ato, a fim de não
ensejar prejuízo ao contribuinte, deve-se restabelecer a oportunidade para
manifestação.
É de sabença geral que dentre as atribuições do cargo de Auditor fiscal está o
dever de orientar o sujeito passivo no tocante à interpretação legislativa
Fl. 1210
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tributária4, e é inegável no caso em comento que a intenção do Auditor fiscal foi
deixar claro para as partes o termo inicial para a contagem do prazo para
apresentação de pagamento/impugnação.
Se não o fosse, em atenção ao disposto no Decreto 7.574/2011, limitar-se-ia a
enumerar as ciências, sem estabelecer como foi feito "DATA VÁLIDA", e muito
menos consignaria em tal título que seria aquele o marco para a contagem do
prazo para pagamento/impugnação do crédito tributário.
Dessa forma, o Recorrente partindo do fato de que a informação constante no Al
é a correta, porque diferente disso seria nulo o Auto de Infração, pois
desatenderia o disposto no artigo 39, inciso V, do Decreto 7574/11, não
obedecendo ao princípio da formalidade próprio da Administração, valeu-se de tal
informação para apresentar suas razões de impugnação.
A r. Turma Julgadora, também, deixou de observar o § 2o do artigo 56 do Decreto
7574/11 [...]
Como destacado no início da Impugnação não conhecida, está caracterizada a
razão pela qual foi considerado o dia 05/09/16, como data inicial do prazo para
impugnação, pois esta informação consta no AI, como "a partir da qual se
contarão os prazos para pagamento/impugnação do crédito." A Solução de
Consulta no 16 de 2014, utilizada pela decisão primeva para justificar a
intempestividade transcreve o § 2o do artigo 56 do Decreto 7.574/11, acima
mencionado, que a seu final, repita-se, dispõe "salvo se caracterizada ou suscitada
a tempestividade, como preliminar" Assim a Turma julgadora aplicou a primeira
parte do artigo 56, negligenciando a parte final, que justificaria o conhecimento
da Impugnação em razão da preliminar efetivamente suscitada.
Não se pode olvidar, dada a sua peculiaridade, eventual erro de informação no
Auto de Infração, socorre ao Recorrente o disposto no artigo 112, II e IV, c/c com
o artigo 108, do Código Tributário Nacional, onde a aplicação da analogia e a
equidade estão previstas, podem e devem ser aplicadas neste caso concreto. [...]
Indubitavelmente ocorreu no presente processo situação de fato que autoriza a
intepretação favorável ao Recorrente, pois o Sr. Auditor Fiscal colocou a data de
05/09/17, como inicial para a Impugnação do AI, na conformidade do que dispõe
o no artigo 39, inciso V, do Decreto 7574/11, o que justifica a aplicação do inciso II
do artigo 112 do CTN, pois sem sombra de dúvidas, as informações contidas no AI,
às fls. 961/962, foram determinantes para a Impugnação ser protocolada em
04/10/17. [...]
Então ter-se-á que aplicar analogicamente a legislação tributária para verificar
qual seria a melhor solução para o caso, dentre os dispositivos legais sobre a
matéria.
O CTN em seu artigo 108 recepcionou a teoria das lacunas e determinou que em
caso de inexistência de disposição legal sobre a matéria, o aplicador se utilizará
sucessivamente dos quatro itens previstos naquele artigo.
Fl. 1211
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Sem dúvida alguma os incisos II e IV do art. 112 do CTN, dão cobertura para
aplicação analógica e de equidade para a solução do caso.
Assim, considerando a aplicação analógica do inciso II, do artigo 112 do CTN, o
fato ocorrido (intempestividade) dever ser interpretado de maneira mais
favorável ao contribuinte, isto é, recepcionando a Impugnação apresentada por
ser tempestiva, conforme o prazo consignado no processo administrativo às fls.
961/962. [...]
Nesta esteira se justifica, o emprego da equidade para se fazer a verdadeira
justiça aceitando a Impugnação apresentada, merecendo a dita peça de
resistência ser recebida e no mérito analisada, o que desde já fica requerido.
IV. II- DO AUTO DE INFRAÇÃO
Trata-se de Auto de Infração lavrado em face da empresa individual, XGRA
COBRANCAS EIRELI, sua proprietária, como responsável solidária de direito, e o
Impugnante, como responsável solidário de fato, em que fiscalizados os anos de
2012 e 2013 [...].
IV. II - DA ORIGEM DO PROCEDIMENTO FISCAL, E DOS LIMITES PARA APLICAÇÃO
PRESUNÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Nesse sentido, o procedimento fiscal originou-se no compartilhamento de
informações pela Justiça Federal de 1a Instância, em Minas Gerais
correspondentes à operação Athos, cuja responsabilização solidária de fato,
imputada ao Recorrente, fundou-se no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional
[...].
Entretanto, analisando o Relatório Fiscal, temos que se limita a transcrever
fragmentos dos depoimentos prestados na Polícia Federal, pinçando deles frases
das quais presumiu-se que o Recorrente fosse o real proprietário da empresa
XGRA COBRANÇAS EIRELI. [...]
Portanto, como no caso em apreço, existem elementos substanciais que
descaracterizam a ligação entre o Recorrente e a empresa autuada, inaplicável a
presunção, que o arrolou como devedor solidário.
É de se ressaltar que, o processo judicial que inaugurou o Procedimento
Administrativo 0610400.2015.00248, ainda está em andamento, e teve publicada
sentença absolvendo o Recorrente, conforme trecho que se transcreve,
corroborando com as razões para afastamento da presunção fiscal. [...]
Em que pese a presunção de legitimidade de que se reveste os atos
administrativos e, por conseguinte o lançamento tributário combatido, não está a
fiscalização desincumbida do ônus probante. [...]
Neste sentido, não afastando o zelo e denodo da fiscalização ao realizar seus
trabalhos, a busca pela verdade material, indeclinável no processo administrativo,
restou prejudicada quando se atribuiu ao Recorrente a responsabilidade solidária.
Fl. 1212
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Tal falha na identificação do real responsável pela empresa, deveu-se ao fato de
ater-se a fiscalização, com todas as vênias, aos depoimentos prestados em
Inquérito Policial, que envolve outras pessoas jurídicas, e partindo de retalhos do
texto presumiu que a empresa autuada fizesse parte de um possível grupo
econômico encabeçado pelo Recorrente.
Por dedução, concluíram ser o Recorrente o sujeito passivo do fato gerador dos
tributos pelo "cometimento, em tese, de crime" (fls. 834 do processo 10640-
721.529/2016-54).
Resta claro, desta afirmativa, que a fiscalização pautou seu trabalho em uma
premissa que não indica certeza.
Neste diapasão, deixou de considerar informações tanto do Inquérito Policial,
quanto do processo dele decorrente, elementos que afastam a hipotética relação
do Recorrente com a empresa autuada, furtando-se do inarredável dever,
previsto no dispõe o Art. 142 do CTN de examinar minuciosamente os fatos, a fim
de encontrar o fato gerador, a matéria tributável e o sujeito passivo na
constituição do crédito. [...]
Veja-se que no depoimento de GRACIELI SOARES ALEIXO junto a Polícia Federal,
ratificado na Justiça Federal, confirma que é a proprietária da empresa XGRA, e
que a ideia de montar a empresa não teve relação com o Recorrente, mas com o
interesse pessoal em trabalhar com cobrança, já que estava cursando ciências
jurídicas e tal área lhe chamou atenção, afirmações estas que não foram levadas
em consideração, pelos r. Auditores Fiscais, mesmo sabedores de que na
circunstância em que a Sra. Gracieli prestou depoimento não poderia faltar com a
verdade. [...]
Pela leitura do trecho acima, conclui-se que devem ser robustos e veementes os
indícios para que sustente uma eventual presunção, o que não se verifica no
presente caso, que levou em consideração somente parte dos depoimentos,
desconsiderando outros. Se a imputação da coobrigatoriedade se dá em razão do
Inquérito Policial seguido do processo judicial, todas as características devem ser
levadas em conta para a constatação ou não da responsabilidade, a fim de que a
verdade material seja alcançada. [...]
O fundamento dos Autos de Infração se baseia exclusivamente nos depoimentos
de pessoas, sem qualquer embasamento sólido em fatos concretos comprovados.
É muito frágil desta forma a pretendida presunção, que se pode classificar como
hominis, pois dos depoimentos na polícia, sem a confirmação do processo judicial,
não trazem a certeza absoluta quanto aos fatos, não se compatibilizando com os
princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. [...]
A posição dos tributaristas pátrios sobre a chamada presunção hominis, é de
aceitação, porém sempre que baseadas em indícios seguros, o que
evidentemente não ocorreu no Auto de Infração, recorrido, pois se valeu somente
Fl. 1213
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de parte dos depoimentos prestados em Inquérito Policial, sem levar em conta as
declarações prestadas no judiciário, por testemunha juramentada.
VI.VI - DA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 124, I DO CTN
A fiscalização, prima facie fundada em ilações e presunções deixou de considerar
os fatos que afastam do Recorrente a responsabilidade solidária de fato da
autuada, e com supedâneo no art. 124, I, do CTN, consignou-o à condição de
coobrigado. [...]
Contudo, para aplicação do dispositivo acima, indispensável que esteja
estabelecida a identidade entre as pessoas, o fato -prática de um ato- e a
consequência -obrigação tributária-.
Na decisão do REsp 11294320, julgado em caráter repetitivo, no voto do Relator
Min. Luiz Fux se encontra o entendimento do STJ sobre solidariedade tributária
[...].
Da interpretação do texto acima, conclui-se que para incluir o Recorrente na
descrição do Art. 124, I, do CTN, é preciso comprovar que a titularidade dos
fundos transitados em nome da empresa XGRA eram verdadeiramente do
Recorrente, e mais, que a empresária GRACIELI, não era a real proprietária, fato
desmentido pela Sra. Gracieli ao prestar depoimento no Processo judicial, como
testemunha juramentada.
Acerca do termo "interesse comum", embora represente um conceito
indeterminado, necessário adequá-lo à interpretação sistemática das normas
tributárias, de modo a alcançar a natio essendi do artigo 124, I, do CTN. Assim,
não deve ser interpretado como sinônimo de interesse econômico no resultado,
mas significar ação conjunta definida em lei, de uma ou mais pessoas, necessária
e suficiente à ocorrência da obrigação tributária. [...]
A Portaria 180 da PGFN, dispõe sobre a responsabilização de codevedor e legitima
a inclusão do responsável solidário da obrigação tributária. Todavia, não se trata
de ato discricionário. Diferente disso, impõe no seu artigo 2212, a necessidade de
declaração fundamentada em que conste ao menos uma das previsões
taxativamente em seus incisos previstos.
É imperioso tornar a ressaltar que a Sra. Gracieli em seu depoimento à Polícia
Federal, ratificado enquanto juramentada na Justiça Federal, confirmou ser dona
da empresa XGRA, fato este que, obviamente, os Srs. Auditores não levaram em
consideração e por presunção atribuíram a propriedade da empresa ao
Recorrente, contrariando todos os preceitos legais que legitimam a
responsabilidade solidária.
Nessa esteira, a fiscalização tomou por verdade absoluta parte das declarações
prestadas em Inquérito Policial, prova da qual se valeu para realizar o lançamento,
desprezando, todavia, a parte das declarações que afastavam do Recorrente
qualquer relação de gerência ou propriedade da empresa autuada.
Fl. 1214
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Frise-se que, após o Inquérito, os declarantes também foram ouvidos pelo
judiciário na condição de testemunhas, portanto, comprometidos a dizer a
verdade sob pena de cometimento de crime, e nesta ocasião a Sra. Gracieli,
reafirmou que o Impugnante nenhuma relação possuía com a iniciativa de
abertura da empresa, muito menos com o nome a ela atribuído.
IV.V - DOS SINAIS DE CAPACIDADE ECONÔMICA DA PROPRIETÁRIA DA AUTUADA
Como fartamente discorrido, desconsiderando os elementos que afastam a
responsabilidade solidária do Recorrente em face de empresa autuada, também
passou desapercebida pela fiscalização as evidencias que refletem mais poder
aquisitivo à empresária Gracieli, do que os esperados de alguém que estivesse, no
dizer dos D. Fiscais: "figurando a pretensa empregada, formalmente dona do
negócio, como interposta pessoa".
Retratando o alto poder aquisitivo da Sra. Gracieli, muito além do que se possa
esperar de uma secretária, tem-se como exemplificação várias postagens
ostentando viagens, bens e hospedagens que não encontram na vida do homem
médio brasileiro. [...]
Vejam, ínclitos julgadores que para inclusão do Recorrente como coobrigado
bastou um indício retratado na expressão "em tese" descrita nesta peça de
resistência.
Ora se estamos diante de análises de hipóteses, o alto poder econômico da
proprietária da empresa, refletido acima, também deve ser considerado, para
patentear o regular exercício empresarial através da empresa autuada.
A manutenção do lançamento como fora feito, não só se afasta da verdade, mas
também afirma que teria a Sra. Gracieli mentido, na ocasião de seu testemunho,
quando afirmava ser a empresa XGRA de sua exclusiva iniciativa, não possuindo
relação com o Recorrente, sua idealização e concretização, atribuindo à
empresária, graduada em direito, portanto conhecedora das consequências de
falta com a verdade, na prática do delito de falso testemunho, previsto no artigo
342 do Código Penal.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
V- CONCLUSÃO
Diante do exposto espera o Recorrente que seja dado provimento ao presente
Recurso Voluntário, para afastar a intempestividade declarada no Acórdão 14-
67.963, remetendo-se o presente processo para análise em 1ainstância das razões
de mérito da Impugnação, garantindo-se assim o duplo grau, ad argumentandum,
caso não entenda esta Colenda Turma ser o caso de supressão de instância, que
seja afastada a intempestividade e no mérito, seja conhecido e provido este
Fl. 1215
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Recurso para se excluir a responsabilidade solidária do Recorrente seguida da
consequente retirada do mesmo no processo 10640-721.529/2016-54, por ser
medida de Justiça!
É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade - Recorrente/XGRA Cobranças Eireli e Recorrente/Gracieli Soares
Aleixo
Os recursos voluntários apresentados pela Recorrente/XGRA Cobranças Eireli e pela
Recorrente/Gracieli Soares Aleixo atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas
de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do
inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, deles tomo conhecimento
Delimitação da Lide - Recorrente/Aurélio David Salgado
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame das alegações constantes nos recursos voluntários apresentados
pela Recorrente/XGRA Cobranças Eireli e pela Recorrente/Gracieli Soares Aleixo no presente
processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e
subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02 de março de 1972).
Em relação ao recurso voluntário apresentado pelo Recorrente/Aurélio David
Salgado, tem-se que foi intimado dos Autos de infração em 31.08.2016, conforme Termo de
Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal – Responsabilidade
Tributária, e-fls. fls. 975-978, e apresentou impugnação em 04.10.2016, e-fls. 1017-1034.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes são asseguradas aos litigantes em processo administrativo. Por
esta razão há previsão de que a pessoa jurídica seja intimada para apresentar sua defesa,
inclusive, por via postal no domicílio fiscal eleito pela Recorrente constante nos registros internos
da RFB, procedimento este que deve estar comprovado nos autos. Quando resultar improfícuo
este meio, a intimação poderá ser feita por edital publicado na dependência, franqueada ao
público, do órgão encarregado da intimação, caso em que se considera efetivada 15 (quinze) dias
após a publicação do edital, se este for o meio utilizado (inciso LV do art. 5o da Constituição
Federal, art. 23 do Decreto 70.235 de 06 de março de 1972 e art. 127 do Código Tributário
Nacional).
No presente caso, a autoridade administrativa deve cientificar o sujeito passivo para
apresentação da impugnação no prazo de 30 (trinta) dias contados da sua notificação. No mesmo
Fl. 1216
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prazo de 30 (trinta) dias, contra a decisão de primeira instância, cabe recurso voluntário para
reexame da matéria litigiosa. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de
segunda instância, que julgará a perempção (art. 39 da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, art. 14, art. 15, art. 33 e art. 35 do Decreto 70.235 de 06 de março de 1972).
Estes prazos legais são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento e só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em
que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Outra característica é que também são
peremptórios, já que não podem ser reduzidos ou prorrogados pela vontade das partes.
Considera-se definitivo o ato decisório de primeira instância, no caso de esgotado o prazo legal
sem que a peça de defesa em instância recursal tenha sido interposta (art. 5o e art. 42 do Decreto
no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 2o e art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e art.
80 do Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011).
O Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011, prevê:
Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em
que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal
do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como,
remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da
intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no
70.235, de 1972, arts. 14 e 15). [...]
§ 2o Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação,
não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do
crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se
caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar. (grifos
acrescentados)
A Solução de Consulta Interna Cosit no 16, de 30 de julho de 2014, orienta:
Conclusão 17. Com base no exposto, conclui-se que: (1) a impugnação,
formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e
apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição
sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via
postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da
exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento; (2) eventual petição,
apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase
litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem
comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a
tempestividade, como preliminar; e (3) ao alegar a preliminar de tempestividade,
o interessado deve expor os motivos de fato ou de direito que a fundamentam e,
se for o caso, juntar a respectiva documentação comprobatória, sob pena de não
instauração do litígio administrativo.
Está registrado no Resumo das Ciências, e-fls. 961-962, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
Fl. 1217
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29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal, e tendo em vista o
procedimento fiscal em nome da empresa em tela, faço uso do presente
instrumento para prestar alguns esclarecimentos relativos às ciências dadas aos
diversos entes desta ação fiscal.
1) XGRA COBRANÇAS EIRELI
A pessoa jurídica, sujeito passivo diretamente envolvido na ação fiscal, teve
ciência do nosso TERMO DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E ENCERRAMENTO TOTAL
DO PROCEDIMENTO FISCAL, de 29/08/2016, e mais um DVD de dados com os
arquivos de Auto de Infração e Relatório Fiscal (e sua guia de autenticação do
SVA) via postal.
Não foram enviados, no envelope, os livros que constam do referido termo, pelo
que lavramos e também enviamos o TERMO DE INFORMAÇÃO FISCAL de
31/08/2016, que atesta e explica este fato (que foi posteriormente solucionado,
vide item 2, abaixo).
O AR (aviso de recebimento) dos correios chegou para a contribuinte no dia
01/09/2016.
2) GRACIELI SOARES ALEIXO
A empresária recebeu nosso TERMO DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E
ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL – RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA, de 29/08/2016, e mais um DVD de dados com os arquivos de Auto
de Infração e Relatório Fiscal (e sua guia de autenticação do SVA).
A ciência se deu pessoalmente, no dia 05/09/2016. Nessa mesma ocasião,
recebeu também os livros da empresa (vide item 1).
3) AURÉLIO DAVID SALGADO
O sócio de fato recebeu pessoalmente o nosso TERMO DE CIÊNCIA DE
LANÇAMENTOS E ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL –
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, de 29/08/2016 e mais um DVD com dados (e
sua guia de autenticação do SVA). A ciência ocorreu no dia 31/08/2016.
No referido DVD de dados, constam – além do Auto de Infração e Relatório Fiscal
– outros documentos produzidos no curso da ação fiscal e que não tiveram a
ciência do referido sujeito passivo.
4) DATA VÁLIDA
A data válida para a contagem do tempo foi a da última ciência, ocorrida em
05/09/2016 (vide item 2), a partir da qual se contarão os prazos para
pagamento/impugnação do crédito tributário.
É O QUE CUMPRE INFORMAR
Fl. 1218
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Verifica-se que neste Resumo das Ciências, e-fls. 961-962, a data válida de
05.09.2016, a partir da qual se conta o prazo para impugnação do crédito tributário se aplica
especificamente ao item 2, ou seja, à Recorrente/Gracieli Soares Aleixo. Assim esta informação
não se estende ao Recorrente/Aurélio David Salgado.
Consta no Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017, e-fls.
1077-1106, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
Acordam os membros da 3a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar IMPROCEDENTES as impugnações apresentadas pela Autuada (empresa
XGRA COBRANÇAS EIRELI) e pela responsável solidária GRACIELI SOARES ALEIXO,
para manter integralmente o crédito tributário constituído e a responsabilidade
solidária atribuída a esta pessoa física; e NÃO CONHECER da impugnação
apresentada pelo responsável solidário AURÉLIO DAVID SALGADO, para também
manter a responsabilidade solidária deste Impugnante pelo crédito tributário
exigido. [...]
1. Da Tempestividade e da Responsabilidade Solidária de AURÉLIO DAVID
SALGADO.
As impugnações apresentadas pela empresa autuada (XGRA) e por sua titular (Sra.
GRACIELI), arrolada como responsável solidária pelo crédito tributário lançado,
são tempestivas e atendem aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto
no 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o processo administrativo fiscal
(PAF). Delas conheço.
No entanto, observo que a impugnação interposta pelo Sr. AURÉLIO DAVID
SALGADO, a quem também foi atribuída responsabilidade solidária pelo
lançamento, é intempestiva, senão vejamos.
Como relatado, o Impugnante (devedor solidário) aduz a tempestividade de sua
defesa por considerar ter sido intimada do lançamento em 05/09/2016 (última
data de ciência do lançamento).
Porém, consta dos autos que o Sr. AURÉLIO foi pessoalmente cientificado do
lançamento em 31/08/2016, conforme Termo de Ciência de Lançamentos e
Encerramento Total do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária às fls.
975/978, tendo apresentado sua Impugnação somente em 04/10/2016.
Antes de mais nada, é preciso lançar considerações acerca das intimações e
ciência dos atos nos procedimentos administrativos.
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamenta o Processo
Administrativo Fiscal - PAF, estabelece em seu no artigo 23 as formas pelas quais
o contribuinte será intimado:
“Art. 23. Far-se-á a intimação:
Fl. 1219
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I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem
o intimar; (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)II - por
via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)III - por meio eletrônico, com
prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)a)
envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei no 11.196, de
2005)b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
(Incluída pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1° Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou
quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro
fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação;
ou (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no 11.196,
de 2005)
§ 2° Considera-se feita a intimação:
I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se
pessoal;
II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se
omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no
domicílio tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele
atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na
alínea a; ou (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito
passivo; (Incluída pela Lei no 12.844, de 2013)
IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
Fl. 1220
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§ 3° Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão
sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005) (...)
(grifou-se)
A seu turno, a Receita Federal do Brasil - RFB, no exercício do poder regulamentar,
editou a Portaria RFB no 2.284, de 29 de novembro de 2010, que dispõe sobre os
procedimentos a serem adotados pela RFB quando da constatação de pluralidade
de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária. Ao tratar da ciência do
lançamento pelos diversos sujeitos passivos, tal norma assim determinou:
Portaria RFB no 2.284, de 29 de novembro de 2010 Art. 3o Todos os autuados
deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura de prazo para que
cada um deles apresente impugnação.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, o prazo para impugnação é contado, para
cada sujeito passivo, a partir da data em que tiver sido cientificado do
lançamento. (grifos nossos)
Ora, pela simples leitura da norma supratranscrita, combinada com o art. 23,
inciso I e § 2o, inciso I do Decreto 70.235/72 (PAF), nota-se a improcedência do
argumento apresentado pelo responsável solidário em arguição preliminar de
tempestividade, pois sua ciência pessoal ocorreu efetivamente em 31/08/2016
(fls. 975/978), sendo manifestamente intempestiva a Impugnação sob exame,
apresentada somente em 04/10/2016.
A data indicada como sendo relativa à última ciência da autuação, 05/09/2016, na
verdade, refere-se à intimação de outra responsável tributária, a Sra. Gracieli
Aleixo (ciência à fl. 970/972). Esta, assim como a empresa, apresentou
impugnação no prazo legal.
A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, nem
comporta julgamento do mérito, nos termos da Solução de Consulta Interna Cosit
no 16, de 30 de julho de 2014, com fundamentos no Ato Declaratório Normativo
(ADN) no 15, de 12 de julho de 1996, combinado com o art. 28 do Decreto 70.235,
de 1972, abaixo transcritos:
“Solução de Consulta Interna Cosit no 16/2014 ASSUNTO: Processo Administrativo
Fiscal
EMENTA:
IMPUGNAÇÃO
INTEMPESTIVA
CARACTERIZAÇÃO
DA
TEMPESTIVIDADE COMO PRELIMINAR NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO.
A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se
fundamentar e apresentada cm unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil
com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como,
remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da
intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento Eventual
petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a
fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário
nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou
suscitada a tempestividade, como preliminar. (grifou-se)
Fl. 1221
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Ao alegar a preliminar de tempestividade, o interessado deve expor os motivos de
fato ou de direito que a fundamentam e, se for o caso, juntar a respectiva
documentação comprobatória, sob pena de não instauração do litígio
administrativo.” “ADN no 15/1996 O COORDENADOR GERAL DO SISTEMA DE
TRIBUTAÇÃO, no uso de suas atribuições ...
Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita
Federal, às Delegacias da Receita Federal de julgamento, e aos demais
interessados que, expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser
declarada à revelia e iniciada a cobrança amigável, sendo que eventual petição,
apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase
litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem
comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a
tempestividade, como preliminar.” (grifou-se)
“Decreto no 70.235/1972
Art. 28 – Na decisão em que for julgada questão preliminar, será também julgado
o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso”. (grifou-se)
Operou-se, portanto, a preclusão processual acerca da responsabilidade solidária
do Sr. Aurélio David Salgado, consolidando-se administrativamente a matéria.
Passo, então a apreciar as defesas apresentadas pela empresa autuada (XGRA) e
sua titular (Sra. GRACIELI), também arrolada como responsável solidária pelo
crédito tributário lançado.
Assim sendo, o Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017,
e-fls. 1077-1106, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Embora o recurso voluntário tenha sido apresentado no prazo legal, resta
evidenciada a apresentação intempestiva da impugnação do Recorrente/Aurélio David Salgado e
assim não foi instaurada a fase litigiosa no procedimento. Por esta razão o respectivo recurso
voluntário não pode ser conhecido.
Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram
violados princípios constitucionais.
Compete analisar a objeção de nulidade do ato administrativo por ser matéria de
ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e
em qualquer instância de julgamento.
O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto no
Fl. 1222
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70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma
explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes
atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula no 162
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Tem-se que a “impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”
(art. 14 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesta ocasião se implementam o
contraditório resumido pelo binômio ciência e reação e a ampla defesa na produção de provas.
Estes elementos são essenciais da estrutura dialética de participação processual. Antes da
instauração da fase litigiosa não há que se falar em estrutura dialética, contraditório e ampla
defesa.
Na fase pré-processual não cabe razão à Recorrente alegar a nulidade do
lançamento por não terem sido facultadas as oportunidades de exercer os direitos ao
contraditório e à ampla defesa. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação
ao sujeito passivo (Súmula CARF no 46). As autoridades fiscais podem examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais (art. 195 do Código Tributário
Nacional). Logo, não prosperam os argumentados da Recorrente de que o lançamento é nulo por
não ter sido intimada a ter vista ao processo, que desconhecia a documentação analisada pelas
autoridades fiscais e que não acessou os elementos de prova em fase pré-processual.
Com a instauração da fase litigiosa ocorrida em 01.09.2016, e-fls. 944, pela ciência
válida da Recorrente do lançamento, aperfeiçoa-se a fase processual, quando se concretizam os
direitos ao contraditório e à ampla defesa. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se
instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF no 162).
Fl. 1223
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O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5o
da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o
da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Via de regra, na decisão devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Ocorre que o julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos
suscitados pelas partes, quando já tenha encontrado, sobre a matéria, motivo suficiente para
proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos
trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos
expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar
juridicamente o posicionamento adotado de ofício. Ademais, “na apreciação da prova, a
autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto
no 70.235, de 06 de março de 1972.
Consta no Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017, e-fls.
1077-1106, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
2. Das Nulidades. Ausência de cerceamento de defesa e violação ao devido
processo legal.
Fl. 1224
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De plano, é importante frisar que a autoridade julgadora não é obrigada a
manifestar-se sobre todas as alegações da defesa, nem a todos os fundamentos
nela indicados, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.
Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no AgRg no AREsp
462.735/MG, julgado em 18/11/2014, DJe 04/12/2014 assentou a seguinte
conclusão:
“De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior
Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as
questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os
fundamentos que embasam a decisão”.
E após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, Lei no 13.105/2015,
assim manteve seu posicionamento aquela Corte de Justiça, reafirmando:
O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de
infirmar(enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.
Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração
contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era
incapaz de infirmar a conclusão adotada.
STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora
convocada do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).
Portanto, a impugnante não pode esperar, tampouco exigir, que sejam abordados
nos votos condutores dos acórdãos, cada uma das alegações articuladas na
defesa, e sim que as questões e matérias em litígio sejam devidamente
apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do Decreto no 70.235/1972,
com redação dada pela Lei 8.748 de 1993.
Preliminarmente, a Impugnante alegou cerceamento de defesa e afronta ao
devido processo legal, pois o Fiscal responsável pelo lançamento não a teria
intimado para ter “vistas” da documentação objeto de auditoria ou para
apresentar argumentos, provas ou manifestação contrária ao conjunto
probatório, tendo supostamente havido a ocultação deliberada de documentos e
informações pela Fiscalização.
Nota-se, de plano, que a preliminar suscitada não procede, vez que o
procedimento fiscalizatório foi realizado em obediência às normas legais
pertinentes.
Por primeiro, tem-se que a atividade de fiscalização tem natureza inquisitória e,
durante esta, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Tal direito
será exercido pela impugnação ao lançamento a ser julgado pelos órgãos
destinados a tal mister pela legislação.
Fl. 1225
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Verifica-se, assim, que não há nenhum cerceamento, estando a impugnante
exercendo o seu direito à ampla defesa e ao contraditório por meio da
impugnação que ora é julgada.
Por outro lado, como pode ser visto nos documentos acostados aos autos, em
especial o Relatório Fiscal, houve várias intimações para que a contribuinte
justificasse a movimentação ocorrida em suas contas bancárias. Contudo, essas
justificativas não foram apresentadas, e a Autuada também não trouxe na
impugnação nenhum documento comprobatório das atividades exercidas pela
empresa e da origem dos recursos transitados em suas contas-correntes. A título
de exemplo do ocorrido, transcreve-se abaixo o item 4.4 do citado Relatório (fls.
841/842):
Os referidos dados foram planilhados e anexados no TERMO DE INTIMAÇÃO
FISCAL de 29/03/2016, lavrado pelo Auditor-Fiscal Hélio A Ribeiro, fls. 629 a 652.
Iniciou informando a incompatibilidade da conta; depois, intimou a empresa a
elucidar - dentro de 20 dias contados da ciência - a que se deveu cada um dos
créditos recebidos na referida conta de depósitos. Por fim, alertou que a não
comprovação dos dados ensejaria o tratamento previsto no art. 42 da lei
9.430/1996 (lançamento tributário como omissão de receitas), sem prejuízo das
demais sanções previstas na legislação tributária.
O documento foi enviado para o endereço apresentado pelo preposto da empresa
para recebimento de correspondências (vide item 4.1, acima) e foi recebido no dia
15/04/2016.
A Sra. GRACIELI utilizou-se de e-mail para pedir prorrogação de mais 20 dias de
prazo, aumentando o prazo original de 20 para 40 dias, fls. 678 e 679.
Posteriormente, houve outro pedido de prorrogação através de e-mail.
Este novo pedido foi indeferido através no nosso TERMO DE INFORMAÇÃO FISCAL
2, lavrado em 18/05/2015, fls. 680 a 685. Neste novo Termo, tratamos de vários
assuntos. Informamos que, pelo fato de a empresa não ter sido encontrada no
endereço de cadastro, consideramos que se encontra em local incerto e não
sabido. Cobramos os documentos que não nos foram trazidos, relativos ao
TERMO DE INÍCIO, em especial os documentos que serviram de base para a
escrituração da empresa. Ressaltamos que a não entrega de tais documentos,
somada ao fato de a empresa não ter sido encontrada, trazia dúvidas quanto a
efetiva utilização das finanças da empresa dentro de seu objeto social.
Deixamos claro que os resultados de nossa auditoria basear-se-iam naquilo que
encontrássemos, diante da falta desses elementos.
Passados todos os prazos dados, a empresa não logrou êxito em apresentar
documentação que embasasse pelo menos um dos muitos créditos que
ingressaram em sua conta de depósitos e que foram objeto de nossa intimação.
Fl. 1226
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Assim, a sua movimentação financeira poderia ter um tratamento tributário
espelhado na legislação já citada, que considera como receitas os depósitos
bancários que não foram explicados.
Cumpre ainda notar que não se verifica dos autos qualquer das hipóteses
previstas no art. 59 do Decreto no 70.235/72, de 6 de março de 1972, verbis:
“Art. 59. São nulos;
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.” Sendo os atos e termos lavrados por pessoa
competente, dentro da estrita legalidade, e garantido o mais absoluto direito de
defesa, não há que se falar em nulidade dos autos de infração, tampouco em
cerceamento de defesa.
Ademais, prescreve o citado Decreto que:
“Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em
que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de
30(trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Numa leitura atenta dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo.
Antes disso, não há litígio e, por consequência, não pode haver cerceamento de
direito de defesa.
Após a ciência do lançamento, o contribuinte tem o prazo de trinta dias para ter
vista do inteiro teor do processo no Órgão Preparador e apresentar impugnação
escrita, instruída com os documentos em que se fundamentar, exercitando seu
direito ao contraditório e à ampla defesa, tal como procedeu a Impugnante.
Portanto, deve ser rejeitada a primeira preliminar de nulidade invocada na
Impugnação da empresa autuada, ante a inexistência de cerceamento de defesa e
à observância ao devido processo legal no presente caso.
Assim sendo, o Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017,
e-fls. 1077-1106, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos
em observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. A
proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Diligência
A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido.
Fl. 1227
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Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições
do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito caso a Recorrente praticar este ato e apresentar
novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas. Incluem entre as exceções a demonstração da impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17
e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do
princípio da verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades
no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos
que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 163
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente,
por essa razão, não se comprova.
Lançamento de Ofício.
A Recorrente discorda do procedimento de ofício.
O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os
ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente
da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de
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ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu
favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou
assim definidos em preceitos legais. Cabe a averiguação dos livros de registros obrigatórios pela
legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para
escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei no 7.450, de
23 de dezembro de 1985, art. 6o e art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e
art. 37 da Lei no 8.981, de 20 de novembro de 1995).
Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto
probatório nos autos de suas alegações. A peça de defesa deve ser instruída com prova
documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos
em momento oportuno (art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999 e Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal
a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que
se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência
tributária (Parecer PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
A Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, prescreve:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão. [...]
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes
sobre a receita.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina:
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei. [...]
Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes
parcelas:
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I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 31 da
Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que
trata o art. 1o desta Lei;
II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em
aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de
receitas não abrangidas pela inciso anterior e demais valores determinados nesta
Lei, auferidos naquele mesmo período. [...]
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na
legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.
Para a análise das provas, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos
termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634,
de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 26:
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 29:
Os cotitulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em
separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela
efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na
presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da
base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em
relação às quais não se intimou todos os cotitulares. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Súmula CARF no 30:
Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos
bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para
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comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 32:
A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados
cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da
conta por terceiros. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos,
decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a
qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos
em contas bancárias de interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Súmula CARF no 59
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis
para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de
ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu o Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral no 601314/SP, Tema 225, com trânsito em julgado em 11.10.2016 (art. 99 do
Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de
2023):
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao
sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão
e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da
finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das
expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e
informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por
meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do
contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a
satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros
constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem
Fl. 1231
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jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de
informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como
manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte,
observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a
aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela
se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita
Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se,
portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do
princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e
o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da
norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se
nega provimento.
Constatada a disparidade de depósitos bancários com origem não comprovada, a
Recorrente é intimada a demonstrar a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito.
Os valores, em relação aos quais não foram evidenciadas as origens, presumem receitas omitidas,
o que dispensa a autoridade administrativa de comprovar o consumo da renda representada pelos
depósitos bancários sem origem comprovada. Trata-se de ônus da Recorrente de comprovar,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações
referentes aos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira. Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por
depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para
comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes e a titularidade pertence às
pessoas indicadas nos dados cadastrais. Havendo procedimento administrativo instaurado, a
prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelo órgão fiscal
tributário não constitui quebra do sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos
pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal.
Verificada a desigualdade nas quantias identificadas a título de desconto de
cheques e liquidação de cobrança a revelarem como sendo valores de faturamento cobrados e/ou
antecipados pela instituição financeira sem a correlata emissão de notas fiscais correspondentes, a
Recorrente deve apresentar um conjunto fático probatório em contrário.
Está registrado no Relatório Fiscal, e-fls. 834-848, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância, que a presente ação fiscal foi programada
tendo em vista a representação do Poder Judiciário baseada na operação Athos promovida pela
Fl. 1232
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Polícia Federal (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
6.1) Receita bruta mensal na prestação de serviços em geral
Conforme o caput deste item 6, acima, apuramos dois tipos de créditos, dentre os
diversos históricos constantes dos extratos bancários, que - em nosso
entendimento - formaram o faturamento do empreendimento. São eles:
LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA e DESCONTO DE CHEQUES.
A LIQUIDAÇÃO DE COBRANÇA representa os valores de cobranças efetuadas pelo
banco. Eles podem decorrer de cobrança simples (recebimento do terceiro e
depósito na conta da empresa) e de cobrança descontada (adiantamento de
valores à empresa para posterior cobrança bancária, com títulos endossados em
favor da casa bancária).
Já o desconto de cheques representa a compra, pelo banco, de cheques de
terceiros, pré-datados, cujo favorecido é a empresa.
Desse modo, planilhamos separadamente, nos anos-calendário 2012 e 2013, os
diversos créditos com os históricos citados no parágrafo acima, lançando-os como
receitas não oferecidas à Tributação no Auto de Infração.
6.2) Depósitos bancários de origem não comprovada
Conforme acima, apuramos que a empresa efetuou em contas bancárias, no
período fiscalizado, forte movimentação financeira. Em descompasso estavam as
suas declarações do período.
Intimada a comprovar o que fora apurado, a empresa nada respondeu, pelo que
nos restou lançar de ofício tais ingressos financeiros como se receitas fossem, na
forma da legislação tributária (art. 42 da lei 9.430/1996).
Desse modo, planilhamos, nos anos-calendário 2012 e 2013, os diversos créditos
(cujos históricos são diferentes dos mencionados no item 6.1), lançando-os como
receitas não oferecidas à Tributação no Auto de Infração.
Importante esclarecer que neste planilhamento foram descontados dos
montantes (favorecendo o sujeito passivo) os cheques devolvidos, por mês.
A partir destas informações foi expedida regularmente a Requisição de
Movimentação Financeira (RMF) com base no art. 6o da Lei Complementar n° 105, de 10 de
janeiro de 2001 e Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e-fls.627-628. Apurou-se
divergências entre os valores da movimentação financeira e aqueles declarados pela Recorrente à
RFB nos anos-calendário de 2012 e 2013 sem que fossem justificadas, apesar de a Recorrente ter
sido intimada.
Do montante da receita bruta apurada de ofício não podem ser excluídos valores
tidos como de liquidação de cobrança, duplicata em carteira ou cobrança em carteira que, como
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argui a Recorrente, seriam de titularidade de terceiros detentores dos direitos creditícios, já que
não foi apresentado um conjunto probatório robusto destes argumentos recursais.
Restaram demonstradas as constituições dos créditos tributários pelos lançamentos
de ofício: (a) omissão de receita da atividade de prestação de serviços em geral referente a
desconto de cheques e liquidação de cobrança que revelam como sendo valores de faturamento
cobrados e/ou antecipados pela instituição financeira sem a correspondente emissão de notas
fiscais de prestação de serviços gerais; e (b) omissão de receitas por presunção legal de depósitos
bancários de origem não comprovada, cujos valores creditados em contas de depósito ou de
investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais a Recorrente,
regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Em decorrência, a autoridade tributária determinou o valor do tributo a ser lançado
de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a Recorrente nos anos-calendário
de 2012 e 2013 a que corresponder as omissões de receitas. A Recorrente apresentou as DIPJ dos
anos-calendário de 2012 e 2013 adotando a forma de tributação do lucro presumido, e-fls. 466-
507, e por isso a base tributável foi apurada por esta sistemática (art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995).
Tem-se que não houve acréscimo do valor da receita bruta declarada em DIPJ à
base de cálculo apurada de ofício. O montante da receita bruta indicada pela Recorrente em DIPJ
não pode ser deduzido da receita omitida, pois com esta não se confunde, uma vez que a
Recorrente também não comprovou a procedência de tais valores, tampouco a relação da receita
declarada com os valores depositados em sua conta corrente bancária. Tem-se que a “DIPJ, desde
a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a
exigência de crédito tributário nela informado” (Súmula CARF no 92 e art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Consta no Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017, e-fls.
1077-1106, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
3. Das Nulidades. Ausência de dedução da receita declarada. Receita bruta mensal
na prestação de serviços. Depósitos bancários de origem não comprovada.
Aplicação do art. 42 da Lei no 9.430/96.
Em quatro tópicos ao longo da peça contestatória, as alegações da Recorrente
cingem-se à questionar: i) o modo de apuração da base de cálculo utilizado pela
Fiscalização para lançamento dos tributos devidos; ii) a suposta não comprovação
da omissão de receitas por parte da empresa, seja a título de prestação de
serviços da atividade (cobrança de títulos para terceiros), seja em relação aos
depósitos bancários não comprovados registrados em suas contas bancárias, para
os quais aduz que houve a identificação da origem; e iii) a aplicação da presunção
Fl. 1234
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legal prevista no art. 42 da Lei 9.430/96 à hipótese dos autos, já que teria havido a
comprovação da origem dos recursos movimentados em suas contas de depósito.
A infração apurada decorre de omissão de receita, caracterizada por valores
creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, em
relação aos quais a titular, regularmente intimada, não comprovou, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Temos, assim, que a apuração baseou-se na Lei no 9.430, de 1996, art. 42, que
estabelece:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Em que pese a argumentação contrária da Impugnante, trata-se de uma
presunção legal de que os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, não comprovados com
documentação hábil e idônea, constituem receita omitida.
Em relação às presunções de omissão de receita, destaca-se que essas são
classificadas pela doutrina como espécies de provas indiretas. A doutrina do
Direito Tributário identifica duas espécies distintas: as legais e as simples
(comuns). As presunções legais se subdividem em absolutas (jure et de jure) e
relativas (jures tantum). As presunções absolutas não admitem prova em
contrário ao fato presumido, já as relativas admitem prova contrária, reputando-
se verdadeiro o fato presumido até que a parte interessada prove o contrário.
As presunções legais relativas provocam a chamada “inversão do ônus da prova”,
cabendo ao contribuinte provar que o Fisco está equivocado. A falta de adequada
comprovação impede o acolhimento do pleito, este é o entendimento expresso
pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, art. 373, II).
A comprovação da origem dos valores depositados em conta corrente bancária
deve ser clara e detalhada, coincidente em origens, datas e valores. Deve ficar
claro que o numerário teve origem em valores já tributados pela empresa ou em
valores não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte.
Em face da presunção legal, de nada valem simples alegações de que os depósitos
bancários – efetuados em conta corrente cuja efetiva titularidade foi assumida
pela Impugnante, frise-se –, seriam de terceiros, quando destituídas de provas
inequívocas nesse sentido, as quais incumbe à fiscalizada apresentar. Nos termos
da legislação em vigor, se não comprovada a origem dos recursos depositados e a
não ocorrência do fato gerador, caracterizada está a presunção legal de omissão
de receitas.
Acrescente-se que não estão sendo tributados os depósitos em si, mas a renda
que eles representam. Os depósitos são, na verdade, apenas a forma, o sinal de
Fl. 1235
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exteriorização pelo qual se manifesta a omissão de receita, quando não
comprovada a origem financeira dos recursos utilizados.
Pertinente também registrar o entendimento do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscal (Carf) acerca da questão, consolidado na Súmula 26:
Súmula CARF no 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96
dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos
bancários sem origem comprovada.
Repise-se que caberia à empresa provar o "liame fático" entre os recursos
movimentados em sua conta corrente e a titularidade destes por parte de
terceiros, o que não ocorreu.
A Impugnante tampouco se desincumbiu de tal ônus ao alegar, em sede
contestatória, que os depósitos bancários em conta de sua titularidade seriam
recursos de determinadas empresas, uma vez que não demonstrou/comprovou
qual a natureza das operações envolvendo tais depósitos, de modo a afastar
destes a natureza de receita, o que enseja, corretamente, a aplicação presunção
legal insculpida no art. 42 da Lei n° 9.430/96.
Assim constatou a Fiscalização:
Relatório Fiscal Item 4.4:
(...)
Passados todos os prazos dados, a empresa não logrou êxito em apresentar
documentação que embasasse pelo menos um dos muitos créditos que
ingressaram em sua conta de depósitos e que foram objeto de nossa intimação.
Assim, a sua movimentação financeira poderia ter um tratamento tributário
espelhado na legislação já citada, que considera como receitas os depósitos
bancários que não foram explicados.
Ressalte-se que a simples identificação nos extratos bancários – meramente
nominal – dos sacados/depositantes não tem o condão de comprovar que estes
seriam os reais proprietários dos recursos movimentados, mas apenas que
referidos recursos deixaram a esfera de disponibilidade econômica daqueles, ou
seja, que eles efetivamente repassaram os valores à autuada, seja a título de
contrapartida pela prestação de serviços, seja por outro motivo não justificado
pela recorrente.
Portanto, não há que se falar em nulidade dos autos de infração pelos motivos de
“autuação equivocada”, tanto no tocante à apuração de receita bruta mensal na
prestação de serviços, quanto em relação aos depósitos bancários de origem não
comprovada, pois também perfeitamente aplicável a presunção do art. 42 da Lei
9.430/96 à hipótese dos autos.
Passamos, então, a analisar a argumentação da autuada de que, para os efeitos
de arbitramento da base de cálculo, a Fiscalização teria utilizado como parâmetro
Fl. 1236
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o valor total de créditos nas contas correntes da empresa, no período fiscalizado,
não tendo deduzido a receita já declarada, mas acrescentado tal valor para
tributar o montante de R$ 4.863.975,35, o que teria gerado a tributação a maior
sobre a Receita Bruta de R$ 1.000.895,02, situação esta que se repetiu em relação
aos demais tributos lançados; o que implicaria na nulidade da autuação, em
virtude de tributação indevida e em duplicidade.
Tal alegação também não merece prosperar, pois o lançamento foi efetuado
tomando por base as informações já declaradas pela autuada em sua DIPJ para o
cálculo do adicional do imposto devido – o qual não foi apurado em DIPJ pela
impugnante pois o valor de sua receita declarada mostrou-se inferior ao apurado
pela Fiscalização mediante análise da sua movimentação financeira.
Contudo, diversamente do alegado pela autuada, constato que não houve
acréscimo do valor da receita declarada em DIPJ à base de cálculo apurada pela
Fiscalização, mas apenas calculou-se o imposto adicional tomando por base o
lucro presumido informado em DIPJ pela contribuinte. [...]
Cabe observar que o montante da receita bruta indicada pela autuada em DIPJ
não pode ser deduzido da receita omitida, pois com esta não se confunde, uma
vez que a contribuinte também não comprovou a procedência de tais valores,
tampouco a relação da receita declarada com os valores depositados em sua
conta corrente bancária.
Temos, assim, que o art. 42 da Lei 9.430/96, fundamento legal da autuação, foi
criteriosamente observado pela Fiscalização na apuração da omissão de receitas
pela autuada, bem como na reconstituição da base imponível.
Por tudo até aqui exposto, descabem quaisquer questionamentos acerca da
possibilidade de utilização dos valores dos depósitos bancários de origem não
comprovada como base de cálculo dos tributos lançados.
A impugnante também alega que o procedimento de RMF (Requisição de
Informações sobre Movimentação Financeira) seria nulo, pois supostamente
lavrado em desacordo com o que prescrevem as normas que regem a matéria,
uma vez que não constaria dos autos relatório com a motivação da proposta de
RMF e que esta seria anterior à resposta da empresa quando intimada para
apresentar documentos, que não foram negados.
Compulsando os autos, observo, inicialmente, que a empresa já havia sido
intimada, ainda em 2015, a apresentar documentação relativa ao objeto da
fiscalização,
mediante
o
Termo
de
Solicitação
de
Esclarecimentos
18/2015/Safis/DRF/JFA, de 06/07/2015(recebido pela fiscalizada em 23/07/2015),
o qual foi respondido em 21/08/2015, ocasião em que foi apresentada a
documentação acostada às fls. 509/544.
Tal providência assim foi relatada pelo Fiscal responsável:
3) AÇÃO FISCAL EMPREENDIDA POR OUTRA AUTORIDADE FISCAL
Fl. 1237
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Os trabalhos na Receita Federal se iniciaram com o Auditor- Fiscal Diogo Ramalho
Vasconcelos. Ele lavrou o TERMO DE SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS
18/2015/Safis/DRF/JFA em nome da empresa ora fiscalizada. Esse documento
solicitava o contrato social da pessoa jurídica, bem como extratos bancários dos
anos 2012 e 2013 do Bradesco. A Autoridade Fiscal enviou o documento via
correios, tendo o envelope sido devolvido. Motivo:
"mudou-se".
Feita a ciência por outros meios, a Sra. GRACIELI SOARES ALEIXO ofereceu
resposta, entregando: o ATO DE CONSTITUIÇÃO DE XGRA COBRANÇAS EIRELI, de
03/07/2012; e os extratos bancários solicitados.
A ação fiscal está inserida no presente e-PAF, entre as fls. 466 e 549.
(...)
4) AÇÃO FISCAL ATUAL
(...)
4.3) Requisição de Movimentação Financeira Disponibilizados os extratos do
Bradesco pela própria empresa (vide item 3), realizamos diligência junto àquele
banco e pedimos o material acerca do caso -como é de praxe, seguindo a
legislação tributária e os métodos usuais de auditoria.
A RMF foi lavrada em 05/02/2016 pela então Delegada Adjunta da Receita Federal
em Juiz de Fora, a Auditora-Fiscal Sônia Christina de Oliveira, fls. 627 e 628. A
Requisição foi enviada ao Bradesco, que nos entregou documentos e um arquivo
digital com a movimentação da conta.
No tocante à necessidade do procedimento de RMF, temos que esta demanda
uma análise casuística a cargo da equipe responsável pela ação fiscal, que, no
presente caso, constatou serem insuficientes as informações prestadas pela
contribuinte. [...]
No mais, vislumbram-se no caso concreto os requisitos para a RMF previstos no
art. 6o da Lei Complementar no 105/2011, bem como a hipótese de
indispensabilidade prevista no art. 3o, inciso XI, do Decreto no 3.724/2001
(regulamento), cujos dispositivos seguem transcritos:
Lei Complementar no 105/2001
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros
e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Decreto no 3.724/2001 Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente
serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses:
Fl. 1238
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58
(...)
XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de
fato; e (Redação dada pelo Decreto no 8.303, de 2014) (...)Desta forma, não
somente não procede a alegação de nulidade da RMF, como também não há que
se cogitar da realização de diligência, posto que restaram elucidados os
pressupostos que motivaram aquela requisição.
Além do que, concedeu-se à fiscalizada, por várias intimações, a oportunidade de
apresentar os esclarecimentos e documentos pertinentes a sua movimentação
financeira (claramente incompatível com a receita declarada), justamente com
vistas a apurar a realidade dos fatos e oportunizar à fiscalizada o oferecimento de
justificativas
sobre
os
lançamentos
ocorridos.
Contudo,
tal
comprovação/justificação não veio a ocorrer.
Com relação aos autos de infração reflexos (CSLL, PIS e Cofins), sendo decorrentes
das mesmas infrações tributárias que motivaram a autuação relativa ao IRPJ
(lançamento principal), deverá ser aplicada idêntica solução, em face da estreita
relação de causa e efeito, até porque não foram trazidos pela Impugnante
argumentos específicos contra esses lançamentos.
Assim sendo, o Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017,
e-fls. 1077-1106, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático
probatório de suas alegações. Porém, a totalidade das divergências não estão comprovadas, pois
não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural das alegações
recursais. A Recorrente não apresenta um conjunto probatório robusto de sua alegação de que os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira
apurados de ofício têm origem justificada a partir dos recursos utilizados nessas operações.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15,
art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal
que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
No presente caso não remanescem incertezas a respeito destes ilícitos dos quais
decorrem a constituição dos créditos tributários pelos lançamentos de ofício de: (a) omissão de
receita da atividade de prestação de serviços em geral referente a desconto de cheques e
liquidação de cobrança que revelam como sendo valores de faturamento cobrados e/ou
antecipados pela instituição financeira sem a correspondente emissão de notas fiscais de
Fl. 1239
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prestação de serviços gerais; e (b) omissão de receitas por presunção legal de depósitos bancários
de origem não comprovada, cujos valores creditados em contas de depósito ou de investimento
mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais a Recorrente, regularmente
intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações. Logo, não cabe razão à Recorrente.
Matéria de Ordem Pública
Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da
retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não
definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de ordem
pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer
tempo e em qualquer instância de julgamento.
Sobre a multa de ofício proporcional qualificada, o Código Tributário Nacional
prescreve:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, determina:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; [...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: [...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
A Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 1240
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Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária.
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A
obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua
inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional). Via de regra, a norma jurídica secundária
impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica
primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão
do inadimplemento de uma obrigação tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de
dar determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3o do Código
Tributário Nacional o tributo não é sanção por ato ilícito e assim o tributo e a penalidade
pecuniária tributária têm natureza de jurídica de obrigação tributária. Diferentemente é o
princípio de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado que se aplica ao autor de crime
a partir da comprovação do fato típico e antijurídico e da autoria (inciso XLV do art. 5o da
Constituição Federal).
Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1o do
art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de
2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a
retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional,
uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado,
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da
infração.
Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada
de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.
Sujeição Passiva Solidária.
A Recorrente discorda da imputação da sujeição passiva solidária.
O Código Tributário Nacional prevê:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Fl. 1241
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Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei. [...]
Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...]
II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...]
O responsável, embora não se revista da condição de contribuinte, guarda relação
jurídica indireta decorrente de expressa disposição legal secundária dada a vinculação ao fato
gerador da respectiva obrigação.
Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023:
Súmula CARF no 71
Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima
para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo
vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula 130
A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso
III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020).
Súmula CARF no 172
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021,
DOU de 11/11/2021).
O Código Tributário Nacional estabelece as regras matrizes de responsabilidade
tributária e as suas diretrizes. “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a
regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com
seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios”. A obrigação de responder pela ocorrência do
fato gerador é originalmente do contribuinte. A responsabilidade tributária tem estrutura própria
e parte de um pressuposto de fato específico. A relação jurídica que envolve terceiro “em posição
de contato com o fato gerador ou com o contribuinte” facilita a arrecadação e assegura o crédito
tributário “na condição de garante da Fazenda” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
562276/PR, Tema 13).
A responsabilidade de terceiro decorre de norma especial e “evidencia que não
participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária,
Fl. 1242
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inconfundível com aquela”. Este terceiro pode ser responsabilizado na hipótese prevista “na regra
matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de
inadimplemento pelo contribuinte” que produz dano ao interesse da Fazenda Pública. A previsão
legal de solidariedade entre devedores “pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido
estabelecida validamente”. Desse modo, “o pagamento efetuado por um aproveite aos demais”,
“a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos
comuns” e “a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja
pessoal” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 562276/PR, Tema 13).
Inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN)
“São solidariamente obrigadas” “as pessoas expressamente designadas por lei”
(inciso II do art. 124 do Código Tributário Nacional). Esta solidariedade é denominada de direita,
tendo como “validade e eficácia quando a lei que a estabelece” e quando for interpretada de
acordo com os propósitos do Código Tributário Nacional (Agravo Regimental no Agravo
Regimental no Recurso Especial no 1153333/SC). A solidariedade tributária para existir é
necessária a demonstração desse vínculo participativo na formação do fato gerador, ou ainda a
designação legal, que, segundo se entende, somente a presença deste vínculo ou de disposição de
lei, autoriza a responsabilização obrigacional. Neste sentido, esta solidariedade pode ser
designada por lei ordinária ou lei complementar, inclusive pelo Código Tributário Nacional.
Esta determinação de que a pessoa expressamente designada por lei é
solidariamente obrigada impõe que a terceira pessoa que está esteja vinculada ao respectivo fato
gerador deve responder necessariamente pela obrigação tributária. Considerando as regras de
caráter geral constantes no Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, prevê a
corresponsabilidade solidária: (a) da pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua
o fato gerador da obrigação principal é solidariamente obrigada; e (b) do representante de
pessoas jurídica é responsável solidariamente pelo crédito correspondente a obrigação tributária
resultante de ato praticado com infração de lei (art. 128, inciso I do art. 124 e inciso III do art. 135
do Código Tributário Nacional).
“Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em
seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos
coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável)”.
“Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem totalmente pela
dívida integral” (Embargos de Divergência em Recurso Especial no 446955/SC),
Lançamento de Ofício
Está registrado no Demonstrativo de Responsáveis Tributários, e-fls. 867, cujos
fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
CPF [...]
Fl. 1243
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Nome
GRACIELI SOARES ALEIXO
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Direito
Motivação
Recebemos representação do Poder Judiciário informando que a Sra. GRACIELI
SOARES ALEIXO era empregada e subordinada ao Sr. AURÉLIO DAVID SALGADO
(verdadeiro capitalista) e que mantinha pessoa jurídica em seu nome apenas para
movimentar fundos de seu patrão. Nossos estudos e investigações chegaram às
mesmas conclusões, pelo que arrolamos a referida como responsável solidária,
tudo bastante detalhado no Relatório Fiscal.
Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000
Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66.
Está registrado no Relatório Fiscal, e-fls. 834-848, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro
de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634,
de 21 de dezembro de 2023):
7) REPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Foi apurada nesta auditoria-fiscal que a empresa se encontra em local incerto e
não sabido. Também não cumpriu o dever entregar documentos que embasaram
a sua escrita.
Além disso, foi verificada - em tese - que a empresa foi aberta em nome de
interposta pessoa, servindo a propósito distinto de seu objeto social declarado
(vide item 5).
Desse modo, as pessoas físicas qualificadas no item 7.1, logo abaixo, passaram a
figurar como RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS pelo crédito tributário apurado no Auto
de Infração (local em que consta também o embasamento legal da referida
solidariedade tributária das pessoas físicas).
7.1) Qualificação dos responsáveis [...]
GRACIELI SOARES ALEIXO - proprietária – [...] funcionou como interposta pessoa,
abrindo a empresa XGRA para movimentar em seu CNPJ dinheiro de seu patrão.
No presente caso não remanescem incertezas a respeito do correto lançamento de
ofício tem como base: (a) os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida
junto a instituição financeira, em relação aos quais a Recorrente regularmente intimada, não
comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações; e (b) as quantias identificadas como desconto de cheques e liquidação de cobrança
Fl. 1244
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10640.721529/2016-54
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revelam como sendo valores de faturamento cobrados e/ou antecipados pela instituição
financeira sem a correlata emissão de notas fiscais.
Restou comprovado que a Sra. Gracieli Soares Aleixo era a empresária formalmente
responsável pela XGRA Cobranças Eireli e se trata de interposta pessoa.
Consta no Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017, e-fls.
1077-1106, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12o do art. 114 do Anexo do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
4. Da Responsabilidade Solidária de GRACIELI SOARES ALEIXO.
Em sua impugnação, a titular da XGRA COBRANÇAS EIRELI, arrolada como
responsável solidária, assim se defendeu:
Os Autos de Infração, apenas e tão somente, classificaram a Impugnante (Gracieli
Soares Aleixo) como "pessoa expressamente designada por lei", sendo certo que
não existe nenhum tipo de enquadramento automático de "Responsabilidade
Solidária" para os efeitos tributários.
Para se estabelecer algum tipo de solidariedade ou de subsidiariedade, por se
tratar de uma sanção ou penalidade, cabe à Autoridade Fiscal indicar qual
dispositivo de lei estaria sendo violado, de forma com que o Contribuinte possa
produzir sua real e efetiva defesa.
Considerando que o Código Tributário Nacional não atribui responsabilidade
tributária solidária automática e objetiva aos sócios das sociedades empresárias
limitadas, tampouco às empresas individuais de responsabilidade limitada
(EIRELI), conforme preceitua o § 6°, do artigo 980- A, do Código Civil, não existe a
possibilidade de se aplicar.
Constato, no presente caso, que a responsabilidade da Sra. GRACIELI decorre do
fato de que a empresa autuada, uma EIRELI, foi registrada em seu nome e aquela,
embora atuando como interposta pessoa (uma vez que o Sr. AURÉLIO seria o
titular de fato), também exercia poderes de gerência em relação à empresa,
representando-a diretamente em todos os atos perante a Fiscalização.
Ressalve-se que, embora o empresário titular da EIRELI tenha responsabilidade
limitada e não possa ser, de forma automática, solidariamente e objetivamente
responsabilizado pelas dívidas da pessoa jurídica [...].
A infração à lei restou configurada, in casu, pela deliberada omissão de
informações sobre rendimentos, uma vez demonstrada a patente divergência
entre a receita declarada e a efetivamente auferida pela impugnante, e ante a não
comprovação da efetiva realização das atividades em prol do objeto social da
pessoa jurídica, encontrado-se sua sede em local incerto e não sabido, como
apurado pela Fiscalização em diligência realizada em 29/01/2016 (fls. 567/570),
descrita no item 4.1 do Relatório Fiscal.
Fl. 1245
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Observo, ainda, que embora a autuada tenha como sócio de fato (oculto) o Sr.
AURÉLIO, a Sra. GRACIELI formalizou a empresa voluntariamente em seu nome e
agiu em prol da mesma, o que se percebe pela sua atuação durante todo o
procedimento fiscal; não sendo, assim, mera “laranja” (que tão somente
empresta seu nome para a criação da pessoa jurídica), pois tinha plena ciência das
finalidades para a qual a empresa foi instituída e conscientemente a representava
perante terceiros, em atividade típica de mandatários.
Trata-se, portanto, de um caso de interposição real de pessoas, situação bem
delineada em artigo da lavra de Alex Lamy de Gouvêa:
A espécie dissimulação apresenta como modalidade subjetiva a interposição de
pessoas. Nela, há um estranho entre os contratantes, com o fim de esconder o
verdadeiro interessado. Este intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-
ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche.
Para Beleza dos Santos, “a interposição de pessoas consiste, assim, em alguém, a
quem não pertencem os interesses em causa, praticar um ato jurídico em vez do
titular desses interesses” [130].
Adverte Francesco Ferrara [131] que o conceito de interposta pessoa, na doutrina,
é dominado por uma confusão inextrincável entre relações de índole
heterogênea, fonte de equívocos e contradições.
A primeira distinção que se deve estabelecer é entre a interposição fictícia de
pessoas, modalidade de simulação (para alguns doutrinadores, de dissimulação
subjetiva) e interposição real de pessoas, configurando verdadeiro mandato sem
representação. Como pontua Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, “há
vantagem em separar as duas situações –interposição real e aparente – a fim de
contrariar, quando possível, a tendência corrente de considerar necessariamente
a interposta pessoa como um caso de simulação” [132].
Enquanto na interposição real de pessoas, vínculos decorrentes de negócios
jurídicos verdadeiramente celebrados são estabelecidos entre interponente e
interposto e, depois, entre interposto e o outro contraente (que pode se
pretender ocultar, embora não necessariamente se pretenda), na interposição
fictícia de pessoas o único vínculo decorrente de um só negócio jurídico se
estabelece diretamente entre o interponente e o contraente oculto (que se
pretende, necessariamente, ocultar). O interposto, na segunda hipótese, em
momento algum intervém efetivamente no negócio celebrado entre interponente
e contraente. Apenas empresta seu nome. (Grifou-se) 1 GOUVEA, Alex Lamy de.
Entre a verdade e a aparência: a dissimulação nos negócios jurídicos. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3171, 7mar.2012. Disponível
em:<https://jus.com.br/artigos/21224>. Acesso em:7 jul. 2017.
Concluo, portanto, pela manutenção da Sra. GRACIELI como responsável solidária
pelo crédito tributário constituído em face da XGRA COBRANÇAS EIRELI,
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Assim sendo, o Acórdão da 3a Turma da DRJ/RPO/SP no 14-67.963, de 13.07.2017,
e-fls. 1077-1106, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária. Logo não cabe razão à Recorrente.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código
Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”
(art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
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janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Lançamentos Reflexos
O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de
infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um
único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao
mesmo sujeito passivo (art. 9o do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972). Os lançamentos de
CSLL, PIS e Cofins sendo decorrentes da mesma infração tributária, a relação de causalidade que
os informa leva a que o resultado do julgamento destes feitos acompanhem aquele que foi dado à
exigência de IRPJ.
Dispositivo
Em assim sucedendo voto (a) em não conhecer do recurso voluntário apresentado
pelo Recorrente/Aurélio David Salgado e (b) em conhecer dos recursos voluntários a apresentados
pelas Recorrente/XGRA Cobranças Eireli e Recorrente/Gracieli Soares Aleixo, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhes provimento em parte para reduzir o percentual da
multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Paulo Elias da Silva Filho, Redator Designado
Peço vênia para divergir da Ilustre Conselheira Relatora, pelas razões abaixo.
Inicialmente, delimito o presente voto vencedor à questão da responsabilidade
solidária da recorrente GRACIELI SOARES ALEIXO, já que quanto aos demais pontos do voto, não
houve divergência. Também importante registrar que o recurso voluntário da recorrente
GRACIELI SOARES ALEIXO versou somente sobre o afastamento da responsabilidade solidária.
Prosseguindo, o auto de infração imputou responsabilidade solidária à recorrente
nos seguintes termos:
Nome GRACIELI SOARES ALEIXO
Responsabilidade Tributária
Responsabilidade Solidária de Direito
Motivação
Recebemos representação do Poder Judiciário informando que a Sra. GRACIELI
SOARES ALEIXO era empregada e subordinada ao Sr. AURÉLIO DAVID SALGADO (verdadeiro
Fl. 1248
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capitalista) e que mantinha pessoa jurídica em seu nome apenas para movimentar fundos de seu
patrão. Nossos estudos e investigações chegaram às mesmas conclusões, pelo que arrolamos a
referida como responsável solidária, tudo bastante detalhado no Relatório Fiscal.
Enquadramento Legal
A partir de 01/01/2000
Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. (grifamos)

O texto do referido artigo do CTN é:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
...
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
No julgamento de primeira instância, foi mantida a responsabilidade solidária rem
relação à ora recorrente.
Em seu recurso voluntário, vide fls. 1138, a recorrente assim se manifestou:

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...

Entendo que assiste razão à Recorrente.
Vide excerto acima de seu recurso, a recorrente informa que não sabia qual lei que
a designava como responsável solidária, logo não poderia apresentar manifestação a respeito. De
fato, verificamos que há deficiência da capitulação legal e que não era possível à recorrente saber
qual lei a designava como responsável.
Embora a conduta da recorrente esteja bem descrita no Relatório Fiscal e esta
conduta dê margem, em tese, à responsabilização, o enquadramento legal deficiente, dada a
especificidade exigida pelo artigo 124, II, do CTN, não permitiu à recorrente defender-se de forma
efetiva.
Uma vez que o enquadramento legal apresentado no auto de infração foi o art. 124,
II, prevê a responsabilização das “pessoas expressamente designadas por lei”, cabia à Fiscalização,
expressamente, indicar qual a lei que designaria a recorrente como responsável.
A ausência dessa capitulação legal, de fato, impediu a recorrente de identificar
contra qual lei e contra quais argumentos deveria se defender. Verifica-se que restou cerceada
sua defesa.
Fl. 1250
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Tal entendimento se coaduna com o artigo 10 do PAF.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
....
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
...
Embora a decisão de primeira instância tenha acrescentado o artigo 135, III do CTN
como capitulação legal para a responsabilização, se fosse o caso, tal já deveria ter constado no
auto de infração, permitindo assim ao autuado exercer seu direito ao duplo grau de jurisdição.
Entendo que o cerceamento de defesa identificado afasta a responsabilidade
solidária, o que é respaldado pelo artigo abaixo do PAF:

Art. 59. São nulos:
...
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.

De outro lado, a referida nulidade beneficia somente a recorrente GRACIELI SOARES
ALEIXO e exclusivamente no tocante à responsabilidade solidária, não contaminando quaisquer
outros assuntos/itens do presente processo.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Paulo Elias da Silva Filho

Fl. 1251
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