Tribunal: CARF
Processo: 10600.720012/2020-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Alessandro Bruno Macêdo Pinto
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-08-06

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE LEGAL. INEXISTÊNCIA.
Não há nulidade do Auto de Infração, se este documento motiva o lançamento por infração de despesa indedutível de ágio, ao contrário da alegação do contribuinte da inexistência da motivação.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte, nos termos do artigo 59 do Decreto no 70.235/1972 (PAF). Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária.
DECADÊNCIA. FORMAÇÃO DE ÁGIO EM PERÍODOS ANTERIORES AO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA.
Pode a fiscalização verificar documentos e analisar fatos ocorridos há mais de cinco anos para deles extrair a repercussão tributária de exercícios futuros. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva amortização pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. Inteligência da Súmula CARF no116.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista no art. 386, III, do RIR/99 ­ art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98 ­ não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CSLL. INDEDUTIBILIDADE.
Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da CSLL as normas da legislação vigentes para o IRPJ.
CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ, assim a decisão de mérito que manteve a cobrança de IRPJ em virtude da glosa do ágio deve ser aplicada também para a CSLL.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10600.720012/2020-09
ACÓRDÃO
1402-007.234 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE LEGAL. INEXISTÊNCIA.
Não há nulidade do Auto de Infração, se este documento motiva o
lançamento por infração de despesa indedutível de ágio, ao contrário da
alegação do contribuinte da inexistência da motivação.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte, nos
termos do artigo 59 do Decreto no 70.235/1972 (PAF). Descabe a alegação
de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais
quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os
trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária.
DECADÊNCIA. FORMAÇÃO DE ÁGIO EM PERÍODOS ANTERIORES AO FATO
GERADOR. INOCORRÊNCIA.
Pode a fiscalização verificar documentos e analisar fatos ocorridos há mais
de cinco anos para deles extrair a repercussão tributária de exercícios
futuros. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos
créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir
da sua efetiva amortização pelo contribuinte, antes disso não há como se
cogitar a inércia do Fisco. Inteligência da Súmula CARF no116.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do
lucro real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-
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la prevista no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10
da Lei n° 9.718/98 - não pode prevalecer quando, para sua configuração, é
utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes
de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que
vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação,
mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente
confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma
exigência formal, mas deve ser considerada como um requisito de efetivo
conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito
negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a
investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que
haverá o atendimento a esses aspectos, o que não ocorre quando inserida
no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de
empresa veículo.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CSLL. INDEDUTIBILIDADE.
Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da CSLL as
normas da legislação vigentes para o IRPJ.
CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento
reflexo alusivo à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ, assim a
decisão de mérito que manteve a cobrança de IRPJ em virtude da glosa do
ágio deve ser aplicada também para a CSLL.
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, manter a
incidência dos juros sobre a multa de ofício. Inteligência da Sumula CARF no 108; ii) por voto de
qualidade, na forma do artigo 1o, da Lei no 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9o, do PAF
(Decreto no 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário, mantendo os lançamentos,
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vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e
Alessandro Bruno Macêdo Pinto, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor
nesta parte em que vencido o Relator, o Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda.

(documento assinado digitalmente)
Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Iabrudi Catunda - Redator designado.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo
Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo
Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face v. acórdão proferido pela
Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal (DRJ01) que decidiu
manter os Autos de Infração, a fim de confirmar o crédito tributário lançado no valor total de R$
173.983.161,39, referentes a IRPJ e CSLL incidentes sobre exclusão não autorizada na apuração do
lucro real, decorrente de glosa de despesa de amortização de ágio, acrescido de multa de ofício de
75%, dos anos-calendário 2015 e 2016.
2.
Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido:
[...] Trata-se de impugnação (e-fl. 419/477) apresentada por ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
(“Impugnante”) em face dos autos de infração de IRPJ e CSLL (e-fls. 332/407), relativos aos anos-
calendário de 2015 e 2016, lavrados na Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 6a
Região Fiscal, perfazendo os créditos tributários de R$128.102.569,53 (IRPJ) e R$45.880.591,86
(CSLL).
O Relatório Fiscal – TVF (e-fls. 355/407) tipificou infração tributária de exclusão não autorizada na
apuração do lucro real, decorrente de glosa de despesa de amortização de ágio, com multa de
ofício de 75%.
Discorre a autoridade autuante que as infrações tipificadas já foram objeto de ação fiscal realizada
no mesmo contribuinte para os anos-calendário (1) de 2008, 2009 e 2010, com autos de infração
lavrados no processo administrativo 10600.720.035/2013-86, cuja decisão da segunda instância
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administrativa foi proferida em 19/09/2017 através do Acórdão 1201.001.871 - 2a Câmara / 1a
Turma Ordinária do CARF (no qual foi mantido integralmente o lançamento efetuado), (2) de 2011 e
2012, com autos de infração lavrados no processo administrativo 10600.720.031/2016-41, cuja
decisão da segunda instância administrativa foi proferida em 15/05/2019 através do Acórdão
1402.003.905 - 4a Câmara / 2a Turma Ordinária do CARF(no qual foi mantido integralmente o
lançamento efetuado) e (3) de 2013 e 2014, com autos de infração lavrados no processo
administrativo 10600.720073/2018-43, cuja decisão da primeira instância administrativa foi
proferida em 03/06/2019 através do Acórdão 14-95.686 - 13a Turma da DRJ/POR (no qual foi
mantido integralmente o lançamento efetuado).
Nos presentes autos, constatou a autoridade fiscal que a Impugnante (estatuto social dispondo
como atividade principal a exploração da indústria siderúrgica, atividades correlatas e derivadas,
incluindo o comércio, importação e exportação de matérias-primas e produtos siderúrgicos,
podendo ainda dedicar-se a quaisquer outras atividades industriais ou comerciais que se relacionem
com o seu objeto social) fez a opção pelo lucro real anual com estimativas mensais baseadas em
balanços de suspensão/redução.
Da análise da documentação apresentada pela pessoa jurídica no decorrer da ação fiscal, discorre a
autoridade fiscal que no decorrer do procedimento de fiscalização foram identificadas diversas
operações de reorganização societária envolvendo uma série de incorporações com a contabilização
de vultosos valores de ágio que posteriormente acabaram sendo considerados dedutíveis pela
fiscalizada.
No caso concreto, inicia a autoridade descrendo o histórico dos fatos relativos à fusão no exterior
entre as pessoas jurídicas ARCELOR S/A (Luxemburgo, “ARCELOR”) e Mittal Steel Company N.V.
(Holanda, "MITTAL”, denominada pela Fiscalização como “MSCNV"), que teve desdobramentos no
Brasil. A ARCELOR e a MITTAL eram as duas maiores empresas no setor mundial de aços, detendo
juntas 10% da produção mundial A ARCELOR contava com ações listadas em bolsas de diversos
países e seu controle era disperso em mercado. A MITTAL possuía ações listadas em bolsas de
diversos países e seu controle era retido nas mãos da família Mittal, de origem indiana. Em junho de
2006, em Oferta de Permuta lançada pela MITTAL em favor dos acionistas da Arcelor, as duas
empresas formaram a gigante “ARCELORMITTAL”.
A ARCELOR BRASIL S/A ("ARCELOR BRASIL") era controlada pela ARCELOR (67% de participação
societária), o qual se originou de fusão ocorrida em 2002 das companhias de aço Aceralia (Espanha),
Arbed (Luxemburgo) e Usinor (França). Com a fusão, a CVM que considerou ter havido alienação
indireta do controle da ARCELOR BRASIL S/A.
Em razão da Oferta de Permuta realizada na Europa, ocorreu a alienação de controle indireto da
Arcelor Brasil e conforme decisão da CVM baseada na Lei das S/A (art. 254-A) e no Estatuto Social da
Arcelor Brasil (arts. 8 a 10), tendo sido exigido da MITTAL a execução de uma Oferta Pública para
Aquisição de Ações dos demais acionistas minoritários da ARCELOR BRASIL S/A.
A ARCELOR BRASIL constituiu-se na nova denominação social da Companhia Siderúrgica Belgo-
Mineira (CSBM), a partir de 21 de dezembro de 2005, sendo uma sociedade de capital aberto com
suas ações listadas na BOVESPA. Em 31 de março de 2005 a CSBM efetuou uma reorganização
societária, com a transferência, para a controladora Belgo Siderurgia, de seus ativos operacionais e
investimentos, exceto Guilman Amorim, Belgo Mineira Participação e Belgo Mineira Engenharia.
Como resultado do processo de reorganização societária do grupo Arcelor no Brasil, a ARCELOR
BRASIL tornou-se a proprietária da totalidade do capital social da Companhia Siderúrgica de Tubarão
e Vega do Sul. E, com a fusão ocorrida entre a ARCELOR e a MITTAL, em 2006, a ARCELOR BRASIL
passou a fazer parte do maior conglomerado siderúrgico do mundo, sendo que em 31 de março de
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2007 tinha a seguinte participação acionária: (a) acionistas controladores com 66,73% (ASBM S A R L,
ARCELOR FRANCE, ARCELOR SPAIN HOLDING SL, ARCELOR LUXEMBOURG e SIDARFIN NV); (b)
32,74% de acionistas minoritários e (c) 0,53% de ações em tesouraria.
Dentre as operações preparatórias para a realização da OPA, em 30 de novembro de 2006, deu-se a
constituição da MITTAL BR (denominada pela autoridade fiscal como MSBP), subsidiária da MITTAL,
sob o propósito de atuar como uma holding do grupo MITTAL no Brasil.
Em 17 de abril de 2007, deu-se a aprovação na CVM para a realização da OPA da ARCELOR BRASIL no
Brasil.
Ao mesmo tempo, em 02 de maio, define-se a estrutura da fusão dos grupos ARCELOR e MITTAL no
exterior, em duas etapas: (a) incorporação da MITTAL por uma sociedade domiciliada em
Luxemburgo, denominada ARCELORMITTAL, cuja execução e eficácia dependeria da aprovação dos
acionistas da MITTAL e da aprovação dos órgãos competentes, por se tratar de companhia aberta; e
(b) incorporação da ARCELORMITTAL pela ARCELOR.
No Brasil, em 04 de junho de 2007, a MITTAL promove o leilão da OPA para aquisição das ações da
ARCELOR BRASIL, que foi efetuada com o pagamento de ágio fundamentado em laudo de avaliação
preparado pela Apsis Consultoria, com base na expectativa de rentabilidade futura da ARCELOR
BRASIL. A MITTAL BR, pessoa jurídica no Brasil constituída pela MITTAL, recebeu aporte de recursos
da controladora (MITTAL) e outras empresas do grupo econômico (por meio de aumento de capital e
empréstimos) e, na sequência, efetuou o pagamento de parte das ações com ágio, e outra parcela
das ações foi adquirida diretamente pela MITTAL de forma direta, por meio de contrato de compra e
venda.
Na sequência, em 20 de agosto de 2007, deu-se a incorporação da MITTAL BR pela ARCELOR BRASIL.
Em 31/08/2007 a ARCELOR BRASIL foi incorporada pela sua controlada Belgo Siderurgia S/A e teve
sua denominação social alterada para ARCELORMITTAL BRASIL S.A. (“Impugnante”).
Relata a autoridade fiscal que a MITTAL BR teria sido uma empresa veículo utilizada pelo grupo
mundial Arcelor-Mittal para servir como elemento de passagem para que o ágio decorrente da
aquisição das ações da ARCELOR BRASIL acabasse na própria ARCELOR BRASIL, vez que MITTAL BR,
de duração efêmera, acabou sendo incorporada pela ARCELOR BRASIL.
Discorreu a autoridade fiscal, sobre a MITTAL BR:
82. O papel desempenhado pela controladora Mittal Steel Company N.V. foi o de suportar o
ônus decorrente da aquisição das ações via OPA através da integralização de capital da MSBP
via transferência de recursos internacionais, combinado com novos aumentos de capital
posteriores integralizados com ações da Arcelor Brasil S/A (estas adquiridas também via OPA),
bem como através de contrato de compra e venda de ações da Arcelor Brasil S/A (adquiridas
também via OPA) realizado entre a controladora Mittal Steel Company N.V. e sua subsidiária
integral Mittal Steel Brasil Participações S/A.
83. O capital social da empresa que era de R$500,00 passa para R$1.000.000,00 em junho de
2007 e de acordo com a AGE de 01/06/20007 é aprovado um novo aumento do capital social.
84. Conforme item 5.1 da AGE de 31/07/2007, 1.526.308.000 ações da MSBP foram
totalmente subscritas e integralizadas pela Mittal Steel Company N.V. mediante remessa de
recursos do exterior através de contratos de câmbio celebrados entre junho e julho de 2007
que perfizeram a quantia de R$1.526.308.000,00.
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85. Na data da AGE de 31/07/2007, novo aumento de capital no valor de R$3.387.231.726,24
(3.642.184.652 novas ações) foi aprovado e a Mittal Steel Company N.V. subscreveu e
integralizou todo o valor mediante a entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A,
anteriormente adquiridas por ela MSCNV em 04/06/2007 (via OPA).
86. Adicionalmente, na mesma data de 31/07/2007, controladora (MSCNV) e controlada
(MSBP) celebram contrato de compra e venda no qual a MSCNV vende para sua controlada
MSBP, 10.805.000 ações da Arcelor Brasil S/A pela quantia de R$563.382.986,36.
87. Dessa forma, a MSBP registra as ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas de sua
controladora MSCNV (seja via aumento de capital, seja pelo contrato de compra e venda) com
ágio.
88. Além disso, a MSBP tomou vultosos empréstimos (mais de R$5 bilhões) de outra empresa
do grupo Arcelor-Mittal, a Arcelor Investment S.A, a título de pagamentos antecipados de
exportação em total dissonância com o objeto social da MSBP. Referidos valores foram
também utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil S/A e, com a incorporação da
veículo MSBP pela Arcelor Brasil S/A, a obrigação de quitação dos vultosos empréstimos
utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil S/A recaiu sobre a própria. Em suma, a
Arcelor Brasil S/A ficou responsável por pagar os empréstimos utilizados na compra de suas
próprias ações.
89. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consta a informação que a data da abertura da
empresa MSBP foi 30/11/2006. E essa data não é casual, pois em 25 de setembro de 2006, a
CVM emitiu uma decisão final segundo a qual, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social da
Arcelor Brasil e de acordo com o artigo 254-A da Lei 6.404/76, as operações contempladas no
âmbito da Oferta de Permuta geraram uma obrigação para que a Mittal Steel Company N.V.
apresentasse oferta pública decorrente de alienação de controle para a aquisição de todas as
ações detidas por acionistas minoritários da Arcelor Brasil S/A, vale dizer, já sabendo em 25 de
setembro de 2006 que seria compelida a realizar uma OPA, a MSCNV tratou de providenciar a
criação de uma empresa no País para que a mesma fosse o veículo do ágio dedutível almejado
mediante planejamento tributário abusivo.
90. A MSBP nasce em 30/11/2006, sob as condições citadas acima, apresentando DIPJ do ano-
calendário de 2006 como inativa, tendo movimentações próximas a zero nos meses de janeiro
a maio de 2007 (conforme DIPJ) antes de haver o vultoso aporte de capital externo de sua
controladora Mittal Steel Company N.V. realizado nos meses de junho e julho de 2007, para
nesses mesmos meses de junho e julho, e complementarmente em agosto de 2007, efetuar a
aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A e, depois de cumprido seu papel formal, ser
incorporada logo em 28 de agosto de 2007, pela própria Arcelor Brasil S/A, no modelo
conhecido como incorporação às avessas ou reversa. Três dias após, ou seja, no dia
31/08/2007 Arcelor Brasil S/A é incorporada pela ArcelorMittal Brasil S/A (antiga Belgo
Siderurgia).
91. Importante ressaltar que a incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A implicou no
cancelamento de 206.681.012 ações ordinárias desta que eram de titularidade daquela. Como
consequência, novas ações da Arcelor Brasil S/A (em mesmo número, espécie e classe) foram
emitidas e atribuídas à única acionista da MSBP, ou seja, a MSCNV. Este fato é expresso nos
itens 4.5 e 4.6 da AGE de 20/08/2007 da Arcelor Brasil S/A. Como o total de ações da Arcelor
Brasil S/A passou a ser de 646.074.278 ações (item 4.7 da AGE) temos que a participação da
MSCNV na Arcelor Brasil S/A ficou em 31,99% que foi exatamente o valor das ações adquiridas
via OPA e no mercado secundário para o fechamento de capital da Arcelor Brasil S/A
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demonstrando assim a verdadeira natureza do negócio, qual seja, a efetiva aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV.
92. A composição societária da empresa, conforme declarado na DIPJ do ano-calendário de
2007, era a seguinte:
Mittal Steel Company N.V. (Holanda) – 99,97%
Carlo Panunzi – 0,01%
José Armando de Figueiredo Campos – 0,01% e
Marcos Afonso Maia – 0,01%
93. O Sr. Marcos Afonso Maia é o representante legal da Mittal Steel Brasil Participações S/A,
ao mesmo tempo em que exerce função na Arcelor Brasil S/A onde utilizava o endereço
eletrônico marcos.maia@arcelor.com.br, conforme pode ser verificado na DIPJ relativa ao
ano-calendário de 2007.
94. Em documentos enviados ao Banco Santander (relativo à conta da MSBP), a mesma
pessoa, o Sr. Marcos Afonso Maia, autoriza também os pagamentos das compras de ações da
Arcelor Brasil pela MSBP em documentos com o logo da ArcelorMittal e cujo local de envio
mencionado no próprio corpo daqueles documentos é a própria Arcelor Brasil S/A. Estes fatos
apenas demonstram e corroboram que as três empresas (Arcelor, MSBP e MSCNV) pertencem
ao mesmo grupo mundialmente conhecido como Arcelor-Mittal e que as operações realizadas
através da empresa veículo MSBP apenas e tão somente existiram para tentar validar o
benefício fiscal da amortização do ágio.
95. Além disso, e-mails enviados pelo Banco Santander para endereços eletrônicos como
@arcelor.com, mittalsteel.com e @arcelormittal.com, relativos aos valores necessários para
efetuar o pagamento referente à aquisição de ações da Arcelor Brasil S/A no mercado de
balcão, revelam que os destinatários das informações eram as empresas do exterior Arcelor,
MittalSteel e ArcelorMittal indicando mais uma vez que MSBP era mera passagem, mero
veículo.
96. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era mero invólucro: os
itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de 2007, ND-1450574, atestam que o
número de empregados no início de 2007 e ao final do período (20/08/2007 em virtude da
DIPJ ser referente ao evento especial de incorporação) é igual a zero! Exatamente isso “0”
(zero), nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há sequer um único funcionário para
desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal ente seja considerada uma pessoa
jurídica exercendo atividades empresariais é aceitar o absurdo. Mais adiante descrevemos a
lição de Marco Aurélio Greco quando afirma que a criação de uma empresa tem sentido na
medida em que corresponda “a vestimenta jurídica de um determinado empreendimento
econômico ou profissional”.
97. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode também ser
constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB.
Discorre a autoridade fiscal que, na OPA dispondo sobre a aquisição das ações da ARCELOR BRASIL,
restou demonstrado que a real adquirente das ações não teria sido a MITTAL BR (empresa veículo),
mas sim a MITTAL, controladora do exterior:
98. O preâmbulo da OPA dispunha que a Mittal Steel Company N.V. submetia aos acionistas
da ARCELOR BRASIL S.A. ("Arcelor Brasil"), companhia aberta, oferta pública ("Oferta") para a
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aquisição de até a totalidade das ações ordinárias de emissão da Arcelor Brasil ("Ações")
conforme as regras estabelecidas pela Instrução da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM")
n°. 361, datada de 5 de março de 2002.
99. Conforme anteriormente mencionado, a OPA ocorreu em virtude de decisão da CVM de 25
de setembro de 2006, com base no Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e artigo 254-
A da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em razão da oferta de permuta ("Oferta de
Permuta") efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a aquisição de ações da Arcelor S.A.,
sociedade de capital aberto com sede em Luxemburgo ("Arcelor"). A OPA seguiu os
procedimentos aplicáveis a ofertas públicas para transferência de controle acionário de
companhias abertas previstos na Instrução CVM n° 361/02.
100. Além disso, a Ofertante da OPA (Mittal Steel Company N.V.) também realizava a mesma
com o objetivo de cancelamento do registro de companhia aberta mantido pela Arcelor Brasil
junto à CVM. O cancelamento do registro da Arcelor Brasil como companhia aberta somente
seria obtido se os acionistas titulares das Ações que aceitassem a Oferta representassem mais
de 2/3 das Ações em Circulação para Cancelamento de Registro, fato que acabou se
confirmando em 19 de junho de 2007.
101. A conclusão da OPA dar-se-ia através de um leilão ("Leilão") na Bolsa de Valores de São
Paulo ("BOVESPA").
102. A Oferta encerrou-se em 4 de junho de 2007, data em que ocorreu o primeiro Leilão
("Data do Leilão").
103. Cancelado o registro de companhia aberta mantido pela Arcelor Brasil perante a CVM, as
Ações não mais seriam negociadas na BOVESPA, porém, durante os 3 meses seguintes ao
Leilão, ou seja, de 5 de junho de 2007 a 4 de setembro de 2007, qualquer acionista que
desejasse vender suas Ações para a Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) poderia apresentar
um pedido para tal efeito. A Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) adquiriria tais Ações e
pagaria aos respectivos titulares o mesmo valor pago na Data de Liquidação da Opção de
Pagamento em Dinheiro, em Reais, corrigido pela TR.
104. A Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) realizou a Oferta a um preço equivalente a
100% do valor por ação da Arcelor Brasil indiretamente pago no âmbito da Oferta de
Permuta, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e do artigo 254-A da Lei
das Sociedades por Ações. Em conformidade com o artigo 29, § 6, da Instrução CVM n°
361/02, a Ofertante declarou que, considerando o preço pago pela Ofertante pelas ações e
OCEANEs da Arcelor na Oferta de Permuta, o valor indiretamente pago pela Ofertante por
ação da Arcelor Brasil seria o equivalente a Eur. 13,7165.
105. Conforme definido no Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman Sachs International e
Goldman Sachs Representações Ltda, referido na Seção 7.2. da OPA, o Preço de Oferta foi
superior ao preço justo da Arcelor Brasil, conforme determinado de acordo com o valor
econômico da Arcelor Brasil baseado na análise de fluxo de caixa descontado.
106. Portanto, o Preço da Oferta na OPA foi superior ao valor econômico das Ações calculado
de acordo com a metodologia de fluxo de caixa descontado, que foi considerado o preço justo
das Ações requerido pelo Artigo 4, § 4 o, da Lei das Sociedades por Ações, conforme
demonstrado no Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman Sachs International e Goldman
Sachs Representações Ltda.
107. A metodologia de fluxo de caixa descontado resultou em uma faixa de valores entre R$
35,97 e R$ 39,69 por Ação da Arcelor Brasil. A Goldman Sachs expôs seu entendimento de que
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o valor econômico da Arcelor Brasil calculado conforme o fluxo de caixa descontado da Arcelor
Brasil constituía a metodologia mais adequada para determinar o preço justo para as Ações.
108. O pagamento do preço de aquisição das Ações da Arcelor Brasil S/A colocadas à venda
no Leilão dar-se-ia de uma das seguintes formas:
a) Opção de Pagamento Misto (código ARCE11L) - pagamento em ações ordinárias
classe A de emissão da Mittal Steel ("Ações da Mittal Steel" representando 69,6% do
Preço da Oferta) e em dinheiro (30,4% do Preço da Oferta), em Reais ou
b) Opção de Pagamento em Dinheiro (ARCE3L) - pagamento exclusivamente em
dinheiro, em Reais.
109. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento Misto receberiam, para cada Ação
da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no Leilão, (a) 0,3568 Ações da Mittal Steel e (b) R$
11,70 em dinheiro.
110. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento em Dinheiro receberiam, por cada
Ação da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no Leilão, uma quantia em Reais correspondente
à soma dos seguintes valores: (a) valor correspondente a 0,3568 Ações da Mittal Steel e (b) R$
11,70 em dinheiro, sujeito à atualização pela TR até a Data da Liquidação do Pagamento em
Dinheiro.
111. Ainda, de acordo com o item 1.4.2 (ii) do Edital da OPA, a liquidação financeira da Opção
de Pagamento em Dinheiro seria realizada pela Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) no
Brasil, observados os procedimentos de liquidação pelo módulo bruto da Companhia Brasileira
de Liquidação e Custódia ("CBLC").
112. E de acordo com o item 4.4.2 do Edital da OPA, as obrigações de liquidação da
Ofertante Mittal Steel Company N.V. estabelecidas no Edital seriam cumpridas diretamente
pela Ofertante ou por meio de entidade integrante de seu grupo econômico e, em qualquer
caso, a Ofertante permaneceria integralmente responsável e garantiria o cumprimento de
todas as obrigações a ela atribuídas relativas à Oferta e estabelecidas no Edital.
113.
Portanto,
resta
claramente
demonstrado
que
a
real
adquirente,
quem
verdadeiramente era responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas e aquela
que efetivamente suportou o ônus pela aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A era uma
empresa do exterior com sede na Holanda, a Mittal Steel Company N.V.
114. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação de compra das
ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA e quem realmente suportou o ônus pelas ações
adquiridas, seja através da opção de pagamento misto, seja pela opção do pagamento em
dinheiro. A ofertante na OPA é a empresa do exterior Mittal Steel Company N.V. e não a
Mittal Steel Brasil Participações S/A. Essa informação está expressamente consignada no
edital da OPA e essa constatação é irrefutável.
115. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de tempo) sua
subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para que essa última efetivamente
efetuasse o pagamento no Brasil de parte das ações da Arcelor Brasil S/A em nada altera a
substância da operação que revela que uma empresa fora do Brasil (Mittal Steel Company
N.V) é quem realmente estava adquirindo as ações da Arcelor Brasil S/A.
116. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil Participações S/A é mera
extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. (Holanda) que foi quem
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verdadeiramente suportou o ônus da operação e quem expressamente é a Ofertante da OPA
realizada no Brasil. A Mittal Steel Brasil Participações S/A, como extensão do caixa da Mittal
Steel Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos à compra das ações
com ágio.
117. A assunção de o ônus ser da MSCNV é também manifesta no Laudo de Avaliação da
Arcelor Brasil S/A elaborado pela Goldman Sachs, pois quem arcou com o pagamento de
US$4 milhões pelo Laudo e quem o solicitou foi a Mittal Steel Company N.V., e não a Mittal
Steel Brasil Participações S/A, tudo conforme sumário e página 7 do referido Laudo de
Avaliação elaborado pela Goldman Sachs.
118. Cabe ressaltar aqui que foi esse Laudo de Avaliação da Goldman Sachs é que integrou a
OPA cumprindo assim as determinações do artigo 8 da Instrução CVM 361/02. (Grifos
originais)
Entendeu a autoridade fiscal pela ocorrência de abuso de direito (art. 187 do Código Civil), e que
restou demonstrado que a MITTAL BR foi utilizada como empresa veículo para atuar
deliberadamente como mero caixa de empresa do exterior, o que teria contrariado a finalidade
econômica da atividade. Que, no caso concreto, a efetiva aquisição das ações do investimento por
meio de bolsa de valores com ágio deu-se por uma entidade jurídica estrangeira (controladora
MITTAL), e que a controlada com sede no Brasil, MITTAL BR, seria apenas uma casca, uma
passagem, uma extensão do caixa da controladora na Holanda. Aduz que o espírito da lei não é
beneficiar empresas do exterior que resolvam fechar o capital de empresas brasileiras listadas em
Bolsa, mas sim incentivar investimentos que possam gerar maiores retornos para a sociedade,
situação na qual o governo criou o incentivo através da permissão da dedutibilidade fiscal do ágio,
e que os arts. 146 e 147 do RIR/99 dispõem que são contribuintes do imposto as pessoas jurídicas
de direito privado domiciliadas no País. Ainda, discorre a autoridade fiscal que a ofertante
expressa na OPA foi a MITTAL (MSCNV), e que por consequência não houve a absorção de
patrimônio (“confusão patrimonial”) entre a investidora original (MSCNV) e a investida Arcelor
Brasil S/A (investimento), não se concretizando os requisitos previstos nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997. Assim, a mera transferência do ágio da investidora para a investida, por meio de
veículo, ao final, quando incorporada aquela veículo, demonstra que o que houve foi a extinção da
veículo, não da participação adquirida com ágio. Aduz a autoridade fiscal que a incorporação deu-
se entre a empresa veículo (MITTAL BR) e o investimento, a ARCELOR BRASIL, sem a participação
do real investidor, MITTAL (MSCNV), conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal:
120. À luz da norma supra, comete abuso de direito o titular que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos, entre outros pelo seu fim econômico.
121. A criação de empresa veículo efêmera, desprovida de realidade fática (que normalmente
se verifica nas atividades empresariais) para funcionar deliberadamente como mero caixa de
empresa do exterior contraria a finalidade econômica da atividade nos termos em que é
descrita no artigo 966 do atual Código Civil. Logo, semelhante ato, por si só, caracteriza abuso
de direito.
122. Marco Aurélio Greco destaca em sua obra (Planejamento tributário. S. Paulo, Dialética,
2004), que o elemento relevante quando se está perante uma pessoa jurídica não é apenas a
sua existência formal. Em matéria tributária, tão ou mais importante que o preenchimento
das formalidades legais para sua constituição é a identificação do empreendimento que
justifica sua existência. A criação de uma empresa tem sentido na medida em que
corresponda “a vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou
profissional”. A idéia de empresa é o núcleo a ser investigado. O Código Civil define no caput
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do art. 966 que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Sendo assim, no contexto
aqui analisado, qual seria o papel da MSBP?
123. A criação da MSBP (empresa veículo efêmera, desprovida de realidade fática, sem
qualquer funcionário e mero caixa da MSCNV) consistiu numa operação sem fins econômicos,
mas montada apenas para tentar reduzir a carga tributária via amortização de ágio
contabilizado na empresa veículo.
124. As circunstâncias materiais do fato gerador devem ser levadas em consideração na
determinação de sua ocorrência em todos os seus aspectos e dimensões, isto é, aspecto
material, espacial, temporal, subjetivo e valorativo. Esse é o caso do IRPJ, quanto ao qual
tanto o sujeito passivo, quanto a autoridade fiscal, deverão apurar os fatos e as circunstâncias
concretas para efeito de determinar a qualificação e as consequências jurídicas previstas em
lei.
125. E ainda que se trate de situação jurídica, os atos formais a ela associados também se
referem a situações, ou descrevem circunstâncias ou condições, que devem corresponder a
fenômenos ou eventos efetivamente observados. Se não houver essa correspondência entre a
declaração dos fatos e a realidade observada, sobretudo quando a divergência é intencional e
não tiver outro propósito senão o de reduzir indevidamente a incidência tributária, é lícito às
autoridades mais uma vez desconsiderar as declarações inverídicas e conferir ao ato jurídico
os efeitos que eles teriam caso as declarações constantes nos atos formais correspondessem à
realidade.
126. A criação de subsidiária integral (Mittal Steel Brasil Participações S/A) poucos meses
antes da OPA somente para servir como veículo de aquisição de ações com ágio que, em
verdade, foi suportado por empresa no exterior, não tem o condão de preencher os requisitos
necessários para a obtenção do benefício fiscal almejado de dedutibilidade do ágio, uma vez
que nos termos do Artigo 111 do CTN a interpretação de tal benefício deve ser efetuada de
maneira restritiva.
127. A posterior extinção da empresa veículo em momento subsequente (cerca de três meses
após sua criação) à aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A somente corrobora o único
intuito do uso da MSBP como meio de obter benefício através da amortização fiscal do ágio.
128. Além disso, cabe ressaltar que a integralização do vultoso capital social da Mittal Steel
Brasil Participações S/A ocorreu momentos antes da aquisição das ações via OPA e que
referida integralização ocorreu através de remessas internacionais provenientes da
controladora integral Mittal Steel Company N.V. demonstrando mais uma vez quem foi
verdadeiramente quem suportou o ônus do pagamento do ágio na operação de aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA.
129. A Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma empresa veículo utilizada para
carrear os recursos externos da Mittal Steel Company N.V. a serem utilizados na compra das
ações da Arcelor Brasil S/A. Quem em verdade suporta o ônus do pagamento das ações é a
MSCNV, seja pelos recursos aportados via integralização de aumento de capital na MSBP, seja
pela cessão de suas próprias ações e mais uma quantia em dinheiro desembolsada na
aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A na opção de pagamento misto ARCE11L da OPA, as
quais foram posteriormente vendidas e integralizadas na MSBP pela MSCNV.
130. Este fato demonstra que a verdadeira adquirente que efetivamente suportou o ônus foi
uma empresa do exterior e não uma pessoa jurídica nacional. Tendo em vista que somente as
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pessoas jurídicas nacionais poderiam gozar do benefício fiscal do ágio ao adquirirem
participação societária em outra pessoa jurídica, também nacional, conforme exaustivamente
exposto no tópico deste Termo de Verificação “Da Dedutibilidade Fiscal do Ágio: Contexto
Histórico e Requisitos Essenciais”, conclui-se que o ágio em comento não é dedutível na
apuração do Lucro Real da fiscalizada.
131. Além disso, considerar a MSBP (empresa veículo, casca, sem qualquer funcionário e mera
extensão do caixa da MSCNV) como a real adquirente é dissociar o fato pretendido do fato
formalizado.
132. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via OPA, a
desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a MSCNV quem
formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar de ser ela a Ofertante da OPA,
mas a empresa veículo meramente de papel MSBP.
133. O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP, adquirisse as ações da
Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as determinações da CVM, bem como realizasse o desejo
da MSCNV de fechar o capital da Arcelor Brasil S/A.
134. A interposição de uma empresa veículo, casca, sem qualquer funcionário e caracterizada
como mero caixa da subsidiária integral revela os traços da dissociação entre o objeto
perquirido (aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV) e a forma externada.
135. Guiados pelo fundamento econômico de rentabilidade futura e voltados essencialmente
à obtenção de economia fiscal forçosa, os “negócios” de tal natureza apresentam-se, quase
sempre, sob um mesmo invólucro, qual seja: um pacote contendo a inserção (entre a
operação negocial e os agentes efetivos) de entidades efêmeras desprovidas de existência
fática (sem rastro de exercício fático de objeto societário, autonomia administrativa, ou plano
de negócios), acompanhada de atos societários sequenciais - formalizados em diminuto
espaço de tempo - sem que estejam estes vinculados à uma legítima motivação econômica ou
propósito negocial.
136. E é exatamente o que foi constatado no caso concreto, onde a inserção da empresa
veículo Mittal Steel Brasil Participações S/A configura mera forma interposta, verdadeira
casca efêmera servindo de ponte entre o capital externo da Mittal Steel Company N.V. para
carrear o ágio para dentro da Arcelor Brasil S/A no evento de incorporação da veículo que,
apenas e tão somente, foi criada e extinta para esse fim.
137. Acrescente-se aqui que mundialmente os grupos Mittal e Arcelor já haviam chegado ao
acordo de sua fusão e que as obrigações impostas pela CVM à Mittal Steel Company N.V.
determinavam que essa empresa do exterior efetuasse uma OPA para que o direito dos
minoritários não fosse prejudicado.
138. E não alegue aqui a fiscalizada que era necessária a criação de uma subsidiária integral
da Mittal Steel Company N.V no Brasil, face às leis locais ou do exterior. Ações da Arcelor
Brasil S/A sempre puderam ser adquiridas por não residentes. Prova disso é que a própria
Mittal Steel Company N.V. adquiriu 75.767.982 ações da Arcelor Brasil S/A tendo registrado o
investimento direto no BACEN através do Registro Declaratório Eletrônico – Investimento
Externo Direto (RDE-IED) número IA059546.
139. Portanto, mais uma vez, resta comprovado que a criação da Mittal Steel Brasil
Participações S/A teve como único intuito a obtenção de vantagem tributária ao ser o mero
veículo para trazer um ágio efetivamente suportado por empresa não domiciliada no País
(Mittal Steel Company N.V.).
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140. Parte do ágio total escriturado na Mittal Steel Brasil Participações S/A proveio
exatamente do aumento e integralização de capital feito pela Mittal Steel Company N.V.
através da entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A. O restante das ações da Arcelor
Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V., ou seja, 10.805.000 foram vendidas pela
Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel Brasil Participações S/A, a qual recebeu o
investimento e o escriturou com ágio. Essas duas parcelas do ágio escriturado na MSBP
revelam ainda vícios adicionais, uma vez que no momento em que o investimento (ações da
Arcelor Brasil S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a situação fática é de que as ações da
Arcelor Brasil S/A já não pertenciam mais aos minoritários, mas sim já estavam escrituradas
em uma empresa do grupo (MSCNV) e, portanto, com a referida integralização e/ou venda
das ações para a MSBP estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que todas as
três empresas envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) pertenciam ao
mesmo grupo e as ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas ou vendidas já não pertenciam
mais aos acionistas minoritários, mas sim a uma empresa do grupo (MSCNV). Cabe salientar
aqui que para que ocorra a efetiva aquisição de um investimento, com o correspondente
surgimento do ágio, é imprescindível a existência de substrato econômico à sua realização.
Implica dizer que é necessário haver transação econômica que materialize o valor de
aquisição, ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante. A aquisição de
um investimento, assim como de qualquer bem ou direito, deve sempre importar o dispêndio
de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também
econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante. Sem essa troca de riquezas e da
titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como consequência, no
surgimento de ágio. E a inobservância das condições retro mencionadas é exatamente o que
se verifica quando partes dependentes (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) transacionam para
criar um ágio contabilizado na veículo (MSBP) sobre ações de uma empresa do grupo (Arcelor
Brasil S/A) já detidas por uma controladora do exterior (MSCNV) também pertencente ao
mesmo grupo econômico.
141. Revelou-se mais tarde, por ocasião da incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A, que
as ações da Arcelor Brasil S/A detidas pela MSCNV, e integralizadas na MSBP, acabaram
retornando ao seu patrimônio, na medida em que na relação de troca de ações realizada
entre Arcelor Brasil S/A e MSBP, a MSCNV , como controladora integral da MSBP, acabou por
receber ações da Arcelor Brasil S/A, ou seja, a MSCNV transfere ações da Arcelor com ágio, em
um primeiro momento, para logo em seguida (após a incorporação da MSBP pela Arcelor
Brasil S/A) receber também ações da Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos praticados
retornaram à situação original, porém com uma diferença marcante: o ágio vultoso agora
transferido e, na visão da fiscalizada, pronto para ser amortizado. Este fato demonstra
claramente que um dos requisitos legais essenciais para que o ágio possa ser considerado
como dedutível não foi cumprido, pois percebe-se claramente que não houve a necessária
absorção de patrimônio (“confusão patrimonial”) da investidora original (MSCNV) com a
investida (Arcelor Brasil S/A).
142. A validade da dedutibilidade do ágio na apuração do lucro tributável das empresas
depende tanto da confirmação das condições jurídicas e dos elementos formais previstos no
normativo tributário, quanto dos aspectos intrínsecos ou subjacentes que levam ao
conhecimento da realidade fática motivadora da operação, bem como das características
essenciais que o credencia como fiscalmente dedutível, de modo a não restar nenhuma dúvida
quanto à lisura e efetivação da finalidade negocial dos eventos societários a ele vinculados -
no que se inclui a confirmação da operacionalidade efetiva das sociedades envolvidas, a
presença de lapso temporal entre a constituição destas e os eventos deflagradores do instituto
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- em extensão suficiente a empregar razoabilidade aos negócios formalizados, a verificação de
quem efetivamente suportou o custo da aquisição do investimento e a necessidade da
“confusão patrimonial” da investidora original com a investida. E como já repetidamente
enfatizado nesse Termo de Verificação, a Mittal Steel Brasil Participações S/A foi uma mera
entidade veículo, com curto lapso temporal de existência, sem operacionalidade efetiva e com
o único objetivo de economia tributária que fica ainda mais evidente quando se constata que
a própria Mittal Steel Company N.V. (empresa Holandesa) adquiriu ações da Arcelor Brasil S/A
através do mix-option ARCE11L denotando que era perfeitamente factível a aquisição de
todas as ações da Arcelor Brasil S/A por uma empresa do exterior (hipótese na qual o eventual
ágio estaria contabilizado no exterior) sem a necessidade ulterior de haver qualquer
transferência dessas ações adquiridas para uma subsidiária brasileira para posteriormente ser
incorporada restando ao final para a empresa do exterior (Mittal Steel Company N.V.) as
mesmas ações que anteriormente já detinha da Arcelor Brasil S/A.
143. Confirmar a congruência entre forma jurídica e finalidade fática torna-se ainda mais
imperativo na fiscalização tributária quando se depara com ágio gestado em operações
invertidas ou reversas, tal qual o presente caso, no qual a controlada/investida Arcelor Brasil
S/A incorpora a sua controladora/investidora Mittal Steel Brasil Participações S/A. De sorte
que, na busca da efetiva e real incidência tributária, se possa afastar eventuais efeitos fiscais
a título de ágios, quando constatado que se assentam sobre atos unicamente formais,
dissociados de efetiva motivação econômica ou finalidade negocial. No que se incluem os
eventos e atos pro forma, estabelecidos sequencialmente sob mera configuração jurídica,
conforme antecipado, nos quais comumente atuam pessoas jurídicas temporárias, sem contar
com autonomia, exercício de atividade ou nexo efetivo com a operação negocial, tendo sido
somente interpostadas no interesse de entes empresariais que delas se servem. Atos
sequenciais estes, que, ao serem investigados e confrontados, não raro se mostram
desnecessários ao alcance daquilo que é o objeto negocial efetivamente desejado pelas
partes, servindo exclusivamente ao intuito em forçar a obtenção de economias fiscais ante a
Fazenda Pública.
(...)
148. O RIR/99 em seus artigos 386 e 147 é claro ao dispor que somente as pessoas jurídicas
que investirem em outra com ágio é que terão direito à amortização fiscal do
ágio. No caso em tela, não foi uma pessoa jurídica residente no Brasil que efetivamente
adquiriu as ações na OPA, mas sim a Mittal Steel Company N.V. sediada na Holanda.
149. A subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma casca, uma
passagem, uma extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. sediada na Holanda, um
elemento nascido de um planejamento para tentar atingir benefícios fiscais, os quais somente
amparam pessoas jurídicas verdadeiramente nacionais.
150. O espírito da lei não é beneficiar empresas do exterior que resolvam fechar o capital de
empresas brasileiras listadas em Bolsa, mas sim incentivar investimentos que possam gerar
maiores retornos para a sociedade, situação na qual o governo criou o incentivo através da
permissão da dedutibilidade fiscal do ágio.
151. Conforme já discorrido no tópico relativo à legislação que rege o ágio e as condições para
seu aproveitamento, os artigos 146 e 147 do RIR/99 estabelecem claramente o conceito de
pessoa jurídica contribuinte do imposto, os quais novamente reproduzimos abaixo:
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Art. 146. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com
este Decreto (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27):
I - as pessoas jurídicas (Capítulo I); ...
§ 1o As disposições deste artigo aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas
ou não(Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27, § 2o).
Art. 147. Consideram-se pessoas jurídicas, para efeito do disposto no inciso I do artigo
anterior:
I - as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, sejam quais forem seus
fins, nacionalidade ou participantes no capital (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 27,
Lei no 4.131, de 3 de setembro de 1962, art. 42, e Lei no 6.264, de 1975, art. 1o);

152. Portanto, o benefício fiscal da dedutibilidade do ágio somente é aplicável quando o
evento de incorporação ocorrer entre duas empresas que sejam domiciliadas no Brasil.
Permitir o benefício fiscal da amortização do ágio em operações de incorporação, envolvendo
pelo menos um não residente, está completamente fora do escopo da norma. Essa é a
essência da norma. Irrelevante se as operações ocorreram formalmente entre empresas
domiciliadas no País através da criação efêmera de empresa veículo, especialmente quando a
mesma é extinta em evento encadeado e subseqüente de incorporação. Cabe aqui ressaltar
que o artigo 111 do CTN estabelece que a legislação tributária que disponha sobre benefício
fiscal deve ser interpretada literalmente, vale dizer, as sociedades não residentes não tem
amparo para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio. O benefício fiscal não
contempla a hipótese do presente caso no qual houve aquisição de ações com ágio via OPA
pela ofertante Mittal Steel Company N.V., pois trata-se de empresa domiciliada no exterior e,
portanto, fora do escopo da norma que dispunha sobre o benefício.
153. Constatada que a verdadeira essência da operação ocorreu entre um não residente e
uma empresa nacional resta apenas a essa fiscalização considerar que o ágio da Arcelor Brasil
S/A não é dedutível, pois, em essência, foi fruto da aquisição de suas próprias ações por
empresa domiciliada no exterior (Mittal Steel Company N.V.) onde a efêmera veículo Mittal
Steel Brasil Participações S/A atuou apenas como elemento formal e extensão do caixa da
Mittal Steel Company N.V. para tentar conferir ao ágio carreado uma eventual legitimidade
que efetivamente não foi confirmada.
154. Repita-se, o ágio foi suportado por Mittal Steel Company N.V. empresa sediada na
Holanda. Querer trazer esse ágio para o Brasil seria como internalizar um ágio contabilizado
no exterior. E desde já, para efeitos fiscais, repele-se a casca criada para tentar suportar o
ônus da operação através da criação da Mittal Steel Brasil Participações S/A.
155. Vê-se claramente que empresa do exterior não goza do benefício fiscal da amortização
do ágio e, portanto, não há como essa fiscalização considerar como dedutível um ágio nas
circunstâncias apresentadas.
156. A dedutibilidade fiscal do ágio na qualidade de benesse tributária, para ser autorizada
deverá envolver a situação literalmente prevista no art. 386 do RIR/99, assim como
observar estritamente todas as condições estipuladas na lei (e já exaustivamente tratadas
nesse Termo), sob pena de ser considerada indevida. Esse pressuposto de observância estrita
dos requisitos legais, típica das situações onde há qualquer espécie de renúncia fiscal, se
encontra expressamente previsto no art. 111 do CTN.
Fl. 1159
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157. Além disso, verificado que a ofertante expressa da OPA foi a MSCNV e que a real
adquirente, e quem verdadeiramente suportou o ônus pela aquisição das ações da Arcelor
Brasil S/A, foi a mesma empresa do exterior (MSCNV) e que não houve a absorção de
patrimônio (“confusão patrimonial”) entre a investidora original (MSCNV) e a investida
Arcelor Brasil S/A, conclui-se mais uma vez que os requisitos impostos pela legislação
aplicável (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e 385 e 386 do RIR/99) não foram satisfeitos
para que a despesa com amortização do ágio pudesse ser reconhecida como dedutível.
(...)
159. De acordo com o artigo 386 do RIR/99, a permissão legal para a amortização do ágio
fundamentado em rentabilidade futura como despesa dedutível se refere ao ágio que compôs
o preço (custo) pago pela aquisição de um investimento e à extinção do investimento ou
empresa investidora em decorrência de organização societária de incorporação, fusão ou
cisão, em que houver investimento de uma em outra, devido a absorção do patrimônio da
incorporada, fusionada ou cindida. Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no
artigo 386 do RIR/99, não basta a simples incorporação da pessoa jurídica. Entre as
condições e requisitos previstos, é necessário que haja a absorção de investimento.
160. A mera transferência do ágio da investidora para a investida, por meio de veículo, ao
final, quando incorporada aquela veículo, demonstra que o que houve foi a extinção da
veículo, não da participação adquirida com ágio.
161. Além da ocorrência de extinção do investimento ou investida, existe a necessidade de que
o ágio, efetivamente suportado por uma empresa com a aquisição de uma participação
societária, ter como origem um propósito econômico real, um efetivo substrato econômico,
assim como cumprir incondicionalmente todos os requisitos impostos pela legislação aplicável
(arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, 385 e 386 do RIR/99) para ter reconhecida como dedutível
a despesa com a sua amortização. A presença concomitante de todos esses aspectos é
imprescindível ao reconhecimento da existência dessa figura econômica e contábil, assim
como para a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL.
162. Adicionalmente, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que o ágio contabilizado tenha sido
efetivamente suportado por alguma das pessoas que participa da "confusão patrimonial".
O real investidor deve se confundir com o seu investimento. Assim, no caso de uma
incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos dos artigos 7° da Lei n°
9.532/97, e 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na
aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio
deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão
ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento
que lhe deu causa.
163. Vale dizer, portanto, que, de acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da
hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma
incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato arcado por
nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permitirá a aplicação do
benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente em
virtude do desdobramento do custo de aquisição, mas não será dedutível na apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL.
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164. Voltando ao caso ora em análise, tem-se que o ágio registrado pela MSBP, na verdade,
decorre da aquisição da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV. Tal ágio, portanto, foi efetivamente
pago pela MSCNV, e não pela MSBP. Dessa forma, em face do fato incontroverso que o ágio
fora efetivamente pago pela MSCNV, percebe-se que a real investidora é esta empresa, sendo
a Arcelor Brasil S/A a investida. Significa dizer que a MSBP apenas recebeu tal ágio por
“transferência”. Posteriormente, houve duas incorporações dentro do grupo empresarial,
quais sejam: primeiro, a Arcelor Brasil S/A incorporou a MSBP (20/08/2007); depois, a Belgo
Siderurgia incorporou a Arcelor Brasil S/A (31/08/2007). Isso demonstra que o ágio foi sendo
transferido dentro do GRUPO ARCELORMITTAL, de modo a atender aos interesses dos
controladores no exterior.
165. Portanto, com base nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, a operação societária que
eventualmente permitiria a dedutibilidade do ágio, aquela que revelaria os traços de que o
investimento adquirido foi perdido seria apenas e tão somente a confusão patrimonial
entre a MSCNV (investidora original) e a Arcelor Brasil S/A (investida). No entanto, voltando
aos fatos, vê-se que essa união patrimonial nunca ocorreu. A operação que, segundo o
contribuinte, autorizou a dedutibilidade do ágio foi a incorporação da MSBP pela Arcelor
Brasil S/A. Portanto, vê-se que o GRUPO ARCELORMITTAL não cumpriu mais um requisito
legal para a dedutibilidade do ágio. Como a MSBP não foi a real adquirente das ações da
Arcelor Brasil S/A, a confusão patrimonial entre essas empresas não autoriza a
dedutibilidade do correspondente ágio.
166. Desta feita, ante os fatos incontroversos ora levantados e o contexto normativo acima
apresentado, demonstra-se que o ágio absorvido pela Arcelor Brasil S/A com a incorporação
da MSBP não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99. Isso porque a
citada incorporação não conduziu à confusão patrimonial entre a real investidora e a
investida. Não há, portanto, como o ágio ser aproveitado, nos termos do artigo 386 do RIR/99,
em face de operações societárias realizadas.
167. No caso em tela, a investidora estrangeira não deixou de existir e em nenhum momento
perdeu seu investimento na Arcelor Brasil. Ao final de toda a operação, tanto a sociedade que
efetivamente pagou o ágio (MSCNV), mediante a capitalização e/ou transferência de
numerários à empresa veículo (MSBP), quanto o investimento adquirido não foram extintos,
pois como já frisado anteriormente, por ocasião da incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil
S/A, as ações da Arcelor Brasil S/A detidas pela MSCNV, e integralizadas na MSBP, acabaram
retornando ao seu patrimônio, na medida em que na relação de troca de ações realizada
entre Arcelor Brasil S/A e MSBP, a MSCNV , como controladora integral da MSBP, acabou por
receber ações da Arcelor Brasil S/A, ou seja, a MSCNV transfere ações da Arcelor com ágio, em
um primeiro momento, para logo em seguida (após a incorporação da MSBP pela Arcelor
Brasil S/A) receber as mesmas ações da Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos praticados
retornaram à situação original, sendo que o investimento original da MSCNV na Arcelor Brasil
S/A permaneceu existindo no patrimônio da investidora original sem que essa e nem o
investimento fossem extintos.
168. O que se pode perceber é que os procedimentos adotados não passaram de atos formais
desprovidos de racionalidade econômica. Ainda que a operação seja formalmente regular no
âmbito do direito empresarial, não é possível que a fiscalizada usufrua o efeito tributário
almejado, pois não ficou caracterizada a situação prevista no artigo 386 do RIR/99.
169. A formação de ambas as sociedades, empresária e simples, está adstrita ao ânimo do
exercício de atividade econômica, e se este não existir fica caracterizada a ausência de
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propósito societário, não originando, assim, a motivação para a própria celebração do
contrato de sociedade.
170. O elemento relevante quando se está perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua
existência formal; tão ou mais importante, em matéria tributária, que o preenchimento das
formalidades legais para sua constituição, é a identificação do empreendimento que justifica
sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à
vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional. Ao teor
do art. 966 do Código Civil, a ideia de empresa é o núcleo a ser investigado. Vale dizer, a
atividade econômica é materializada pela produção e circulação de bens e serviços mediante
organização de fatores de produção, por exemplo, capital, trabalho, matéria-prima, etc.
171. Em um grupo societário em que uma pessoa jurídica controle outra, caso haja
necessidade de reunir ambas num único empreendimento, o caminho que a experiência
aponta como natural é a controladora incorporar sua controlada e não o inverso
(incorporação às avessas). A legislação reconhece esta figura de caráter inverso (controlada
incorporando a controladora), mas isto não afasta a relevância das circunstâncias que podem
cercar o caso concreto, pois esta operação inversa pode, eventualmente, estar sendo realizada
abusivamente ou como negócio indireto em desrespeito à lei (talvez não à lei societária que
regula a incorporação, mas à lei tributária ou outra lei relevante aplicável ao caso concreto).
172. A incorporação às avessas apresenta-se como hipótese fora do perfil objetivo do instituto
jurídico e, por isso, demanda uma razão específica relevante que afaste a estranheza da
operação e que mostre sua perfeita adequação à realidade fática do caso e essa razão
específica não houve.
173. Portanto, não há qualquer razão específica sustentável, a não ser o desejo de
dedutibilidade das despesas de amortização do ágio, para a ocorrência da referida
incorporação às avessas no caso concreto.
174. Não há dúvida que a nova empresa, empresa veículo, foi constituída, de acordo com as
formalidades exigidas no País. Entretanto, tal empresa serviu também à intenção de transferir
um ágio para dentro da empresa investida, uma empresa operacional. A interposição dessa
veículo teve como finalidade a redução de tributos.
175. Essas operações, apesar de formalmente lícitas, são desprovidas de substância essencial
ao negócio, vez que a vontade expressa materialmente não corresponde à subjetivamente
acordada entre as partes. Na verdade, trata-se de atos intrinsecamente vazios, cuja única
intenção é contornar norma impositiva tributária, em prejuízo específico dos princípios
tributários da capacidade contributiva e da isonomia e, em linha gerais, dos direitos e
garantias que norteiam a Carta Magna.
176. Assim, atos ou negócios jurídicos formalmente praticados, mas carentes de elementos
essenciais, que revelam ter por fim colimado exclusivamente o de esquivar-se ao Fisco,
afrontando princípios sociais e tributários superiores, não são oponíveis ao Estado, sendo a
eles aplicável o tratamento tributário que o verdadeiro ato produziria.
177. No presente caso a investidora original no exterior MSCNV detinha ações da Arcelor
Brasil S/A adquiridas via OPA, as quais foram transferidas via integralização de capital e
venda para sua subsidiária integral MSBP. Além disso houve uma integralização de capital em
dinheiro na MSBP pela MSCNV. Após a deflagração das diversas etapas da operação
estruturada, as ações da Arcelor Brasil S/A anteriormente transferidas pela MSCNV à MSBP
acabaram no patrimônio da própria Arcelor Brasil S/A que, como contrapartida, emitiu novas
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ações e na mesma quantidade para a MSCNV. Ou seja, ao final da operação o investimento
original efetuado pela MSCNV (investidora original) na Arcelor Brasil S/A (investida)
permaneceu subsistindo no patrimônio daquela não havendo que se falar então em
incorporação da investidora original pela investida ou da investida pela investidora original.
Assim, além de todos os outros vícios já demonstrados e discorridos no presente Termo,
constata-se que o requisito essencial de haver a incorporação da investida pela investidora
original ou vice-versa nos termos preconizados pela legislação tributária, em especial o artigo
7o. da Lei 9.532/97 não foi satisfeito, o que também impede a dedutibilidade fiscal do ágio
amortizado.
178. Nas condições apresentadas e descritas nos itens precedentes deste Termo, em especial
os itens 18 a 40, 50 a 55 e 57 a 177, e com fundamento no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997,
art. 10 da Lei no 9.718, de 1998, art. 25 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977 (com a redação dada
pelo art. 1o, inciso III do Decreto-Lei no 1.730, de 1979), artigos 6°, §3°, alínea “a” e 20 do
Decreto-Lei 1.598/77, artigos 146, 147, 247, 250, inciso I, 385, 386 e 391 do RIR/99 e art. 111
do CTN, não há como aceitar a amortização do ágio das ações da Arcelor Brasil S/A como
dedutível e, como resultado, todos os valores que a fiscalizada excluiu indevidamente, nos
anos-calendário de 2015 e 2016, na apuração do Lucro Real e na base de cálculo da CSLL
relativos à amortização fiscal desse ágio serão glosados e lançados por essa fiscalização nos
seguintes valores (conforme planilhas e demonstrativos da própria fiscalizada em
conformidade com os valores declarados na linha 152 dos blocos M300 e M350 das ECF dos
anos-calendário de 2015 e 2016):
2015 - R$460.979.418,09
2016 - R$460.979.418,08
A autoridade fiscal ainda discorre sobre vícios adicionais, que impossibilitariam a amortização do
ágio.
Primeiro, porque teria restado caracterizada a ocorrência de ágio interno, ou ágio em sim mesmo.
Aduz a autoridade fiscal que no momento em que o investimento (ações da Arcelor Brasil S/A) é
contabilizado com ágio na MSBP, a situação fática é de que as ações da Arcelor Brasil S/A já não
pertenciam mais aos minoritários, mas sim já estavam escrituradas em uma empresa do grupo
(MSCNV) no exterior e, portanto, com a referida integralização e/ou venda das ações para a MSBP
estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que todas as três empresas envolvidas na
operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as ações da Arcelor
Brasil S/A integralizadas ou vendidas já não pertenciam mais aos acionistas minoritários, mas sim
a uma empresa do grupo (MSCNV). Não há uma geração de riqueza nova quando a Mittal Steel
Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP) com ações da Arcelor Brasil
S/A. A situação é assim transcrita pelo Termo de Verificação Fiscal:
Composição dos valores dos ágios em função das operações que os originaram – Vícios
Adicionais
179. A fiscalizada apresentou planilha demonstrando a composição de todo o ágio apurado na
aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela Mittal Steel Brasil Participações S/A que, em
suma, foram os seguintes:
a) R$4.147.292.208,47 em junho de 2007, decorrente de aquisições via OPA;
b) R$148.467.443,05 em julho de 2007, decorrente de aquisições no mercado de
balcão;
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c) R$339.138.066,90 em julho de 2007, decorrente de contrato de compra e venda de
ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas por Mittal Steel Company N.V. na opção de
pagamento misto – ARCE11L, o qual foi celebrado em 31/07/2007 entre Mittal Steel
Company N.V. e Mittal Steel Brasil Participações S/A.;
d) R$2.039.002.326,30 em julho de 2007, decorrente de aumento de capital da Mittal
Steel Brasil Participações S/A com ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal
Steel Company N.V. na opção de pagamento misto – ARCE11L;
e) R$99.141.918,66 em agosto de 2007, decorrentes de aquisições residuais posteriores
realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de Valores.
180. A soma dos valores de ágio acima mencionados perfaz a quantia de R$6.773.041.963,39,
cuja totalidade do valor amortizado nos anos-calendário sob fiscalização foi considerada não
dedutível na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, de acordo com a toda a
fundamentação retro exposta.
181. Não obstante, cabe ressaltar aqui, que as parcelas “c” e “d” acima, contém vícios ainda
maiores dos que os já tratados, o que somente corrobora todo o planejamento tributário
abusivo realizado. Vejamos:
a) A parcela “c” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através da venda das ações da
Arcelor Brasil S/A efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a sua subsidiária
integral, Mittal Steel Brasil Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas
anteriormente (em 04 de junho de 2006) via OPA pela empresa do exteriorMittal Steel
Company N.V.
b) Já a parcela “d” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através do aumento de capital
efetuado pela Mittal Steel Company N.V. em sua subsidiária integral, Mittal Steel Brasil
Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas anteriormente (em 04 de
junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal Steel Company N.V.
182. Portanto, a parcela do ágio no valor de R$2.039.002.326,30 escriturado na Mittal Steel
Brasil Participações S/A proveio exatamente do aumento e integralização de capital feito pela
Mittal Steel Company N.V. através da entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A
anteriormente adquiridas pela MSCNV via OPA. O restante das ações da Arcelor Brasil S/A
adquiridas pela Mittal Steel Company N.V. via OPA, ou seja, 10.805.000 foram vendidas pela
Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel Brasil Participações S/A, a qual recebeu o
investimento e o escriturou com ágio no valor de R$339.138.066,90.
183. Não obstante todo o ágio já ter sido fulminado por essa fiscalização, conforme descrito
anteriormente até o item 178 deste Termo, essas duas parcelas dos ágios (R$339.138.066,90
e R$2.039.002.326,30 ) escriturados na MSBP revelam ainda vícios adicionais, uma vez que no
momento em que o investimento (ações da Arcelor Brasil S/A) é contabilizado com ágio na
MSBP, a situação fática é de que as ações da Arcelor Brasil S/A já não pertenciam mais aos
minoritários, mas sim já estavam escrituradas em uma empresa do grupo (MSCNV) no
exterior e, portanto, com a referida integralização e/ou venda das ações para a MSBP
estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que todas as três empresas
envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as
ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas ou vendidas já não pertenciam mais aos acionistas
minoritários, mas sim a uma empresa do grupo (MSCNV). Não há uma geração de riqueza
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nova quando a Mittal Steel Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral
(MSBP) com ações da Arcelor Brasil S/A.
184. Essas duas situações representam não os ágios que eventualmente (e dependendo da
legislação da Holanda) a Mittal Steel Company N.V. contabilizou no exterior por ocasião da
aquisição via OPA das ações da Arcelor Brasil S/A, mas sim um novo ágio (intragrupo) criado
em sua subsidiária integral (empresa veículo, casca, elemento de passagem e mero extensão
do caixa) com as próprias ações da Arcelor Brasil S/A (empresa que já era controlada do grupo
Arcelor-Mittal mundial) e que acabaria na própria Arcelor Brasil S/A quando da incorporação
reversa, onde a Arcelor Brasil S/A termina incorporando a Mittal Steel Brasil Participações S/A
e começa a deduzir fiscalmente os ágios criados sobre si mesma.
185. A aquisição de ações da Arcelor Brasil S/A pela Mittal Steel Company N.V., via OPA,
ocorreu em 04/06/2007 e após, em 31/07/2007, esta aumenta capital e integraliza essas
ações na Mittal Steel Brasil Participações S/A, que as recebe e contabiliza o investimento com
ágio. O ágio que se encontrava no exterior, agora encontra-se no Brasil, através de um
aumento de capital na MSBP pela MSCNV. Na MSBP esse é um novo ágio surgido intragrupo
dentro de um cenário fático onde MSCNV controla integralmente MSBP e onde MSCNV, MSBP
e Arcelor Brasil S/A fazem parte do grupo mundial Arcelor-Mittal formado em 2006, conforme
já detalhado no tópico do histórico das empresas deste Termo de Verificação.
186. A legislação sobre esse benefício fiscal da dedutibilidade do ágio não tem o escopo de
incentivar a fusão de grupos mundiais através da criação efêmera de empresa veículo (casca e
mera extensão do caixa da empresa no exterior) que contabiliza vultoso ágio sobre ações de
empresa que já era controlada pelo próprio grupo.
187. É o caso clássico do ágio de si mesmo, cuja dedutibilidade fiscal não pode ser aceita por
essa fiscalização. Trata-se de um sobrepreço que não tem uma terceira parte independente
envolvida, mas sim uma subsidiária integral. Não há uma geração de riqueza nova quando a
Mittal Steel Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP) com ações da
Arcelor Brasil S/A. O que há é apenas uma troca de papéis entre entidades que fazem parte de
um mesmo grupo, ainda mais quando se verifica que ao final da incorporação o que restará à
Mittal Steel Company N.V. serão as próprias ações da Arcelor Brasil S/A anteriormente
cedidas à MSBP e que por ocasião do evento de incorporação acaba gerando a obrigação da
relação de troca de ações entre Arcelor Brasil S/A x MSBP e, como a MSCNV é a controladora
integral da MSBP, a MSCNV termina por receber ações da Arcelor Brasil S/A decorrente da
relação de troca no evento de incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A. (Grifos originais)
Segundo, porque haveria ágio que teria sido amortizado antes da incorporação e exclusão direta
na apuração do Lucro Real. Trata-se do valor de R$14.872.515,96, com a rubrica: “Realização de
ágio ações MSBP x Arcelor Brasil”, que seriam referentes à realização de ágio de parcelas
amortizadas antes da incorporação, conforme Termo de Verificação Fiscal:
Ágio amortizado antes da Incorporação e exclusão direta na apuração do Lucro Real
189. Como se não bastassem todos os vícios encontrados e discorridos até o momento por
essa fiscalização, ainda com relação ao ágio da Arcelor Brasil S/A, identificamos que a
fiscalizada excluiu diretamente na apuração do Lucro Real dos anos-calendário de 2015 e
2016 o valor de R$14.872.515,96 com a seguinte rubrica: “Realização de ágio ações MSBP x
Arcelor Brasil”. Tais valores são referentes à realização de ágio de parcelas amortizadas antes
da incorporação.
Fl. 1165
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190. Ora, referidas exclusões não podem ser aceitas por essa fiscalização por todas as razões e
vícios nas operações que deram origem à formação do ágio, as quais já foram anteriormente
descritas e detalhadas neste Termo de Verificação.
191. Além disso, ainda que todos os requisitos para o gozo do benefício fiscal estivessem
presentes, essa parcela excluída diretamente na apuração do Lucro Real de 2015 e 2016 deve
ser glosada, pois trata-se de parcela de ágio já amortizado antes da incorporação e o artigo
386, inciso III do RIR/99 nesse ponto é cristalino quando assevera que o ágio passível de
dedutibilidade é somente aquele decorrente de amortizações ocorridas posteriormente ao
evento de incorporação, fusão ou cisão nos balanços correspondentes à apuração do Lucro
Real levantados após os eventos mencionados.
192. O direito à dedutibilidade do ágio amortizado nasce somente após o evento de
incorporação, fusão ou cisão. Não tem sentido algum querer obter qualquer benefício fiscal
para as parcelas de ágio já amortizadas anteriormente ao evento de incorporação, fusão ou
cisão. O ágio amortizado anteriormente aos eventos citados é totalmente indedutível nos
termos do artigo 391 do RIR/99. O controle na parte B do LALUR dos valores adicionados
anteriormente à incorporação tem como objetivo a determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento. Como após os eventos de incorporação,
fusão ou cisão, investidor e investida se confundem, não há mais como referido valor
anteriormente adicionado ser aproveitado devendo ser simplesmente baixado.
193. O benefício fiscal da dedutibilidade da amortização do ágio nasce com os eventos de
incorporação, fusão ou cisão e somente os ágios amortizados a partir do nascimento do
direito é que são passíveis de não serem adicionados ao Lucro Real, tudo conforme artigos 391
e 386, inciso III do RIR/99 reproduzidos abaixo (...)(Grifos originais)
Diante das situações apuradas, foram lavrados os lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL (apuração
reflexa, com base na Lei no 7.689/88, c/c com o art. 57 da Lei n° 8.981/95 e art. 28 da Lei no
9.430/96), com multa de ofício de 75%.
Foi dada ciência dos autos de infração em 09/12/2020 (e-fl. 413), tendo sido apresentada
impugnação em 07/01/2021.
A Impugnante descreve os fatos da autuação fiscal e as operações que geraram direito à amortização
fiscal do ágio e histórico da constituição da MITTAL BR no tópico I.
Transcreve quadro relatando as reestruturações societárias envolvendo o Grupo ArcelorMittal que
deram origem ao ágio questionado pela Fiscalização:

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Aduz que como o Grupo Mittal não tinha atuação significativa no Brasil àquela época, foi necessário
constituir a Mittal BR, a fim de que a OPA a ser implementada no Brasil não interferisse nos eventos
em andamento no exterior. Ou seja, a constituição da MITTAL BR teria por base efetivas razões
negociais, sem qualquer relação com eventual aproveitamento do ágio. Ainda, a MITTAL BR teria
sido devidamente constituída e com atos constitutivos registrados e publicados, inclusive tendo
movimentado os recursos financeiros destinados à quitação da dívida. Entende que a constituição da
Mittal BR foi o modo mais adequado, sob o ponto de vista operacional, para a realização da OPA
brasileira de forma a não criar empecilhos ou impactos diretos no processo de fusão amplo,
complexo e transnacional de que resultou a formação do grupo ArcelorMittal no exterior. E, uma vez
realizada a OPA, o Grupo ArcelorMittal optou por extinguir a Mittal BR, visto que havia sido
constituída com o propósito de viabilizar o lançamento da Oferta em questão, bem como concentrar
os investimentos na Arcelor BR. Assim, a Arcelor BR incorporou a Mittal BR5, desencadeando, nos
termos legais, o aproveitamento fiscal do ágio.
No tópico II, discorre sobre o direito, com os seguintes subtópicos:
II.1 – PRELIMINARMENTE: CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DA ÉPOCA E DO ARTIGO 24 DA LINDB
II.2 – PRELIMINARMENTE: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO
– INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL PARA A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
VALIDAMENTE PRATICADOS
II.3 – PRELIMINARMENTE: DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO
ARCELOR
II.4 – LEGITIMIDADE DAS OPERAÇÕES ENGENDRADAS PELO GRUPO ARCELORMITTAL E
VALIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ARCELOR PELA IMPUGNANTE
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II.4.1 – Impossibilidade de se aplicar o instituto do abuso de direito na seara tributária
II.4.2 – Ilegitimidade da desconsideração das operações realizadas e o propósito negocial nos
atos praticados pelo Grupo ArcelorMittal
II.4.3 – Impossibilidade de desqualificação das operações praticadas pelo Grupo ArcelorMittal
com base na acusação de empresa veículo
II.4.4 – Legalidade das operações envolvendo incorporações às avessas
II.4.5 – A confusão patrimonial entre investidora e investida – Mittal BR como efetiva
adquirente das participações da Arcelor BR
II.4.6 – A parcela do ágio registrado mediante aumento de capital e operações de compra e
venda também é passível de amortização
II.4.7 – Possibilidade de dedução fiscal do ágio amortizado contabilmente antes da
incorporação
II.5 – DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO E SEUS REFLEXOS EM RELAÇÃO À CSLL
II.6 –DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A MULTA
No tópico II.1, “PRELIMINARMENTE: CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DA ÉPOCA E DO ARTIGO 24 DA LINDB”, protesta que ao tempo das operações que
conduziram à amortização do ágio, grande parte da orientação jurisprudencial estaria no sentido de
considerar legítimo o aproveitamento da despesa. Pugna pela aplicação do art. 24 do Decreto-Lei no
4.657, de 1947, com redação dada pela Lei no 13.655, de 2018, por entender que o auto de infração
teria por base interpretações inexistentes à época dos fatos, e que as orientações expedidas pela
Receita Federal a respeito da amortização do ágio teria sido criadas posteriormente com o decorrer
dos anos. Discorre que as decisões administrativas e judiciais deverão levar em consideração a
interpretação verificada a época dos atos praticados, sendo incabível que modificações
interpretativas retroajam em malefício de contribuintes que atuaram de boa-fé. Afirma que seria
bastante razoável que, à luz da jurisprudência da época dos fatos, teria se sentido segura para
proceder com a amortização do ágio, razão pela qual deveria ser reconhecida a validade das
operações, “sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem
inválidas situações plenamente constituídas". Assim, requer a Impugnante pela aplicação do art. 24
da LINDB e, por consequência, pelo cancelamento do auto de infração.
No tópico "II.2 – PRELIMINARMENTE: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL PARA A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
VALIDAMENTE PRATICADOS", protesta que não haveria no Termo de Verificação Fiscal (TVF)
qualquer indicação de quais dispositivos teriam sido violados pela Impugnante, não havendo
apontamento da norma violada. Assim, teria incorrido a autuação fiscal em falta de motivação, em
afronta ao art. 2o da Lei no 9.784, de 1999, e ao art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF). Teria a
autoridade fiscal valido-se de um vasto conjunto de suposições, qualificações infundadas e ilógicas,
para tentar criar uma aparente ilicitude nas operações praticadas, e teria invocado até mesmo a
existência de “excesso " ou "abuso de direito”, não aplicável na seara tributária (art. 187 do Código
Civil). Aduz que a autuação não está baseada em um descumprimento da lei, mas sim no suposto
não atendimento aos conceitos criados de forma arbitrária pelo Agente Fiscal, e que a única norma
que poderia socorrer o Fisco seria o parágrafo único do art. 116 do CTN, que se trata de norma de
eficácia limitada cujos efeitos dependem de edição de lei ordinária posterior. Menciona
jurisprudência do CARF (Acórdão 1302-001.150) e do STJ (Resp. 48.516/SP) no sentido de que a
presunção de legitimidade do lançamento tributário não afastaria o dever do Fisco de expor os
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motivos para desqualificar a apuração da contribuinte. Pugna pela nulidade do auto de infração pela
ausência de fundamentação legal e por estar fundamentado em regras de caráter genérico.
No tópico "II.3 - PRELIMINARMENTE: DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO
ÁGIO ARCELOR”, discorre que o o direito da Fiscalização de questionar os eventos relacionados à
formação do ágio amortizado pela Impugnante já estaria decaído quando da lavratura dos autos de
infração, vez que ágio oriundo da aquisição das ações da ARCELOR BR seria referente ao ano-
calendário de 2007, e no caso do IRPJ e CSLL, tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o
termo final para a revisão do lançamento seria em 2012, enquanto quo a lavratura dos autos de
infração deu-se tão somente em dezembro de 2020, mais de sete anos após o decurso do prazo
decadencial. Requer pelo reconhecimento da decadência e extinção do crédito tributário.
No tópico “II.4.1 – Impossibilidade de se aplicar o instituto do abuso de direito na seara tributária”,
protesta que o abuso de direito não é aplicável à seara tributária, e que o Acórdão no 1302-001.182
sustenta que o abuso de direito não é aplicável às relações jurídico-tributárias, sendo plenamente
legítimo aos contribuintes organizarem-se da forma que lhe for mais conveniente, ainda que resulte
em economia tributária, e que autoridade fiscal teria ignorado a questão de competência e
procurado sustentar a aplicação do artigo 187 do Código Civil como suposto fundamento legal para a
autuação fiscal. Anexa aos autos parecer do Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior, que analisou as
operações envolvendo o ágio da ARCELOR, tendo registrado que “o código civil não confere à
autoridade administrativa a competência discricionária reservada ao juiz. Já por esse motivo há uma
ostensiva incompetência da autoridade administrativa quando se apropria do dispositivo civil
referente ao abuso de direito". Ainda, teria incorrido em erro a autoridade fiscal ao desconsiderar os
efeitos fiscais decorrentes da estrutura adotada pela Impugnante, vez que o abuso de direito não
seria cláusula geral que pudesse autorizar o Fisco a criar uma solução para o caso concreto sem base
legal.
No tópico “II.4.2 – Ilegitimidade da desconsideração das operações realizadas e o propósito negocial
nos atos praticados pelo Grupo ArcelorMittal”, aduz sobre a inexistência da figura do propósito
negocial no ordenamento jurídico brasileiro, que teria sido fundamento adotado pelas autoridades
fiscais para desconsideração dos negócios jurídicos celebrados pelos contribuintes. Registra que, de
qualquer forma, a invalidação das operações com base na teoria do propósito negocial não se
aplicaria ao caso concreto, em razão da existência de efetivo propósito negocial na constituição da
Mittal BR e nos atos praticados pelo Grupo ArcelorMittal. Discorre que as operações praticadas pelas
empresas pertencentes ao Grupo ArcelorMittal estavam inseridas em um contexto negocial claro em
torno de reestruturação, cujo objetivo era levar a cabo com sucesso a OPA hostil na Europa e a OPA
determinada pela CVM, bem como a união de esforços para o desempenho de atividades econômicas
complementares, especialmente após a fusão mundial do Grupo Arcelor com o Grupo Mittal. Informa
que a constituição da Mittal BR teria tido como causas objetivas: (i) O cumprimento de imposição
regulatória, oriunda da Decisão da CVM; (ii) Redução da participação da Mittal NV na OPA brasileira
ao mínimo possível, tendo em vista a reorganização em andamento na Europa; (iii) Assegurar o
sucesso da OPA e o fechamento de capital da Arcelor Brasil, evento então incerto, já que muitos
acionistas poderiam desejar alienar suas ações após a data do leilão, como de fato ocorreu, e (iv)
Simplificar a realização e operacionalização da OPA, já que a sua realização no exterior tornaria o
processo ainda mais custoso e de difícil operacionalização, em razão dos procedimentos de câmbio.
Discorre que a ausência de subsidiária constituída no Brasil poderia implicar atrasos na liquidação da
Oferta, tendo em vista que a remessa de recursos do exterior nem sempre é imediata, e que, caso os
recursos fossem ingressados diretamente do exterior para a aquisição de ações da OPA, implicaria
que a Mittal NV inicialmente obteria o registro de acordo com o Regime da Resolução 2.689 e,
posteriormente, migraria para o Regime de Investimento Externo Direto, mediante processo
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burocrático e custoso, visto que os bancos comerciais que efetuam essa migração cobram por esse
serviço, e, para comprovar o alegado anexa aos autos parecer do escritório de advocacia
internacional Cleary Gotlieb Steen & Hamilton LLP, no qual conclui que, em vista da complexidade da
operação e a incerteza do prazo em que ocorreria a incorporação no exterior e, consequentemente, a
extinção da Mittal Steel NV, a alternativa que se mostrava operacionalmente mais conveniente seria
a criação de uma subsidiária brasileira. Assim, entende a Impugnante que restou claramente
demonstrado o propósito negocial e validade e legitimidade dos atos praticados pelo Grupo
ArcelorMittal, todos com a devida publicidade nos órgãos competentes, sendo improcedente a
tentativa da autoridade fiscal de desqualificar os efeitos.
No tópico “II.4.3 – Impossibilidade de desqualificação das operações praticadas pelo Grupo
ArcelorMittal com base na acusação de empresa veículo", discorre sobre breve contexto histórico do
instituto do ágio e a legitimidade do uso de empresas de propósito específico e que, no caso
concreto, não obstante a autoridade fiscal ter afirmado que “as sociedades não residentes não têm
amparo para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio”, os fatos demonstrariam que
nenhuma empresa estrangeira aproveitou tal benefício, vez que tanto a Mittal BR quanto a Arcelor
BR eram empresas brasileiras, regularmente constituídas e pagadoras de impostos no país. Entende
a Impugnante que a análise do contexto histórico da edição da norma permissiva da dedutibilidade
do ágio demonstra que o uso das empresas veículos não só não é vedado pelo sistema jurídico
brasileiro, mas também incentivado, e que caso o Governo Federal tivesse interesse em impedir ou
restringir a dedução fiscal da amortização do ágio poderia ter agido quando da edição da Lei no
12.973, de 2014, o que não teria ocorrido. Aduz que o próprio E. CARF e a C. CSRF tem proferido
diversas decisões – e de maneira reiterada – esclarecendo que a existência de uma “empresa veículo”
não é elemento suficiente para desqualificar a validade das operações. Entende ainda pela
impropriedade da qualificação da Mittal BR como empresa veículo ou como “extensão de caixa” da
Mittal NV, vez que a Mittal BR não seria mera empresa veículo, tendo sua constituição ocorrido para
que as obrigações impostas pela CVM não viessem a prejudicar o andamento das operações que
estavam sendo carreadas no exterior. Aduz que a jurisprudência do CARF seria no sentido majoritário
de se exigir a presença de três requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização
do ágio: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (ii) a realização das
operações originais entre partes não ligadas; e (iii) a demonstração da fundamentação econômica do
ágio pago com base na expectativa de rentabilidade futura, todos efetivamente cumpridos no caso
em tela. Alega que, ainda que a Fiscalização afirma que ônus financeiro da operação recaiu
integralmente sobre a Mittal NV, o que a tornaria a “real adquirente” das ações da Arcelor BR. No
entanto, essa não é a realidade: como já mencionado, parcela significativa desses recursos é oriunda
de recursos obtidos pela Mittal BR através de contrato de empréstimo.
No tópico “II.4.4 – Legalidade das operações envolvendo incorporações às avessas", aduz que a
Fiscalização teria alegado sobre a irregularidade e descabimento da incorporação reversa, que seria
interpretação contra legem, razão pela qual se deveria concluir pela improcedência das acusações
fiscais.
No tópico “II.4.5 – A confusão patrimonial entre investidora e investida – Mittal BR como efetiva
adquirente das participações da Arcelor BR", aduz que seria incorreta a interpretação da autoridade
fiscal de que a Mittal NV, empresa holandesa, seria a detentora das ações da Arcelor Brasil de 31 de
dezembro de 2007. Registra que o motivo da constituição da Mittal BR decorreu, em larga
proporção, do risco de interferência da oferta pública no exterior e possível da extinção da Mittal NV
no curso da oferta pública brasileira, fato que acabou ocorrendo, e que, ademais, a Mittal BR tomou
financiamentos relevantes (i.e., mais de R$ 5 bilhões) de outra empresa do grupo, denominada
Arcelor Investiment S.A., a fim de realizar a aquisição das ações da Arcelor Brasil. Conclui a
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Impugnante que o fato de os recursos terem sido obtidos via aumento de capital ou empréstimo
concedido por empresas do grupo econômico da própria Mittal BR não altera a natureza jurídica da
transação em questão, estando tal fato perfeitamente inserido no papel exercido pela holding desde
sua criação, no ano anterior à efetiva realização da OPA. Entende que não haveria qualquer restrição
legal – ou mesmo de caráter regulatório – quanto à transferência de dívida por parte do acionista
controlador à empresa controlada, por meio de incorporação, tal como ocorreu em razão da
reestruturação societária que resultou na transferência de dívida da Mittal BR para a Impugnante, e
haveria sim restrição quanto a tal procedimento quando a empresa incorporada é de capital aberto,
uma vez que tal procedimento poderia representar uma forma de transferência do ônus financeiro
assumido pelo controlador para a empresa e indiretamente para seus acionistas minoritários, o que
configura exercício abusivo de poder de controle (artigo 1o, inciso IV, da IN CVM no 323/00). E conclui
que, tendo sido concluído o processo de fechamento de capital junto à CVM com o controle integral
de suas ações pelo Grupo ArcelorMittal, o fechamento de capital passa a ser perfeitamente legítimo,
representando tão somente uma transposição de dívida entre as empresas do grupo, sem que isso
viole qualquer regra vigente em nosso ordenamento jurídico. Finaliza no sentido de que seriam
completamente absurdas as alegações feitas pelo TVF no sentido de que a verdadeira adquirente das
ações da Impugnante na OPA seria a Mittal NV.
No tópico “II.4.6 – A parcela do ágio registrado mediante aumento de capital e operações de compra
e venda também é passível de amortização", protesta a Impugnante a respeito da interpretação da
autoridade fiscal de que as parcelas de ágio registradas na Mittal BR em decorrência da
integralização de capital realizada pela Mittal NV e das operações de compra e venda celebradas
entre a Mittal BR e Mittal NV não seriam passíveis de amortização por terem sido realizadas
“intragrupo”. Entende a Impugnante que tanto na alienação das ações da Arcelor BR realizada pela
Mittal NV à Mittal BR quanto na subscrição do capital da Mittal BR por meio de dação de ações da
Arcelor BR, tem-se a figura de um novo ágio, ou seja, não haveria que se falar em ágio “criado”, ante
(i) ao efetivo pagamento na operação, como não se trata de operação intragrupo, (ii) ao fato de que
a realização da OPA foi uma imposição da CVM e foi realizada entre partes independentes; e, (iii) à
inexistência de qualquer ganho intragrupo nas transações efetuadas. Aduz que, conforme voto do
conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, inexistiria na conferência de ações, seja na compra
e venda, transferência de ágio, e que, ainda que se entenda tratar de transferência de ágio, o fato é
que nem assim estaria a Impugnante impedida de proceder à sua amortização. Em recente decisão
proferida sob situação fática semelhante à presente, formalizada no Acórdão no 1301-003.284, o E.
CARF entendeu que é válida a transferência de ágio entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo
grupo econômico, desde que o ágio tenha sido constituído originalmente em operação realizada
entre pessoas jurídicas independentes. Entende a Impugnante que o benefício fiscal de amortização
do ágio seria previsto em lei em razão do plano nacional de privatizações de empresas brasileiras,
das quais muitas teriam sido adquiridas por grupos de investidores estrangeiros. Assim, mesmo em
relação às parcelas de ágio decorrentes de subscrição de ações e de compra e venda o ágio apurado
seria válido.
No tópico “II.4.7 – Possibilidade de dedução fiscal do ágio amortizado contabilmente antes da
incorporação", aduz a Impugnante que a interpretação literal das normas relativas ao ágio
autorizaria a amortização integral do ágio apurado na aquisição do investimento, vez que a Lei
9.532/97 não faria menção ao aproveitamento do saldo contábil do ágio quando do evento de
incorporação, mas sim determinaria a forma de cálculo do ágio-rentabilidade futura quando da
aquisição do investimento, e menciona jurisprudência do CARF (Acórdão no 1302-002.346 e 1401-
001.901). Entende que as Leis 9.532/97 e 12.973/2014, de forma harmoniosa, assegurariam a plena
amortização do ágio registrado na aquisição, de modo que não pode o intérprete estabelecer uma
distinção não prevista em lei, e, por consequência, a amortização do ágio não impacta o direito ao
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seu aproveitamento fiscal quando da alienação do investimento. Aduz que o mesmo se aplicaria à
amortização fiscal do ágio. O ágio amortizado contabilmente previamente à incorporação não é
simplesmente perdido. Ele pode ser aproveitado, seja mediante a amortização fiscal, no caso de
incorporação, seja na alienação/liquidação do investimento. Tanto é assim que ele permanece
registrado no LALUR do contribuinte mesmo após amortização, conforme racional pelo Acórdão no
1401-001.902. Discorre a Impugnante sobre a desvinculação entre a amortização fiscal e a
amortização contábil do ágio, mencionando o Acórdão no 9101-002.539., para dizer que seria
evidente que o ágio a ser amortizado nos termos da Lei 9.532/97 é o ágio fiscal, e não o ágio
contábil, e que a amortização fiscal do ágio não é impactada pela sua amortização contábil. Entende
ter sido demonstrado que o auto de infração seria também infundado em relação a esse tema, razão
pela qual deveria ser cancelado.
No tópico “II.5 – DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO E SEUS REFLEXOS EM RELAÇÃO À CSLL", protesta que
para a CSLL, a amortização do ágio não suscita grandes problemas, vez que, ao contrário do IRPJ
(arts. 389 e 391 do RIR/99), inexistiria disposição legal prevendo qualquer vedação ao
aproveitamento do ágio na CSLL, mencionando jurisprudência do CARF (Acórdãos no 9101-002.310 e
1102-001.104). Aduz ainda que não haveria, até a edição da Lei 12.973/14, previsão legal que
vedasse a possibilidade de amortização do ágio para fins de CSLL antes das operações de
incorporação, cisão ou fusão. E, ainda que se entenda serem as normas do IRPJ extensíveis à CSLL, o
que se admite somente em caráter argumentativo, a Instrução Normativa no 390/04, que compila as
normas relativas à CSLL, traz, em seu artigo 75, disposição que, a exemplo do inciso III do artigo 386
do RIR, autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora
pela investida.
No tópico “II.6 –DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A MULTA", protesta sobre a
incidência de juros de mora com base na taxa SELIC sobre a multa de ofício, que estaria em afronta
ao art. 61 da Lei no 9.430, de 1996.
No pedido, requer ao Colegiado julgar procedente a impugnação para determinar o integral
cancelamento das exigências fiscais consubstanciadas nos autos de infração e pela extinção do
processo administrativo, e protesta pela juntada posterior de quaisquer documentos adicionais que
possam comprovar tudo o quanto foi alegado.
[...]
3.
O v. acórdão recorrido de fls. 892/966 julgou improcedente a Impugnação da
Recorrente, com a consequente manutenção do lançamento, assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015, 2016
LINDB. INAPLICABILIDADE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO FEDERAL.
I - O art. 24 da LINDB trata da revisão do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, no
qual envolve cognição ampla e sem restrições da matéria. Por outro lado, a atividade judicante, ao
exercer a missão de resolver o litígio posto pela parte, não realiza a revisão, mas sim o reexame da
matéria apresentada para discussão.
II - Caso se entendesse que caberia ao julgamento a atividade de revisão, restariam esvaziados os
institutos processuais construídos no sentido de se delimitar o objeto de exame na fase litigiosa. Não
haveria que se falar em preclusão, matéria não impugnada, cobrança de matéria não contestada,
devolução parcial, divergência, prequestionamento, mecanismos processuais previstos no Decreto
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Decreto no 70.235, de 1972 (PAF) e no Regimento Interno do CARF, que trata dos julgamentos de
recursos da instância ordinária e recurso extraordinário.
III - Considerando que a atividade judicante no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal,
consiste em efetuar o reexame da matéria devolvida, e não a revisão de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, não há repercussão do art. 24 da LINDB aos julgamentos
realizados conforme o Decreto no 70.235, de 1972 (PAF).
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO.
ENQUADRAMENTO LEGAL.
Diante de lançamentos de ofício efetuados conforme revisão de ofício (art. 149 do CTN), atividade
administrativo vinculada e obrigatória da autoridade fiscal (art. 142 do CTN), devidamente
formalizados nos termos do art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF), com robusta e detalhada
descrição dos fatos, motivação, fundamentação e enquadramento legal, não há que se falar em
nulidade.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ÁGIO. REPERCUSSÃO NA APURAÇÃO DO TRIBUTO EM COBRANÇA.
SÚMULA.
I - Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a
glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em
conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF no 116,
vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
II - Caso concreto no qual a repercussão na apuração do tributo deu-se 31/12/2015 e 31/12/2016, e
a ciência dos autos de infração ocorreu em 09/12/2020, trata-se de prazo inferior a cinco anos,
afastando-se a decadência prevista tanto pelo art. 150, § 4o, quanto pelo art. 173, inc. I, do CTN.
JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula CARF
no 4, vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
- SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF no 108, vinculante, conforme
Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e
8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua
análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
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São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora
deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do
gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os
atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não
consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se
amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem
formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições
do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e
reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA
UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade
investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa
jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os
lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que
adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Utilização de empresa de passagem, denominada “empresa
veículo” impede a consumação da hipótese de incidência do aproveitamento da despesa vez que
impede a consumação do encontro patrimonial entre o investidor e o investimento. Enfim, toma-se
o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de
tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS. VÍNCULO. RAZÕES ADICINAIS DE DECIDIR.
A aquisição do investimento predicada pelo art. 7o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, pressupõe
operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação
para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o
conceito de
aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma
controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre
empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa
amortizável.
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RESGATE DE VALORES DE ÁGIO AMORTIZADOS CONTABILMENTE E CONTROLADOS NO LALUR.
NECESSIDADE DE CONCRETIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PARA REPERCUSSÃO NA BASE
TRIBUTÁRIA. RAZÕES ADICIONAIS DE DECIDIR.
Resgate de valores de ágio amortizados contabilmente em períodos anteriores controlados na parte
B do LALUR mediante adição (justamente para neutralizar os efeitos tributários) para promover a
exclusão de tais montantes visando a redução da base de cálculo do valor tributável não encontra
respaldo na legislação tributária, vez que não consumadas nenhuma das condições previstas para o
aproveitamento da despesa de amortização, em especial a alienação do investimento pela
investidora ou a comunicação entre investidora e investida por meio dos eventos de fusão, cisão ou
incorporação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE
CÁLCULO
DA
CSLL.
MOMENTOS
DA
EXISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO.
AQUISIÇÃO.
DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO.
I - Construção empreendida pelo Decreto-lei no 1.598, de 1977, encontra-se em consonância com a
edição no ano anterior (1976) da Lei no 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os
conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com
a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais
para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1o) o da
aquisição do investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na
aquisição, (2o) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa
adquirida gera lucros; e (3o) e desfazimento do investimento.
II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em
participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao
mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam
refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas
receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De
outro, determinou-se que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de
cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a neutralidade do
sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento)
momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho
de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se
ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação.
IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne
às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos,
em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento.
4.
Em suma, após um longo arrazoado sobre o conceito, contexto histórico, hipóteses
de aproveitamento do ágio, despesas de amortização e sua consolidação, entendeu a DRJ que – v.
cf. fls. 951/962:
i.
A operação analisada não se amolda à hipótese de incidência da norma, vez
que a “(...) pessoa jurídica investidora foi a MITTAL, controladora com sede no
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exterior, de onde tiveram origem os recursos empregados na aquisição do
investimento com sobrepreço (...)”;
ii.
Acrescentou que “(...) É incontestável que foi a MITTAL que efetivamente
acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandaram os estudos
de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsaram os
recursos para a aquisição (vide item IV.7 do voto). O fato de a MITTAL BR,
controlada no Brasil, criada especificamente para recepcionar os recursos para
a aquisição do investimento, ter participado da operação, não lhe confere a
condição de investidora. Na OPA para a aquisição das ações do investimento
(ARCELOR BRASIL), restou evidente que toda a coordenação do processo foi da
controladora no exterior. (...)”;
iii.
Aduziu ainda que “(...) o real adquirente foi a controladora no exterior, MITTAL,
inclusive se colocando-se como garantidora no adimplemento das obrigações
de liquidação, e como a pessoa jurídiaca (SIC) responsável pelo pagamento do
laudo de avaliação econômico-financeira do investimento (...)”;
iv.
Asseverou que “(...) o evento de incorporação não ocorreu entre a MITTAL e o
investimento adquirido, mas sim entre a MITTAL BR e o investimento. Ou seja,
deu-se sem a presença da real investidora, a MITTAL. E mais, restou
demonstrado que a MITTAL BR foi uma empresa de passagem, de duração
efêmera, criada especificamente para recepcionar o caixa necessário para a
aquisição do investimento. Empresa criada com capital social irrisório
(R$500,00, quinhentos reais), sem receitas operacionais, apresentando DIPJ do
ano-calendário de 2006 (um anos antes das operações em debate) como
inativa, sem funcionários, ou seja, uma empresa de papel (...)”;
v.
Afirmou que “(...) O fato de a MITTAL BR ter recebido o aporte de recursos (seja
mediante caixa, ou empréstimos) da controladora no exterior MITTAL não lhe
confere, na acepção dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, em nenhum
momento, a condição de investidora. Tampouco restou atendido aspecto
material, vez que o patrimônio da investidora, MITTAL, não se comunicou com o
patrimônio da investida ARCELOR BRASIL (...)”;
vi.
Narrou que “(...) a circulação de recursos financeiros decorrente das operações
societárias descritas ocorreu dentro das empresas do grupo econômico da
ArcelorMittal. Avaliando-se a movimentação empreendida dentro do grupo
econômico, o que se verifica é uma transferência de recursos entre controladora
e controladas. Não há que se falar em aquisição de investimento, quando o
investimento, em nenhum momento, deixou de pertencer ao grupo econômico.
(...)”; e,
vii.
Por fim, aduziu que “(...) os valores do ágio amortizados contabilmente pela
Impugnante não tinham repercussão na legislação fiscal, que estabelece
condições específicas para seu aproveitamento, como já visto no presente voto,
quais sejam, a alienação do investimento ou a comunicação de patrimônio
entre investidor e investidora. E nenhum desses eventos se consumou, razão
pela qual os valores do ágio amortizados contabilmente deveriam continuar a
ser neutralizados (mediante adição no LALUR) para fins de apuração do Lucro
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Real. Assim, não encontra qualquer amparo normativo para o procedimento
adotado pela Contribuinte, ao decidir "resgatar" ágios contabilmente
registrados antes de incorporação prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997
(controlados na parte B do LALUR mediante adição, justamente para neutralizar
os efeitos tributários vez que não consumada a hipótese de incidência) e
promover a exclusão de tais montantes visando a redução da base de cálculo do
valor tributável. (...)”.
5.
Inconformada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs o Recurso Voluntário
de fls. 975/1045 visando sua reforma, arguindo em síntese:
(i)
Em Preliminares:
(i.i)
“NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO QUE PERMITA A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS
JURÍDICOS VALIDAMENTE PRATICADOS” – Afirma que “(...) o TVF não indica
qualquer base legal apta à desconsideração dos atos praticados pela Recorrente, a
decisão recorrida sustenta que a autuação foi satisfatoriamente fundamentada na
falta de atendimento aos requisitos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Ocorre que,
para se chegar a essa conclusão, a Autoridade Fiscal se embasou em conceitos
subjetivos e não positivados para desconsiderar os efeitos fiscais das operações
societárias legitimamente implementadas (...)”. Complementa asseverando “(...) A
RFB não tem o poder de atribuir aos atos dos contribuintes os efeitos tributários que
desejar ou de modificar “a repercussão tributária dos eventos societários” da forma
que melhor lhe aprouver, como acaba por sugerir a decisão recorrida (fls. 931). Ao
contrário: a “repercussão tributária dos eventos societários” é determinada pela Lei
e a Fiscalização deve se pautar apenas e tão somente nesta. Os negócios jurídicos
legitimamente praticados geram as consequências tributárias desencadeadas por
eles tal qual como implementados, não as consequências tributárias que as
autoridades fiscais gostariam que tivessem ocorrido (...)”. Acrescentou que “(...)
quando muito, a conduta da autoridade fiscal poderia, em um plano hipotético,
tentar se legitimar a partir do parágrafo único do art. 116 do CTN, que traria norma
geral anti-elisiva (SIC). Nada obstante, vale lembrar que o parágrafo único do artigo
116 do CTN é classificado como de eficácia limitada, de forma que seus efeitos
dependem de edição de lei ordinária regulamentadora (...)”. Aduziu ainda que “(...)
De um ponto de vista prático, o que fez a autoridade lançadora foi aplicar norma
antielisiva geral não introduzida no ordenamento jurídico. A autoridade lançadora
foi incapaz de indicar o dispositivo legal que embasaria a autuação (...)”. E conclui
afirmando que “(...) O dever de motivar os atos administrativos (gênero no qual se
incluem o ato de lançamento do crédito tributário) é tema incontroverso, dada a
clareza da Lei 9.784, em especial de seu artigo 2, que estabelece o dever de as
autoridades administrativas motivarem suas decisões. Aliás, o próprio Decreto
70.235, de 06 de março de 1972 (“Decreto 70.235/72”), é explícito nesse sentido, ao
tratar em seu artigo 10 dos requisitos do auto de infração. Esse fato, por si só, já
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demonstra a fragilidade do Auto de Infração ora impugnado, de forma que a sua
nulidade resta evidenciada, independentemente de qualquer discussão de mérito. A
nulidade da autuação decorre do fato de o agente fiscal não ter se desincumbido do
seu ônus processual de motivar (enunciar expressamente a base legal que autoriza a
aplicação de penalidade). (...)”;
(i.ii)
“DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO” –
Afirma que “(...) imprescindível que o termo inicial do prazo decadencial seja
contado a partir da ocorrência do fato que obrigou o contribuinte a interpretar a
legislação tributária e a adotar os procedimentos necessários ao fornecimento de
documentos contábeis e fiscais, de tal modo que as Autoridades Fiscais tenham o
prazo de 5 anos (nos termos do artigo 150, parágrafo 4o do CTN), contado a partir
daquela ocorrência, para que possa eventualmente constituir o crédito tributário ou,
evitando-se, assim, que o contribuinte fique eternamente sujeito à revisão do
lançamento (...). Acrescenta que “(...) o ágio é oriundo de aquisição de ações da
Recorrente realizadas em 2007. Ora, considerando que o IRPJ e a CSLL são tributos
sujeitos ao lançamento por homologação e, portanto, ao prazo decadencial de cinco
anos contados da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4o do CTN), o termo final
para a sua revisão se deu em 2012. A lavratura do Auto de Infração, todavia,
ocorreu tão-somente em 2020, mais de sete anos após o decurso do prazo
decadencial de análise do último ato praticado! (...)”. E concluiu aduzindo que “(...)
por óbvio, não é compatível com os princípios que regem a Administração Pública
interpretar as regras de decadência com finalidade de aumentar a base
arrecadatória (juros, multa, etc.). Se a RFB teve conhecimento do registro do ágio
por meio das declarações referentes ao ano 2007 e seguintes, por que aguardar o
início da dedução fiscal para indicar que possui entendimento divergente daquele
adotado pelo contribuinte? (...)”;
(ii)
No Mérito:
(ii.i)
“IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO
NA SEARA TRIBUTÁRIA” – Afirma que o abuso de direito não é aplicável à seara
tributária, e que o Acórdão no 1302-001.182 “sustenta que o abuso de direito não é
aplicável às relações jurídico-tributárias, sendo plenamente legítimo aos
contribuintes organizarem-se da forma que lhe for mais conveniente, ainda que
resulte em economia tributária”, e que autoridade fiscal teria ignorado a questão de
competência e procurado sustentar a aplicação do artigo 187 do Código Civil como
suposto fundamento legal para a autuação fiscal. Anexa aos autos parecer do
Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior, que analisou as operações envolvendo o
ágio da ARCELOR, tendo registrado que “o código civil não confere à autoridade
administrativa a competência discricionária reservada ao juiz. Já por esse motivo há
uma ostensiva incompetência da autoridade administrativa quando se apropria do
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dispositivo civil referente ao abuso de direito". Ainda, teria incorrido em erro a
autoridade fiscal ao desconsiderar os efeitos fiscais decorrentes da estrutura
adotada pela Recorrente, tendo em vista que o abuso de direito não seria cláusula
geral que pudesse autorizar o Fisco a criar uma solução para o caso concreto sem
base legal;
(ii.ii)
“IMPOSSIBILIDADE DE DESQUALIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS COM
BASE NA TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL”, – Aduz sobre a inexistência da figura
do propósito negocial no ordenamento jurídico brasileiro, que teria sido
fundamento adotado pelas autoridades fiscais para desconsideração dos negócios
jurídicos celebrados pelos contribuintes. Registra que, de qualquer forma, a
invalidação das operações com base na teoria do propósito negocial não se aplicaria
ao caso concreto, em razão da existência de efetivo propósito negocial na
constituição da Mittal BR e nos atos praticados pelo Grupo ArcelorMittal. Discorre
que “as operações praticadas pelas empresas pertencentes ao Grupo ArcelorMittal
estavam inseridas em um contexto negocial claro em torno de reestruturação, cujo
objetivo era levar a cabo com sucesso a OPA hostil na Europa e a OPA determinada
pela CVM, bem como a união de esforços para o desempenho de atividades
econômicas complementares, especialmente após a fusão mundial do Grupo Arcelor
com o Grupo Mittal”. Informa que a constituição da Mittal BR teria tido como
causas objetivas: “(i) O cumprimento de imposição regulatória, oriunda da Decisão
da CVM; (ii) Redução da participação da Mittal NV na OPA brasileira ao mínimo
possível, tendo em vista a reorganização em andamento na Europa; (iii) Assegurar o
sucesso da OPA e o fechamento de capital da Arcelor Brasil, evento então incerto, já
que muitos acionistas poderiam desejar alienar suas ações após a data do leilão,
como de fato ocorreu, e (iv) Simplificar a realização e operacionalização da OPA, já
que a sua realização no exterior tornaria o processo ainda mais custoso e de difícil
operacionalização, em razão dos procedimentos de câmbio. Discorre que a ausência
de subsidiária constituída no Brasil poderia implicar atrasos na liquidação da Oferta,
tendo em vista que a remessa de recursos do exterior nem sempre é imediata”, e
que, caso os recursos fossem ingressados diretamente do exterior para a aquisição
de ações da OPA, implicaria que “a Mittal NV inicialmente obteria o registro de
acordo com o Regime da Resolução 2.689 e, posteriormente, migraria para o
Regime de Investimento Externo Direto, mediante processo burocrático e custoso,
visto que os bancos comerciais que efetuam essa migração cobram por esse
serviço”, e, para comprovar o alegado anexa aos autos parecer do escritório de
advocacia internacional Cleary Gotlieb Steen & Hamilton LLP, no qual conclui que,
“em vista da complexidade da operação e a incerteza do prazo em que ocorreria a
incorporação no exterior e, consequentemente, a extinção da Mittal Steel NV, a
alternativa que se mostrava operacionalmente mais conveniente seria a criação de
uma subsidiária brasileira”. Assim, entende a Impugnante que restou claramente
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demonstrado o propósito negocial e validade e legitimidade dos atos praticados
pelo Grupo ArcelorMittal, todos com a devida publicidade nos órgãos competentes,
sendo improcedente a tentativa da autoridade fiscal de desqualificar os efeitos;
(ii.iii) “LEGITIMIDADE DO EMPREGO DE “EMPRESA VEÍCULO” E A EXISTÊNCIA DE
EFETIVA “CONFUSÃO PATRIMONIAL” NAS OPERAÇÕES IMPLEMENTADAS” –
Discorre sobre breve contexto histórico do instituto do ágio e a legitimidade do uso
de empresas de propósito específico e que, no caso concreto, não obstante a
autoridade fiscal ter afirmado que “as sociedades não residentes não têm amparo
para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio”, os fatos demonstrariam que
nenhuma empresa estrangeira aproveitou tal benefício, vez que tanto “a Mittal BR
quanto a Arcelor BR eram empresas brasileiras, regularmente constituídas e
pagadoras de impostos no país”. Entende a Recorrente que a “análise do contexto
histórico da edição da norma permissiva da dedutibilidade do ágio demonstra que o
uso das empresas veículos não só não é vedado pelo sistema jurídico brasileiro, mas
também incentivado”, e que caso o Governo Federal tivesse interesse em impedir
ou restringir a dedução fiscal da amortização do ágio poderia ter agido quando da
edição da Lei no 12.973, de 2014, o que não teria ocorrido. Aduz que “o próprio E.
CARF e a C. CSRF tem proferido diversas decisões – e de maneira reiterada –
esclarecendo que a existência de uma “empresa veículo” não é elemento suficiente
para desqualificar a validade das operações. Entende ainda pela impropriedade da
qualificação da Mittal BR como empresa veículo ou como “extensão de caixa” da
Mittal NV, vez que a Mittal BR não seria mera empresa veículo, tendo sua
constituição ocorrido para que as obrigações impostas pela CVM não viessem a
prejudicar o andamento das operações que estavam sendo carreadas no exterior”.
Aduz que “a jurisprudência do CARF seria no sentido majoritário de se exigir a
presença de três requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à
amortização do ágio: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e (iii) a
demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa
de rentabilidade futura, todos efetivamente cumpridos no caso em tela”. Alega que,
ainda que “a Fiscalização afirma que ônus financeiro da operação recaiu
integralmente sobre a Mittal NV, o que a tornaria a “real adquirente” das ações da
Arcelor BR. No entanto, essa não é a realidade: como já mencionado, parcela
significativa desses recursos é oriunda de recursos obtidos pela Mittal BR através de
contrato de empréstimo”;
(ii.iv) “IMPROPRIEDADE
DA
QUALIFICAÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
COMO
“INTERNAS””, – Afirma que “tanto na alienação das ações da Arcelor BR realizada
pela Mittal NV à Mittal BR quanto na subscrição do capital da Mittal BR por meio de
dação de ações da Arcelor BR, tem-se a figura de um novo ágio. A própria
Autoridade Fiscal reconhece a figura do novo ágio, conclui erroneamente, todavia,
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pela ausência do direito à sua amortização fiscal por entender que se trataria de
ágio “interno””. Acrescenta que “Autoridade Fiscal se valeu do conceito de ágio
interno de forma equivocada. De um ponto de vista estritamente técnico, a
expressão “ágio interno” refere-se ao reconhecimento, por determinada sociedade,
no seu próprio balanço, de ágio decorrente de ganho gerado em transações
intragrupo. Ora, tendo em vista que se comprovou que (i) a aquisição que gerou o
ágio se deu entre partes não ligadas (independentes) e que (ii) o pagamento dos
valores devidos é matéria incontroversa, já de plano se percebe a também
equivocada interpretação da Autoridade Fiscal quanto aos fatos analisados”;
(ii.v)
“POSSIBILIDADE
DE
DEDUÇÃO
FISCAL
DO
ÁGIO
AMORTIZADO
CONTABILMENTE ANTES DA INCORPORAÇÃO” – Afirma que a interpretação literal
das normas relativas ao ágio autorizaria a amortização integral do ágio apurado na
aquisição do investimento, vez que a Lei no 9.532/1997 não faria “menção ao
aproveitamento do saldo contábil do ágio quando do evento de incorporação, mas
sim determinaria a forma de cálculo do ágio-rentabilidade futura quando da
aquisição do investimento”, e menciona jurisprudência do CARF (Acórdão no 1302-
002.346 e 1401-001.901). Entende que as Leis nos 9.532/97 e 12.973/2014, “de
forma harmoniosa, assegurariam a plena amortização do ágio registrado na
aquisição, de modo que não pode o intérprete estabelecer uma distinção não
prevista em lei”, e, por consequência, “a amortização do ágio não impacta o direito
ao seu aproveitamento fiscal quando da alienação do investimento”. Aduz que o
mesmo se aplicaria “à amortização fiscal do ágio. O ágio amortizado contabilmente
previamente à incorporação não é simplesmente perdido. Ele pode ser aproveitado,
seja mediante a amortização fiscal, no caso de incorporação, seja na
alienação/liquidação do investimento. Tanto é assim que ele permanece registrado
no LALUR do contribuinte mesmo após amortização”, conforme racional do Acórdão
no 1401-001.902. Discorre a Recorrente sobre a “desvinculação entre a amortização
fiscal e a amortização contábil do ágio”, mencionando o Acórdão no 9101-002.539.,
para dizer que seria evidente que “o ágio a ser amortizado nos termos da Lei
9.532/97 é o ágio fiscal, e não o ágio contábil”, e que “a amortização fiscal do ágio
não é impactada pela sua amortização contábil”. Entende ter sido demonstrado
que os Autos de Infração seriam também “infundado em relação a esse tema”,
razão pela qual deveria ser cancelado;
(ii.vi) “POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ÁGIO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL” –
Afirma que “(...) o ágio se submete a um regime de amortização fiscal específico.
Nesse contexto, a dedutibilidade das despesas ora discutidas para CSLL
independeria da dedutibilidade das mesmas despesas para o IRPJ (...)”. Acrescenta
que “(...) especificamente no que concerne à CSLL, a amortização do ágio é sempre
autorizada. Isso porque, contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para
o qual a lei (consolidada nos artigos 389, § 1o, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade
Fl. 1181
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do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de
apuração da CSLL. Essa assertiva, vale acrescentar, aplica-se também ao período
regido pelo Regime Tributário de Transição (RTT) (...)”. Aduziu ainda que “(...) não
havendo qualquer disposição legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de
cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a esta contribuição as
disposições relativas ao IRPJ, resta concluir que não existe qualquer óbice ou
limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade dos valores pagos a
título de ágio quanto à contribuição em tela. (...)”. E conclui asseverando que “(...) a
ausência de dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para fins de
apuração da CSLL é tão clara que o artigo 50 da Lei 12.973/14 prevê expressamente
a aplicação também para essa contribuição das normas legais que impõem que o
ágio pautado em expectativa de rentabilidade futura somente poderá ser
amortizado pela pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra na qual detinha
participação societária. Logo, fica ainda latente que não havia, até a edição da Lei
12.973/14, previsão legal que vedasse a possibilidade de amortização do ágio para
fins de CSLL antes das operações de incorporação, cisão ou fusão (...)”; e,
(ii.vii) “DA ILEGALIDADE DOS JUROS SOBRE A PARCELA DA MULTA” – Afirma que
“(...) há que se reconhecer a improcedência da exigência de juros de mora sobre a
multa de ofício (...)”. Acrescenta que “(...) Ao analisar, de modo geral, a prática
reiteradamente realizada pelas Autoridades Fiscais na lavratura de autos de
infração, verifica-se verdadeiramente usual a aplicação de juros SELIC sobre o valor
da multa cobrada, em flagrante descumprimento das determinações do artigo 61 da
Lei 9.430/96 (...)”. Aduz ainda que “(...) não há como pretender a incidência de juros
sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o
credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que
deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fora dessa hipótese, qualquer
incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto
de fato – reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres públicos,
mas não ingressou pela falta do contribuinte (...)”. E conclui asseverando que “(...)
destaque-se o quanto determinado pelo artigo 43 da Lei 9.430/96, cujo parágrafo
único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e os juros exigidos
isoladamente, mostrando-se inafastável concluir que não há previsão legal para a
cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram
abrangidos pelo artigo 43 da Lei 9.430/96 (...)”.
6.
Por fim, requereu a procedência do recurso interposto “(...) declarando a nulidade
do presente lançamento em razão da (i) ausência de motivação, em razão de não ter a Fiscalização
apontado ou demonstrado quaisquer violações à legislação vigente em que tenha incorrido a
Recorrente e (ii) decadência do direito da fiscalização de questionar as operações societárias
realizadas pela Recorrente. Alternativamente, caso assim não se entenda – o que se admite tão
somente por amor ao debate, digne-se julgar procedente o presente Recurso Voluntário para o fim
Fl. 1182
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de determinar o integral cancelamento da exigência fiscal consubstanciada no auto de infração,
extinguindo o presente processo administrativo (...)”.

É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator
7.
O Recurso Voluntário é tempestivo, conforme despacho de fl. 1049, bem assim
preenche os pressupostos de admissibilidade, nos termos do Decreto no 70.235/72 (PAF), razão
pela qual dele conheço.
8.
Cuida-se o feito de Autos de Infração para exigência de IRPJ e CSLL, incidentes sobre
exclusão indevida na apuração do lucro real, decorrente de glosa de despesa de amortização de
ágio, relativos aos anos-calendário de 2015 e 2016, no valor total de R$ 173.983.161,39, acrescido
de multa de ofício de 75%.
9.
A Autoridade Fiscal concluiu pela ocorrência de abuso de direito (artigo 187 do
Código Civil), e que restou demonstrado que a MITTAL BR foi utilizada como empresa veículo para
atuar “deliberadamente como mero caixa de empresa do exterior”, o que teria contrariado a
“finalidade econômica da atividade” – v. cf. TVF de fl. 363.
10.
Ademais, asseverou que no caso concreto, a efetiva aquisição das ações do
investimento por meio de bolsa de valores com ágio deu-se por uma entidade jurídica estrangeira
(controladora MITTAL), e que a controlada com sede no Brasil (MITTAL BR), seria apenas uma
“casca, uma passagem, uma extensão do caixa” da controladora na Holanda – v. cf. TVF de fl. 393.
11.
Aduziu ainda a Autoridade Fiscal que o “espírito da lei não é beneficiar empresas do
exterior que resolvam fechar o capital de empresas brasileiras listadas em Bolsa, mas sim
incentivar investimentos que possam gerar maiores retornos para a sociedade, situação na qual o
governo criou o incentivo através da permissão da dedutibilidade fiscal do ágio”, bem assim que os
artigos 146 e 147 do RIR/99 dispõem que são contribuintes do imposto “as pessoas jurídicas de
direito privado domiciliadas no País” – v. cf. TVF de fl. 393.
12.
Acrescentou que a ofertante expressa na OPA foi a MITTAL (MSCNV), e que por
consequência não houve “a absorção de patrimônio (“confusão patrimonial”) entre a investidora
original (MSCNV) e a investida Arcelor Brasil S/A”, não se concretizando os requisitos previstos nos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 – v. cf. TVF de fl. 395.
13.
Assim, afirmou que a “mera transferência do ágio da investidora para a investida,
por meio de veículo, ao final, quando incorporada aquela veículo, demonstra que o que houve foi a
extinção da veículo, não da participação adquirida com ágio”.
14.
Desta forma, o que discute-se nestes autos são as teses da “real investidora” e da
utilização de “empresa veículo”.
15.
A DRJ/DF (DRJ01), ao julgar a Impugnação, considerou improcedentes todos os
argumentos da Recorrente, em resumo entendendo que – v. cf. fls. 951/962:
Fl. 1183
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i.
A operação analisada não se amolda à hipótese de incidência da norma, vez
que a “(...) pessoa jurídica investidora foi a MITTAL, controladora com sede no
exterior, de onde tiveram origem os recursos empregados na aquisição do
investimento com sobrepreço (...)”;
ii.
Acrescentou que “(...) É incontestável que foi a MITTAL que efetivamente
acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandaram os estudos
de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsaram os
recursos para a aquisição (vide item IV.7 do voto). O fato de a MITTAL BR,
controlada no Brasil, criada especificamente para recepcionar os recursos para
a aquisição do investimento, ter participado da operação, não lhe confere a
condição de investidora. Na OPA para a aquisição das ações do investimento
(ARCELOR BRASIL), restou evidente que toda a coordenação do processo foi da
controladora no exterior. (...)”;
iii.
Aduziu ainda que “(...) o real adquirente foi a controladora no exterior, MITTAL,
inclusive se colocando-se como garantidora no adimplemento das obrigações
de liquidação, e como a pessoa jurídiaca (SIC) responsável pelo pagamento do
laudo de avaliação econômico-financeira do investimento (...)”;
iv.
Asseverou que “(...) o evento de incorporação não ocorreu entre a MITTAL e o
investimento adquirido, mas sim entre a MITTAL BR e o investimento. Ou seja,
deu-se sem a presença da real investidora, a MITTAL. E mais, restou
demonstrado que a MITTAL BR foi uma empresa de passagem, de duração
efêmera, criada especificamente para recepcionar o caixa necessário para a
aquisição do investimento. Empresa criada com capital social irrisório
(R$500,00, quinhentos reais), sem receitas operacionais, apresentando DIPJ do
ano-calendário de 2006 (um anos antes das operações em debate) como
inativa, sem funcionários, ou seja, uma empresa de papel (...)”;
v.
Afirmou que “(...) O fato de a MITTAL BR ter recebido o aporte de recursos (seja
mediante caixa, ou empréstimos) da controladora no exterior MITTAL não lhe
confere, na acepção dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, em nenhum
momento, a condição de investidora. Tampouco restou atendido aspecto
material, vez que o patrimônio da investidora, MITTAL, não se comunicou com o
patrimônio da investida ARCELOR BRASIL (...)”;
vi.
Narrou que “(...) a circulação de recursos financeiros decorrente das operações
societárias descritas ocorreu dentro das empresas do grupo econômico da
ArcelorMittal. Avaliando-se a movimentação empreendida dentro do grupo
econômico, o que se verifica é uma transferência de recursos entre controladora
e controladas. Não há que se falar em aquisição de investimento, quando o
investimento, em nenhum momento, deixou de pertencer ao grupo econômico.
(...)”; e,
vii.
Por fim, aduziu que “(...) os valores do ágio amortizados contabilmente pela
Impugnante não tinham repercussão na legislação fiscal, que estabelece
condições específicas para seu aproveitamento, como já visto no presente voto,
quais sejam, a alienação do investimento ou a comunicação de patrimônio
entre investidor e investidora. E nenhum desses eventos se consumou, razão
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pela qual os valores do ágio amortizados contabilmente deveriam continuar a
ser neutralizados (mediante adição no LALUR) para fins de apuração do Lucro
Real. Assim, não encontra qualquer amparo normativo para o procedimento
adotado pela Contribuinte, ao decidir "resgatar" ágios contabilmente
registrados antes de incorporação prevista no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997
(controlados na parte B do LALUR mediante adição, justamente para neutralizar
os efeitos tributários vez que não consumada a hipótese de incidência) e
promover a exclusão de tais montantes visando a redução da base de cálculo do
valor tributável. (...)”.
16.
Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente reiterou os argumentos trazidos na
Impugnação, requerendo ao final a declaração de (...) nulidade do presente lançamento em razão
da (i) ausência de motivação, em razão de não ter a Fiscalização apontado ou demonstrado
quaisquer violações à legislação vigente em que tenha incorrido a Recorrente e (ii) decadência do
direito da fiscalização de questionar as operações societárias realizadas pela Recorrente.
Alternativamente, caso assim não se entenda – o que se admite tão somente por amor ao debate,
digne-se julgar procedente o presente Recurso Voluntário para o fim de determinar o integral
cancelamento da exigência fiscal consubstanciada no auto de infração, extinguindo o presente
processo administrativo (...)”.
17.
Das Preliminares de “NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE
BASE LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE PERMITA A DESCONSIDERAÇÃO
DE NEGÓCIOS JURÍDICOS VALIDAMENTE PRATICADOS” e de “DECADÊNCIA DO
DIREITO DE QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO”.
17.1
Afirma a Recorrente, em síntese, na primeira preliminar que “(...) o TVF não indica
qualquer base legal apta à desconsideração dos atos praticados pela Recorrente, a decisão
recorrida sustenta que a autuação foi satisfatoriamente fundamentada na falta de atendimento
aos requisitos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Ocorre que, para se chegar a essa conclusão, a
Autoridade Fiscal se embasou em conceitos subjetivos e não positivados para desconsiderar os
efeitos fiscais das operações societárias legitimamente implementadas (...)”.
17.2
Complementa asseverando “(...) A RFB não tem o poder de atribuir aos atos dos
contribuintes os efeitos tributários que desejar ou de modificar “a repercussão tributária dos
eventos societários” da forma que melhor lhe aprouver, como acaba por sugerir a decisão
recorrida (fls. 931). Ao contrário: a “repercussão tributária dos eventos societários” é determinada
pela Lei e a Fiscalização deve se pautar apenas e tão somente nesta. Os negócios jurídicos
legitimamente praticados geram as consequências tributárias desencadeadas por eles tal qual
como implementados, não as consequências tributárias que as autoridades fiscais gostariam que
tivessem ocorrido (...)”.
17.3
Acrescentou que “(...) quando muito, a conduta da autoridade fiscal poderia, em um
plano hipotético, tentar se legitimar a partir do parágrafo único do art. 116 do CTN, que traria
norma geral anti-elisiva (SIC). Nada obstante, vale lembrar que o parágrafo único do artigo 116 do
CTN é classificado como de eficácia limitada, de forma que seus efeitos dependem de edição de lei
ordinária regulamentadora (...)”.
17.4
Aduziu ainda que “(...) De um ponto de vista prático, o que fez a autoridade
lançadora foi aplicar norma antielisiva geral não introduzida no ordenamento jurídico. A
autoridade lançadora foi incapaz de indicar o dispositivo legal que embasaria a autuação (...)”.
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17.5
E conclui afirmando que “(...) O dever de motivar os atos administrativos (gênero no
qual se incluem o ato de lançamento do crédito tributário) é tema incontroverso, dada a clareza da
Lei 9.784, em especial de seu artigo 2, que estabelece o dever de as autoridades administrativas
motivarem suas decisões. Aliás, o próprio Decreto 70.235, de 06 de março de 1972 (“Decreto
70.235/72”), é explícito nesse sentido, ao tratar em seu artigo 10 dos requisitos do auto de
infração. Esse fato, por si só, já demonstra a fragilidade do Auto de Infração ora impugnado, de
forma que a sua nulidade resta evidenciada, independentemente de qualquer discussão de mérito.
A nulidade da autuação decorre do fato de o agente fiscal não ter se desincumbido do seu ônus
processual de motivar (enunciar expressamente a base legal que autoriza a aplicação de
penalidade). (...)”.
17.6
Com relação a segunda preliminar, assevera que “(...) imprescindível que o termo
inicial do prazo decadencial seja contado a partir da ocorrência do fato que obrigou o contribuinte
a interpretar a legislação tributária e a adotar os procedimentos necessários ao fornecimento de
documentos contábeis e fiscais, de tal modo que as Autoridades Fiscais tenham o prazo de 5 anos
(nos termos do artigo 150, parágrafo 4o do CTN), contado a partir daquela ocorrência, para que
possa eventualmente constituir o crédito tributário ou, evitando-se, assim, que o contribuinte fique
eternamente sujeito à revisão do lançamento (...).
17.7
Acrescenta que “(...) o ágio é oriundo de aquisição de ações da Recorrente
realizadas em 2007. Ora, considerando que o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos ao lançamento por
homologação e, portanto, ao prazo decadencial de cinco anos contados da ocorrência do fato
gerador (artigo 150, §4o do CTN), o termo final para a sua revisão se deu em 2012. A lavratura do
Auto de Infração, todavia, ocorreu tão-somente em 2020, mais de sete anos após o decurso do
prazo decadencial de análise do último ato praticado! (...)”.
17.8
E concluiu aduzindo que “(...) por óbvio, não é compatível com os princípios que
regem a Administração Pública interpretar as regras de decadência com finalidade de aumentar a
base arrecadatória (juros, multa, etc.). Se a RFB teve conhecimento do registro do ágio por meio
das declarações referentes ao ano 2007 e seguintes, por que aguardar o início da dedução fiscal
para indicar que possui entendimento divergente daquele adotado pelo contribuinte? (...)”;
17.9
Como é sabido, as hipóteses de nulidade de atos, termos, despachos e decisões, no
âmbito do Processo Administrativo Fiscal, estão disciplinadas no artigo 59 do Decreto no
70.235/1972 (PAF), in verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
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17.10
Logo, não verificando-se a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas
nos autos, os quais cingem-se à incompetência do agente e preterição do direito de defesa, não há
que se falar em nulidade.
17.11
Ademais disso, é importante ressaltar que há elementos formais fundamentais para
cada tipo de autuação, cuja falta também poderia resultar no reconhecimento da nulidade do ato
administrativo de cobrança, pois isso prejudicaria a defesa.
17.12
Para o Auto de Infração, estes requisitos constam do artigo 10, incisos I a VI, do
Decreto no 70.235/72 (PAF). Desta feita, ao contrário do alegado pela Recorrente, o lançamento
em tela atende a todos os requisitos legais de validade, de modo que não há qualquer sinal de
nulidade apto a ser suscitado.
17.13
Bem assim, a competência do auditor para proceder ao lançamento advém do
artigo 142 do Código Tributário Nacional-CTN, lei formalmente ordinária, porém com força de lei
complementar.
17.14
Assim sendo, verifico que a Autoridade Fiscal discriminou de forma clara e precisa
os fatos geradores da obrigação no TVF de fls. 355/407, com 53 páginas, descrevendo claramente
seu motivo para autuação consistente na despesa supostamente indedutível do ágio.
17.15
Tanto é verdade que a Recorrente pôde se defender de todos os fundamentos
utilizados pela fiscalização, ou seja, no curso da ação fiscal foi assegurado a Recorrente o pleno
exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, constitucionalmente garantido aos
litigantes em processo administrativo, nos termos do artigo 5o, inciso LV, da CF/88.
17.16
De outro lado, com relação à alegada decadência, trata-se de matéria já sumulada
no âmbito deste Egrégio Conselho, qual seja, a Súmula CARF no 116 que assim dispõe:
Súmula CARF no 116
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a
glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em
conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
17.17
Em outras palavras, somente se pode falar em contagem do prazo decadencial após
a ocorrência dos fatos geradores, não importando a data da contabilização dos fatos passados que
possam ter repercussão futura.
17.18
Desta forma, a alegação da Recorrente de que o ágio oriundo da aquisição das
ações da ARCELOR BR seria referente ao ano-calendário de 2007, e no caso do IRPJ e CSLL, tributos
sujeitos ao lançamento por homologação, o termo final para a revisão do lançamento teria
ocorrido em 2012, enquanto a lavratura dos autos de infração deu-se tão somente em dezembro
de 2020, mais de sete anos após o decurso do prazo decadencial, não merece prosperar.
17.19
Pois, deve-se tomar como referência a efetiva repercussão da despesa tributária na
base de cálculo do tributo apurado. No caso, o aproveitamento do ágio deu-se para os fatos
geradores de IRPJ e CSLL de 31/12/2015 e 31/12/2016 (apuração anual), momento qualificado
pelo ordenamento jurídico para delimitar a contagem do prazo decadencial. E a ciência dos autos
de infração deu-se em 09/12/2020.
17.20
Logo, também não assiste razão à Recorrente, ainda que se aplicasse a contagem
mais favorável, ou seja, a do artigo 150, § 4o do CTN, pois o termo inicial do fato gerador mais
Fl. 1187
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favorável ocorreu no dia 31/12/2015, e a ciência dos lançamentos de ofício aconteceu em
09/12/2020, assim sendo, antes do prazo decadencial.
17.21
Portanto, rejeito todas as preliminares, tendo em vista que os Autos de Infração
são válidos, não havendo que se falar em nulidades.
18.
Passo a análise das questões de mérito.
19.
Aduz a Recorrente, em suma, que:
(i)
“IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO
NA SEARA TRIBUTÁRIA” – Afirma que o abuso de direito não é aplicável à seara
tributária, e que o Acórdão no 1302-001.182 “sustenta que o abuso de direito não é
aplicável às relações jurídico-tributárias, sendo plenamente legítimo aos
contribuintes organizarem-se da forma que lhe for mais conveniente, ainda que
resulte em economia tributária”, e que autoridade fiscal teria ignorado a questão de
competência e procurado sustentar a aplicação do artigo 187 do Código Civil como
suposto fundamento legal para a autuação fiscal. Anexa aos autos parecer do
Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior, que analisou as operações envolvendo o
ágio da ARCELOR, tendo registrado que “o código civil não confere à autoridade
administrativa a competência discricionária reservada ao juiz. Já por esse motivo há
uma ostensiva incompetência da autoridade administrativa quando se apropria do
dispositivo civil referente ao abuso de direito". Ainda, teria incorrido em erro a
autoridade fiscal ao desconsiderar os efeitos fiscais decorrentes da estrutura
adotada pela Recorrente, tendo em vista que o abuso de direito não seria cláusula
geral que pudesse autorizar o Fisco a criar uma solução para o caso concreto sem
base legal;
(ii)
“IMPOSSIBILIDADE DE DESQUALIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS COM
BASE NA TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL”, – Aduz sobre a inexistência da figura
do propósito negocial no ordenamento jurídico brasileiro, que teria sido
fundamento adotado pelas autoridades fiscais para desconsideração dos negócios
jurídicos celebrados pelos contribuintes. Registra que, de qualquer forma, a
invalidação das operações com base na teoria do propósito negocial não se aplicaria
ao caso concreto, em razão da existência de efetivo propósito negocial na
constituição da Mittal BR e nos atos praticados pelo Grupo ArcelorMittal. Discorre
que “as operações praticadas pelas empresas pertencentes ao Grupo ArcelorMittal
estavam inseridas em um contexto negocial claro em torno de reestruturação, cujo
objetivo era levar a cabo com sucesso a OPA hostil na Europa e a OPA determinada
pela CVM, bem como a união de esforços para o desempenho de atividades
econômicas complementares, especialmente após a fusão mundial do Grupo Arcelor
com o Grupo Mittal”. Informa que a constituição da Mittal BR teria tido como
causas objetivas: “(i) O cumprimento de imposição regulatória, oriunda da Decisão
da CVM; (ii) Redução da participação da Mittal NV na OPA brasileira ao mínimo
Fl. 1188
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possível, tendo em vista a reorganização em andamento na Europa; (iii) Assegurar o
sucesso da OPA e o fechamento de capital da Arcelor Brasil, evento então incerto, já
que muitos acionistas poderiam desejar alienar suas ações após a data do leilão,
como de fato ocorreu, e (iv) Simplificar a realização e operacionalização da OPA, já
que a sua realização no exterior tornaria o processo ainda mais custoso e de difícil
operacionalização, em razão dos procedimentos de câmbio. Discorre que a ausência
de subsidiária constituída no Brasil poderia implicar atrasos na liquidação da Oferta,
tendo em vista que a remessa de recursos do exterior nem sempre é imediata”, e
que, caso os recursos fossem ingressados diretamente do exterior para a aquisição
de ações da OPA, implicaria que “a Mittal NV inicialmente obteria o registro de
acordo com o Regime da Resolução 2.689 e, posteriormente, migraria para o
Regime de Investimento Externo Direto, mediante processo burocrático e custoso,
visto que os bancos comerciais que efetuam essa migração cobram por esse
serviço”, e, para comprovar o alegado anexa aos autos parecer do escritório de
advocacia internacional Cleary Gotlieb Steen & Hamilton LLP, no qual conclui que,
“em vista da complexidade da operação e a incerteza do prazo em que ocorreria a
incorporação no exterior e, consequentemente, a extinção da Mittal Steel NV, a
alternativa que se mostrava operacionalmente mais conveniente seria a criação de
uma subsidiária brasileira”. Assim, entende a Impugnante que restou claramente
demonstrado o propósito negocial e validade e legitimidade dos atos praticados
pelo Grupo ArcelorMittal, todos com a devida publicidade nos órgãos competentes,
sendo improcedente a tentativa da autoridade fiscal de desqualificar os efeitos;
(iii)
“LEGITIMIDADE DO EMPREGO DE “EMPRESA VEÍCULO” E A EXISTÊNCIA DE
EFETIVA “CONFUSÃO PATRIMONIAL” NAS OPERAÇÕES IMPLEMENTADAS” –
Discorre sobre breve contexto histórico do instituto do ágio e a legitimidade do uso
de empresas de propósito específico e que, no caso concreto, não obstante a
autoridade fiscal ter afirmado que “as sociedades não residentes não têm amparo
para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio”, os fatos demonstrariam que
nenhuma empresa estrangeira aproveitou tal benefício, vez que tanto “a Mittal BR
quanto a Arcelor BR eram empresas brasileiras, regularmente constituídas e
pagadoras de impostos no país”. Entende a Recorrente que a “análise do contexto
histórico da edição da norma permissiva da dedutibilidade do ágio demonstra que o
uso das empresas veículos não só não é vedado pelo sistema jurídico brasileiro, mas
também incentivado”, e que caso o Governo Federal tivesse interesse em impedir
ou restringir a dedução fiscal da amortização do ágio poderia ter agido quando da
edição da Lei no 12.973, de 2014, o que não teria ocorrido. Aduz que “o próprio E.
CARF e a C. CSRF tem proferido diversas decisões – e de maneira reiterada –
esclarecendo que a existência de uma “empresa veículo” não é elemento suficiente
para desqualificar a validade das operações. Entende ainda pela impropriedade da
qualificação da Mittal BR como empresa veículo ou como “extensão de caixa” da
Fl. 1189
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Mittal NV, vez que a Mittal BR não seria mera empresa veículo, tendo sua
constituição ocorrido para que as obrigações impostas pela CVM não viessem a
prejudicar o andamento das operações que estavam sendo carreadas no exterior”.
Aduz que “a jurisprudência do CARF seria no sentido majoritário de se exigir a
presença de três requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à
amortização do ágio: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e (iii) a
demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa
de rentabilidade futura, todos efetivamente cumpridos no caso em tela”. Alega que,
ainda que “a Fiscalização afirma que ônus financeiro da operação recaiu
integralmente sobre a Mittal NV, o que a tornaria a “real adquirente” das ações da
Arcelor BR. No entanto, essa não é a realidade: como já mencionado, parcela
significativa desses recursos é oriunda de recursos obtidos pela Mittal BR através de
contrato de empréstimo”;
(iv)
“IMPROPRIEDADE
DA
QUALIFICAÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
COMO
“INTERNAS””, – Afirma que “tanto na alienação das ações da Arcelor BR realizada
pela Mittal NV à Mittal BR quanto na subscrição do capital da Mittal BR por meio de
dação de ações da Arcelor BR, tem-se a figura de um novo ágio. A própria
Autoridade Fiscal reconhece a figura do novo ágio, conclui erroneamente, todavia,
pela ausência do direito à sua amortização fiscal por entender que se trataria de
ágio “interno””. Acrescenta que “Autoridade Fiscal se valeu do conceito de ágio
interno de forma equivocada. De um ponto de vista estritamente técnico, a
expressão “ágio interno” refere-se ao reconhecimento, por determinada sociedade,
no seu próprio balanço, de ágio decorrente de ganho gerado em transações
intragrupo. Ora, tendo em vista que se comprovou que (i) a aquisição que gerou o
ágio se deu entre partes não ligadas (independentes) e que (ii) o pagamento dos
valores devidos é matéria incontroversa, já de plano se percebe a também
equivocada interpretação da Autoridade Fiscal quanto aos fatos analisados”;
(v)
“POSSIBILIDADE
DE
DEDUÇÃO
FISCAL
DO
ÁGIO
AMORTIZADO
CONTABILMENTE ANTES DA INCORPORAÇÃO” – Afirma que a interpretação literal
das normas relativas ao ágio autorizaria a amortização integral do ágio apurado na
aquisição do investimento, vez que a Lei no 9.532/1997 não faria “menção ao
aproveitamento do saldo contábil do ágio quando do evento de incorporação, mas
sim determinaria a forma de cálculo do ágio-rentabilidade futura quando da
aquisição do investimento”, e menciona jurisprudência do CARF (Acórdão no 1302-
002.346 e 1401-001.901). Entende que as Leis nos 9.532/97 e 12.973/2014, “de
forma harmoniosa, assegurariam a plena amortização do ágio registrado na
aquisição, de modo que não pode o intérprete estabelecer uma distinção não
prevista em lei”, e, por consequência, “a amortização do ágio não impacta o direito
ao seu aproveitamento fiscal quando da alienação do investimento”. Aduz que o
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mesmo se aplicaria “à amortização fiscal do ágio. O ágio amortizado contabilmente
previamente à incorporação não é simplesmente perdido. Ele pode ser aproveitado,
seja mediante a amortização fiscal, no caso de incorporação, seja na
alienação/liquidação do investimento. Tanto é assim que ele permanece registrado
no LALUR do contribuinte mesmo após amortização”, conforme racional do Acórdão
no 1401-001.902. Discorre a Recorrente sobre a “desvinculação entre a amortização
fiscal e a amortização contábil do ágio”, mencionando o Acórdão no 9101-002.539.,
para dizer que seria evidente que “o ágio a ser amortizado nos termos da Lei
9.532/97 é o ágio fiscal, e não o ágio contábil”, e que “a amortização fiscal do ágio
não é impactada pela sua amortização contábil”. Entende ter sido demonstrado
que os Autos de Infração seriam também “infundado em relação a esse tema”,
razão pela qual deveria ser cancelado;
(vi)
“POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ÁGIO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL” –
Afirma que “(...) o ágio se submete a um regime de amortização fiscal específico.
Nesse contexto, a dedutibilidade das despesas ora discutidas para CSLL
independeria da dedutibilidade das mesmas despesas para o IRPJ (...)”. Acrescenta
que “(...) especificamente no que concerne à CSLL, a amortização do ágio é sempre
autorizada. Isso porque, contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para
o qual a lei (consolidada nos artigos 389, § 1o, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade
do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de
apuração da CSLL. Essa assertiva, vale acrescentar, aplica-se também ao período
regido pelo Regime Tributário de Transição (RTT) (...)”. Aduziu ainda que “(...) não
havendo qualquer disposição legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de
cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a esta contribuição as
disposições relativas ao IRPJ, resta concluir que não existe qualquer óbice ou
limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade dos valores pagos a
título de ágio quanto à contribuição em tela. (...)”. E conclui asseverando que “(...) a
ausência de dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para fins de
apuração da CSLL é tão clara que o artigo 50 da Lei 12.973/14 prevê expressamente
a aplicação também para essa contribuição das normas legais que impõem que o
ágio pautado em expectativa de rentabilidade futura somente poderá ser
amortizado pela pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra na qual detinha
participação societária. Logo, fica ainda latente que não havia, até a edição da Lei
12.973/14, previsão legal que vedasse a possibilidade de amortização do ágio para
fins de CSLL antes das operações de incorporação, cisão ou fusão (...)”; e,
(vii)
“DA ILEGALIDADE DOS JUROS SOBRE A PARCELA DA MULTA” – Afirma que
“(...) há que se reconhecer a improcedência da exigência de juros de mora sobre a
multa de ofício (...)”. Acrescenta que “(...) Ao analisar, de modo geral, a prática
reiteradamente realizada pelas Autoridades Fiscais na lavratura de autos de
infração, verifica-se verdadeiramente usual a aplicação de juros SELIC sobre o valor
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da multa cobrada, em flagrante descumprimento das determinações do artigo 61 da
Lei 9.430/96 (...)”. Aduz ainda que “(...) não há como pretender a incidência de juros
sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o
credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que
deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fora dessa hipótese, qualquer
incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto
de fato – reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres públicos,
mas não ingressou pela falta do contribuinte (...)”. E conclui asseverando que “(...)
destaque-se o quanto determinado pelo artigo 43 da Lei 9.430/96, cujo parágrafo
único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e os juros exigidos
isoladamente, mostrando-se inafastável concluir que não há previsão legal para a
cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram
abrangidos pelo artigo 43 da Lei 9.430/96 (...)”.
20.
Pois bem.
21.
A matéria é amplamente controvertida e ainda não está pacificada no âmbito deste
Egrégio Conselho, qual seja, a possibilidade de dedução do ágio com a utilização de “empresa
veículo”.
22.
Porém, a operação societária do caso em comento já foi analisada por diversos
julgadores das DRJ’s e deste Conselho [1a Seção / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária (1201); 1a Seção
de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária (1402); 1a Seção / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária (1302); e CSRF / 1a Turma por quatro vezes], nos autos dos Processos Administrativos
nos 16643.720041/2011-51 (ágio relativo aos anos-base de 2006 e 2007), 10600.720035/2013-86
(ágio relativo aos anos-base de 2008 e 2009), 10600.720031/2016-41 (ágio relativo aos anos-base
de 2011 e 2012) e 10600.720073/2018-43 (ágio relativo aos anos-base de 2013 e 2014),
obviamente em várias composições, chegando-se ao mesmo resultado, qual seja, a dedutibilidade
do ágio na 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
23.
Ab initio, importante esclarecer que a opção do contribuinte pela realização de
investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à
estratégia de negócios não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio.
24.
Olhar de maneira pejorativa a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que
a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de
artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à
realização de ato que a própria legislação assegura poder ser praticado.
25.
Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, que não é o caso dos
autos.
26.
Coaduno com a corrente que entende que se a holding era necessária para a
operação e havia propósito negocial, o ágio é dedutível.
27.
Logo, a controvérsia nestes autos cinge-se à existência ou não de artificialismo nas
operações societárias realizadas, para o fim de se considerar amortizável o ágio.
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28.
Com efeito, adoto como razões de decidir as externadas no Acórdão no 9101-
006.381, da CSRF / 1a Turma, sessão do dia 06 de dezembro de 2022, de relatoria da i.
Conselheira Edeli Pereira Bessa, contudo, restou vencida e foi designado para redigir o voto
vencedor o i. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, por quatro vezes (quantidade de ocasiões
em que a operação chegou à Câmara Superior, sendo utilizado o mesmo voto condutor) – v. cf.
Acórdãos nos 9101-006.894 (03 de abril de 2024), 9101-006.381 (06 de dezembro de 2022), 9101-
006.895 (03 de abril de 2024) e 9101-006.991 (04 de junho de 2024) –, tal como abaixo transcritas,
que ora ficam confirmadas, nos termos do artigo 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/19991 c/c
artigo 114, § 12, inciso I, do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 20232.
[...] Fui designado para expor as razões que levaram a maioria do Colegiado dar provimento ao
recurso especial da contribuinte, de modo a afastar os lançamentos de IRPJ e CSLL sobre a glosa da
dedução de ágios e sobre os lucros provenientes das investidas localizadas na Argentina e Holanda.
Por questões de objetividade e clareza, o presente voto vencedor será segregado em tópicos.
I. Da amortização do ágio por intermédio de empresa-veículo
O I. Relator votou por manter a glosa do ágio por dois fundamentos: (i) pela artificialidade da
empresa veículo (MSBP), que na verdade acabou sendo desqualificada em face da sua participação
na estrutura de aquisição de participação societária ter sido tomada como ineficaz; e (ii) ante a
ausência de confusão patrimonial entre a real investidora, considerada a empresa estrangeira
MITTAL STEEL, e a investida (ArcelorBR), “confusão patrimonial” esta aferida com base na análise do
fluxo financeiro dos recursos empregados na aquisição do investimento em tela e tida como
pressuposto legal para a amortização fiscal do ágio.
Mais precisamente, nas palavras do I. Relator:
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação do
investimento, mas sim da empresa MSBP, denominada como “empresa-veículo”. Não esteve
presente a investidora, MITTAL STEEL, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição (vide item II.1.7 do voto).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o
investimento.

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
[...]
V - decidam recursos administrativos;
[...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
2 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo
relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros
vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor.
[...]
§ 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida.
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A utilização da empresa MSBP tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da
norma, vez que afastou a empresa investidora do evento de incorporação.
Ainda, não se pode deixar de registrar a artificialidade da MSBP, empresa de fachada, sem
funcionários, de existência efêmera, desvirtuando por completo o instituto da pessoa jurídica.
(...)
Pois bem.
Da artificialidade da operação
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no sentido de que a
eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em conformidades com as formas
permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia fiscal, deve sempre ser aferida com
base nos critérios previstos exclusivamente na lei, notadamente em torno da ocorrência ou não de
simulação, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias
alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que, além de
nortear a tributação, constituem valores fundamentais consagrados no ordenamento jurídico.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito muitas vezes se
confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão restritos, além
dos casos que envolvem condutas ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, do CTN, abaixo transcrito, permite a revisão do lançamento em
casos que envolvem simulação. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com
dolo, fraude ou simulação;
Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o fisco, no exercício
de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para requalificar atos ou
negócios jurídicos quando caracterizada a simulação.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN, aliás, tal como foi positivada após sua alteração pela
LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu viés, a dissimulação)
como hipótese que permite a requalificação jurídica dos fatos; e (ii) permitiu que lei ordinária crie
novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos, de modo a
instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Nesse ponto, não se pode perder de vista, primeiramente, que o Governo buscou assim proceder,
pretendendo “incorporar” a teoria do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário
Brasileiro por intermédio do artigo 14 da Medida Provisória no 66/200226. No entanto, esse
dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da conversão da referida MP na Lei no
10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema
jurídico tributário.
Ademais, cumpre notar que também não existe nenhuma lei antielisiva que proíba o uso de
empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para serem extintas
pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais.
Fl. 1194
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É a simulação, portanto, que figura como uma espécie de divisor de águas na busca natural e
legítima de economia tributária em operações societárias que implementam os chamados
planejamentos tributários, dentre eles a aquisição de investimentos com participação de holdings
para aproveitamento fiscal imediato do respectivo ágio.
Apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que estaremos diante de
caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-dever de, nessas situações, recapitular
os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva capacidade contributiva. Afastada,
porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), estaremos diante de hipótese de elisão fiscal,
isto é, de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e legalidade,
de modo a preservar a eficácia dos atos e negócios tal como formalizados.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto, provadas a simulação ou a dissimulação, perdem relevo a
ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem comprovadas, as
ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento jurídico nacional.
Ocorre que, como aponta o professor Sérgio André Rocha:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos
concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas, ou
fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam ou
divergem e em que concordam ou divergem.
Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco chegou a afirmar “que hoje, em matéria de
planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É este o ponto de
partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara, civilista italiano que muito influenciou e ainda
influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado
implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do
negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando iludir
terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida divergência.
Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não seria
pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não querem os
efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável por razões que
as levam a simular.
Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor influência que a teoria
voluntarista – e que, também conferindo o aspecto subjetivo à simulação, passa a sustentar que a
vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação
deveria ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma
declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito delas (um
“contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria neutralizado. O negócio
simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas sim uma espécie de negócio sem resultado
jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o negócio simulado não
seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem corresponderia a um ato doloso e
aparente. Desta forma, a contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas
meramente declaratório. Ademais, os críticos esclarecem que a prerrogativa da nulidade advém do
ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade.
Fl. 1195
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Nesse contexto, fato é que a limitação ou restrição de um conceito exclusivamente subjetivo de
simulação passou a ser colocada em xeque, o que levou ao desenvolvimento da dita teoria objetivista
(ou teoria causalista) na busca de um conceito objetivo de simulação.
Francesco Carnelutti foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no campo de estudo da
simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da causa, inadequação
esta que decorre da circunstância de um ato ser querido para o atendimento de interesse diverso ou
incompatível com os seus respectivos efeitos jurídicos.
Sob esse viés, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função típica”, que
correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado. A causa, pois,
equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo negocial.
Na visão de Orlando Gomes, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é, o fim que atua sobre
a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo contrato.
E segundo Emílio Betti, também expoente da tese objetivista, e que não raramente costuma ser
citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável entre o escopo
típico e a sua causa. Constatado, então, um desvio da função instrumental do contrato, também
estaríamos diante de uma simulação, objetivamente considerada.
Para Heleno Tavares Torres:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato que põem
em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica. Por isso, a causa é
elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma operação apreciável
economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de tutela pelo direito positivo. E para
cada contrato ou ato jurídico, somente uma causa. No contrato de venda e compra, a causa é
o intuito de entregar um bem recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por
outro, a causa já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o patrimônio deste,
a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação.
A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à "função prática" do
ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à formação dos
negócios jurídicos. Segundo seu magistério:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios
jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente permitem
que as partes que deles se utilizam alcancem um fim diverso com efeitos mais ou menos
amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental, entre a causa do
negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade
econômico-prática a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por
exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa,
nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei
adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não.
O motivo é de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico.
Por exemplo, uma pessoa pode utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir
alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o
motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz
respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...
Fl. 1196
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Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade) ao próprio negócio
simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior. Após criticar a ideia
tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico, o autor busca
demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes
conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que é nula
porque a lei assim estipula.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no capítulo “Da
Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de nulidade do negócio nos termos do artigo
167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O novo Código
altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente, de um defeito (da
vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um requisito de validade
aparentemente consistente com as regras de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas um fato
(econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par. 2o) ressalva os
direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Por
exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção, mas visar
ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados típicos, e, assim,
mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações que apenas
simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as partes, ao eleger um
negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com isso, mostram que
verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas outro. Com isso, o negócio
jurídico e a sua execução econômica se mostram apartados. grifamos
Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais, notadamente aqueles que
impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato gerador e identificar a correta
matéria tributável, o instituto da simulação no Brasil, enquanto limitadora de planejamentos fiscais,
incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue eficácia
aos atos e negócios jurídicos simulados, podendo, portanto, requalificar juridicamente os fatos
declarados desde que prove a existência de uma mentira consciente ou desde que demonstre haver
uma desconformidade do ato/negócio praticado com sua respectiva finalidade jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa do que seja
simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência ao negócio jurídico simulado,
Fl. 1197
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enunciou três diferentes hipóteses de simulação no seu parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição
de Luiz Carlos de Andrade Júnior:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição descritiva,
mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e
(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).
Para esse caso concreto, no qual se alega artificialidade da empresa veículo, não se pode perder de
vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que haverá simulação nos negócios jurídicos que
aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem, ele evidentemente repudia a interposição fictícia (ou fraudulenta).
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda que em interesse
e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações derivados do negócio
que intervém, na interposição fictícia o interposto figura como “laranja”, limitando-se à aposição do
seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade ou simulação da estrutura ora
analisada, especificamente na interposição de pessoa jurídica como forma de adquirir investimentos
no Brasil são as seguintes: uma empresa holding, como é o caso da MSBP, pode, aos olhos jurídicos,
receber recursos de sua controladora no exterior para adquirir investimento com ágio e, em seguida,
ser extinta por incorporação? Uma empresa veículo constituída exclusivamente para esta finalidade
possui causa jurídica?
As respostas a meu ver são positivas. Senão, vejamos:
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que têm por objeto social
justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com o comando previsto
no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76. Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei,
à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não
prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou
para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a sociedade holding
como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em uma atividade
econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura física, portaria,
prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou
finalidade sócia, conforme visto, consiste justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário, então, de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços que, como
regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal para operarem, a prova da
existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o
fisco e declarações dos sócios.
Fl. 1198
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Na linha do que apontou Charles William McNaughton:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função
social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica efetivada
para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade pratica para
contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na função social da
sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O
investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a expectativa de
ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato
que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento
jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor pago
por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no exterior,
o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio seja aproveitado.
Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais para o
aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento econômico
que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de participação societária da
investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele
resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto social,
portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua função social. A
função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida.
Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o interesse das partes,
lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da
Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os atos constitutivos de
uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto,
sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Como bem notou Edmar Oliveira Andrade Filho:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do
parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à realização
de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma
sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa
jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as valorações
pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade.
Nota-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de sociedades
efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com operações
mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero canais de
investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios e
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administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os resultados nos
limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma espécie
societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma única
operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos artigos 7o
e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de investimentos
com ágio.
Não há, no plano jurídico, nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e finalidade da
empresa veículo MSBP. E qual foi a sua finalidade? Foi a de instrumentalizar, no Brasil, a aquisição do
referido investimento com ágio, de modo também a reunir as condições necessárias para o seu
aproveitamento fiscal após sua extinção mediante incorporação reversa.
O § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76, repita-se, reconhece expressamente a possibilidade de uma
sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas que a
meu ver tem o condão de legitimar o uso de uma holding nesse tipo de operação.
Trata-se a MSBP, pois, de uma holding com fins específicos, cuja existência restou provada a partir
de seus atos constitutivos e cuja finalidade jurídica restou observada quando do desempenho de seu
objeto social, qual seja, a aquisição e detenção de participação em outra sociedade (no caso a
investida ArcelorBR), pouco importando, para o que se espera desse tipo jurídico e societário, a sua
curta duração e inexistência de funcionários.
Ademais, nesse caso concreto ainda chama atenção a circunstância de que foi a própria CVM que
determinou o lançamento de uma OPA em relação às ações da ArcelorBR. Para tanto, a controladora
estrangeira, seguindo prática de mercado, constituiu a MSBP por meio de subscrição dos recursos
necessários à aquisição, tendo esta holding adquirido em nome próprio a participação societária da
MittalBR, inclusive na qualidade de ofertante da OPA.
Não há, assim, que se falar em artificialidade ou caracterização de simulação, de modo que, em
sentido oposto ao do Conselheiro Relator, a geração do ágio na holding MSBP é eficaz, devendo
produzir efeitos.
Da ausência de confusão patrimonial entre a real adquirente e a empresa investida
O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do preço foram
transferidos da controladora domiciliada no exterior para a holding, o real adquirente seria a
controladora, e não a MSBP (empresa veículo). Em razão, então, do fluxo financeiro, e sob a premissa
de que a norma fiscal vigente (artigo 7o e 8o da Lei 9.532/1997) condicionaria a dedução fiscal do
ágio à confusão patrimonial entre real adquirente e investida, concluiu que não haveria que se falar
em direito à amortização fiscal do ágio.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois “detalhes” da maior
relevância, quais sejam: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da MSBP, conforme visto no
tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos é irrelevante para fins de
reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese fazendária em caso
semelhante, o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros, ao invés
de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar capital em
subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as empresas visadas e
posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas pudessem se valer da
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dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são
caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio) das
empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a personalidade
jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir que não se aplicaria a
norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a norma aplicável na espécia (SIC)
é o art. 8° que trata de incorporações reversas), porque não teria havido a reunião do
patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai
gerar os lucros justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade jurídica de
uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base no parágrafo único do
art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de regulamentação, só admite a
desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não me parece que se possa tomar
personalidade jurídica como sinônimo de negócio jurídico, razão pela qual tal dispositivo não
autoriza, por via oblíqua, a Autoridade Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais
de sociedades, ainda que regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por
falta de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste ponto.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente47, realmente essa tese não se
sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo 7o autorizava a dedução do
ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que significa dizer que o destinatário da
norma de dedução do ágio é aquele que detém o investimento adquirido com ágio (ou a adquirida
quando da incorporação reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode
ser passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição pela
holding.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos utilizados na
aquisição do investimento ou a de proibir a nacionalização do ágio, deveria a lei assim restringir, o
que não foi feito e de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação
reversa (cf. artigo 8o).
Em outras palavras, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida”
pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação
societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio
na operação ora analisa.
Como bem observado no Acórdão no 1301-000.999:
A motivação que levou o legislador a editar esta norma (...) foi aumentar as ofertas dos
participantes do leilão das empresas desestatizadas, mediante a garantia aos investidores da
dedutibilidade do ágio pago na aquisição das empresas. Porém, especialmente na
privatização das concessionárias de serviços públicos, a norma não alcançaria seu objetivo se
não houvesse permissão para a utilização de incorporação invertida e de empresa veículo.
A possibilidade de dedução da amortização é condicionada à junção dos patrimônios. Como
os licitantes, na quase totalidade dos casos, são grupos de empresas dos mais variados
setores da economia (grandes construtoras, seguradoras, fundos de previdência, bancos de
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investimentos, etc.), a junção patrimonial direta, para utilização do benefício, seria
impossível.
É curial que não era objetivo do PND extinguir as empresas concessionárias de serviços
públicos. Por isso, a previsão expressa da possibilidade de operação invertida (a investida
absorvendo a investidora).
Por seu turno, as investidoras também não têm interesse em serem extintas, e mais, podem
ter limitações reguladoras específicas, que impeçam a junção patrimonial.
Assim, a única forma de viabilizar a utilização do benefício é concentrar a participação
societária adquirida (com ágio) no leilão numa empresa veículo (sociedade com propósito
específico), a qual seria incorporada pela investida.
[...]
Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento ilícito
ou inoponível ao fisco, sendo, ao contrário, atuações induzidas pelo Poder Público.
Além de a possibilidade de dedução do ágio permitido pelo artigo 7o da Lei no 9.532/97 ter
sido uma forma encontrada pelo Governo de incrementar os preços das ofertas nos leilões de
privatização (conduta induzida), o normativo deixou ao inteiro talante dos contribuintes o
momento de obter o aproveitamento fiscal do sobrepreço pago (opção fiscal), ao vincular a
dedutibilidade do ágio a partir do evento incorporação, fusão ou cisão.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria a controladora estrangeira em razão da
origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida vênia, permitiria colocar o
intérprete na indevida posição de Legislador, autorizando-lhe alterar a literalidade e conteúdo do
texto legal, o que não se sustenta.
Cai como uma luva, aqui, o alerta do Sr. Ministro Gurgel de Faria, em voto-vista proferido no STJ nos
autos do AgResp 511.736: em atenção à separação de poderes, não me parece possível que
prevaleça a regra criada pelo próprio credor (Receita Federal), a quem competia apenas aplicar ou no
máximo regulamentar as normas já criadas.
Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real adquirente
também não merece ser acolhida em face do princípio da isonomia e da regra legal de não
discriminação de capital estrangeiro prevista no artigo 2o da Lei no 4.131/62, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico
idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas
quaisquer discriminações não previstas na presente lei.
Ainda que o capital usado na aquisição tenha passado da pessoa jurídica estrangeira para uma
holding no Brasil, esse fato de maneira nenhuma poderia ensejar a alegada perda do direito à
amortização fiscal do ágio não só à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9748, mas também em
face da proibição de discriminação do capital estrangeiro.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância irrelevante, não
interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir o entendimento fiscal de
condicionar o direito de deduzir o ágio à origem da origem (e aqui a redundância é proposital) dos
recursos utilizados na compra inclusive conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia
seria sempre da controladora, que até mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que
não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de qualquer estrutura societária estão
os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de adquirentes de tudo.
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Como diria Carlos Maximiliano, a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às
vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da lei.
Posto isso, forçoso concluir que a tese do real adquirente ou da ausência de confusão patrimonial
entre o efetivo investidor e a investida não encontra amparo na legislação de regência, devendo o
acórdão recorrido ser reformado de modo a afastar a glosa da dedução do ágio ARCELOR BRASIL.
[...]
29.
Deste modo, constatou-se o cumprimento de todos os requisitos para que a
Recorrente pudesse aproveitar a benesse legislativa de deduzir as despesas com a amortização do
ágio das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de acordo com os artigos 7o e 8o, da Lei no
9.532/1997, quais sejam:
1. Ocorrência de evento de absorção de patrimônio de uma empresa por outra —
via incorporação, fusão ou cisão —, na qual já existisse, anteriormente,
investimento feito com ágio suportado;
2. Registro do referido ágio, pela investidora, em contrapartida à conta do bem ou
direito que lhe dera causa;
3. Amortização em resultados tributáveis apurados posteriormente a evento de
incorporação, fusão ou cisão, à razão máxima de 1/60 por mês;
4. Custo de aquisição, incluído o ágio, efetivamente suportado (pago) pela
empresa investidora e/ou adquirente; e,
5. Demonstração da fundamentação econômica desse ágio, baseada em
expectativa de rentabilidade futura (geralmente mediante laudo).
30.
Como é cediço, até o advento da Lei no 12.973/2014, o ágio fiscal era definido como
a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido na época
da aquisição, nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977.
31.
Todavia, com a promulgação da Lei no 12.973/2014, o artigo 20 passou a ter a
seguinte redação:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião
da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no
artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da
investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I
do caput; e
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput.
32.
Destarte, o entendimento mais apropriado caminha no sentido de que a utilização
de “empresa veículo” em uma operação legítima e com fundamento econômico não pode, por si
só, ser um impedimento à amortização fiscal do ágio, seja porque não havia – e continua não
havendo mesmo após o advento da Lei no 12.973/2014 – quaisquer impedimentos legais nesse
sentido, seja porque o ágio integra o custo de aquisição do investimento e o contribuinte deve ter
o direito de deduzi-lo, sob pena de violação ao princípio da renda líquida, segundo o qual as regras
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de tributação do IRPJ e da CSLL devem observar o efetivo acréscimo patrimonial dos contribuintes,
após as eventuais deduções aplicáveis.
33.
Nesse diapasão, descaracterizar a autuação do Fisco nos casos em que os requisitos
para o aproveitamento fiscal do ágio estão presentes, tais como o efetivo desembolso de valores,
o fundamento econômico e a confusão patrimonial, independentemente do emprego de
“empresa veículo”, é medida que se impõe.
34.
Mesmo porque, do contrário do que costuma alegar o Fisco, existem sim razões
comerciais para sua utilização que vão muito além da mera economia tributária, o que, como já
explicado, sequer é um ato ilícito, não sendo o planejamento tributário vedado na legislação
pátria, mas, sim, as operações que acarretem simulação, fraude ou outra espécie de prejuízo ao
erário, que não é o caso dos autos.
35.
Ressalta-se que, no caso em apreço, o maior foco das movimentações societárias
não foi, ao contrário do alegado pela Autoridade Fiscal, a economia tributária, mas sim assegurar o
sucesso das duas OPAs, com o menor risco de interferência entres elas.
36.
Portanto, o simples fato de o contribuinte poder alcançar o mesmo resultado
mediante a adoção de uma determinada forma jurídica, dentre tantas outras à sua disposição,
desde que lícita, não basta para a desconsideração das operações praticadas, independentemente
de se submeterem à menor carga tributária, visto que tal estratégia não configura evasão, mas sim
elisão fiscal.
37.
Ademais disso, não se pode ignorar que a empresa Mittal BR foi validamente
constituída segundo as leis brasileiras, sendo parte de OPA regida por lei e que, até o momento da
incorporação, tinha existência jurídica independente das demais empresas que constituíam o
Grupo ArcelorMittal.
38.
O motivo da constituição da Mittal BR foi o de evitar os riscos da oferta pública no
exterior ou que a potencial extinção da Mittal NV impactasse a oferta pública brasileira. E,
considerando-se que a Mittal NV foi efetivamente extinta enquanto a oferta pública brasileira
estava em andamento, a ausência da Mittal BR iria efetivamente impactar a operação.
39.
Outrossim, as ações da Recorrente foram adquiridas e pagas diretamente pela
Mittal BR no contexto da OPA, com recursos próprios e regularmente adquiridos. A Mittal BR
tomou financiamentos relevantes (mais de R$ 5 bilhões) de outra empresa do grupo (Arcelor
Investment S.A.), a fim de realizar a aquisição das ações da Arcelor Brasil.
40.
Se não fosse isto, a alternativa disponível à Mittal BR seria a obtenção de um
empréstimo junto a terceiros (por exemplo uma instituição financeira), o que, por razões
comerciais óbvias, representaria uma opção mais onerosa.
41.
De toda forma, o fato de os recursos terem sido obtidos via aumento de capital ou
empréstimo concedido por empresas do grupo econômico da própria Mittal BR em nada altera a
natureza jurídica da transação em questão, estando tais fatos perfeitamente inseridos no papel
exercido pela holding desde sua criação, ocorrida no ano anterior à efetiva realização da OPA.
42.
Neste mesmo sentido caminham diversas decisões deste egrégio Conselho, das
quais destaco as ementas a seguir colacionadas, que nos casos referentes à amortização de ágio
mediante utilização de “empresas de passagem” ou “empresas veículo”, afirmam que deve-se
analisar, em cada caso, se o único propósito de assim se proceder foi a economia tributária, ou, de
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modo diverso, se há outros propósitos negociais que justifiquem a constituição ou utilização de
pessoa jurídica já existente com o único intuito de redução de tributos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE.
Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a princípio, deve-se considerar como real
adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe
a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em
tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo.
Se o Fisco não questiona a efetividade da operação ou da participação da pessoa jurídica dita
“veículo”, não há base para que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele
efetivamente foi praticado. (Acórdão no 9101-006.241, CSRF / 1a Turma, Sessão do dia 09 de agosto
de 2022)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição
de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para
demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não
representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização
do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos
lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de
inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a
própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição
do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou
falta de propósito. (Acórdão no 1201-006.216, 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária, Sessão do dia 19 de outubro de 2023)
43.
Ademais disso, vale destacar que pela primeira vez um tribunal superior se
posicionou sobre o tema em debate, sendo, portanto, um precedente inédito e importantíssimo.
44.
O acórdão foi publicado no dia 19/09/2023, tendo o Superior Tribunal de Justiça-
STJ, nos autos do REsp no 2.026.473/SC, entendido que a mera utilização de empresas-veículo, por
si só e diante da ausência de dispositivo legal em contrário, não significa um impedimento ao
aproveitamento fiscal do ágio, conforme ementa abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO
DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE
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DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO
ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente,
externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso
dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da
possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido
(e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade”
não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos),
tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação
jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez
que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a
Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de
despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997,
sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre
sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de
participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei
n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o
ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho
ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em
razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997)
visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de
ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo,
fraude ou simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo
único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de
lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen
Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente
artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações,
impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da
relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado
via “empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do
lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
Fl. 1206
DF CARF MF
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a
inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso,
demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos
limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela
parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa
na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da
interposição dos embargos de declaração.
45.
De acordo com o Tribunal Superior: “(...) embora seja justificável a preocupação
quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando
buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio
interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja, não é
cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico (...)”.
46.
Acrescenta ainda que “(...) Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto
à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao
Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio
entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo (...)”.
47.
Com efeito, a barreira para a aprovação do ágio, portanto, seria a existência de
empresa veículo conjugado com a ausência de propósito negocial.
48.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance, interpretados de forma diversa para
definição de seus efeitos tributários, nos termos dos artigos 109 e 110 do CTN, abaixo transcritos:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo
e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos
tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos
e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir
ou limitar competências tributárias.
49.
A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém participações
em outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão), acima descritas,
remetem à relação imediata de umas com as outras sociedades, independente do seu controle
direto ou indireto por outras pessoas jurídicas.
50.
Em outras palavras, a lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que
disciplinam o objeto das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo econômico ou quem
detenha o seu controle.
Fl. 1207
DF CARF MF
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51.
Ora, a lei tributária, nos casos os artigos 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos
arts. 7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos previstos na lei
comercial para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não
existindo espaço para interpretá-los de forma diversa.
52.
Diante deste cenário, é patente que houve uma razão de existir da holding MITTAL
BR.
53.
Noutro giro, com referência ao suposto “ágio interno”, cabe esclarecer que o
entendimento adotado pela Autoridade Fiscal está equivocado, vez que tanto na alienação das
ações da Arcelor BR realizada pela Mittal NV à Mittal BR, quanto na subscrição do capital da Mittal
BR por meio de dação de ações da Arcelor BR, tem-se a figura de um novo ágio.
54.
Nestes termos, a própria Autoridade Fiscal reconhece a figura do novo ágio,
contudo, conclui erroneamente pela ausência do direito à sua amortização fiscal por entender que
se trataria de “ágio interno”.
55.
É sabido que a expressão “ágio interno” refere-se ao reconhecimento, por
determinada sociedade, no seu próprio balanço, de ágio decorrente de ganho gerado em
transações intragrupo.
56.
No caso em análise, restou comprovado de modo incontroverso que (i) a aquisição
que gerou o ágio se deu entre partes não ligadas (independentes); (ii) houve efetivo pagamento
na operação, por não se tratar de operação intragrupo; (iii) a realização da OPA foi uma imposição
da CVM e realizada entre partes independentes; e, (iv) não existiu qualquer ganho intragrupo nas
transações efetuadas.
57.
Portanto, o Recurso Voluntário merece provimento.
DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE ANTES DA
INCORPORAÇÃO
58.
Esta matéria também já foi debatida no Acórdão no 9101-006.381, da CSRF / 1a
Turma, sessão do dia 06 de dezembro de 2022, e nos Acórdãos nos 9101-006.894 (03 de abril de
2024), 9101-006.895 (03 de abril de 2024) e 9101-006.991 (04 de junho de 2024), cujo voto
vencedor do i. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, adoto como razões de decidir, conforme
excertos abaixo:
[...] II. Da dedução fiscal de ágio já amortizado
A controvérsia diz respeito à possibilidade ou não de dedução fiscal de ágio (ágio MJS) que já havia
sido amortizado na contabilidade.
Segundo o entendimento do Relator, parcelas já amortizadas anteriormente a tais eventos
societários encontram-se fora da moldura da norma.
Com a devida vênia, razão não lhe assiste.
Isso porque o referido artigo 7o da Lei no 9.532/97, ao tratar da amortização fiscal do ágio, não faz
qualquer remissão ou menção ao conceito ou saldo contábil. Pelo contrário, este dispositivo
prescreveu categoricamente que o ágio passível de dedução fiscal é aquele descrito “na alínea “b”
do § 2o do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77”, ou seja, a diferença positiva entre o preço do negócio e o
valor patrimonial da investida.
Fl. 1208
DF CARF MF
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É justamente por isso que não há reparos em relação ao procedimento adotado pela Recorrente,
que corretamente registrou (e controlou), na parte B do Lalur, o ágio contábil já amortizado
escrituralmente e que, por ocasião da baixa do investimento por incorporação, passou a aproveitá-lo
fiscalmente nos termos autorizados pelo Legislador.
Com efeito, a glosa do ágio agora tratado parte de uma premissa equivocada, que confundiu seus
efeitos na contabilidade com o seu tratamento tributário. Valho-me aqui do seguinte dito popular:
uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa...
O que queremos dizer, na verdade, é que a lei tributária, ao dispor sobre a matéria, não fez
nenhuma referência a eventuais lançamentos contábeis consumidores do ágio na escrituração, de
modo que o aplicador não poderia criar condições ou limitar direitos com base em fatos puramente
contábeis e ao arrepio do comando legal.
O Direito Tributário, pois, não raramente se distancia dos preceitos contábeis. Daí a necessidade da
apuração do IRPJ e CSLL a partir do lucro líquido, devendo este ser ajustado pelas adições, exclusões
e compensações previstas na lei, como determina o artigo 6o, do Decreto-Lei no 1.598/77:
Art. 6o - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou
compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária.
Ora, é perfeitamente normal existir despesas e/ou receitas já contabilizadas que poderão impactar o
lucro real apenas no futuro e nos termos da lei. É justamente o que ocorre com a amortização fiscal
do ágio.
Nesse contexto, e na linha do que expôs a Recorrente em sede de Memoriais, esse posicionamento
de autonomia da regra fiscal de dedução do ágio fica ainda mais claro ao se considerar que, ao
converter a MP 627/2014 na Lei 12.973/2014, o legislador deixou clara a possibilidade de exclusão
do saldo de ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária (i.e. valor
total do ágio apurado).
Também corrobora esse entendimento o fato da amortização contábil do ágio não impactar o direito
à utilização dos valores amortizados na hipótese de alienação do investimento nas hipóteses em que
não há incorporação. Apenas para recapitular, nos termos dos arts. 391, parágrafo único, e 426 do
RIR/99, vigente à época dos fatos, o ágio compõe o custo de aquisição do investimento, ainda que já
tenha sido amortizado.
Ademais, cumpre pontuar que caso fosse correta a premissa de que o ágio amortizado
contabilmente antes do evento de incorporação não mais poderia ser deduzido fiscalmente, seria
necessário admitir que este mesmo raciocínio se estenderia para a hipótese de deságio, o que não
tem cabimento.
Enfim, como a amortização contábil do ágio não interfere no direito à sua dedução fiscal, incabível a
glosa ora analisada.
[...]
59.
Ademais disso, com a amortização do ágio contabilmente ou sem essa amortização,
a equivalência patrimonial e a distribuição de dividendos não são tributados da mesma forma.
Logo, a amortização contábil do ágio (e do deságio) não produz qualquer efeito fiscal.
60.
Logo, como o legislador não fez nenhuma referência a eventuais lançamentos
contábeis que pudessem impactar a fruição do benefício fiscal concedido, o valor de ágio a ser
aproveitado pelo contribuinte deverá corresponder à integral diferença entre o custo de aquisição
Fl. 1209
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e o valor do patrimônio líquido, desde que essa diferença tenha sido fundamentada em
expectativa de rentabilidade futura do investimento.
61.
Em outras palavras, a legislação aplicável é clara ao afirmar que a amortização fiscal
do ágio se dá sobre o ágio registrado quando da aquisição do investimento e não sobre o saldo
contábil amortizado desse ágio. Não há margem para interpretação distinta. Se o legislador
quisesse determinar que o valor passível de amortização é o saldo contábil do ágio, deveria ter
criado comando legal nesse sentido.
62.
Portanto, também merece provimento o Recurso Voluntário neste ponto.
63.
Tendo sido vencido, passo a análise da possibilidade de exclusão do ágio da base
de cálculo da CSLL.
DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ÁGIO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
64.
A Recorrente afirma que “(...) o ágio se submete a um regime de amortização fiscal
específico. Nesse contexto, a dedutibilidade das despesas ora discutidas para CSLL independeria da
dedutibilidade das mesmas despesas para o IRPJ (...)”.
65.
Acrescenta que “(...) especificamente no que concerne à CSLL, a amortização do
ágio é sempre autorizada. Isso porque, contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para
o qual a lei (consolidada nos artigos 389, § 1o, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade do ágio, inexiste
disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da CSLL. Essa assertiva, vale
acrescentar, aplica-se também ao período regido pelo Regime Tributário de Transição (RTT) (...)”.
66.
Aduziu ainda que “(...) não havendo qualquer disposição legal que impeça a
dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a esta
contribuição as disposições relativas ao IRPJ, resta concluir que não existe qualquer óbice ou
limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade dos valores pagos a título de ágio
quanto à contribuição em tela. (...)”.
67.
E conclui asseverando que “(...) a ausência de dispositivo legal que vede a
dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL é tão clara que o artigo 50 da Lei 12.973/14
prevê expressamente a aplicação também para essa contribuição das normas legais que impõem
que o ágio pautado em expectativa de rentabilidade futura somente poderá ser amortizado pela
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra na qual detinha participação societária. Logo,
fica ainda latente que não havia, até a edição da Lei 12.973/14, previsão legal que vedasse a
possibilidade de amortização do ágio para fins de CSLL antes das operações de incorporação, cisão
ou fusão (...)”.
68.
Primeiramente, cabe esclarecer que o provimento da matéria, isto é, o
cancelamento da CSLL sobre as infrações dos ágios, acabou se dando como mero reflexo da
decisão proferida no lançamento principal do IRPJ (possibilidade de dedução das despesas com
ágio).
69.
Assim sendo, importante frisar que não há que se falar em “a ausência de
dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL” como pretende
a Recorrente, vez que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) tem como fundamento
constitucional o artigo 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual prevê a incidência
da contribuição social sobre o lucro do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei.
Fl. 1210
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70.
No plano infraconstitucional, a CSLL está disciplinada pela Lei no 7.689/88, que em
seu artigo 2o determina que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
71.
Nessa toada, considerando essa relação de proximidade entre a CSLL e o IRPJ no
tocante ao fato gerador e base de cálculo, o legislador ordinário, por meio da Lei no 8.891/1991
estabeleceu no artigo 57 que:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as mesmas normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas,
inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas
na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065,
de 1995)
72.
Outrossim, o artigo 28 da Lei no 9.430/1996 assim dispõe:
Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o
lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a
24-B, 26, 55 e 71.
73.
Por sua vez, ao regulamentar as leis que disciplinaram a CSLL, a Receita Federal do
Brasil consolidou a regra prevista no dispositivo acima transcrito, nos artigos 3o e 75 da IN SRF no
390/2004, que assim dispõem:
Art. 3o Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o
Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e, no que couberem, as referentes à
administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao processo
administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
[...]
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no art. 20 do Decreto-lei n o 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo
fundamento econômico seja:
I valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que
lhe deu causa;
II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo,
como receita diferida, se deságio;
III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 1o Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os
incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido.
§ 2o A opção a que se refere o § 1 o aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver absorvido
patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
com o fundamento de que trata o inciso I do caput, quando não tiver adquirido o bem a que
corresponder o referido ágio ou deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
Fl. 1211
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I o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital e para determinação das quotas de depreciação, amortização ou exaustão;
II o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no
máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no
mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio;
III o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser:
a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou perda de capital, no
caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua transferência para sócio ou acionista na
hipótese de devolução de capital;
b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada,
nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa;
c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da empresa.
§ 4o As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do § 3 o serão
determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de utilização do direito, ou do
saldo da possança, na data em que o bem ou direito tiver sido incorporado ao patrimônio da
empresa sucessora.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3 o, observado o máximo de 1/60 (um
sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período maior do que sessenta meses, inclusive
pelo prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de
empresa permissionária ou concessionária de serviço público.
§ 6o Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3 o, a posterior utilização econômica do fundo de
comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária ao pagamento da CSLL que deixou de ser
recolhida, acrescida de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade
com a legislação vigente.
§ 7o O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6 o poderá ser registrado em
conta do ativo, como custo do direito.
§ 8o O disposto neste artigo aplica-se, também, quando:
I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
II a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação
societária.
§ 9o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio, na hipótese deste
artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica.
74.
Desta forma, não se sustenta o argumento de que não existe previsão normativa no
tocante à contribuição. Ainda que leis posteriores não tenham feito ressalva específica para a
CSLL, não se está diante de um silêncio eloquente. Com efeito, o legislador determinou,
expressamente, que na apuração do montante devido a título de CSLL devem ser aplicadas as
mesmas normas relativas ao IRPJ.
Fl. 1212
DF CARF MF
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75.
Ora, é justamente na atividade de apuração que se encaixam as regras que
disciplinam as provisões, despesas dedutíveis, adições, entre outros aspectos que devem ser
considerados pelos contribuintes em seus registros contábeis.
76.
Também não convence o argumento de que a Autoridade Fiscal estaria ampliando
indevidamente a base de cálculo da CSLL, pois não haveria previsão legal que impedisse a dedução
pretendida pelo contribuinte.
77.
Como demonstrado acima, existe norma determinando a aplicação das mesmas
regras relativas ao IRPJ para a apuração da CSLL. Assim sendo, em nenhum momento a Autoridade
Fiscal ampliou o conceito de base de cálculo que está previsto no caput do art. 2o da Lei no
7.689/88, mas tão somente apurou o resultado do exercício utilizando as regras de apuração
aplicáveis ao IRPJ, seguindo a regra contida no artigo 57 da Lei no 8.981/95.
78.
Neste sentido, seguem algumas decisões deste egrégio Conselho a respeito do
tema:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2008
INSUFICIÊNCIA DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. DECADÊNCIA.
O lançamento da multa isolada por insuficiência de recolhimento de estimativas mensais submete-se
ao prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
DESMUTUALIZAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE TÍTULO PATRIMONIAL. RECEBIMENTO DE AÇÕES DA NOVA
SOCIEDADE. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO.
Sujeita-se à tributação, computando-se na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre
o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução
de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a
formação do referido patrimônio.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA.
Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício - incidentes
sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as denominadas multas isoladas -
que derivam do não recolhimento de estimativas de tributos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2008
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos
implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando
sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no
lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a
um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção. (Acórdão no 1201-006.314, 1a
Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão do dia 08 de abril de 2024)

Fl. 1213
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1994
NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N° 8.541/1992. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
RETROATIVIDADE BENIGNA.
Ao estabelecer, por meio dos art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre a
totalidade dos valores apurados a título de omissão de receita, tratou o legislador de definir
quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Não se tratando de cominação de
penalidade, não há falar na aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106,
inciso II, "c", do CTN ao caso.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 1994
LANÇAMENTOS REFLEXOS OU DECORRENTES.
Pela íntima relação de causa e efeito, aplica-se o decidido ao lançamento principal ou matriz de
IRPJ também ao lançamento reflexo ou decorrente de CSLL.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 1994
LANÇAMENTOS REFLEXOS OU DECORRENTES.
Pela íntima relação de causa e efeito, aplica-se o decidido ao lançamento principal ou matriz de IRPJ
também ao lançamento reflexo ou decorrente de IRRF.
Recurso Especial do Procurador Provido. (Acórdão no 9101-002.411, CSRF / 1a Turma, Sessão do dia
16 de agosto de 2016)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA.
Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se
não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre
controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo
Fisco.
ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS.
Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto
de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei no 6.404/1976,
conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram
regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os
princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e
reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm
pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais.
ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL.
Fl. 1214
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A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de
participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das
operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação
da situação patrimonial.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Inexistindo previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos 385 e
386 do RIR/99, para transferência de ágio pela empresa (investidora) que teria adquirido o
investimento com ágio, por meio de interposta pessoa jurídica, para a pessoa jurídica (investida) que
o amortizar, é indevida a amortização do ágio.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2011
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL
Por se constituírem infrações decorrentes e vinculadas, nos termos do § 2o do art. 24 da Lei
9.249/1995, aplica-se ao lançamento da Contribuição Social sobre o lucro líquido as conclusões
relativas ao IRPJ. (Acórdão no 9101-006.842, CSRF / 1a Turma, Sessão do dia 05 de março de 2024)
79.
Portanto, entendo que aplicam-se as mesmas regras do IRPJ à CSLL.
DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA
80.
A Recorrente afirma que“(...) há que se reconhecer a improcedência da exigência de
juros de mora sobre a multa de ofício (...)”, bem assim que “(...) Ao analisar, de modo geral, a
prática reiteradamente realizada pelas Autoridades Fiscais na lavratura de autos de infração,
verifica-se verdadeiramente usual a aplicação de juros SELIC sobre o valor da multa cobrada, em
flagrante descumprimento das determinações do artigo 61 da Lei 9.430/96 (...)”.
81.
Aduz ainda que “(...) não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de
ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de
seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não
foi. Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência
de seu pressuposto de fato – reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres
públicos, mas não ingressou pela falta do contribuinte (...)”.
82.
E conclui asseverando que “(...) destaque-se o quanto determinado pelo artigo 43
da Lei 9.430/96, cujo parágrafo único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e
os juros exigidos isoladamente, mostrando-se inafastável concluir que não há previsão legal para a
cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram abrangidos
pelo artigo 43 da Lei 9.430/96 (...)”.
83.
Quanto a ponto, desnecessárias maiores digressões, vez que foi editado o
enunciado da Súmula CARF no 108, de observância obrigatória para todos os membros deste
Órgão colegiado, conforme Portaria ME no 12.975, de 10 de novembro de 20213, que determina:

3 Decreto no 70.235/1972
Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal compete: (Vide Decreto no 2.562, de 1998) (Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
[...]
§ 13. Os órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo observarão as súmulas de jurisprudência
publicadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
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Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
84.
Portanto, improcedentes as alegações da Recorrente.
Dispositivo
85.
Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço do
Recurso Voluntário e a ele DOU PARCIAL PROVIMENTO, a fim de (i) rejeitar todas as preliminares
arguidas, tendo em vista que os Autos de Infração são válidos, não havendo que se falar em
nulidades e/ou decadência; e, (ii) reconhecer como legítima a dedutibilidade das despesas com
amortização do ágio, e, consequentemente, cancelar integralmente os Autos de Infração.

(documento assinado digitalmente)
Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator.

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, redator designado
Embora bem fundamentado o voto do I. Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo
Pinto, divirjo de seu entendimento em relação ao aproveitamento da amortização do ágio criado
na aquisição da recorrente pela denominada empresa veículo na dedução da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Tendo em vista que tal divergência foi a que prevaleceu no julgamento do recurso
voluntário, por voto de qualidade, passo a redigir o voto vencedor.
Como bem explanado pelo voto do I. Conselheiro, esta mesma operação já foi
apreciada nas duas instâncias deste Colegiado em relação a outros períodos de apuração em
diversos outros processos administrativos.
Assim, por possuir o mesmo entendimento e adotando como minhas as razões de
decidir, copio o trecho em que aprecia esta matéria, o voto do I. Conselheiro Paulo Mateus
Ciccone, exarado no Acórdão n° 1402-003.905, constante dos autos do processo n°
10600.720031/2016-41:

Novo RICARF (Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023)
Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF.
[...]
§ 4o As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos
incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972.
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Não é novidade que o tema “ágio” tem freqüentado assiduamente as sessões de
julgamento do Colegiado Administrativo em suas Turmas Ordinárias e na CSRF,
fruto das ações fiscais desenvolvidas ao longo dos últimos anos pela fiscalização
fazendária federal.
Também não são desconhecidos os longos debates travados quando dos
julgamentos dos processos que envolvem a matéria, claramente ainda não
pacificada jurisprudencialmente, embora já existam fortes indicativos que
sinalizem para uma linha decisória que tende a se consolidar nas diversas Turmas,
especialmente quando presentes na formação do ágio as chamadas “empresas
veículos”.
Como sabido, o ágio surge na aquisição de participação societária que deva, por
imposição legal, ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial e
corresponde à diferença a maior entre o preço de aquisição e o valor de
patrimônio líquido contábil da participação societária adquirida em sociedade
coligada ou controlada. O registro de seu custo de aquisição encontra-se
disciplinado no art. 385 do RIR/1999.
Todavia, o tratamento tributário do ágio é outro, quando uma pessoa jurídica
absorve patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio. É este o tratamento fiscal que
a autuada alega possuir, já que os artigos 7° da Lei n° 9.532/97, e 386 do RIR/99
permitem a dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL com a amortização
do ágio.
Cabe, portanto, verificar em que situação essa dedutibilidade da amortização do
ágio terá cabimento, sendo, necessário, determinar quem o legislador buscou
atingir.
Dispõe o art. 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/1997, que, quando uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em
consequência de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o artigo 385 do
RIR/99, e o fundamento econômico desse ágio for a previsão dos resultados de
exercícios futuros da sociedade adquirida, é possível desde então a dedução ou
tributação da amortização do correspondente ágio ou deságio na apuração do
IRPJ e da CSLL.
O contexto do ágio e de sua amortização no país disciplina-se pelos artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997, que dispõem sobre o registro e a amortização do ágio
gerado em investimentos avaliados pelo patrimônio líquido:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
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I- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
1998)
IV – deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho DF CARF MF Fl. 7104 Processo no
10600.720031/2016-41 Acórdão n.o 1402-003.905 S1-C4T2 Fl. 7.105 26 ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de
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ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Já a sistemática de apuração do ágio deve seguir o disposto no artigo 20 do
Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, observada a redação vigente à
época:
Art 20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e,
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do §
2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração.
Portanto, à luz da legislação de regência, percebe-se que o ágio corresponde à
diferença entre o custo de aquisição de um investimento e o seu valor
patrimonial. Isso significa que a figura do ágio decorre do fato de uma das partes
se comprometer a pagar à outra, pela aquisição do investimento, um valor
superior àquele registrado no patrimônio líquido. A expressão “pagar” pode ser
Fl. 1219
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entendida em sentido amplo, contemplando diversas modalidades, desde que
todas impliquem algum tipo de desembolso ou ônus para o adquirente.
Em outras palavras, a permissão legal para a amortização do ágio de rentabilidade
futura como despesa dedutível se refere: i) ao ágio que compôs o preço (custo)
pago pela aquisição de um investimento, e, ii) a extinção do investimento ou
empresa investidora em decorrência de reorganização societária de incorporação,
fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra, devido a absorção
do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida.
Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no artigo 386 do RIR/99, não
basta a simples incorporação da pessoa jurídica. Entre as condições e requisitos
previstos, é necessário que haja a absorção de investimento.
Cenário perspicazmente sintetizado pelo Prof. Ricardo Mariz de Oliveira (in
“Fundamentos do Imposto de Renda” – pgs. 763 e seguintes):
A norma legal contida no artigo 7o e 8o foi promulgada com vistas a facilitar
as privatizações levadas a cabo pelo Governo Federal, pois passou a
permitir a dedução fiscal de certos ágios antes indedutíveis.
Todavia a norma não se restringiu ao programa de privatização, tendo se
estendido a toda e qualquer situação que se subsuma às suas hipóteses
fáticas de incidência. (...)
Uma primeira observação é no sentido de que os art. 7o e 8o não
revogaram o disposto no art. 25 do Decreto-lei no. 1.598, que continua a
vigir e a declarar indedutíveis as amortizações de quaisquer ágios,
quaisquer que sejam seus fundamentos econômicos, assim como declara
não tributáveis as amortizações de quaisquer deságios, enquanto o
respectivo investimento permanecer no ativo permanente da pessoa
jurídica adquirente do mesmo.
Destarte, os efeitos fiscais dependem da realização das condições inseridas
nos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, que são pressupostos para a dedução dos
ágios, nos casos e circunstâncias em que admitida, assim como a tributação
dos ágios.
(...)
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja
dedutível , haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão
ou cisão, deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas
pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição
a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo
em vista a continuidade da vigência da norma de proibição de dedução da
amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do
Decreto-lei no 1598.
Fl. 1220
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Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do
momento em que “a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra”,
segundo o “caput” do art. 7o, o que deve representar uma ocorrência
efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer
pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa
jurídica “na qual detenha participação societária adquirida com ágio”. E,
ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela
deve ocorrer “em virtude de incorporação, fusão ou cisão”.
Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é
de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da
pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida.
O art. 8o, letra “b”, dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a
absorção da investidora pela investida (a chamada “incorporação para
baixo” ou “down stream merger”) do mesmo modo que a absorção da
investida pela investidora (a “incorporação para cima” ou “up stream
merger”), que está prevista no art. 7o.
Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou
mais de duas pessoas jurídicas), por um dos atos jurídicos nos dois artigos.
Esta exigência decorre não apenas da literalidade dos art. 7o e 8o, mas
também, e principalmente, do espírito (a “mens legis” ou “ratio legis”) da
norma por eles veiculada.
Realmente, a racionalidade da norma está em que, por ter havido a reunião
da pessoa jurídica a que se refira a expectativa da rentabilidade com a
pessoa jurídica pagadora do ágio, este seja deduzido daqueles mesmos
lucros esperados ou o mesmo se dê quando o ágio for referente ao valor de
mercado dos bens do patrimônio da pessoa jurídica a que se refere a
participação adquirida.
O objetivo da norma legal é permitir que o ágio fundado em expectativa de
rentabilidade, pago na aquisição de um negócio através da aquisição de
participação societária na pessoa jurídica que explore esse negócio, seja
lançado contra os lucros desse negócio, de modo a que os tributos devidos
sobre tais lucros sejam calculados após a dedução da amortização do ágio.
O espírito dessa norma é inequívoco, pois a lei permite a amortização do
ágio quando ele tenha por fundamento econômico a expectativa de lucros
futuros daquele negócio, o que bem justifica a consideração do ágio como
dedutível na proporção da realização desses lucros, estabelecida na
demonstração desse fundamento, e observado o limite máximo anual
previsto nas leis, embora, como dito, não haja absoluta e mandatória
correlação entre as quotas de amortização de cada período-base fiscal e o
lucro nele apurado efetivamente (correlação de resto impossível de ser
matematicamente determinada).
Fl. 1221
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Por isso mesmo, para que esse objetivo seja atingido, é necessário trazer o
lucro para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação
societária com a expectativa de rentabilidade do mesmo (situação descrita
no art. 7o) ou levar o ágio para dentro da pessoa jurídica produtora do lucro
esperado (situação descrita no art. 8o), o que se faz por incorporação ou
cisão de uma delas e absorção pela outra. Ou, ainda, o mesmo objetivo
pode ser alcançado levando-se o ágio e o lucro para dentro de uma nova
pessoa jurídica, o que se faz por fusão das duas pessoas jurídicas.
(...)
Realmente, os art. 7o e 8o da Lei n. 9532 têm um objetivo – a concessão do
benefício de uma dedução especial do ágio – um requisito para tanto, que é
a absorção do patrimônio onde esteja o ágio, ou do patrimônio que vai
gerar o lucro ao o ágio se refira.
Isso inobstante, após a junção das pessoas jurídicas com os recursos
financeiros relativos ao ágio participando do ativo da mesma pessoa
jurídica (quando for o caso) poderem eles ser empregados para o
pagamento de custo e despesas, o que não se confunde com a natureza do
ágio mantido em ativo diferido e com a sua amortização, tanto quanto o
capital social e os recursos derivados da sua integralização podem ser
usados para pagar custos e despesas, mas não se transformam em custos e
despesas.
Portanto, essa norma de concessão do direito à dedução fiscal da
amortização é uma norma excepcional, baseada em motivações
extratributárias de (1) conveniência da política fiscal no sentido de
favorecer as privatizações, à época da promulgação da Lei n. 9532, e
também de (2) justiça econômica contida na amortização do ágio pago na
aquisição do negócio, paulatinamente à geração dos lucros que tenham
dado lastro a ele, eis que estes são sujeitos à tributação quando surgidos.
Este último dado é que justifica a extensão da norma a quaisquer
aquisições, mesmo às feitas fora do programa de privatizações que estava
em andamento na data da Lei n. 9532.
O segundo aspecto apresenta-se exatamente a partir do primeiro e da
condição legal para a dedução fiscal da amortização (que é a absorção de
patrimônio através da incorporação, fusão ou cisão), consistindo na
exigência de que a amortização se processe contra os próprios lucros cuja
expectativa tenha dado fundamento econômico ao ágio, exigência esta não
expressa na lei, mas decorrente de um imperativo lógico que se pode dizer
estar implícito na lei.
Realmente, a exigência de incorporação, fusão ou cisão não é uma condição
vazia de sentido, que possa ser cumprida apenas formalmente, como, por
exemplo, deixar o ágio na investidora e incorporar a ela, por cisão parcial da
Fl. 1222
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cindida, uma atividade que não é a geradora de lucro cuja expectativa
tenha gerado o lucro. (destaques acrescidos).
Reafirme-se, inequívoco que, em regra, o ágio efetivamente pago em operação
entre empresas não ligadas e calcadas em laudo que comprove a expectativa de
rentabilidade futura deve compor o custo do investimento, sendo dedutível
somente no momento da alienação de tal investimento (inteligência do art. 426
do Decreto no 3.000/99 Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99).
Por decorrência, a premissa para que a amortização do ágio por rentabilidade seja
possível é que ocorra a extinção do investimento em razão da absorção do
patrimônio da investidora pela investida, ou vice-versa, a teor do disposto no
artigo 386, e seu inciso III, do RIR/99.
Neste eito, a amortização do ágio nos moldes pretendidos pela recorrente seria
então exceção, que, concretamente, refere-se a casos de transformações
societárias envolvendo investidoras, investidas e o ágio associado aos
investimentos, impondo, i) a alienação do investimento – nesse caso, na forma de
custo de aquisição, ii) ou, mediante amortização, desde que haja incorporação,
fusão ou cisão entre investidora e investida (art. 386, caput e inciso III), ainda que
de forma reversa (art. 386, § 6o, II).
Feitas estas colocações de cunho doutrinário, conceitual e legislativo, podese
voltar ao caso em análise.
Concretamente, o que se tem nos autos é a seguinte situação fática, rigorosa e
detalhadamente exposta no TVF (fls. 24/79) e em momento algum contestado
(neste aspecto) pela defesa da recorrente:
“Ágio na Arcelor Brasil S/A 74. Para que se compreenda a forma como
surgiu o ágio decorrente da aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A o qual
foi deduzido fiscalmente nos anos-calendário objeto dessa ação fiscal é
necessário descrever o histórico dos fatos relativos à fusão no exterior
entre as empresas Arcelor (Luxemburgo) e Mittal Steel (Holanda) com os
correspondentes reflexos no Brasil. As repercussões do referido evento no
exterior foram avaliadas pela CVM que considerou ter havido alienação
indireta do controle da Arcelor Brasil S/A, a qual, anteriormente àquela
fusão, era controlada pela Arcelor que detinha cerca de 67% de suas ações.
75. Assim, por decisão da CVM, a Mittal Steel Company N.V. foi obrigada a
realizar uma OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES (OPA) DE EMISSÃO
DA ARCELOR BRASIL S.A. para que o direito dos acionistas minoritários
fosse preservado, tudo conforme Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor
Brasil e artigo 254-A da Lei 6.404/76.
76. A Arcelor S/A (“Arcelor”) e a Mittal Steel Company N.V. (“Mittal”)
eram as duas maiores empresas no setor mundial de aços, detendo juntas
10% da produção mundial de aço. A Arcelor tinha sede em Luxemburgo,
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contava com ações listadas em bolsas de diversos países e seu controle era
disperso em mercado. A Mittal tinha sede na Holanda, possuía ações
listadas em bolsas de diversos países e seu controle era retido nas mãos da
família Mittal, de origem indiana.
77. Em junho de 2006, através de uma Oferta de Permuta bem-sucedida,
lançada pela Mittal em favor dos acionistas da Arcelor, as duas empresas
formam a gigante “Arcelor­Mittal”.
78. No Brasil, a Arcelor era a controladora da Arcelor Brasil S/A (“Arcelor
Brasil”), com sede na cidade de Belo Horizonte e ações listadas na Bolsa de
Valores de São Paulo.
79. Em razão da Oferta de Permuta realizada com sucesso na Europa,
ocorreu a alienação de controle indireto da Arcelor Brasil e conforme
decisão da CVM baseada na Lei das S/A (art. 254-A) e no Estatuto Social da
Arcelor Brasil (arts. 8 a 10) foi exigido da Mittal Steel Company N.V. uma
Oferta Pública para Aquisição de Ações dos demais acionistas minoritários
da Arcelor Brasil S/A.
Oferta de Permuta de Ações da Arcelor feita por Mittal Steel Company N.V.
80. A aquisição de ações de emissão da Arcelor que deu origem a esta
Oferta de permuta foi acordada por meio do Memorando de
Entendimentos ("MOU") celebrado em 25 de junho de 2006 pela Arcelor,
pela Ofertante Mittal Steel Company N.V., pelo Sr. Lakshmi Mittal e a Sra.
Usha Mittal, por meio do qual as partes do MOU concordaram em alterar
os termos da Oferta de Permuta apresentada pela Ofertante aos acionistas
da Arcelor em 18 de maio de 2006.
81. De acordo com a Oferta de Permuta, a Ofertante ofereceu uma
permuta de ações da Arcelor, detidas por acionistas da Arcelor e
investidores por:
a) Ações da Mittal Steel e pagamento em dinheiro;
b) Ações da Mittal Steel, ou
c) Pagamento em dinheiro.
82. Adicionalmente, a Ofertante ofereceu uma permuta de títulos e valores
mobiliários conversíveis em ações da Arcelor (OCEANEs) por Ações da
Mittal Steel e dinheiro. Do valor total pago pelas ações da Arcelor pela
Mittal Steel, 69,6% foi na forma de Ações da Mittal Steel e 30,4% foi em
dinheiro.
83. A partir de 20 de novembro de 2006, como consequência da Oferta de
Permuta (incluindo o período de oferta subsequente desta, e o
procedimento de oferta obrigatória conforme as leis de Luxemburgo) e da
conversão dos OCEANES da Arcelor, a Ofertante detinha 630.608.385 ações
da Arcelor, representando 94.04% do capital social da Arcelor. Os acionistas
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da Arcelor e os detentores de OCEANEs da Arcelor tornaram-se acionistas
diretos da Ofertante. Em 30 de setembro de 2006, a Arcelor detinha ações
representando aproximadamente 67% do capital social da Arcelor Brasil
(excluídas as ações em tesouraria).
84. Em 25 de setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final segundo a
qual, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e de acordo
com o artigo 254-A da Lei 6.404/76, as operações contempladas no âmbito
da Oferta de Permuta geraram uma obrigação para que a Mittal Steel
Company N.V. apresentasse oferta pública decorrente de alienação de
controle para a aquisição de todas as ações detidas por acionistas
minoritários da Arcelor Brasil S/A.
Informações sobre a Mittal Steel Company N.V. (MSCNV) e histórico
85. A Mittal Steel Company N.V. era constituída de acordo com as leis da
Holanda e localizava-se em Hofplein 20, 3032, AC, Roterdã, Holanda, tendo
como seu principal objeto, entre outros, a participação societária em outras
sociedades.
86. Em 1° de agosto de 2006, após a finalização com êxito do período inicial
da Oferta de Permuta, a Mittal Steel adquiriu a maioria do capital social da
Arcelor. De acordo Memorando de Entendimentos ("MOU"), celebrado em
25 de junho de 2006, a Mittal Steel e a Arcelor estavam em processo de
incorporação da Mittal Steel pela Arcelor para formar a Arcelor Mittal, uma
companhia de Luxemburgo.
87. No MOU o Conselho de Administração da Arcelor recomendava a oferta
da Mittal Steel para a Arcelor e, entre outras questões, as partes
concordaram sobre certos assuntos acerca da governança corporativa para
o grupo societário em formação. Em particular, o MOU incluía certos
mecanismos especiais de governança para promover a integração da Mittal
Steel e da Arcelor durante um período inicial transitório de 3 anos iniciado
em 1° de agosto de 2006
88. A Mittal Steel e a Arcelor concordaram em mudar e unificar suas
respectivas estruturas de governança corporativa e regras até que a Mittal
Steel estivesse incorporada com a Arcelor de acordo com o MOU,
seguindo-se que a entidade subsistente seria a matriz do grupo e
renomeada para "ArcelorMittal" estando organizada sob as leis de
Luxemburgo.
89. A Mittal Steel era a maior e mais global produtora de aço do mundo. Em
2006, a Mittal Steel aumentou seu tamanho significantemente ao adquirir a
Arcelor, que, à época da aquisição, era a segunda maior produtora de aço
do mundo por volume de produção.
90. As Ações da Mittal Steel estavam sujeitas à jurisdição holandesa.
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Informações sobre a Arcelor Brasil S/A (Arcelor Brasil) e histórico
91. A sede social da Arcelor Brasil S/A – CNPJ - 24.315.012/0001-73 era na
Avenida Carandaí, n° 1.115, 20° a 26° andares, no Município de Belo
Horizonte, Estado de Minas Gerais e seu principal objeto social era o
estabelecimento e a operação de indústrias e empreendimentos nos
setores siderúrgico e metalúrgico, no Brasil e no exterior, e o investimento
em outras sociedades que operassem os mesmos setores ou atividades
complementares, tais como a produção, compra e venda de energia e
outros insumos das atividades siderúrgicas e metalúrgicas.
92. A Arcelor Brasil S/A era controlada pelo grupo Arcelor, o qual
originou-se da fusão ocorrida em fevereiro de 2002 das seguintes
companhias de aço: Aceralia (Espanha), Arbed (Luxemburgo) e Usinor
(França).
93. Arcelor Brasil S/A era a nova denominação social da Companhia
Siderúrgica Belgo-Mineira (CSBM), a partir de 21 de dezembro de 2005.
Arcelor Brasil era uma sociedade de capital aberto com suas ações listadas
na BOVESPA. Em 31 de março de 2005, a Arcelor Brasil (então CSBM)
efetuou uma reorganização societária, com a transferência, para a
controladora Belgo Siderurgia, de seus ativos operacionais e investimentos,
exceto Guilman Amorim, Belgo Mineira Participação e Belgo Mineira
Engenharia. Desde então, a Arcelor Brasil estava estruturada como uma
detentora de participações societárias (holding). Como resultado do
processo de reorganização societária do grupo Arcelor no Brasil, divulgado
por meio de fato relevante publicado em 28 de junho de 2005 e em seguida
aprovado nas Assembleias Gerais Extraordinárias de 28 e 30 de setembro
de 2005, a Arcelor Brasil tornou-se a proprietária da totalidade do capital
social da Companhia Siderúrgica de Tubarão e Vega do Sul.
94. Com a fusão ocorrida entre o grupo Arcelor e o grupo Mittal, em 2006, a
Arcelor Brasil S/A passou a fazer parte do maior conglomerado siderúrgico
do mundo.
(...)
Informações sobre a Mittal Steel Brasil Participações S/A (MSBP) e histórico
98.
A
Mittal
Steel
Brasil
Participações
S/A
(MSBP)
–
CNPJ:
08.489.812/0001-54 (subsidiária integral da Mittal Steel Company N.V.) foi
a empresa veículo utilizada pelo grupo mundial Arcelor-Mittal para servir
como elemento de passagem para que o ágio decorrente da aquisição das
ações da DF CARF MF Fl. 7112 Processo no 10600.720031/2016-41 Acórdão
n.o 1402-003.905 S1-C4T2 Fl. 7.113 34 Arcelor Brasil S/A acabasse na
própria Arcelor Brasil após a incorporação da efêmera veículo MSBP por
aquela.
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99. O papel desempenhado pela controladora Mittal Steel Company N.V. foi
o de suportar o ônus decorrente da aquisição das ações via OPA através da
integralização de capital da MSBP via transferência de recursos
internacionais, combinado com novos aumentos de capital posteriores
integralizados com ações da Arcelor Brasil S/A (estas adquiridas também via
OPA), bem como através de contrato de compra e venda de ações da
Arcelor Brasil S/A (adquiridas também via OPA) realizado entre a
controladora Mittal Steel Company N.V. e sua subsidiária integral Mittal
Steel Brasil Participações S/A.
100. O capital social da empresa que era de R$500,00 passa para
R$1.000.000,00 em junho de 2007 e de acordo com a AGE de 01/06/20007
é aprovado um novo aumento do capital social.
101. Conforme item 5.1 da AGE de 31/07/2007, 1.526.308.000 ações da
MSBP foram totalmente subscritas e integralizadas pela Mittal Steel
Company N.V. mediante remessa de recursos do exterior através de
contratos de câmbio celebrados entre junho e julho de 2007 que
perfizeram a quantia de R$1.526.308.000,00.
102. Na data da AGE de 31/07/2007, novo aumento de capital no valor de
R$3.387.231.726,24 (3.642.184.652 novas ações) foi aprovado e a Mittal
Steel Company N.V. subscreveu e integralizou todo o valor mediante a
entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A, anteriormente
adquiridas por ela MSCNV em 04/06/2007 (via OPA).
103. Adicionalmente, na mesma data de 31/07/2007, controladora
(MSCNV)
e controlada (MSBP) celebram contrato de compra e venda no qual a
MSCNV vende para sua controlada MSBP, 10.805.000 ações da Arcelor
Brasil S/A pela quantia de R$563.382.986,36.
104. Dessa forma, a MSBP registra as ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas
de sua controladora MSCNV (seja via aumento de capital, seja pelo contrato
de compra e venda) com ágio.
105. Além disso, a MSBP tomou vultosos empréstimos (mais de R$5
bilhões) de outra empresa do grupo Arcelor-Mittal, a Arcelor Investment
S.A, a título de pagamentos antecipados de exportação em total
dissonância com o objeto social da MSBP. Referidos valores foram também
utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil S/A e, com a
incorporação da veículo MSBP pela Arcelor Brasil S/A, a obrigação de
quitação dos vultosos empréstimos utilizados para a compra das ações da
Arcelor Brasil S/A recaiu sobre a própria. Em suma, a Arcelor Brasil S/A ficou
responsável por pagar os empréstimos utilizados na compra de suas
próprias ações.
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106. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consta a informação que a
data da abertura da empresa MSBP foi 30/11/2006. E essa data não é
casual, pois em 25 de setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final
segundo a qual, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e
de acordo com o artigo 254-A da Lei 6.404/76, as operações contempladas
no âmbito da Oferta de Permuta geraram uma obrigação para que a Mittal
Steel Company N.V. apresentasse oferta pública decorrente de alienação de
controle para a aquisição de todas as ações detidas por acionistas
minoritários da Arcelor Brasil S/A, vale dizer, já sabendo em 25 de setembro
de 2006 que seria compelida a realizar uma OPA, a MSCNV tratou de
providenciar a criação de uma empresa no País para que a mesma fosse o
veículo do ágio dedutível almejado mediante planejamento tributário
abusivo.
107. A MSBP nasce em 30/11/2006, sob as condições citadas acima,
apresentando DIPJ do ano-calendário de 2006 como inativa, tendo
movimentações próximas a zero nos meses de janeiro a maio de 2007
(conforme DIPJ) antes de haver o vultoso aporte de capital externo de sua
controladora Mittal Steel Company N.V. realizado nos meses de junho e
julho de 2007, para nesses mesmos meses de junho e julho, e
complementarmente em agosto de 2007, efetuar a aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A e, depois de cumprido seu papel formal, ser incorporada
logo em 28 de agosto de 2007, pela própria Arcelor Brasil S/A, no modelo
conhecido como incorporação às avessas ou reversa. Três dias após, ou
seja, no dia 31/08/2007 Arcelor Brasil S/A é incorporada pela ArcelorMittal
Brasil S/A (antiga Belgo Siderurgia).
108. Importante ressaltar que a incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil
S/A implicou no cancelamento de 206.681.012 ações ordinárias desta que
eram de titularidade daquela. Como consequência, novas ações da Arcelor
Brasil S/A (em mesmo número, espécie e classe) foram emitidas e
atribuídas à única acionista da MSBP, ou seja, a MSCNV. Este fato é
expresso nos itens 4.5 e 4.6 da AGE de 20/08/2007 da Arcelor Brasil S/A.
Como o total de ações da Arcelor Brasil S/A passou a ser de 646.074.278
ações (item 4.7 da AGE) temos que a participação da MSCNV na Arcelor
Brasil S/A ficou em 31,99% que foi exatamente o valor das ações adquiridas
via OPA e no mercado secundário para o fechamento de capital da Arcelor
Brasil S/A demonstrando assim a verdadeira natureza do negócio, qual seja,
a efetiva aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV.
109. A composição societária da empresa, conforme declarado na DIPJ do
ano-calendário de 2007, era a seguinte:
Mittal Steel Company N.V. (Holanda) – 99,97%
Carlo Panunzi – 0,01%
José Armando de Figueiredo Campos – 0,01% e
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Marcos Afonso Maia – 0,01%
110. O Sr. Marcos Afonso Maia é o representante legal da Mittal Steel Brasil
Participações S/A, ao mesmo tempo em que exerce função na Arcelor Brasil
S/A onde utilizava o endereço eletrônico marcos.maia@arcelor.com.br.,
conforme pode ser verificado na DIPJ relativa ao ano-calendário de 2007.
111. Em documentos enviados ao Banco Santander (relativo à conta da
MSBP), a mesma pessoa, o Sr. Marcos Afonso Maia, autoriza também os
pagamentos das compras de ações da Arcelor Brasil pela MSBP em
documentos com o logo da ArcelorMittal e cujo local de envio mencionado
no próprio corpo daqueles documentos é a própria Arcelor Brasil S/A. Estes
fatos apenas demonstram e corroboram que as três empresas (Arcelor,
MSBP e MSCNV) pertencem ao mesmo grupo mundialmente conhecido
como Arcelor-Mittal e que as operações realizadas através da empresa
veículo MSBP apenas e tão somente existiram para tentar validar o
benefício fiscal da amortização do ágio.
112. Além disso, e-mails enviados pelo Banco Santander para endereços
eletrônicos como @arcelor.com, mittalsteel.com e @arcelormittal.com,
relativos aos valores necessários para efetuar o pagamento referente à
aquisição de ações da Arcelor Brasil S/A no mercado de balcão, revelam que
os destinatários das informações eram as empresas do exterior Arcelor,
MittalSteel e ArcelorMittal indicando mais uma vez que MSBP era mera
passagem, mero veículo.
113. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era
mero invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de
2007, ND-1450574, atestam que o número de empregados no início de
2007 e ao final do período (20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao
evento especial de incorporação) é igual a zero! Exatamente isso “0” (zero),
nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há sequer um único funcionário
para desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal ente seja
considerada uma pessoa jurídica exercendo atividades empresariais é
aceitar o absurdo. Mais adiante descrevemos a lição de Marco Aurélio
Greco quando afirma que a criação de uma empresa tem sentido na medida
em que corresponda “a vestimenta jurídica de um determinado
empreendimento econômico ou profissional”.
114. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode
também ser constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB. OFERTA PÚBLICA
DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE EMISSÃO DA ARCELOR BRASIL S.A. (OPA).
115. O preâmbulo da OPA dispunha que a Mittal Steel Company N.V.
submetia aos acionistas da ARCELOR BRASIL S.A. ("Arcelor Brasil"),
companhia aberta, oferta pública ("Oferta") para a aquisição de até a
totalidade das ações ordinárias de emissão da Arcelor Brasil ("Ações")
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conforme as regras estabelecidas pela Instrução da Comissão de Valores
Mobiliários ("CVM") n°.361, datada de 5 de março de 2002.
116. Conforme anteriormente mencionado, a OPA ocorreu em virtude de
decisão da CVM de 25 de setembro de 2006, com base no Artigo 10 do
Estatuto Social da Arcelor Brasil e artigo 254-A da Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, em razão da oferta de permuta ("Oferta de Permuta")
efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a aquisição de ações da
Arcelor S.A., sociedade de capital aberto com sede em Luxemburgo
("Arcelor"). A OPA seguiu os procedimentos aplicáveis a ofertas públicas
para transferência de controle acionário de companhias abertas previstos
na Instrução CVM n° 361/02.
117. Além disso, a Ofertante da OPA (Mittal Steel Company N.V.) também
realizava a mesma com o objetivo de cancelamento do registro de
companhia aberta mantido pela Arcelor Brasil junto à CVM. O
cancelamento do registro da Arcelor Brasil como companhia aberta
somente seria obtido se os acionistas titulares das Ações que aceitassem a
Oferta representassem mais de 2/3 das Ações em Circulação para
Cancelamento de Registro, fato que acabou se confirmando em 19 de junho
de 2007.
118. A conclusão da OPA dar-se-ia através de um leilão ("Leilão") na Bolsa
de Valores de São Paulo ("BOVESPA").
119. A Oferta encerrou-se em 4 de junho de 2007, data em que ocorreu o
primeiro Leilão ("Data do Leilão").
120. Cancelado o registro de companhia aberta mantido pela Arcelor Brasil
perante a CVM, as Ações não mais seriam negociadas na BOVESPA, porém,
DF CARF MF Fl. 7115 Processo no 10600.720031/2016-41 Acórdão n.o
1402-003.905 S1-C4T2 Fl. 7.116 37 durante os 3 meses seguintes ao Leilão,
ou seja, de 5 de junho de 2007 a 4 de setembro de 2007, qualquer acionista
que desejasse vender suas Ações para a Ofertante (Mittal Steel Company
N.V.) poderia apresentar um pedido para tal efeito. A Ofertante (Mittal
Steel Company N.V.) adquiriria tais Ações e pagaria aos respectivos titulares
o mesmo valor pago na Data de Liquidação da Opção de Pagamento em
Dinheiro, em Reais, corrigido pela TR.
121. A Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) realizou a Oferta a um preço
equivalente a 100% do valor por ação da Arcelor Brasil indiretamente pago
no âmbito da Oferta de Permuta, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social
da Arcelor Brasil e do artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações. Em
conformidade com o artigo 29, § 6o, da Instrução CVM n° 361/02, a
Ofertante declarou que, considerando o preço pago pela Ofertante pelas
ações e OCEANEs da Arcelor na Oferta de Permuta, o valor indiretamente
pago pela Ofertante por ação da Arcelor Brasil seria o equivalente a Eur.
13,7165.
Fl. 1230
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122. Conforme definido no Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman
Sachs International e Goldman Sachs Representações Ltda, referido na
Seção 7.2.
da OPA, o Preço de Oferta foi superior ao preço justo da Arcelor Brasil,
conforme determinado de acordo com o valor econômico da Arcelor Brasil
baseado na análise de fluxo de caixa descontado.
123. Portanto, o Preço da Oferta na OPA foi superior ao valor econômico
das Ações calculado de acordo com a metodologia de fluxo de caixa
descontado, que foi considerado o preço justo das Ações requerido pelo
Artigo 4, § 4 o, da Lei das Sociedades por Ações, conforme demonstrado no
Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman Sachs International e Goldman
Sachs Representações Ltda.
124. A metodologia de fluxo de caixa descontado resultou em uma faixa de
valores entre R$ 35,97 e R$ 39,69 por Ação da Arcelor Brasil. A Goldman
Sachs expôs seu entendimento de que o valor econômico da Arcelor Brasil
calculado conforme o fluxo de caixa descontado da Arcelor Brasil constituía
a metodologia mais adequada para determinar o preço justo para as Ações.
125. O pagamento do preço de aquisição das Ações da Arcelor Brasil S/A
colocadas à venda no Leilão dar-se-ia de uma das seguintes formas:
a) Opção de Pagamento Misto (código ARCE11L) - pagamento em ações
ordinárias classe A de emissão da Mittal Steel ("Ações da Mittal Steel"
representando 69,6% do Preço da Oferta) e em dinheiro (30,4%do Preço da
Oferta), em Reais ou
b) Opção de Pagamento em Dinheiro (ARCE3L) - pagamento exclusivamente
em dinheiro, em Reais.
126. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento Misto
receberiam, para cada Ação da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no
Leilão, (a) 0,3568 Ações da Mittal Steel e (b) R$ 11,70 em dinheiro.
127. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento em Dinheiro
receberiam, por cada Ação da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no Leilão,
uma quantia em Reais correspondente à soma dos seguintes valores: (a)
valor correspondente a 0,3568 Ações da Mittal Steel e (b) R$ 11,70 em
dinheiro, sujeito à atualização pela TR até a Data da Liquidação do
Pagamento em Dinheiro.
128. Ainda, de acordo com o item 1.4.2 (ii) do Edital da OPA, a liquidação
financeira da Opção de Pagamento em Dinheiro seria realizada pela
Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) no Brasil, observados os
procedimentos de liquidação pelo módulo bruto da Companhia Brasileira
de Liquidação e Custódia ("CBLC").
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129. E de acordo com o item 4.4.2 do Edital da OPA, as obrigações de
liquidação da Ofertante Mittal Steel Company N.V. estabelecidas no Edital
seriam cumpridas diretamente pela Ofertante ou por meio de entidade
integrante de seu grupo econômico e, em qualquer caso, a Ofertante
permaneceria integralmente responsável e garantiria o cumprimento de
todas as obrigações a ela atribuídas relativas à Oferta e estabelecidas no
Edital.
130. Portanto, resta claramente demonstrado que a real adquirente e
aquela que efetivamente suportou o ônus pela aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A era uma empresa do exterior com sede na Holanda, a
Mittal Steel Company N.V.
131. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação
de compra das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA e quem
realmente suportou o ônus pelas ações adquiridas, seja através da opção
de pagamento misto, seja pela opção do pagamento em dinheiro. A
ofertante na OPA é a empresa do exterior Mittal Steel Company N.V. e não
a Mittal Steel Brasil Participações S/A. Essa informação está expressamente
consignada no edital da OPA e essa constatação é irrefutável.
132. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de
tempo) sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para
que essa última efetivamente efetuasse o pagamento no Brasil de parte das
ações da Arcelor Brasil S/A em nada altera a substância da operação que
revela que uma empresa fora do Brasil é quem realmente estava
adquirindo as ações da Arcelor Brasil S/A.
133. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil
Participações S/A é mera extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V.
(Holanda) que foi quem verdadeiramente suportou o ônus da operação e
quem expressamente é a Ofertante da OPA realizada no Brasil. A Mittal
Steel Brasil Participações S/A, como extensão do caixa da Mittal Steel
Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos a
compra das ações com ágio.
134. A assunção de o ônus ser da MSCNV é também manifesta no Laudo de
Avaliação da Arcelor Brasil S/A elaborado pela Goldman Sachs, pois quem
arcou com o pagamento de US$4 milhões pelo Laudo e quem o solicitou foi
a Mittal Steel Company N.V., e não a Mittal Steel Brasil Participações S/A,
tudo conforme sumário e página 7 do referido Laudo de Avaliação
elaborado pela Goldman Sachs.
135. Cabe ressaltar aqui que foi esse Laudo de Avaliação da Goldman Sachs
é que integrou a OPA cumprindo assim as determinações do artigo 8 da
Instrução CVM 361/02. (...)
Fl. 1232
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140. A criação da MSBP (empresa veículo efêmera, desprovida de realidade
fática, sem qualquer funcionário e mero caixa da MSCNV) consistiu numa
operação sem fins econômicos, mas montada apenas para tentar reduzir a
carga tributária via amortização de ágio contabilizado na empresa veículo.
(...)
143. A criação de subsidiária integral (Mittal Steel Brasil Participações S/A)
poucos meses antes da OPA somente para servir como veículo de aquisição
de ações com ágio que, em verdade, foi suportado por empresa no exterior,
não tem amparo legal e carregava em si o abuso da forma como meio de se
obter benefício fiscal de maneira abusiva.
144. A posterior extinção da empresa veículo em momento subsequente
(cerca de três meses após sua criação) à aquisição das ações da Arcelor
Brasil S/A somente corrobora o único intuito do abuso da forma como meio
de obter benefício através da amortização fiscal do ágio.
145. Além disso, cabe ressaltar que a integralização do vultoso capital social
da Mittal Steel Brasil Participações S/A ocorreu momentos antes da
aquisição das ações via OPA e que referida integralização ocorreu através
de remessas internacionais provenientes da controladora integral Mittal
Steel
Company
N.V.
demonstrando
mais
uma
vez
quem
foi
verdadeiramente quem suportou o ônus do pagamento do ágio na
operação de aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA.
146. A Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma empresa veículo
utilizada para carrear os recursos externos da Mittal Steel Company N.V. a
serem utilizados na compra das ações da Arcelor Brasil S/A. Quem em
verdade suporta o ônus do pagamento das ações é a MSCNV, seja pelos
recursos aportados via integralização de aumento de capital na MSBP, seja
pela cessão de suas próprias ações e mais uma quantia em dinheiro
desembolsada na aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A na opção de
pagamento misto ARCE11L da OPA, as quais foram posteriormente
vendidas e integralizadas na MSBP pela MSCNV.
147. Este fato demonstra que a verdadeira adquirente que efetivamente
suportou o ônus foi uma empresa do exterior e não uma pessoa jurídica
nacional. Tendo em vista que somente as pessoas jurídicas nacionais
poderiam gozar do benefício fiscal do ágio ao adquirirem participação
societária em outra pessoa jurídica, também nacional, conforme
exaustivamente exposto no tópico deste Termo de Verificação “Da
Dedutibilidade Fiscal do Ágio: Contexto Histórico e Requisitos Essenciais”,
conclui-se que o ágio em comento não é dedutível na apuração do Lucro
Real da fiscalizada.
Fl. 1233
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148. Além disso, considerar a MSBP (empresa veículo, casca, sem qualquer
funcionário e mera extensão do caixa da MSCNV) como a real adquirente é
dissociar o fato pretendido do fato formalizado.
149. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via
OPA, a desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a
MSCNV quem formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar
de ser ela a Ofertante da OPA, mas a empresa veículo meramente de papel
MSBP. 150.
O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP, adquirisse as
ações da Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as determinações da CVM,
bem como realizasse o desejo da MSCNV de fechar o capital da Arcelor
Brasil S/A.
151. A interposição de uma empresa veículo, casca, sem qualquer
funcionário e caracterizada como mero caixa da subsidiária integral revela
os traços da dissociação entre o objeto perquirido (aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A pela MSCNV) e a forma externada.
152. Guiados pelo fundamento econômico de rentabilidade futura e
voltados essencialmente à obtenção de economia fiscal forçosa, os
“negócios” de tal natureza apresentam­se, quase sempre, sob um mesmo
invólucro, qual seja: um pacote contendo a inserção (entre a operação
negocial e os agentes efetivos) de entidades efêmeras desprovidas de
existência fática (sem rastro de exercício fático de objeto societário,
autonomia administrativa, ou plano de negócios), acompanhada de atos
societários sequenciais - formalizados em diminuto espaço de tempo - sem
que estejam estes vinculados à uma legítima motivação econômica ou
propósito negocial.
153. E é exatamente o que foi constatado no caso concreto, onde a
inserção da empresa veículo Mittal Steel Brasil Participações S/A configura
mera forma interposta, verdadeira casca efêmera servindo de ponte entre
o capital externo da Mittal Steel Company N.V. para carrear o ágio para
dentro da Arcelor Brasil S/A no evento de incorporação da veículo que,
apenas e tão somente, foi criada e extinta para esse fim”.
Para concluir o relato fático:
“156. Portanto, mais uma vez, resta comprovado que a criação da Mittal
Steel Brasil Participações S/A teve como único intuito a obtenção de
vantagem tributária ao ser o mero veículo para trazer um ágio efetivamente
suportado por empresa não domiciliada no País (Mittal Steel Company
N.V.). (...)
158. Revelou-se mais tarde, por ocasião da incorporação da MSBP pela
Arcelor Brasil S/A, que as ações da Arcelor Brasil S/A detidas pela MSCNV, e
integralizadas na MSBP, acabaram retornando ao seu patrimônio, na
Fl. 1234
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medida em que na relação de troca de ações realizada entre Arcelor Brasil
S/A e MSBP, a MSCNV , como controladora integral da MSBP, acabou por
receber ações da Arcelor Brasil S/A, ou seja, a MSCNV transfere ações da
Arcelor com ágio, em um primeiro momento, para logo em seguida (após a
incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A) receber também ações da
Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos praticados retornaram à situação
original, porém com uma diferença marcante: o ágio vultoso agora
transferido e, na visão da fiscalizada, pronto para ser amortizado. (...)
169. Portanto, o benefício fiscal da dedutibilidade do ágio somente é
aplicável quando o evento de incorporação ocorrer entre duas empresas
que sejam domiciliadas no Brasil. Permitir o benefício fiscal da amortização
do ágio em operações de incorporação, envolvendo pelo menos um não
residente, está completamente fora do escopo da norma. Essa é a essência
da norma. Irrelevante se as operações ocorreram formalmente entre
empresas domiciliadas no País através da criação efêmera de empresa
veículo, especialmente quando a mesma é extinta em evento encadeado e
subseqüente de incorporação.Cabe aqui ressaltar que o artigo 111 do CTN
estabelece que a legislação tributária que disponha sobre benefício fiscal
deve ser interpretada literalmente, vale dizer, as sociedades não residentes
não tem amparo para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio.O
benefício fiscal não contempla a hipótese do presente caso no qual houve
aquisição de ações com ágio via OPA pela ofertante Mittal Steel Company
N.V., pois trata-se de empresa domiciliada no exterior e, portanto, fora do
escopo da norma que dispunha sobre o benefício.
170. Constatada que a verdadeira essência da operação ocorreu entre um
não residente e uma empresa nacional resta apenas a essa fiscalização
considerar que o ágio da Arcelor Brasil S/A não é dedutível, pois, em
essência, foi fruto da aquisição de suas próprias ações por empresa
domiciliada no exterior (Mittal Steel Company N.V.) onde a efêmera veículo
Mittal Steel Brasil Participações S/A atuou apenas como elemento formal e
extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. para tentar conferir ao ágio
carreado uma eventual legitimidade que efetivamente não foi confirmada.
171. Repita-se, o ágio foi suportado por Mittal Steel Company N.V. empresa
sediada na Holanda. Querer trazer esse ágio para o Brasil seria como
internalizar um ágio contabilizado no exterior. E desde já, para efeitos
fiscais, repele-se a casca criada para tentar suportar o ônus da operação
através da criação da Mittal Steel Brasil Participações S/A”.
Pois bem, excetuados casos pontuais, desde o julgamento do processo no
16561.720026/201113 (“Caso Bunge”– acórdão no 1402-001.460), com a redação
do voto vencedor do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, esta turma,
com outra composição e por voto de qualidade, passou a adotar o
posicionamento de que, independentemente do desenho das operações e dos
Fl. 1235
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eventuais propósitos negociais, na utilização de empresas veículo, não havendo
extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial
entre investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio.
Naquela situação, como nesta, houve indiscutível utilização de empresa veículo –
nesse ponto não há contestação -, restando ver, i) em que ela afetou a operação
no que tange aos reflexos tributários e, ii) por quê foi criada e utilizada.
A resposta, muito mais que no formalismo dos contratos e convenções firmados
entre as partes envolvidas ou seus registros nos órgãos pertinentes, deve ser
buscada no contexto em que inserida a empresa veículo e sua participação,
mesmo porque, nas discussões sobre planejamento tributário, o foco não se situa
na compreensão da hipótese de incidência da norma tributária, mas, sobretudo,
na qualificação dos fatos jurídicos, linha preconizada no Estatuto Civil ("nas
declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do
que ao sentido literal da linguagem”).
Parece-me claro que os autos mostram que a empresa estrangeira Mittal Steel
Company N.V., sediada na Holanda, foi quem EFETIVAMENTE SUPORTOU O ÁGIO,
ou seja, quem acreditou no investimento, quem despendeu recursos, suportou o
ônus, arcou com o encargo. Não a empresa constituída formalmente sob a
legislação brasileira, Mittal Steel Brasil Participações S/A, com todas as
características de “empresa veículo” (breve existência, ausência de atividade
econômica, recebimento do exterior dos recursos utilizados na compra), neste
caso, com todas as características de sociedade criada com o único intuito de
permitir a transferência da mais valia patrimonial, no caso, o ágio, como bem
mostra a sequência cronológica dos fatos estampada nos autos.
Cenário que se fecha quando se constata que, como a real empresa investidora (a
Mittal Steel Company N.V., domiciliada no exterior, com sede na Holanda) e a
investida (Arcelor Brasil) continuaram a existir após as operações, a constituição
da empresa veículo no país foi a única forma de internação do ágio, com o intuito
de viabilizar sua dedutibilidade fiscal.
Certo que a recorrente contrapõe-se ferozmente a estas conclusões, sustentando
que não houve transferência de nenhum ágio pago no exterior, mas sim o registro
de um ágio por uma empresa brasileira, e que cumpriu todos os requisitos legais
para a sua amortização e dedução. Afirma também que, caso se entenda que
houve transferência de ágio, não há vedação legal a essa possibilidade, e que
todas as operações tiveram propósito negocial.
Ora, em que pese a escorreita dissertação e a elogiável concatenação lógica dos
argumentos feita pela recorrente, penso que os fatos reais demonstram ao
inverso do discorrido em sua peça recursal.
De fato, a complexa operação engendrada não pode ser tomada esparsamente,
mas como um todo e, neste contexto, os recursos aportados pela Mittal
holandesa a favor da Mittal Brasil para consecução dos objetivos propostos –
Fl. 1236
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adquirir o controle da Arcelor – só podem levar à conclusão da indedutibilidade
do ágio, mais não fosse, pelo simples fato de se tratar de ágio suportado
REALMENTE por empresa localizado no exterior, ainda que, formalmente, o
negócio tenha sido levado a efeito por empresa no Brasil (empresa veículo).
Há mais, porém, a levar a este desenlace: a não existência da exigida “confusão
patrimonial” entre investida e investidora.
Para se atender a legislação de regência, mais que uma comprovada aquisição de
uma empresa por outra, para que o ágio seja dedutível é necessária a confusão
patrimonial e a perda do investimento adquirido.
Em outro dizer, “é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da confusão
patrimonial. O real investidor, portanto, deve se confundir com o seu
investimento. Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio
registrado possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do
RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na
aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada
por ele. O ágio deve, portanto, ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas
que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será
impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa” (cf.
contrarrazões da PGFN – fls. 7015).
Em resumo, o ágio registrado pela MITTAL BR, na verdade, decorre da aquisição
da ARCELOR BRASIL pela MITTAL NV. Tal “mais valia”, portanto, foi efetivamente
paga pela MITTAL NV (Holanda), e não pela MITTAL BR. Dessa forma, em face do
fato incontroverso que o ágio foi efetivamente suportado pela MITTAL NV,
percebe-se que a real investidora é esta empresa, sendo a ARCELOR BRASIL a
investida.
E aí cabe a pergunta: onde e em quê a presença da MITTAL BR (empresa veículo,
constituída formalmente sob as leis brasileiras) se fez necessária neste conjunto
de operações societárias?
A resposta, ainda que contra o entendimento da recorrente, é uma só: permitir
que o ágio pudesse ser, fiscalmente, aproveitado pela Arcelor.
Só isso.
E nem se torna necessário realizar maiores digressões para se chegar a esta
realidade, bastando ver que a Mittal Brasil não tinha qualquer atividade
operacional, teve vidas efêmera, etc, etc, clássico exemplo de empresa veículo, e,
mais que tudo, NÃO TINHA RECURSOS PRÓPRIOS para bancar a compra,
socorrendo-se da Mittal Holanda, que lhe disponibilizou o dinheiro necessário
para que pudesse adimplir o negócio.
Em outras palavras, se não tinha atividade, se sua existência era de curta duração
e se não tinha recursos, por que sua presença dentro do perímetro das
Fl. 1237
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operações? A resposta, uníssona: só para que o ágio pudesse ser utilizado pela
Arcelor o que, no fundo, certamente, se tornou um ponto bastante relevante nas
negociações entre as partes, posto que o Estado Brasileiro acabaria por financiar,
via redução de tributos, grande parte do negócio.
Concluindo, como o ágio não pode ser utilizado por empresa localizada fora do
Brasil, criou-se todo um mecanismo – altamente complexo – que levou, por vias
transversas, a que a recorrente, no final de toda a engenharia montada, viesse
dele (ágio)
a se aproveitar, beneficiando-se de expressivo ganho tributário o qual, inclusive e
sem nenhuma sombra de dúvidas, como dito acima, deve ter sido levado em
consideração quando dos estudos para aquisição e preço final do investimento.
No caso aqui tratado, a acusação fiscal foi incisiva: a real adquirente da Arcelor
Brasil foi a empresa empresa a Mittal Steel Company N.V., domiciliada no
exterior, com sede na Holanda. Todas as operações societárias, embora
formalmente válidas, foram realizadas visando também a internação do ágio e
viabilizar sua amortização.
Em face do ora exposto, restam claras as razões que atestam a indedutibilidade
do ágio amortizado pela ARCELORMITTAL BRASIL. Em primeiro lugar, como tal
“mais valia” foi assumida no exterior, não há como reconhecer a sua
dedutibilidade de acordo com as leis brasileiras. Em segundo, ainda que fosse
possível realizar essa análise, o ágio deduzido não observa requisito primeiro e
fundamental à dedutibilidade, qual seja, não existe confusão patrimonial entre a
real investidora e as investidas.
Pelo exposto, o trabalho fiscal se robustece e leva à manutenção da decisão
recorrida.
Finalmente, acerca da dedução do ágio amortizado contabilmente antes da
incorporação, a norma a ser obedecida é a do art. 391 do RIR/998, ou seja,
somente pode servir para a apuração de ganho ou perda de capital no momento
da alienação ou liquidação do investimento.
Em outro dizer, não se cogita de realizar dedução fiscal do saldo de ágio
amortizado antes da incorporação, sempre lembrando se estar analisando os
fatos à luz da legislação tributária e não societária ou contábil.
Isso significa que – contabilmente – nada impede, melhor ainda, é imperativo que
os contribuintes realizem os lançamentos contábeis que tecnicamente devem
realizar e que não necessariamente têm reflexo na área fiscal.
Nesse eito, o ágio amortizado contabilmente recebe uma disciplina da legislação
totalmente distinta daquela prevista nos art. 385 de 386 do RIR/99. Por essa
razão, não pode ser admitido o aproveitamento do saldo de ágio amortizado
contabilmente antes da operação de cisão, fusão ou incorporação – como
pretende a contribuinte.
Fl. 1238
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Tema já tratado neste Colegiado Administrativo Tributário Federal de 2o Grau,
como se vê no excerto do voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, hoje nesta
Turma como sua presidente e, então, na 2a Turma da 1a Câmara da 1a Sejul (Ac.
1102-001.104):
“A amortização de ágio, porém, não observa estas regras sucessórias
simples acerca de valores com dedução/tributação diferida. A adição das
amortizações decorre da determinação legal de que elas somente sejam
consideradas dedutíveis no momento da alienação do investimento. Desta
forma, se a sucessão decorre desta alienação do investimento, a adição
mencionada não surge no LALUR da sucessora como elemento para
exclusão futura. Ela é liquidada no momento da alienação do investimento.
Assim, a exclusão do ágio poderia ser admitida no resultado tributável da
MSJ Comercial Ltda se provado que a baixa do investimento no momento
da incorporação gerou ganho de capital em razão da redução do valor
patrimonial do investimento pela amortização contábil do ágio antes da
liquidação do investimento. Todavia, a autoridade lançadora descreve que,
por ocasião da incorporação, o ágio até então amortizado, no valor de R$
7.415.787,78, aumenta o saldo da conta “Ágio sobre investimentos” (no
105110). Demonstra, ainda, que este valor foi contabilizado a crédito na
conta “Ágio s/ Invest. MSJ – Amortizado” (no 105.115). Ocorre que ambas
as contas são utilizadas para determinação do resultado da incorporação,
anulando-se e ensejando a apuração de crédito em favor da controladora,
com conseqüente aumento de capital equivalente a R$ 27.735.046,26.
Estas operações permitem inferir que, por ocasião da incorporação, a
contribuinte reverteu os efeitos em contas patrimoniais da amortização do
ágio até então contabilizada, possivelmente para que o valor integral do
ágio criado nas operações intra-grupo fosse transferido à sucessora para
amortização após a incorporação. Assim, não há evidências de que a
amortização do ágio antes da incorporação tenha gerado ganho de capital
na MSJ Comercial Ltda, a ser ajustado pela exclusão do ágio cuja
amortização antes fora adicionada. De toda sorte, ainda que esta
demonstração existisse, a amortização seria dedutível no último período de
apuração da MSJ Comercial Ltda, em razão de sua extinção por
incorporação”.
Acórdão assim ementado:
INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO. EXTINÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE. INDEDUTIBILIDADE.
Não há previsão legal para o aproveitamento do ágio já amortizado
contabilmente quando da extinção da participação societária em virtude de
fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra. Nesses casos, o ágio já
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amortizado contabilmente, e registrado no LALUR, não pode mais ser
aproveitado, devendo ser simplesmente baixado.
Assim, ágio amortizado anteriormente à incorporação não pode ser aproveitado
pela contribuinte, visto que não há autorização legal para que realize a dedução
fiscal pretendida.
Caso prevaleça a tese da contribuinte, ter-se-á um desrespeito às normas
expressas da legislação tributária, o que não pode ser admitido. Por essas razões,
deve ser mantida a glosa efetivada pela autoridade fiscal.
DOS LANÇAMENTOS DE CSLL
Acerca da dedutibilidade dos valores da base de cálculo da CSLL, melhor sorte não
merece a irresignação da recorrente.
De fato, como sabido, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período
com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos
artigos 248 e 277, RIR/1999:
Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do
lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e
deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 1o, Lei no 7.450, de 1985, art. 18, e
Lei no 9.249, de 1995, art. 4o).
Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das
atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa
jurídica (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 11).
De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das
receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999).
Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente poderão
reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos
previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de
forma que, dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem
reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes
previstos na sua legislação específica.
Mesmo considerando que as despesas no presente caso possam ter natureza não
operacional, cabe lembrar que a sua indedutibilidade da base de cálculo da
Contribuição Social nasce do próprio conceito de resultado do exercício apurado
com observância da legislação comercial, visto que esta impõe que o ponto de
partida para se chegar à base de cálculo tanto do IRPJ como da CSLL, deve
observar postulados e princípios contábeis.
Ora, segundo o Princípio da Entidade, um dispêndio produzido de forma
equivocada não deve estar na contabilidade. Em outras palavras, a contabilização
de despesas inexistentes implica inobservância do princípio contábil da entidade,
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devendo ensejar, também por esta razão, a sua glosa, afetando, portanto, a base
de cálculo do IRPJ e também da CSLL.
Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício,
diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2o
da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2o da Lei 8.034, de 1990.
Mais a mais, o art. 13, da Lei no 9.249/951, quando trata das despesas
indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais
vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47
da Lei no 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99.
Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do
Lucro Real e da base de cálculo da CSLL e pelas demais razões expostas,
igualmente encaminho meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário em relação à CSLL.
Como longamente explanado no voto acima é de notória clareza que a criação da
empresa Mittal Brasil teve como único objetivo o aproveitamento do ágio na dedução do IRPJ e da
CSLL da recorrente após a incorporação da empresa adquirente.
Sendo assim, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo o crédito tributário lançado em sua integralidade.

Assinado Digitalmente
Alexandre Iabrudi Catunda

Fl. 1241
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