Tribunal: CARF
Processo: 15586.720047/2019-45
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-05-19
Data de publicação: 2025-06-09

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2015
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. INFRINGÊNCIA À LEI COMPLEMENTAR No 123/2006. EXCLUSÃO. CABIMENTO.
De conformidade com o artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006 constatando-se a prática reiterada de infração à própria lei (inciso V), impõe-se determinar a exclusão de ofício do Simples Nacional, sobretudo quando a contribuinte não obtém êxito em rechaçar as conclusões fiscais.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO.
A pessoa jurídica será excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, pelo prazo de 10 anos, quando incorrer em prática reiterada de infração à legislação regente, a partir do próprio mês em que incorrida(s) a(s) infração(ões), devidamente caracterizada(s) pela utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do regime de apuração do Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. ISS. IMPOSSIBILIDADE.
O conceito de receita bruta utilizado na sistemática de apuração do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL compreende o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, deduzidas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, não havendo previsão legal para a dedução do ISS dos valores apurados no regime.
SIMPLES NACIONAL. EFEITOS. RETROATIVIDADE. ATO. NATUREZA DECLARATÓRIA.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, onde atesta que o sujeito passivo já não preenchia mais os requisitos de permanência no regime desde determinada data passada, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15586.720047/2019-45
ACÓRDÃO
1101-001.562 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de maio de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BONACOSSA ADVOCACIA & CONSULTORIA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2015
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. INFRINGÊNCIA À LEI
COMPLEMENTAR No 123/2006. EXCLUSÃO. CABIMENTO.
De conformidade com o artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006
constatando-se a prática reiterada de infração à própria lei (inciso V),
impõe-se determinar a exclusão de ofício do Simples Nacional, sobretudo
quando a contribuinte não obtém êxito em rechaçar as conclusões fiscais.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO.
A pessoa jurídica será excluída do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, pelo prazo de 10 anos,
quando incorrer em prática reiterada de infração à legislação regente, a
partir do próprio mês em que incorrida(s) a(s) infração(ões), devidamente
caracterizada(s) pela utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do regime
de apuração do Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. ISS. IMPOSSIBILIDADE.
O conceito de receita bruta utilizado na sistemática de apuração do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL
compreende o produto da venda de bens e serviços nas operações de
conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas
operações de conta alheia, deduzidas as vendas canceladas e os descontos
Fl. 962
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15586.720047/2019-45
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incondicionais concedidos, não havendo previsão legal para a dedução do
ISS dos valores apurados no regime.
SIMPLES
NACIONAL.
EFEITOS.
RETROATIVIDADE.
ATO.
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, onde atesta que
o sujeito passivo já não preenchia mais os requisitos de permanência no
regime desde determinada data passada, efeito esse que não guarda
nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a
litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
PAF.
APRECIAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
NO
ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos dos artigos 98 e 123, e parágrafos, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às
instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou
de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à
legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO
PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO.
Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas
hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser
conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não
foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão
processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto no 70.235/72, sob
pena, inclusive, de supressão de instância.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator
Fl. 963
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15586.720047/2019-45
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Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Junior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Efigênio de Freitas Junior (Presidente).

RELATÓRIO
BONACOSSA ADVOCACIA & CONSULTORIA, contribuinte, pessoa jurídica de direito
privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, recorre a
este Conselho da decisão da 1a Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG, Acórdão no 09-74.757, às fls.
877/897, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade interposta em face de Ato
Declaratório Executivo no 005685163, de 13 de fevereiro de 2019, posteriormente retificado pelo
Ato Declaratório Executivo n.o 005785194, datado de 28 de fevereiro de 2019, de e-fls. 517/518,
que a excluiu do Regime Especial de Tributação do Simples, com efeitos a partir de 01/03/2015,
tendo em vista a constatação da violação aos artigos 1o, inciso I e 13, da Lei Complementar no
123/2006, incorrendo na hipótese de exclusão de ofício prevista no artigo 29, inciso V, e § 9o,
inciso I, do mesmo Diploma legal, consoante TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, de fls. 497/514, e
demais documentos que instruem o processo.
Com mais especificidade concluiu a fiscalização o que segue:
“[...]
4. DA FRAUDE NO PGDAS DO SIMPLES NACIONAL - SÍNTESE DOS FATOS:
R AMARAL foi contratada por diversas empresas para realizar serviço de
“compensação” tributária. Para tanto, recebia como remuneração até 60% do
valor do SIMPLES originalmente apurado, ou seja, as empresas contratantes
teriam um benefício de 40% do tributo devido. No entanto, nota-se que a R
AMARAL seria a maior beneficiária na prestação deste serviço, em face da elevada
remuneração recebida.
O serviço prestado pela R AMARAL era de rasa complexidade. Obtinha a
procuração necessária para transmitir o PGDAS (retificadora) do contratante.
Recebia o PDGDAS preenchido pelo contratante e então “zerava” o valor dos
tributos. Simplesmente marcava imunidade tributária e mandava “a conta” para o
contribuinte contratante.
A tentativa de utilização de créditos fictícios, dos mais diversos tipos possíveis,
para quitação de tributos federais, tem sido recorrente no âmbito da Secretaria
Fl. 964
DF CARF MF
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PROCESSO 15586.720047/2019-45
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da Receita Federal. De tempos em tempos surge um “escritório especializado”
que comercializa com pessoas jurídicas devedoras de tributos (ou interessadas em
não pagar) junto à União, um suposto “direito de crédito”, com deságio em
relação ao valor “economizado”.
Ocorre que como não há crédito algum, como ocorre neste caso concreto, os
procedimentos normais previstos na legislação tributária não poderiam ser
aplicados. Então surge a exigência da outorga por parte do cliente de procuração
eletrônica (ou a entrega de certificado eletrônico ou senha de acesso) à
“cessionária do crédito”, para que esta possa “representá-la junto à Receita
Federal” e efetivar a “compensação”. De posse de tal mandado, o que a pessoa
jurídica “vendedora do crédito” simplesmente faz é retificar as declarações
originalmente apresentadas à Receita Federal.
[...]
Exatamente o que ocorreu no caso em tela: a história-cobertura de “créditos”
passíveis de compensação dos tributos devidos no SIMPLES NACIONAL, na prática
se converteu em retificação dos PGDAS-D para suprimir os tributos e
contribuições federais devidos dos períodos de apuração de 01/2015 a 12/2016 e
os meses de 01/2017, 02/2017 e 05/2017 com a marcação nos PGDAS-D –
retificadores da condição de IMUNE TRIBUTÁRIA.
Ao assinalar que as receitas declaradas no SIMPLES NACIONAL estavam
acobertadas por IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, BONACOSSA3 buscou impedir o
conhecimento pela autoridade tributária da ocorrência do fato gerador dos
tributos incidentes em decorrência da obtenção das receitas indevidamente
segregadas como imunes, já que a IMUNIDADE TRIBUTÁRIA retira do campo de
incidência tributária fatos constitucionalmente eleitos, impedindo a ocorrência
dos fatos geradores dos tributos.
Na verdade, inexiste qualquer imunidade tributária da qual pudesse se valer a
fiscalizada. De pronto, portanto, verifica-se a falsidade da declaração.
A
argumentação
da
fiscalizada
fundou-se em
alegações
da
suposta
inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Argumenta que em sede de repercussão geral o STF decidiu que o ICMS não
compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e por analogia aplica o mesmo
entendimento ao ISSQN. Estende este entendimento ao SIMPLES NACIONAL.
Assim, informa que teria realizado pagamentos indevidos e que os teria
posteriormente compensado. Por fim, alega que em face da inexistência no
PGDAS de campo específico para realizar as “compensações” marcou a opção
imunidade.
Conforme demonstrado a seguir não assiste razão ao contribuinte. Ao assinalar
que as receitas declaradas no SIMPLES NACIONAL estavam acobertadas por
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, o contribuinte impediu o conhecimento pela autoridade
tributária da ocorrência do fato gerador dos tributos incidentes em decorrência
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da obtenção das auferidas, o que se constituiu em uso de artifício fraudulento
com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
A alegação de ausência de campo próprio para indicar determinada operação de
quitação de tributos não pode referendar a inclusão de informação falsa na
PGDAS-D, documento hábil e idôneo para a apuração e constituição do crédito
tributário, conforme estabelecido no inciso I do § 9o do art. 2o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com alterações posteriores.
O PGDAS-D não apresenta campo para compensação de valores devidos ao
Simples Nacional com hipotéticos créditos financeiros em perfeita consonância
com o § 9o do art. 21 da Lei Complementar 123, de 2006:
[...]
A indicação nos PGDAS - retificadores de que a receita bruta da pessoa jurídica
estaria fora campo de incidência tributária, por estarem sujeitas à IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA, não restaram comprovados pelo contribuinte. Ademais, a própria Lei
Complementar veda expressamente o uso de créditos, para extinção de débitos
do Simples Nacional.
Certo é que o contribuinte não logrou comprovar o recolhimento dos valores
devidos do SIMPLES NACIONAL nos períodos de apuração supracitados, conforme
disposto no art. 13 da Lei Complementar no 123, de 2006, utilizando-se de artifício
fraudulento visando induzir ou manter a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Embora já caracterizada a ausência da imunidade tributária da fiscalizada e o
caráter fraudulento da sua indicação no PGDAS em total desconexão com a
realidade, demonstra-se a seguir a impossibilidade da alegada compensação
tributária:
As modalidades de extinção do crédito tributário são elencadas no art. 156 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, Verbis:
[...]
O art. 170 do CTN estabelece as condições e garantias necessárias para a
autorização da compensação de tributos devidos com créditos do sujeito passivo
contra a Fazenda Pública: tais créditos devem ser líquidos e certos, podendo ser
vencidos ou vincendos. Verbis:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (sublinhamos)
No presente caso, não restou provada a existência, nem liquidez e certeza do
suposto crédito financeiro, nem a possibilidade de sua utilização para quitação de
tributos, o que decorre da própria resposta do contribuinte. Inexiste no arcabouço
legal pátrio lei que permita a compensação almejada pelo contribuinte.
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Inexistentes também os créditos. Se entende a fiscalizada que é inconstitucional a
inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS na
sistemática do Simples Nacional, deve este buscar os meios para que estes
créditos se tornem líquidos e certos, ou seja, através de decisão judicial transitada
em julgado.
É também imprescindível registrar que embora a fiscalizada fundamente o
procedimento adotado na existência de eventuais créditos tributários decorrentes
de pagamentos indevidos, não apresentou qualquer apuração ou comprovação
destes valores, ou seja inexiste qualquer evidência da existência de qualquer
crédito compensável.
Por fim, embora a fiscalizada tenha alegado nas respostas apresentadas que não
possuía vínculos com a R AMARAL, a quem atribuiu a marcação da imunidade em
seus PGDAS, e que somente atuava como intermediária na apresentação de
clientes e eventual suporte, o que se vê é que R AMARAL é a maior fonte de
receitas do escritório BONACOSSA no período fiscalizado. A tabela abaixo, com
base nas informações contabilizadas de serviços prestados, demonstra que no
período R AMARAL representou 94% das receitas da fiscalizada. Ressaltase que a
fiscalizada informou inexistência de contrato.
[...]
Conclui-se que o escritório BONACOSSA serviu, no período fiscalizado, à R
AMARAL, recebendo deste quase a totalidade de seus rendimentos, bem como
utilizou-se de artifício semelhante aquele imputado à R AMARAL para a exclusão
de débitos do SIMPLES NACIONAL, não tendo, entretanto, comprovado a
participação desta. Por outro lado, esta relação entre BONACOSSA e R AMARAL
não deixa dúvidas sobre o conhecimento que BONACOSSA tinha do “serviço
prestado” por R AMARAL.
5. DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Apesar de ter auferido receitas tributáveis devidamente contabilizadas as quais
foram declaradas nos PGDAS-S, tanto nos originais como nos retificadores,
BONACOSSA não efetuou nenhum recolhimento dos tributos devidos no SIMPLES
NACIONAL nos períodos de apuração 01/2015, 02/2015, (e em diversos períodos
posteriores) infringindo o conteúdo da LEI COMPLEMENTAR no 123, de 14 de
dezembro de 2006 em seus arts. 1o, I e 13, incorrendo na hipótese de exclusão de
ofício prevista no art. no 29, V e § 9o, I.
Com base nos fatos anteriormente narrados neste relatório, é cristalino que
BONACOSSA adotou prática reiterada de infração a Lei Complementar no
123/2006 ao suprimir os tributos devidos na apuração do SIMPLES NACIONAL
utilizando o artifício de marcar imunidade tributária inexistente. Desta forma, com
base no art. no 29, V e § 9o, II da Lei Complementar no 123 cabe a exclusão do
contribuinte deste regime de tributação.
[...]
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Assim, como resultado deste procedimento fiscal e das irregularidades
identificadas, além do lançamento tributário do SIMPLES NACIONAL para o
período fiscalizado o contribuinte será também excluído do regime especial a
partir de março/15 conforme dispõe o art. 29, V e § 9o, I e II.
[...]”
Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso
Voluntário, às fls. 906/945, repisando as alegações da peça inaugural, procurando demonstrar a
improcedência do ADE, desenvolvendo em síntese as seguintes razões.
“II - DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. DOS FATOS NARRADOS
PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: neste tópico, após um breve relato dos
fatos, aduziu que:
- a sociedade Bonacossa Advocacia e Consultoria teria apresentado um série de
declarações retificadas em que teriam sido suprimidos/reduzidos valores devidos
ao Simples Nacional mediante a indicação de que as respectivas receitas estariam
acobertadas por imunidade tributária;
- contratou os serviços do escritório R. Amaral Advogados, que aparentemente
possui expertise na área tributária, com portfólio contendo uma série de
empresas de porte grande, para compensar créditos tributários oriundos da
exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS com os débitos do Simples
Nacional;
- o método adotado consistia no envio por parte da sociedade Bonacossa
Advocacia e Consultoria dos PGDAS devidamente preenchidos de acordo com a
escrituração contábil e já transmitidos à RFB ao advogado do escritório R. Amaral
Advogados para providenciar a compensação a que a contribuinte tinha direito;
- a responsabilidade por todo o procedimento realizado cabia ao escritório R.
Amaral Advogados e que desconhecia que o procedimento adotado pelo
prestador de serviços seria tão somente retificar as PGDAS com a marcação no
campo de imunidade tributária;
- em razão disso, entende que o Ato Declaratório Executivo de Exclusão deve ser
revisto, a fim de manter a sociedade Bonacossa Advocacia e Consultoria no
regime Simples Nacional, uma vez que não houve a utilização de artifício ardil ou
qualquer outro meio fraudulento para induzir a fiscalização em erro, com objetivo
de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
III - DAS RAZÕES DE INCONSISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE
EXCLUSÃO - DA AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR N.o 123/96 - DO
DIREITO DA SOCIEDADE BONACOSSA ADVOCACIA E CONSULTORIA PERMANECER
NO REGIME DE APURAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL: neste tópico, aduz o seguinte:
- que a sociedade Bonacossa Advocacia e Consultoria não praticou nenhum ato
que violasse o disposto na Lei Complementar n.o 123/1996, haja vista (i) a
legalidade da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, (ii) a
Fl. 968
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relatividade no entendimento da vedação à compensação antes do trânsito em
julgado da decisão judicial autorizativa de direito, segundo entendimento tanto
do CARF quanto do C. STF e (iii) a ausência de dolo do escritório em suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo, por meio da utilização de artifício ardil ou
qualquer outro meio fraudulento para induzir a fiscalização em erro, como será
evidenciado a seguir;
- que a mera imputação de que a sociedade utilizou artifício ardil ou qualquer
outro meio fraudulento para induzir a fiscalização em erro não seria motivo
suficiente a ensejar a exclusão de ofício do Simples, o que violaria o direito ao
contraditório e à ampla defesa, assegurado pela Constituição Federal;
- que a exclusão da sociedade por 10 anos acarretará a inviabilidade do negócio, o
que viola a livre iniciativa garantida constitucionalmente e o princípio da
preservação da empresa;
- que o objetivo do art. 179 acerca do tratamento diferenciado para as
microempresas e empresas de pequeno porte foi assegurar o direito desses
contribuintes atuarem competitivamente no mercado, com benefícios relativos a
sua estrutura econômica.
Entender de forma diversa é contrariar a finalidade do sistema.
III.1
-
DA
HIGIDEZ
DOS
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS
COMPENSADOS
ADMINISTRATIVAMENTE PELO ESCRITÓRIO CONTRATADO - DA LEGALIDADE DA
EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - DA APLICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL NO
JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 574.706: neste tópico, em
síntese, aduz:
- que, por ocasião do desenvolvimento de sua atividade profissional, ainda que
submetido à metodologia do regime de apuração do Simples Nacional, recolhe o
ISS, o que, por conseguinte, torna a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da
Cofins legal, porquanto o ISS estaria embutido no Simples Nacional;
- que, segundo o art. 195, inciso I, alínea ‘b’ da Constituição Federal, art. 3o, b, da
Lei Complementar n.o 7/70 e art. 2o da Lei Complementar n.o 70/91, as
contribuições PIS e Cofins incidem sobre as receitas e/ou sobre o faturamento,
excluídos os valores destacados do ISS nas notas fiscais e que são incluídos na
base de cálculo do PIS e da Cofins, que fazem parte do Simples Nacional;
- que o STF, sob o rito da Repercussão Geral, já declarou a inconstitucionalidade
da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, o que
deverá ser naturalmente estendido ao ISS, em razão do mesmo raciocínio jurídico;
- cita o RE 240.785 do Pretório Excelso e Acórdão do Eg. TRF da 2a Região, para
justificar a compensação efetuada e o afastamento da cobrança indevida.
III.2 - DA AUSÊNCIA DE PARAMETRIZAÇÃO NO SISTEMA DA RECEITA FEDERAL
PARA EFETUAR A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ORIUNDO DA
Fl. 969
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EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: neste tópico,
arrazoa-se na impossibilidade de os optantes pelo Simples Nacional não
possuírem o direito de realizar a compensação via PER/Dcomp, e que, em razão
disso, o escritório optou pelo meio disponível para ver extinto o crédito tributário,
entendendo ser o caminho mais correto a ser seguido, sendo que tais
procedimentos jamais foram na intenção de burlar ou adulterar a declaração, até
porque os dados de faturamento e emissão de notas fiscais permaneceram
intactos como na declaração original.
III.3 - DA BOA-FÉ DA SOCIEDADE QUE CONTRATOU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA
ESPECIALIZADO
EM
APURAÇÃO
DE
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS
-
DO
DESCONHECIMENTO QUANTO AO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA SOCIEDADE R.
AMARAL ADVOGADOS: neste tópico, em síntese, aduz que a sociedade Bonacossa
Advocacia e Consultoria em momento algum possuía conhecimento acerca do
procedimento técnico-fiscal e operacional das compensações realizadas escritório
R. Amaral Advogados e este era o responsável pela transmissão de informações
para as autoridades fazendárias. Isso demonstraria a boa-fé da sociedade, fato
este ainda mais evidenciado pela documentação acostada aos autos referente à
comunicação por email entre a sociedade e o escritório. Desse modo, entende
não ter utilizado artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento a induzir a
fiscalização a erro com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo,
motivo pelo qual entende que não deve ser excluído do Simples Nacional.
Nesse tópico, ainda disserta sobre o tema outorgação de procuração eletrônica ao
Escritório R. Amaral Advogados, faz uma Analogia da situação com o Direito Penal
Tributário e contesta o dolo atribuído sob o argumento de que a autoridade
administrativa teria se utilizado para tanto de ato judicialmente reconhecido
como ilícito para comprovar a prática da sonegação tributária.
IV - DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR EFEITO RETROATIVO AO PRESENTE ATO
DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO FORA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 106 DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL: neste tópico, aduz que a exclusão somente deve se
operar a partir da publicação do Ato Declaratório.
Segundo a defesa, a previsão de exclusão com efeitos retroativos somente
poderia ocorrer nas hipóteses previstas no art. 106 do CTN, o que não seria o
caso.
V - DA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À MANIFESTAÇÃO DE
INCONFORMIDADE APRESENTADA - O ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE
EXCLUSÃO SE TORNARÁ EFETIVO APÓS A DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA
DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE - DA PREVISÃO DO ART. 83, §3o, DA
RESOLUÇÃO N.o 140/2018 DO CGSN: neste tópico, pelos motivos expostos, pede
seja acolhido o efeito suspensivo da defesa apresentada.
Fl. 970
DF CARF MF
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PROCESSO 15586.720047/2019-45
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Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para decretar a
nulidade e/ou improcedência do Ato Declaratório Executivo – ADE em referência, tornando-o sem
efeito e, no mérito, sua absoluta insubsistência.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.
Conforme se depreende dos autos, a contribuinte fora objeto de fiscalização da
Receita Federal do Brasil, em razão da constatação da adoção de procedimentos que ensejaram o
não recolhimento dos tributos devidos, a pretexto da fruição de imunidade, ou mesmo diante de
pretensas compensações com créditos inexistentes, o que desaguou na sua exclusão do Regime de
Tributação do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/03/2015, escorado no Ato Declaratório
Executivo no 005685163, de 13 de fevereiro de 2019, posteriormente retificado pelo Ato
Declaratório Executivo n.o 005785194, datado de 28 de fevereiro de 2019, tendo em vista a
violação aos artigos 1o, inciso I e 13, incorrendo na hipótese de exclusão de ofício prevista no
artigo 29, inciso V, e § 9o, inciso I, da Lei Complementar no 123/2006, que assim prescrevem:
“Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de
pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, especialmente no que se refere:
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação,
inclusive obrigações acessórias;
[...]
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento
único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
[...]
Fl. 971
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V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de
auto de infração ou notificação de lançamento; ou [...]”
Com mais especificidade, as infrações apuradas pela fiscalização que deram azo à
Exclusão do SIMPLES NACIONAL, objeto de contestação, encontram lastro nos seguintes fatos,
constantes do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, de fls. 497/514, in verbis:
“[...]
4. DA FRAUDE NO PGDAS DO SIMPLES NACIONAL - SÍNTESE DOS FATOS:
R AMARAL foi contratada por diversas empresas para realizar serviço de
“compensação” tributária. Para tanto, recebia como remuneração até 60% do
valor do SIMPLES originalmente apurado, ou seja, as empresas contratantes
teriam um benefício de 40% do tributo devido. No entanto, nota-se que a R
AMARAL seria a maior beneficiária na prestação deste serviço, em face da elevada
remuneração recebida.
O serviço prestado pela R AMARAL era de rasa complexidade. Obtinha a
procuração necessária para transmitir o PGDAS (retificadora) do contratante.
Recebia o PDGDAS preenchido pelo contratante e então “zerava” o valor dos
tributos. Simplesmente marcava imunidade tributária e mandava “a conta” para o
contribuinte contratante.
A tentativa de utilização de créditos fictícios, dos mais diversos tipos possíveis,
para quitação de tributos federais, tem sido recorrente no âmbito da Secretaria
da Receita Federal. De tempos em tempos surge um “escritório especializado”
que comercializa com pessoas jurídicas devedoras de tributos (ou interessadas em
não pagar) junto à União, um suposto “direito de crédito”, com deságio em
relação ao valor “economizado”.
Ocorre que como não há crédito algum, como ocorre neste caso concreto, os
procedimentos normais previstos na legislação tributária não poderiam ser
aplicados. Então surge a exigência da outorga por parte do cliente de procuração
eletrônica (ou a entrega de certificado eletrônico ou senha de acesso) à
“cessionária do crédito”, para que esta possa “representá-la junto à Receita
Federal” e efetivar a “compensação”. De posse de tal mandado, o que a pessoa
jurídica “vendedora do crédito” simplesmente faz é retificar as declarações
originalmente apresentadas à Receita Federal.
Fl. 972
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[...]
Exatamente o que ocorreu no caso em tela: a história-cobertura de “créditos”
passíveis de compensação dos tributos devidos no SIMPLES NACIONAL, na prática
se converteu em retificação dos PGDAS-D para suprimir os tributos e
contribuições federais devidos dos períodos de apuração de 01/2015 a 12/2016 e
os meses de 01/2017, 02/2017 e 05/2017 com a marcação nos PGDAS-D –
retificadores da condição de IMUNE TRIBUTÁRIA.
Ao assinalar que as receitas declaradas no SIMPLES NACIONAL estavam
acobertadas por IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, BONACOSSA3 buscou impedir o
conhecimento pela autoridade tributária da ocorrência do fato gerador dos
tributos incidentes em decorrência da obtenção das receitas indevidamente
segregadas como imunes, já que a IMUNIDADE TRIBUTÁRIA retira do campo de
incidência tributária fatos constitucionalmente eleitos, impedindo a ocorrência
dos fatos geradores dos tributos.
Na verdade, inexiste qualquer imunidade tributária da qual pudesse se valer a
fiscalizada. De pronto, portanto, verifica-se a falsidade da declaração.
A
argumentação
da
fiscalizada
fundou-se em
alegações
da
suposta
inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Argumenta que em sede de repercussão geral o STF decidiu que o ICMS não
compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e por analogia aplica o mesmo
entendimento ao ISSQN. Estende este entendimento ao SIMPLES NACIONAL.
Assim, informa que teria realizado pagamentos indevidos e que os teria
posteriormente compensado. Por fim, alega que em face da inexistência no
PGDAS de campo específico para realizar as “compensações” marcou a opção
imunidade.
Conforme demonstrado a seguir não assiste razão ao contribuinte. Ao assinalar
que as receitas declaradas no SIMPLES NACIONAL estavam acobertadas por
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, o contribuinte impediu o conhecimento pela autoridade
tributária da ocorrência do fato gerador dos tributos incidentes em decorrência
da obtenção das auferidas, o que se constituiu em uso de artifício fraudulento
com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
A alegação de ausência de campo próprio para indicar determinada operação de
quitação de tributos não pode referendar a inclusão de informação falsa na
PGDAS-D, documento hábil e idôneo para a apuração e constituição do crédito
tributário, conforme estabelecido no inciso I do § 9o do art. 2o da Lei
Complementar no 123, de 2006, com alterações posteriores.
O PGDAS-D não apresenta campo para compensação de valores devidos ao
Simples Nacional com hipotéticos créditos financeiros em perfeita consonância
com o § 9o do art. 21 da Lei Complementar 123, de 2006:
[...]
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A indicação nos PGDAS - retificadores de que a receita bruta da pessoa jurídica
estaria fora campo de incidência tributária, por estarem sujeitas à IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA, não restaram comprovados pelo contribuinte. Ademais, a própria Lei
Complementar veda expressamente o uso de créditos, para extinção de débitos
do Simples Nacional.
Certo é que o contribuinte não logrou comprovar o recolhimento dos valores
devidos do SIMPLES NACIONAL nos períodos de apuração supracitados, conforme
disposto no art. 13 da Lei Complementar no 123, de 2006, utilizando-se de artifício
fraudulento visando induzir ou manter a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Embora já caracterizada a ausência da imunidade tributária da fiscalizada e o
caráter fraudulento da sua indicação no PGDAS em total desconexão com a
realidade, demonstra-se a seguir a impossibilidade da alegada compensação
tributária:
As modalidades de extinção do crédito tributário são elencadas no art. 156 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, Verbis:
[...]
O art. 170 do CTN estabelece as condições e garantias necessárias para a
autorização da compensação de tributos devidos com créditos do sujeito passivo
contra a Fazenda Pública: tais créditos devem ser líquidos e certos, podendo ser
vencidos ou vincendos. Verbis:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (sublinhamos)No presente
caso, não restou provada a existência, nem liquidez e certeza do suposto crédito
financeiro, nem a possibilidade de sua utilização para quitação de tributos, o que
decorre da própria resposta do contribuinte. Inexiste no arcabouço legal pátrio lei
que permita a compensação almejada pelo contribuinte. Inexistentes também os
créditos. Se entende a fiscalizada que é inconstitucional a inclusão do ISSQN na
base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS na sistemática do Simples
Nacional, deve este buscar os meios para que estes créditos se tornem líquidos e
certos, ou seja, através de decisão judicial transitada em julgado.
É também imprescindível registrar que embora a fiscalizada fundamente o
procedimento adotado na existência de eventuais créditos tributários decorrentes
de pagamentos indevidos, não apresentou qualquer apuração ou comprovação
destes valores, ou seja inexiste qualquer evidência da existência de qualquer
crédito compensável.
Por fim, embora a fiscalizada tenha alegado nas respostas apresentadas que não
possuía vínculos com a R AMARAL, a quem atribuiu a marcação da imunidade em
seus PGDAS, e que somente atuava como intermediária na apresentação de
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clientes e eventual suporte, o que se vê é que R AMARAL é a maior fonte de
receitas do escritório BONACOSSA no período fiscalizado. A tabela abaixo, com
base nas informações contabilizadas de serviços prestados, demonstra que no
período R AMARAL representou 94% das receitas da fiscalizada. Ressalta se que a
fiscalizada informou inexistência de contrato.
[...]
Conclui-se que o escritório BONACOSSA serviu, no período fiscalizado, à R
AMARAL, recebendo deste quase a totalidade de seus rendimentos, bem como
utilizou-se de artifício semelhante aquele imputado à R AMARAL para a exclusão
de débitos do SIMPLES NACIONAL, não tendo, entretanto, comprovado a
participação desta. Por outro lado, esta relação entre BONACOSSA e R AMARAL
não deixa dúvidas sobre o conhecimento que BONACOSSA tinha do “serviço
prestado” por R AMARAL.
5. DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL Apesar de ter auferido receitas
tributáveis devidamente contabilizadas as quais foram declaradas nos PGDAS-S,
tanto nos originais como nos retificadores, BONACOSSA não efetuou nenhum
recolhimento dos tributos devidos no SIMPLES NACIONAL nos períodos de
apuração 01/2015, 02/2015, (e em diversos períodos posteriores) infringindo o
conteúdo da LEI COMPLEMENTAR no 123, de 14 de dezembro de 2006 em seus
arts. 1o, I e 13, incorrendo na hipótese de exclusão de ofício prevista no art. no 29,
V e § 9o, I.
Com base nos fatos anteriormente narrados neste relatório, é cristalino que
BONACOSSA adotou prática reiterada de infração a Lei Complementar no
123/2006 ao suprimir os tributos devidos na apuração do SIMPLES NACIONAL
utilizando o artifício de marcar imunidade tributária inexistente. Desta forma, com
base no art. no 29, V e § 9o, II da Lei Complementar no 123 cabe a exclusão do
contribuinte deste regime de tributação.
[...]
Assim, como resultado deste procedimento fiscal e das irregularidades
identificadas, além do lançamento tributário do SIMPLES NACIONAL para o
período fiscalizado o contribuinte será também excluído do regime especial a
partir de março/15 conforme dispõe o art. 29, V e § 9o, I e II.
[...]”
Em sua peça recursal, ora em análise, a contribuinte basicamente repisa as
alegações de impugnação, insurgindo-se contra a exclusão do regime de tributação do Simples,
aduzindo para tanto a regularidade dos procedimentos adotados pela empresa, os quais estariam
escorados em precedentes do STF, além de suscitar mais inúmeras questões periféricas, sem
conquanto demonstrar que, de fato, não teria incorrido nas infrações apuradas.
Neste sentido, não obstante as substanciosas razões de fato e de direito suscitadas
pela contribuinte, seu inconformismo não tem o condão de rechaçar a pretensão fiscal
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materializada no Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional, impondo seja mantido em sua
integralidade, conforme passaremos a demonstrar.
A propósito das alegações recursais da contribuinte, como são praticamente
repetição daquelas lançadas em sua defesa inaugural, sem qualquer eventual prova e/ou
contraprova apresentada nesta oportunidade, peço vênia para transcrever excerto do Acórdão
recorrido e adotar como razões de decidir, tendo em vista ter se debruçado com muita
propriedade sobre a controvérsia posta em debate, senão vejamos:
“[...]
DO MÉRITO
O procedimento fiscal foi justificado, em síntese, pelas seguintes
motivações:
- TVF1: o sujeito passivo, escritório BONACOSSA ADVOCACIA §
CONSULTORIA, “... apresentou PGDAS-D, relativos aos períodos de apuração
01/2015 a 05/2017 em que se encontravam indicadas as receitas brutas e os
valores devidos do SIMPLES NACIONAL. Pouco tempo após a transmissão das
declarações originais a fiscalizada apresentou declarações retificadoras, para
todos os meses de 2015 e 2016, excluindo os tributos antes apurados e indicando
imunidade tributária.”. Dessa forma, em face dos indícios de irregularidades
tributárias foi iniciado o procedimento fiscal em 10/03/2018 através da ciência,
por via postal com AR - Aviso de Recebimento, do Termo de Início de Fiscalização;
- TVF2: a “... ação fiscal descortinou a prática de uma fraude que consistiu
em assinalar sem fundamento legal o campo de “imunidade” dos PGDAS-D dos
períodos de apuração de 01/2015 a 02/2017, além do mês 05/2017, totalizando
27 meses de informações falsas ...” , período este em que o sujeito passivo
suprimiu os tributos devidos no SIMPLES NACIONAL, através de retificação dos
PGDAS; além disso, o sujeito passivo alegou possuir créditos compensáveis em
relação à “apuração inconstitucional das contribuições para o PIS e COFINS com o
ISSQN incluído na base de cálculo”, o que não encontra amparo legal; e mais,
alegou também ter efetuado pagamentos indevidos passíveis de compensação, e
ainda que, como não havia campo específico para efetuar a compensação,
marcou o campo imunidade; a Fiscalização destacou ainda que mesmo que se
tivesse base para as alegações do sujeito passivo, numericamente não existiriam
os créditos alegados.
No TVF1, consta ainda relatado que o sujeito passivo, após ciência do
Termo de Início Fiscalização, “... informou também que o Escritório de
contabilidade Prise Contabilidade, CNPJ n.o 13.152.095/0001-11 preencheu os
PGDAS e que a marcação do campo imunidade foi feita pela empresa R. Amaral
Advogados, CNPJ n.o 10.174.270/0001-72 ...”; e que, “Tendo em vista que outros
procedimentos em curso demonstram que R AMARAL Advogados estava
envolvida em procedimento semelhante adotado por outros contribuintes, e que
as notas fiscais de serviço obtidas junto à Prefeitura Municipal de Vitória
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indicavam que BONACOSSA prestava serviço à R AMARAL, nova intimação foi
encaminhada ...”.(negrito nosso).
Vejamos a resposta do sujeito passivo sobre os serviços prestados à R
AMARAL ADVOGADOS:

Conforme ainda relatado no TVF1, a “R AMARAL foi contratada por diversas
empresas para realizar serviço de “compensação” tributária. Para tanto, recebia
como remuneração até 60% do valor do SIMPLES originalmente apurado, ou seja,
as empresas contratantes teriam um benefício de 40% do tributo devido. No
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entanto, nota-se que a R AMARAL seria a maior beneficiária na prestação deste
serviço, em face da elevada remuneração recebida.
O serviço prestado pela R AMARAL era de rasa complexidade. Obtinha a
procuração necessária para transmitir o PGDAS (retificadora) do contratante.
Recebia o PGDAS preenchido pelo contratante e então “zerava” o valor dos
tributos. Simplesmente marcava imunidade tributária e mandava a “conta” para o
contribuinte contratante.”
A tentativa de utilização de créditos fictícios, dos mais diversos tipos
possíveis, para quitação de tributos federais, tem sido recorrente no âmbito da
Secretaria da Receita Federal. De tempos em tempos surge um “escritório
especializado” que comercializa com pessoas jurídicas devedoras de tributos (ou
interessadas em não pagar) junto à União, um suposto “direito de crédito”, com
deságio em relação ao valor “economizado”.
Ocorre que como não há crédito algum, como ocorre neste caso concreto,
os procedimentos normais previstos na legislação tributária não poderiam ser
aplicados. Então surge a exigência da outorga por parte do cliente de procuração
eletrônica (ou a entrega de certificado eletrônico ou senha de acesso) à
“cessionária do crédito”, para que esta possa “representá-la junto à Receita
Federal” e efetivar a “compensação”. De posse de tal mandato, o que a pessoa
jurídica “vendedora do crédito” simplesmente faz é retificar as declarações
originalmente apresentadas à Receita Federal.
...
Exatamente o que ocorreu no caso em tela: a história-cobertura de
“créditos” passíveis de compensação dos tributos devidos no SIMPLES NACIONAL,
na prática se converteu em retificação dos PGDAS-D para suprimir os tributos e
contribuições federais devidos dos períodos de apuração de 01/2015 a 12/2016 e
os meses de 01/2017, 02/2017 e 05/2017 com a marcação nos PGDAS-D-
Retificadores da condição de IMUNE TRIBUTÁRIA.
Ao assinalar que as receitas declaradas no SIMPLES NACIONAL estavam
acobertadas por IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, BONACOSSA buscou impedir o
conhecimento pela autoridade tributária da ocorrência do fato gerador dos
tributos incidentes em decorrência de obtenção das receitas indevidamente
segregadas com imunes, já que a IMUNIDADE TRIBUTÁRIA retira do campo de
incidência tributária fatos constitucionalmente eleitos, impedindo a ocorrência
dos fatos geradores dos tributos.
Na verdade, inexiste qualquer imunidade tributária da qual pudesse se
valer a fiscalizada. De pronto, portanto, verifica-se a falsidade de declaração.
A argumentação da fiscalizada fundou-se em alegações de suposta
inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
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Argumenta que em sede de repercussão geral o STF decidiu que o ICMS não
compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e por analogia aplica o mesmo
entendimento ao ISSQN.
Estende este entendimento ao SIMPLES NACIONAL. Assim, informa que
teria realizado pagamentos indevidos e que os teria posteriormente compensado.
Por fim, alega que em face da inexistência de PGDAS de campo específico para
realizar as “compensações” marcou a opção imunidade.
...
A indicação nos PGDAS-retificadores de que a receita bruta da pessoa
jurídica estaria fora campo de incidência tributária, por estarem sujeitas à
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, não restaram comprovados pelo contribuinte. Ademais,
a própria Lei Complementar veda expressamente o uso de créditos, para extinção
de débitos do Simples Nacional.
...
Embora já caracterizada a ausência da imunidade tributária da fiscalizada e
o caráter fraudulento da sua indicação no PGDAS em total desconexão com a
realidade, demonstra-se a seguir a impossibilidade da alegada compensação
tributária:
...
No presente caso, não restou provada a existência, nem liquidez e certeza
do suposto crédito financeiro, nem a possibilidade de sua utilização para quitação
de tributos, o que decorre da própria resposta do contribuinte. Inexiste no
arcabouço legal pátrio lei que permita a compensação almejada pelo contribuinte.
Inexistentes também os créditos. Se entende a fiscalizada que é inconstitucional a
inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS na
sistemática do Simples Nacional, deve este buscar os meios para que estes
créditos se tornem líquidos e certos, ou seja, através de decisão judicial transitada
em julgado.
É também imprescindível registrar que embora a fiscalizada fundamente o
procedimento adotado na existência de eventuais crédito tributários decorrentes
de pagamentos indevidos, não apresentou qualquer apuração ou comprovação
destes valores, ou seja inexiste qualquer evidência da existência de qualquer
crédito compensável.
Por fim, embora a fiscalizada tenha alegado nas respostas apresentadas
que não possuía vínculos com a R AMARAL, a quem atribuiu a marcação da
imunidade em seus PGDAS, e que somente atuava como intermediária na
apresentação de clientes e eventual suporte, o que se vê é que R AMARAL é a
maior fonte de receitas do escritório BONACOSSA no período fiscalizado. A tabela
abaixo, com base nas informações contabilizadas de serviços prestados,
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demonstra que no período R AMARAL representou 94% das receitas da
fiscalizada. Ressalta-se que a fiscalizada informou inexistência de contrato.

Conclui-se que o escritório BONACOSSA serviu, no período fiscalizado, à R
AMARAL, recebendo deste quase a totalidade de seus rendimentos, bem como
utilizou-se de artifício semelhante aquele imputado à R AMARAL para a exclusão
de débitos do SIMPLES NACIONAL, não tendo, entretanto, comprovado a
participação desta. Por outro lado, esta relação entre BONACOSSA e R AMARAL
não deixa dúvidas sobre o conhecimento que BONACOSSA tinha de “serviço
prestado” por R AMARAL.”.
Acrescente-se a isso que o sujeito passivo fora devidamente alertado, por
várias vezes, das irregularidades que vinham sendo praticadas, tendo recebido,
inclusive, em sua caixa postal, mensagem da RFB, em 01/11/2017, informando-lhe
que havia marcado o campo imunidade, e que, em função disso, havia sido
efetuado o bloqueio de novas apurações/retificações de PGDAS-D para os
contribuintes que assinalaram os campos indevidamente, até que fossem
resolvidas as inconsistências detectadas nas declarações ora relacionadas, senão
vejamos:
A seguir, transcrevo alguns trechos do TVF1 que demonstram o artifício
usado pelos envolvidos:

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Ainda segundo relatado, o bloqueio foi efetuado somente para a
transmissão de novas declarações referente a novos períodos de apuração, não
para a retificação das declarações originais já enviadas e com as inconsistências
detectadas, as quais, segundo lhe fora informado, deveriam ser regularizadas, e
não foram, ou seja, resta claro que o sujeito passivo escritório BONACOSSA
ADVOCACIA § CONSULTORIA estava ciente das irregularidades, mas ao invés de
corrigi-las, insistiu no erro.
Veja que, não obstante isso, além de não ter efetuado a retificação das
declarações onde houvera informado estar sob IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, o sujeito
passivo buscou a via judicial para o desbloqueio do PGDAS, onde obteve êxito.
Posteriormente, em razão do início do procedimento fiscal, foi efetuado
novo bloqueio, fruto da suspensão da espontaneidade do sujeito passivo, nos
termos do § 2o do art. 7o do Decreto n.o 70.235/72, Processo Administrativo Fiscal
– PAF.
Tão logo foi cientificado pela RFB do procedimento fiscal e do novo
bloqueio, ou seja, teve ciência do início da ação fiscal, o sujeito passivo, sob a
alegação de que precisava de acesso para parcelamento de débitos do SIMPLES
Fl. 982
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(PERT-SN), impetrou novo mandado de segurança para desbloqueio do acesso ao
PGDAS, onde obteve êxito (com data de 24 de setembro de 2018).
O mandado de segurança, por sua vez, apresentou ressalva judicial a
respeito da “... possibilidade de continuidade dos procedimentos de fiscalização já
iniciados em face da agravante, com vistas a eventuais cobranças de diferenças
devidas, assim como de aplicação de eventuais penalidades/multas, em caso de
constatação pelo fisco de declaração, via PGDAS-D, de valores inferiores ao
efetivamente devidos.”.
Ora, o mandado de segurança não inviabilizou o procedimento fiscal, como
quer fazer crer o sujeito passivo em sua defesa. Apenas desbloqueou o sistema,
conforme solicitado pelo sujeito passivo. Por óbvio, como o sujeito passivo estava
sob procedimento fiscal, com perda de espontaneidade, ainda que quisesse, não
poderia parcelar débitos sob fiscalização, não antes de findo o procedimento.
Acrescente-se a isso o fato de que suas declarações estavam com irregularidade,
haja vista a informação de que fazia jus a “imunidade”, o que coloca por terra o
argumento de que fora impedido de parcelar débitos do Simples.
No caso, após a devida ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal –
TIAF (lavrado em 12/03/2018), que ocorreu por via postal com Aviso de
Recebimento – AR, em 19/03/2018, o sujeito passivo já não mais dispunha do
benefício da espontaneidade, previsto no § 2o do art. 7o do Decreto n.o
70.235/72, Processo Administrativo Fiscal – PAF, a saber:
Art. 7o O procedimento fiscal tem início com:(Vide Decreto no 3.724, de
2001)I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor
competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu
preposto;
...
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo
em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos
demais envolvidos nas infrações verificadas.
Além disso, destaque-se que, em momento algum, o sujeito passivo buscou
regularizar a situação. Como pode, agora, em sede de recurso administrativo,
alegar ter a autoridade administrativa se utilizado de Ato reconhecido
judicialmente como ilícito para comprovar o dolo atribuído na prática da
sonegação tributária. Não há ilicitude alguma aí.
Com fulcro nas evidências constatadas: a) não ter efetuado o pagamento
dos débitos apurados e declarados pelo Simples Nacional nos PGDAS-S; e b) ter
incluído informação falsa nos PGDAS-D-Retificadores, em todos os períodos de
apuração de 01/2015 a 12/2016, além dos meses 01/2017, 02/2017 e 05/2017,
onde informou que suas receitas estariam abarcadas por IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA, o escritório BONACOSSA ADVOCACIA § CONSULTORIA incorreu em
Fl. 983
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hipótese de exclusão prevista no art. 29, V, e § 9o, II, da Lei Complementar n.o
123/2006 (anteriormente transcrita).
A propósito, a legislação sobre o tema é clara, senão vejamos:
Lei Complementar n.o 123/2006
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
darse-á quando:
...
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
...
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez)
anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o
fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o
regime especial previsto nesta Lei Complementar.
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo
Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições
apurados aos respectivos entes tributantes.
...
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e
XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória,
verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas
por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou II - a
segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização
de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo.
Nesse sentido também a Resolução CGSN n.o 140/2018:
Fl. 984
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Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
...
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa
ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três)
anoscalendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar
no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)...
d) ter a empresa incorrido em práticas reiteradas de infração ao disposto na
Lei Complementar no 123, de 2006;
...
§ 2o O prazo a que se refere o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez)
anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o
fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do
Simples Nacional. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII
e § 2o)§ 3o A ME ou a EPP excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a
partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas
de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. (Lei Complementar no
123, de 2006, art. 32, caput)
Diante de todo o exposto, restou configurado o dolo do sujeito passivo,
consoante evidenciado nos fatos relatados nos TVFs, ora transcritos e analisados.
Foram 27 declarações apresentadas (e posteriormente retificadas) com a
informação falsa no campo preenchido com “imunidade”, todas com redução
indevida de tributos.
Além disso, chama a atenção o fato de o sujeito passivo figurar em duas
diferentes posições no esquema fraudulento: como beneficiário, para eximir-se
do pagamento de tributos; e como participante, na viabilização das atividades do
escritório R. Amaral Advogados.
Ressalte-se também a insistência do sujeito passivo em suscitar a
possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do Simples Nacional e sua
dedução do imposto apurado (item III.1 da defesa). Sobre isso, esclareça-se que
nos termos do § 1o do art. 3o da LC n.o 123/2006 (Simples Nacional), considera-se
receita bruta, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta
alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos, não se incluindo neste conceito previsão legal para a dedução do ISS
dos tributos apurados e lançados pela sistemática, IRPJ/CSLL/PIS/Cofins – Simples
Nacional.
Neste ponto, a defesa suscita também a ausência de parametrização no
Sistema da Receita Federal para se efetuar a compensação de crédito tributário
Fl. 985
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oriundo de Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS (item III.2 da
defesa), o que decorre exatamente de ausência de disposição legal para tanto.
Tais alegações, somadas às demais constatações, deixam clara a intenção
dolosa e deliberada do sujeito passivo em não efetuar o pagamento dos débitos
apurados e burlar o sistema da RFB, o que levou à configuração de prática
reiterada de infração à legislação tributária, com a utilização de artifício ardil para
tanto, qual seja: a prestação de informação falsa de que estaria abarcado por
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
Frise-se, mais uma vez, foram 27 declarações apresentadas com a
informação falsa no campo preenchido com “imunidade”, todas com redução
indevida de tributos.
E mais, ainda que houvesse o alegado crédito, o que não é verdade, a
situação teria que ser resolvida mediante a apresentação de Pedido de Restituição
e/ou Compensação em formulário, não com a falsa informação de que faria jus a
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
O dolo, repise-se, decorre da constatação de prática reiterada de infração
ao disposto na Lei Complementar n.o 123/2006, qual seja, não pagamento dos
débitos apurados e declarados pelo Simples Nacional, combinado com a
prestação de informação falsa pelo sujeito passivo nos PGDAS-D-Retificadores,
para todos os períodos de apuração de 01/2015 a 12/2016, além dos meses
01/2017, 02/2017 e 05/2017, com a indevida redução dos débitos apurados, nos
quais informou que suas receitas estariam abarcadas por IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA, o que não é verdade.
Como pode, diante de todas as evidências coletadas, o sujeito passivo
alegar desconhecer o procedimento adotado pelo prestador de serviços R.
AMARAL ADVOGADOS; descrição genérica do dolo, bem a sua ausência; e ainda
boa-fé dos impugnantes. Frise-se, mesmo após diversas oportunidades para
regularizar a situação, o sujeito passivo não o logrou fazer. Como não poderia ter
ciência de tais atos!?
No que diz respeito à alegação de “utilização pela autoridade administrativa
de Ato reconhecido judicialmente como ilícito para comprovar o dolo atribuído na
prática da sonegação tributária”, esclareça-se à defesa que o ato de bloqueio
efetuado pela RFB não guarda relação alguma com o dolo atribuído ao sujeito
passivo. Como visto anteriormente, o dolo decorre da prática reiterada de atos
caracterizados como infração à legislação tributária, ou seja, levados a efeito em
total desconformidade com a lei. No caso, o dolo se torna ainda mais claro pelo
fato de tais atos estarem ainda inalterados, mormente, após os desbloqueios do
sistema e até a presente data, não ter o sujeito passivo sanado as irregularidades
apontadas, apesar de devidamente intimado para tanto.
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Dessa forma, não há como dar razão aos argumentos da defesa, razão pela
qual mantenho a exclusão do sujeito passivo do regime de apuração do Simples
Nacional.
DO EFEITO RETROATIVO DO ADE
Sobre a alegação de impossibilidade de se atribuir Efeito Retroativo ao
presente Ato Declaratório de Exclusão fora das hipóteses do art. 106 do Código
Tributário Nacional (item IV da defesa), porquanto entende que a exclusão
somente deve se operar a partir da publicação do Ato Declaratório, esclareça-se
ao sujeito passivo que o ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória,
ou seja, declara que o sujeito passivo já não preenchia mais os requisitos de
permanência no regime desde determinada data passada, efeito esse que não
guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a
litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
Como visto anteriormente, as disposições legais contidas no art. 29, V, e §§s
1o, 2o, 3o e 9o, II, da Lei Complementar n.o 123/2006, c/c as do art. 84, IV, ‘d’, e §§
2o e 3o da Resolução CGSN n.o 140/2018, determinam que a exclusão de ofício
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, sendo o prazo de
exclusão elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício,
ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização
em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável
segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.
Assim, não procede a alegação da defesa.
[...]”
Como se observa, os fatos que ensejaram a exclusão da contribuinte do Regime de
Tributação do SIMPLES se referem ao cometimento reiterado de infração à Lei Complementar no
123/2006, mais precisamente a falta de recolhimento de tributos no período apurado, além de
informação equivocada nos documentos fiscais, reportando imunidade inexistente.
E esses fatos não foram devidamente confrontados pela contribuinte, que trouxe à
colação, tal qual na impugnação, argumentos periféricos que não guardam relação às infrações
apuradas propriamente ditas e, portanto, não se prestam a rechaçar a pretensão fiscal, como
acima robustamente demonstrado pela autoridade julgadora de primeira instância, de onde
pedimos vênia para nos reportar e adotar como razões de decidir, na esteira dos preceitos do
artigo 114, § 12, inciso I, do RICARF, mormente considerando que a peça recursal, em suma, é
repetição da defesa inaugural.
Observe-se, que a contribuinte em seu Recurso Voluntário, a exemplo das fases
anteriores do processo administrativo, não apresentou nenhuma documentação capaz de
comprovar que os fatos adotados para fins de sua exclusão do Simples Nacional não condizem
com a verdade.
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Mais a mais, tratando-se de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua
defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o tendo feito,
é de se manter o Ato Declaratório de Exclusão contestado.
DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES/ILEGALIDADES NA
ESFERA ADMINISTRATIVA.
Relativamente às questões de inconstitucionalidades arguidas pela contribuinte,
além dos procedimentos adotados pela fiscalização, bem como a multa e juros ora exigidos
encontrarem respaldo na legislação de regência, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração
Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais.
Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a
regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas
vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário.
A própria Portaria MF no 1.634/2023, que aprovou o Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, é por demais enfática neste sentido,
impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de
inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos:
“Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que:
I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em
julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em
controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou
II - fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da
Constituição Federal;
b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos
termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República,
nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993; e
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e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei
Complementar no 73, de 1993.”
Observe-se, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos
do dispositivo regimental encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o
que não se vislumbra no presente caso.
A corroborar esse entendimento, a Súmula CARF no 02, assim estabelece:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.”
E, segundo o artigo 123, e parágrafos, do Regimento Interno do CARF, as Súmulas,
que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória
por este Conselho.
Finalmente, o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, não deixa dúvida a
propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder
Judiciário, senão vejamos:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo
federal;
[...]”
Dessa forma, não há como se acolher a pretensão do contribuinte, também em
relação à ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o
presente lançamento.
Neste sentido, não se cogita em improcedência do feito, tendo em vista que o fiscal
autuante agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação tributária aplicável à
espécie, impondo a manutenção da decisão recorrida em sua plenitude.
No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar,
com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a
matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos
de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em
definitivo a respeito do tema.
Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores
considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida,
especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já
devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância, ou mesmo porque maculadas pela
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preclusão consumativa, nos termos do artigo 17 do Decreto no 70.235/72, eis que não suscitadas
em sede de impugnação.
Por todo o exposto, estando o Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional sub
examine em consonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO
DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de
direito acima esposadas.
Assinado digitalmente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira

Fl. 990
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