Tribunal: CARF
Processo: 11516.721642/2019-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-11-11
Data de publicação: 2025-12-08

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus da prova, de modo que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento consumado através da apresentação de provas que possam afastar a fidedignidade da peça produzida pela administração pública.
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief.
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
É válida a utilização, em processo administrativo tributário, de provas colhidas no curso de investigação policial, desde que a autoridade administrativa extraia suas próprias conclusões das provas emprestadas. É lícito ao Fisco Federal valer-se de informações colhidas por outras autoridades, administrativas ou judiciais, para efeito de lançamento, quando o contraditório é ofertado no processo para o qual são transportadas.
MULTA ISOLADA. RETENÇÃO NA FONTE. ERRO NO PERCENTUAL. NULIDADE. VÍCIO FORMAL.
É nulo, por vício formal, o lançamento da multa isolada em que foi aplicado o errôneo percentual.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.721642/2019-71
ACÓRDÃO
1001-004.121 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de novembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
GAMBORGI BRUNO & CAMISAO ASSOCIADOS ADVOCACIA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos
administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus
da prova, de modo que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento
consumado através da apresentação de provas que possam afastar a
fidedignidade da peça produzida pela administração pública.
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo
depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o
que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do
princípio pas de nullité sans grief.
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
É válida a utilização, em processo administrativo tributário, de provas
colhidas no curso de investigação policial, desde que a autoridade
administrativa extraia suas próprias conclusões das provas emprestadas. É
lícito ao Fisco Federal valer-se de informações colhidas por outras
autoridades, administrativas ou judiciais, para efeito de lançamento,
quando o contraditório é ofertado no processo para o qual são
transportadas.
MULTA ISOLADA. RETENÇÃO NA FONTE. ERRO NO PERCENTUAL.
NULIDADE. VÍCIO FORMAL.
É nulo, por vício formal, o lançamento da multa isolada em que foi aplicado
o errôneo percentual.
Fl. 446
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário para anular o lançamento por vício formal. As conselheiras Carmen Ferreira
Saraiva e Ana Cecília Lustosa da Cruz votaram pelas conclusões.

Assinado Digitalmente
Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de
Oliveira Machado e Paulo Elias da Silva Filho.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário em face do Acórdão no 11-66.533 (fls. 378 a 405) que
julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada contra o auto de infração para
exigência de Multa Isolada por Falta de Retenção na Fonte do Imposto de Renda no valor de R$
789.504,86. O lançamento está fundamentado no art. 9° da Lei n° 10.426/02, com a redação dada
pelo art. 16 da Lei n° 11.488/07.

Consta no Termo de Verificação Fiscal:
2.21. Conforme discorrido nos itens anteriores, identificamos, nos pagamentos
efetuados a Pessoas Jurídicas, que Pessoa Jurídica (Gamborgi) realiza a
contratação de Pessoa Física (Roberto Bertholdo) para a prestação de serviços de
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advocacia e de forma inadequada, efetua o pagamento a Pessoas Jurídicas
indicadas pelo Sr. Roberto Bertholdo.
3.3. Portanto, haja vista a essência do contrato entre as partes, procederemos à
apuração dos valores indevidamente pagos a título de remuneração de "Pessoas
Jurídicas", quando, na realidade, trata-se de remuneração a "Pessoa Física -
Trabalhador Não-Assalariado". De forma que a Gamborni será autuada por não
ter procedido a retenção do Imposto de Renda na fonte incidente sobre valores
pagos a Trabalhador Não-assalariado.
3.4. Utilizaremos como fato gerador do valor do Imposto de Renda a ser retido, os
valores das Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas pelas empresas,
quando do efetivo pagamento ao beneficiário (Roberto Bertholdo) realizada pela
Gamborgi, em atendimento ao disposto no § 1o do art. 620 do Decreto 3.000 de
26 de março de 1999.
3.5. Portanto, os valores dos fatos geradores para apuração dos tributos, estão
relacionados na planilha a seguir: (...)
A decisão recorrida trouxe o seguinte dispositivo:
Acordam os membros da 4a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
julgar PROCEDÊNCIA EM PARTE da impugnação, conforme o relatório e voto do
relator. Observa-se que esta Turma compreendeu que, salvo melhor juízo, caberia
lançamento complementar para exigência da diferença de 25% de multa isolada,
já que foi lançada no percentual de 50% e não de 75%, e juros de mora, conforme
legislação de regência mencionada no voto, o que demanda a verificação pela
unidade de origem, que é aquela com competência para procedimentos de
lançamentos complementares, para que, em função de tal competência e dos
instrumentos fiscalizatórios que dispõe possa verificar a final pertinência de tal
entendimento e, em concordando, efetuar o lançamento complementar
E recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a autuação que seja lavrada por autoridade competente,
com observância ao art. 142. do CTN, e arts. 10 e 59, do Decreto no 70.235/72,
contendo a descrição dos fatos e enquadramentos legais, permitindo ao
contribuinte o pleno exercício do direito de defesa.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DRJ. INCOMPETÊNCIA
As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não são competentes
para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de
representação fiscal para fins penais.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
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Ano-calendário: 2013
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. FRAUDE
A aplicação da multa de ofício qualificada se justifica nas situações em que haja
comprovação da ação ou omissão dolosa, com evidente o intuito de sonegação ou
fraude do autuado. A instância administrativa não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS DE MORA
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A contribuinte foi intimada em 31/07/2020 e apresentou recurso voluntário em
31/08/2020 (fls. 413 a 438) sustentando, em síntese: a) lançamento não está baseado em
documentos essenciais para a constituição do crédito; b) nulidade da decisão recorrida por
cerceamento do direito de defesa; c) prevalência da verdade real; d) não pode prevalecer o
lançamento da multa que contêm percentual incorreto.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora
Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. PRELIMINAR DE NULIDADE – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E PROVA
EMPRESTADA
O recorrente sustenta a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito
de defesa, uma vez que não analisou os dispositivos legais trazidos na impugnação. Além disso,
sustenta a nulidade do lançamento realizado sem estar instruído com documentos
comprobatórios essenciais para a constituição do crédito tributário.
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Nos termos reproduzidos no relatório, o lançamento tem como fundamento o
contrato de prestação de serviços advocatícios firmado entre a recorrente e o Sr. Bertholdo, tendo
a Fiscalização apurado que, apesar do contrato ter sido realizado com a pessoa física, os
pagamentos foram realizados para as pessoas jurídicas Saliba Oliveira Advogados Associados e
Phenon Capital Consultoria Ltda, relacionadas ao Sr. Bertholdo, como comprovam os registros
contábeis, notas fiscais e transferências bancárias.
A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da
legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever
de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das
formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2o, caput, e parágrafo
único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei no 9.784/99.
No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição
do contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade
de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela
possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo
administrativo fiscal.
Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente dos
fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não
enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador,
ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1o, do CPC.
O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada,
permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa
exercitar a sua defesa plena. De tal modo, nula será a decisão administrativa proferida em
desobediência ao ditame constitucional do contraditório e da ampla defesa.
A decisão recorrida assim menciona (fls. 394 e 395):
4. Não assiste razão à contribuinte com relação às suas alegações de que não teria
tido acesso a documentos, afinal os documentos que se faziam necessários ao
presente caso estão nos autos e dizem respeito aos seus pagamentos à pessoa
física do Sr. Roberto Bertholdo sem a devida retenção, com a utilização de
pessoas jurídicas apenas como depositárias dos valores, já que o real beneficiário
era o Sr. Roberto Bertholdo. A contribuinte quer condicionar uma obrigação sua a
uma verificação se outros contribuintes teriam pagado tributos, o que não faz
sentido, pois, no caso, a obrigação objeto da autuação era da contribuinte e
independia de do procedimento de outros contribuinte, de modo que não restou
caracterizado, portanto, qualquer cerceamento ao direito de defesa, muito menos
nulidade, pois também não se verificou nos autos nenhuma outra situação que
ensejasse cerceamento ao direito de defesa, ou outra hipótese de nulidade, tal
como o inciso I do art. 59 do Decreto 70.235/72 citado pela contribuinte em seus
pedidos finais, que se refere atos lavrados por pessoa incompetente, observando-
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se que a autuação foi lavrada por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, que
é a autoridade legalmente competente para tal ato. No que se refere à autuação
após ter havido diligência, não há irregularidade nesse procedimento, muito
menos hipótese de nulidade. Afastam-se completamente, portanto, todas as
hipóteses de nulidade cogitadas.
(...)
Alegação de que os mesmos fastos já foram examinados e precisariam de
autorização para nova apreciação
7. O que fiscalização descreve é que dois anos antes, em 2017, já tinha havido
diligência com relação à contribuinte, e não autuação relativa aos mesmos fatos,
de modo que não lhe assiste razão, pois, enquanto não decaído o direito do Fisco,
o mesmo pode proceder à fiscalização e autuação, não se fazendo necessária
autorização além daquela que já consta dos autos através do Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) de n° 09.2.01.00-2018- 00519-4 e do
Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Diligência (TDPFD) n°
09.0.01.002017-00340-6. Portanto, enquanto não decaído o direito do Fisco, cabe
o lançamento nos termos do art. 142, parágrafo único da Lei 5.172/1966 (Código
Tributário Nacional – CTN). Ademais, os próprios Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal são instrumentos de autorização dos procedimentos fiscais,
tendo todos eles sido devidamente autorizados e regulares, de modo que ainda
que se se tratasse de reexame com novo lançamento, o próprio TDPF já seria
instrumento que autorizaria também o reexame.
Reivindicação de cancelamento da autuação por inexistência de prova
8. A contribuinte reivindicou “d) o cancelamento do lançamento em virtude da
inexistência de prova ao encargo do agente fiscal (art. 924 do RIR/99) e da
prevalência da presunção em favor dos fatos documentos nas notas fiscais de
prestação de serviços, comprovantes de transferências bancárias, declarações e
escriturações contábeis, conforme estabelece o art. 923 do RIR/99 (item “d”); d.1)
alternativamente, como o lançamento trata exclusivamente de multa isolada,
deve ser aplicado o art. 112, inciso II do CTN que prevê que a natureza ou as
circunstâncias matérias do fato deve ser interpretada de maneira mais favorável
ao destinatário da sanção (item “d”);
9. Restou caracterizado que o real beneficiário dos pagamentos era o Sr. Roberto
Bertholdo e não as pessoas jurídicas, tendo essas apenas sido indicadas pelo
próprio Sr. Roberto Betholdo, que até isso demonstra que o mesmo tinha controle
sobre os valores, ou seja, para dizer onde queria que os depósitos dos valores
contratados fossem realizados e assim ser cumprido, conforme a previsão,
inclusive, contratual entre o Sr. Roberto Bertholdo e a autuada, que cumpriu o
contrato e efetuou os depósitos das quantias destinadas àquele nas contas por
ele indicadas. Portanto, não se acolhem tais reivindicações da contribuinte,
também não havendo que se aplicar o art. 112 do CTN ao caso por não restarem
quaisquer dúvidas sobre a natureza e circunstâncias materiais do fato gerador.
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No CARF é firme o entendimento de que “A partir da interpretação conjunta do art.
31 do Decreto no 70.235/1972 com o art. 489 do Código de Processo Civil, chega-se à conclusão de
que o órgão julgador, apesar de não ser obrigado a analisar todas as alegações apresentadas pelas
partes, deve apreciar fundamentadamente os argumentos essenciais e imprescindível à solução da
controvérsia. Acórdão recorrido que efetivamente apreciou tais alegações. Fundamentação
sucinta que não se confunde com ausência de fundamentação. Inexistência de nulidade” (Acórdão
no 1301-007.782, Relator Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, publicação em 2 de julho de
2025)
Não há, no presente caso, nulidade por deficiência de fundamentação, não havendo
que se falar em prejuízo ao seu direito de defesa.
Ademais, se a contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram
imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo
não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de
nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Se o ato alcançou os fins postos
pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o torne
inaceitável, ele deve permanecer válido. O cerceamento do direito de defesa deve se verificar
concretamente, e não apenas em tese.
No tocante à utilização da prova emprestada, passemos à análise.
As administrações tributárias dos diversos entes federados são atividades essenciais
ao funcionamento do próprio Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, tendo
recursos prioritários para a realização de suas atividades, mediante, inclusive a vinculação da
receita própria dos impostos para tais fins. (CF/88, art. 37, XXII c/c art. 167, IV).
Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições
legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou
da obrigação destes de exibi-los.
A prova emprestada obtida de forma lícita, frise-se, é um meio de prova legítima,
não alcançada pela vedação estabelecida pelo inc. LVI do art. 5o da Constituição Federal, podendo
ser utilizada em processos administrativos. No caso em apreço, os documentos anexados aos
autos obtidos em virtude da autorização de compartilhamento feita pelo judiciário guardam
relação com o contribuinte.
A Fiscalização assim menciona no Termo de Verificação Fiscal:
2.21. Conforme discorrido nos itens anteriores, identificamos, nos pagamentos
efetuados a Pessoas Jurídicas, que Pessoa Jurídica (Gamborgi) realiza a
contratação de Pessoa Física (Roberto Bertholdo) para a prestação de serviços de
advocacia e de forma inadequada, efetua o pagamento a Pessoas Jurídicas
indicadas pelo Sr. Roberto Bertholdo.
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3.3. Portanto, haja vista a essência do contrato entre as partes, procederemos à
apuração dos valores indevidamente pagos a título de remuneração de "Pessoas
Jurídicas", quando, na realidade, trata-se de remuneração a "Pessoa Física -
Trabalhador Não-Assalariado". De forma que a Gamborni será autuada por não
ter procedido a retenção do Imposto de Renda na fonte incidente sobre valores
pagos a Trabalhador Não-assalariado.
3.4. Utilizaremos como fato gerador do valor do Imposto de Renda a ser retido, os
valores das Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas pelas empresas,
quando do efetivo pagamento ao beneficiário (Roberto Bertholdo) realizada pela
Gamborgi, em atendimento ao disposto no § 1o do art. 620 do Decreto 3.000 de
26 de março de 1999.
3.5. Portanto, os valores dos fatos geradores para apuração dos tributos, estão
relacionados na planilha a seguir: (...)
Disso, a Fiscalização lançou a multa isolada por ausência de retenção na fonte do
pagamento que deveria ter sido realizado ao Sr. Bertholdo, com fundamento art. 9° da Lei n°
10.426/02 com a redação dada pelo art. 16 da Lei n° 11.488/07, que assim dispõe:
Art. 9o Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for
o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de
falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
O art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 assim dispõe:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (...)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
O CARF consolidou o entendimento, através da Súmula CARF no 178, com efeitos
vinculantes, que é cabível o lançamento da multa isolada nos termos previstos na legislação de
regência, mesmo após o encerramento do ano-calendário. Além disso, não há que se falar em
qualquer impedimento veiculado pelo art. 951 do RIR/2018 ou pelo art. 42 do Decreto no 7574/11.
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O procedimento iniciou com a fiscalização das pessoas jurídicas Saliba Oliveira
Advogados Associados e Phenon Capital Consultoria Ltda, relacionadas ao Sr. Bertholdo. No bojo
desta fiscalização, o recorrente foi intimado para apresentar documentos e informações.
Ainda que o procedimento de fiscalização tenha se iniciado junto a outro
contribuinte, fato é que no processo que ora analisemos há provas e fundamentação suficiente
para subsidiar o lançamento da multa isolada por falta de retenção na fonte, nos termos do art. 9o
do Decreto no 70.235/1972.
Com efeito, ao interessado foi dado saber qual acusação lhe foi imputada.
A observância da ampla defesa, destaque-se, ocorre quando é dada ou facultada
oportunidade à parte interessada impugnar e produzir provas, no seu sentido mais amplo, com
vistas a demonstrar a sua razão no litígio. Foram fornecidos ao autuado os meios a ele inerente
para o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, conforme atesta o
Auto de Infração. Desta forma, não há que se falar em nulidade da autuação, haja vista que o
direito ao contraditório e à ampla defesa foi preservado.
Nesse sentido é o entendimento do CARF:
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. É válida
a utilização, em processo administrativo tributário, de provas colhidas no curso de
investigação policial, desde que a autoridade administrativa extraia suas próprias
conclusões das provas emprestadas. É lícito ao Fisco Federal valer-se de
informações colhidas por outras autoridades, administrativas ou judiciais, para
efeito de lançamento, quando o contraditório é ofertado no processo para o qual
são transportadas. (...) (Acórdão no 2301-007.733, publicado em 25/08/2000)
Além disso:
(...) LANÇAMENTO. NULIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DOS FATOS POR MEIO DE
INFORMAÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. A Informação Fiscal
complementar cumpriu o seu objetivo de esclarecer/complementar os fatos
acerca da caracterização da cessão de mão-de-obra, perfectibilizando o ato
originário. Tendo a contribuinte sido cientificada deste documento, não há que se
falar em nulidade no presente caso. (...)
(Acórdão no 2401-009.671, Relator Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Sessão de
15/07/2021).
A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende
da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se
não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief.
Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos
administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus da prova, de modo
que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento consumado através da apresentação de
provas que possam afastar a fidedignidade da peça produzida pela administração pública.
Fl. 454
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Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado
eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção.
O agente público, por estar atrelado ao princípio da legalidade, resta o dever de
seguir e aplicar os mandamentos impostos pela lei (entenda-se em seu sentido lato) quando
estiverem em plena vigência, não podendo dela se afastar, sob pena de responsabilidade
funcional, consoante o disposto no art. 142 e § único do CTN.
Do exposto, rejeito a preliminar de nulidade.
2. DO LANÇAMENTO REALIZADO
O recorrente sustenta a prevalência da verdade real e econômica, que no presente
caso fez o pagamento às pessoas jurídicas mencionadas pela Fiscalização e, que neles, fez a devida
retenção na fonte do tributo devido.
Assim discorre (fls. 421 e 422):
25. A Recorrente firmou contrato com o Sr. Roberto Bertholdo para a prestação
de serviços relativos ao acompanhamento de processos judiciais nos quais tinha
interesse, e que aguardavam julgamento no Superior Tribunal de Justiça pela
sistemática dos recursos repetitivos. Em que pese o ajuste inicial, tem-se que os
serviços foram prestados por meio do escritório de advocacia Saliba Oliveira
Advogados Associados e pela pessoa jurídica da qual o Dr. Roberto Bertholdo era
sócio (98%) e administrador, Phenon Capital Consultoria Ltda. As mencionadas
pessoas jurídicas, reconhecendo as suas atuações, emitiram as “notas fiscais de
prestação de serviço” correspondentes tendo como destinatária a Recorrente. A
Recorrente, por sua vez, reconhecendo as prestadoras dos serviços, efetuou o
pagamento das notas fiscais por meio de transferências bancárias realizadas para
as respectivas empresas, nos montantes correspondentes aos documentos fiscais
por elas emitidos, com as devidas retenções fiscais. Estas operações foram
tempestivamente informadas à Receita Federal na Declaração de Imposto de
Renda Retido na Fonte (DIRFs) (fls. 302 – 356).
26. É fato inconteste que os pagamentos foram realizados às pessoas jurídicas e
não à pessoa física identificada no contrato original. A própria fiscalização aponta
tal situação na tabela da folha 199. Constam no processo todos os comprovantes
de transferências bancárias (TEDs) com a indicação: (a) do nome sacado/pagador
(Recorrente), (b) do CNPJ do sacado/pagador, (c) do banco onde o
sacador/pagador possui seus recursos; (d) dos dados das contas bancárias de
origem dos recursos (agência e conta corrente), (e) da data da transferência, (f) do
montante dos recursos transferidos, (g) o nome dos destinatários/beneficiários
(pessoas jurídicas), (h) do CNPJ dos destinatários/beneficiários, (i) dos dados das
contas bancárias de origem dos recursos (agência e conta corrente), (j) das
instituições financeiras utilizadas por cada uma das partes (pagador e recebedor)
e (l) da autenticação eletrônica (código SISBB – Sistema de Informações do Banco
do Brasil) de validação da transferência. Tais dados estão presentes em cada uma
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das transferências realizadas pela Recorrente para as pessoas jurídicas, conforme
se pode verificar nas folhas 102, 104, 106, 108, 110, 112, 114 e seguintes. Toda
essa documentação fiscal, confrontada com o contrato, atrai a aplicação dos
artigos 923 e 924 do RIR/99:
A decisão recorrida concluiu que restou “caracterizado que o Sr. Roberto Bertholdo
efetivamente recebeu os valores, tendo apenas especificado contas de pessoas jurídicas para o
depósito dos valores, em atendimento ao previsto no contrato firmado com a autuada, o que
demonstra a sua disponibilidade e controle sobre os recursos para determinar onde queria, e
assim foi cumprida sua determinação, que valores fossem depositados, pelo que mais uma vez
não prospera a alegação da autuada” (fl. 399).
Conforme mencionado, a Fiscalização lançou a multa isolada por ausência de
retenção na fonte do pagamento que deveria ter sido realizado ao Sr. Bertholdo, com fundamento
art. 9° da Lei n° 10.426/02 com a redação dada pelo art. 16 da Lei n° 11.488/07, que assim dispõe:
Art. 9o Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for
o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de
falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
O art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 assim dispõe:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (...)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
No entanto, a Fiscalização aplicou a multa no percentual de 50% e a decisão
recorrida concluiu pela validade do lançamento, bem como pela possibilidade de ser realizado um
lançamento complementara exigindo os 25% “restantes”. Veja-se (fl. 396):
11. A contribuinte alega erro de enquadramento, o que não ocorreu, já que a
Fiscalização, além de descrever a infração corretamente, aplicou a legislação
corretamente mas compreende este relator que, salvo melhor juízo, apenas se
equivocou no cálculo da multa isolada, já que em vez de aplicar o percentual de
75%, conforme a previsão legal acima, calculou tal multa no percentual de 50%,
de modo que compreende também que a Delegacia de origem deve avaliar se
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realmente há a pertinência do lançamento complementar para se contemplar a
diferença de 25% da multa de ofício e mais os juros de mora, tendo em vista a
sua competência, e, em se concordando com o entendimento exposto aqui se
efetue o lançamento complementar.
O processo administrativo fiscal tem como finalidade precípua permitir a tributação
que esteja de acordo com o ordenamento jurídico e a assegurar os direitos fundamentais dos
cidadãos.
A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a determinação
da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo,
definidos no art. 142 do CTN2 , são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja
delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. No
mesmo sentido, é a exigência contida no inciso I do art. 10 do Decreto no 70.235/72.
O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada,
permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa
exercitar a sua defesa plena.
O vício material diz respeito aos aspectos intrínsecos do lançamento e relaciona-se
com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, determinação da matéria tributável,
o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, conforme definido
pelo art. 142 do CTN. O lançamento está eivado de vício material, que é aquele existente quando
há erro no conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura “o fato
jurídico tributário” no antecedente, e no consequente a “relação jurídica tributária” (composta
pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a título de tributo devido).
O vício formal, por outro lado, não interfere no litígio propriamente dito, ou seja,
não há impedimento à compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas, e o seu
refazimento não exige inovação em seu conteúdo material, nem muito menos nos seus próprios
fundamentos, nem resta atingida a essência da relação jurídico-tributária, nem a comprovação da
ocorrência do fato gerador, nem maculado o dimensionamento de sua base de cálculo.
No caso, não pode prevalecer o lançamento com erro no percentual da multa
aplicada diante da nulidade por vício formal.
Assim, o lançamento está nulo e, para fundamentar, acrescento as razões de decidir
do Acórdão no 3201-001.771 (processo n° 12898.000384/2009-39) que tratou de situação em que
também houve a aplicação de multa no percentual errado e concluiu pela nulidade do lançamento
por vício formal. O referido acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005, 2006
MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. ERRO NO
PERCENTUAL DA MULTA. NULIDADE.
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É nulo por vicio formal, o auto de infração em que o percentual da multa
exigida está em desacordo com aquele previsto na legislação.
Recurso Voluntário Provido
O processo que analisou o lançamento complementar daquele mencionado no
Acórdão no 3201-001.771 também foi anulado, nos termos do Acórdão no 3301-008.944:
Numero do processo: 12898.000453/2010-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Jan 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário:
2005, 2006 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. ERRO NO
PERCENTUAL DA MULTA. NULIDADE. É nulo o auto de infração em que o
percentual da multa exigida está em desacordo com aquele previsto na legislação.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3301-008.944
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário.
Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcelo Costa Marques d’ Oliveira.
(documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini,
Marcelo Costa Marques de Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador
Cândido Brandão Junior, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado),
Semíramis de Oliveira Duro, Breno do Carmo Moreira Vieira e Liziane Angelotti
Meira (Presidente).
Nome do relator: Semíramis de Oliveira Duro
Das razões de decidir do Acórdão 3301-008.944 trazemos os seguintes
fundamentos:
No processo n° 12898.000384/2009-39, foi aplicada a multa isolada de 50%, no
valor de R$ 182.146,99, sobre os débitos de PIS inseridos nas Dcomps
consideradas pela então Defis/RJO como não declaradas (processos nos
15374.001660/2007-11 e 15374.001659/2007- 97).
Por sua vez, o presente processo tem como objeto o auto de infração que exige o
complemento de 25%, uma vez que o percentual correto para cálculo da multa
isolada seria de 75% (setenta e cinco por cento), e não 50% (cinquenta por cento),
como fora lançado no processo n° 12898.000384/2009-39.
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De plano, constata-se no mencionado processo n° 12898.000384/2009-39 do qual
este é complementar, que a multa isolada foi julgada improcedente pelo CARF,
acórdão n° 3201- 001.771, tendo sido anulado o lançamento por vício formal.
O auto de infração complementar deste processo foi lavrado em 15/04/2010, com
a mesma descrição da infração e mesmo enquadramento legal, nos seguintes
termos:
(...)
Dessa forma, a capitulação da multa foi no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, com
redação das Leis n° 11.051/2004 e 11.196/05 (como posto no enquadramento) ou
com a redação da Lei n° 11.488/07 (como posto no TVF)?
É sabido que o art. 18, na redação da Lei n° 11.488/07, prevê a imposição de
multa isolada em razão de não-homologação da compensação quando se
comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Ocorre que
este caso não se trata de compensação não homologada, mas sim de
compensação não declarada e, eventual fraude não foi sequer suscitada pela
autoridade.
A subsunção do fato à norma, a descrição dos fatos, a indicação do fundamento
legal da autuação, a construção da base de cálculo, a alíquota aplicável, a precisa
indicação do sujeito passivo e a motivação são elementos substanciais do
lançamento, por imperativo do art. 142 do CTN. Dessa forma os equívocos na
determinação desses elementos, ensejam a nulidade do lançamento.
Concordo com a decisão proferida pelo Conselheiro Winderley Morais Pereira, no
processo n° 12898.000384/2009-39, no sentido de que o auto deve ser cancelado.
Além da concordância, entendo que o mesmo resultado deve ser aplicado ao
presente processo. Por isso, acolho as razões:
Da simples leitura do termo de verificação e a comparação com a base legal que
sustenta o lançamento, verifica-se a incoerência do valor da multa aplicada de
50% e o valor previsto na legislação, que prevê o lançamento no patamar de 75%
ou 150%.
A descrição da multa, constante do auto de infração, é "compensação indevida
realizada em declaração prestada pelo sujeito passivo", ou seja, não existe a
indicação da multa por compensação não declarada, confirmando uma
discrepância entre a motivação e valor da multa aplicada. De outro giro, no
enquadramento legal, também presente no auto de infração, consta a multa por
dcomp considerada não declarada. (...)
Conforme exposto, a multa aplicada não guarda consonância entre o percentual
aplicado e a suposta indicação legal da penalidade. Considerando que o
lançamento em julgamento é para exigência da multa isolada, ou seja, não trata-
se de multa decorrente de exigência tributária, resta evidente, que o próprio
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enquadramento legal da multa e o percentual aplicado esta vinculada a própria
motivação legal para exigência fiscal.
Diante das discrepâncias, entendo que o auto deva ser anulado em razão da
ausência de vinculação entre o percentual da multa objeto do auto de infração e o
valor constante do fundamento legal apresentado.
Some-se a isso o fato de que a autorização formal para o lançamento
complementar ter sido dada com suporte no parágrafo 3°, do art. 18 do Decreto
n° 70.235/72, verbis:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
(...)
§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso
do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que
resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da
fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida
notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo,
prazo para impugnação no concernente à matéria modificada.
Logo, o auto de infração complementar deveria ter sido lavrado se resultasse de
diligências determinadas pela autoridade da primeira instância e dentro do
mesmo processo. Sobre isso a decisão no processo n° 12898.000384/2009-39
também se manifestou:
Foi dado conhecimento a esta turma de julgamento, sobre a existência de
processos que conteriam lançamento complementares de 25% para transformar a
multa do presente auto em 75%. Tais lançamentos ocorreram em momento
posterior a impugnação e são justificados com base no art. 18 do Decreto no
70.235/72, o que prevê a existência de lançamentos complementares em razão
das diligências realizadas no próprio processo, para que tais lançamentos fossem
considerados, deveriam constar da presente exigência fiscal, abrindo-se prazo
para nova impugnação o que não ocorreu. (...)
É mister ressaltar, que a base legal utilizada para o procedimento de revisão, com
o consequente lançamento do auto de infração complementar, foi o art. 18 do
Decreto no 70.235/72, confirmando o entendimento já exposto alhures. O auto de
infração complementar deveria ter ocorrido a partir de diligências determinadas
pela autoridade da primeira instância e dentro do mesmo processo.
Conclusão
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para anular o
lançamento por vício formal.
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