Tribunal: CARF
Processo: 11516.722250/2011-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-10
Data de publicação: 2025-10-03

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO EM SENTIDO FAVORÁVEL. APLICAÇÃO DE SÚMULA DO CARF.
Não se conhece da tese recursal que devolve para debate do Colegiado argumentos já acolhidos pela decisão recorrida ou negados por essa com fundamento em entendimento de Súmula do CARF.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. EXTRAVIO DAS DEFESAS. PROCESSO SANEADO. INTIMAÇÃO DAS PARTES.
Sanado o vício inicial e assegurada oportunidade de nova manifestação, não subsiste nulidade se a parte efetivamente exerceu seu direito de defesa. Ausente a comprovação de prejuízo efetivo, não há que se falar em nulidade por ofensa a ampla defesa e o contraditório, inexistindo ofensa ao art. 5o, LV, da Constituição Federal e impondo-se o prosseguimento regular do feito.
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo e solidários não apresentarem novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do RICARF (Portaria MF no 1.634/2023) autoriza o relator a transcrever integralmente a decisão proferida pela Autoridade julgadora de primeira instância, caso concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali perfilhados.
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
A constituição de empresa de forma simulada por outra sociedade empresária para fim de usufruir indevidamente de regime mais favorecido, com a obtenção do resultado pretendido por anos seguidos, bem como a falta de escrituração de Livro Caixa e da movimentação bancária, caracterizam prática reiterada de infração à legislação tributária, hipóteses que autorizam a exclusão de ofício do contribuinte da modalidade.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. IMPRESTABILIDADE DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. NÃO MANUTENÇÃO DO LIVRO CAIXA.
Quando o contribuinte, excluído dos regimes do Simples Federal e do Simples Nacional, apresenta escrituração contábil eivada de vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira ou determinar seu Lucro Real, e também deixar de apresentar o Livro Caixa necessário para o cálculo dos tributos com base no Lucro Presumido, ficará sujeito ao arbitramento do lucro a partir do momento em que se processarem os efeitos da exclusão dos regimes simplificados.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
O decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ, implica o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível.
SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. ILICITUDES. CARACTERIZAÇÃO DO INTERESSE COMUM.
A responsabilização solidária com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN, pressupõe a participação conjunta das pessoas envolvidas na prática das situações que constituam o fato gerador, o que caracteriza o interesse jurídico comum. A ocorrência de ilícitos (confusão patrimonial e abuso da personalidade jurídica) acaba por afastar a natural distinção e individualização das pessoas integrantes de um grupo econômico, colocando-as numa situação de comunhão de interesses.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRETORES, GERENTES E REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, INCISO III, DO CTN.
É solidária a responsabilidade do sócio com poder de gestão pelos créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei, contrato social ou estatuto.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO POR SONEGAÇÃO. APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 14.689/2023.
É aplicável a multa de ofício qualificada naqueles casos em que, no procedimento de ofício, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de sonegação.
É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.722250/2011-71
ACÓRDÃO
1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
COMERCIO DE EMBUTIDOS SILVA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL. FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO EM SENTIDO FAVORÁVEL. APLICAÇÃO DE SÚMULA DO CARF.
Não se conhece da tese recursal que devolve para debate do Colegiado
argumentos já acolhidos pela decisão recorrida ou negados por essa com
fundamento em entendimento de Súmula do CARF.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. EXTRAVIO DAS DEFESAS.
PROCESSO SANEADO. INTIMAÇÃO DAS PARTES.
Sanado o vício inicial e assegurada oportunidade de nova manifestação,
não subsiste nulidade se a parte efetivamente exerceu seu direito de
defesa. Ausente a comprovação de prejuízo efetivo, não há que se falar em
nulidade por ofensa a ampla defesa e o contraditório, inexistindo ofensa ao
art. 5o, LV, da Constituição Federal e impondo-se o prosseguimento regular
do feito.
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO
DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, §12, I, DO RICARF.
Nas hipóteses em que o sujeito passivo e solidários não apresentarem
novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, §12, I, do RICARF
(Portaria MF no 1.634/2023) autoriza o relator a transcrever integralmente
a decisão proferida pela Autoridade julgadora de primeira instância, caso
concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali perfilhados.
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Fl. 8661
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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A constituição de empresa de forma simulada por outra sociedade
empresária para fim de usufruir indevidamente de regime mais favorecido,
com a obtenção do resultado pretendido por anos seguidos, bem como a
falta de escrituração de Livro Caixa e da movimentação bancária,
caracterizam prática reiterada de infração à legislação tributária, hipóteses
que autorizam a exclusão de ofício do contribuinte da modalidade.
ARBITRAMENTO
DO
LUCRO.
FALTA
DE
ESCRITURAÇÃO
DA
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. IMPRESTABILIDADE DA ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL E FISCAL. NÃO MANUTENÇÃO DO LIVRO CAIXA.
Quando o contribuinte, excluído dos regimes do Simples Federal e do
Simples Nacional, apresenta escrituração contábil eivada de vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva
movimentação financeira ou determinar seu Lucro Real, e também deixar
de apresentar o Livro Caixa necessário para o cálculo dos tributos com base
no Lucro Presumido, ficará sujeito ao arbitramento do lucro a partir do
momento em que se processarem os efeitos da exclusão dos regimes
simplificados.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
O decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ,
implica o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), também se aplica a
estes outros lançamentos naquilo em que for cabível.
SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE
FATO. ILICITUDES. CARACTERIZAÇÃO DO INTERESSE COMUM.
A responsabilização solidária com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN,
pressupõe a participação conjunta das pessoas envolvidas na prática das
situações que constituam o fato gerador, o que caracteriza o interesse
jurídico comum. A ocorrência de ilícitos (confusão patrimonial e abuso da
personalidade jurídica) acaba por afastar a natural distinção e
individualização das pessoas integrantes de um grupo econômico,
colocando-as numa situação de comunhão de interesses.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRETORES, GERENTES E REPRESENTANTES
DA PESSOA JURÍDICA. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, INCISO III, DO CTN.
É solidária a responsabilidade do sócio com poder de gestão pelos créditos
decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
infração à lei, contrato social ou estatuto.
Fl. 8662
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Original

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MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO POR SONEGAÇÃO. APLICABILIDADE.
RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 14.689/2023.
É aplicável a multa de ofício qualificada naqueles casos em que, no
procedimento de ofício, constatado resta que à conduta do contribuinte
esteve associado o evidente intuito de sonegação.
É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para
100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei no
9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente dos recursos voluntários, rejeitar a preliminar de nulidade por cerceamento do
direito de defesa e, no mérito, dar provimento parcial aos recursos para reduzir a multa de ofício
para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da
Lei no 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023.

Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luis Angelo Carneiro
Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ricardo Pezzuto Rufino, Maria Angelica Echer Ferreira
Feijó, Andrea Viana Arrais Egypto, Ailton Neves da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Adotando o relatório do acórdão recorrido, esclareço que o presente processo trata
de lançamento para exigência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Consta do Termo de Verificação Fiscal e
Termo de Sujeição Passiva Solidária, fls. 399/412, datado de 17/11/2011, que durante o
procedimento fiscal instaurado com a finalidade de verificar o cumprimento das obrigações
tributárias, foram observados fatos que ensejaram a Representação Fiscal para Fins Penais (fls.
270/284) e originaram a exclusão do Contribuinte do Simples Federal e do Simples Nacional. Foi
apurado crédito tributário de R$ 1.058.490,35 (Um milhão, cinquenta e oito mil, quatrocentos e
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noventas reais e trinta e cinco centavos), consoante Demonstrativo Consolidado do Crédito
Tributário do Processo.
Os Autos de Infração lavrados – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do período de 01/2007 a
12/2009, acompanhados de demonstrativos de apuração dos valores devidos e demonstrativos de
acréscimos legais – multa e juros estão às fls. 296/396.
Por meio do Termo de Verificação e Constatação Fiscal e Termo de Sujeição Passiva
Solidária (fls. 399/412), bem como dos demais elementos que compõe o processo – intimações,
documentos e informações – a Autoridade Fiscal informou que membros da família abriram uma
nova empresa com a razão social de Comércio de Embutidos Silva Ltda para receber os segurados
empregados da empresa Comercial de Carnes Silva Ltda e prestar serviço para a mesma empresa
que transferiu os segurados empregados, com diferença na tributação, pois essa nova empresa –
por ser optante pelo Simples Federal e Nacional reduziu significativamente os tributos devidos.
Além disso, informado que através TCAC Termo de Compromisso e Ajustamento de
Conduta no. 823/2009 com o MPT Ministério Público do Trabalho, fls. 132/134, as empresas
concordaram em anular as rescisões realizadas à época e se comprometeram a não simular mais
esse tipo de desmembramento de pessoas jurídicas.
É apontado que a nova empresa foi constituída no mesmo endereço; mesma
atividade; com prestação de serviço apenas para empresa Comercial de Carnes Silva; sua
contabilidade mencionava em seus históricos contábeis o nome da Comercial de Carnes Silva
quando o correto pela norma contábil seria Comércio de Embutidos Silva; contrato de comodato
(sem ônus). Todos estes elementos foram especialmente detalhados na Representação Fiscal
anteriormente mencionada.
Desta forma, a Autoridade Fiscal entendeu por caracterizado o conluio entre as
pessoas jurídicas e físicas COMERCIO DE EMBUTIDOS SILVA LTDA; COMERCIAL DE CARNES SILVA
LTDA e os sócios JANICE MARIA DE ESPINDOLA DA SILVA; ADRIANO EDUARDO DA SILVA; MARIA
LAURETE DA SILVA; THIAGO DA SILVA; GRAZIELA CRISTINA DA SILVA IAHN; com o intuito de
simular/ocultar o fato gerador tributário para através do conluio sonegar tributos. Assim, com
fundamento no art. 124 e 135, ambos do CTN, bem como arts. 71,72, e 73 da Lei no 4.502/64, as
pessoas jurídicas e físicas acima identificadas figuraram como sujeitos passivos solidários.
Anotado que estes fatos e outras informações constantes da Representação Fiscal,
fls. 270/284, originaram as exclusões do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES NACIONAL.
Importa registrar que, ao ser questionada sobre a escrituração dos extratos
bancários, a então fiscalizada informou que (fls. 405): “Sobre extratos bancários, não possuímos,
pois não fizemos lançamentos pelos recebimentos bancários, sendo que nossa empresa está
enquadrada no Simples Nacional, pagamos o imposto pelo faturamento e não pelo Lucro Real, que
a Empresa possa ter, por este motivo e baseada na própria Lei Federal, quanto a desobrigação da
escrituração contábil.”
Fl. 8664
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O Auditor Fiscal aponta que a empresa está obrigada a escriturar sua
movimentação bancária, independentemente de sua forma de tributação, ainda que optante dos
sistemas diferenciados do SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL, e que, portanto, deveria, no
mínimo, escriturar o livro Caixa com sua movimentação bancária.
Além da contabilidade não conter registro da movimentação bancária, também
estão em desacordo com a legislação os históricos contábeis da Comércio de Embutidos Silva, pois
a empresa escritura suas despesas com pessoal registrando o nome da empresa Comercial de
Carnes Silva, do que foi concluído que a contabilidade do Contribuinte tem defeitos e vícios que a
tornaram imprestável inclusive para a apuração do lucro real/presumido.
Estão demonstradas no Termo de Verificação as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL,
que são os faturamentos declarados através do PJSI/DASN pela empresa, fls. 40/74. Referente à
infração Falta/Insuficiência de recolhimento do PIS, também constante em Auto de Infração
específico no presente processo, fls. 294/295 e 376/385, as bases de cálculo constituem-se dos
mesmos valores relacionados no Termo, fls. 408/409. Quanto à Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a exclusão do SIMPLES, os valores devidos de
COFINS estão lançados na infração Falta/Insuficiência de Recolhimento da COFINS, constante de
auto de infração específico constante no presente processo, fls. 294/295 e 386/396, tendo como
bases de cálculo desta infração os valores da tabela às fls. 408/409.
Os cálculos do principal, multa, juros, alíquotas, fundamentação legal e demais
informações para o Contribuinte estão nas folhas que compõe o Demonstrativo De Cálculo, fls.
294/375. O Arrolamento de Bens, em razão da ausência destes em nome da Autuada, foi
constituído sobre os bens dos sujeitos passivos solidários. Às fls. 412 consta a relação dos créditos
tributários apurados na ação fiscal.
A Representação Fiscal para Fins Penais detalha os fatos e condutas das empresas
Comércio de Embutidos Silva, Comercial de Carnes Silva e sócios que, além de consubstanciarem
crime contra a ordem tributária, também acarretaram a exclusão da Fiscalizada dos sistemas
diferenciados.
Neste sentido, foram identificados os seguintes fatos, a saber: constituição de
empresa pelos sócios de outra, vínculo familiar dos sócios, mesma atividade, só que com opção
pelo regime diferenciado de tributação; mesmo endereço; transferência de empregados entre
empresas; Termo de Ajustamento de Conduta em decorrência das irregularidades verificadas pelo
Ministério Público do Trabalho (simulação de rescisões; transferência de empregados; criação de
empresa com finalidade de prejudicar direitos dos trabalhadores); prestação de serviço exclusivo,
apenas para a empresa Comercial de Carnes Silva Ltda.; contabilidade com irregularidades, em
especial quanto ao histórico contábil que descreve as operações da empresa Comercial de Carnes
Silva Ltda (vide fls. 207/255).
A empresa optante pelo SIMPLES infringiu, além dos já mencionados, também o
artigo 149, inciso VII, do CTN Código Tributário Nacional, bem como o art. 50 e art. 1.194 do
Fl. 8665
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Código civil de 2002, e artigo 7o da lei 9.317/96. Desta forma, restou caracterizada a situação de
exclusão do SIMPLES como determina o artigo 14, inciso V, da Lei 9.317/96.
Assim, a empresa Comercio de Embutidos Silva Ltda ficou sujeita à exclusão dos
SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL, pelo cometimento das ações acima descritas,
enquadrando-se nas seguintes hipóteses de Exclusão de Ofício: a) infração ao disposto no art. 14,
incisos II e V da Lei 9.317/1996, sujeitando a empresa a exclusão a partir de 01/10/2006 até
30/06/2007. b) Infração ao disposto no art. 29, incisos II, V, VIII e XII da Lei Complementar
123/2006, sujeitando a empresa a exclusão a partir de 01/07/2007. Devido aos fatos narrados nos
itens acima, ficou o sujeito passivo impedido de optar pelo regime diferenciado e favorecido
previsto na Lei Complementar no 123/2006 pelo período de 03 anos a partir de 02/2010, conforme
previsto no retrotranscrito art. 29, §1° do referido Diploma Legal.
Em consequência, encaminhada REPRESENTAÇÃO com proposta de exclusão da
pessoa jurídica Comércio de Embutidos Silva Ltda do SIMPLES, nos termos da Lei no 9.317/1996, e
do SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar 123/06. O Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 214 de 09/11/2011, com fundamento nos incisos II e V do art. 14 da Lei 9.317/96
excluiu, de ofício, o Contribuinte do Simples Federal a partir de 01/10/2006 (fls. 289) e o Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS no 215 de 09/11/2011, com fundamento no artigo 29, incisos II, V,
VIII e XII da Lei Complementar no 123/2006 excluiu, de ofício, o contribuinte do Simples Nacional a
partir de 1o/07/2007, com impedimento de optar pelo regime diferenciado e favorecido pelo
período de 03 anos a partir de 02/2010 (fls. 290). O interessado teve ciência dos dois Atos em
10/11/2011.
O Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 214 de 09/11/2011 fundamenta a
exclusão pelo Contribuinte incorrido em prática reiterada de infração à legislação tributária e por
agir com embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros
e documentos a que a empresa estiver obrigada ou que não permita a identificação da
movimentação financeira. Lado outro, no Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 215 de
09/11/2011, consta que por ter oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, pela falta de escrituração do
livro-caixa ou por não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; por
ter sido constatada prática reiterada à Lei Complementar 123/2006 e, ainda, por ter omitido da
folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação
previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, estes fatos importam na sua
exclusão de ofício do Simples Nacional.
O Contribuinte apresentou Impugnação (razões às fls. 425/446) combatendo sua
exclusão do Simples. No mesmo sentido e em data tempestiva, 08/12/2011, o Contribuinte
apresentou manifestação de inconformidade (razões às fls. 706/732) à sua exclusão do Simples
Nacional.
Fl. 8666
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A Delegacia de Julgamento, por meio do Acórdão (fl 1460) no 16-50-196 - – 13
Turma da DRJ/SP1, em 05/09/2011 concluiu: (...) por unanimidade devotos, julgar improcedente a
manifestação de inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no
214/2011, mantendo-se a exclusão da empresa do Simples Federal e efeitos a partir de 10/2006;
procedência parcial da impugnação (manifestação de inconformidade) apresentada contra o Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS no 215/2011, mantendo-se a exclusão da empresa do Simples
Federal e efeitos a partir de 07/2007 e impedimento de retorno ao regime diferenciado pelos
três anos seguintes, contados a partir da exclusão (07/2007); improcedência da impugnação,
mantendo-se os créditos tributários.
A Contribuinte tomou ciência do acórdão na data de 17/09/2013(fl. 1491) e
interpôs Recurso Voluntário (fl. 1493) em 16/10/2013, requerendo, entre outros pedidos, a
nulidade do acórdão recorrido.
No Acórdão no 1401-001.215, 4a Câmara / 1a Turma Ordinária, de 05/06/2014 – a
Turma ao analisar o recurso voluntário apresentado, concluiu pela nulidade da decisão de
primeira instância constante (Acórdão no 16-50.196 de lavra da 13a Turma da DRJ/São
Paulo1SP), por não ter sido analisada as defesas dos respectivos responsáveis solidários (fl 1696-
1708).
Após o trâmite processual, em 25.08.2017, foi emitido novo Acórdão no. 16-79.552
- 13a Turma da DRJ/SPO,(fls 2151 a 2200 – parte 2) tendo a Turma concluído por:
Acordam os membros da 13a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos:
1) Julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada por
Comércio de Embutidos Silva Ltda contra o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no
214/2011, mantendo-se a exclusão da empresa do Simples Federal e efeitos a
partir de 10/2006;
2) Julgar parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada por Comércio de Embutidos Silva Ltda contra o Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 215/2011, mantendo-se a exclusão da empresa do Simples
Nacional e efeitos a partir de 07/2007. Acolhem-se os argumentos da defendente
para, unicamente, alterar a data de contagem do impedimento de três anos à
opção pelo regime diferenciado que constou no ADE DRF/FNS no 215/2011, para
que o marco inicial seja 07/2007;
3) Julgar improcedente a Impugnação da autuada (Comércio de Embutidos Silva
Ltda), mantendo-se os créditos tributários exigidos;
4) Julgar improcedente a Impugnação do sujeito passivo solidário Comercial de
Carnes Silva Ltda, mantendo-o no polo passivo das exações;
5) Julgar improcedentes as Impugnações dos responsáveis solidários Janice Maria
de Espindola da Silva (sócia administradora da Comércio de Embutidos Silva Ltda),
Adriano Eduardo Silva (sócio administrador da Comercial de Carnes Silva Ltda),
Graziela Cristina da Silva (sócia administradora da Comercial de Carnes Silva Ltda)
Fl. 8667
DF CARF MF
Original

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e Thiago da Silva (sócio administrador da Comercial de Carnes Silva Ltda),
mantendo-os no polo passivo;
6) Julgar procedente em parte a Impugnação de Maria Laurete da Silva (sócia
quotista da Comércio de Embutidos Silva Ltda), unicamente, para excluí-la do polo
passivo.
As partes interessadas foram intimadas do acórdão e apresentaram seus
respectivos recursos:
* Interessado: COMÉRCIO DE EMBUTIDOS SILVA LTDA - EPP – Recurso Voluntário
(fls. 7998 a 8100); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017
– fl. 7995)
* Suj. Pass. Solidário: COMERCIAL DE CARNES SILVA LTDA – Recurso Voluntário
(fls. 8103 a 8214); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 08/09/2017
– fl. 7992)
* Suj. Pass. Solidário: ADRIANO EDUARDO DA SILVA – Recurso Voluntário (fls.
8217 a 8330); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017 – fl.
7991)
* Suj. Pass. Solidário: THIAGO DA SILVA – Recurso Voluntário (fls. 8333 a 8443);
(Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017 – fl. 7990)
* Suj. Pass. Solidário: GRAZIELA CRISTINA DA SILVA IAHN – Recurso Voluntário
(fls. 8446 a 8556); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 08/09/2017
– fl. 7993)
* Suj. Pass. Solidário: JANICE MARIA DE ESPÍNDOLA DA SILVA – Recurso
Voluntário (fls. 8559 a 8655). (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em
06/09/2017 – fl. 7988)
De forma resumida os argumentos recursais podem assim pontuados:
1) CERCEAMENTO DE DEFESA – EXTRAVIO DAS VIAS ORIGINAIS DAS DEFESAS
PROTOCOLIZADAS TEMPESTIVAMENTE:
No presente caso, a nulidade se impõe diante de graves violações ao direito de
defesa. Restou incontroverso que as defesas tempestivamente apresentadas
pela Recorrente e pelos responsáveis solidários, em dezembro de 2011, foram
extraviadas pela própria Receita Federal. Para suprir essa falha, a Administração
promoveu a juntada de fragmentos de outros processos, em flagrante
irregularidade procedimental. Ademais, a reabertura do prazo para nova
impugnação não supriu a nulidade, pois: (i) os contribuintes não detinham mais
a documentação original, inviabilizando a reprodução fiel das defesas; (ii) os
sócios solidários sequer foram regularmente intimados; e (iii) não foram
anexados, como exige o art. 38, §1o, do Decreto no 7.574/2011, o Auto de
Infração e os Atos Declaratórios que embasariam a nova manifestação.
Fl. 8668
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
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Tais vícios configuram cerceamento do contraditório e da ampla defesa,
garantias asseguradas pelo art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal, e ensejam
a nulidade do julgamento nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972 e do
art. 12, II, do Decreto no 7.574/2011. Assim, o processo administrativo não
detém validade para dar sustentação ao lançamento, impondo-se o
reconhecimento da nulidade da decisão recorrida e, por consequência, do
próprio lançamento fiscal.
2) DA ABERTURA DA EMPRESA RECORRENTE COMO FORMA DE ELISÃO FISCAL
A Recorrente foi aberta em 2006 como resultado de planejamento tributário
lícito, visando reduzir custos e dividir atividades com a Comercial de Carnes Silva
Ltda. Ambas possuem CNPJs, contabilidades e quadros societários distintos. Não
houve fraude ou simulação, mas apenas racionalização de custos e atividades.
Ressalta-se ainda que não houve fiscalização in loco, o que fragiliza a tese da
Receita de simulação.
3) DO TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA FIRMADO PELA RECORRENTE
O TAC firmado com o Ministério Público do Trabalho tinha natureza
exclusivamente trabalhista e não pode produzir efeitos tributários, conforme
vedação legal (Lei 7.347/85 e REsp 780.320/DF, STJ). Sua assinatura não
caracteriza fato gerador ou simulação. Ainda assim, a DRJ o utilizou como
fundamento para manter a exclusão do Simples, em afronta ao princípio da
legalidade e à verdade material.
4) DOS ARGUMENTOS PARA A MANUTENÇÃO DA EXCLUSÃO DO TRATAMENTO
TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO
A exclusão do Simples Federal e Nacional baseou-se em fundamentos frágeis:
Prática reiterada de infração: não há decisão anterior transitada em julgado
para configurar reincidência.
Embaraço à fiscalização: todos os documentos foram entregues; ausência de
escrituração bancária não prejudicou o trabalho fiscal.
Falta de escrituração do livro caixa: houve escrituração pelo Livro Diário,
suficiente para a contabilidade.
Omissão de empregados: fatos apontados ocorreram antes da adesão ao
Simples Nacional, não servindo de base para exclusão.
5) DA INEXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO: ELISÃO DECORRENTE DO PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
O planejamento adotado pela Recorrente visava redução lícita de custos, não
havendo fraude. Erros contábeis pontuais não configuram simulação. A ausência
Fl. 8669
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
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de visita fiscal às instalações reforça a fragilidade da acusação. Há
correspondência entre os negócios formalizados e os efetivamente praticados,
afastando dolo ou má-fé.
6) DA INEXISTÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO CONJUNTA DAS EMPRESAS
As administrações sempre foram independentes: a Recorrente é administrada
por Janice Maria de Espíndola da Silva, enquanto a Comercial de Carnes Silva
Ltda. é gerida por Adriano Eduardo da Silva. Não há prova de atuação conjunta
ou confusão de gestões.
7) DA ILEGITIMIDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS E NEGÓCIOS COM BASE
EM MEROS INDÍCIOS E PRESUNÇÕES – VERDADE REAL DOS FATOS
O relatório fiscal foi pautado em indícios e presunções, sem comprovação
efetiva. O processo administrativo fiscal exige a busca da verdade material, não
podendo se fundamentar em suposições. A ausência de diligência in loco reforça
a nulidade do lançamento.
8) DA POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE DUAS EMPRESAS NUM MESMO ESPAÇO
GEOGRÁFICO - NÃO CONFIGURAÇÃO DE SIMULAÇÃO
Não há vedação legal para que duas empresas distintas funcionem no mesmo
terreno, desde que com estruturas independentes. Fotografias e documentos
demonstram a separação de atividades em galpões diferentes, afastando a
alegação de fraude.
9) DA IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DO LUCRO
A Receita utilizou o lucro arbitrado com base no faturamento já declarado pela
Recorrente, o que é contraditório e ilegal, pois o arbitramento é medida
excepcional. O uso do Livro Diário já supria a escrituração, tornando nulo o Auto
de Infração por vício formal na base de cálculo.
10) DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TERCEIRA
PESSOA JURÍDICA (COMÉRCIO DE CARNES SILVA LTDA.)
A fiscalização atribuiu à Recorrente e à empresa Comércio de Carnes Silva Ltda.
responsabilidade solidária por suposta simulação e fraude, fundamentando-se
nos arts. 124 e 135, III, do CTN e nos arts. 50 e 1.016 do Código Civil. Todavia, tal
responsabilização é ilegítima, pois: (i) não há lei que permita sujeição passiva
solidária entre duas pessoas jurídicas autônomas; (ii) as atividades exercidas
pelas empresas são distintas (atacado e varejo), dentro de seus objetos sociais;
(iii) não se comprovou confusão patrimonial, sendo o uso do mesmo terreno
amparado em contrato de comodato válido; e (iv) não cabe à Receita
desconsiderar personalidade jurídica sem contraditório e ampla defesa. Assim,
Fl. 8670
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
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inexiste “interesse comum” no fato gerador e a solidariedade presumida não
encontra amparo legal, impondo-se a nulidade do Auto de Infração.
11) DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS: DA
ILEGITIMIDADE DA NOTIFICAÇÃO DO RECORRENTE (ADRIANO, THIAGO,
GRAZIELA)
A solidariedade não se presume (art. 265 do CC), sendo necessária previsão
legal expressa ou prova de ato ilícito. O art. 135, III, do CTN só se aplica quando
o administrador pratica atos com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato
ou estatuto — o que não se comprovou. Os sócios não podem ser
responsabilizados apenas por constarem do contrato social ou exercerem
gerência formal; é imprescindível prova cabal de ilicitude, inexistente no caso.
Assim, a atribuição de responsabilidade solidária carece de fundamento jurídico,
impondo-se o cancelamento do redirecionamento do Auto de Infração.
12) DA MULTA EXCESSIVA (150%)
A multa qualificada aplicada é desproporcional e possui caráter confiscatório,
violando princípios constitucionais. Como não houve simulação, não se justifica
sua aplicação em percentual agravado.
Não foram apresentados novos documentos com os Recursos.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

1) Da tempestividade:
Os recursos são tempestivos conforme atestado pelo termo de fls. 8656:
* Interessado: COMÉRCIO DE EMBUTIDOS SILVA LTDA - EPP – Recurso Voluntário
(fls. 7998 a 8100); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017
– fl. 7995)
* Suj. Pass. Solidário: COMERCIAL DE CARNES SILVA LTDA – Recurso Voluntário
(fls. 8103 a 8214); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 08/09/2017
– fl. 7992)
* Suj. Pass. Solidário: ADRIANO EDUARDO DA SILVA – Recurso Voluntário (fls.
8217 a 8330); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017 – fl.
7991)
Fl. 8671
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
12
* Suj. Pass. Solidário: THIAGO DA SILVA – Recurso Voluntário (fls. 8333 a 8443);
(Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 06/09/2017 – fl. 7990)
* Suj. Pass. Solidário: GRAZIELA CRISTINA DA SILVA IAHN – Recurso Voluntário
(fls. 8446 a 8556); (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em 08/09/2017
– fl. 7993)
* Suj. Pass. Solidário: JANICE MARIA DE ESPÍNDOLA DA SILVA – Recurso
Voluntário (fls. 8559 a 8655). (Ciência do Acórdão da DRJ – AR recepcionado em
06/09/2017 – fl. 7988)
Tendo em vista a regular tempestividade das manifestações, uma vez que as
ciências ocorreram no período de 06 a 08/09/2017, proponho remessa dos autos
ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, para apreciação.
Entretanto, analisando o teor das peças e a delimitação de lide em razão da
fundamentação da decisão recorrida devem ser conhecidos apenas parcialmente.
2) Do conhecimento parcial dos recursos:
O Recurso do Contribuinte na parte que questiona as razões para a exclusão da
empresa do Simples Federal e Nacional argumenta que não teria havido a caracterização de
“embaraço a fiscalização”, razão pela qual tal imputação não poderia fundamentar os respectivos
Termos de Exclusão.
Ocorre que quanto a este ponto, a própria decisão recorrida acolheu a alegação
posta na peça de impugnação, reconhecendo que no caso concreto não teria havido a
caracterização da prática de “embaraço a fiscalização”, consta do acórdão recorrido:
Embaraço à fiscalização
15.2. Diferentemente, ainda que as condutas anteriormente descritas pudessem
configurar embaraço à fiscalização, constata-se que não haveria a possibilidade de
exclusão da empresa do Simples Federal (extinto em 06/2007) em razão dessa
justificativa: o inciso V do art. 15 da Lei no 9.317/96 determina que a exclusão
deveria se dar a partir do mês da ocorrência do embaraço à fiscalização, o que
somente poderia ocorrer após o início da ação fiscal (21/01/2011), momento em
que a empresa não era mais optante pelo referido regime.
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e
14 surtirá efeito:
[...]
V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos
mencionados nos incisos II a VII do artigo anterior.
15.2.1. Nesse sentido, a exclusão do Simples Federal não poderia ser justificada
no inciso II do artigo 14 da Lei no 9.317/96, mantendo-se a exclusão, unicamente,
em razão do disposto no inciso V do mesmo artigo, conforme anteriormente
analisado: (...)
Fl. 8672
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
13
...
16.1. A defendente apresenta argumentos idênticos aos apresentados em sua
Manifestação de Inconformidade contra a exclusão do Simples Federal,
especialmente sobre a inocorrência de embaraço à fiscalização; (...)
16.2. Os argumentos da insurgente relativos ao embaraço à fiscalização, à prática
reiterada e à inexistência de registro da movimentação financeira, já foram
apreciados anteriormente, ensejando, apenas, as complementações seguintes:
Embaraço à fiscalização
16.2.1. Inicialmente, destaca-se que, na Lei Complementar no 123/06, a falta de
escrituração do livro caixa ou que não permita a identificação da movimentação
financeira, inclusive bancária (art. 29, inciso VIII), é ocorrência distinta do
embaraço à fiscalização previsto no art. 29, inciso II:
Neste sentido, deixo de conhecer do ponto: ausência de caracterização de
embaraço à fiscalização.
Com o mesmo fundamento – ausência de lide em razão do confronto das razões de
decidir do acórdão recorrido e razões recursais – deixo de conhecer da alegação do Solidário
Comercial de Carnes Silva Ltda quanto a não caracterização da responsabilidade solidária com
base no art. 135 do CTN, e deixo de conhecer da alegação dos sócios Solidários Pessoas Físicas
quanto a não caracterização da responsabilidade com base no art. 124 do CTN.
Consta do acórdão recorrido:
18.2. Inicialmente, concorda-se com a impugnante que não lhe seria aplicável a
responsabilidade atribuída pelo art. 135, inciso III, do CTN. Sem adentrar na
análise jurídica da possibilidade de se aplicar referido dispositivo legal para
imputar responsabilidade a pessoa jurídica, é fato que a Autoridade Fiscal não
demonstrou, por meio de elementos concretos, que a ora impugnante exercia
poderes de gestão ou direção sobre a autuada, considerando que a empresa
Comercial de Carnes Silva Ltda não constava de seu quadro societário.
...
18.4.8. Assim, corretamente caracterizada a solidariedade da empresa Comercial
de Carnes Silva Ltda em razão do interesse comum exigido pelo art. 124, inciso I,
do CTN.
...
19.2.1. De outra banda, o mesmo não se pode afirmar quanto à participação das
pessoas físicas: além de não haver comprovação de confusão patrimonial entre as
empresas e seus sócios, a Autoridade Fiscal não apresenta elementos suficientes
que possibilitem concluir que os sócios, em razão dos ilícitos verificados, tenham,
de alguma forma, participado da constituição dos fatos jurídicos tributários.
Fl. 8673
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
14
19.2.2. Nesse sentido, no caso concreto, não se verificam elementos probatórios
suficientes para se concluir aplicável aos sócios a solidariedade prevista no art.
124, inciso I, do CTN.
19.3. Diferentemente, os fatos narrados se mostram suficientes para caracterizar
a responsabilidade solidária dos sócios com fundamento no art. 135, inciso III, do
CTN em razão das práticas contrárias à lei.
...
19.3.4. Nessas circunstâncias, tem-se que os sócios das empresas com poderes
de gestão atuaram com infração à lei, atraindo a responsabilidade prevista no
citado art. 135 do CTN.
Neste sentido, deixo de conhecer dos pontos: inaplicabilidade do art. 135 para
justificação da solidariedade da empresa Comercial de Carnes Silva Ltda, e inaplicabilidade do
art. 124 para justificar a atribuição de responsabilidade dos sócios pessoas físicas.
Por fim deixo de conhecer o argumento “Da Exigência Fiscal Pautada em Atos
Declaratórios Suspensos por Impugnação Pendente de Julgamento”. Neste caso alegam as partes
que os processos de crédito tributário que possuem como origem os Atos Declaratórios de Exclusão
não podem ser julgados anteriores a estes, dependendo de decisão final para sua efetiva validade.
Quanto a este ponto assim se manifestou o julgado recorrido:
17.2.3. Assim, ainda que não tenha sido alcançada a decisão definitiva quanto às
exclusões dos regimes diferenciados, cabe à Autoridade Fiscal, em cumprimento
ao disposto no art. 142 do CTN, proceder ao lançamento dos tributos devidos em
razão da exclusão definitiva, a fim de evitar a sua decadência.
17.2.4. Tal matéria encontra-se pacificada no Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), sendo inclusive matéria da Súmula no 77:
Súmula CARF no 77: A possibilidade de discussão administrativa do Ato
Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de
ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
Observamos a aplicação ao caso da Súmula CARF no 77. Neste sentido, por força do
art. 101, III do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023, o recurso não de ser conhecido:
Art. 101. Não se conhecerá de recurso interposto em face de decisão de primeira
instância que adote como razão de decidir:
I - decisão plenária transitada em julgado, proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade, nos termos do §2o do art. 102 da Constituição Federal;
II - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal; ou
III - Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos termos do §13 do
art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972.
Fl. 8674
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-003.846 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 11516.722250/2011-71
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Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica quando, com
relação às decisões ou súmulas mencionadas nos incisos I a III:
I - houver outra matéria a ser apreciada; ou
II – o recurso voluntário contiver argumentação com os motivos de fato ou de
direito pelos quais o enunciado das súmulas ou as decisões não se aplicariam ao
caso concreto.
Quanto aos demais argumentos recursais, esses devem ser conhecidos.

3) Dos esclarecimentos necessários:
Decorrida toda instrução processual o Colegiado Recorrido concluiu pela exclusão
da empresa Comércio de Embutidos Silva Ltda do Simples Federal (Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 214/2011) e do Simples Nacional (Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 215/2011).
Concluiu ainda pela manutenção do crédito tributário e da responsabilidade solidárias dos sócios
administradores pessoas físicas, com exceção de Maria Laurete da Silva (mera sócia quotista da
empresa Comércio de Embutidos Silva, sem poderes de administração).
No caso concreto estamos diante de planejamento tributário classificado como
abusivo pela fiscalização. A Comércio de Embutidos Silva Ltda era empresa optante pelo Simples
Federal e, posteriormente pelo Simples Nacional. Ocorre que referida empresa era sujeita a
controle e patrimônio comum, se localizava no mesmo endereço e prestava serviços exclusivos
para Comercial de Carnes Silva (não optante pelo Simples).
Discute-se então neste processo: Termos de Exclusão do Simples Federal e
Nacional, Crédito Tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS referentes ao período 01/2007 a 12/2009,
lançados em decorrência da exclusão do contribuinte dos citados regimes, atribuição de
responsabilidade solidária pela débitos às pessoas jurídica e sócios, multa de ofício qualificada.

4) Da preliminar de nulidade do processo por extravio dos documentos originais
e ausência de saneamento do procedimento administrativo:
A Recorrente e Solidários sustentam a nulidade do procedimento administrativo por
suposto cerceamento de defesa decorrente do extravio das defesas originais e de irregularidades
na reabertura de prazo para nova impugnação. Argumenta que as manifestações apresentadas
após a anulação do julgamento inicial teriam sido incompletas e que os sócios solidários não
teriam exercido adequadamente o contraditório. As sucessivas remessas do processo à unidade de
origem prejudicaram a defesa das partes.
Em que pese o exposto nas peças recursais, não assiste razão às Recorrentes.
Importa registrar que a questão relativa à preterição do direito de defesa já foi
objeto de apreciação por meio do acórdão 1401-001.215, ocasião em que se reconheceu a
Fl. 8675
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.722250/2011-71
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nulidade da decisão anterior da DRJ justamente por não ter apreciado as manifestações dos
responsáveis solidários. Naquela oportunidade, o processo retornou à instância a quo para o
devido saneamento, com determinação expressa de nova abertura de prazo e reconstituição da
instrução processual.
Portanto, o vício outrora existente foi devidamente sanado, pois: (i) foi concedida
nova oportunidade para apresentação de impugnações; (ii) as defesas foram juntadas aos autos;
(iii) os argumentos das partes foram analisados expressamente pela DRJ em sua decisão posterior.
Em outras palavras, o processo administrativo retomou seu curso com a plenitude do
contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer prejuízo concreto.
Cumpre lembrar que, à luz do art. 59 do Decreto no 70.235/72, somente se declara
a nulidade do processo administrativo quando ocorrer demonstração concreta de prejuízo, o que
não se verifica nos autos, especialmente se analisarmos o teor do acórdão recorrido e a
fundamentação dos Recursos Voluntários ora em debate.
No tocante à alegação de que aos sócios não foi reaberto novo prazo para
impugnação, verifica-se que em cumprimento ao determinado pelo acórdão 1401-001.215 as
peças originais de defesa foram localizadas, o que dispensou a reabertura deste prazo. Tal fato é
explicado no despacho de fls. 7068/7070:
4. Em atendimento, fls. 7038, foram juntadas as defesas responsáveis solidários
Adriano Eduardo da Silva, fls. 1724/1832 (e documentos, fls. 1833/2765); Graziela
Cristina da Silva Iahn, fls. 2766/2878 (e documentos, fls. 2829/3812); Janice Maria
de Espindola da Silva, fls. 3813/3923 (e documentos, fls. 3924/4920); Maria
Laurete da Silva fls. 4921/5034 (e documentos, fls. 5035/6033) e Thiago da Silva
fls. 6034/6146 (e documentos, fls. 6147/7037).
...
7.2. Esclarecendo, tendo em vista que a empresa Comercial de Carnes Silva Ltda
protocolou tempestivamente a impugnação e a Administração extraviou o
documento, em atendimento ao referido preceito constitucional não basta dar a
oportunidade ao Interessado para apresentar sua via original, mas deve-se
garantir o exercício pleno de sua defesa, restituindo-lhe o prazo para
apresentação de defesa, ainda que renovada, vez que não mais dispõe da original.
7.3. De outra banda, a intimação da empresa Comércio de Embutidos Silva Ltda.,
não comprovada, também deve ser regularizada, nos termos anteriormente
expostos.
8. Concluindo, em cumprimento ao mandamento constitucional e considerando a
imprescindibilidade das defesas para o julgamento, faz-se necessário que o órgão
preparador da Delegacia que jurisdiciona o contribuinte providencie novas
intimações dos interessados (Comércio de Embutidos Silva Ltda e Comercial de
Carnes Silva Ltda) para que apresentem, se quiserem, cópias integrais das defesas
(fls. 1643 e 1645) ou, na sua impossibilidade, as defesas que entenderem cabíveis.
Fl. 8676
DF CARF MF
Original

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Assim, no tocante à alegação de que os sócios solidários não teriam sido intimados,
verifica-se que houve comunicação regular, com oportunidade de manifestação, sendo que as
impugnações constam do processo e foram expressamente consideradas pela DRJ.
Argumenta-se ainda que os documentos juntados teriam sido obtidos a partir de
outros processos e estariam incompletos. Entretanto da análise detida das centenas de páginas de
documentos que acompanharam as defesas, forçoso concluir que tal argumento não encontra
fundamento. Como exposto as peças originais apresentadas pelos Solidários foram devidamente
localizadas e passaram a compor o processo, quanto a defesa do Contribuinte principal essa foi
oportunamente reapresentada por meio da petição de fls. 7083:

Quanto ao argumento de ausência de juntada do Auto de Infração e dos Atos
Declaratórios nas novas intimações, verifica-se que tais documentos já integravam o processo
administrativo, sendo de pleno conhecimento da Recorrente desde a lavratura do lançamento.
Não se pode admitir, assim, que a simples ausência de repetição desses elementos, que já eram
acessíveis nos autos, configure violação ao art. 38, §1o, do Decreto no 7.574/2011.
Por fim, a jurisprudência do CARF tem se orientado no sentido de que, sanado o
vício inicial e assegurada oportunidade de nova manifestação, não subsiste nulidade se a parte
efetivamente exerceu seu direito de defesa. A ampla defesa e o contraditório foram observados,
inexistindo ofensa ao art. 5o, LV, da Constituição Federal.
Dessa forma, ausente a comprovação de prejuízo efetivo, não há que se falar em
nulidade, impondo-se o prosseguimento regular do feito.

5) Do mérito dos recursos:
Contribuinte e solidários apresentaram seus respectivos recursos. Ao longo de
extensas peças recursais esses, em síntese, reiteram os argumentos constantes das impugnações,
Fl. 8677
DF CARF MF
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defendendo que o arranjo societário era lícito, pois inexistia controle comum das empresas. Os
recursos possuem fundamentos semelhantes e estão juntados às fls. 7998 a 8653.
Neste cenário, aplicando o permissivo do art. 114, §12 do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 e por
concordar parte da fundamentação adotada pelo Colegiado recorrido, reproduzo as
fundamentações que são pertinentes ao desfecho da lide, sendo que ao final farei consideração
em separado 1) sobre a inaplicabilidade ao caso do precedente Acórdão no 1002-003.707 e 2)
sobre a multa qualificada haja vista a aplicação da retroatividade benigna justificada pelas
alterações promovida pela Lei no 14.689/2023.
*******
SIMULAÇÃO E CONFUSÃO PATRIMONIAL
12. Emerge do quanto relatado no Termo de Verificação Fiscal e dos argumentos
apresentados pelos sujeitos passivos que o ponto central em discussão se encontra na
identificação, pela Autoridade Fiscal, de uma simulação praticada pelo grupo formado pelas
pessoas físicas e jurídicas com a finalidade de se evadir do pagamento de tributos que seriam
devidos.
12.1. Embora o contribuinte, em suas Manifestações de Inconformidade, não rebata
pontualmente os fatos narrados no Termo de Verificação e na Representação Fiscal quanto à
descrição da conduta de simulação, foram apresentados nas Impugnações contra os autos de
infração argumentos diferenciados que, por estarem vinculados ao tema, serão analisados
conjuntamente.
12.2. Resumidamente, a autuada afirma que foi realizado planejamento tributário
lícito como forma de redução de custos, não havendo, portanto, acordo simulatório: em
12/01/2004 a Comercial de Carnes Silva Ltda terceirizou toda a parte de produção para a recém
criada Comércio de Embutidos Silva Ltda, repassando também seus empregados, ficando aquela
apenas com a parte administrativa e comercial. Ato contínuo, a nova empresa aderiu ao regime
simplificado de tributação. Discorda da adoção do Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta no 0823/2009 como documento único que comprovaria a prática simulatória, vez que é
documento preventivo realizado no âmbito do direito trabalhista e que não comprova a prática de
infrações, não podendo produzir efeitos tributários.
12.3. No entanto, diferentemente do que alegam os sujeitos passivos, as provas
juntadas ao processo são robustas no sentido de configurar a prática simulada: a empresa foi
criada por membros de uma mesma família também sócios de outra empresa (não optante), com
mesmo endereço, atividade e prestação de serviços somente para a empresa mãe (Comercial de
Carnes Silva Ltda), transferência de empregados de uma para outra.
12.4. Ao contrário do que pretende a defendente, o Termo de Ajustamento de
Conduta (TAC) firmado perante o Ministério Público do Trabalho (e não o Ministério do Trabalho,
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como alega) é de capital importância para o presente caso, contendo a prova da consciência da
conduta ilegal até então realizada e o compromisso de conduzir-se em conformidade com o
ordenamento jurídico.
12.5. Tendo em vista a argumentação equivocada da interessada, cumpre
esclarecer que o § 6o do art. 5o da Lei no 7.347/85, adicionado pelo art. 113 da Lei no 8.078/90,
definiu o Termo de Ajustamento de Conduta:
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação
dada pela Lei no 11.448, de 2007)
[...]
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso
de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que
terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei no 8.078, de
11.9.1990) (grifos nossos)
12.6. Ensina Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva que:
o termo de compromisso tem por conteúdo uma obrigação de dar, fazer e/ou não
fazer assumida pelo empregador, perante órgão público legitimado, ante sua
conduta lesiva ao ordenamento jurídico, bem como uma coima destinada a
imprimir efetividade ao ajustado. [...] tanto o procedimento investigatório prévio
como o inquérito civil, a par de serem instrumentos de colheita de provas,
caracterizam meio de solução extrajudicial de conflito metaindividual quando,
facultativamente, ensejam o termo de ajuste de conduta.
12.7. José dos Santos Carvalho Filho2 enfatiza a natureza de confissão de conduta
contrária à legislação firmada pela parte:
“A um primeiro exame, poder-se-ia considerar o compromisso de ajustamento de
conduta como um acordo firmado entre o órgão público legitimado para a ação
civil pública e aquele que está vulnerando o interesse difuso ou coletivo protegido
pela lei. Não obstante, a figura não se compadece com os negócios jurídicos
bilaterais de natureza contratual, razão por que entendemos que não se configura
propriamente como acordo. Como a lei alude ao ajustamento da conduta às
exigências legais, está claro que a conduta não vinha sendo tida como legal,
senão nada haveria para ajustar. Por outro lado, ao empregar o termo tomar o
compromisso, o legislador deu certo cunho de impositividade ao órgão público
legitimado para tanto. Ora, ante esses elementos o compromisso muito mais se
configura como reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa
de que esta se adequará à lei. [...]“O MP (ou outro órgão público) pode tomar o
compromisso, ou seja, conseguir obter do responsável o reconhecimento de sua
ilicitude. (grifos do autor)
12.8. Assim, do teor do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta no
0823/2009, firmado em 28/10/2009, decorrente de Procedimento Investigatório, extrai-se com
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firmeza que a conduta fraudulenta da empresa foi apurada pelo Ministério Público do Trabalho
(PRT da 12a Região) e dela teve plena ciência a interessada, que se dispôs a reparar o dano e
conduzir-se de modo diverso. Apesar de ter sido realizado com enfoque trabalhista, as
informações cristalinas contidas no Termo espelham as consequências dos fatos apurados nas
searas fiscal e tributária.
12.9. De tão esclarecedor e relevante, oportuna a transcrição dos principais trechos
do referido Termo tomado em 28/10/2009 pelo Ministério Público (MPU/MPT/PRT da 12a Região)
das empresas Comércio de Embutidos Silva Ltda e Comercial de Carnes Silva Ltda, com o
compromisso nos termos do art. 5o, § 6o, da Lei 7.347/85, obrigando-se as empresas signatárias e
seus gestores e a pessoa física dos sócios proprietários signatários a:
1. Anular as rescisões de contrato de trabalho dos empregados da empresa
Comercial de Carnes Silva Ltda. procedidas nos anos de 2006/2007 em relação
àqueles que continuam trabalhando no empreendimento, com as anotações
correspondentes nas CTPS's dos trabalhadores prejudicados;
2. Abster-se simular rescisões contratuais dos empregados do empreendimento,
especialmente pela transferência entre uma e outra empresa do Grupo,
observando o disposto nos artigos 10 e 448 da CLT;
3. Abster-se de criar novas empresas com finalidade de prejudicar direitos dos
trabalhadores;
4. Abster-se de pulverizar a pessoa do empregador mediante transferências de
empregados à empresas do empreendimento, independentemente de identidade
na composição societária;
5. Cumprir, na íntegra, o disposto no TCAC n° 338/2006, firmado neste Ministério
Público especializado (autos do PI 453/06), por si ou por qualquer empresa ou
pessoa jurídica do Grupo (empreendimento) que venha a ser criado.
[...]
O simples descumprimento do presente TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA,
sujeitará a empresa signatária e seus gestores, solidariamente, à multa... estando
cientes de que o descumprimento do presente COMPROMISSO ensejará sua
execução total perante a Justiça do Trabalho, inclusive quanto às obrigações de
fazer e não fazer, conforme dicção do art. 876 da CLT (redação dada pela Lei n.
9.958, de 12 de janeiro de 2000). O presente Termo tem validade indeterminada e
eventual alteração na estrutura jurídica ou na denominação societária não afeta
as obrigações aqui acordadas.
12.10. As condutas contrárias à legislação descritas no TAC deixam claro que a
autuada é empresa simulada criada e mantida por vários anos unicamente para receber os
segurados empregados da empresa Comercial de Carnes Silva Ltda e, com sua adesão aos sistemas
simplificados de tributação, possibilitar a indevida redução da carga tributária.
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12.11. Além do TAC, o Auditor-Fiscal relata outros fatos que, conjuntamente,
reforçam a constatação de que a autuada é empresa simulada constituída unicamente para
possibilitar a evasão tributária: (i) a autuada tem registrado 12 empregados na função de
motorista de caminhões frigoríficos, mas não possui caminhões em seu ativo. Por sua vez, a
Comercial de Carnes Silva Ltda não tem qualquer motorista registrado em seus quadros, mas tem
a propriedade de diversos caminhões; (ii) embora o Comodato por meio do qual é disponibilizado
o espaço físico para a atuação da autuada obrigue-a ao pagamento das despesas de luz e água,
quem efetivamente realiza o pagamento dessas despesas é a empresa Comercial de Carnes Silva
Ltda; (iii) a prestação de serviços da autuada é realizada, exclusivamente, à empresa Comercial de
Carnes Silva Ltda; (iv) os registros contábeis referentes ao pagamento de salários da autuada
mencionam, em seu histórico, o nome da empresa Comercial de Carnes Silva Ltda, como se os
empregados fossem vinculados a esta última empresa.
12.12. Os fatos anteriormente narrados evidenciam não apenas a existência de
simulação na criação da empresa Comércio de Embutidos Silva Ltda, mas também uma verdadeira
confusão patrimonial entre esta e a empresa Comercial de Carnes Silva. O Auditor-Fiscal
comprovou que despesas de uma empresa eram pagas por outra (água e luz); há evidência de
utilização de patrimônio (caminhões) de uma pela outra sem qualquer justificativa; há
exclusividade na prestação de serviços, fazendo crer que a autuada é mero departamento da
empresa Comercial de Carnes Silva Ltda; há evidente confusão entre as empresas conforme
comprovam os registros contábeis apresentados.
12.13. Nesses termos, não se trata de planejamento tributário lícito. Ao contrário
do que defendem os sujeitos passivos, as conclusões da Autoridade Fiscal não foram baseadas em
meros indícios ou presunções, mas sim da efetiva comprovação da adoção de condutas contrárias
à legislação, além do desrespeito a normas e princípios contábeis, restando evidenciada a
simulação e a confusão patrimonial relatadas.
12.14. Ainda, a Representação Fiscal para Fins Penais demonstra a inter-relação
entre os sócios das empresas, todos integrantes da mesma família, ficando evidenciado o controle
comum das operações e a existência de um grupo econômico de fato formado pelas pessoas
físicas e jurídicas envolvidas, ainda que não exista, formalmente, participação societária de uma
pessoa jurídica na outra.
12.15. Afastados os argumentos contrários à caracterização da simulação e da
confusão patrimonial, passa-se à análise pontual das demais alegações apresentadas pelos
sujeitos passivos em suas peças de defesa.

MANIFESTAÇÕES DE INCONFORMIDADE CONTRA AS EXCLUSÕES DO SIMPLES
FEDERAL E DO SIMPLES NACIONAL
13. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contra os Atos
Declaratórios de Exclusão do Simples Federal (ADE DRF/FNS no 214/2011) e do Simples Nacional
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(ADE DRF/FNS no 215/2011), as quais já foram analisadas e julgadas por esta Turma por meio do
acórdão no 16-50.196, de 05/09/2013. Considerando-se que o referido acórdão foi julgado nulo
pela 1a Turma da 4a Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF em razão de não terem
sido analisadas as impugnações dos sujeitos passivos contra as autuações incluídas no presente
processo administrativo, sem análise de mérito, e que o contribuinte não apresentou qualquer
documento ou alegação nova quanto à exclusão dos regimes diferenciados, adotam-se neste
acórdão as mesmas razões de decidir já apresentadas no acórdão anterior, acrescentando-se
esclarecimentos pontuais quando necessários.
13.1. A defendente requer “a suspensão do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n.
214/2011, enquanto se discute administrativamente os lançamentos formalizados tendo por
referência a exclusão do Simples Federal, onde exige tributos de 2006 e 2007”. De fato, a
exigibilidade dos lançamentos formalizados tendo por referência as exclusões do Simples Federal
e Nacional dependem da decisão final quanto os ADE DRF/FNS no 214/2011 e ADE DRF/FNS no
215/2011.
13.2. Nesse sentido, enquanto perdurar o contencioso administrativo promovido
pelos sujeitos passivos por meio da apresentação das peças de defesa pertinentes, os ADE e as
autuações estarão suspensas por força do inciso III do art. 151 do CTN.
13.3. No entanto, em que pese a dependência dos Autos de Infração incluídos no
presente processo administrativo com os ADE citados, não há impedimento para que esses atos
sejam julgados concomitantemente. Trata-se de aplicação do princípio da eficiência que deve ser
observado pela Administração Pública.
...
Manifestação de Inconformidade contra o ADE DRF/FNS no 214/2011 (exclusão do
Simples Federal)
Prática reiterada de infração à legislação tributária
15. A fundamentação da exclusão da empresa do Simples Federal foi o embaraço à
fiscalização e a prática reiterada de infração à legislação tributária, hipóteses previstas nos incisos
II e V, respectivamente, do art. 14 da Lei no 9.317/96.Por sua vez, o contribuinte contesta o
embaraço porque entende que (i) justificou a não existência da movimentação bancária nos seus
registros contábeis, alegando que, na condição de optante do regime diferenciado, não estava
obrigada à escrituração; (ii) acrescenta que não houve prejuízo à fiscalização; (iii) e que embaraço
é uma capitulação subjetiva. Quanto à reiteração (prática reiterada de infração à legislação
tributária), utiliza o conceito penal de reincidência, colaciona doutrina e jurisprudência e alega que
não foi penalizada antes pela mesma infração, razão pela qual entende impertinente tal
enquadramento para a exclusão.
15.1. Além das irregularidades já citadas na elaboração de sua escrita contábil,
restou evidenciado que os livros diários apresentados pela fiscalizada não incluíam a
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escrituração bancária, fato este que foi confirmado pela empresa. Também, deixou a fiscalizada
de apresentar o livro caixa. Por todos esses motivos, a contabilidade foi considerada em
desacordo com a legislação, com defeitos e vícios, imprestável para fins de apuração dos tributos
pelo lucro real ou presumido.
15.1.1. Ressalta-se que o contribuinte, categoricamente, afirmou nas suas duas
defesas que “não realizava efetivamente o lançamento da movimentação bancária, haja vista
que, enquadrada na forma de tributação diferenciada, a empresa recolhia o imposto tendo por
base o faturamento e não o Lucro Real”.
15.1.2. Neste sentido, relembra-se o quanto previsto na legislação de regência (Lei
no 9.317/96):
Art. 7o A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES
apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o
último dia útil do mês de maio do ano-calendário subseqüente ao da ocorrência
dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3o e 4o.
§ 1o A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de
escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e
enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que
lhes sejam pertinentes:
a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação
financeira, inclusive bancária;
(grifos nossos)
15.1.3. Descabida, pois, a alegação de que estaria desobrigada à escrituração
contábil. Deveria, no mínimo, escriturar e disponibilizar à Fiscalização o livro caixa, inclusive com
sua movimentação financeira. Em adição, os livros diários também não contêm a escrituração na
forma prevista e regulamentada, com destaque para os arts. 1179, 1184 e 1194 do Código Civil.
Nestas condições, a consequência da inobservância da legislação de regência – a exclusão do
sistema – é expressa e incondicional.
15.1.4. Conforme anteriormente tratado, a empresa foi criada com o intuito de
sonegar tributos e, por anos consecutivos (desde o início da das atividades em 2006 até firmar o
TAC perante o Ministério Público do Trabalho em 2009) deixou de recolher os tributos devidos ao
optar pelo regime favorecido, em decorrência da ação simulada. Sabendo-se que consta do TAC
que os fatos apurados dizem respeito aos anos de 2006 e 2007, seu conteúdo contém elemento
de prova da prática reiterada de desrespeito á legislação tributária para fundamentar tanto a
exclusão do Simples Federal como a do Simples Nacional.
15.1.5. A prática reiterada de infração à legislação tributária não se resume aos
fatos acima destacados. Segundo relatado pela Autoridade Fiscal e confirmado pelo contribuinte
em suas impugnações, por anos seguidos não manteve livro caixa nem escriturou a sua
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movimentação bancária nos livros diários, o que consiste em descumprimento da legislação
específica do Simples, além da desobediência às normas contábeis de escrituração.
15.1.6. Destaca-se que reincidência penal não se aplica ao caso aqui examinado:
além do âmbito ser outro (tributário), a prática reiterada não se confunde com reincidência. Se
para a identificação da reincidência, na esfera administrativa fiscal, é necessária a decisão
definitiva acerca da infração anterior, não é idêntica a situação para que esteja configurada a
prática reiterada de infração à legislação tributária.
15.1.7. E os elementos no caso concreto bem comprovam a prática reiterada de
infração à legislação tributária, vez que a autuada é empresa simulada criada e mantida por vários
anos unicamente para receber os segurados empregados da empresa Comercial de Carnes Silva
Ltda e, com sua adesão aos sistemas simplificados de tributação, possibilitar a indevida redução da
carga tributária. Também se constata a prática reiterada na falta de escrituração da
movimentação bancária durante todo o período, conforme admitido pela própria empresa.
15.1.8. Assim, correta a exclusão nos termos do inciso V do artigo 14 da Lei no
9.317/96:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
[...]
V - prática reiterada de infração à legislação tributária;
...
Conclusão
15.5. De tudo quanto até aqui articulado, conclui-se pela improcedência dos
pedidos do Contribuinte, devendo ser mantido o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 214 de
09/11/2011, com fundamento somente no inciso V do art. 14 da Lei 9.317/96, que excluiu de
ofício o Contribuinte do Simples Federal a partir de 01/10/2006 (fls. 289).

Manifestação de Inconformidade contra o ADE DRF/FNS no 215/2011 (exclusão do
Simples Nacional)
16. A exclusão da empresa do Simples Nacional foi justificada (...) (ii) na prática
reiterada de infração à Lei Complementar no 123/06, (iii) na falta de escrituração do livro caixa ou
por não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, (iv) e, ainda, por
ter omitido da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela
legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, conforme no art. 29,
incisos II, V, VIII e XII da Lei Complementar no 123/06.
16.1. A defendente apresenta argumentos idênticos aos apresentados em sua
Manifestação de Inconformidade contra a exclusão do Simples Federal, (..); a justificativa de
Fl. 8684
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inexistência da movimentação bancária nos seus registros contábeis; quanto ao conceito penal de
reincidência para combater a caracterização da prática reiterada; bem como a impossibilidade de
efeitos retroativos e lançamentos com base na exclusão. Adicionalmente, discorda exclusão do
Simples Nacional vez que baseada no Termo de Compromisso firmado perante o Ministério do
Trabalho e argumenta que este não pode ser considerado por se tratar de “atividade preventiva”;
que houve apenas omissão de um segurado empregado porque coincidiu a verificação fiscal com a
data do início de sua atividade laboral na empresa; que o impedimento de retorno ao regime
especial é arbitrário e que, caso prevaleça a exclusão, a contagem deve ter como marco inicial
07/2007, e não 02/2010, por força do art. 29, § 1o, da LC no 123/2006. Ao final, no pedido,
equivocadamente pleiteia que o prazo seja contado a partir da fiscalização.
16.2. Os argumentos da insurgente relativos (..) à prática reiterada e à inexistência
de registro da movimentação financeira, já foram apreciados anteriormente, ensejando, apenas,
as complementações seguintes:
...
16.2.1. Inicialmente, destaca-se que, na Lei Complementar no 123/06, a falta de
escrituração do livro caixa ou que não permita a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária (art. 29, inciso VIII), é ocorrência distinta do embaraço à fiscalização previsto no
art. 29, inciso II:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
[...]
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem
como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação
financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas
demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;
16.2.1.1. Apesar de intimada, a fiscalizada não apresentou o livro caixa que estava
obrigada a manter. Ressalta-se que a justificativa de que não precisaria apresentar o livro caixa em
razão de sua tributação se dar com base apenas o faturamento não é razoável, nem tem amparo
legal. Ainda, o Auditor-Fiscal apontou vícios que tornaram imprestáveis os livros diários
apresentados.
16.2.1.2. Neste sentido, relembra-se o art. 26 da LC no 123/06:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional ficam obrigadas a:
I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com
instruções expedidas pelo Comitê Gestor;
Fl. 8685
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II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a
apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações
acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não
decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam
pertinentes.
[...]
§ 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto
nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em
que será escriturada sua movimentação financeira e bancária. (grifos nossos)
16.2.1.3. Portanto, inválida a justificativa apresentada pelo contribuinte, restando
configurada a situação prevista no inciso II do art. 29 da lei de regência do Simples Nacional.

Impossibilidade de identificação da movimentação financeira
16.2.2. Por sua vez, além de não ter apresentado o livro-caixa, a impugnante
expressamente confirmou a falta de escrituração de sua movimentação financeira, inclusive
bancária, restando comprovada a ocorrência da hipótese excludente prevista no inciso VIII do
art. 29 (falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação
financeira, inclusive bancária).

Omissão de segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual da
folha de pagamento ou documento de informações
16.3. Além das ocorrências já apreciadas, a Autoridade Fiscal também detectou a
situação descrita no inciso XII do art. 29, ou seja, a omissão reiterada na folha de pagamento da
empresa ou em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, de segurado empregado.
16.3.1. Relembra-se o teor das quatro primeiras condutas do Termo de
Compromisso de Ajustamento de Conduta no 823/2009 anteriormente transcritas que não deixam
dúvidas quanto à conduta reiterada descrita no inciso XII, praticadas durante os anos de 2006 e
2007.
16.3.2. Sobre o assunto, ainda merece destaque a narrativa contida na
Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 270/284), onde consta a descrição pormenorizada do
modus operandi da fiscalizada em conjunto com a empresa Comércio de Carnes Silva Ltda,
comportando, pela importância e transparência, a transcrição dos seguintes trechos (fls. 274, 275,
277, 280):
8 - EMPREGADOS - IDA - a empresa Comercial de Carnes transfere quase a
totalidade de seus empregados, sendo que ficaram apenas dois que são Braulino
José de Souza e Filipe Lennon Pfleger que estavam em auxílio-doença (benefício e
Fl. 8686
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ação trabalhista), fls. 261/269, para a empresa Comércio de Embutidos Silva em
meados de 10/2006, como pode ser visto, no quadro resumo das GFIP - Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social abaixo e com todos os
meses da ação fls. 135/138:
[...]
09 - EMPREGADOS - O RETORNO – a empresa Comércio de Embutidos Silva
transfere quase a totalidade de seus empregados para a empresa Comercial de
Carnes Silva em 10/2009 como pode ser visto no quadro resumo das GFIP -Guia
de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social abaixo, essa decisão
foi tomada em cumprimento ao Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta 823/2009 com o MPT/SC - Ministério Público do Trabalho assinados em
28/10/2009 pelos representantes das empresas, seu advogado e o Procurador Dr.
Marcelo José Ferlin D'Ambroso e com as seguintes condições.
[...]
12 - DATA DE ABERTURA DA EMPRESA COMÉRCIO DE EMBUTIDOS SILVA -A
empresa teve o seu início de atividades em 01/09/2006, conforme contrato social
registrado na JUCESC sob o número 42203817723 em 04/09/2006 -protocolo
06/186101-4. A empresa foi constituída para o fim de receber os empregados que
pertenciam à empresa Comercial de Carnes Silva para prestar serviços para a
mesma empresa empregadora anteriormente, conforme já vimos, no TCAC com o
MPT. O objetivo era o de sonegar tributos, principalmente o previdenciário.
[...]
15 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXCLUSIVO - A empresa Comércio de Embutidos
Silva foi intimada para prestar esclarecimentos sobre a prestar serviços a apenas
para a empresa Comercial de Carnes Silva e a mesma informou que, fl. 39:
“A empresa não foi registrada com a intenção de trabalhar somente para uma
empresa, mas como esta atividade é um tanto difícil, tivemos alguns contatos com
algumas do mesmo ramo, mas não conseguimos fechar nenhum negócio,
estávamos aguardando outros contatos.
As notas fiscais que foram emitidas, conforme já é de vosso conhecimento, são
todas de uma única empresa em que conseguimos contrato, conforme
documentos já em vosso poder.”
[...]
22 - EMPREGADO SEM REGISTRO - a empresa Comércio de Embutidos Silva foi
autuada em 07/2009 sob o número Al 016218701 pelo Auditor-Fiscal do Trabalho
Mauro Ligocki Vieria por não registrar empregado conforme livro de Inspeção do
Trabalho - verso da folha 01 ,fl. 202. O embasamento do mesmo foi no art. 41 da
CLT...
(grifos nossos)
Fl. 8687
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16.3.3. Corroboram essas afirmações os documentos acostados pela Fiscalização, a
saber: planilha de entrega de GFIP da autuada e da Comercial de Carnes Silva Ltda (fls. 135/138);
cadastro geral de empregados da autuada (fls. 142/189); livro de Registro de Empregados da
Comercial de Carnes Silva (fls. 190/201); relação de funcionários/prestadores de serviços –
novembro/2006 (fls. 260); informações do sistema informatizado CNIS sobre os vínculos do
funcionário Braulino José de Souza Filho e cópia de ação trabalhista (fls. 261/269).
16.3.4. Portanto, a questão não se resume a um funcionário que não estava
registrado, como alegado pelo contribuinte. Foram comprovadas várias irregularidades
trabalhistas, previdenciárias e tributárias, não restando dúvida quanto à pertinência da exclusão
com fundamento no inciso XII do art. 29 da LC no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
[...]
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou
tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual
que lhe preste serviço.

Prática reiterada de infração à LC no 123/06
16.4. A respeito da prática reiterada de infração ao disposto na LC no 123/06
(inciso V do art. 29), oportuna a leitura do disposto no referido regramento:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de
auto de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização
de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
(grifos nossos)
Fl. 8688
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.722250/2011-71
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16.4.1. Os fatos anteriormente descritos retratam a prática repetida de infração à
legislação tributária, falta de escrituração no livro-caixa em descumprimento à lei de regência, (..).
Assim, correta a identificação das práticas reiteradas descritas nos incisos V (...) do art. 29 da LC no
123/2006.
...
16.6.5. Nestas condições, cumpre decidir pela modificação da data de contagem do
impedimento de três anos à opção pelo regime diferenciado que constou no Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 215/2011 para que o marco inicial seja 07/2007.

IMPUGNAÇÃO DA AUTUADA
17. A autuada (Comércio de Embutidos Silva Ltda) apresentou impugnação na qual
reiterou alegações já incluídas em suas Manifestações de Inconformidade quanto à exclusão do
Simples Federal e do Simples Nacional, as quais foram anteriormente analisadas e afastadas.
17.1. Assim, sabendo-se que a exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional
resultou mantida nos termos das análises anteriormente realizadas, deixa-se de contra
argumentar, novamente, as alegações da impugnante de que: (i) não teria incorrido em embaraço
à fiscalização em razão de ter apresentado todos os documentos solicitados pela Autoridade
Fiscal; (ii) o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta é mero procedimento preventivo
e não poderia produzir efeitos tributários; (iii) a simulação não restou comprovada; (iv) as
empresas não estão sujeitas a uma administração única; (v) o relatório fiscal foi pautado em
meros indícios e presunções; (vi) não há vedação para que as empresas atuem no mesmo local.
...
Argumentos contra o arbitramento do lucro
17.3. Quanto ao procedimento adotado para a apuração dos tributos devidos,
questiona a autuada a adoção da tributação pelo regime do lucro arbitrado (...)
17.3.1. No que diz respeito ao arbitramento do lucro, diferentemente do que afirma
a impugnante, a Autoridade Fiscal justifica sua adoção com base nos incisos I, II e III do art. 530:
Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base
no lucro presumido deverá manter (Lei no 8.981, de 1995, art. 45):
[...]
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
Fl. 8689
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.722250/2011-71
30
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios
de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável
para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
17.3.1.1. Sabendo-se que a autuada foi excluída dos regimes simplificados de
tributação, e relembrando-se o disposto no art. 16 da Lei no 9.317/96 (Simples Federal) e no art.
32 da LC no 123/06 (Simples Nacional), para os períodos em questão a empresa estaria sujeita à
apuração dos tributos devidos pelo Lucro Real ou Presumido. No entanto, os fatos verificados
durante a fiscalização impediam a adoção de um ou outro regime, em face das irregularidades
contábeis apuradas.
17.3.1.2. Nesse sentido, a apuração dos tributos pela sistemática do Lucro real ficou
impossibilitada em razão da escrituração contábil do contribuinte não respeitar as leis comerciais
e fiscais, tendo o Auditor Fiscal detalhado os dispositivos legais e normativos descumpridos pela
empresa: a escrituração comercial (Livro Diário) sem incluir sua movimentação bancária
desrespeitou o Princípio Contábil da Oportunidade (art. 6o da Resolução CFC no 750/93, e
esclarecimentos constantes do item 2.3 da Resolução CFC no 774/94), além de ter desrespeitado
os arts. 1179, 1184 e 1194 do Código Civil.
17.3.1.3. As irregularidades narradas tornam a contabilidade da empresa
imprestável para a apuração do Lucro Real, o que justificaria a adoção do lucro arbitrado em razão
do inciso I e II do art. 530 do RIR/99.
17.3.1.4. Por sua vez, ainda que se cogitasse da apuração dos tributos pelo regime
do lucro presumido, o fato da autuada não ter apresentado o Livro Caixa é hipótese prevista no
inciso III do art. 530 do RIR/99 para a adoção da tributação pelo lucro arbitrado.
17.3.1.5. Assim, injustificado o inconformismo da autuada na utilização deste
regime de tributação, vez que deu causa à sua aplicação. Acrescenta-se que, o fato da Autoridade
Fiscal arbitrar o lucro a partir de declarações realizadas pela própria empresa sobre a sua
Receita Bruta não é apenas factível, mas é procedimento regrado pelo próprio Regulamento do
Imposto de Renda:
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394,
§ 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação
dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por
cento (Lei no 9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).
(grifos nossos)
...
Fl. 8690
DF CARF MF
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17.3.2.2. O único abatimento que se vê possível, nesses casos, é o aproveitamento
dos valores dos tributos efetivamente pagos na sistemática do Simples (Federal e Nacional). E,
conforme se constata da leitura do Termo de Verificação Fiscal, os valores recolhidos pela
empresa na sistemática dos regimes simplificados já foram compensados quando da apuração dos
valores devidos na sistemática do lucro arbitrado.
17.3.3. Nesses termos, não assiste razão à impugnante sobre as supostas
irregularidades apontadas quanto à adoção do lucro arbitrado.

Qualificação da multa
17.4. Importante relembrar, haja vista constar da Peça de Defesa questionamentos
quanto à inconstitucionalidade da aplicação da multa no patamar de 150% em razão de ter efeito
confiscatório, que há consenso quanto à impossibilidade de tal apreciação no âmbito do
contencioso administrativo. Tal impedimento, como anteriormente citado, encontra-se
normatizado no art. 26-A do Decreto 70.235/72, motivo pelo qual os argumentos de
inconstitucionalidade apresentados pela defendente não serão objeto de análise.
17.4.1. Por sua vez, questiona a autuada a aplicação da multa qualificada por
entender que não há simulação comprovada nos autos.
17.4.2. Destaca-se que a multa qualificada encontra-se fundamentada nos seguintes
dispositivos legais:
...
17.5. Do que se percebe a partir dos fatos narrados pela Autoridade Fiscal, já
discutidos anteriormente, restaram confirmadas as práticas ilícitas (simulação) adotadas pelas
pessoas jurídicas e físicas integrantes do Grupo Silva com a finalidade de reduzir a carga tributária
relacionada, especialmente, às contribuições previdenciárias que seriam suportadas por uma
empresa não optante pelos regimes simplificados.
17.5.1. Ainda, ficou demonstrada verdadeira confusão patrimonial entre a autuada
e a empresa Comercial de Carnes Silva, fazendo com que a empresa simulada Comércio de
Embutidos Silva Ltda servisse de anteparo para retardar o conhecimento, por parte do Fisco, das
condições pessoais do contribuinte e que afetariam a obrigação principal.
17.5.2. Assim, ao integrar essas práticas ilícitas, a autuada incorreu, ao menos, na
sonegação prevista no art. 71, pelo que foi corretamente aplicada a multa qualificada (...).
...
IMPUGNAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO COMERCIAL DE CARNES SILVA
LTDA
18. O sujeito passivo solidário Comercial de Carnes Silva Ltda apresentou
impugnação na qual reiterou alegações já incluídas na Impugnação e nas Manifestações de
Fl. 8691
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Inconformidade apresentadas pela autuada, as quais foram anteriormente analisadas. Por esse
motivo, deixa-se de abordar, novamente as questões já discutidas neste Voto.
18.1. Em adição, a autuada sustenta impossibilidade de sua inclusão no polo passivo
da exigência tributária por entender que: ... (ii) o Auditor-Fiscal não comprovou o interesse
comum na situação que constitui os fatos geradores, indispensável para a aplicação da
solidariedade prevista no art. 124, inciso I, do CTN.
...
18.3. Por sua vez, cumpre afastar as alegações da impugnante de que a
solidariedade lhe teria sido atribuída em razão dos arts. 50 e 1016 do Código Civil. Isto porque,
como se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal, a Autoridade responsável cita os
artigos referenciados como exceções ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica,
não tendo sido apresentados como fundamentos específicos da solidariedade atribuída aos
sujeitos passivos.
18.3.1. Trata-se, assim, de reforço argumentativo apresentado pela Autoridade
Fiscal na qual cita exemplos em que é legalmente prevista, em casos excepcionais, a possibilidade
de se responsabilizar os sócios pessoas físicas por débitos da pessoa jurídica.
18.3.2. Como bem ressalva Mary Elbe Gomes Queiroz3, “não há arcabouço jurídico
que fique inerte e impotente ante a prática de abusos, pois tal sistema legal perderia credibilidade
e eficácia se não tivesse ferramentas para reprimir a fraude, bem assim constituiria uma
desigualdade de tratamento fiscal entre aquele que cumpre as suas obrigações e aquele que não
paga tributos”.
18.3.3. Nesse sentido, constata-se que o disposto no art. 50 do CC representa uma
das formas adotadas pelo ordenamento jurídico para se combater os abusos cometidos na
utilização desvirtuada de uma pessoa jurídica, contra a intenção da lei, em detrimento de
terceiros.
18.3.4. Nada obsta que os mesmos critérios fáticos ilícitos escolhidos pelo legislador
para justificar a desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz (abuso da personalidade
jurídica e confusão patrimonial) possam ser considerados como elementos suficientes para a
caracterização da solidariedade tributária, desde que fundamentados em norma tributária
específica que lhe dê legitimidade, vez que a solidariedade não se presume, resultando apenas da
lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil).
18.4. Questiona a ora impugnante a solidariedade atribuída em razão do art. 124,
inciso I, do CTN, por entender que não restou configurado o “interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal”.
18.4.1. Sobre o assunto, doutrina e jurisprudência tem consolidado entendimento
de que o simples fato de duas empresas integrarem o mesmo grupo econômico, assim entendido
Fl. 8692
DF CARF MF
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o conjunto de pessoas (jurídicas e físicas) que se encontram subordinados a um mesmo centro
controlador, não é suficiente para configurar o interesse comum exigido pela norma.
18.4.2. Em diversas decisões, o Superior Tribunal de Justiça afastou a
responsabilidade atribuída a terceira pessoa em decorrência do simples fato de pertencer a um
mesmo grupo econômico (situação em que se estaria diante de mero interesse econômico), como
se vê na seguinte ementa, parcialmente transcrita, proferida pelo Ministro Luiz Fux no Recurso
Especial (REsp) no 859.616/RS.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL.
TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE
LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620
DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO
ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. [...] 4. Na relação jurídico-tributária,
quando composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte,
cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se
o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais
pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma
pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez
que a situação de fato - a co-propriedade - é-lhes comum. [...] 7. Conquanto a
expressão “interesse comum” - encarte um conceito indeterminado, é mister
proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a
alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que
o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da
relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a
lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de
alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador
da obrigação. [...] 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao
ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas
um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo
da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há
de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que
constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado
à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. 10. In
casu, verifica-se que o Banco Alfa S/A não integra o pólo passivo da execução, tão-
somente pela presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao
mesmo grupo econômico da empresa Alfa Arrendamento Mercantil S/A. Há que se
considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas distintas e que referido
banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço
decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa
arrendadora. (STJ – REsp 859.616/RS, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Data do
Julgamento: 18/09/2007 - grifos nossos).
Fl. 8693
DF CARF MF
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18.4.3. É de se destacar que o entendimento acima expressado tem como
pressuposto de validade que as relações entre as empresas integrantes de grupo econômico se
deem de forma lícita, de forma que as diversas pessoas preservem sua identidade patrimonial e
autonomia diretiva, sempre almejando, primordialmente, o alcance de seus próprios objetivos
sociais, ainda que possam obedecer a determinações mais amplas do centro controlador.
18.4.4. Nos casos em que essa relação intragrupo é desnaturada, observado em
arranjos em que uma ou mais pessoa jurídica pertencente ao grupo econômico é utilizada
meramente como veículo formal para se atingir objetivos do centro controlador, geralmente
ilícitos, a doutrina não descarta a hipótese de se considerar todas solidariamente responsáveis
pelos tributos que resultaram não pagos em razão desses artifícios.
18.4.5. Ensina Andréa Medrado Darzé:
A existência de grupos econômicos, portanto, não compromete ou desnatura a
identidade das empresas associadas, que permanecem como pessoas jurídicas
distintas e autônomas, respondendo cada uma pelo pagamento das dívidas
contraídas de forma isolada, exceto quando haja disposição legal em sentido
contrário.
Em matéria tributária, esse quadro poderá vir a ser alterado em duas situações
especiais: i. interesse comum de seus membros no fato jurídico tributário; ou ii.
abuso da personalidade jurídica.
[...]
Outra hipótese que pode ensejar o dever de empresa do mesmo grupo econômico
responder por débitos tributários das outras, ainda que contraídos exclusivamente
no interesse de uma delas, é a comprovação de que agiu de forma dissimulada: i.
desviando dos fins estabelecidos nos seus atos constitutivos para mascarar a
realização do fato tributário ou ii. transferindo parcela de seus bens de sorte a
ficarem sem patrimônio suficiente para pagar suas dívidas.
Configurada a dissimulação ou a fraude, surge a permissão para a autoridade
fiscal desconsiderar os contornos dos atos jurídicos praticados, atingindo-se
indistintamente os bens particulares das empresas que compõem o grupo. Ignora-
se a separação societária meramente formal, tratando seus patrimônios como
uma unidade para fins de satisfazer as obrigações contraídas.
O que implica o dever de empresas coligadas ou unidas por controle responderem
por débitos tributários umas das outras, sem qualquer divisão ou ordem de
preferência não é, portanto, a circunstância de formarem grupo econômico, mas,
sim, a dissimulação, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade com o
intuito de fraudar credores. (grifos nossos)
18.4.6. É o que se observa no caso concreto. Conforme já claramente tratado em
itens anteriores, as conclusões da Autoridade Fiscal foram baseadas na efetiva comprovação da
Fl. 8694
DF CARF MF
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adoção de condutas contrárias à legislação, além do desrespeito a normas e princípios contábeis,
restando evidenciada a simulação e a confusão patrimonial relatadas.
18.4.7. Nesses casos, a ocorrência de ilícitos (confusão patrimonial e simulação)
acaba por afastar a natural distinção e individualização das pessoas envolvidas no conglomerado
societário, colocando-as numa situação de comunhão de interesses tal que se poderia entender
que o fato jurídico praticado por uma pessoa seria apenas formalmente independente, tendo sido
realizado em comunhão de todos os envolvidos, o que, por sua vez, caracterizaria o interesse
comum na situação que constitui o fato jurídico tributário.
18.4.8. Assim, corretamente caracterizada a solidariedade da empresa Comercial de
Carnes Silva Ltda em razão do interesse comum exigido pelo art. 124, inciso I, do CTN.
...

IMPUGNAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS SOLIDÁRIOS ADRIANO EDUARDO SILVA E
JANICE MARIA DE ESPINDOLA DA SILVA
19. Os sujeitos passivos pessoas físicas Adriano Eduardo Silva (sócio administrador
da Comercial de Carnes Silva Ltda) e Janice Maria de Espindola da Silva (sócia administradora da
Comércio de Embutidos Silva Ltda) apresentaram Impugnações de mesmo teor, nas quais
reiteraram as alegações já incluídas nas Impugnações e Manifestações de Inconformidade
anteriormente analisadas. Por esse motivo, deixa-se de abordar, novamente as questões já
discutidas neste Voto.
19.1. Adicionalmente, os ora Impugnantes refutam sua inclusão no polo passivo
tributário, por entenderem que: ... (ii) não foi confirmada a infração à lei praticada pelos sócios ou
atuação com excesso de poderes, eis que não ocorreu a alegada simulação ou fraude para fins de
sonegação de tributos, não sendo aplicável o art. 135, inciso III, do CTN; (iii) a atribuição da
sujeição passiva solidária aos sócios (não compreendidos no objeto da fiscalização), resultou na
violação do princípio da objetividade da ação fiscal, vez que não abrangia fiscalizar atos praticados
pelos seus sócios e vasculhar o seu patrimônio pessoal.
...
19.3. Diferentemente, os fatos narrados se mostram suficientes para caracterizar a
responsabilidade solidária dos sócios com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN em razão das
práticas contrárias à lei. Transcreve-se o dispositivo citado:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
Fl. 8695
DF CARF MF
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III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
19.3.1. Como visto, a simulação apurada pelo Auditor-Fiscal teve como finalidade a
obtenção de vantagem tributária indevida, em razão da criação de empresa formal para
possibilitar sua opção por regime simplificado de tributação ao qual a sociedade real, considerada
a verdade dos fatos, não poderia aderir. Essa operação de criação de empresa formal unicamente
para receber a mão de obra da empresa Comercial de Carnes Silva e aderir ao Simples Federal e
Nacional, teve por finalidade fraudar a legislação tributária que, por exclusão, não permite que
uma sociedade de médio porte se beneficie do regime diferenciado de tributação dirigido a micro
e pequenas empresas.
...
19.3.3. O redirecionamento da responsabilidade aos sócios administradores ora
abordado, no entanto, não exclui a responsabilidade direta do contribuinte (empresa). Vislumbra-
se como mais adequada ao caso o entendimento de que a caracterização da responsabilidade
pessoal dos sócios-gerentes pelos créditos tributários se dá solidariamente, conforme
entendimento adotado no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, que tem como fundamento a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça –
STJ:
94. Assim, em conclusão, restando somente as teses da responsabilidade
subsidiária em sentido impróprio e a da responsabilidade solidária, pensamos ser
mais adequada a adoção desta última, seja em razão dos fundamentos
encontrados nos mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, seja em
razão da interpretação sistemática da ordenação tributária. Logo, o terceiro que
(a) for administrador e (b) cometer o ato ilícito no exercício da gerência da
empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento do
crédito tributário, sendo sua responsabilidade (do administrador-infrator)
autônoma da obrigação do contribuinte quanto ao nascimento, à natureza e à
cobrança, mas subordinada quanto à existência, validade e eficácia. Demais disso,
as responsabilidades de cada responsável são autônomas entre si, quanto à
existência, validade e eficácia, sendo atadas tão-somente pelo nexo de
adimplemento. (grifos nossos)
19.3.4. Nessas circunstâncias, tem-se que os sócios das empresas com poderes de
gestão atuaram com infração à lei, atraindo a responsabilidade prevista no citado art. 135 do
CTN.
...

IMPUGNAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS SOLIDÁRIOS GRAZIELA CRISTINA DA SILVA
IAHN, THIAGO DA SILVA (...)
Fl. 8696
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20. Os sujeitos passivos pessoas físicas (...), Graziela Cristina da Silva e Thiago da
Silva (sócios da Comercial de Carnes Silva Ltda) apresentaram Impugnações de mesmo teor, nas
quais reiteraram as alegações já incluídas nas Impugnações e Manifestações de Inconformidade
anteriormente analisadas. Por esse motivo, deixa-se de abordar, novamente as questões já
discutidas neste Voto.
20.1. Adicionalmente aos argumentos contra a extensão da responsabilidade
solidária prevista no inciso III do art. 135 do CTN, os ora Impugnantes refutam sua inclusão no polo
passivo tributário por entenderem que, em razão de não exercerem poderes de gestão à época
dos fatos geradores, estaria ausente um dos pressupostos para sua incidência.
...
20.3. Diferentemente, as 1a e 2a Alterações Contratuais da Sociedade Limitada da
empresa Comercial de Carnes Silva Ltda (fls. 96/107), abrangendo todo o período objeto das
autuações, deixam claro que a administração da sociedade foi exercida por todos os seus sócios,
conforme se depreende da Cláusula 6a da Consolidação Contratual que tem a mesma redação nos
dois documentos citados:
Cláusula 6a - A administração da sociedade será exercida pelos sócios Graziela
Cristina da Silva Iahn, Thiago da Silva e Adriano Eduardo da Silva, com poderes e
atribuições de administrar a sociedade, autorizado o uso do nome empresarial,
vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social ou assumir
obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros, bem como
onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização dos outros sócios.
20.3.1. A responsabilização do administrador não alcança apenas os dirigentes que
participaram da prática dos atos ilícitos, mas também atingem aqueles que, tendo poder decisório
para evitar a ocorrência dos referidos atos, omitiram-se. Nesses termos, além dos agentes que, a
partir dos elementos de prova coletados, praticaram as condutas ilícitas, responderão como
responsáveis solidários todos os sócios com poderes de gestão que integravam o quadro
societário à época da ocorrência dos fatos.
20.3.2. Assim, mantém-se a responsabilidade solidária de Graziela Cristina da Silva
e Thiago da Silva (sócios da Comercial de Carnes Silva Ltda com poderes de gestão), por força do
disposto no art. 135, inciso III, do CTN.
*******

6) Da inaplicabilidade ao caso do precedente Acórdão no 1002-003.707:
Recentemente este Colegiado, por meio do acórdão no 1002-003.707, cujo voto é
da lavra do Conselheiro Aílton Neves da Silva, concluiu por maioria de votos, pela nulidade de
lançamento efetuado em razão da ausência de intimação do contribuinte para optar pelo regime
de tributação que se sujeitaria em razão da sua exclusão do Regime do Simples. No caso concreto
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o contribuinte foi excluído do regime favorecido e tributado com base no lucro arbitrado. A
nulidade material do lançamento foi declarada de ofício.
Na ocasião do Redator do voto destacou:
Em síntese, cabe perquirir se o dispositivo acima - que previu a possibilidade de o
sujeito passivo excluído do Simples Nacional optar pelo recolhimento do imposto
de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na forma do lucro
presumido – constitui-se numa mera faculdade de iniciativa exclusiva do
contribuinte, sujeita à preclusão, ou num direito subjetivo condicionado a um ato
precedente da administração tributária.
Tenho para mim que se trata de um direito subjetivo condicionado, para cujo
exercício há necessidade de emissão prévia de notificação da autoridade
administrativa dando ciência dos efeitos da exclusão e das providências a serem
tomadas pelo sujeito passivo concernentes à entrega das declarações
substitutivas às DASN invalidadas.
No âmbito do antigo Simples Federal, por exemplo, não era incomum a expedição
de notificações aos contribuintes para informação sobre deduções ou créditos
apurados e recolhidos nas DASN substituídas, consectários legais incidentes sobre
eventuais débitos calculados no novo regime de tributação adotado, etc., bem
como para alertá-los de que o não atendimento da notificação no prazo nela
previsto acarretaria eventual lançamento de ofício dos créditos tributários
decorrentes das obrigações tributárias inadimplidas.
Em suma, entende-se que a emissão da notificação seria indispensável para dar
concretude ao § 2o do art. 32 da Lei Complementar 123/2006, eis que, sem a
interveniência da administração tributária no procedimento, haveria risco
potencial de o sujeito passivo não conseguir identificar sponte propria os valores
e deduções envolvidos, prazo para cumprimento da obrigação e forma de cálculo
do crédito tributário eventualmente apurado por meio das declarações
substitutivas entregues. Tal risco evidencia-se claramente na hipótese de que
cuida o parágrafo 4o do inciso V do artigo 76 do artigo 32 da LC 123/2007, que
estabelece apenas a incidência de juros de mora no adimplemento de débitos na
hipótese de exclusão retroativa ali mencionada.
...
Outro ponto do lançamento que constituiu violação às regras de direito tributário
vigentes é que o auto de infração foi lavrado pelo lucro arbitrado, quando, na
verdade, poderia (e deveria) ter sido lavrado na modalidade do lucro presumido,
porquanto não havia qualquer impedimento à opção por este regime de
tributação de contribuinte excluído do Simples Nacional, à luz do que determina o
§ 2o do art. 32 da Lei Complementar no 123/2006, visto alhures.
Partindo desta premissa, a opção pelo lucro presumido ficaria sujeita apenas à
apresentação do Livro Caixa, nos termos do artigo 527 do RIR/99, in verbis:
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E exatamente este ponto que leva esta relatora a afastar o raciocínio acima ao caso
concreto.
Conforme exaustivamente demonstrado no acórdão recorrido e ao longo de toda
instrução processual, o Livro Caixa da Contribuinte não se prestava para demonstração inequívoca
das apurações apontadas pelo simples fato de não trazer informações acerca das movimentações
bancárias. Esta ausência de informações foi confessada pela parte quando da resposta à
Intimação Fiscal no 03 (fls. 33):

Em sede recursal a Recorrente defende a relativização da exigência legal haja vista a
apresentação do Livro Diário. No seu entendimento o livro diário substitui o livro caixa,
considerando que o livro caixa é a versão simples dos lançamentos. Já o Livro diário, abrange a
divisão dos lançamentos em cada uma das contas, portanto, a ausência do Livro Caixa, quando a
Recorrente apresentou o Livro Diário, não possui qualquer fundamento legal.
Ocorre que, como esclarecido na resposta a intimação acima citada a geração dos
livros razão e diário são geradas automaticamente a partir dos elementos fornecidos pelo
Contribuinte. No mais, é cediço que o livro caixa é um auxiliar do livro diário, as operações
registradas no caixa devem, obrigatoriamente, aparecer nos demais livros contábeis com isso a
ausência da totalidade das movimentações financeiras e bancárias no livro caixa impactaram
também os registros do Livro Diário, fato que foi enfrentado pelo acórdão e contra o qual o
Contribuinte não traz qualquer prova concreta, apenas alegações:
Acórdão Recorrido
15.1. Além das irregularidades já citadas na elaboração de sua escrita contábil,
restou evidenciado que os livros diários apresentados pela fiscalizada não
incluíam a escrituração bancária, fato este que foi confirmado pela empresa.
Fl. 8699
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Também, deixou a fiscalizada de apresentar o livro caixa. Por todos esses
motivos, a contabilidade foi considerada em desacordo com a legislação, com
defeitos e vícios, imprestável para fins de apuração dos tributos pelo lucro real ou
presumido.
Neste sentido, diante de todo o cenário processual, considerando inexistir opção –
ainda que intimado a fazê-la – de a tributação do Contribuinte ter como base o lucro presumido,
afasta-se a aplicação ao caso do precedente do acórdão 1002-003.707.

7) Multa qualificada - retroatividade benigna Lei no 14.689/2023.
Por fim, necessário deliberar sobre a redução da multa qualificada, lançada no
presente auto de infração no montante de 150%.
A adequação da multa se dá pela aplicação do art. 106, inciso II do CTN que prevê
regra de retroatividade benigna.
No caso, o art. 44 da Lei no 9.430/96, que justificou a qualificação da multa de
ofício, foi alterado pela Lei no 14.689/2023, tendo atualmente a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
Dessa forma, o percentual da multa de ofício aplicada deve ser reduzido para 100%,
em face do princípio da retroatividade benigna.
Pelo exposto conheço dos recursos e lhes dou provimento parcial para reduzir a
multa de ofício para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e a nova redação dada
ao art. 44 da Lei no 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023.

Conclusão:
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Diante do exposto, conheço em parte os recursos, deixando de conhecer das teses
i) impossibilidade de exclusão do Simples pela caracterização de embaraço à fiscalização, ii)
inaplicabilidade do art. 135 do CTN para justificar a solidariedade da pessoa jurídica Comercial de
Carnes Silva Ltda e iii) inaplicabilidade do art. 124 do CTN para justificar a solidariedade dos sócios
pessoas físicas e iv) da “Exigência Fiscal Pautada em Atos Declaratórios Suspensos por Impugnação
Pendente de Julgamento”. Quanto a parte conhecida, afasto a preliminar de nulidade por
cerceamento do direito de defesa e, no mérito, dou provimento parcial aos recursos para reduzir a
multa de ofício para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e a nova redação dada
ao art. 44 da Lei no 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei no 14.689/2023.

Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 8701
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