Tribunal: CARF
Processo: 10805.723854/2017-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO PINHEIRO LUCAS RISTOW
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-11-13
Data de publicação: 2026-01-13

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO.
São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado contra o contribuinte as demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico ou ainda as que tenham participado das práticas ilícitas apuradas, desde que comprovado o interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA FÍSICA. INTERESSE JURÍDICO COMUM. CARACTERIZAÇÃO.
Configura hipótese de responsabilização solidária, na forma do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, a existência de interesse comum de natureza jurídica relacionada ao sujeito passivo, consistente na intenção de favorecimento em relação à situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária.
RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 106, II, c, CTN. POSSIBILIDADE
Cabe reduzir a multa de ofício qualificada ao percentual de 100%, na forma da legislação superveniente, ante o anterior patamar de 150% vigente à época dos fatos, na hipótese de penalidade não definitivamente julgada, quando inexistente a reincidência do sujeito passivo
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito.
O princípio da ampla defesa é prestigiado na medida em que o contribuinte tem total liberdade para apresentar sua peça de defesa, com os argumentos que julga relevantes, fundamentados nas normas que entende aplicáveis ao caso, e instruída com as provas que considera necessárias.
PRELIMINARES DE NULIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Não há nulidade por ausência de fundamentação quando a decisão da DRJ aprecia de forma motivada os pontos suscitados na impugnação. O contraditório e a ampla defesa são assegurados com a apresentação tempestiva da impugnação. A ausência de intimação do responsável solidário no curso da fiscalização não configura cerceamento de defesa.
EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. LIMITE. STJ. PERCENTUAL DE 100%. SALVO REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE.
De acordo com decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a multa qualificada deve se limitar ao percentual de 100%, salvo reincidência.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10805.723854/2017-11
ACÓRDÃO
3201-012.737 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de novembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SOLUÇÃO 5 TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE
FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO.
São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado
contra o contribuinte as demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo
grupo econômico ou ainda as que tenham participado das práticas ilícitas
apuradas, desde que comprovado o interesse jurídico comum na situação
que constitui o fato gerador da obrigação principal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA FÍSICA. INTERESSE JURÍDICO
COMUM. CARACTERIZAÇÃO.
Configura hipótese de responsabilização solidária, na forma do artigo 124,
inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, a existência de interesse
comum de natureza jurídica relacionada ao sujeito passivo, consistente na
intenção de favorecimento em relação à situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária.
RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 106, II, c, CTN.
POSSIBILIDADE
Cabe reduzir a multa de ofício qualificada ao percentual de 100%, na forma
da legislação superveniente, ante o anterior patamar de 150% vigente à
época dos fatos, na hipótese de penalidade não definitivamente julgada,
quando inexistente a reincidência do sujeito passivo
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por
pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa,
descabida a argüição de nulidade do feito.
Fl. 2233
DF CARF MF
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PROCESSO 10805.723854/2017-11
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O princípio da ampla defesa é prestigiado na medida em que o contribuinte
tem total liberdade para apresentar sua peça de defesa, com os
argumentos que julga relevantes, fundamentados nas normas que entende
aplicáveis ao caso, e instruída com as provas que considera necessárias.
PRELIMINARES
DE
NULIDADE.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Não há nulidade por ausência de fundamentação quando a decisão da DRJ
aprecia de forma motivada os pontos suscitados na impugnação. O
contraditório e a ampla defesa são assegurados com a apresentação
tempestiva da impugnação. A ausência de intimação do responsável
solidário no curso da fiscalização não configura cerceamento de defesa.
EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS
e da Cofins.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. LIMITE. STJ. PERCENTUAL DE 100%.
SALVO REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE.
De acordo com decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a
multa qualificada deve se limitar ao percentual de 100%, salvo
reincidência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento aos Recursos Voluntários para
reduzir a multa de ofício ao percentual de 100%, salvo reincidência.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator

Assinado Digitalmente
Helcio Lafeta Reis – Presidente

Fl. 2234
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcelo Enk de Aguiar, Flavia
Sales Campos Vale, Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Fabiana
Francisco, Helcio Lafeta Reis (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão preferida pela DRJ que
julgou parcialmente procedente a Impugnação, mantendo parcialmente o crédito tributário.
Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório
produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos:
Trata o presente processo dos Autos de Infração de fls. 1629/1645, lavrados pela
DRF Santo André - SP em 24/10/2017, nos quais constam a exigência de um total
de R$ 3.009.218,46, relativos aos tributos não declarados em DCTF, referentes ao
ano-calendário 2013, com aplicação da multa qualificada de 150% por
caracterização de fraude em ação ou omissão dolosa tendente a impedir o
conhecimento por parte da autoridade fazendária dos elementos da tributação
(fls. 1566/1583), com fundamento no art. 44, inciso I, e § 1o, da Lei no 9.430/96
com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/07, c/c o art. 72, da Lei no
4.502/1964, distribuídos da seguinte forma:
- Auto de Infração de lançamento de PIS/PASEP de 1,65% incidente sobre o
faturamento a partir dos valores declarados em DACON após o início da ação
fiscal, no valor total lançado de R$ 537.366,41, com fundamento nos Art. 1o da Lei
Complementar no 7/70, arts. 1o e 4° da Lei no 10.637/02; e
- Auto de Infração de lançamento de COFINS de 7,6% incidente sobre o
faturamento a partir dos valores declarados em DACON após o início da ação
fiscal, no valor total lançado de R$ 2.471.852,05, com fundamento nos art. 1o da
Lei Complementar no 70/1991 e arts. 1o, 3o e 5o da Lei no 10.833/03.
Inicialmente, há que ser registrado que o contribuinte estava omisso na
apresentação de suas declarações, em específico DIPJ/2014 (Lucro Real
Trimestral), DACONS/2013, DCTF/2013 e ECD/2013 (fl. 1570), tendo apresentado
essas declarações sob fiscalização. A DCTF não foi considerada para fins de
constituição do crédito tributário, exatamente por não ter sido apresentada antes
do início da ação fiscal.
De acordo com a descrição dos fatos no Termo de Verificação Fiscal (fls.
1566/1583), a empresa não declarou nem recolheu integralmente os valores
devidos de PIS/PASEP e COFINS, tendo apresentado DACON apenas após o início
da ação fiscal. A fiscalização procedeu, então, a re-apuração desses tributos a
partir dos valores declarados para cada período do ano de 2013. Desses valores
devidos, foram excluídos os valores retidos para cada tributo e esse foi o valor
Fl. 2235
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lançado, considerando que o contribuinte não havia apresentado DCTF até o início
da ação fiscal e que não foram identificados recolhimentos referentes aos tributos
nos sistemas da RFB.
Foi atribuída responsabilidade tributária solidária às seguintes pessoas jurídicas,
que doravante serão referenciadas de forma resumida, em razão de exercerem
suas atividades em evidente confusão patrimonial com uso de uma marca
comum, estrutura comum, transferências de recursos para constituição de
empresa, mesmos funcionários e por estarem sob controle de fato das mesmas
pessoas físicas, caracterizando o interesse comum, nos termos do art. 124, inciso
I, do CTN: PRÓSPERA INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES COMERCIAIS LTDA, CNPJ
17.307.958/0001-22, e PRÓSPERA MARKETING PROMOCIONAL E SERVIÇOS LTDA,
CNPJ 13.756.955/0001-15.
Constatou-se também que o controle de todo o grupo era exercido de fato por
JOSÉ ROBERTO CARLOS, CPF 131.028.328-32, portanto foi atribuída a
responsabilidade solidária tributária a essa pessoa física. JOSÉ ROBERTO era o
sócio da empresa fiscalizada e o elo de ligação entre o grupo, pois foi quem
forneceu recursos para a constituição da PRÓSPERA MARKETING e detém
indiretamente 90% da PRÓSPERA INVESTIMENTOS e 95% da PRÓSPERA
MARKETING, portanto se enquadra no interesse comum na situação constitutiva
do fato gerador da obrigação principal, hipótese do art. 124, inciso I, do CTN.
Atendendo ao disposto na Portaria RFB no 2.439/2010, foi lavrada a competente
Representação Fiscal para Fins Penais.
Devidamente cientificados em 23/11/2017 (fl. 1911), 25/11/2017 (fl. 1922)e
28/11/2017 (1916/1921), os sujeitos passivos apresentaram, em 22/12/2017, suas
impugnações (fls. 1670/1719, 1935/1966 e 1969/2026), todas por meio de
procurador do escritório de advocacia Loureiro, Cione, Simionato e Carvalho, e
documentos comprobatórios, na qual, alegam, em apertada síntese, o que se
segue.
1. Reclamam o cerceamento de defesa da impugnante e a nulidade da autuação
fiscal, com violação ao art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal, e dos princípios
constitucionais da legalidade, da transparência, da lealdade processual e da
verdade material em virtude da não juntada aos autos de termos de intimação e
respectivas respostas tanto de intimações direcionadas ao contribuinte quanto a
terceiros. Afirma que as premissas que levaram a fiscalização a responsabilizar
terceiros, dentre elas a falta de estrutura para exercer suas atividades, teriam
origem em indevida declaração de inaptidão do CNPJ do contribuinte em
decorrência de não localização no endereço cadastral, mas tal inaptidão teria sido
revertida por ação imediata do contribuinte e referendada no despacho Decisório
SECAT/DRF/SAE no 228/2017. Informa que, à época dos fatos geradores,
encontrava-se sediada na Rua Padre Machado, 82, Vila Mariana, São Paulo - SP.
Reclama que, no entanto, nenhum dos documentos associados a essa
regularização da localização e do CNPJ, incluídas diligências formais a terceiros
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com indagações acerca do contribuinte, teria sido anexado aos autos,
exemplificando com a ausência do TIF no 3, estando os TIFs no 1, 2 e 4 presentes
nos autos.
Sugere que a narrativa fiscal estaria imbuída em imputar conduta fraudulenta ao
contribuinte para poder aplicar a multa de 150%, pois os documentos ausentes
iriam confirmar a regularidade das operações comerciais firmadas com essas
empresas diligenciadas. Reforça com a observação de que a apuração dos fatos
geradores
se
pautou
unicamente
nas
declarações
entregues
pelo
contribuinte.Traz doutrina e decisões administrativas.
2. Reclamam também a nulidade da autuação em razão de obtenção ilegal de
documentos de terceiros, qualificando tal de prova ilícita. Alega que as pessoas
solidariamente responsabilizadas não foram objeto de procedimento formal de
diligência e seus documentos, obtidos a partir das suas declarações e sem amparo
por TDPF-D, foram colacionados aos autos com flagrante ilicitude dessas provas
por não terem resguardado o sigilo fiscal de terceiros. Sustenta que o fato de
referidas declarações não terem sido anexadas aos autos impede a aferição da
verdade e invalida as provas pretendidas. Busca reforçar a alegação de violação
do sigilo a partir da anexação de telas da DIRPF de duas pessoas físicas sem
relação com o procedimento, que possivelmente não teriam sido intimados, pois
a fiscalização mesma ressalta que são parciais a fim de resguardar o sigilo
tributário, violando o art. 198, §1o, do CTN. Traz jurisprudência.
3. Descrevem a atividade do contribuinte, que seria de merchandising direto em
pontos de venda, e não de locação de mão-de-obra temporária, donde decorreria
sua enxuta estrutura administrativa, pois seus empregados encontram-se
alocados em diversos pontos de venda espalhados no país. Imputa a autuação ao
serviço mal prestado por sua assessoria contábil anterior e seus controles
administrativos internos ineficientes. Ressaltam ter entregue todas as obrigações
acessórias a que estava obrigada, ainda que fora do prazo e no curso da ação
fiscal, e que a própria fiscalização asseverou que não apresentavam
inconsistências. Observam que os valores lançados deveram-se tão-somente ao
imposto decorrente de despesas que a fiscalização entendeu não devidamente
comprovadas e a pequenos ajustes em relação às contribuições sociais retidas
decorrentes de divergências em relação às informações prestadas por terceiros e
as constantes das DACONs entregues, sendo que afirmam ter declarado a maior
na maior parte das competências, indício claro de sua boa-fé e de inexistência de
conduta irregular ou fraudulenta.
4. Alertam que a fiscalização acolheu todos os valores de receita declarados pelo
contribuinte, mas glosou pequena parte das despesas incorridas. Esclarecem que
a empresa suportou todas as despesas contabilizadas e, mesmo não tendo
logrado obter todos os comprovantes, buscam comprovar parte das despesas
glosadas por meio de documentos anexados e valores consolidados que
apresentam na impugnação.
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5. Insurgem-se contra a ocorrência de fraude e a responsabilização de terceiros,
pois entende não existir grupo econômico nem interesse comum entre os
responsabilizados.
5.1. Reforçam as nulidades apontadas no início da impugnação, referentes a
documentos não anexados e a provas obtidas de forma ilícita, imputando-lhes o
condão de anular a responsabilização solidária de terceiros e a atribuição do
intuito de fraude. Repete aquele argumento e acrescenta que não foi detectada
ali qualquer participação de terceiros nos serviços prestados pelo contribuinte.
5.2. Refutam a existência de grupo econômico, apontando que o contribuinte
jamais foi sócio ou esteve sob direção, controle ou administração das empresas
responsabilizadas ou vice-versa, não se enquadrando como grupo econômico por
qualquer previsão normativa, exemplificando com o art. 494, da IN RFB 971/2009
e o art. 266 e ss, da Lei 6.404/1976, em que pese reconhecerem que tanto o Sr.
José Roberto Carlos quanto sua esposa Sueli M. de Paiva Roberto participaram em
algum momento do quadro societário dessas empresas, mas consideram não
haver qualquer ilegalidade nisso ou interferência desse fato na independência
entre as empresas ou em suas personalidades jurídicas, conforme previsto
inclusive no art. 2o, §3o, da CLT. Repisam a ausência nos autos de documentos
com informações da atividade da empresa e a reativação do seu CNPJ. Combatem
a existência de interesse comum no fato gerador das obrigações tributárias com
base somente na eventual identificação de grupo econômico, pois seria essencial
a caracterização do interesse jurídico comum, ou seja, praticado em conjunto por
todos os responsabilizados, o que não restou comprovado, considerando que a
empresa prestou isoladamente os serviços tributados.
Considera irrelevante para caracterização da responsabilidade e mera ilação da
fiscalização a utilização da marca Agência Cinco e de outros elementos de datas
incompatíveis com o período de 2013 para caracterizar atuação conjunta ou
incompatibilidades entre atividades e estrutura da empresa. Suscitam a distinção
de sucessão e responsabilidade solidária, apontam que aquela depende de
fundamentação legal diversa e acrescentam que jamais houve reorganização
societária na empresa. Traz decisões administrativas e jurisprudência.
6. Alegam que a empresa sempre agiu com boa-fé e dentro da estrita legalidade,
inexistindo o intuito de fraude para qualificação da multa. Ressaltam que a
empresa forneceu todos os elementos que instrumentalizaram o auto de infração
e negam que tenha havido ocultação da relação com as demais empresas,
inclusive por não ter havido questionamento em relação a elas ao longo da ação
fiscal. Entendem que a multa a ser aplicada seria a de 75%. Também expõem que
a multa é considerada confiscatória por ultrapassar o valor do tributo, conforme
dispositivos constitucionais e entendimento de tribunais superiores.
Traz decisões administrativas e jurisprudência.
Encerram requerendo a anulação integral dos autos de infração ou que sejam
julgados improcedentes em vista da glosa de despesas devidamente comprovadas
Fl. 2238
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ou que sejam afastadas as glosas das despesas comprovadas na impugnação,
redução da multa para 75% e afastada a responsabilização solidária de terceiros.
Protesta pela juntada de novos documentos não anexados por questões de
volume ou exiguidade de tempo e produção de outras provas.
A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação, mantendo o crédito
tributário, conforme ementa do Acórdão no 14-88.240 - 10a Turma da DRJ/RPO que apresentou o
seguinte resultado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO.
São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado contra
o contribuinte as demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo
econômico ou ainda as que tenham participado das práticas ilícitas apuradas,
desde que comprovado o interesse jurídico comum na situação que constitui o
fato gerador da obrigação principal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PESSOA FÍSICA. INTERESSE JURÍDICO COMUM.
CARACTERIZAÇÃO.
Configura hipótese de responsabilização solidária, na forma do artigo 124, inciso I,
do Código Tributário Nacional - CTN, a existência de interesse comum de natureza
jurídica relacionada ao sujeito passivo, consistente na intenção de favorecimento
em relação à situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. APLICAÇÃO.
Aplica-se a multa qualificada correspondente à duplicação do percentual da multa
de ofício quando verificada a ocorrência de conduta dolosa caracterizada como
sonegação, fraude ou conluio.
MULTA QUALIFICADA. DETERMINAÇÃO LEGAL. ARGUIÇÃO DE CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo
à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que
a instituiu.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
LANÇAMENTO DE COFINS. SUPORTE FÁTICO COMUM.
Por não apresentar fato novo que suscite conclusão diversa, deve o lançamento
de COFINS acompanhar o decidido quanto ao lançamento de PIS/PASEP, por
terem suporte fático comum.
Fl. 2239
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Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva,
reproduzindo os argumentos apresentados em sede de impugnação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Relator
De plano cumpre mencionar que o acórdão ora recorrido delimitou o que foi
alegado pela Recorrente em sua Impugnação, conforme se extrai do texto abaixo:
Dito isso e analisadas as impugnações, as diversas matérias associadas ao
presente processo são as a seguir relacionadas em ordem lógica do procedimento
de lançamento com a correspondente qualificação em relação à lide:
1. Preliminares de nulidade: cerceamento de defesa em face de não terem sido
juntadas intimações a contribuinte e terceiros e obtenção ilegal de documentos
de terceiros;
2. Apuração da base de cálculo - a impugnação pleiteia a exclusão do Lucro Real
em tese de todas as despesas por terem sido de fato suportadas ou minimamente
a exclusão daquelas que entende comprovadas em documentos da impugnação;
como o objeto do presente processo trata de tributos sobre o faturamento, tal
matéria não integra seu objeto;
3. Alíquotas aplicadas - não há controvérsia em relação às alíquotas;
4. Responsabilidade solidária das pessoas jurídicas e física por formação de grupo
econômico por relacionamento de fato e interesse comum - matéria diretamente
contestada na impugnação;
5. Qualificação da multa por caracterização de atuação dolosa -contestados na
impugnação o dolo e o caráter confiscatório da multa,.
Portanto, a lide resta delimitada pelos itens anteriormente relacionados e que
foram contraditados.
Posto isso e o quanto alegado no presente Recurso Voluntário, temos que os temas
questionados
DAS NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
Fl. 2240
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(A) DO FLAGRANTE CERCEAMENTO DE DEFESA DA RECORRENTE – NÃO JUNTADA
AOS AUTOS DE TIF’S E RESPECTIVAS RESPOSTAS DA RECORRENTE E DE
TERCEIROS
(B) DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO EM RAZÃO DA ILEGAL OBTENÇÃO DE
DOCUMENTOS DE TERCEIROS – PROVA ILÍCITA
DA IMPROCEDÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
(A) BREVE EXPLANAÇÃO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA RECORRENTE E
DOS FATOS QUE CULMINARAM NA AUTUAÇÃO
(B) DA IMPOSSIBILIDADE DE SE INCLUIR O ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS
(C) DA INOCORRÊNCIA DE FRAUDE – DA ILEGALIDADE NA RESPONSABILIZAÇÃO
SOLIDÁRIA DE TERCEIROS
(D) DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E DO NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS PARA RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DE TERCEIROS
(E) DA IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA NO
CASO CONCRETO
Portanto sendo os mesmos já tratados na impugnação foram tratados no presente
Recurso Voluntário, motivo pelo qual seguirei a análise com base nos temas apresentados pela
Recorrente.
Das preliminares
Do cerceamento de defesa
Resumidamente a Recorrente requer pela nulidade do Auto de infração devido a
falta de apresentação de Termos de Início de Fiscalização bem como respostas das mesmas,
porém tal situação não determina a anulação do presente Auto de Infração.
Em sede de processo administrativo fiscal as nulidades estão previstas no art. 59 do
Decreto no 70.235/1972, ao passo que o artigo seguinte, traz as hipóteses de outras
irregularidades, passíveis de serem sanadas, e que não acarretam nulidade do auto de infração,
senão vejamos:
“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
Fl. 2241
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em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.”
O Auto de Infração foi lavrado por autoridade competente, contém a descrição dos
fatos, acompanhada da capitulação legal, e cumpriu com todos os requisitos insculpidos no artigo
10 do Decreto no 70.235/1972, observando estritamente o disposto no artigo 142 do Código
Tributário Nacional (CTN), não se cogitando tampouco, a hipótese de cerceamento do direito de
defesa da contribuinte.
Ainda, a Recorrente foi cientificada do Auto de Infração, tendo-lhe sido facultado o
prazo regulamentar para apresentar impugnação com as razões de defesa que entendeu
pertinentes, inclusive a produção das provas admitidas em direito (art. 36 da Lei no 9.784/1999 c/c
373, inciso II do CPC), tudo de acordo com o Decreto no 70.235, de 1972 e alterações.
Desse modo, entendo que o lançamento tributário atendeu aos preceitos
estabelecidos no art. 142 do CTN, havendo a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no
70.235/1972, bem como a observância do contraditório e do amplo direito de defesa da
contribuinte, de modo que restam afastadas quaisquer hipóteses de nulidade do lançamento.
Além disso, a autoridade fiscal não é obrigada a instruir o processo administrativo
com todos os documentos que foram fornecidos ou verificados durante o período de fiscalização,
devendo ser anexado ao processo todos os documentos e informações que foram necessárias
para a convicção dos fatos que geraram a autuação.
Em sendo necessária a juntada de documentos, é aberto a oportunidade ao
autuado para que este apresente todas as provas que julgarem necessárias para demonstrar as
alegações apresentadas, fato esse que ocorreu, não podendo em se falar em cerceamento de
defesa da Recorrente.
Sobre os documentos apresentados pela Recorrente cumpre ressaltar que a
existência de Termo de Verificação Fiscal que concordou com a reativação do CNPJ não atesta a
regularidade fiscal total da empresa, atesta que a empresa existia de fato, porém não foi uma
comprovação de regularidade fiscal, não podendo ser utilizado como argumento de que não
deveria ocorrer o presente Auto de Infração.
Da ilegal obtenção de documentos de terceiros
Alega a Recorrente que os documentos obtidos das pessoas jurídicas incluídas como
responsáveis solidárias foram obtidas de forma ilegal sendo quebrado o sigilo fiscal sem o devido
processo legal, todavia tal alegação não prospera, visto que os documentos obtidos pela
fiscalização são os documentos que são apresentados a RFB por essas empresas, como bem
analisado pelo acórdão recorrido:
“Legalidade do arcabouço probatório do lançamento
Os impugnantes requerem a nulidade da autuação em razão de obtenção ilegal de
documentos de terceiros, qualificando tal de prova ilícita. Alega que as pessoas
Fl. 2242
DF CARF MF
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solidariamente responsabilizadas não foram objeto de procedimento formal de
diligência e seus documentos, obtidos a partir das suas declarações e sem amparo
por TDPF-D, foram colacionados aos autos com flagrante ilicitude dessas provas
por não terem resguardado o sigilo fiscal de terceiros. Sustenta que o fato de
referidas declarações não terem sido anexadas aos autos impede a aferição da
verdade e invalida as provas pretendidas. Busca reforçar a alegação de violação
do sigilo a partir da anexação de telas da DIRPF de duas pessoas físicas sem
relação com o procedimento, que possivelmente não teriam sido intimados, pois
a fiscalização mesma ressalta que são parciais a fim de resguardar o sigilo
tributário, violando o art. 198, §1o, do CTN. Traz jurisprudência.
Não há no procedimento da fiscalização nem nulidade por consulta a terceiros e
sua documentação, nem violação do sigilo de terceiros.
Todos os documentos trazidos aos autos foram obtidos no âmbito da ação fiscal e
em decorrência dela, portanto na existência de instauração regular do processo
administrativo e sempre se referindo a informações relacionadas ao sujeito
passivo investigado, nos termos do próprio art. 198, do CTN, que foi citado pelos
impugnantes.
O elemento específico citado pelos impugnantes referente a informação
constante de DIRPF de duas pessoas não constitui violação do sigilo, exatamente
porque se limitou a informações de relação específica entre o contribuinte e essas
pessoas, logo não foi transmitida nenhuma informação que já não fosse do
domínio de todos os envolvidos, assim como não há violação no sigilo em relação
às pessoas físicas dos empregados quando a folha de pagamentos do contribuinte
é analisada e trazida aos autos para fundamentar determinado lançamento.
Também a circularização realizada junto a clientes e fornecedores é procedimento
comum e regular em qualquer auditoria, mesmo as auditorias privadas, portanto
não há qualquer ilegalidade ou ilicitude em intimar terceiros para obter
informações relativas ao ente fiscalizado.”
Além disso o CARF não é um órgão que poderia declarar que a obtenção de provas,
foi realizada de forma lícita ou não, sendo que quem possui esse encargo é somente o poder
judicial, devendo o CARF somente acatar a exclusão de prova considerada ilícita pelo poder
judicial.
Motivo pelo qual não dou provimento quanto as questões preliminares apontadas
pela Recorrente.
Do mérito
A Recorrente utiliza os mesmos argumentos já apresentados em sua Impugnação
não trazendo nenhuma prova ou informação nova que possa alterar o entendimento do quanto
ocorrido na situação fática apresentada no presente Auto de Infração, por esse motivo utilizo os
argumentos utilizados pelo acórdão recorrido, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos
termos do §12° do art. 114 do RICARF, in verbis:.
Fl. 2243
DF CARF MF
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Situação fática das empresas e pessoas físicas responsabilizadas
Em seu relato, a fiscalização descreve detalhadamente elementos que entende
darem suporte fático robusto à sua conclusão de existência de uma forte conexão
entre os sujeitos, pessoas físicas e jurídicas, a ponto de caracterizar um
alinhamento de interesses e de atuações hábil a configurar uma iniciativa
empresarial unificada em torno de unidades empresariais formalmente e
artificialmente individualizadas. Ao que se contrapõem os impugnantes, buscando
demonstrar a independência e autonomia também no campo fático de cada um
desses entes formalmente distintos.
No nosso entender, assiste razão à fiscalização.
A hipótese que a fiscalização busca provar é a de que as três empresas, SOLUÇÃO
5, PRÓSPERA INVESTIMENTOS e PRÓSPERA MARKETING constituem uma
atividade empresarial integrada com estreito interesse comum entre elas e todas
sob amplo controle do Sr. JOSÉ ROBERTO CARLOS, e, como consequência, restaria
configurado um grupo econômico com interesse comum entre essas empresas e a
pessoa física do Sr. JOSÉ ROBERTO, implicando no elemento subjetivo doloso que
caracteriza a qualificação da omissão tributária.
O que resta evidente da situação fática descrita pela fiscalização e pelos
impugnantes e suportada nos documentos dos autos é que a atividade
empresarial de merchandising direto em pontos de venda com emprego intensivo
de mão-de-obra temporária(objeto social registrado na JUCESP) era originalmente
centrada na SOLUÇÃO 5 mas foi sendo migrada para a PRÓSPERA MARKETING, a
fim de esvaziar aquela primeira empresa.
Toda essa manipulação na formalização da atividade teria sido possível por ser o
Sr. JOSÉ ROBERTO CARLOS o efetivo controlador de todas as empresas, tendo tal
controle reduzida visibilidade por ser exercido por intermédio de empresas sob
seu controle direto (PRÓSPERA MARKETING e PRÓSPERA INVESTIMENTOS). Tal
procedimento teve a clara intenção de omitir os tributos a serem pagos,
principalmente considerando que o contribuinte não havia apresentado
declarações até o início da ação fiscal, e evitar que posteriormente fossem
coercitivamente cobrados e quitados a partir do patrimônio das pessoas a eles
vinculados.
A situação formal das empresas pode ser apresentada a partir da ilustração a
seguir.
Fl. 2244
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A seguir serão demonstrados os seguintes pontos, que corroboram a hipótese
defendida pela fiscalização e sobre a qual sustentou o lançamento efetuado:
confusão patrimonial e unidade de imagem das empresas do GRUPO, unidade de
controle do GRUPO pelo Sr. JOSÈ ROBERTO CARLOS e migração da receita da
empresa esvaziada para a nova empresa.
1. Confusão patrimonial e unidade de imagem das empresas do GRUPO Há
inúmeros elementos que demonstram confusão patrimonial e de imagem entre as
diversas empresas do GRUPO, seja por relações entre as pessoas, seja por
apresentação ao público externo por meio de uma única marca ou por estrutura
única de uso comum, sem que se evidencie qualquer distinção entre as empresas.
1.1. Unidade de imagem para o público externo - "Agência 5inco" A fiscalização
observou que há confusão entre a marca "Agência 5inco" e as empresas SOLUÇÃO
5 e PROSPERA MARKETING, que a usam indistintamente para atuar no mercado,
conforme os elementos a seguir descritos:
- a marca "Agência 5inco" usou os endereços de SOLUÇÃO 5 e PRÓSPERA
MARKETING na Campanha do Agasalho 2016 (fl. 1585);
- o endereço da PRÓSPERA MARKETING coincide com o divulgado pela marca
"Agência 5inco" para seu contato em São Paulo (fl. 1585);
- filial Campinas da SOLUÇÃO 5 tem a logomarca "Agência 5inco" (foto a fl. 1587);
- apesar daquela não ter filial naquela cidade, consta como endereço da SOLUÇÃO
5 em Curitiba-PR aquele da PRÓSPERA MARKETING;
- publicidade na Internet informa que antiga SOLUÇÃO 5 agora seria "Agência
5inco" (fl. 1589);
Fl. 2245
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- mesma pagina Internet "www.sistemassolucao5.com.br/holerite/" para acesso a
holerite e informe de rendimentos para SOLUÇÃO 5 e PRÓSPERA MARKETING(fl.
1592); e - o próprio contribuinte informa em duas situações, em respostas às
intimações da fiscalização, duas empresas diferentes ligadas à marca, ora com
SOLUÇÃO 5(Termo de Intimação no 08) e ora com PRÓSPERA MARKETING (Termo
de Constatação no 04), conforme descrito a fl. 1578.
1.2. Unidade de estrutura para desempenho da atividade Também foi identificado
pela fiscalização que nenhuma das sedes antiga e nova da SOLUÇÃO 5,
consistentes de meras salas comerciais, teriam estrutura para suportar um
negócio que movimenta milhões de reais, enquanto que a sede da PRÓSPERA
MARKETING teria estrutura suficiente para as atividades, conforme fotos e Termo
de Constatação no 04; no entanto, essa empresa tem rendimento bruto ao longo
do tempo menor do que o da SOLUÇÃO 5, o que indica evidente estrutura única
de uso comum pelas duas empresas indistintamente materializada no conjunto
formado pelo prédio da PRÓSPERA MARKETING e pela sala comercial da SOLUÇÃO
5.
1.3. Relações entre as pessoas jurídicas e físicas
Noutro giro, os seguintes elementos apontam para uma estreita relação entre as
empresas SOLUÇÃO 5 e PRÓSPERA MARKETING, envolvendo também as pessoas
físicas, a ponto de, no conjunto, comprometer a sua autonomia:
- SOLUÇÃO 5 e PRÓSPERA MARKETING têm o mesmo objeto social - locação de
mão-de-obra temporária (CNAE 7820-5-00) - e, de acordo com o relato dos autos,
atuam na mesma atividade específica de merchandising em pontos de venda;
- as duas empresas foram controladas majoritariamente por JOSÉ ROBERTO
CARLOS no período, pois ele era sócio direto das duas ao mesmo tempo em que o
outro sócio de cada uma delas era empresa da qual ele detinha maioria absoluta
das cotas;
- PRÓSPERA MARKETING foi constituída por BETTY R. VILLELA e SALETE A. VILLELA
com dinheiro decorrente de empréstimo de JOSÉ ROBERTO CARLOS (DIRPFs
parciais, fls. 1593/1594);
- JOSÉ ROBERTO CARLOS deixou de responder por PRÓSPERA MARKETING
(18/05/2017) e PRÓSPERA INVESTIMENTOS (07/04/2017) somente depois de
iniciada a ação fiscal (24/08/2016), na tentativa de se desvincular do grupo;
- houve forte movimentação de empregados de SOLUÇÃO 5 para PRÓSPERA
MARKETING, sendo 433 empregados com função de operadores do comércio e 55
empregados com função de apoio/administrativo, apontando no sentido de
esvaziamento da primeira em favor da segunda.
1.4. Indícios de interposta pessoas ou intervenção de terceiros nas empresas Na
composição dos quadros societários das empresas aparecem terceiros que não o
Sr. JOSÉ e sua esposa, mas cuja participação nessas empresas apresenta
Fl. 2246
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incongruências com a situação fática, permitindo deduzir tratarem-se de
interpostas pessoas para ocultar o controle por aquela família:
- por um lado, conforme já mencionado, as duas empresas foram controladas
majoritariamente por JOSÉ ROBERTO CARLOS no período, pois ele era sócio direto
das duas ao mesmo tempo em que o outro sócio de cada uma delas era empresa
da qual ele detinha maioria absoluta das cotas;
- por outro, mesmo quando parece haver algum poder de gestão proveniente de
pessoas externas a esse núcleo, observa-se que BETTY R. VILLELA e SALETE A.
VILLELA criaram a empresa PRÓSPERA MARKETING com dinheiro decorrente de
empréstimo do próprio JOSÉ ROBERTO CARLOS (DIRPFs parciais, fls. 1595/1596),
ou seja, teriam atuado na condição de interpostas pessoas.
2. Unidade de controle do GRUPO O grupo é evidentemente controlado pelo Sr.
JOSÉ ROBERTO CARLOS, por intermédio de seu controle direto ou indireto de
todas as empresas do grupo, conforme já foi descrito, a partir da análise das
composições societárias dessas empresas.
Também resta evidente, considerando tais elementos em conjunto com aqueles
apontados nos itens anteriores (mesmos endereços, atividades intimamente
relacionadas, imagem externa única), que essas empresas integram o grupo
econômico, ao contrário do que é argumentado na impugnação, que se apega
meramente à situação formal.
3. Migração da receita Outro elemento importante na configuração da natureza
jurídica da situação fática é a percepção clara de que a SOLUÇÃO 5, empresa que
ocultava os fatos geradores (não apresentava declarações) e iria inevitavelmente
ser identificada pelo Fisco como devedora de tributos, estava sendo
gradativamente esvaziada em favor da nova PRÓSPERA MARKETING, com a
finalidade obstar a efetividade da fiscalização ao reduzir simultaneamente a carga
e o risco tributários, caracterizando amplamente, em conjunto com os demais
elementos de confusão da atividade empresarial, o interesse comum previsto na
legislação para a responsabilização solidária.
Tal resta hialino a partir da própria cronologia das alterações societárias e da
observação da receita do grupo, conforme apresentado no Termo de Verificação
Fiscal a fl. 1579/1580:
Acrescente-se que a retirada do Sr. JOSÉ ROBERTO CARLOS dos quadros
societários após o início da ação fiscal nas condições em que se deu é elemento
inequívoco de um ânimo em escapar do alcance da fiscalização.
4. Ocultação dos tributos devidos
Além dos elementos anteriores, é fundamental acrescer que o contribuinte, no
momento do início da ação fiscal, encontrava-se em evidente situação de
ocultação dos fatos geradores e dos tributos devidos, o que caracteriza uma das
Fl. 2247
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principais motivações para ter agido com dolo na condução das atividades
empresariais envolvidas.
Essa ocultação caracteriza-se pelos seguintes elementos:
- SOLUÇÃO 5 somente apresentou DIPJ/2014 (Lucro Real Trimestral),
DACON/2013, DCTF/2013 e ECD/2013 após início da ação fiscal, tendo constatado
a fiscalização que não havia inconsistências entre elas;
- mesmo assim, despesas que não lograram comprovação ao longo da ação fiscal
foram computadas na redução do Lucro Real registrado nessas declarações,
reduzindo os tributos reconhecidamente devidos; e - não foram identificados
recolhimentos para o período nos sistemas RFB.
O grupo é evidentemente controlado pelo Sr. JOSÉ ROBERTO CARLOS, por
intermédio de seu controle direto ou indireto de todas as empresas do grupo,
conforme já foi descrito, a partir da análise das composições societárias dessas
empresas.
Caracterização do grupo econômico e do interesse comum
Em face dos elementos anteriormente relatados, resta evidente a caracterização
do grupo econômico entre as empresas e do interesse comum de todas as
pessoas, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN.
O Termo de Verificação Fiscal esclarece de forma precisa a subsunção da situação
fática ao "interesse comum" estipulado na norma para atribuição da
responsabilidade solidária, ao apontar a materialização das mesmas atividades,
mesmas instalações de fato (que seria a estrutura da PRÓSPERA MARKETING),
migração de funcionários e receita ao longo do tempo, mesma marca divulgada
para o público externo, e repisaremos aqui os argumentos ali esgrimidos.
Em primeiro lugar, o termo "interesse comum" ["na situação que constitua o fato
gerador"] representa um conceito com significado relativamente aberto e que,
portanto, necessita de interpretação doutrinária e jurisprudencial para sua
aplicação adequada. Um primeiro balizador surge quando essas fontes do Direito
estabelecem, de forma majoritária, que o interesse comum só pode existir entre
os responsabilizados que se instalam no mesmo pólo da relação jurídica
obrigacional associada ao fato gerador, com atuação conjunta ou obtenção de
benefício direto e imediato. Outro balizador, muito presente e orientador de
decisões administrativas, é o que relaciona bi-univocamente confusão patrimonial
e interesse comum. Finalmente, um terceiro balizador é que o interesse em tela
não seja meramente econômico, mas tenha natureza jurídica ou, mais
precisamente, na lição de De Plácido e Silva3 , esse interesse se apresente
legítimo, de forma a ser legalmente ou juridicamente protegido, e a
jurisprudência dominante4 associa essa situação à existência de grupo econômico
de fato ou de direito entre as empresas solidariamente responsabilizadas.
Fl. 2248
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Ora, no lançamento objeto do presente processo, a confusão patrimonial entre
todas as empresas foi devidamente demonstrada no presente voto no item 1 do
capítulo referente à "situação fática", a partir da narração da fiscalização e dos
elementos de prova por ela autuados. Também não há que se contestar que todas
essas empresas sempre estiveram no mesmo pólo das relações jurídicas que são
os fatos geradores dos tributos lançados, pois toda receita considerada na
apuração das bases de cálculo dos tributos refere-se a comercialização de serviços
para os quais tais pessoas contribuíram no lado da gestão e da prestação desses
serviços, enquanto do outro lado estavam tão-somente os clientes dessas
empresas contratantes desses serviços. Outrossim, a natureza jurídica desse
interesse comum exsurge do fato de todas as empresas serem controladas pelo
mesmo grupo de pessoas, formando um grupo econômico de fato, combinado
com o evidente comprometimento de sua independência, autonomia e distinção
em decorrência da confusão patrimonial e empresarial observada.
Portanto, forçoso concluir pelo acerto da responsabilização solidária de todas as
empresas arroladas.
Caracterização do interesse comum pelas pessoas físicas responsabilizadas
solidariamente
De todo o lastro probatório exposto no Termo de Verificação Fiscal, e não
afastado na impugnação, fica demonstrada e existência de uma atuação
sincronizada
e
sob
direção
comum
das
empresas
responsabilizadas,
especialmente considerando a direção pelo administrador de fato Sr. JOSÉ
ROBERTO CARLOS e a participação de seus familiares nas empresas do grupo.
Esta atuação em conjunto e sob o mesmo desígnio na consecução dos fatos
geradores atrai, como exposto pela fiscalização, a responsabilidade sob o
fundamento do art. 124, I do CTN, dado haver inegável interesse comum entre os
componentes do grupo econômico e as pessoas físicas que auxiliam na sua
implementação.
A responsabilidade atribuída nestes autos está em consonância com o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
(...)
Portanto, entendo correta a responsabilização também da pessoa física JOSÉ
ROBERTO CARLOS, além das jurídicas, pelo crédito tributário sob discussão,
conforme apontado pela autoridade tributária.
Como é possível verificar, existiu uma análise detalhada da conexão dos
responsáveis solidários com a autuada, além disso demonstra que as empresas agiam em
conjunto, porém ocultando os reais prestadores de serviços e da apuração do faturamento.
A alegação de que a Recorrente apresentou todas as obrigações acessória
demonstraria a boa-fé não é possível considerar, pois a apresentação desses documentos serem
obrigação dos contribuintes as mesmas foram apresentadas somente após o início da fiscalização,
Fl. 2249
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fato esse que demonstra que caso não estivesse a fiscalização seria possível que nunca fossem
apresentadas as obrigações acessórias da Recorrente.
Da exclusão do ISS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS
Em relação a controvérsia se o ISS estaria incluso na base de cálculo da PIS e da
COFINS, argumenta a recorrente que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão do ICMS
da base de cálculo da PIS e da COFINS, assim, também devendo ser compreendido a exclusão do
ISS.
Não assiste razão ao Recorrente.
De pronto, impõe-se ressaltar que não foi trazido aos autos qualquer elemento de
prova, no sentido de que a recorrente seria contribuinte daquele tributo e, em especial, de que
houve recolhimentos aos cofres municipais do ISS no período objeto do presente pedido de
restituição. Isto, por se só, já seria suficiente para negar provimento ao apelo.
Quanto as exclusões que tão somente serão efetuadas para a determinação da base
de cálculo do PIS e da Cofins, estão determinadas na Lei no 9.718/1998, artigo 3°, § 2o, que, ao
tratar das contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins. assim previa:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas
jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,
observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)Art. 3° O faturamento a que se refere o
artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1o Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para as receitas.
§ 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se
refere o art.
2o, excluem-se da receita bruta:
I — as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto
sobre Produtos Industrializados — IPI e o Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, quando cobrado pelo
vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
II — as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados corno perda,
que não representam ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação
de investimento pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos
derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido
computados como receita; (redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35, de
2001)III — (Revogado)IV — a receita decorrente da venda de bens do ativo
permanente.
Fl. 2250
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V — a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS
de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto
no inciso II do § 1° do art. 25 da Lei Complementar ri° 87, de 13 de setembro de
1996. (Redação dada pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009).
Constata-se, pela legislação transcrita, que a base de cálculo do PIS e da COFINS na
sistemática não cumulativa é bem ampla, incluindo todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica
independentemente de sua denominação ou classificação contábil, além disso, a legislação
também prevê as exclusões desta base de cálculo. No entanto, não se identifica no dispositivo
legal transcrito previsão para a exclusão do ISS sobre as vendas da incidência do PIS e da COFINS
não cumulativos.
A Receita Bruta, que se insere no conceito da base de cálculo das contribuições
referidas, é definida pelo art. 12 do Decreto-lei no1.598/77, com a redação então vigente:
Art. 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de
bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados §1o A
receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas
canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos
incidentes sobre vendas.
Percebe-se pela leitura do dispositivo que a exclusão dos tributos incidentes
somente se faz para encontrar o valor da receita líquida, conforme §1o. Portanto, na Receita Bruta
devem ser considerados incluídos os impostos incidentes sobre vendas, conforme expressa
previsão legal.
Por outro lado, a discussão acerca da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS provoca intensos debates no âmbito da doutrina e do Poder Judiciário.
Sabe-se, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento já transitado em
julgado, no RE no 574.706, entendeu pela impossibilidade de o ICMS (tributo de competência do
Distrito Federal e dos Estados) compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Naquele RE, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS”.
Entretanto, o referido julgado não se aplica ao ISS. Não há como estender a
interpretação do julgamento para além de seu objeto. Este Conselho está vinculado à legalidade
estrita (art. 150, I, CF).
A matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins teve
repercussão geral reconhecida, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF):
ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.
CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou definitivamente
acerca da constitucionalidade ou não de o ISS poder compor a base de cálculo das contribuições
em comento, o processo encontra-se concluso ao Relator desde a data de 18/01/20242 e o
Fl. 2251
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acatamento da questão posta em julgamento por este Tribunal Administrativo, vai de encontro ao
texto da Súmula CARF no 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Em suma, se a Lei não prevê a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições
ao PIS/COFINS, tampouco se tem decisão vinculante a este Conselho, o, devendo, por isso, ser
mantida a decisão ora recorrida.
Além disso é o entendimento recente da 3o Turma da Câmara de Recursos Fiscais
desse órgão, que recentemente manteve o ISS na base de cálculo por falta de previsão legal para
sua exclusão, conforme se verifica do trecho extraído da decisão:
“Em que pese o argumento apresentado no sentido de ser aplicável o
entendimento manifestado pelo STF quando do julgamento do RE no 574.706
(Tema 69 STF: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS), entendo não assistir razão ao Recorrente.
A decisão com efeitos vinculantes proferida pelo STF alcança exclusivamente o
imposto estadual. Ainda que os argumentos de direito possam se estender ao ISS,
adentrar nesse mérito acarretaria, indubitavelmente, a análise de alegação de
inconstitucionalidade de norma, o que não é permitido no âmbito desse CARF.
Com efeito, os argumentos de direito apresentados pelo Contribuinte em seu
Recurso restringem-se ao conceito de receita ou faturamento estabelecido pelo
art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, sem adentrar em qualquer dispositivo
legal que sustente a tese de aplicabilidade da decisão proferida pelo STF no RE no
574.706 (Tema 69 STF) à hipótese ora examinada, vinculada ao Tema 118. Logo,
não há como se acolher as razões recursais.”
(ACÓRDÃO 9303-015.350 – CSRF/3a TURMA - SESSÃO DE 12 de junho de 2024 –
Relatora: Tatiana Josefovicz Belisário)
Motivo pelo qual mantenho o quanto já decidido pelo acórdão ora recorrido sobre
o tema.
Do efeito confiscatório da multa qualificada;
Os recorrentes aduzem que não seria devida a multa de ofício (aplicada no
percentual de 150%).
A apuração da fiscalização caracteriza a atuação dolosa no sentido de omitir e
esconder as operações com repercussão fiscal da empresa, bem como os beneficiários.
Os questionamentos se centram no caráter confiscatório da multa de ofício.
A multa de 150% está ancorada no seguinte dispositivo (auto de infração – fl. 14 do
processo):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(gn).
A redação do parágrafo 1o foi alterada em 2023 para:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela
Lei no 11.488, de 2007)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
Fl. 2253
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§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo
quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver
sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
As conclusões sobre a qualificação estão sustentadas não apenas em um fato ou
uma empresa, mas em conjunto sólido de indícios. O dolo praticado para fornecer créditos, omitir
recebimentos, alterar o quadro social, encobrir operações fiscais, com prática de simulação e
fraude, restaram comprovados. Todo o contexto aqui analisado permite concluir pela prática de
ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade
fiscal da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, nos precisos termos do
tipificado nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
Contudo, é de se prover a redução da multa ao percentual de 100%. É aplicável a
retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
(gn).
Reduzido o percentual para 100%, deve ser aplicada a penalidade menos severa da
Lei 14.689/2023.
Dos responsáveis solidários
Em relação aos responsáveis solidários não foi apresentado nenhuma alegação ou
documentação que mudasse o entendimento em relação a possibilidade de exclusão dos
responsáveis solidários no presente processo administrativo, por esse motivo utilizo o ratio
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decidendi da decisão recorrida como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in
verbis:.
Caracterização do grupo econômico e do interesse comum
Em face dos elementos anteriormente relatados, resta evidente a caracterização
do grupo econômico entre as empresas e do interesse comum de todas as
pessoas, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN.
O Termo de Verificação Fiscal esclarece de forma precisa a subsunção da situação
fática ao "interesse comum" estipulado na norma para atribuição da
responsabilidade solidária, ao apontar a materialização das mesmas atividades,
mesmas instalações de fato (que seria a estrutura da PRÓSPERA MARKETING),
migração de funcionários e receita ao longo do tempo, mesma marca divulgada
para o público externo, e repisaremos aqui os argumentos ali esgrimidos.
Em primeiro lugar, o termo "interesse comum" ["na situação que constitua o fato
gerador"] representa um conceito com significado relativamente aberto e que,
portanto, necessita de interpretação doutrinária e jurisprudencial para sua
aplicação adequada. Um primeiro balizador surge quando essas fontes do Direito
estabelecem, de forma majoritária, que o interesse comum só pode existir entre
os responsabilizados que se instalam no mesmo pólo da relação jurídica
obrigacional associada ao fato gerador, com atuação conjunta ou obtenção de
benefício direto e imediato. Outro balizador, muito presente e orientador de
decisões administrativas, é o que relaciona bi-univocamente confusão patrimonial
e interesse comum. Finalmente, um terceiro balizador é que o interesse em tela
não seja meramente econômico, mas tenha natureza jurídica ou, mais
precisamente, na lição de De Plácido e Silva, esse interesse se apresente legítimo,
de forma a ser legalmente ou juridicamente protegido, e a jurisprudência
dominante associa essa situação à existência de grupo econômico de fato ou de
direito entre as empresas solidariamente responsabilizadas.
Ora, no lançamento objeto do presente processo, a confusão patrimonial entre
todas as empresas foi devidamente demonstrada no presente voto no item 1 do
capítulo referente à "situação fática", a partir da narração da fiscalização e dos
elementos de prova por ela autuados. Também não há que se contestar que todas
essas empresas sempre estiveram no mesmo pólo das relações jurídicas que são
os fatos geradores dos tributos lançados, pois toda receita considerada na
apuração das bases de cálculo dos tributos refere-se a comercialização de serviços
para os quais tais pessoas contribuíram no lado da gestão e da prestação desses
serviços, enquanto do outro lado estavam tão-somente os clientes dessas
empresas contratantes desses serviços. Outrossim, a natureza jurídica desse
interesse comum exsurge do fato de todas as empresas serem controladas pelo
mesmo grupo de pessoas, formando um grupo econômico de fato, combinado
com o evidente comprometimento de sua independência, autonomia e distinção
em decorrência da confusão patrimonial e empresarial observada.
Fl. 2255
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Portanto, forçoso concluir pelo acerto da responsabilização solidária de todas as
empresas arroladas.
Caracterização do interesse comum pelas pessoas físicas responsabilizadas
solidariamente
De todo o lastro probatório exposto no Termo de Verificação Fiscal, e não
afastado na impugnação, fica demonstrada e existência de uma atuação
sincronizada
e
sob
direção
comum
das
empresas
responsabilizadas,
especialmente considerando a direção pelo administrador de fato Sr. JOSÉ
ROBERTO CARLOS e a participação de seus familiares nas empresas do grupo.
Esta atuação em conjunto e sob o mesmo desígnio na consecução dos fatos
geradores atrai, como exposto pela fiscalização, a responsabilidade sob o
fundamento do art.
124, I do CTN, dado haver inegável interesse comum entre os componentes do
grupo econômico e as pessoas físicas que auxiliam na sua implementação.
A responsabilidade atribuída nestes autos está em consonância com o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RESPONSÁVEL
TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. ART. 535 DO
CPC/1973. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE
LEI FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA COM ESTRITO FUNDAMENTO NO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME.
INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MÉRITO DESFAVORÁVEL À RECORRENTE.
DECISÃO RECORRIDA APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO À ESPÉCIE.
1. Insurge-se a recorrente contra acórdão que manteve a indisponibilidade
de bens do seu patrimônio decretada em Medida Cautelar Fiscal, por estar
reconhecida a formação de grupo econômico de fato e a existência de
interesse comum entre a recorrente e devedora principal.
2. Alega a recorrente violação aos arts. 535 e 333, II, do CPC/1973, 2o da Lei
8.397/1992, 124 e 135 do CTN, além de dissídio jurisprudencial.
3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma
vez que o Tribunal de origem julgou a lide e solucionou a controvérsia, em
conformidade com o que lhe foi apresentado.
4.Sobre o descabimento da produção de prova pericial, asseverou o
acórdão recorrido que as questões de fundo relativas à caracterização de
grupo econômico, desconsideração da pessoa jurídica, existência, ou não,
de elisão e evasão fiscal, responsabilidade de sócio da empresa, assim como
a ocorrência de prescrição e decadência devem ser discutidas nos Embargos
à Execução fiscal, e não na via estreita do processo cautelar.
5. A hipótese não é de omissão, mas de insatisfação com o decisum.
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6. Também não há omissão sobre a fundamentação para considerar a
vinculação existente entre a recorrente e a sociedade Minter Trading Ltda.
7. Nesse ponto, sustentou o Tribunal de origem, exaustiva e detidamente
(fls.
1821-1833, e-STJ), haver "indícios claros de grupo econômico" (fl. 1833, e-
STJ), com indicação de todos os "pontos de contato" entre a recorrente e a
executada.
8. A recorrente pode até discordar da conclusão da origem, mas novamente
não se trata de omissão, mas de inconformismo direto com o resultado do
acórdão, que foi contrário aos seus interesses.
9. Superada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido por violação ao
art.
535 do CPC/1973, no mérito não se conhece do Recurso Especial por
esbarrar na Súmula 7/STJ.
10. A decisão a quo dirimiu a lide de forma extremamente fundamentada e
detalhada quanto ao conjunto de elementos fáticos que levaram à
conclusão pela responsabilidade da recorrente (art. 124 do CTN) e aplicação
da Lei 8.397/1992.
11. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria
necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que
demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em
Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte.
12. A análise no caso concreto da presença ou não dos requisitos legais
pertinentes e da suposta afronta aos dispositivos legais tidos por violados
(art.
333, II, do CPC/1973, art. 2o da Lei 8.397/1992, arts. 124 e 135 do
CTN)demanda reexame de circunstâncias factuais que escapam à
viabilidade procedimental pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes
em casos símiles.
13. Em relação à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem
entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte
impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta
identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do
acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na
qual deu solução à causa a Corte de origem.
14. E mesmo se ultrapassada a vedação da Súmula 7/STJ, o que se admite
apenas para argumentar, no mérito melhor sorte não obteria o Recurso
Especial. Isso porque a decisão recorrida aplicou corretamente os
dispositivos legais tidos por violados, uma vez admitidos os fatos descritos
no aresto impugnado.
Fl. 2257
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15. O art. 2o da Lei 8.397/1992 prevê seja a ação cautelar fiscal requerida
em face do sujeito passivo da obrigação tributária. Já o art. 121, parágrafo
único, do CTN, considera sujeito passivo da obrigação tributária (i) o
contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador; e o (ii) responsável, quando, sem
revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição
expressa de lei.
16. A inclusão da recorrente no polo passivo da cautelar fiscal obedece à
previsão legal e depende apenas da sua condição como responsável
tributário à luz do CTN.
17. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a
responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de
práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há
confusão patrimonial.
18. É o que se passa na espécie, em que o Tribunal local reconheceu a
existência de grupo econômico e ligações empresariais estreitas entre a
recorrente e a devedora originária decorrentes da administração familiar
das empresas, coincidência de endereços e objetos sociais, movimentação
da conta bancária da recorrente pelo fundador da executada, esvaziamento
patrimonial
da
devedora
originária
concomitantemente
ao
desenvolvimento econômicos da recorrente.
Tudo a demonstrar não só a existência, no mundo dos fatos, de grupo
econômico integrado pela recorrente, como o interesse comum previsto no
art. 124 do CTN.
19. O Tribunal a quo, na fundamentação do seu decisum, teve o cuidado de
destacar expressamente que sócios da executada teriam transferido
propriedade particular para a empresa Swamville do Brasil Participações e
Empreendimentos Ltda., o que revela indícios de ocultação de bens com
escopo de fraudar credores. Destacou, ainda, entre outros aspectos, que a
empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., cujo
objeto social é a incorporação de empreendimentos imobiliários, teve
empresas Off-Shore integrando seu quadro societário em substituição aos
integrantes da família proprietária da executada, e que a referida sociedade
teve sede em endereços coincidentes com de outras empresas do grupo
econômico.
20. De acordo com a decisão recorrida, ainda, a própria criação da
recorrente já demonstraria a comunhão de interesses. Haveria a intenção
de empresas e pessoas físicas em fazer investimentos no exterior, através
de empresas Offshores, a fim de obter isenções fiscais ou redução de
impostos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, além de inúmeros
outros fatores.
Fl. 2258
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21. Verifica-se, in casu, a presença dos requisitos não só para a
responsabilização da recorrente (art. 124, CTN), como também para sua
inclusão no polo passivo da cautelar fiscal (art. 2o, Lei 8.397/1992).
22. O art. 135 do CTN foi bem afastado na origem e merece reiteração
nesta instância, pelos mesmos fundamentos (aplicabilidade, ao caso, do art.
124, I).
23. Por fim, o exame específico da imprescindibilidade da prova pericial,
com fulcro no art. 333, II, do CPC/1973, no caso concreto esbarra de forma
invencível na Súmula 7/STJ.
24. Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte não provido.
(REsp 1689431/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017)
Também o Tribunal Regional Federal da 3 Região , interpretando a jurisprudência
do STJ, decidiu pelo cabimento da aplicação do art. 124, I, do CTN em caso de
prática de atos que promovam o esvaziamento de empresas de grupo econômico
com repercussão no adimplemento de obrigações tributárias:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
GRUPO ECONÔMICO. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. FRAUDE CONTRA
CREDORES.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
DESPROVIMENTO
DO
RECURSO.
1. O julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial,
requerida no bojo de defesa deduzida de forma genérica e sem qualquer
substância, com nítido caráter protelatório, não constitui cerceamento de
defesa.
2. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que a prescrição da pretensão para redirecionamento da ação executiva
fiscal, em caso de responsabilidade empresarial por grupo econômico, não
se verifica apenas pelo decurso do prazo de cinco anos entre a citação da
devedora originária e o requerimento de redirecionamento, sendo
imprescindível a caracterização da inércia da exequente.
3. Como se observa, analisando os atos processuais, verifica-se que não
houve inércia atribuível à PFN para que se possa cogitar, à luz da
jurisprudência consolidada, de prescrição em relação ao redirecionamento
da execução fiscal para a embargante.
4. A jurisprudência consolidada admite a responsabilização solidária, nos
termos do artigo 124, I, do CTN, das empresas e administradores
integrantes de grupo econômico, quando presente forte e fundado indício
da prática de atos e negócios jurídicos que propiciem o esvaziamento,
transferência e confusão patrimonial, repercutindo em fatos geradores e
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com relevantes projeções e efeitos sobre obrigações tributárias da
executada, almejando um fim e um proveito comum, em detrimento do
interesse fazendário, frustrando a cobrança de créditos tributários.
5. A embargante GRANOL associou-se à CERALIT e interferiu diretamente
em sua administração, superando os limites contratuais de simples
arrendamento.
6. Comprovada a existência de grupo econômico de fato, a
responsabilidade é solidária de todas as empresas que integram o grupo
econômico, nos termos do artigo 124, II, do CTN c/c artigo 30, IX, da Lei
8.212/1991.
7. Constatada a prática de fraude contra credores mediante o esvaziamento
patrimonial da devedora principal com desvio de recursos a outra empresa
integrante de grupo econômico, em detrimento da satisfação dos débitos
tributários, reconhece-se, à luz da jurisprudência citada, a responsabilidade
solidária da embargante.
8. A mera contestação por alegação genérica, totalmente desprovida de
respaldo probatório, não é capaz de infirmar tal constatação, sendo de rigor
a manutenção da embargante no polo passivo da execução fiscal originária.
9. Precedentes no sentido de que a inclusão de terceiros no polo passivo da
execução fiscal, por responsabilidade tributária, não depende de
procedimento administrativo, pois ocorre diretamente na execução fiscal,
através de pedido fundamentado da exequente, com as provas pertinentes,
o qual é apreciado pelo Juízo competente.
10. Não se exige nem se estabelece o contraditório prévio, o qual é
exercido, de forma plena, depois de proferida a decisão judicial, em face da
qual cabe aos responsáveis tributários, incluídos na ação, requerer
reconsideração ou interpor recurso ao Tribunal, inclusive com possibilidade
de apresentação da contraprova necessária no âmbito dos embargos à
execução.
11. Apelação desprovida.
(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2253894 -
0013179-43.2013.4.03.6105, Rel. JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR,
julgado em 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2017 )
Essa inclusão da responsabilidade solidária das pessoas físicas para as quais restou
caracterizado o interesse comum é o entendimento majoritário também
observado nos julgados do CARF:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E ATOS PRATICADOS
COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU
ESTATUTOS.
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Se os sócios, de fato e de direito, do grupo econômico criaram empresas de
fachada e incluíram pessoas físicas que figuraram como interpostas
pessoas, com o desígnio de transmudar o faturamento de uma empresa
para outra para não serem alcançados pelo fisco federal, configurada está a
prática de atos com excesso de poderes e contrários à lei, bem como resta
caracterizado o interesse comum decorrente do grupo econômico
corretamente qualificado pelo fisco, o que impende aplicar perfeitamente a
responsabilidade solidária às pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Se o
fisco não logrou comprovar o interesse comum jurídico de determinada
pessoa física, tampouco ela figurou como sócia(de direito e de fato) da
recorrente, forçoso excluí-la do pólo passivo da responsabilidade solidária.
CARF, Acórdão no 1401002.320 da 4a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão
de 15/03/2018 (grifou-se)
Portanto, entendo correta a responsabilização também da pessoa física JOSÉ
ROBERTO CARLOS, além das jurídicas, pelo crédito tributário sob discussão,
conforme apontado pela autoridade tributária.
Portanto, vemos que os responsáveis solidários atuaram para causar essa confusão
patrimonial e criar toda essa estrutura societária a fim de dificultar a fiscalização, portanto
mantenho a inclusão dos responsáveis solidários no presente auto de infração.
Da conclusão
Diante do exposto, voto em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar
parcial provimento aos Recursos Voluntários para reduzir a multa de ofício ao percentual de 100%,
salvo reincidência.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow

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