Tribunal: CARF
Processo: 10880.987968/2017-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LARISSA CASSIA FAVARO BOLDRIN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/08/2001
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARECER SEI 7.698/2021/ME.
Em conformidade com o Parecer SEI 7.698/2021/ME, os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil devem observar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), no qual restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, para os períodos de apuração posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10880.987968/2017-86
ACÓRDÃO
3001-003.310 – 3a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DOW BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/08/2001
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF. TEMA 69 DA
REPERCUSSÃO GERAL. PARECER SEI 7.698/2021/ME.
Em conformidade com o Parecer SEI 7.698/2021/ME, os Auditores-Fiscais
da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil devem observar o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do
julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), no qual
restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de
cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, para os períodos de apuração
posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até essa data.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em julgar acatada a
preliminar suscitada pelo recorrente. Vencidos os conselheiros Larissa Cassia Favaro Boldrin,
Daniel Moreno Castillo e Fabio Kirzner Ejchel, que rejeitavam a preliminar. No mérito, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Luiz Felipe
de Rezende Martins Sardinha e Wilson Antonio de Souza Correa negavam provimento ao recurso
por entender que, no caso, não cabia a exceção da modulação de efeitos do RE 574.706/PR (Tema
69). Os demais conselheiros entenderam que o processo se enquadrava na referida exceção, mas
que o recorrente não conseguiu comprovar o seu direito creditório por meio de documentação
hábil e idônea. Designada para redigir o voto vencedor, a conselheira Francisca Elizabeth Barreto.
O conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha foi designado Redator “Ad Hoc” para
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formalizar o voto vencedor. Nesta condição, serviu-se da minuta de ementa e voto inserida pela
redatora original no diretório oficial do CARF, adiante reproduzida.

Assinado Digitalmente
Larissa Cássia Favaro Boldrin – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha – Redator “Ad Hoc”

Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Daniel Moreno Castillo, Fabio
Kirzner Ejchel (substituto integral), Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins
Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de processo referente a Pedido de Restituição Eletrônico (PER/DCOMP n°
09164.67243.130906.1.2.04-3124), relativo a pagamento indevido e/ou a maior de Cofins (código
2172), do período de apuração 31/08/01, no valor de R$ 39.337,15, originado do DARF de valor
total R$ 177.326,90, recolhido em 14/09/01, conforme fls. 296.

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Em razão de o pagamento localizado ter sido integralmente alocado a débito
declarado, não remanescendo saldo disponível, conforme Despacho Decisório Eletrônico (DDE), o
direito creditório foi indeferido.
O sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade acompanhada de
documentos, alegando que o crédito pleiteado é resultado da indevida inclusão do ICMS na base
de cálculo da contribuição, devendo ser integralmente reformado o Despacho Decisório.
Ademais, no mérito, argumenta sobre a correta exclusão do ICMS da base de
cálculo, defendendo, em síntese apertada, que constitui receita de terceiro. Fundamenta-se na
legislação de regência, na doutrina e jurisprudência, especialmente no RE n° 574.706, julgado em
sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal – STF, cuja decisão declarou a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. Entende que
referida decisão em sede de repercussão geral já tem validade e pode ser aplicada para os demais
casos acerca da matéria, possuindo efeito vinculante à Administração Tributária.
Busca os princípios que regem o processo administrativo fiscal, bem como a
doutrina e jurisprudência, para afastar o entendimento de que alegações de afronta a princípios
constitucionais não são oponíveis na esfera administrativa. Entende que o pagamento indevido
e/ou a maior por parte do contribuinte caracteriza enriquecimento sem causa do Estado, o qual
deve ser repudiado.
Por fim, protesta pela reforma do Despacho Decisório, reconhecendo-se o direito
creditório postulado. Do contrário, requer a apresentação de novos documentos, esclarecimentos
e realização de diligência, nos termos do art. 16, IV, do Decreto no 70.235/1972.
A 31a TURMA DA DRJ08 julgou a manifestação de inconformidade improcedente
(fls. 306) para não reconhecer o direito creditório do contribuinte, uma vez que se revela
insuficiente a prova apresentada para a demonstração do direito creditório pleiteado.
Foi apresentado recurso voluntário pelo contribuinte (fls. 328) com base nas
seguintes fundamentações:
Preliminarmente:
1. Do dever de observância à decisão definitiva pelo STF sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no conceito de faturamento e na base de
cálculo do PIS e da Cofins – tema n° 69;
Mérito:
1. O valor do ICMS destacado nas notas fiscais de circulação de mercadoria não
pode ser considerado receita ou faturamento da recorrente para fins de incidência
destas contribuições, então, o imposto estadual não deve ser incluído no cômputo
das respectivas bases de cálculo. Logo, deve-se reconhecer o crédito da recorrente
e deferir o pedido de restituição em questão, adequando-o ao entendimento
exarado pelo E. STF;
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2. Além da legitimidade do crédito ser notória, vez que o E. STF reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, a
documentação acostada comprova que a recorrente recolheu a maior a quantia
pleiteada, sendo por isso que também solicitou em sua defesa inicial, a realização
de diligência e/ou perícia, se necessário, para dirimir eventuais dúvidas quanto ao
montante requerido e para atestar sua legalidade;
3. Da verdade Material e da Vedação ao enriquecimento ilícito do Estado;
4. Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do
código de processo civil.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Larissa Cássia Favaro Boldrin, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.
A controvérsia que delimita o conteúdo da lide gira em torno da análise de Pedido
de Restituição Eletrônico (PER/DCOMP n° 09164.67243.130906.1.2.04-3124), relativo a
pagamento indevido e/ou a maior de Cofins (código 2172), do período de apuração 31/08/01, no
valor de R$ 39.337,15, originado do DARF de valor total R$ 177.326,90, recolhido em 14/09/01.
A Recorrente sustenta que o Pedido de Restituição requerendo a restituição de
créditos tributários de PIS/COFINS decorrente da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS, conforme razões do recurso voluntário destacadas a seguir:
Preliminar:
1) Do dever de observância à decisão definitiva pelo pleno do Supremo Tribunal Federal
(“STF”) e da jurisprudência administrativa;
Mérito:
2) Da origem do crédito: da base de cálculo do PIS/COFINS e da correta exclusão do ICMS;
3) Da verdade material e da vedação ao enriquecimento ilícito do estado;
4) Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil.
A Recorrente apresentou Memoriais às fls. 397 prestando esclarecimentos do
processo paradigma (item 355), bem como para os demais processos que serão julgados sob a
modalidade de recursos repetitivos, sendo eles (itens 355 a 484):
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Passo a análise a seguir:
Premilinar
Do dever de observância à decisão definitiva pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”) e
da jurisprudência administrativa
O Despacho Decisório guerreado indeferiu o direito creditório em razão de o
pagamento localizado estar integralmente alocado a débito declarado em DCTF, não constando
dos autos que a interessada tenha procedido a retificação da referida declaração.
Assim, no âmbito da análise eletrônica, baseada, como dito, nos documentos e
declarações contidos na base de dados da RFB, correta se mostra a motivação constante do
Despacho Decisório. Somente por ora da defesa a interessada vem esclarecer que o indébito
pleiteado decorre da pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, diante
da inconstitucionalidade arguida, fundamentada em decisão proferida pelo STF no RE n° 574.706,
em sede de repercussão geral, ainda pendente de apreciação de Embargos de Declaração.
E, conforme já esclarecido, a autoridade administrativa não dispõe de competência
legal para examinar hipóteses de violação às normas legitimamente inseridas no ordenamento
jurídico nacional, sendo autorizada a afastar a aplicação de lei sob fundamento de
inconstitucionalidade somente nas hipóteses previstas na legislação.
Nesse sentido, foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF), de efeito vinculante à administração tributária, dispondo, in verbis:
Súmula CARF No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Dessa forma, voto por rejeitar a preliminar suscitada.
Mérito
Da origem do crédito: da base de cálculo do PIS/COFINS e da correta exclusão do ICMS
Incialmente, esclareça-se que o Despacho Decisório não homologou a compensação
declarada pela Recorrente pelo fato de o pagamento informado como gênese do crédito pleiteado
encontrar-se integralmente alocado a débito da própria Contribuinte.
Somente em Manifestação de Inconformidade a Recorrente deu conhecimento
sobre o fundamento que seria a origem do valor do indébito, a saber, valores de ICMS incluídos,
segundo a Requerente, indevidamente na base de cálculo da contribuição.
Não trouxe, todavia, quaisquer documentos contábeis e fiscais para comprovação
da alegada inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição em questão.
Portanto, quanto a essa questão, entendo que devem ser feitas duas análises no
presente julgado: i) uma relacionada à possibilidade de excluir o ICMS da base de cálculo da
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contribuição (direito) e outra ii) relacionada à comprovação do crédito alegado (comprovação do
direito).
i)
ICMS na base de cálculo da Cofins - Não Cumulativa
Em síntese, a Recorrente afirma que o ICMS pertence ao Estado, não integrando o
faturamento e nem representa receita, pois esta somente ocorre quando o ingresso torna-se parte
integrante do patrimônio da Contribuinte e quando este ingresso tenha origem no exercício da
atividade da empresa.
Este assunto já foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, ao exarar o Acórdão no
RE no 574.706-PR, em sede de repercussão geral, com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de
ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias
ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do
princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no
art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da
não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe
concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência
do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido
integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a
transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em
determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para
excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706,
Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-
2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ressalte-se que, contra tal decisão, até recentemente, pendia apreciação de
Embargos de Declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, inclusive pleito de
efeitos infringentes e modulação dos efeitos.
No entanto, em julgamento datado de 13/05/2021, a questão foi definitivamente
resolvida mediante a seguinte decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração,
para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão
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geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data
da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin,
Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à
alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS
excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o
entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes
Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da
Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada
por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Dessa forma, o STF modulou os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento.
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI no
7698/2021/ME, com a seguinte conclusão:
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19,
VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS";
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é
o destacado nas notas fiscais.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, § 2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF), o seguinte:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática
dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei
no 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
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conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
Portanto, como o pedido formulado nos presentes autos se deu em 17/07/2009,
dentro do marco temporal estabelecido pelo STF para modulação dos efeitos do julgado, deve-se
aplicar ao presente processo administrativo o entendimento do STF fixado no julgamento do RE no
574.076/PR.
Diante do exposto e nos termos acima, o direito alegado é favorável à Recorrente.
ii)
Comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado
A Recorrente, em seus dois recursos apresentados na presente lide, limitou-se a
argumentar a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, o que justificaria
seu pedido, sem, no entanto, apresentar em qualquer deles documentação comprobatória do
crédito pleiteado.
Ou seja, não foi comprovado o direito creditório pleiteado.
A mencionada comprovação não se restringe a alegações. Demanda apresentação
de documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos, e demais esclarecimentos quanto à redução
da base de cálculo do tributo em causa.
Em casos como o presente, sempre ressalto que, em havendo alegação de redução
do valor do tributo devido para fins de liberar saldo de pagamento para restituição/compensação,
faz-se necessário, ainda, apresentação dos seguintes elementos:
i)
esclarecimentos quanto às operações que proporcionaram a redução da
base de cálculo do tributo do período em comento, amparados por
demonstrativos das duas bases de cálculo (tanto da que serviu para a
apuração inicial, declarada em DCTF, quanto para a base reduzida);
ii)
documentos contábeis em que as pertinentes operações se encontram
registradas;
iii)
documentos fiscais aptos a comprovar esses registros; e
iv)
demais esclarecimentos e documentos pertinentes, tudo devidamente
conciliado.
Sabe-se que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de
Restituição / Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita,
não apenas com meras alegações ou retificação de declarações, mas primordialmente com
documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai
sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015.
Também, com base no art. 170 do CTN, para fazer jus à compensação pleiteada, a
Contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito à RFB, sob pena de restar indeferido o
seu pedido.
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Por tais razões, tendo em conta que a Recorrente não trouxe demonstrativos e
documentos contábeis e fiscais que comprovassem que o crédito pleiteado, que teria como
origem o ICMS computado na base de cálculo da Cofins, deve ser improvido o recurso da
Contribuinte.
Da verdade material e da vedação ao enriquecimento ilícito do estado
Ademais, não há o que falar em figura do enriquecimento sem causa do Estado
quando ele coloca à disposição do administrado o direito de exercer a repetição de eventual
indébito, na forma e tempo próprios prescritos em lei, concedendo direito ao contraditório e
ampla defesa, exatamente como no caso concreto.
Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do Código de Processo
Civil
A Recorrente informa que a matéria relativa à discussão travada no presente
processo está submetida ao E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral expressamente
reconhecida, tendo como leading case o RE no 574.706-PR, o que tornaria necessário adotar o
sobrestamento julgamento da lide, nos termos do art. 62-A, § 1o e 2o, do RICARF/2009.
Aprecio.
A previsão regimental mencionada pela Recorrente não foi reproduzida no
Regimento atual do CARF, Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF).
Portanto, não há no RICARF vigente dispositivo que imponha/determine o
sobrestamento dos presentes autos, na situação aventada pela Recorrente.
Dessa forma, também neste ponto nega-se provimento ao Recurso Voluntário, já
que inexiste fundamento para sobrestamento do presente feito.
É como voto.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Larissa Cássia Favaro Boldrin

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Redator Designado “Ad Hoc”.
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Tendo sido designado Redator “Ad Hoc” pelo Presidente da Terceira Seção de
Julgamento do CARF, por meio do Despacho de 13/05/2025, para formalizar o voto vencedor em
função de a redatora anteriormente designada, Conselheira Francisca Elizabeth Barreto, não mais
integrar o CARF, sirvo-me da minuta de ementa e voto por ela inserida no diretório oficial do
CARF, a seguir reproduzida, cujo posicionamento adotado não necessariamente coincide com o
meu.
O presente voto divergente visa esclarecer os motivos pelos quais discorda-se
parcialmente das razões de decidir da Relatora.
No que diz respeito à questão preliminar, entendo que esta já restou atendida, uma
vez que o processo foi sobrestado até a decisão final e modulação de efeitos do RE 574.706/PR
(tema 69).
Conclusão.
Pelo exposto, voto por acatar a questão preliminar e negar provimento ao Recurso
Voluntário.
Assinado Digitalmente
Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha

Fl. 503
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