Tribunal: CARF
Processo: 10880.988084/2017-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/12/2002
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARECER SEI 7.698/2021/ME.
Em conformidade com o Parecer SEI 7.698/2021/ME, os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil devem observar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), no qual restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, para os períodos de apuração posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10880.988084/2017-49
ACÓRDÃO
3001-003.411 – 3a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DOW BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/12/2002
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF. TEMA 69 DA
REPERCUSSÃO GERAL. PARECER SEI 7.698/2021/ME.
Em conformidade com o Parecer SEI 7.698/2021/ME, os Auditores-Fiscais
da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil devem observar o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do
julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), no qual
restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de
cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, para os períodos de apuração
posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até essa data.

ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em julgar acatada a
preliminar suscitada pelo recorrente. Vencidos os conselheiros Larissa Cassia Favaro Boldrin,
Daniel Moreno Castillo e Fabio Kirzner Ejchel, que rejeitavam a preliminar. No mérito, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Luiz Felipe
de Rezende Martins Sardinha e Wilson Antonio de Souza Correa negavam provimento ao recurso
por entender que, no caso, não cabia a exceção da modulação de efeitos do RE 574.706/PR (Tema
69). Os demais conselheiros entenderam que o processo se enquadrava na referida exceção, mas
que o recorrente não conseguiu comprovar o seu direito creditório por meio de documentação
hábil e idônea. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado
o decidido no Acórdão no 3001-003.310, de 19 de fevereiro de 2025, prolatado no julgamento do
processo 10880.987968/2017-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.

Fl. 390
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10880.988084/2017-49
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Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Moreno Castillo,
Fabio Kirzner Ejchel (substituto integral), Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende
Martins Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (presidente).

RELATÓRIO
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o
relatado no acórdão paradigma.
Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira
instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do
Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que tratou de PER/DCOMP apresentado
pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de Contribuição para o PIS/Pasep, decorrente
de pagamento indevido e/ou a maior.
Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da
Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido.
Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando, em síntese:
Preliminarmente:
1. Do dever de observância à decisão definitiva pelo STF sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no conceito de faturamento e na base
de cálculo do PIS e da Cofins – tema n° 69;
Mérito:
1. O valor do ICMS destacado nas notas fiscais de circulação de mercadoria não
pode ser considerado receita ou faturamento da recorrente para fins de
incidência destas contribuições, então, o imposto estadual não deve ser incluído
no cômputo das respectivas bases de cálculo. Logo, deve-se reconhecer o crédito
da recorrente e deferir o pedido de restituição em questão, adequando-o ao
entendimento exarado pelo E. STF;
2. Além da legitimidade do crédito ser notória, vez que o E. STF reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, a
documentação acostada comprova que a recorrente recolheu a maior a quantia
pleiteada, sendo por isso que também solicitou em sua defesa inicial, a realização
de diligência e/ou perícia, se necessário, para dirimir eventuais dúvidas quanto ao
montante requerido e para atestar sua legalidade;
Fl. 391
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3. Da verdade Material e da Vedação ao enriquecimento ilícito do Estado;
4. Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do
código de processo civil.
É o relatório.

VOTO
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que
pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins
regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão,
transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator
designado.
Quanto à preliminar, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso
no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma:
O presente voto divergente visa esclarecer os motivos pelos quais discorda-se
parcialmente das razões de decidir da Relatora.
No que diz respeito à questão preliminar, entendo que esta já restou atendida,
uma vez que o processo foi sobrestado até a decisão final e modulação de efeitos
do RE 574.706/PR (tema 69).
Quanto à tempestividade, aos requisitos de admissibilidade e ao mérito, transcreve-
se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma:
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.
A controvérsia que delimita o conteúdo da lide gira em torno da análise de Pedido
de Restituição Eletrônico (PER/DCOMP n° 09164.67243.130906.1.2.04-3124),
relativo a pagamento indevido e/ou a maior de Cofins (código 2172), do período
de apuração 31/08/01, no valor de R$ 39.337,15, originado do DARF de valor total
R$ 177.326,90, recolhido em 14/09/01.
A Recorrente sustenta que o Pedido de Restituição requerendo a restituição de
créditos tributários de PIS/COFINS decorrente da indevida inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS, conforme razões do recurso voluntário destacadas a
seguir:
Preliminar:
1) Do dever de observância à decisão definitiva pelo pleno do Supremo Tribunal
Federal (“STF”) e da jurisprudência administrativa;
Fl. 392
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Mérito:
2) Da origem do crédito: da base de cálculo do PIS/COFINS e da correta exclusão
do ICMS;
3) Da verdade material e da vedação ao enriquecimento ilícito do estado;
4) Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil.
A Recorrente apresentou Memoriais às fls. 397 prestando esclarecimentos do
processo paradigma (item 355), bem como para os demais processos que serão
julgados sob a modalidade de recursos repetitivos, sendo eles (itens 355 a 484):
Passo a análise a seguir:
(...)
Mérito
Da origem do crédito: da base de cálculo do PIS/COFINS e da correta exclusão do
ICMS
Incialmente, esclareça-se que o Despacho Decisório não homologou a
compensação declarada pela Recorrente pelo fato de o pagamento informado
como gênese do crédito pleiteado encontrar-se integralmente alocado a débito da
própria Contribuinte.
Somente em Manifestação de Inconformidade a Recorrente deu conhecimento
sobre o fundamento que seria a origem do valor do indébito, a saber, valores de
ICMS incluídos, segundo a Requerente, indevidamente na base de cálculo da
contribuição.
Não trouxe, todavia, quaisquer documentos contábeis e fiscais para comprovação
da alegada inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição em
questão.
Portanto, quanto a essa questão, entendo que devem ser feitas duas análises no
presente julgado: i) uma relacionada à possibilidade de excluir o ICMS da base de
cálculo da contribuição (direito) e outra ii) relacionada à comprovação do crédito
alegado (comprovação do direito).
i)
ICMS na base de cálculo da Cofins - Não Cumulativa
Em síntese, a Recorrente afirma que o ICMS pertence ao Estado, não integrando o
faturamento e nem representa receita, pois esta somente ocorre quando o
ingresso torna-se parte integrante do patrimônio da Contribuinte e quando este
ingresso tenha origem no exercício da atividade da empresa.
Este assunto já foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, ao exarar o Acórdão
no RE no 574.706-PR, em sede de repercussão geral, com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
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ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1.
Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de
ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias
ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio
da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, §
2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe
concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência
do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente
para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência
parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da
dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ressalte-se que, contra tal decisão, até recentemente, pendia apreciação de
Embargos de Declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos,
inclusive pleito de efeitos infringentes e modulação dos efeitos.
No entanto, em julgamento datado de 13/05/2021, a questão foi definitivamente
resolvida mediante a seguinte decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração,
para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017
- data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O
ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão
em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e
Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão,
obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de
cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata
do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e
Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz
Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Dessa forma, o STF modulou os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI
no 7698/2021/ME, com a seguinte conclusão:
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19,
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VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS";
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o
destacado nas notas fiscais.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, § 2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno
do CARF (RICARF), o seguinte:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
Portanto, como o pedido formulado nos presentes autos se deu em 17/07/2009,
dentro do marco temporal estabelecido pelo STF para modulação dos efeitos do
julgado, deve-se aplicar ao presente processo administrativo o entendimento do
STF fixado no julgamento do RE no 574.076/PR.
Diante do exposto e nos termos acima, o direito alegado é favorável à Recorrente.
ii)
Comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado
A Recorrente, em seus dois recursos apresentados na presente lide, limitou-se a
argumentar a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, o
que justificaria seu pedido, sem, no entanto, apresentar em qualquer deles
documentação comprobatória do crédito pleiteado.
Ou seja, não foi comprovado o direito creditório pleiteado.
A mencionada comprovação não se restringe a alegações. Demanda apresentação
de documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos, e demais esclarecimentos
quanto à redução da base de cálculo do tributo em causa.
Em casos como o presente, sempre ressalto que, em havendo alegação de
redução do valor do tributo devido para fins de liberar saldo de pagamento para
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restituição/compensação, faz-se necessário, ainda, apresentação dos seguintes
elementos:
i) esclarecimentos quanto às operações que proporcionaram a redução da base
de cálculo do tributo do período em comento, amparados por demonstrativos das
duas bases de cálculo (tanto da que serviu para a apuração inicial, declarada em
DCTF, quanto para a base reduzida);
ii) documentos contábeis em que as pertinentes operações se encontram
registradas;
iii) documentos fiscais aptos a comprovar esses registros; e
iv) demais esclarecimentos e documentos pertinentes, tudo devidamente
conciliado.
Sabe-se que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de
Restituição / Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa
comprovação feita, não apenas com meras alegações ou retificação de
declarações, mas primordialmente com documentos contábeis e fiscais, hábeis e
idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato
ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015.
Também, com base no art. 170 do CTN, para fazer jus à compensação pleiteada, a
Contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito à RFB, sob pena de
restar indeferido o seu pedido.
Por tais razões, tendo em conta que a Recorrente não trouxe demonstrativos e
documentos contábeis e fiscais que comprovassem que o crédito pleiteado, que
teria como origem o ICMS computado na base de cálculo da Cofins, deve ser
improvido o recurso da Contribuinte.
Da verdade material e da vedação ao enriquecimento ilícito do estado
Ademais, não há o que falar em figura do enriquecimento sem causa do Estado
quando ele coloca à disposição do administrado o direito de exercer a repetição
de eventual indébito, na forma e tempo próprios prescritos em lei, concedendo
direito ao contraditório e ampla defesa, exatamente como no caso concreto.
Do sobrestamento do processo administrativo e da aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil
A Recorrente informa que a matéria relativa à discussão travada no presente
processo está submetida ao E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral
expressamente reconhecida, tendo como leading case o RE no 574.706-PR, o que
tornaria necessário adotar o sobrestamento julgamento da lide, nos termos do
art. 62-A, § 1o e 2o, do RICARF/2009.
Aprecio.
A previsão regimental mencionada pela Recorrente não foi reproduzida no
Regimento atual do CARF, Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno
do CARF (RICARF).
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Portanto, não há no RICARF vigente dispositivo que imponha/determine o
sobrestamento dos presentes autos, na situação aventada pela Recorrente.
Dessa forma, também neste ponto nega-se provimento ao Recurso Voluntário, já
que inexiste fundamento para sobrestamento do presente feito.
É como voto.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
Conclusão
Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às
verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui
adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste
voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do
RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de julgar acatada a preliminar
suscitada pelo recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Assinado Digitalmente
Regis Xavier Holanda – Presidente Redator

Fl. 397
DF CARF MF
Original