Tribunal: CARF
Processo: 16327.720815/2018-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-09-30

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
ADMINISTRADOR EMPREGADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DESPESA INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins de determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo de emprego com a pessoa jurídica.
PESSOA JURÍDICA PASSÍVEL DE SE APROVEITAR DO BENEFÍCIO FISCAL DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. OPERAÇÃO DE CISÃO COM VERSÃO DO PATRIMÔNIO A PESSOA JURÍDICA PREEXISTENTE. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
A operação de cisão com versão de parcela do patrimônio da pessoa jurídica cindida para pessoa jurídica preexistente implica o aumento de capital na pessoa jurídica preexistente, com a entrega de instrumentos patrimoniais aos acionistas da pessoa jurídica cindida. No caso, o acervo recebido continha participação societária avaliada pelo método da equivalência patrimonial que, em comparação com o valor dos instrumentos patrimoniais entregues resultou na constituição de ágio próprio.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. LAUDO. PRAZO. INEXIGIBILIDADE.
À época da operação, não havia previsão legal definido prazo para apresentação de laudo de expectativa de rentabilidade futura. Hipótese em que foi provada a existência do laudo.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720815/2018-01
ACÓRDÃO
1301-007.742 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
ADMINISTRADOR EMPREGADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DESPESA
INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins
de determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa
jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham
vínculo de emprego com a pessoa jurídica.
PESSOA JURÍDICA PASSÍVEL DE SE APROVEITAR DO BENEFÍCIO FISCAL DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. OPERAÇÃO DE CISÃO COM VERSÃO DO PATRIMÔNIO A
PESSOA
JURÍDICA
PREEXISTENTE.

TRANSFERÊNCIA
DE
ÁGIO.
INOCORRÊNCIA.
A operação de cisão com versão de parcela do patrimônio da pessoa
jurídica cindida para pessoa jurídica preexistente implica o aumento de
capital na pessoa jurídica preexistente, com a entrega de instrumentos
patrimoniais aos acionistas da pessoa jurídica cindida. No caso, o acervo
recebido continha participação societária avaliada pelo método da
equivalência patrimonial que, em comparação com o valor dos
instrumentos patrimoniais entregues resultou na constituição de ágio
próprio.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. LAUDO. PRAZO. INEXIGIBILIDADE.
À época da operação, não havia previsão legal definido prazo para
apresentação de laudo de expectativa de rentabilidade futura. Hipótese
em que foi provada a existência do laudo.
ACÓRDÃO
Fl. 2766
DF CARF MF
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade. Quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado em dar parcial
provimento ao recurso, (i) por unanimidade de votos, para cancelar as infrações de amortização
dos ágios de aquisição da participação acionária na BFRE pela Ourinvest (“Ágio I”) e de aquisição
da participação acionária na BPMB III (“Ágio II”), tendo sido o Relator acompanhado pelas
conclusões pelos Conselheiros Iágaro Jung Martins, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Rafael
Taranto Malheiros quanto ao “Ágio I”; e (ii) por voto de qualidade, para manter a infração relativa
à dedução de despesas de “participação nos lucros”, vencidos os Conselheiros José Eduardo
Dornelas Souza (Relator), Eduardo Monteiro Cardoso e Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam
provimento no ponto. Foi designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Eduardo de
Oliveira Santos.

Assinado Digitalmente
JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator
Assinado Digitalmente
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS – Redator designado
Assinado Digitalmente
RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda
Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra o acórdão no 12-109.853,
proferido pela 9a Turma da DRJ/RJO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a
Impugnação do Contribuinte, mantendo o crédito tributário exigido (R$ 25.973.857,62 de IRPJ e de
R$ 14.867.162,22 de CSLL).
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final:
Trata-se dos Autos de Infração do IRPJ (fls. 1.667 a 1.677) e, do dele decorrente,
da CSLL (fls. 1.679 a 1.686), cientificados em 22/11/2018 (fl. 1.726), nos quais
foram constituídos os seguintes créditos tributários (juros de mora calculados até
Fl. 2767
DF CARF MF
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11/2018) em consequência das infrações abaixo descritas aos dispositivos legais
mencionados:

Fl. 2768
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2. O Termo de Verificação Fiscal no 01 (fls. 1.688 a 1.694) trata da análise da
dedutibilidade da participação no lucro (PLR) dos administradores da empresa na
apuração do lucro real nos anos-calendário de 2013 e 2014. Dele extraí o
seguinte:
1. DESCRIÇÃO DOS FATOS
1.1 IDENTIFICAÇÃO DOS ADMINISTRADORES DA EMPRESA
(...)
A cláusula 6a especificava nominalmente os administradores e não houve
nenhuma alteração dos mesmos nos anos de 2013 e 2014, abaixo listamos os
administradores da empresa neste período:

1.2 CONTABILIZAÇÃO DOS VALORES DE PLR - DESPESAS
O contribuinte contabilizava nas seguintes contas do razão os valores de despesas
de provisão de PLR: (i) 8971020206 – Bônus; e (ii) 8971020208 Bônus - Ajuste de
Provisão.
Fl. 2769
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(...)
1.3 IDENTIFICAÇÃO DOS ADMINISTRADORES BENEFICIÁRIOS DA PLR
O contribuinte apresentou as planilhas contendo os beneficiários dos pagamentos
da PLR provisionada em 2013 e 2014.
Dentre os beneficiários destacamos dois administradores que receberam os
seguintes valores de PLR, que foram provisionados como despesas em 2013 e
2014:

2. DA ANÁLISE DOS FATOS E DO DIREITO
O Contrato Social é a certidão de nascimento da pessoa jurídica, pelas cláusulas
do seu conteúdo se disciplina o relacionamento interno e externo da sociedade.
Da leitura do Contrato Social da BTG Pactual Gestora de Recursos LTDA, verifica-
se na cláusula 6a quem são os administradores da sociedade.
Fica evidente a partir da leitura do capítulo referente à administração da
sociedade que a Diretoria possui plenos poderes sem nenhuma interferência em
suas decisões para o cumprimento do objeto social. Portanto a Diretoria não está
subordinada a outro órgão hierarquicamente superior.
Se não ocorre uma relação de subordinação então seus Diretores não são
empregados enquanto exercerem cargos de diretoria e sim administradores.
Nesse caso devem ser considerados diretores administradores, independente do
contrato de trabalho, que neste momento é considerado suspenso.
Mesmo o contribuinte declarando seus Diretores na GFIP – Guia de Recolhimento
do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social na categoria 1 –
Empregado, e na DIRF – Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - com o
Código de retenção 0561 – Rendimentos do Trabalho assalariado, tal situação não
pode ser aceita já que não representa a verdade fática.
Acontece que esses diretores que são considerados empregados são na realidade
administradores e, portanto, recebem um tratamento tributário diferente, e
analisando a cláusula 6a do Contrato Social não resta dúvida que tais diretores são
administradores da Sociedade.
Fl. 2770
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Além de estar nítido no Contrato Social, a Lei n° 10.406/02 de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil, que rege as empresas em Sociedade Limitada define em seu
Capítulo IV – Da Sociedade Limitada, Seção III – Da Administração, quem são os
Administradores deste tipo de sociedade e os devidos procedimentos:
“Seção III Da Administração Art. 1.060. A sociedade limitada é
administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou
em ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios
não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa
qualidade.
Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de
aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no
cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
§ 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação,
esta se tornará sem efeito.
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador
requerer seja averbada sua nomeação no registro competente,
mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com
exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o
prazo de gestão.
Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição,
em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no
contrato ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua
destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas
correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo
disposição contratual diversa.
§ 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser
averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado
nos dez dias seguintes ao da ocorrência.
§ 3o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à
sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da
comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a
averbação e publicação.
Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos
administradores que tenham os necessários poderes.
Fl. 2771
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Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à
elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de
resultado econômico. (Grifo AFRFB)
Por fim, ao verificar nos sistemas internos da Receita Federal do Brasil,
alimentados pelas informações cadastrais prestadas pelo contribuinte através de
seu cadastro e declarações constam como administradores os nomes de Marcelo
Pechinho Hallack incluído em 01/07/2010 e Carlos Daniel Rizzo da Fonseca,
incluído em 05/03/2010.
Se do ponto de vista trabalhista não haveria relevância para esta fiscalização
questionar à empresa do motivo de considerar estes administradores como
empregados, o mesmo não ocorre do ponto de vista fiscal, uma vez que os
pagamentos das participações atribuídas aos administradores não foram
adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo consideradas, pelo
contribuinte, como despesas dedutíveis para fins de apuração do Lucro Real.
No caso de empregados a legislação permite estas deduções conforme disposto
no artigo 359 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99:
“Art. 359. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá
deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos
empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição (Medida Provisória n o 1.769-55, de 1999, art. 3 o , § 1 o).”
No entanto, o Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 em seus artigos 249,
inciso I, 303, 357, parágrafo único, inciso I, e 463, vedam as deduções
relacionadas a participações nos lucros atribuídas aos administradores conforme
abaixo:
“Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro
líquido do período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, §
2o):
I – os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e
quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de
acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do
lucro real;
(...)” “Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas
operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas
aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei no 4.506, de
1964, art. 45, § 3o, e Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo
único).
(...)” “Art. 357. Serão dedutíveis na determinação do lucro real as
remunerações dos sócios, diretores ou administradores, titular de
empresa individual e conselheiros fiscais e consultivos (Lei n o 4.506, de
1964, art. 47).
Fl. 2772
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Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real
(Decreto- Lei n o 5.844, de 1943, art. 43, § 1 o , alíneas "b" e "d"):
I - as retiradas não debitadas em custos ou despesas operacionais,ou
contas subsidiárias, e as que, mesmo escrituradas nessas contas, não
correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços
(Decreto-Lei n o 5.844, de 1943, art.43,§ 1°,alíneas"b"e"d");
II - as percentagens e ordenados pagos a membros das diretorias das
sociedades por ações, que não residam no País.” “Art. 463. Serão
adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de
determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica
atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus
administradores.
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único)”.
Dentro deste contexto, a Instrução Normativa SRF n° 2/69 e o Parecer Normativo
CST n° 48/72 definem o critério da legislação fiscal para conceituar a figura de
administrador e diretor da pessoa jurídica, conforme abaixo:
“I - Diretor – a pessoa que dirige ou administra um negócio ou uma soma
determinada de serviços. Pessoa que exerce a direção mais elevada de
uma instituição ou associação civil, ou de uma companhia ou sociedade
comercial, podendo ser ou não acionista ou associado. Os diretores são,
em princípio, escolhidos por eleição de assembleia, nos períodos
assinalados nos seus estatutos ou contratos sociais;
II – Administrador – a pessoa que pratica, com habitualidade, atos
privativos de gerência ou administração de negócios da empresa, e o faz
por delegação ou designação de assembleia, de diretoria ou de diretor;
III - Conselho de Administração – o órgão instituído pela Lei das
Sociedades por Ações, cujos membros recebem, para os efeitos fiscais, o
mesmo tratamento de diretores ou administradores.
São excluídos do conceito de administrador os empregados que
trabalham com exclusividade para uma empresa, subordinados
hierárquica e juridicamente e, como meros prepostos ou procuradores,
mediante outorga de instrumento de mandato, exercem essa função
cumulativamente com as de seus cargos efetivos, percebendo
remuneração ou salário constante do respectivo contrato de trabalho,
provado por carteira profissional, bem como o assessor, que é a pessoa
que tenha subordinação direta e imediata ao administrador, dirigente ou
diretor, e atividade funcional ligada à própria atividade da pessoa
jurídica. Base legal: (Instrução Normativa SRF no 2/69 e Parecer
Normativo CST no 48/72).”
Fl. 2773
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Os dispositivos supratranscritos constituem regras específicas acerca da
dedutibilidade ou indedutibilidade de despesas relacionadas a remunerações fixas
e variáveis de diretores/administradores de pessoas jurídicas. Dessa forma, a
importância
da
análise
sobre
o
vínculo
real
que
os
diretores
estatutários/administradores mantêm com a empresa ora fiscalizada. Se
estatutário aplicam-se os artigos 303, 357 e 463 do RIR/99. Se empregatício, o §
3o do artigo 299 do RIR/99, artigo 359 do RIR/99 e o § 1o do artigo 3o da Lei no
10.101, de 2000.
Deve ser salientado que não é incomum que a legislação tributária evite a
redução da base de cálculo tributável quando a despesa envolver partes
relacionadas, como sócios, acionistas, administradores e parentes.
Porém, independentemente da classificação atribuída pela BTG Pactual Gestora
de Recursos a esses Diretores, eles são de fato Administradores da Sociedade,
mantendo um vínculo estatutário.
A existência ou não de contratos de trabalho na modalidade emprego, celebrados
entre a Sociedade e os Diretores, não os afasta da condição de Administradores
visto que, caso assim fosse entendido, haveria clara agressão quanto ao seu
próprio Contrato Social.
Ressalte-se que a relação trabalhista é uma relação privada entre a pessoa física
contratada e empregador. Já a relação tributária entre o contribuinte e o Fisco é
pública, regida por normas federais cogentes, contra as quais não podem os
particulares dispor.
Os Diretores eleitos ou nomeados na forma do Contrato Social são considerados
como Administradores da Sociedade, não importando, para esse fim, a
qualificação a eles atribuída pelo contribuinte.
Corroborando esse entendimento, a Solução de Consulta n° 89 da Coordenação
Geral de Tributação da Receita Federal – COSIT, de 24 de março de 2015, em seus
itens 8 e 9, dispõe que com relação à participação nos lucros atribuída aos
administradores, o artigo 463 do RIR99 veda expressamente a possibilidade de
dedução, determinando que essa despesa seja adicionada ao lucro líquido do
período para fins de determinação do lucro real. A vedação em comento alcança
as participações pagas a administradores de forma ampla, sem qualquer ressalva
quanto ao vínculo por meio do qual esses se relacionam com a pessoa jurídica,
seja ele de natureza trabalhista, estatutária, etc. A Solução segue parcialmente
transcrita:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
ADMINISTRADOR EMPREGADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.” “DESPESA
INDEDUTÍVEL. Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de
apuração, para fins de determinação do lucro real, as participações nos
lucros da pessoa jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive
àqueles que tenham vínculo de emprego com a pessoa jurídica.
Fl. 2774
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Dispositivos Legais: Decreto no 3.000, de 1999, art. 463.”
(...)“
8. O RIR/1999 dispõe da seguinte forma sobre as participações nos lucros
da pessoa jurídica:”
Art. 359. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá
deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos
empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição (Medida Provisória no 1.769-55, de 1999, art. 3o, § 1o).
(...)
Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração,
para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da
pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus
administradores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo
único).”
“8.1 Percebe-se que a legislação confere um tratamento de despesa
dedutível em relação às participações atribuídas aos empregados cuja
disciplina encontrase atualmente estabelecida pela Lei no 10.101, de 19
de dezembro de 2000, fruto da Medida Provisória no 1.769-55, de 1999,
base legal do art. 359 do RIR/1999.”
“8.2 Já no que se refere às participações atribuídas aos administradores,
o art. 463 do RIR/1999, com fundamento no parágrafo único do art. 58
do DL no 1.598, de 1977, veda expressamente a possibilidade de
dedução, determinando que essa despesa seja adicionada ao lucro
líquido do período pra fins de determinação do lucro real.”
“9. Vê-se que, a despeito da qualidade de empregados de que são
revestidos os administradores da consulente, a norma tributária mais
específica, regulamentada pelo art. 463 do RIR/1999, impede a dedução
das participações nos lucros a eles atribuídas. Note-se que a vedação em
comento alcança às participações pagas a administradores de forma
ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo por meio do qual esses
se relacionam com a pessoa jurídica, seja ele de natureza trabalhista,
estatutária etc. Sendo assim, as participações nos lucros atribuídas aos
administradores empregados da consulente devem ser adicionadas ao
lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real do período.”
Dessa forma, uma vez que, para efeitos fiscais, os diretores estatutários
registrados como empregados foram identificados como administradores do
contribuinte por esta Fiscalização, mantendo vínculos estatutários com a
empresa, os valores a eles pagos a título de participações nos lucros não podem
ser considerados dedutíveis na apuração do lucro real, conforme artigos 249,
inciso I, 303, 357, parágrafo único, inciso I, e 463, do RIR/99.
Fl. 2775
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A Solução de Consulta no 16 – Cosit de 14/03/2018 também abordou o tema e
corroborou o entendimento de que o vínculo empregatício do administrador não
transforma a participação nos lucros, paga ao mesmo, dedutível da apuração do
lucro real. A ementa segue transcrita abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
ADMINISTRADORES.
PARTICIPAÇÃO
NOS
LUCROS.
DESPESA
INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para
fins de determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa
jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham
vínculo de emprego com a pessoa jurídica.”
Na mesma direção é a decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
conforme ementa de acórdão a seguir:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2007
[...]
PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS ATRIBUÍDA A DIRETORES. AUSÊNCIA
DE RELAÇÃO DE EMPREGO. INDEDUTIBILIDADE.
Por expressa disposição legal, são indedutíveis do lucro tributável os
valores distribuídos a administradores a título de participação nos
resultados. A eleição para cargo de diretor estatutário suspende o
contrato de trabalho do empregado.O pagamento de verbas trabalhistas
torna-se mera liberalidade, que não possui o condão de transformar a
relação estatutária numa relação de emprego, não podendo acarretar
qualquer influência para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL (1a. Seção de Julgamento, 3a Câmara, Acórdão 1301- 00.319, de
06/11/2013, relator: Paulo Jakson da Silva Lucas).”
3. VALORES TRIBUTÁVEIS
Os valores com despesas de PLR provisionados, referentes aos administradores
CARLOS DANIEL RIZZO DA FONSECA e MARCELO PECHINHO HALLACK, que não
foram adicionados na apuração do lucro real nos anos-calendário de 2013 e 2014.

3. O Termo de Verificação Fiscal no 02 (fls. 1.695 a 1.721) trata da análise da
dedutibilidade, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, da
amortização de ágio, nos anos-calendário de 2013 e 2014, proveniente da
Fl. 2776
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aquisição de ações da empresa BPMB III Participações S/A, CNPJ no
15.483.361/0001-03, doravante denominada BPMB III. Dele extraí o seguinte:
1. DESCRIÇÃO DOS FATOS
1.1 BREVE RESUMO
Nos anos-calendário de 2013 e 2014, o contribuinte excluiu, em cada ano, o valor
de R$ 49.557.207,40 da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, esta
exclusão era descrita como “Amortização de Ágio”.
A exclusão era controlada na parte B do Lalur, e o saldo inicial, em 01/01/2013,
era de R$ 247.786.036,99, e o saldo final, em 31/12/2014, era de R$
148.671.622,19.
O contribuinte informou que este ágio era proveniente da aquisição da empresa
Brazilian Capital Companhia de Gestão e Investimentos Imobiliários, doravante
denominada Brazilian Capital.
Segundo o contribuinte, esta aquisição foi acordada através do Contrato de
Compra e Venda de Ações e Outras Avenças celebrado, em 31/01/2012, entre o
Banco Panamericano S/A, Banco BTG Pactual S/A, os sócios da empresa Brazilian
Finance & Real Estate S/A e os sócios da empresa Ourinvest Real Estate Holding
S/A, doravante denominados Banco Panamericano, Banco BTG, BFRE e Ourinvest,
respectivamente. Esta fiscalização ressalta que o contribuinte não foi signatário
deste contrato
Segundo informações prestadas pelo contribuinte em 27/07/2017:
“... a compra da Brazilian Capital, empresa que desenvolvia atividades de
gestão e consultoria de fundos imobiliários, se deu em razão da intenção
do Grupo BTG Pactual em expandir suas atividades no ramo de gestão
de fundos de investimento imobiliário. Com a compra da referida
empresa no ano de 2012, o BTG Pactual se tornou o maior gestor de
fundos imobiliários do país...”
“Abaixo, a Intimada demonstra os passos da transação que levaram ao
cálculo do valor de ágio de R$ 247.786.036,99 e contas contábeis que
compõem o referido montante:
1. O valor final pactuado para a compra da Brazilian Capital foi de R$
249.714.370,14.
2. Como passo preparatório para a transação final, a Ourinvest comprou
a participação de aproximadamente 66% dos investidores TPG e EI na
BFRE, de forma que a Ourinvest passou a ser titular de 100% de
participação na BFRE, que, a seu turno, era titular de 100% da
participação na Brazilian Capital.
3. Nessa compra, a Ourinvest registrou ágio em relação à BFRE no valor
de R$ 156.842.800,05, que, via cisão da Ourinvest (conforme laudo de
Fl. 2777
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cisão), foi incorporado na BPMB III, junto com o correspondente
investimento na BFRE.
4. Como passo final da transação, a BTG Pactual Gestora de Recursos
comprou as ações da BPMB III, que era detentora do investimento na
BFRE e, indiretamente, na Brazilian Capital, por R$ 249.714.370,14,
registrando ágio adicional de R$ 90.943.236,94.”

Esta fiscalização irá elaborar, no item 1.2 deste Termo, a ordem cronológica dos
eventos, detalhando cada um deles, onde ficará demonstrado que o contribuinte
não poderia deduzir da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL o ágio
de R$ 247.786.036,99, pelos seguintes motivos:
1) O contribuinte não tomou parte do contrato que definiu o preço de compra da
Brazilian Capital;
2) O preço de compra da Brazilian Capital foi estabelecido antes da existência de
qualquer laudo de avaliação;
3) O preço de compra foi calculado tendo como base fatores que não tinham
correspondência com a rentabilidade futura da Brazilian Capital;
4) Uma parte do ágio, no valor de R$ 156.842.800,05, foi suportado pela
Ourinvest e foi transferido indevidamente para a empresa BPMB III através de
uma operação de “casasepara”;
5) A outra parte do ágio, no valor de R$ 90.943.236,94, foi pago sem a elaboração
de qualquer laudo de avaliação das ações da empresa BPMB III e sem a existência
de um contrato de compra e venda destas ações. O contribuinte cita apenas a
existência de um contrato do qual ele não era sequer signatário.
1.2 EVENTOS EM ORDEM CRONOLÓGICA
DATA - 31/01/2012 1.2.1
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES E OUTRAS AVENÇAS
Fl. 2778
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A seguir apresentamos um resumo das principais informações do interesse desta
fiscalização neste contrato complexo e bastante extenso.
Este contrato foi celebrado entre as seguintes empresas e pessoas:
Banco Panamericano S/A, CNPJ no 59.285.411/0001-13 (Panamericano);
Banco BTG Pactual S/A, CNPJ no 30.306.294/0001-45 (BTG Pactual);
Ourinvest Real Estate Holding S/A, CNPJ no 07.951.440/0001-73 (Ourinvest);
TPG- Axon BFRE Holding, LLC, CNPJ no 09.384.002/0001-04 (TPGAxon);
Coyote Trail LLC, CNPJ no 11.254.788/0001-89 (EI);
George Meisel, CPF no 637.834.608-91 (George);
David Assine, CPF no 769.483.078-68 (David);
Rodolfo Schwarz, CPF no 668.912.488-68 (Rodolfo);
Fábio de Araujo Nogueira, CPF no 010.403.038-03 (Fábio);
Bruce Thomas Philips, CPF no 668.912.488-68 (Bruce);
Brazilian Finance & Real Estate S/A, CNPJ no 02.762.113/0001-50 (BFRE)
Participaram como intervenientes anuentes:
BM Sua Casa Promotora de Vendas Ltda, CNPJ no 08.795.322/0001-86 (BM Sua
Casa);
BMSR II Participações S/A, CNPJ no 07.268.534/0001-42 (BMSR II);
Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária, CNPJ no 62.237.367/0001-80
(Brazilian Mortgages);
Brazilian Securities Companhia de Securitização, CNPJ no 03.767.538/0001-14
(Brazilian Securities);
Brazilian Capital Companhia de Gestão e Investimentos Imobiliários, CNPJ no
04.924.582/0001-53 (Brazilian Capital);
Moise Politi, CPF no 043.054.868-06 (Moise);
Sibilla Horn Assine, CPF no 218.411.808-74;
Rosana Maria Cesar Del Picchia de Araujo Nogueira, CPF no 171.488.658-16;
Teresa Cristina Espirito Santo Moreira Philips, CPF no 941.141.618-72;
Denominações:
Acionistas Ourinvest – Bruce, George, David, Rodolfo, Moise e Fábio;
Vendedores – Acionistas Ourinvest, TPG- Axon e EI;
Compradores – Panamericano e BTG Pactual;
Fl. 2779
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Ativos de Originação, Financiamento e Securitização – BFRE, BM Sua Casa, BMSR
II, Brazilian Mortgages e Brazilian Securities;
Partes – Panamericano, BTG Pactual, Ourinvest, TPG-Axon, EI, Acionistas
Ourinvest e BFRE
Considerações:
Moise transferiu para George a totalidade de suas ações da Ourinvest;
O capital social da Ourinvest ficou assim dividido

O capital social da BFRE estava assim dividido:

A BFRE detinha 100% (menos duas quotas) da BM Sua Casa;
A BFRE detinha 100% (menos uma ação) da BMSR II, e esta detinha 100% da
Brazilian Mortgages;
A BFRE detinha 100% (menos três ações) da Brazilian Securities;
A BFRE detinha 100% (menos uma ação) da Brazilian Capital.
A Brazilian Capital era uma sociedade envolvida na gestão de investimentos em
ativos imobiliários, atuava também como gestora e/ou consultora de
Fl. 2780
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investimentos para fundos de investimentos imobiliários ou em participação e
não possuá investimento em quotas de fundo, nem investimento em outra
sociedade.
Para a realização do negócio era condição a venda simultânea tanto das
Atividades de Gestão como das atividades desenvolvidas pela BM Sua Casa,
Brazilian Mortgages e Brazilian Securities.
Não era interesse do Panamericano a aquisição de: (i) Atividades de Gestão; (ii)
Atividades de Administração; e (iii) Ativos Proprietários. Por isso, os compradores
exigiram, como condição, que todos os itens anteriores elencados fossem
segregados da estrutura societária da BFRE e/ou alienados, inclusive a
participação da BFRE na Brazilian Capital. Como consequência os vendedores
iriam deliberar a reorganização societária.
A BFRE e suas controladas alienariam pelo valor de R$ 335.554.000,00, que
correspondia ao valor global da totalidade dos Ativos Proprietários, registrado em
30/09/2011, de forma a segrega-los da estrutura societária da BRFE.
O Panamericano desejava adquirir, por si ou por meio de suas Afiliadas, a
integralidade das atividades de originação, financiamento e securitização
exercidas por BM Sua Casa, Brazilian Mortgages e Brazilian Securities, que seria
realizado mediante a aquisição do total das ações da Ourinvest, após a realização
da Aquisição de EI e TPG-Axon e a posterior cisão de BFRE e Ourinvest, com a
conclusão da Reorganização Societária.
Após a conclusão da Aquisição de EI e TPG-Axon, da Reorganização Societária e da
segregação da Atividades de Gestão, o BTG Pactual, por si ou por suas afiliadas,
dispunha-se a adquirir 100% do capital da Ourinvest 2 (BPMB III) detidas pelos
Acionistas Ourinvest.
Aquisição BTG Pactual (cláusula 2.3):
O BTG Pactual adquiriria, no Fechamento, 100% das ações da Ourinvest 2 (BPMB
III), após a verificação das Condições Precedentes, a implementação da
Reorganização Societária e a conclusão da Aquisição de EI e TPG-Axon.
Esta aquisição representaria a aquisição indireta de 100% da BFRE, e
consequentemente de 100% da Brazilian Capital.
O preço de compra devido pelo BTG Pactual a ser quitado na Data de Fechamento
seria computado da seguinte forma:
(i) R$ 275 milhões, como valor base;
(ii) menos R$ 23 milhões, considerando que as Atividades de Administração
seriam transferidas ao BTG Pactual pela Brazilian Mortgages, apenas após o
fechamento, mediante pagamento pelo BTG Pactual ao Panamericano na forma
da cláusula 6.1.4, a subtração de (i) e (ii) resulta na Base de Preço BTG Pactual;
Fl. 2781
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(iii) Base BTG Pactual Pós Interferência era a Base de Preço BTG Pactual
multiplicada pelo resultado da seguinte soma:
a) Percentual de Referência da Ourinvest; mais
b) O produto da multiplicação (I) do Percentual da Referência da TPGAxon, pelo
(II) Percentual Adquirido da TPG-Axon; mais
c) O produto da multiplicação multiplicação (I) do Percentual da Referência da EI,
pelo (II) Percentual Adquirido da EI.
(iv) menos o Desconto BC Fund da EI multiplicado pelo Percentual Adquirido da EI;
(v) Deduzindo-se do resultado obtido com as operações precedentes, a título de
ajuste no preço, a parcela dos Dividendos BFRE e dos Dividendos Ourinvest
alocados ao BTG Pactual na forma da cláusula 3.9.1.2.
Reorganização Societária (cláusula 3.4):
Providências para a Cisão da BFRE – Os Acionistas Ourinvest e a Ourinvest
promoveriam a cisão parcial da BFRE, a valor contábil, de modo que a parcela
remanescente fosse formada apenas por ações de emissão da Brazilian Capital e
outros ativos acordados com os compradores, a parcela cindida seria composta
por todos os demais elementos patrimoniais da BFRE e vertida à BFRE 2 (Cisão da
BFRE).
Estariam incluídas a preparação de protocolo de justificação, laudo de avaliação,
edital de convocação, publicação de fato relevante, demonstrações financeiras e
demais providências previstas no Anexo 3.1.2;
Providências para a Cisão da Ourinvest - Os Acionistas Ourinvest e a Ourinvest
tomariam todas providências, inclusive a preparação de protocolo de justificação,
laudo de avaliação, edital de convocação, demais providências previstas no Anexo
3.1.2, para que fosse aprovada, na Data do Fechamento e imediatamente após a
Cisão da BFRE, uma cisão parcial da Ourinvest, a valor contábil, com a divisão de
seu patrimônio em 3 (três) parcelas:
(i) A Ourinvest deveria deter (a) a totalidade do Capital Fully Diluted da BFRE 2
detida pela Ourinvest e do bônus de subscrição emitido e previsto na clásula
3.1.2(iv), (b) caixa e aplicações financeiras em montante suficiente para fazer
frente a eventuais obrigações da Ourinvest após a cisão, (c) a obrigação relativa
ao mútuo de que trata a cláusula 5.3.3.2, e (d) eventuais créditos fiscais a
compensar;
(ii) uma das parcelas cindidas, que deveria ser composta pela totalidade do
Capital Fully Diluted da BFRE detida pela Ourinvest, deveria ser vertida à
Ourinvest 2 (BPMB III);
(iii) a outra parcela cindida, que deveria englobar os demais ativos e obrigações da
Ourinvest que não foram mencionados em (i) e (ii), incluindo todos os ativos e
Fl. 2782
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passivos decorrentes das Euronotes emitidas, deveria ser vertida à Ourinvest 3
(BPMB IV Participações S/A);
As Cisões da BFRE e da Ourinvest deveriam ocorrer após a liquidação financeira da
Aquisição de EI e TPG-Axon, na Data de Fechamento.
Fechamento (cláusula 5.1)
Ocorreria até o 30o dia após a verificação ou renúncia das Condições Precedentes,
esta seria a Data de Fechamento.
No fechamento seriam praticados os atos previstos no Anexo 5.2.
Pelo que apuramos do contrato, podemos elencar as seguintes observações:
1) O contribuinte não foi signatário do mesmo e, portanto, não estava obrigado
a cumprir nenhuma cláusula e tampouco estava sujeito a qualquer sanção nele
prevista;
2) O preço de compra da Brazilian Capital já estava definido no contrato em R$
275 milhões antes da elaboração de qualquer laudo de avaliação, conforme
consta da cláusula 2.3;
3) A mesma cláusula 2.3 estipulava ajustes no preço de compra que não tinham
relação alguma com a rentabilidade futura da Brazilian Capital;
4) O contribuinte respondeu em 13/09/2017 que a data do fechamento ocorreu
em 19/07/2012 e que o preço de compra previsto na cláusula 2.3 resultou em R$
249.637.852,62, calculado da seguinte forma:
Preço de compra = Valor Base – Valor da Atividades de Administração –
Desconto Bc Fund
R$ 249.637.852,62 = R$ 275.000.000,00 – R$ 23.000,00 – R$ 2.362.147,38
DATA - 24/05/2012
1.2.2 1o ADITAMENTO AO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES E
OUTRAS AVENÇAS
A seguir reportamos as informações de interesse desta fiscalização que foram
alteradas no contrato original:
1) Os termos e condições da cisão da BFRE, de modo que a parcela cindida e
vertida à BFRE 2 seria formada apenas por ações de emissão da Brazilian Capital e
por outros ativos e provisões acordados pelos Compradores com a administração
da BFRE;
2) Os termos e condições da cisão da Ourinvest, de modo que seu patrimônio
seria divido em 02 (duas) parcelas, sendo que a parcela cindida seria composta
apenas pelo Capital Fully Diluted da BFRE 2 detida pela Ourinvest, a qual seria
vertida à Ourinvest 2 (BPMB III);
Fl. 2783
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3) Não seria necessária a implementação da cisão da Ourinvest prevista na
cláusula 3.4.2(iii) do Contrato;
4) No fechamento, a aquisição, pelo BTG Pactual ou qualquer de suas afiliadas, de
100% das ações de emissão da Ourinvest 2 (BPMB III) detidas pelos Acionistas
Ourinvest representaria a aquisição indireta de 100% do Capital Fully Diluted da
BFRE 2, a qual por sua vez seria detentora de 100% do Capital Fully Diluted da
Brazilian Capital, permanecendo inalterado o Preço de Compra BTG Pactual.
Mais uma vez o aditamento comprova que o valor do Preço de Compra BTG
Pactual não guarda nenhuma relação com qualquer laudo de avaliação, ou seja,
o mesmo não foi respaldado em expectativa de rentabilidade futura.
DATA - 12/06/2012
1.2.3 PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE CISÃO PARCIAL DA BFRE E VERSÃO DA
PARCELA CINDIDA PARA A BPMB IV
Celebrado entre a BFRE e a BPMB IV, com o objetivo de promover a cisão parcial
da BFRE, com a versão da parcela cindida de seu patrimônio para a BPMB IV.
Os elementos ativos e passivos vertidos para a BPMB IV seriam representados
pela participação da BFRE na Brazilian Capital.
1.2.4 LAUDO DE AVALIAÇÃO DA PARCELA CINDIDA DA BFRE QUE FOI VERTIDA
PARA A BMPMB IV
O laudo foi elaborado pela empresa Veneziani Auditores Independentes, a pedido
dos administradores da BFRE e BPMB IV, tendo como base o balanço patrimonial
da BFRE levantado em 31/05/2012.
O laudo mostra que a parcela cindida era composta pela participação da BFRE na
Brazilian Capital no valor total de R$ 1.928.332,15, que representava exatamente
o valor do patrimônio líquido da Brazilian Capital.
DATA - 19/06/2012
1.2.5 PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO DE CISÃO PARCIAL DA OURINVEST E VERSÃO
DA PARCELA CINDIDA PARA A BPMB III
Celebrado entre a Ourinvest e a BPMB III, com o objetivo de promover a cisão
parcial da Ourinvest, com a versão da parcela cindida de seu patrimônio para a
BPMB III.
Na data da cisão e anteriormente à sua efetivação seria deliberada a cisão parcial
da BFRE, com versão da parcela cindida para a BPMB IV.
Os elementos ativos e passivos vertidos para a BPMB III seriam representados
pela participação da Ourinvest na BPMB IV que seria recebida em razão da cisão
parcial da BFRE
DATA - 19/07/2012
1.2.6 LAUDO DE AVALIAÇÃO DA BFRE
Fl. 2784
DF CARF MF
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O laudo foi elaborado pela empresa Apsis, a pedido da Ourinvest, tendo como
objetivo determinar o valor econômico da BFRE pela abordagem da renda (fluxo
de caixa descontado), na data base de 30/06/2012, considerando a cisão da
empresa em duas unidades, a primeira referente à Brazilian Capital e a segunda
referente às demais empresas pertencentes à BFRE, para fins de informação aos
quotistas.
O laudo apurou que o valor econômico da Brazilian Capital era de R$
316.042.791,58.
Este foi o único laudo de avaliação da Brazilian Capital apresentado pelo
contribuinte, porém o mesmo não foi solicitado por ele e as informações por ele
apuradas eram direcionadas aos quotistas da BFRE, que não incluíam o
contribuinte.
Este laudo foi na verdade utilizado pela Ourinvest, a qual era o solicitante do
mesmo, para comprar a participação de aproximadamente 66% dos demais
quotistas da BFRE, TPG e EI, de forma que a Ourinvest passou a ser titular de
100% de participação na BFRE, que, a seu turno, era titular de 100% da
participação na Brazilian Capital.
Foi esta operação de compra e venda que originou o ágio de R$ 156.842.800,05
registrado na Ourinvest na sua participação na BFRE, conforme visto no item 1.1
deste Termo de Verificação.
Restou demonstrado que o laudo apresentado pelo contribuinte não foi
solicitado por ele e sim por terceiros, e também não corresponde a nenhuma
operação realizada pelo contribuinte, e que a sua tentativa de ligar este laudo
ao Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças não pode prosperar,
visto que o laudo foi elaborado praticamente 06 (seis) meses após a celebração
do Contrato, cabe ressaltar que o preço de R$ 275 milhões estipulado na
cláusula 2.3 do Contrato não guarda nenhum vínculo com os valores apurados
no laudo.
1.2.7 ATA DA AGE DA BPMB IV – VERSÃO DA PARCELA CINDIDA DA BFRE
O único sócio da BPMB IV nesta data era a BPMB III.
O item 4.6 da ata estabeleceu que em consequência da cisão parcial da BFRE e a
versão do seu acervo cindido ao capital da empresa foi aprovado o aumento do
capital social no montante de R$ 1.928.332,15, passando de R$ 50.500,00 para R$
1.978.832,15.
Foram emitidas 923.000 ações, sendo 314.000 ordinárias, 418.000 preferenciais
classe A e 191.000 preferenciais classe B que foram totalmente subscritas pela
Ourinvest, única acionista da BFRE.
A nova composição do capital social da BPMB IV ficou assim distribuída:
a) Ourinvest com 314.000 ações ordinárias, 418.000 preferenciais classe A e
191.000 preferenciais classe B; e
Fl. 2785
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b) BPMB III com 50 ações ordinárias.
Anexo I - Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da BFRE e Versão da Parcela
Cindida para a BPMB IV
Este documento foi tratado no item 1.2.3 deste Termo
Anexo II – Laudo de Avaliação
Este documento foi tratado no item 1.2.4 deste Termo
Restou provado que o único ativo transferido da BFRE para a BPMB IV foi a
Brazilian Capital.
1.2.8 ATA DA AGE DA BPMB III - VERSÃO DA PARCELA CINDIDA DA OURINVEST
Nesta data o único sócio da BPMB III era o contribuinte.
O item 4.8 da ata estabeleceu que em consequência da cisão parcial da Ourinvest
e a versão do seu acervo cindido ao capital da empresa foi aprovado o aumento
do capital social no montante de R$ 158.771.132,20, passando de R$ 70.500,00
para R$ 158.841.632,20.
Foram emitidas 30.330.485 ações ordinárias que foram totalmente subscritas
pelos Acionistas Ourinvest.
A nova composição do capital social da BPMB III ficou assim distribuída

Anexo I - Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Ourinvest e Versão da
Parcela Cindida para a BPMB III
Este documento foi tratado no item 1.2.5 deste Termo
Anexo II – Laudo de Avaliação da Parcela Cindida da Ourinvest Vertida para a
BPMB III O laudo foi elaborado pela empresa Veneziani Auditores Independentes,
a pedido dos administradores da Ourinvest e BPMB III, tendo como base o
balanço patrimonial da Ourinvest levantado no dia 19/07/2012.
O laudo mostra que a parcela cindida era composta pela participação da
Ourinvest na BPMB IV no valor total de R$ 158.771.132,20, que era composto pela
soma de um Patrimônio Líquido de R$ 1.928.332,15 e um ágio de R$
156.842.800,05.
Fl. 2786
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Restou provado que esta operação serviu apenas para tentar transferir para a
BPMB III o ágio de R$ 156.842.800,05 que foi pago por terceiros, neste caso foi
pago pela Ourinvest na aquisição de aproximadamente 66% da participação na
BFRE, conforme visto nos itens 1.1 e 1.2.6 deste Termo de Verificação.
1.2.9 COMPRA DA PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA NA BPMB III PERTENCENTE AOS
ACIONISTAS OURINVEST
O contribuinte devidamente intimado a apresentar os contratos compra e venda,
o laudo de avaliação e as atas de assembleias, todos relativos à aquisição
supracitada, apresentou a seguinte documentação:
1) Resposta datada de 18/09/2018:
a) Instrumento Particular de Compra e Venda de Ações – Celebrado em
18/07/2012 entre o contribuinte e a empresa BTG Pactual WM Gestão de
Recursos Ltda para aquisição de uma ação ordinária da BPMB III pelo valor de R$
1,00;
b) Ata de assembleia realizada em 31/12/2012 – Esta ata, da empresa BPMB III,
tratava da incorporação da própria BPMB III pelo contribuinte, vide item 1.2.13
deste Termo;
c) Laudo de Avaliação de patrimônio líquido da BMPB III – Este laudo foi
elaborado pela empresa RSM Acal em 31/12/2012, tendo como 30/11/2012 a
data base da avaliação do patrimônio líquido da BPMB III. Este laudo foi utilizado
para subsidiar a incorporação da BPMB III pelo contribuinte, vide item 1.2.13
deste Termo.
Como as documentações apresentadas não faziam qualquer referência à
aquisição da participação acionária da BPMB III detida pelos Acionistas Ourinvest,
esta fiscalização entrou em contato com o contribuinte, o qual apresentou nova
resposta.
2) Resposta datada de 28/09/2018: O contribuinte informou que “... a aquisição
das ações da empresa BPMB III Participações S/A, no valor de R$ 249.714.370,14,
estava prevista originariamente no contrato de compra e venda datado de
31/01/2012, na cláusula 3.10.1, anteriormente apresentado à esta fiscalização no
item 2 da resposta protocolada em 10/05/2017, bem como no 1o aditamento ao
contrato de compra e venda de ações e outras avenças de 24/05/2012, na
cláusula 1.3”, grifos nossos. O contribuinte apresentou o seguinte documento:
a) 1o Aditamento ao Contrato de Compra e Venda de Ações e outras Avenças –
Este documento foi tratado no item 1.2.2 deste Termo;
Finalmente em 18/10/2018 o contribuinte apresentou o Livro de Registro de
Transferência de Ações Nominativas, onde constam os registros das
transferências das ações pertencentes aos Acionistas Ourinvest para o
contribuinte, no dia 19/07/2012, registrados sob no 04 a 08.
Fl. 2787
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A documentação apresentada em 18/09/2018 é imprestável para a análise do
ágio, aqui discutido, porém a documentação apresentada em 28/09/2018 requer
uma análise mais detalhada.
Inicialmente, chama a atenção o contribuinte não ter elaborado qualquer ata
sobre esta mudança de controle acionário que envolvia a soma de R$
249.714.369,14, enquanto houve a elaboração de uma ata na aquisição de uma
ação pelo valor de R$ 1,00.
O contrato de compra e venda e o aditamento citados pelo contribuinte já foram
descritos neste Termo nos itens 1.2.1 e 1.2.2. O contribuinte não foi signatário de
nenhum dos dois documentos e legalmente não se sujeitaria a nenhuma sanção e
tampouco a nenhum direito neles pactuados.
O contribuinte citou as cláusulas 3.10.1 do contrato e 1.3 do 1o aditivo, afirmando
que nelas se encontrava especificado o valor de R$ 249.714.370,14 referente à
aquisição das ações da empresa BPMB III, a seguir reproduzimos o conteúdo
destas cláusulas.

A cláusula 3.10.1 não tem nenhuma referência ao valor de aquisição. A cláusula
1.3 do 1o aditivo cita o Preço de Compra BTG Pactual, o qual foi descrito na
cláusula 2.3.3 do contrato que segue abaixo reproduzida:
Fl. 2788
DF CARF MF
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O contribuinte respondeu em 13/09/2017 que o preço de compra previsto na
cláusula 2.3 resultou em R$ 249.637.852,62, calculado da seguinte forma:
Preço de compra = Valor Base – Valor da Atividades de Administração –
Desconto Bc Fund
R$ 249.637.852,62 = R$ 275.000.000,00 – R$ 23.000,00 – R$ 2.362.147,38
Torna-se evidente que o Preço de compra especificado no contrato foi definido
antes da elaboração de qualquer laudo de avaliação e não tem relação alguma
com qualquer aspecto de rentabilidade futura da BPMB III ou da Brazilian Capital.
Restou provado que:
a) O contribuinte não apresentou nenhuma ata, contrato de compra e venda,
laudo de avaliação, ou qualquer outro documento do qual fosse signatário,
relativo à aquisição das ações da BPMB III que pertenciam aos Acionistas
Ourinvest, a transferência das ações ocorreu apenas com o registro em livro
próprio;
b) O contribuinte apresentou um contrato de compra e venda do qual não era
signatário;
c) Mesmo que seja aceito o contrato apresentado como válido para respaldar a
aquisição das ações da BPMB III, o valor de aquisição foi definido antes da
elaboração de qualquer laudo de avaliação, e a sua composição não guarda
Fl. 2789
DF CARF MF
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correspondência com a rentabilidade futura da BPMB III ou tampouco da
Brazilian Capital.
DATA – 31/12/2012
1.2.10 ATA DA AGE DA BPMB IV – INCORPORAÇÃO DA BRAZILIAN CAPITAL
Esta Ata refere-se à incorporação da empresa Brazilian Capital pela BPMB IV.
Nela foi aprovado o Protocolo e Justificação de Incorporação da Brazilian Capital,
firmado em 31/12/2012, o qual estabeleceu que o valor do patrimônio líquido da
mesma seria apurado a valor contábil na data de 30/11/2012.
Também foi aprovado o laudo de avaliação do patrimônio líquido da Brazilian
Capital, elaborado pela empresa Acal Auditores Independentes S/A, em
31/12/2012, que fixou o valor contábil do mesmo em R$ 84.451.570,61 na data
de 30/11/2012.
O laudo levou em consideração que a Brazilian Capital recebeu, em dezembro de
2012, uma receita de “performance fee” no valor bruto de R$ 91.556.752,86.

Como a BPMB IV detinha 100% da Brazilian Capital, a incorporação da mesma não
impactou o patrimônio líquido da BPMB IV.
1.2.11 ATA DA AGE DA BPMB III – INCORPORAÇÃO DA BPMB IV
Esta Ata refere-se à incorporação da empresa BPMB IV pela BPMB III.
Nela foi aprovado o Protocolo e Justificação de Incorporação da BPMB IV, firmado
em 31/12/2012, o qual estabeleceu que o valor do patrimônio líquido da mesma
seria apurado a valor contábil na data de 30/11/2012.
Também foi aprovado o laudo de avaliação do patrimônio líquido da BPMB IV,
elaborado pela empresa Acal Auditores Independentes S/A, em 31/12/2012, que
fixou o valor contábil do mesmo em R$ 84.484.214,61 na data de 30/11/2012.
Fl. 2790
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O laudo levou em consideração que a BPMB IV reconheceu a equivalência
patrimonial sobre evento subsequente reconhecido em sua subsidiária integral,
Brazilian Capital, no valor de R$ 77.017.540,51, bem como os efeitos da
incorporação da mesma ocorrida em 31/12/2012

Como a BPMB III detinha 100% da BPMB IV, a incorporação da mesma não
impactou o patrimônio líquido da BPMB III.
1.2.12 ATA DA AGE DA BPMB III – INCORPORAÇÃO DA BPMB III
Esta Ata refere-se à incorporação da empresa BPMB III pelo contribuinte.
Nela foi aprovado o Protocolo e Justificação de Incorporação da BPMB III, firmado
em 31/12/2012, o qual estabeleceu que o valor do patrimônio líquido da mesma
seria apurado a valor contábil na data de 30/11/2012.
Também foi aprovado o laudo de avaliação do patrimônio líquido da BPMB III,
elaborado pela empresa Acal Auditores Independentes S/A, em 31/12/2012, que
fixou o valor contábil do mesmo em R$ 88.052.760,07 na data de 30/11/2012.
O laudo levou em consideração que a BPMB III reconheceu a equivalência
patrimonial sobre evento subsequente reconhecido na Brazilian Capital, no valor
de R$ 77.017.540,51, bem como os efeitos da incorporação da BPMB IV pela
BPMB III, que foram: a provisão do ágio, a baixa do investimento e o registro dos
saldos incorporados da BPMB IV.

Como o contribuinte detinha 100% da BPMB III, a incorporação da mesma não
impactou o patrimônio líquido do contribuinte.
1.2.13 ANÁLISE GRÁFICA DA OPERAÇÃO – ANTES E DEPOIS
Fl. 2791
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O gráfico a seguir mostra, de forma simplificada, onde estava localizada a
empresa Brazilian Capital. Podemos observar que o contribuinte, BTG Gestora,
poderia adquiri-la diretamente da BFRE. Se esta aquisição fosse assim efetuada, a
BFRE recolheria o ganho de capital pertinente e a BTG Gestora poderia amortizar
o ágio, por ela pago, após proceder a incorporação da Brazilian Capital. Como foi
visto este não foi o procedimento adotado na transação.

Inicialmente a Ourinvest adquiriu a participação acionária da TPG e EI na BFRE
com ágio, uma parte deste ágio no valor de R$ 156.842.800,05 foi atribuído ao
ativo Brazilian Capital.
A BTG Gestora tinha as empresas BPMB III e BPMB IV sem qualquer ativo
relevante nelas registrado.

Fl. 2792
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Os passos seguintes irão evidenciar a operação denominada de “casasepara”, cujo
único objetivo foi transferir o ágio pago pela Ourinvest para a BPMB III.
Todas as três operações a seguir ocorreram no mesmo dia:
a) Cisão parcial da BFRE com versão da parcela cindida, representada pela
Brazilian Capital, para a BPMB IV

b) Cisão parcial da Ourinvest com versão da parcela cindida, representada pela
participação da Ourinvest na BPMB IV, para a BPMB III. Nesta passagem ocorre a
transferência do ágio de 156 milhões registrado na contabilidade da Ourinvest
para a BPMB III.

c) Finalização da operação “casa-separa” com a saída dos Acionistas Ourinvest
através da aquisição da participação acionária na BPMB III pela BTG Gestora com
o registro de um ágio de R$ 90.943.236,94.
Fl. 2793
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Por fim ocorreu a incorporação em cascata das empresas Brazilian Capital, BPMB
IV e BPMB III, e todo o ágio passou a ser amortizado na BTG Gestora

1.3 LANÇAMENTOS CONTÁBEIS
1.3.1 LANÇAMENTOS CONTÁBEIS NA BPMB III
A empresa foi constituída em 13/04/2012 e extinta em 31/12/2012 por
incorporação pelo contribuinte.
A empresa procedeu os seguintes lançamentos quando da cisão parcial da
Ourinvest com versão da parcela cindida, BPMB IV, em 19/07/2012:
Aumento do capital pelo recebimento da parcela cindida da Ourinvest (BMPB
IV) e transferência do ágio que foi pago pela Ourinvest na aquisição da
participação acionária na BFRE
D – 2121015057 – BPMB IV PARTICIPAÇÕES S.A. – R$ 1.928.332,15
D – 2121015059 – ÁGIO BPMB IV – R$ 156.842.800,05;
C – 6111013001 – AÇÕES ORDINARIAS PAIS - R$ 158.771.132,20 A partir de agosto
de 2012 ocorreram as seguintes movimentações:
Na conta 2121015057 – BPMB IV PARTICIPAÇÕES S.A.
Lançamentos mensais de equivalência patrimonial, cujas contrapartidas eram as
contas de receita 7182000057 - BPMB IV e de despesa 8162000328 - BPMB IV.
Em 31/12/2012 a conta foi encerrada após a incorporação da BPMB IV pela BPMB
III.
Fl. 2794
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Na conta 2121015059 – ÁGIO BPMB IV
Em 31/12/2012 o saldo da conta foi zerado com um único lançamento de R$
156.842.800,05 em contrapartida da conta 2129915320 – Provisão - Ágio BPMB
Na conta 2129915320 – Provisão - Ágio BPMB IV
Lançamentos mensais de R$ 2.614.046,67 referentes à amortização de 1/60 do
ágio de R$ 156.842.800,05, cuja contrapartida foi a conta de despesa 8183090320
-Provisão- Ágio BPMB IV.
Em 31/12/2012 houve um lançamento de R$ 143.772.566,70 também em
contrapartida da conta despesa acima, porém com a seguinte descrição “Baixa de
100% de amortização do Agio ref. BC”.
Em 31/12/2012 o saldo da conta foi zerado com um único lançamento de R$
156.842.800,05 em contrapartida da conta 2121015059 – ÁGIO BPMB IV.
Na conta 8183090320 - Provisão- Ágio BPMB IV
Lançamentos mensais de R$ 2.614.046,67 referentes à amortização de 1/60 do
ágio de R$ 156.842.800,05, cuja contrapartida foi a conta 2129915320 – Provisão -
Ágio BPMB IV.
Em 31/12/2012 houve um lançamento de R$ 143.772.566,70 também em
contrapartida da conta acima, porém com a seguinte descrição “Baixa de 100% de
amortização do Agio ref. BC”.
O saldo final da conta de R$ 156.842.800,05 foi levado para o resultado do
exercício, mas o mesmo foi adicionado na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
A parte B do Lalur e do Lacs registrava um saldo devedor de R$ 156.842.800,05 na
conta Provisão de Amortização de Ágio (BPMB IV) que foi inteiramente
transferido para o Lalur e o Lacs do contribuinte na conta denominada
Amortização de Ágio, em 31/12/2012, no momento da incorporação da BPMB III.
1.3.2 LANÇAMENTOS CONTÁBEIS NO CONTRIBUINTE
O contribuinte procedeu os seguintes lançamentos relativos à aquisição das ações
BPMB III que pertenciam aos antigos acionistas da Ourinvest no dia 19/07/2012:
Aporte de capital para aquisição das ações
D – 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A. – R$ 250.000.000,00;
C – 6111028001 – COTAS – PAIS - R$ 250.000.000,00
Aquisição das ações
D – 2121015056 – BPMB III PARTICIPAÇÕES S.A. – R$ 249.714.369,14
C – 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A. – R$ 249.714.369,14
Registro do ágio
Fl. 2795
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D – 2121015060 – ÁGIO BPMB III – R$ 90.943.236,94
C – 2121015056 – BPMB III PARTICIPAÇÕES S.A – R$ 90.943.236,94
]A partir de agosto de 2012 ocorreram as seguintes movimentações:
Na conta 2121015056 – BPMB III PARTICIPAÇÕES S.A.
Lançamentos mensais de equivalência patrimonial, cujas contrapartidas eram as
contas de receita 7182000056 - BPMB III e de despesa 8162000056 - BPMB III.
Em 31/12/2012 a conta foi encerrada após a incorporação da BPMB III pelo
contribuinte.
Na conta 2121015060 – ÁGIO BPMB III
Em 31/12/2012 o saldo da conta foi zerado com um único lançamento de R$
90.943.236,94 em contrapartida da conta 2129915319 – Provisão -Ágio BPMBIII.
Na conta 2129915319 – Provisão -Ágio BPMBIII
Lançamentos mensais de R$ 1.515.720,62 referentes à amortização de 1/60 do
ágio de R$ 90.943.236,94, cuja contrapartida foi a conta de despesa 8183090319 -
PROVISÃO- BPMBIII.
Em 31/12/2012 houve um lançamento de R$ 83.364.633,84 também em
contrapartida da conta despesa acima, porém com a seguinte descrição “Baixa de
100% de amortização do Agio ref. BC”.
Em 31/12/2012 o saldo da conta foi zerado com um único lançamento de R$
90.943.236,94 em contrapartida da conta 2121015060 – ÁGIO BPMB III.
Na conta 8183090319 - PROVISÃO- BPMBIII
Lançamentos mensais de R$ 1.515.720,62 referentes à amortização de 1/60 do
ágio de R$ 90.943.236,94, cuja contrapartida foi a conta 2129915319 – Provisão -
Ágio BPMBIII.
Em 31/12/2012 houve um lançamento de R$ 83.364.633,84 também em
contrapartida da conta acima, porém com a seguinte descrição “Baixa de 100% de
amortização do Agio ref. BC”.
O saldo final da conta de R$ 90.943.236,94 foi levado para o resultado do
exercício, mas o mesmo foi adicionado na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
Nos anos-calendário de 2013 e 2014 os saldos das contas acima continuaram
nulos.
Porém o ágio de R$ 247.786.036,99, resultante da soma dos ágios provenientes:
(i) da aquisição da participação acionária na BFRE pela Ourinvest – R$
156.842.800,05; e (ii) da aquisição da participação acionária pelo contribuinte na
BPMB III – R$ 90.943.236,94, foi amortizado extra contabilmente.
Fl. 2796
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Este ágio estava controlado na parte B do Lalur e do Lacs na conta denominada
Amortização do Ágio e foi amortizado em cada ano pelo valor de R$
49.557.207,40, correspondente a 1/5 do valor total de R$ 247.786.036,99.
2. DA ANÁLISE DOS FATOS E DO DIREITO
Inicialmente iremos reproduzir os artigos 385 e 386 do RIR/99 onde se encontram
os requisitos legais que se aplicam na contabilização do ágio, sua amortização e
sua dedutibilidade na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL
(...)
Os artigos 385 e 386 do RIR/99 guardam uma relação indissociável entre si, uma
vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são extraídos diretamente da
redação do primeiro.
O artigo 385 estabelece duas regras principais. A primeira determina que o ágio
apurado em uma aquisição de participação societária em sociedade controlada ou
coligada seja registrado em subconta separada daquela que registra o valor do
patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Já a segunda fixa os
possíveis fundamentos econômicos do ágio pago na aquisição da participação
societária (valor de mercado dos bens do ativo da investida superior ao registrado
na contabilidade; expectativa de resultados positivos da investida nos exercícios
futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas). Por fim, o
artigo ainda prevê que o ágio fundamentado em valor de mercado dos bens do
ativo da investida ou na expectativa de resultados futuros deve ser baseado em
documentação comprobatória, devidamente arquivada.
O artigo 386 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento
tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do
§2o do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros).
Conforme visto no Item 1 deste Termo, o ágio contabilizado pelo contribuinte no
valor de R$ 247.786.036,99 é resultante da soma dos ágios provenientes: (i) da
aquisição da participação acionária na BFRE pela Ourinvest – R$ 156.842.800,05; e
(ii) da aquisição da participação acionária pelo contribuinte na BPMB III – R$
90.943.236,94.
Como se tratam de situações econômica e temporalmente distintas, iremos
analisar cada um deles de forma separada.
No caso do ágio de R$ 156.842.800,05 esta fiscalização entende que se trata de
uma transferência do ágio para terceiros, visto que o ágio foi suportado
originalmente pela Ourinvest e foi posteriormente transferido para o contribuinte
através de uma operação comumente denominada como “casa-separa”,
impedindo que o mesmo seja amortizado nos moldes previstos no artigo 386 do
RIR/99.
Fl. 2797
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No caso do ágio de R$ 90.943.236,94, esta fiscalização entende que foi o
contribuinte quem efetivamente suportou o ônus financeiro do mesmo, porém
sem a formalização de uma documentação comprobatória da expectativa de
resultados futuros, impedindo, também neste caso, que o mesmo seja amortizado
nos moldes previstos no artigo 386 do RIR/99.
Uma vez comprovado o não atendimento aos requisitos legais previstos no artigo
386 do RIR/99, os valores de amortização deste ágio serão tratados como
exclusão indevida da apuração do lucro real, por força do artigo 247 e do inciso I
do artigo 250 do RIR/99.
“Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado
pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por
este Decreto (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o).
§ 1o A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro
líquido de cada período de apuração com observância das disposições
das leis comerciais (Lei no 8.981, de 1995, art. 37, § 1o).
§ 2o Os valores que, por competirem a outro período de apuração,
forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro
líquido do período de apuração, ou dele excluídos, serão, na
determinação do lucro real do período de apuração competente,
excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente,
observado o disposto no parágrafo seguinte (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 6o, § 4o).
§ 3o Os valores controlados na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro
Real - LALUR, existentes em 31 de dezembro de 1995, somente serão
atualizados monetariamente até essa data, observada a legislação
então vigente, ainda que venham a ser adicionados, excluídos ou
compensados em períodos de apuração posteriores (Lei no 9.249, de
1995, art. 6o).” “Art. 250. Na determinação do lucro real, poderão ser
excluídos do lucro líquido do período de apuração (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 6o, § 3o):
I - os valores cuja dedução seja autorizada por este Decreto e que não
tenham sido computados na apuração do lucro líquido do período de
apuração;”
2.1 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA TERCEIROS
Este item irá tratar do ágio de R$ 156.842.800,05 que foi originalmente criado
quando da aquisição, pela Ourinvest, da participação acionária na BFRE detida
pelos sócios TPG e EI, este ágio se referia mais especificamente à empresa
Brazilian Capital que era subsidiária integral da BFRE.
O caput do artigo 386 traz o primeiro requisito que deve ser cumprido para que
seja possível o aproveitamento do ágio: uma pessoa jurídica deve absorver o
Fl. 2798
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patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida
com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, esta fiscalização
irá recorrer ao Acórdão no 9101-002.301 da 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, o qual trata brilhantemente sobre o tema aqui discutido.
"Percebe- se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela
norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar
uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor
doutrina de GERALDO ATALIBA 5.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob
variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da
doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os
sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A
adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em
seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital
social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu
da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa
jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a
pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação
societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa
jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação
societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma
previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora),
em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo
empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica
C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica
B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa
jurídica A da pessoa jurídica B.
Fl. 2799
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Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A
realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa
jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio.
Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B,
ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos
para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro
polo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa
jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso,
autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a
pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações
envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por
diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo
dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com
desdobramentos econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela
norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias,
passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim
sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária
(pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de
absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas
sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e
pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se
impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de se amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art.
386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada,
com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Fl. 2800
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.742 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16327.720815/2018-01
36
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação
societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa,
encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o
lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora.
SCHOUERI, com muita clareza, discorre que, antes da absorção,
investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela
investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a
investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por
meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida
seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na
investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não
caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a
mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto,
o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em
razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado,
vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização
do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de
rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse
investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de
amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso.
Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida,
potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão,
no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que
o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na
apuração da base de cálculo tributável. Considerando-se o regime de
tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento
fiscal e o termo inicial para contagem do prazo decadencial."
Fl. 2801
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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Conclui-se, portanto, que o artigo 386 do RIR/99, sob o aspecto pessoal, se dirige
à investidora que vier a incorporar sua investida, após ter efetivamente
acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade futura
e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o
valor do principal quanto o do ágio).
No nosso caso, o ágio de R$ 156.842.800,05 foi efetivamente pago pela Ourinvest,
e se encontrava contabilizado na mesma, conforme consta do laudo elaborado
pela empresa Veneziani Auditores Independentes quando da cisão parcial da
Ourinvest com versão da parcela cindida para a BPMB III, vide item 1.2.8 deste
Termo.
Este ágio estava contabilizado na Ourinvest como referente à empresa BMPB IV,
porém este ágio se referia na verdade à aquisição da participação acionária na
empresa BFRE, a qual foi cindida parcialmente, na mesma data da cisão da
Ourinvest, com versão da parcela cindida para a BPMB IV, relembramos que o
único ativo transferido na cisão da BFRE foi a sua participação na empresa
Brazilian Capital, vide itens 1.2.4 e 1.2.7 deste Termo.
As figuras, constantes do item 1.2.13 deste termo, demonstram de forma gráfica
todas as reorganizações societárias realizadas para transferir o ágio.
Reproduzimos o momento antes de ocorrerem as cisões da Ourinvest e da BFRE.

O momento depois de ocorrerem as cisões da Ourinvest e da BFRE, o
“casamento”.
Fl. 2802
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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E o momento da saída dos Acionistas Ourinvest, a “separação”. Todas as
operações foram perpetradas no mesmo dia.

Esta fiscalização não questiona o ágio registrado na Ourinvest, nem a sua
transferência para a BPMB III, esta fiscalização questiona apenas a dedutibilidade
do lucro real e da base de cálculo da CSLL da amortização deste ágio pelo
contribuinte.
Cabe acrescentar também o Acórdão no 9101-002.470 da 1a Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, cuja decisão vai ao encontro do entendimento desta
fiscalização, a ementa segue abaixo:
“ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS
DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999,
requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica
investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais
valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e
desembolsou os recursos para a aquisição.
Fl. 2803
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
39
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresaveículo" com a específica finalidade
de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra
empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de
incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente
desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda
que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.”
Restou demonstrado que:
a) A Ourinvest foi quem suportou o ônus do pagamento do ágio de R$
156.842.800,05 pela aquisição da Brazilian Capital, através da aquisição de
participação acionária na BFRE;
b) Não houve confusão patrimonial entre a Ourinvest (investidora) e a Brazilian
Capital (investida);
c) Portanto, à luz do artigo 386 do RIR/99, não pode ocorrer a dedutibilidade do
lucro real e da base de cálculo da CSLL, no contribuinte, da amortização do ágio
pago pela Ourinvest.
2.2 ÁGIO SEM DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA EXPECTATIVA DE
RESULTADOS FUTUROS
Este item irá tratar do ágio de R$ 90.943.236,94 fruto da aquisição, pelo
contribuinte, da participação acionária na BPMB III que era pertencente aos
Acionistas Ourinvest.
O contribuinte de fato adquiriu, em 19/07/2012, pelo valor de R$ 249.714.369,14
a participação acionária na BPMB III que pertencia aos Acionistas Ourinvest,
porém não houve a elaboração de qualquer laudo de avaliação da BPMB III e
tampouco a formalização de um contrato de compra e venda desta participação
acionária, apenas houve o registro da mudança do controle acionário nos Livro de
Registro de Transferência de Ações Nominativas.
No mesmo dia, o contribuinte registrou um ágio, atribuído à empresa BPMB III, no
valor de R$ 90.943.236,94, o qual foi lançado em contrapartida da conta que
controlava o investimento na BPMB III, vide item 1.3.2 deste Termo.
Após a incorporação da empresa BPMB III o contribuinte começou a amortizar
este ágio, utilizando os benefícios fiscais previstos no inciso III do artigo 386 do
RIR/99.
Conforme visto no item 1.2.9 deste Termo, foi comprovado por esta fiscalização
que:
a) O contribuinte não apresentou nenhuma ata, contrato de compra e venda,
laudo de avaliação, ou qualquer outro documento do qual fosse signatário,
relativo à aquisição das ações da BPMB III que pertenciam aos Acionistas
Fl. 2804
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
40
Ourinvest, a transferência das ações ocorreu apenas com o registro em livro
próprio;
b) O contribuinte apresentou um contrato de compra e venda do qual não era
signatário;
c) O valor de aquisição previsto no contrato foi definido antes da elaboração de
qualquer laudo de avaliação, e a composição do seu valor não guarda
correspondência com a rentabilidade futura da BPMB III nem tampouco da
Brazilian Capital;
d) O contribuinte apresentou um laudo que, além de não ter sido solicitado por
ele, não se referia à aquisição da BPMB III, mas à aquisição da BFRE pela
Ourinvest.
A exigência do laudo para que haja a existência efetiva do benefício fiscal
referente à amortização do ágio, em sede de rentabilidade futura, não pode ser
enquadrado como uma mera documentação declaratória, mas forçosamente
impinge-nos sua natureza constitutiva, eis que expõe a existência de uma relação
jurídica e assim constitui o direito à dedução do lucro real na apuração fiscal.
O art.108 do CC/2002 nos esclarece peremptoriamente que, em comunhão com o
princípio da publicidade, acerca da existência de um negócio jurídico constitutivo
ou modificativo, ou seja, a necessidade, considerando a matéria sob exame, de
que o laudo emitido com vistas a formalizar a incorporação e sua rentabilidade
futura, seja previamente existente para que possa emergir o efeito pretendido, a
economia tributária.
Esta fiscalização ressalta que o art. 20 da MP no 627/2013, convertida na Lei no
12973/2014, não se a aplica a fatos posteriores (sic) à sua vigência, pois se trata
de uma nova ordem legal apta a permitir a produção do laudo de avaliação com
efeitos prospectivos.
Vale dizer, em se tratando de norma substantiva, a escorreita aplicação do art.
105 do CTN prevê, em respeito ao princípio constitucional da legalidade, a
aplicação da norma vigente para subsunção dos fatos à legislação tributária, como
também obriga o operador a interpretação literal em sede de suspensão, exclusão
do crédito tributário e na outorga de isenção, o que se amolda no caso em tela.
Este mesmo entendimento encontra-se esposado nos excertos da Solução de
Consulta COSIT no 3/2016, que defere efeito prospectivo às novas normas acerca
do ágio, in verbis:
“ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
LEGISLAÇÃO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA No 627, DE 2013.
CUSTO DE AQUISIÇÃO.
DEFINIÇÃO. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. MOMENTO DE APURAÇÃO.
Fl. 2805
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
41
FUNDAMENTO ECONÔMICO. RESTRIÇÃO LEGAL. O custo de aquisição da
participação societária é o valor total pago pelo comprador ao vendedor,
considerando inclusive eventuais condições estipuladas pelas partes que
tenham o condão de alterar o preço consignado em contrato. O
patrimônio líquido para fins de apuração do ágio é aquele existente no
momento da aquisição. O fundamento econômico do ágio não é de livre
escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas hipóteses
previstas na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser
arquivado junto à escrituração contábil.
(...)
27. Ou seja, resta definido que essas novas regras tributárias serão
aplicáveis às operações em que a aquisição da participação societária
tenha ocorrido após 1o de janeiro de 2015, o que não compreende a
situação relatada pela Consulente, em que a data de aquisição foi 21 de
março de 2011 e a operação de incorporação ocorreu em 31 de
dezembro de 2011.” A Instrução Normativa RFB no 1.515, de 24 de
novembro de 2014, dispôs nesse mesmo sentido: grifo não consta no
original.
Portanto, mesmo a despeito da existência efetiva das operações de incorporação,
da confusão patrimonial entre as partes envolvidas e da materialidade dos
pagamentos realizados, a totalidade das condições para fruição do benefício fiscal
não foi adimplida, eis que inexistente o laudo de avaliação prévio ou,
substitutivamente, documentação ou demonstrativo equivalente - a amparar a
consecução dos efeitos atinentes à rentabilidade futura das incorporações,
ausência que, por si só, inquina a dedução na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
Apenas para efeito do contraditório, visto que o contribuinte não foi signatário do
contrato de compra e venda apresentado, podemos observar que o referido
contrato foi assinado em 31/01/2012, já definindo em seu corpo, mais
especificamente na cláusula 2.3.3, qual seria o preço de compra que seria pago
pelo Banco BTG Pactual na aquisição da Brazilian Capital.
O único laudo referente à rentabilidade futura da Brazilian Capital, que foi
apresentado pelo contribuinte, foi elaborado em 19/07/2012 pela empresa Apsis,
a pedido da Ourinvest, tendo como objetivo determinar o valor econômico da
BFRE pela abordagem da renda (fluxo de caixa descontado), na data base de
30/06/2012, considerando a cisão da empresa em duas unidades, a primeira
referente à Brazilian Capital e a segunda referente às demais empresas
pertencentes à BFRE, para fins de informação aos quotistas.
Ou seja, o único laudo referente à avaliação da Brazilian Capital, sob o aspecto da
rentabilidade futura, não foi solicitado pelo contribuinte, não se referia ao acervo
da BPMB III e foi elaborado após a celebração do contrato de compra e venda,
Fl. 2806
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
42
que, segundo o contribuinte, daria respaldo à aquisição da participação acionária
na BPMB III.
Recomendamos verificar os itens 1.2.1, 1.2.2, 1.2.6 e 1.2.9 deste Termo, onde
estes temas foram detalhadamente tratados.
O laudo produzido pela Apsis após a definição do preço de aquisição do
investimento, não tinha por objetivo determinar o valor de aquisição do
investimento para subsidiar as negociações e tampouco determinar o valor e a
fundamentação legal do ágio. A principal finalidade foi indicar um cálculo de
conformidade do valor do ágio com avaliações de eventuais resultados de
rentabilidade futura.
Em negócios dessa natureza, o demonstrativo de avaliação econômicofinanceira
deveria ser o primeiro a ser elaborado para subsidiar a negociação e comprovar a
fundamentação econômica da aquisição, diferente do que ocorreu, ou seja,
elaborado após consumados os fatos, com pretenso efeito de convalidar atos já
praticados.
Este entendimento é o mesmo expresso no Acordão 16-078.452 da 8a Turma da
DRJ/SPO, cuja ementa segue abaixo:
“ÁGIO
NA
INCORPORAÇÃO
DE
PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. FUNDO DE
COMÉRCIO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA
FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL
Considerando que o ágio se amolda no conceito de benefício fiscal, os
requisitos legais para a imposição ao fisco da dedutibilidade típica da
amortização devem existir ao tempo da operação societária,
notadamente o laudo de avaliação (ou documento equivalente) que
demonstre a expectativa da rentabilidade futura.”
3. VALORES TRIBUTÁVEIS
O valor tributável apurado foi de R$ 49.557.207,40 nos anoscalendário de 2013
e 2014, fruto de uma exclusão lançada na linha Amortização Ágio – da parte A do
Lalur/Lacs e controlada na conta Amortização Ágio da parte B do Lalur/Lacs.
4. Inconformada, a Interessada aprtesentou, em 18/12/2018 (fl. 1.750), a
Impugnação de fls. 1.753 a 1.850, com anexos de fls. 1.851 a 2.325, da qual extraí
o seguinte:
I. FATOS
Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados
para a exigência de crédito tributário de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), relativo aos anos-
calendário de 2013 e 2014, cumulado com multa de ofício e juros de mora, no
montante total de R$ 90.194.544,25, abaixo discriminado:
Fl. 2807
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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Conforme se extrai das informações contidas nos Termos de Verificação Fiscal no
1 e n 2o (“TVF 1” e “TVF 2”), que fundamentaram o lançamento de ofício
originário deste processo administrativo, o crédito tributário cobrado em face da
ora Impugnante decorre da (i) suposta indedutibilidade dos valores pagos aos
diretores empregados, Senhores Carlos Daniel Rizzo da Fonseca e Marcelo
Pechinho Hallack, da base de cálculo do IRPJ; e (ii) da glosa de exclusões da
amortização de ágio nas bases de IRPJ e da CSLL pela Impugnante.
De acordo com a Autoridade Fiscal, os diretores empregados em questão
estariam revestidos, à época, da posição de administradores, razão pela qual, nos
termos dos artigos 249, inciso I, 303, 357, parágrafo único, inciso I, e 463 do
Decreto no 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - “RIR/99”) os
pagamentos realizados a eles a título de Participação nos Lucros e Resultados
(“PLR”) não poderiam ser deduzidos do lucro real.
Confira-se:
“Dessa forma, uma vez que, para efeitos fiscais, os diretores estatutários
registrados
como
empregados
foram
identificados
como
administradores do contribuinte por esta Fiscalização, mantendo
vínculos estatutários com a empresa, os valores a eles pagos a título de
participações nos lucros não podem ser considerados dedutíveis na
apuração do lucro real, conforme artigos 249, inciso I, 303, parágrafo
único, inciso I, e 463, do RIR/99.” (fl. 06 do TVF 1)
Quanto ao ágio contabilizado, no montante total de R$ 247.786.036,99,
decorrente da somatória dos ágios decorrentes da (i) aquisição da participação
acionária na BFRE pela Ourinvest – R$ 156.842.800,05 (“Ágio I”); e (ii) aquisição da
participação acionária pela Impugnante na BPMB III – R$ 90.943.236,94 (“Ágio II”),
a Autoridade Fiscal entendeu que a Impugnante não poderia amortizá-lo
fiscalmente, nos termos do artigo 386 do RIR/99.
Em relação ao Ágio I, a Fiscalização entendeu que a Impugnante não o teria
suportado, mas sim a Ourinvest, sendo transferido posteriormente à Impugnante
por meio de operação “casa e separa”. Por sua vez, o Ágio II, apesar de ter sido
Fl. 2808
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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suportado pela Impugnante, não teria sido lastreado em documentação
comprobatória de expectativa de resultados futuros, razão pela qual também não
poderia ser excluído na apuração do lucro real.
Veja-se:
“Conforme visto no Item 1 deste Termo, o ágio contabilizado pelo
contribuinte no valor de R$ 247.786.036,99 é resultante da soma dos
ágios provenientes: (i) da aquisição da participação acionária na BFRE
pela Ourinvest – R$ 156.842.800,05; e (ii) da aquisição da participação
acionária pelo contribuinte na BPMB III – R$ 90.943.236,94.
Como se tratam de situações econômicas e temporalmente distintas,
iremos analisar cada um deles de forma separada.
No caso do ágio de R$ 156.842.800,05 esta fiscalização entende que se
trata de uma transferência de ágio para terceiros, visto que o ágio foi
suportado originalmente pela Ourinvest e foi posteriormente transferido
para o contribuinte através de uma operação comumente denominada
como “casasepara”, impedindo que o mesmo seja amortizado nos
moldes previstos no artigo 386 do RIR/99.
No caso do ágio de R$ 90.943.236,94, esta fiscalização entende que foi o
contribuinte quem efetivamente suportou o ônus financeiro do mesmo,
porém sem a formalização de uma documentação comprobatória da
expectativa de resultados futuros, impedindo, também neste caso, que o
mesmo seja amortizado nos moldes previstos no artigo 386 do RIR/99.
Uma vez comprovado o não atendimentos aos requisitos legais previstos
no artigo 386 do RIR/99, os valores de amortização deste ágio serão
tratados como exclusão indevida da apuração do lucro real, por força do
artigo 247 e do inciso I do artigo 250 do RIR/99.” (fls. 19 e 20 do TVF 2)
Isso posto, conforme restará demonstrado a seguir, os argumentos apresentados
pela Autoridade Fiscal não merecem prosperar, razão pela qual deverá ser
reconhecida a total improcedência da autuação fiscal ora impugnada.
II - MÉRITO RELATIVO À LEGITIMIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
II.1. Da Efetiva Operação Realizada
Antes de combater as alegações da Autoridade Fiscal acerca das operações
societárias que geraram o ágio amortizado pela Impugnante, faz-se necessário
apresentar o contexto que precedeu o direito de amortização do ágio, de modo a
evidenciar e comprovar de plano o completo equívoco da Autoridade Fiscal ao
lavrar os presentes autos de infração.
Conforme já adiantado, ao analisar as operações descritas no TVF 2, a Autoridade
Fiscal entendeu que a Impugnante não teria o direito à amortização do ágio de R$
247.786.036,99, decorrente da aquisição da participação da Brazilian Capital
Fl. 2809
DF CARF MF
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Companhia de Gestão de Investimentos Imobiliários (“Brazilian Capital”).
Contudo, tal entendimento não pode ser admitido, como se passa a demonstrar.
Inicialmente, é importante enfatizar que toda a operação societária ora em
análise se deu em razão do interesse comum do Banco Panamericano S.A. (“Banco
Panamericano”) e do Banco BTG Pactual S.A. (“Banco BTG Pactual”) em adquirir a
Brazilian Finance & Real Estate S.A. (“BFRE”).
A BFRE foi uma das primeiras empresas a investir no setor financeiro imobiliário
no Brasil. No final de 2011, momento de início das tratativas, a BFRE já era
considerada uma das maiores provedoras de serviços financeiros com foco
exclusivo no setor imobiliário nacional. Por meio de diversas empresas
subsidiárias, desenvolvia as mais diversas atividades dentro dessa área de
atuação.
Por meio da Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária (“Brazilian Mortgages”) e
da BM Sua Casa Promotora de Vendas Ltda. (“BM Sua Casa”), a BFRE desenvolvia
atividades relacionadas ao financiamento imobiliário destinado à construtoras e
incorporadoras, na construção de novos empreendimentos imobiliários, e às
pessoas físicas, sendo, inclusive, a primeira empresa a oferecer, no Brasil,
financiamento para compra da casa própria com prazo de até 30 dias.
Além de tais participações, a BFRE se tornou pioneira ao desenvolver o mercado
de securitização de recebíveis imobiliários, por meio da Brazilian Securities
Companhia de Securitização (“Brazilian Securities”), lidando com aquisição de
recebíveis imobiliários e emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários
(“CRIs”).
Finalmente, destaca-se a já mencionada Brazilian Capital, sociedade, também,
detida pela BFRE, envolvida na gestão de investimentos em ativos imobiliários,
atuando ao mesmo tempo como gestora e/ou consultora de investimentos para
fundos de investimento imobiliários ou em participação.
O capital social da BFRE estava dividido entre três acionistas principais, os quais,
em conjunto, representavam praticamente a totalidade de ações, quais sejam
Ourinvest Real Estate Holding S.A. (“Ourinvest”), TPG-Axon BFRE Holding, LLC
(“TPGAxon”) e Coyote Trail LLC (“EI”). Confira-se a estrutura inicial do negócio:
Fl. 2810
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.742 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
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Diante da importância da BFRE e da valorização do setor imobiliário, o Banco
Panamericano e o Banco BTG Pactual enxergaram uma oportunidade para
expandir seus negócios, uma vez que não possuíam atividades no setor financeiro
imobiliário.
Tendo isso em vista, os mencionados bancos e os acionistas da BFRE iniciaram as
tratativas acerca da sua aquisição, celebrando, inclusive, um memorando de
entendimentos não vinculante para aquisição indireta na BFRE, em 28/12/2011,
como se vê do “Fato Relevante” divulgado aos seus acionistas e ao mercado (Doc.
02).
Neste ponto, é importante ressaltar que o Banco Panamericano e o Banco BTG
Pactual, apesar do interesse mútuo em adquirir a BFRE, possuíam objetivos
distintos nesta aquisição, como se depreende do memorando celebrado.
Desde o início das negociações o Banco Panamericano deixou claro o interesse em
adquirir a integralidade das atividades de originação, financiamento e
securitização, exercidas pelas controladas da BFRE, BM Sua Casa, Brazilian
Mortgages e Brazilian Securities.
Por outro lado, pelo fato de não fazer parte da sua atividade principal e não
guardar sinergia com ela, qual seja de concessão de crédito e financiamento,
também manifestou ausência de interesse em adquirir a parcela da BFRE que
desenvolvia atividades de gestão de investimentos imobiliários e gestão / consulta
de investimentos para fundos de investimento imobiliários ou em fundos de
participação (“Ativos de Gestão”), atividades basicamente exercidas pela Brazilian
Capital, bem como administração de fundos de investimento imobiliários
desenvolvida pela Brazilian Mortgages (“Atividades de Administração”), além dos
investimentos proprietários em cotas de fundos de investimento imobiliários ou
em participação detidos direta ou indiretamente pela BFRE e/ou por qualquer de
suas controladas (“Ativos Proprietários”).
Os mencionados Ativos de Gestão e Atividades de Administração, por sua vez,
seriam de interesse do Banco BTG Pactual, razão pela qual se acordou que seriam
adquiridos por este banco.
Fl. 2811
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Tendo em vista o interesse de cada uma das partes em adquirir atividades
distintas promovidas pela BFRE, foi necessária uma reorganização societária, de
modo a viabilizar a aquisição segregada dos seus ativos.
Ato subsequente, todas as empresas e pessoas físicas (Acionistas da Ourinvest2 )
envolvidas, formalizaram, em 31/01/2012, o “Contrato de Compra e Venda de
Ações e Outras Avenças” (“Contrato de Compra e Venda de Ações” - Doc. 03),
estabelecendo todas as condições necessária para que o negócio fosse viabilizado
nos termos dos interesses acima demonstrados, inclusive dispondo a maneira
pela qual se daria a reorganização societária da BFRE, de modo a possibilitar a
aquisição de parcelas das suas atividades pelos dois bancos.
Ainda, cumpre informar que, em 24/05/2012, o Contrato de Compra e Venda foi
minimamente alterado por meio do “1o Aditamento ao Contrato de Compra e
Venda de Ações e Outras Avenças” (“1o Aditamento ao Contrato de Compra e
Venda” – Doc. 04), conforme bem reconheceu a Autoridade Fiscal no TVF 2 (fls. 06
e 07).
Feitas estas considerações, passa-se a analisar as operações que geraram os Ágios
I e II, amortizados fiscalmente pela Impugnante e glosados pela Autoridade Fiscal.
Como já mencionado, a reorganização societária da BFRE era uma Condição
Precedente para a conclusão do negócio, qual seja, aquisição da Brazilian Capital
pelo Banco BTG Pactual. Confira-se:

(fl. 05 do Contrato de Compra e Venda)
Como se vê, para que o negócio se concretizasse seriam necessários vários passos.
O primeiro deles, seria a aquisição das ações da BFRE detidas pela EI e TPG-Axon
pela Ourinvest, o que foi feito com a consequente geração de ágio. Confirase
Fl. 2812
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Do ágio gerado, o montante de R$ 156.842.800,05 (“Ágio I”), foi atribuído ao ativo
da Brazilian Capital, o qual foi devidamente contabilizado na Ourinvest, como se
depreende do Laudo elaborado pela empresa Veneziani Auditores Independentes
(Doc. 05). Confira-se:

Neste ponto, cumpre esclarecer que, como “condição precedente” da aquisição
da Brazilian Capital pela Impugnante, o preço pago pela Ourinvest pelas ações da
BFRE detidas pela TPG-Axon e EI, referentes à parcela dos ativos da Brazilian
Capital, estava embutido no preço de compra da própria Brazilian Capital, de
modo que, no momento da transação ou do fechamento, o preço pago pela
Impugnante compensaria o gasto que a Ourinvest teve ao adquirir a totalidade
das ações da BFRE neste primeiro momento.
Ou seja, desde já, resta claro que a Impugnante efetivamente suportou o ônus do
pagamento do Ágio I pela aquisição da Brazilian Capital, através da aquisição de
participação acionária na BFRE.
Ademais, importa destacar que a Fiscalização jamais questionou a origem do Ágio
I3 fato que somente corrobora a legitimidade dos atos praticados pela
Impugnante.
Fl. 2813
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Prosseguindo, após a aquisição das ações da BFRE detidas pela TPG-Axon e EI, a
Ourinvest passou a ser a única controladora da BFRE:

O próximo passo previsto no Contrato de Compra e Venda de Ações seria a
Reorganização Societária, a qual previa a cisão parcial da BFRE e da Ourinvest,
como se depreende do “Item 3.4. Reorganização Societária”, da “Cláusula III –
Obrigações Até o Fechamento”:

As providências para a cisão parcial da BFRE e da cisão parcial da Ourinvest e
versão dos seus ativos e passivos estão previstas nos itens seguintes do Contrato
de Compra e Venda de Ações, e no item 1 do 1o Aditamento ao Contrato de
Compra e Venda de Ações, no qual se lê:

Fl. 2814
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Conforme se depreende do instrumento particular de Protocolo e Justificação de
Cisão Parcial da BFRE e Versão da Parcela Cindida para a BPMB IV (Doc. 06),
datado de 12/06/2012, e do Laudo de Avaliação da Parcela Cindida da BFRE (Doc.
07), elaborado pela empresa Veneziani Auditores Independentes, a parcela
cindida da BFRE e vertida à BPMB IV, seria composta pela participação da BFRE na
Brazilian Capital, no montante de R$ 1.928.332,15, que representava o valor do
seu patrimônio líquido.

Ainda, em consequência da cisão parcial da BFRE e da versão do seu acervo
cindido ao capital da BPMB IV, também foram previstos um aumento do capital
social e a emissão de 923.000 ações, as quais foram totalmente subscritas pela
Ourinvest, conforme consta na “Cláusula 6 – Alteração no Capital Social das
Sociedades Envolvidas na Cisão” do Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da
BFRE e Versão da Parcela Cindida para a BPMB IV (vide Doc. 06).
Nesse sentido, confira-se o item 4.6 da “Ata da AGE da BPMB IV – Versão da
Parcela Cindida da BFRE”, datada de 19/07/2012 (Doc. 08):

Fl. 2815
DF CARF MF
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Assim sendo, após a adoção de tais medidas, a Ourinvest, juntamente com a
BPMB III, passou a ser acionista da BPMB IV, a qual passou a controlar a Brazilian
Capital:

Mais adiante, prosseguiu-se com a cisão parcial da Ourinvest. Nos termos
estabelecidos pelo instrumento particular de Protocolo e Justificação de Cisão
Parcial da Ourinvest e Versão da Parcela Cindida para a BPMB III (Doc. 09), datado
de 19/06/2012, e de acordo com o Laudo de Avaliação da Parcela Cindida da
Ourinvest (vide - Doc. 05), elaborado pela empresa Veneziani Auditores
Independentes, a parcela cindida da Ourinvest e vertida à BPMB III seria composta
pela participação da Ourinvest na BPMV IV, recebida em razão da cisão parcial da
BFRE, incluído o Ágio I, originalmente registrado na Ourinvest. Confira-se:
Fl. 2816
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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52

Novamente, em consequência da cisão parcial da Ourinvest e a versão do seu
acervo cindido ao capital da BPMB III, foram necessários um aumento do capital
social e a emissão de 30.330.480 ações, as quais foram totalmente subscritas
pelos Acionistas da Ourinvest, conforme disposto na “Cláusula 6 – Alterações no
Capital Social das Sociedades Envolvidas na Cisão” no Protocolo e Justificação de
Cisão Parcial da Ourinvest e Versão da Parcela Cindida para a BPMB III (vide Doc.
09).
O aumento de capital, a emissão das ações e a subscrição destas pelos Acionistas
da Ourinvest foram aprovados em 19/07/2012, como se vê da leitura do “item
4.8” da “Ata da AGE da BPMB III – Versão da Parcela Cindida da Ourinvest” (Doc.
10):
Fl. 2817
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Neste momento, o investimento na Brazilian Capital, bem como seu
correspondente ágio pago pela Ourinvest (Ágio I) foi sucedido pela BPMB III, cujos
acionistas passaram a ser a Impugnante e os Acionistas da Ourinvest:

Nesse ponto, cabe esclarecer que a Autoridade Fiscal reconheceu como válida a
sucessão do Ágio I à BPMP III. Veja-se:
“Esta fiscalização não questiona o ágio registrado na Ourinvest, nem a sua
transferência para a BPMB III, (...) (fl. 24 do TVF 2 – g.n.)
Fl. 2818
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Assim sendo, cumpridas todas as condições precedentes para o efetivo
fechamento, previstas na “Cláusula IV” do Contrato de Compra e Venda, o
próximo passo foi a própria conclusão do negócio (“Aquisição BTG Pactual”), que
se dará por meio da aquisição de 100% das ações emitidas da BPMB III4 detidas
pelos Acionistas da Ourinvest, nos termos do “item 2.3. Aquisição BTG Pactual” da
“Cláusula II – Objeto” do Contrato de Compra e Venda:

Nesse momento, houve o pagamento de R$ 249.714.370,14 pela Impugnante aos
Acionistas da Ourinvest, nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações, e
o reconhecimento de um ágio de R$ 90.943.236, 94 (“Ágio II”).

Conforme se depreende do item 2.3.3, a métrica do preço da aquisição das ações
da BPMB III detidas pelos Acionistas da Ourinvest era composta por diversas
variáveis, in verbis:
Fl. 2819
DF CARF MF
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Esclarecidos os cálculos que levaram à conclusão do Ágio II e prosseguindo com a
análise das operações em debate, em 19/07/2012 ocorreu o fechamento ou
“closing” da operação, com o devido registro das transferências das ações
Fl. 2820
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pertencentes aos Acionistas da Ourinvest à Impugnante no Livro de Registro de
Transferência de Ações Nominativas (Doc. 11).
Em 31/12/2012, houve a incorporação da Brazilian Capital pela BPMB IV,
conforme se depreende da “Ata da AGE da BPMB IV – Incorporação da Brazilian
Capital” (Doc. 12):
Ato subsequente, houve a incorporação da BPMB IV pela BPMB III, conforme a
“Ata da AGE da BPMB III – Incorporação da BPMB IV” (Doc. 13):

E, por fim, a BPMB III foi incorporada pela Impugnante, nos termos da “Ata da
AGE da BPMB III – Incorporação da BPMB III” (Doc. 14), momento em que a
Impugnante passou a reconhecer a amortização do ágio de R$ 247.786.036, 99,
decorrente da somatória do Ágio I (R$ 156.842.800,05), anteriormente
contabilizado na Ourinvest e do Ágio II (R$ 90.043.236,94):

Assim, do exposto neste tópico é possível verificar, já de plano, que os Ágios I e II
são legítimos e que os requisitos para a amortização deles (que serão
demonstrados a seguir) foram estritamente cumpridos.
II.2. Da Glosa do Ágio pela Fiscalização
Em que pese a legalidade do ágio gerado na aquisição da Brazilian Capital, a
Autoridade Fiscal glosou as despesas decorrentes da amortização do ágio em
questão por entender que (i) o Ágio I não poderia ser amortizado pela
Impugnante, por ter sido suportado pela Ourinvest, havendo sido transferido
posteriormente à Impugnante por meio da operação “casa e separa”, além de não
ocorrido a confusão patrimonial entre investidora e investida, e (ii) o Ágio II,
apesar de ter sido suportado pela Impugnante, não teria sido lastreado em
documentação comprobatória de expectativa de rentabilidade futura.
Nesse sentido, vale citar alguns trechos que demonstram o equivocado
posicionamento adotado pela Fiscalização no TVF 2:
(...)
Fl. 2821
DF CARF MF
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Contudo, conforme se passará a demonstrar, não podem ser mantidos os autos
de infração ora combatidos no que tange à glosa do ágio gerado na aquisição de
participação societária entre partes independentes, devendo essa C. Turma
cancelar as exigências objeto do presente processo. É o que se passará a
evidenciar.
II.3. Das Premissas Equivocadas da Fiscalização
Inicialmente, cumpre observar que a Autoridade Fiscal se pautou em diversas
premissas equivocadas ao elaborar os presentes autos de infração, as quais
devem ser esclarecidas.
Da Inocorrência de Operação “Casa e Separa”
Como mencionado anteriormente, para glosar a amortização do Ágio I, a
Autoridade Fiscal afirmou que a Impugnante teria se valido da operação “casa e
separa” para transferir o ágio apurado pela Ourinvest.
Ocorre, contudo, que a legítima operação de compra e venda de ações realizada
pela Impugnante, Banco Panamericano, Ourinvest e Acionistas da Ourinvest, não
pode ser confundida com a alegada operação “casa e separa”.
Como se sabe, numa operação de “casa e separa” típica, as partes envolvidas
constituem uma sociedade (casamento), sendo que uma das partes subscreve e
integraliza quotas ou ações da empresa que será alienada e a outra parte entra
com o dinheiro da compra, mediante o aporte de recursos financeiros.
Posteriormente, ocorre a separação das partes com a extinção da sociedade
criada, momento em que cada parte leva consigo o ativo integralizado pela outra.
Esta operação foi utilizada por muito tempo como um planejamento fiscal para
economizar tributo sobre o ganho de capital que seria gerado com a alienação das
quotas e ações da empresa objeto de negociação.
Nesse sentido, confira-se o exemplo gráfico abaixo:

No entanto, ao contrário do que alega a Autoridade Fiscal, no caso em apreço não
ocorreu essa operação.
Fl. 2822
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Como se depreende das fls. 23 e 24 do TVF 2, para a Autoridade Fiscal, o
“casamento” e a “separação” entre a Impugnante e os Acionistas da Ourinvest
teriam ocorrido da seguinte maneira:

Contudo, apesar de alegar a existência de uma legítima operação de “casa e
separa”, jamais demonstrou, até porque seria impossível, a ocorrência no
presente caso (i) da integralização das ações da Ourinvest na BPMB III pelos
Acionistas da Ourinvest, e (ii) do aporte de capital pela Impugnante na BPMB III,
no montante referente ao preço de aquisição de 100% das ações da Ourinvest,
que justificariam a realização de uma operação “casa e separa”.
Como se percebe das efetivas operações realizadas:
- Não houve subscrição e integralização das ações da Ourinvest detidas pelos
Acionistas da Ourinvest na BPMB III;
- A Impugnante jamais aportou na BPMB III recursos financeiros equivalentes ao
preço de compra das ações da Ourinvest;
- O pagamento de R$ 249.714.370,14 pela aquisição de 100% das ações da
Ourinvest, detidas pelos Acionistas da Ourinvest foi feito diretamente a estes,
conforme comprovantes; e
- A transferência de ações da Ourinvest à Impugnante somente se deu em
19/07/2012, após o efetivo pagamento contratado.
Demonstrado isso, resta claro que a alegação da Autoridade Fiscal, em mais este
ponto, é descabida, motivo pelo qual a autuação ora em debate deverá ser
cancelada.
Fl. 2823
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Da Suposta Ausência de Assinatura da Impugnante no Contrato de Compra e
Venda de Ações
No presente tópico, cumpre esclarecer que, em diversas passagens do TVF, a
Autoridade Fiscal alega que a Impugnante não seria signatária do Contrato de
Compra e Venda de Ações e, portanto, não estaria obrigada a cumprir nenhuma
cláusula e tampouco estaria sujeita a qualquer sanção prevista. Confira-se:
(...)
Entretanto, tal alegação também não poderá prosperar.
Isso porque, o supracitado Contrato de Compra e Venda de Ações estabelecia
expressamente que o Banco Panamericano e o Banco BTG Pactual poderiam
realizar o presente negócio, por si ou por meio de qualquer de suas AFILIADAS,
confira-se:

Nesse sentido, confira-se a definição do termo “afiliada” para fins de
interpretação do contrato:

Não havendo dúvidas de que a Impugnante é afiliada do Banco BTG Pactual, resta
claro que a Impugnante se encontrava submetidas às obrigações e condições
estipuladas no Contrato de Compra e Venda de Ações em apreço, figurando,
inclusive como parte.
Da Suposta Inexistência de Laudo de Avaliação Prévio que Suporte o Preço de
Compra da Brazilian Capital com Base na Expectativa de Rentabilidade Futura
Fl. 2824
DF CARF MF
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Conforme se depreende da leitura do TVF 2, a Autoridade Fiscal por diversas
vezes sustenta que o preço de compra da Brazilian Capital foi estabelecido no
Contrato de Compra e Venda de Ações antes da existência de qualquer laudo de
avaliação, além de não ter sido calculado com base na expectativa de
rentabilidade futura da empresa.
Confira-se:
(...)
Ocorre, contudo, que tal premissa é equivocada, na medida em que, para o
cálculo do preço de compra da Brazilian Capital, estabelecido no Contrato de
Compra e Venda de Ações, a Impugnante realizou, de fato, diversos estudos
econômicos internos (Doc_Comprobatorios.zip). Inclusive, o estudo final adotado,
foi ratificado posteriormente pelo Laudo de Avaliação da BFRE elaborado pela
empresa Apsis (Doc. 15), o qual, inclusive, utiliza data base anterior ao
fechamento do negócio, que se deu com e efetivação do Contrato de Compra e
Venda de Ações.
Como se percebe, o preço base fixado pelas partes no Contrato de Compra e
Venda de Ações foi baseado em estudos que visavam identificar a rentabilidade
futura da BFRE e, consequentemente da Brazilian Capital.
Por fim, como será detalhado mais adiante, para fins de amortização de ágio,
estudos internos realizados antes da assinatura do Contrato de Compra e Venda
de Ações são considerados suficientes para lastrear o ágio fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, bem como a sua amortização.
Do Suposto Laudo de Avaliação Requerido por Terceiro
Por fim, a Autoridade Fiscal houve por bem desconsiderar o Laudo de Avaliação
da BFRE elaborado pela Apsis pelo fato de este ter sido elaborado após a
assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações e por ter sido requerido pela
Ourinvest e não pela Impugnante. Confira-se:
(...)
Ocorre, contudo que, mais uma vez a Fiscalização se engana.
Isso porque, apesar de a Ourinvest constar como “solicitante” do laudo elaborado
pela Apsis, na realidade, a Impugnante teve participação na solicitação de tal
documento, conforme se verifica dos e-mails trocados à época com a empresa de
auditoria (Doc. 16).
Não obstante, mesmo que o referido laudo não houvesse sido encomendado
também pela Impugnante, o que se alega a título argumentativo, mas apenas por
um terceiro, no caso a Ourinvest, tal fato não permitiria que a Fiscalização o
desconsiderasse para fins da apuração do ágio originado nas operações
analisadas, como o fez.
Fl. 2825
DF CARF MF
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Com efeito, não há nenhuma norma tributária, contábil ou societária que
imponha a necessidade de que o requerimento da elaboração do laudo seja feito
por uma parte interessada, menos ainda pelo comprador.
Até porque, a empresa de auditoria, especializada na elaboração desse tipo de
laudo, ao elaborar o estudo se utiliza de uma metodologia de cálculo que envolve
informações numéricas e contábeis de uma determinada empresa. Ou seja, pouco
importa a pessoa que encomendou a elaboração do laudo, desde que as
informações nele produzidas tenham validade e cumpram com a sua função.
Assim, sendo, uma vez que a Fiscalização não questionou o resultado do laudo
produzido pela empresa Apsis, mas apenas o fato de este supostamente não ter
sido encomendado pela Impugnante, resta demonstrada a sua validade, de modo
que as suas conclusões deverão ser consideradas no presente caso.
Esclarecidas as premissas equivocadas adotadas pela Autoridade Fiscal, a
Impugnante passará a demonstrar a legitimidade da amortização do ágio gerado
quando da aquisição da Brazilian Capital.
II.4. Da Possibilidade de Amortização do Ágio I
Não bastasse tudo o que foi demonstrado e comprovado até aqui, entende a
Impugnante ser pertinente afastar o argumento aduzido pela Autoridade Fiscal
quanto à impossibilidade de amortizar o Ágio I por (i) este ter sido originalmente
suportado pela Ourinvest, (ii) não ter havido confusão patrimonial entre a
Ourinvest (investidora) e a Brazilian Capital (investida) e (iii) por ter sido
transferido à Impugnante, com o consequente descumprimento do artigo 386,
caput, do RIR/99 (fls. 20 a 24 do TVF 2). Confira-se:
“Restou demonstrado que:
a) A Ourinvest foi quem suportou o ônus do pagamento do ágio de R$
156.842.800,05 pela aquisição da Brazilian Capital, através da aquisição
de participação acionária na BFE;
b) Não houve confusão patrimonial entre a Ourinvest (investidora) e a
Brazilian Capital (investida);
c) Portanto, à luz do artigo 386 do RIR/99, não pode ocorrer a
dedutibilidade do lucro real e da base de cálculo da CSLL, no
contribuinte, da amortização do ágio pago pela Ourinvest.” (fl. 24 do
TVF)
Contudo, aqui, mais uma vez, a Autoridade Fiscal equivoca-se. Como se verá a
seguir: (i) a Impugnante suportou, de fato, o pagamento do Ágio I; (ii) apesar de
não ser um requisito para amortização do ágio, no presente caso houve a
confusão patrimonial entre investidora e investida, e (iii) inexiste vedação legal
quanto à transferência da participação adquirida com ágio.
II.4.1. Da Real Adquirente da Brazilian Capital
Fl. 2826
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De acordo com a Autoridade Fiscal, a previsão do artigo 386 do RIR/99, que
autoriza a amortização fiscal do ágio, é direcionada à “investidora que vier a
incorporar sua investida, após ter efetivamente acreditado na mais valia do
investimento, feito os estudos internos de rentabilidade futura e desembolsado
os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal
quanto o do ágio).” (fl. 22 do TVF 2)
Não obstante, no presente caso, como exaustivamente demonstrado, a pessoa
que efetivamente acreditou na mais valia da Brazilian Capital, realizou os estudos
internos de rentabilidade futura, desembolsou os recursos necessários para a
aquisição da participação societária e incorporou a investida foi a Impugnante.
Como se sabe, toda a operação aqui analisada nasceu do interesse e por vontade
do Banco BTG Pactual e do Banco Panamericano em adquirir as empresas da
BFRE.
Neste ponto, é importante relembrar a necessidade de uma reorganização
societária pelo fato de cada um dos compradores estar interessado em empresas
distintas detidas pela BFRE.
Ora, tratando especificamente da Brazilian Capital, não há dúvida de que a
Impugnante é a sua real adquirente.
Isso porque, foi a Impugnante que, após muitos estudos, análises e negociações,
como bem demonstrado nesta Impugnação, conseguiu fazer com que o objeto do
Contrato de Compra e Venda de Ações se concretizasse, para, por fim, adquirir a
Brazilian Capital e poder operacionalizar o mercado financeiro no setor
imobiliário.
Inclusive, destaca-se que, após a aquisição da participação da Brazilian Capital, o
BTG Pactual tornou-se o maior gestor de fundos imobiliários do Brasil,
concretizando o seu investimento. Nesse sentido, confira-se a matéria divulgada
no próprio sítio eletrônico do BTG Pactual (Doc. 17):

Diante de todo o até aqui exposto, é inquestionável que foi a Impugnante que
acreditou na mais valia da Brazilian Capital e não a Ourinvest. Inclusive, a
Ourinvest somente adquiriu as ações da BFRE detidas pela EI e TPG-Axon por ser
esta uma condição precedente imposta no Contrato de Compra e Venda de
Ações, cujo objetivo final era a aquisição da Brazilian Capital.
Fl. 2827
DF CARF MF
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Ou seja, a aquisição das ações da BFRE detidas pela TPG-Axon e EI pela Ourinvest
somente ocorreu para que a Impugnante pudesse adquirir a Brazilian Capital nos
termos contratados, nunca por vontade própria. Certamente, não procede a
alegação de que a Ourinvest era a “real adquirente” da Brazilian Capital.
Nesse sentido, confira-se a “Cláusula II – Objeto” e a “Cláusula IV – Condições
Precedentes para o Fechamento” do supracitado Contrato de Compra e Venda de
Ações:

Percebe-se, então, que, caso não houvesse o interesse da Impugnante em
adquirir a participação da BFRE referente à Brazilian Capital, a Ourinvest jamais
adquiriria a participações da TPG-Axon e EI detidas na BFRE.
E, diga-se mais, caso a Ourinvest não houvesse se comprometido, como o fez no
Contrato de Compra e Venda de Ações, a adquirir tais participações, a
Impugnante certamente o faria, na medida em que estava realmente interessada
no negócio celebrado. Quer dizer, haveria o aproveitamento do Ágio I da mesma
maneira.
O fato de a Ourinvest ter pago, em um primeiro momento, pela aquisição das
participações acionárias da BFRE, relativas à Brazilian Capital, detidas pela TPG-
Axon e EI, em nada muda a legitimidade do aproveitamento do ágio gerado pela
Impugnante.
Ainda em relação ao presente ponto, importa relembrar que o preço de compra
estabelecido contratualmente, antes de efetivação de qualquer operação
societária, o qual seria devido pela Impugnante aos Acionistas da Ourinvest,
controladores da Ourinvest, já considerava o custo que esta teria ao adquirir a
Fl. 2828
DF CARF MF
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totalidade das ações da BFRE, o que corrobora ser a Impugnante a real adquirente
da Brazilian Capital.
Em outras palavras, o preço pago pela Ourinvest à TPG-Axon e EI foi
posteriormente compensado pela Impugnante, de modo que foi esta que,
também, suportou o ônus do pagamento do Ágio I.
A corroborar o quanto aqui exposto, confira-se o Acórdão no 1301-003.469,
recentemente proferido pelo E. CARF, no qual restou firmado o entendimento de
que a reorganização societária preparatória para a cumprimento do negócio, não
inabilita o uso do ágio eventualmente gerado, desde que as partes negociantes
ocupem polos de interesse opostos. Confira-se:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-
calendário:
2010, 2011, 2012, 2013
LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES
Do ponto de vista negocial – que é o enfoque relevante para fins de
verificação da legitimidade de ágio -, mesmo que combinem a
estruturação de um negócio, as partes permanecem ocupando polos de
interesses antagônicos, desde que não submetidas a um comando único.
Em outras palavras, o fato de as partes interessadas conjuntamente
definirem a estruturação do negócio não retira delas o atributo de
independência, caso se verifique que não se encontrem submetidas a um
único polo de interesses.
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA COM ÁGIO. FALTA DE
PAGAMENTO DE IMPOSTO SOBRE O GANHO DE CAPITAL.
O fato de a parte vendedora ter obtido, artificialmente, o efeito de
impedir a ocorrência do fato gerador relativo ao ganho de capital
deveria ensejar a exigência do respectivo tributo da parte vendedora, e
não justificar a recusa no recebimento dos efeitos do correspondente
ágio, efetivamente suportado pela parte compradora. Por essa razão, há
que se afastar a ausência de pagamento do Imposto sobre o ganho de
capital como motivo para considerar ilegítimo o ágio correspondente.
EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade –
além da economia tributária produzida – que justifica a existência, ainda
que efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela
sociedade
na
qual
possuía
participação
societária
adquirida
anteriormente com ágio, como no caso da chamada ‘compra
alavancada’, é legítimo o aproveitamento das amortizações do referido
ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99
Fl. 2829
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
65
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito
específicas a serem apreciadas, estende-se ao lançamento decorrente
(CSLL) a decisão proferida em relação ao lançamento principal (IRPJ).
Recurso de Ofício Negado.
Crédito Tributário Exonerado.” (g.n.)
Isto posto, a consequência lógica é de que houve, sim, confusão patrimonial da
investidora (Impugnante) e a Brazilian Capital (investida), apesar de este não ser
requisito legal para amortização de ágio, conforme será adiante demonstrado,
razão pela qual esta C. Turma Julgadora deverá cancelar os autos de infração ora
impugnados.
Por mais todos os motivos ora expostos, é certo que os autos de infração objeto
do presente processo administrativo não poderão prevalecer.
II.4.2. Ad Argumentandum - Inexistência do Requisito Legal de “Confusão
Patrimonial”
Na remota hipótese de esta C. Turma Julgadora entender que a
Impugnante não suportou o ônus do pagamento do Ágio I, mas a
Ourinvest, o que se alega a título argumentativo, descabe a pretensão
da Autoridade Fiscal de coibir o direito da Impugnante à amortização
fiscal do ágio, sob a justificativa de que não foi observada a alegada
“confusão patrimonial” na operação, sendo que este suposto requisito
não se encontra positivado nas normas tributárias como condição para o
aproveitamento do aludido benefício de amortização fiscal do ágio.
Desta forma, a pretensão fiscal de ver aplicada ao presente caso uma nova
condição para a amortização do ágio (“confusão patrimonial”), inexistente na
legislação fiscal, corresponde a uma verdadeira inovação às previsões legais, o
que não pode ser acatado por esta C. Turma Julgadora.
De fato, o instituto da “confusão patrimonial” existe no ordenamento jurídico
brasileiro, mas não possui qualquer relação com o aproveitamento fiscal do ágio
decorrente de operações societárias. Trata-se de instituto inserido em um
contexto de desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso, em
que os bens e recursos da pessoa jurídica e de seus sócios se confundem. Neste
sentido, confira-se o artigo 50 do Código Civil:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica.” (g.n.)
Fl. 2830
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Conforme se verifica, trata-se de uma hipótese de abuso de personalidade
jurídica, que encontra reflexo também no âmbito fiscal, conforme se depreende
da jurisprudência do próprio E. CARF:
“RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Comprovada a confusão patrimonial entre a contribuinte e outras
pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, a estas pode
ser validamente atribuída responsabilidade pelos créditos tributários
daquela.” (Acórdão no 1201- 000.910 – g.n.)“
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
GRUPO
ECONÔMICO.
Respondem
solidariamente pelo crédito tributário as pessoas jurídicas integrantes do
mesmo grupo econômico que são administradas pelos sócios de fato
como se uma única empresa fossem, praticando conjuntamente fatos
jurídicos tributários e compartilhando seus resultados econômicos.”
(Acórdão no 1101-000.926 – g.n.)
No entanto, conforme anteriormente mencionado, o requisito trazido pela
legislação fiscal para o aproveitamento do ágio é a absorção do patrimônio da
pessoa jurídica adquirida em virtude de (i) incorporação, (ii) fusão ou (iii) cisão (ou
a absorção reversa do patrimônio da investidora pela investida), o qual foi
integralmente cumprido no caso concreto, em que houve a incorporação da
parcela cindida da Ourinvest, representada pela parcela de ativos da Brazilian
Capital detida pela BFRE, no BPMB III e posteriormente pela Impugnante. Repise-
se, assim, o conteúdo do artigo 7o da Lei no 9.532/97:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
(...)
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.” (g.n.)
Fl. 2831
DF CARF MF
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67
Portanto, verifica-se que as únicas hipóteses previstas na legislação como
necessárias e suficientes para o aproveitamento fiscal do ágio são a incorporação,
fusão ou cisão, correspondentes também a institutos expressamente previstos
pelo Direito Privado (conforme artigos 223 e seguintes da Lei das S/A), não
havendo qualquer referência ao instituto jurídico da “confusão patrimonial”,
conforme equivocadamente afirma a Autoridade Fiscal.
No entanto, ainda que se admita a possibilidade de aplicação do instituto da
“confusão patrimonial” em um sentido não técnico/leigo, o que se admite apenas
a título argumentativo, é certo que no caso em tela tal situação ocorreu, uma vez
que Ágio I e investimento passaram a “se confundir” na Impugnante, a partir da
incorporação da parte cindida da Ourinvest na BPMB III.
Desta feita, quando a Ourinvest adquiriu a totalidade das ações da BFRE, incluída
a Brazilian Capital, registrando um ágio, devidamente pago, fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura, e, posteriormente, foi cindida com versão da
parcela referente à Brazilian Capital na BPMB III, a qual foi posteriormente
incorporada pela Impugnante, ocorreu a absorção do investimento e do Ágio I
pela Impugnante (“confusão patrimonial”), possibilitando o início da amortização
fiscal do ágio.
Portanto, ainda que se entenda aplicável o descabido termo utilizado pela
Fiscalização, o que se alega ad argumentandum, a operação em apreço atendeu
ao inovador requisito trazido pela Fiscalização, sendo que, após a incorporação da
BPMB III, não era possível verificar como pessoas distintas tal investidora e a
investida (Brazilian Capital), tendo ocorrido, efetivamente, a confluência de seus
patrimônios. Ou seja, mesmo dentro do equivocado raciocínio da Autoridade
Fiscal, pode-se verificar que a BPMB III atendeu aos requisitos trazidos pela
Fiscalização para a amortização do Ágio I e a Impugnante, como sua sucessora, faz
jus a tal aproveitamento.
Assim, uma vez demonstrado que não existe, na legislação tributária, o conceito
de “confusão patrimonial” adotado pela Autoridade Fiscal como requisito
necessário à dedutibilidade fiscal do ágio e que, ainda que se pudesse aceitá-lo, o
que se admite ad argumentandum, esse restou plenamente cumprido no caso
concreto, uma vez que a real adquirente Impugnante incorporou o investimento
adquirido (Brazilian Capital), deverá esta C. Turma Julgadora admitir a
regularidade da operação ora analisada, determinando o cancelamento dos autos
de infração originários do presente processo administrativo.
II.4.3. Da Inexistência de Vedação Legal quanto à Transferência da Participação
Adquirida com Ágio
Não bastasse tudo o que foi demonstrado e comprovado até aqui, mais que
suficiente para que esta C. Turma Julgadora determine o cancelamento dos autos
de infração ora combatidos, entende a Impugnante ser pertinente afastar o
argumento aduzido pela Autoridade Fiscal quanto à impossibilidade de se realizar
Fl. 2832
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a transferência da participação adquirida com ágio (fls. 20 a 24 do TVF 2 – “2.1
Transferência de Ágio para Terceiros”).
No que tange à presente alegação, a Autoridade Fiscal assim se manifestou:
“Esta fiscalização não questiona o ágio registrado na Ourinvest, nem a sua
transferência para a BPMB III, esta fiscalização questiona apenas a dedutibilidade
do lucro real e da base de cálculo da CSLL da amortização deste ágio pelo
contribuinte.” (fl. 24 do TVF 2 – g.n.)
Da leitura do acima exposto, pode-se concluir que a transferência do Ágio I da
Ourinvest à BPMP III, por meio da cisão parcial daquela com versão da parcela
cindida para esta, foi legitimada pela Autoridade Fiscal.
Nesse sentido, cumpre relembrar a operação societária ocorrida.
Veja-se:

Dá-se a entender, pela alegação da Autoridade Fiscal, que a “transferência de
ágio” questionada pela Autoridade Fiscal ocorreu em momento posterior, qual
seja, quando da incorporação da BPMB III pela Impugnante. Confira-se:
Fl. 2833
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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Em outras palavras, uma das interpretações que se faz da presente autuação é a
de que a Autoridade Fiscal teria entendido que a Impugnante não poderia
amortizar o Ágio I, apurado pela Ourinvest quando da aquisição das ações da
BFRE detidas pela TPG-Axon e EI, e posteriormente transferido por meio de cisão
e, por fim, incorporado pela Impugnante.
೦ Do Direito da BPMP III Amortizar o Ágio I - Incorporação da Parcela Cindida da
Ourinvest por Meio de Aumento de Capital, Emissão e Subscrição de Ações
A presente transmissão, conforme descrito no início desta Impugnação, deu-se no
âmbito da cisão parcial da Ourinvest, que detinha participação na Brazilian
Capital, com versão da parcela cindida à BPMB III, por meio de aumento de capital
somado à emissão de ações e subscrição total destas.
Considerando-se que o investimento que gerou o Ágio I, baseado na expectativa
de rentabilidade futura da Brazilian Capital, estava inicialmente registrado na
Ourinvest, é certo que no momento da cisão desta empresa e versão da parcela
cindida à outra sociedade, o ágio acompanhará o investimento. Isso fica ainda
mais evidente ao se pensar que a amortização do ágio reflete a própria realização
dessa expectativa de rentabilidade.
Nesse sentido, veja-se o que dispõe o artigo 386, inciso III do RIR/99:
“Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto
no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998,
art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês
do período de apuração”. (g.n.)
Ou seja, é evidente que esse ágio deve acompanhar a participação societária, para
que a empresa que detenha essa participação e que irá, portanto, verificar a
realização dessa expectativa, após a incorporação, reflita essa realização da
expectativa na amortização do ágio gerado na aquisição.
Ora, se a BPMB III recebeu, por aumento de capital e subscrição das ações
emitidas, a participação na Brazilian Capital por um valor superior ao patrimônio
líquido dessas sociedades, o que somente se sustentava em razão da expectativa
Fl. 2834
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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de seus resultados futuros, é claro que esses lucros futuros esperados devem ser
contrapostos com o “custo” para sua apuração, do qual faz parte o valor pago a
maior pelo recebimento dessas participações.
De outra forma, após a incorporação, a BPMB III, e posteriormente a Impugnante,
passaria a auferir esses eventuais lucros esperados em decorrência das
incorporadas sem a respectiva contrapartida de sua geração, que é o montante
pelo qual a Impugnante aceitou receber comprar a participação da Brazilian
Capital, o qual era superior ao valor de seus patrimônios líquidos.
Nesse sentido, vale citar os ensinamentos de Ricardo Mariz de Oliveira5 a respeito
da intenção do legislador no que tange ao supracitado dispositivo:
“O espírito dessa norma é inequívoco, pois a lei permite a amortização
do ágio quando ele tenha por fundamento econômico a expectativa de
lucros futuros daquele negócio, o que bem justifica a consideração do
ágio como dedutível na proporção da realização desses lucros,
estabelecida na demonstração desse fundamento, e observado o limite
máximo anual previsto na lei, embora, como dito, não haja absoluta e
mandatória correlação entre as quotas de amortização de cada período-
base fiscal e o lucro nele apurado efetivamente (correlação de resto
impossível de ser matematicamente determinada).
(...)
Realmente, os art. 7o e 8o da Lei n. 9.532 têm um objetivo – a concessão
do benefício de uma dedução especial do ágio – e um requisito para
tanto, que é a absorção do patrimônio onde esteja o ágio, ou do
patrimônio que vai gerar o lucro ao qual o ágio se refira”. (g.n.)
Em suma, resta evidente a necessidade de o ágio acompanhar a participação, para
que, após o evento incorporação da adquirida, a apuração dos lucros esperados
seja confrontada com a amortização do ágio, que está fundamentada exatamente
na expectativa daqueles lucros.
Fica claro, desta forma, que as ilações fiscais carecem de fundamento, uma vez
que a Lei no 9.532/97 não restringe a transferência do ágio.
Pelo contrário: a lógica da permissão da dedutibilidade do ágio, fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação,
nada mais é do que o reconhecimento de que o ágio deverá, sempre, acompanhar
o investimento que lhe é subjacente – o qual justificou seu pagamento.
Explica-se: o valor pago com base na expectativa de rentabilidade futura, como
ocorreu nos presentes autos, está intrinsecamente associado à expectativa de
lucros futuros gerados por determinado investimento, motivo pelo qual a sua
amortização dar-se-á em contrapartida dessa expectativa de lucros a serem
gerados.
Fl. 2835
DF CARF MF
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Nessa linha, confira-se o que diz o Manual de Contabilidade das Sociedades por
Ações FIPECAFI:
“O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou
controlada deve ser amortizado por tais futuros lucros, ou seja, contra os
resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados
que justifiquem o ágio.
O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos
lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já
que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto,
baixar o ágio contra essas receitas.” (g.n.)
Deste modo, é totalmente coerente, do ponto de vista econômico (que também
é jurídico, pois representa a conformidade com os princípios de contabilidade
geralmente aceitos, nos termos do artigo 177 da Lei das S/A), que o valor do
ágio esteja contabilizado na mesma pessoa jurídica que é detentora do
investimento, pois só assim será possível a amortização desse ágio contra os
lucros futuros que o justificaram.
Nesse passo, cite-se novamente o Manual de Contabilidade das Sociedades por
Ações7 , no qual se afirma claramente que o valor do ágio e o valor da
equivalência patrimonial devem figurar como subcontas que constituem o “valor
do investimento”:
“A subconta relativa ao ágio ou deságio deve figurar no próprio grupo de
investimentos, e o somatório dessas subcontas constitui o valor contábil
do investimento.
Para permitir tal segregação contábil, o Plano de Contas apresenta tais
itens em contas distintas, como já visto neste capítulo, sumariamente
como segue:
PARTICIPAÇÕES PERMANENTES EM OUTRAS SOCIEDADES:
a) Avaliadas pelo método da equivalência patrimonial 1. Valor da
equivalência patrimonial 2. Ágio ou deságio dos investimentos.” (g.n.)
De fato, o ágio somente existe em função do ativo que é a este subjacente. Trata-
se de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal
(investimento). A sua amortização, como mencionado, decorre do fundamento
econômico a ele subjacente.
Apenas para tornar claro esse conceito, destaque-se que a amortização do ágio é
a forma contábil de se registrar a perda de valor no tempo de um ativo intangível
em função de seu uso. O mesmo ocorre com os ativos tangíveis da sociedade, que
têm seu valor ajustado no tempo pela depreciação ou pela exaustão.
Confira-se o seguinte exemplo: uma empresa adquire uma máquina por
determinado custo de aquisição. Enquanto esta máquina estiver em seu ativo, ela
irá registrar a sua depreciação em função do seu desgaste pelo uso. Contudo, caso
Fl. 2836
DF CARF MF
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esta máquina seja conferida em integralização de capital em outra sociedade, é
esta nova sociedade que irá registrar as subsequentes despesas de depreciação e
não a sociedade que originalmente pagou pela máquina.
Neste exemplo fica claro que a redução do valor do ativo em função de seu uso no
tempo deve ser obrigatoriamente registrada como despesa da sociedade que seja
a sua titular.
Assim, verifica-se da análise da legislação societária, bem como dos princípios de
contabilidade geralmente aceitos, que é totalmente válida a transferência do ágio
entre empresas, na medida em que o próprio investimento seja também
transferido. Na verdade, trata-se de uma exigência lógica e necessária do próprio
conceito de ágio.
Saliente-se ainda que, a posição majoritária adotada nos julgados do E. CARF
corrobora o entendimento aqui exposto, isto é, admite a transferência do ágio.
De fato, nas operações realizadas pela INBRANDS S/A, Lajeo Energia S/A, Rio
Grande Energia S/A, Hipercard Banco Múltiplo S/A, CTEEP, Tele Norte Leste
Participações S/A, CPQ Brasil S/A, TIM e Vivo S/A o ágio foi transferido para
diversas empresas como forma de reorganização societária, o que não invalidou o
seu aproveitamento. Confira-se:
Assim, vale destaque os seguintes julgados, muitos deles recentes, proferidos,
inclusive, pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais e por este E. Conselho,
admitindo a transferência do ágio. De fato, nas operações realizadas pelas
empresas listadas abaixo, o ágio foi transferido para diversas empresas como
forma de reorganização societária, o que não invalidou o seu aproveitamento, in
verbis:
Tivit Terceirização de Processos, Serviços e Tecnologia (CARF -Sessão de
14 de agosto de 2018 – Acórdão no 1301-003.284)
“ÁGIO REGULARMENTE CONSTITUÍDO. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA.
TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO.
DEDUTIBILIDADE.
É válida a transferência de ágio entre pessoas jurídicas integrantes do
mesmo grupo econômico, podendo as quotas de amortização ser
deduzidas da base de cálculo do IRPJ, se o ágio tiver sido regularmente
constituído
em
operação
realizada
entre
pessoas
jurídicas
independentes, lastreadas em expectativa de rentabilidade.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. POSSIBILIDADE.
O art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, permite a dedução do ágio devido a
resultados de exercícios futuros somente quando a pessoa jurídica
absorve patrimônio de outra em casos de cisão, fusão ou incorporação.
No caso vertente, a operação societária foi legítima e revestida dos
pressupostos legais no tocante a transferência do ágio.
Fl. 2837
DF CARF MF
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ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA.
VALIDADE.
O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não
invalida as operações societárias que transferiram o ágio da investidora
original para a empresa investida, estando diretamente vinculadas
ideologicamente a um propósito negocial. Verificadas as condições
legais, especialmente a confusão patrimonial entre investidora e
investida, deve ser admitida a amortização fiscal do ágio.” (g.n.)
(...)
Ademais, a confirmar a validade da transferência do ágio, mencione-se decisão
proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4o Região (TRF-4) que, ao analisar
autuação fiscal sobre o tema, entendeu pela total improcedência dos autos de
infração lavrados pela Fiscalização:
(...)
Dessa forma, seja pela jurisprudência do E. CARF e também do Poder Judiciário,
seja pela ausência de vedação legal ou pela coerência no que se refere à
contraposição dos lucros e custo para obtenção desses lucros, é de se reconhecer
a transferência da participação e respectivo ágio realizada pelos Acionista da
Ourinvest à BPMB III e consequente dedução das despesas com amortização do
Ágio I a incorporação da Brazilian Capital pela BPMB III.
೦ Do Direito da Impugnante Amortizar o Ágio I - Incorporação da BPMB III
Demonstrada a possibilidade de amortização do Ágio I pela BPMB III, quando da
versão da parcela cindida da Ourinvest, a Impugnante passará a demonstrar a
possibilidade de a Impugnante amortizar o Ágio I quando da incorporação da
BPMB III, detentora do Ágio I, pela Impugnante, em razão de simples
consequência da sucessão universal desta.
Considerando-se, conforme já mencionado, que a BPMB III foi incorporada pela
Impugnante, faz-se necessário o exame dos efeitos da operação de incorporação,
os quais estão previstos nas normas de direito privado que definem o instituto, o
que levara à conclusão inexorável no sentido de que o direito à dedutibilidade
acima referido pertence, por sucessão, à Impugnante.
Com efeito, a respeito do instituto da incorporação, veja-se a lição de José
Edwaldo Tavares Borba (In Direito Societário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pp. 467-468):
“Com a incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em todos os
direitos e obrigações, operando-se uma sucessão universal. O patrimônio
líquido da incorporada, que passa à incorporadora, gera nesta um
aumento de capital equivalente e, como consequência, a emissão das
ações a serem entregues aos acionistas da incorporada em substituição
às de que eram titulares. A sociedade incorporada extingue-se sem se
Fl. 2838
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liquidar, posto que a sua realidade econômico-jurídica (ativo, passivo e
acionistas) integra-se na incorporadora.” (g.n.)
De fato, existem previsões legais expressas relativas à sucessão universal na
incorporação, pelas quais a incorporadora sucede a incorporada em todos os seus
direitos e obrigações. É o que dispõem o caput do artigo 227 da Lei das S.A. e o
artigo 1.116 do Código Civil, in verbis:
“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.”
“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo
todas aprovála, na forma estabelecida para os respectivos tipos.”
Acerca do mencionado art. 227, Nelson Eizirik (In A Lei das S/A Comentada.
Volume IV. 2. ed. São Paulo: Quarter Latin, 2015, p. 129). confirma a transferência
de vantagens econômicas, inclusive as tributárias da sucedida à empresa
sucessora. Confira-se:
“A incorporação é, na prática dos negócios, um dos institutos jurídicos
mais utilizados em processos de concentração empresarial. Trata-se de
operação que permite a uma sociedade a absorção de outra, ou outras,
com as vantagens econômicas, estratégicas e tributárias dela
decorrentes. Assim, serve o negócio DJ DRJ07 RJ Fl. 2423 Cópia
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administrativamente
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Acórdão n.o 12-109.853 DRJ/RJO Fls. 97 97 jurídico de incorporação para
unificar 2 (duas) ou mais sociedades, extinguindose a incorporada e
permanecendo em existência a incorporadora.” (g.n.)
Em outras palavras, pela simples leitura dos citados dispositivos, concluise que a
sociedade incorporada desaparece, ao passo que a sociedade incorporadora
absorve todos os direitos e obrigações inerentes à primeira.
Nesse sentido, Alberto Xavier esclarece que (In Incorporação de Sociedades e
Imposto de Renda. São Paulo: Resenha Tributária, 1978, pp. 12 e 28):
“Na incorporação, como na fusão, ocorre, pois, uma sucessão a título
universal, através da qual se verifica, no dizer de W. BULGARELLI, a
transmissão “uno acto” do patrimônio inteiro, ”in universum ius” e,
portanto, os vínculos obrigacionais, os direitos reais, os direitos sobre
bens materiais, transmitem-se subsumidos globalmente. (...) A
incorporação, porém, é uma sucessão a titulo universal, em que se
transmitem todos os direitos e deveres da incorporada, ou seja, se
transmite a empresa, considerada um bloco, como uma universalidade.
(...) A incorporação de uma sociedade em outra traduz-se juridicamente
na subscrição, em bens, do capital da segunda (incorporadora) pelos
sócios da primeira (incorporada), os quais, em contrapartida da versão
Fl. 2839
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do patrimônio líquido, receberão ações ou quotas da sociedade
incorporadora.” (g.n.)
Não há dúvidas de que a legislação, ao estabelecer que a incorporadora sucede a
incorporada em todos os direitos e obrigações, não excepcionou qualquer direito,
de tal forma que, seja qual for a natureza do direito detido pela sucedida, este é
integralmente vertido à sucessora no momento da incorporação.
Assim, se por imposição da lei a sucessão é universal, ou seja, se o efeito da
incorporação é a transferência da empresa “como um bloco”, então, no caso ora
analisado, não há dúvidas de que o direito da empresa sucedida (BPMB III, acima
demonstrado) à amortização do ágio decorrente da aquisição da empresa
Brazilian Capital, para fins de dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL, passou a ser passível de aproveitamento por parte da Impugnante, na
qualidade de sucessora.
Frise-se que, com a incorporação, a Impugnante passou a ser a titular de todos os
direitos detidos pela BPMB III, o que, repita-se, obviamente inclui o direito ao
aproveitamento fiscal da amortização do Ágio I.
Também sob o aspecto contábil, outro não é o efeito da incorporação,
transportando-se para o patrimônio da incorporadora os direitos e obrigações
antes contabilizados no patrimônio da incorporada, com a consequente extinção
da incorporada.
Nessa linha, cite-se Silvério das Neves (In Contabilidade Avançada, 14a edição,
Frase Editora, pp. 367 e 368.):
“Conforme já definido no subitem 14.1.1, na incorporação uma
sociedade absorve o patrimônio de outras, sucedendo-lhes em seus
direitos e obrigações.
Observe o diagrama abaixo:

Nesse caso, as empresas B e C deixaram de existir, sendo incorporadas
pela empresa, que as sucede em seus direitos e obrigações.” (g.n.)
Com efeito, os registros contábeis deixam claro que, a partir da incorporação, os
lucros auferidos no período pela Companhia incorporada passaram a pertencer à
Impugnante, o que ratifica o fato de que os direitos decorrentes da apuração dos
lucros em questão também foram transferidos por sucessão.
A própria legislação tributária, no que diz respeito aos efeitos da incorporação
sobre as obrigações fiscais dos contribuintes, repetiu o que estabelecem as
normas de direito privado.
Fl. 2840
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De fato, nos termos do artigo 132 do CTN (“Art. 132. A pessoa jurídica de direito
privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em
outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas
jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.”) a pessoa
jurídica de direito privado que resultar de incorporação de outra é responsável
por todas as obrigações tributárias da empresa sucedida até a data da
incorporação.
Ora, onde existem as mesmas razões, deve ser aplicado o mesmo direito. Se, a
partir da incorporação, as obrigações tributárias da incorporada passam a ser de
responsabilidade da incorporadora, não se pode negar que todos os direitos da
incorporada, decorrentes da legislação tributária, também devem ser
transmitidos em razão da sucessão.
Assim, considerando-se que o direito ao aproveitamento fiscal da amortização de
ágio gerado com fundamento na expectativa de rentabilidade futura, nos termos
do artigo 386 do RIR/99, pela sucedida, decorre de expressa previsão da legislação
tributária é certo que esse direito, tendo sido automaticamente transmitido no
momento da incorporação, poderia ser – como foi - exercido pela Impugnante.
Defender o contrário, tal como exposto no TVF impugnado, é sustentar a
possibilidade de aplicação de “dois pesos e duas medidas” por parte do Fisco, o
que jamais poderia ser admitido, por evidente ofensa ao Princípio da Isonomia.
Assim, está claro que, após o advento da incorporação, sob todos os aspectos
(societário, fiscal e contábil), deixa de existir a entidade incorporada, passando a
existir somente a incorporadora, que passa a ser, obrigatoriamente, titular de
todos os direitos e obrigações da incorporada.
Neste ínterim, importante citar o entendimento adotado pelo E. CARF quanto à
sucessão de direitos e obrigações tributários na incorporação, in verbis:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 DECADÊNCIA - DIREITO DE
VERIFICAR VALORES Os prazos de caducidade, como a decadência, visam
consolidar situações jurídicas em benefício de uma pessoa em face da
inércia de outra. Ora, se inexiste conduta a ser exigida da Fazenda
Pública para que esta conteste operações societárias enquanto não
repercutirem em fatos geradores tributários, não há que perecer o
direito de verificação dessas ocorrências. A decadência pune a omissão.
Se o Fisco não foi omisso, não há razão para o estabelecimento de
prazos extintivos dos seus direitos. Por isso só consta, no Código
Tributário Nacional, exclusivamente a decadência do direito de lançar,
uma vez que não é imposto à Fazenda Pública o dever de acompanhar
cada um dos itens patrimoniais capazes de refletir no valor futuro da
tributação.
Fl. 2841
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - QUITAÇÃO DO PREÇO A quitação do preço na
aquisição de participações societárias é condição para a amortização do
ágio, mas não se restringe à entrega de pecúnia. A entrega de outras
participações também cumpre tal requisito.
SUCESSÃO - DIREITO DE APROVEITAMENTO À AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Há sucessão ao direito à amortização fiscal do ágio nas reorganizações
societárias. Como regra geral, há sucessão universal de direitos e
deveres nesses eventos. Evidentemente, essa regra não é absoluta, mas
só pode ser afastada por expressa previsão legal, o que inexistente para
o direito à amortização de ágio.” (Acórdão no 1401- 001.902, sessão de
julgamento 20/07/2017 - g.n.)
(...)
Está claro, portanto, que a doutrina, a legislação e a jurisprudência são uníssonas
quanto aos efeitos da incorporação no que tange à sucessão da incorporadora nos
direitos e obrigações da incorporada, o que inclui, obviamente, o direito à
dedutibilidade da amortização do Ágio I.
Dessa forma, considerando-se que (i) a BPMB III detinha o direito de amortizar o
valor do Ágio I, fundamentado na expectativa de rentabilidade na apuração do
lucro real, à razão de um sessenta avos por mês, como bem reconhecido pela
própria Autoridade Fiscal ao legitimar tal transferência; (ii) tal sociedade foi
incorporada pela Impugnante; e (iii) a incorporação implica sucessão universal de
direitos e obrigações; concluise que o direito à amortização do Ágio I detido pela
BPMB III (sucedida) passou a pertencer à sucessora e, portanto, foi legitimamente
utilizado pela Impugnante para fins de cálculo do lucro real no período, o que
deverá ser reconhecido por esta C. Turma julgadora, com o consequente
cancelamento dos autos de infração objeto do presente processo.
II.5. Da Possibilidade de Amortização do Ágio II – Existência de Documentação
Comprobatória da Expectativa de Rentabilidade Futura
Como já adiantado, em relação ao Ágio II (R$ 90.943.236,94), apesar de a
Autoridade Fiscal reconhecer que a Impugnante teria efetivamente suportado o
ônus financeiro, houve por bem glosar a despesa da sua amortização sob o
entendimento de que o (i) ágio não teria sido lastreado em documentação que
comprovasse a expectativa de rentabilidade futura, e (ii) o Laudo de Avaliação da
BFRE elaborado pela empresa Apsis não seria suficiente para comprovar o preço
de compra estabelecido no Contrato de Compra e Venda de Ações, pois seria
posterior à este, além de ter sido encomendado pela Ourinvest, in verbis:
(...)
Inicialmente, cumpre relembrar que, conforme já tratado anteriormente, o ágio
em questão está respaldado em estudos econômicos prévios realizados pela
Impugnante, os quais foram elaborados em dezembro de 2011, ou seja, antes da
Fl. 2842
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assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações, e ratificados
posteriormente pelo citado laudo de avaliação elaborado pela Apsis.
Isto posto, passa-se a demonstrar a validade dos presentes estudos prévios como
documentos comprobatórios da expectativa de rentabilidade futura da Brazilian
Capital, bem como do laudo produzido pela empresa Apsis.
Conforme disposto no § 2o, do artigo 20, do Decreto-Lei no 1.598/77, em sua
redação vigente quando da amortização ora glosada, previa-se a obrigatoriedade
da indicação do fundamento econômico para o lançamento do ágio em um dos
seguintes critérios: (i) valor de mercado de ativos; (ii) expectativa de rentabilidade
futura; ou (iii) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas.
No que se refere aos dois primeiros fundamentos, determinava a redação do §3o,
do artigo 20, do Decreto-Lei no 1.598/77 que o contribuinte deveria arquivar um
demonstrativo do comprovante da escrituração.
Portanto, a legislação não definia a forma ou o momento em que este
demonstrativo deveria ser elaborado, tampouco exigia a existência de um “laudo”
formal, diferentemente do que pretende fazer crer a Autoridade Fiscal.
Com razão, Ricardo Mariz de Oliveira afirma, a este respeito (In Fundamentos do
Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 764-765):
“Mais uma observação que pode ser feita gira em torna da comprovação
do ágio. A Lei n. 9532 não impõe qualquer forma especial para tal
comprovação, limitando-se a fazer remissão ao art. 20 do Decretolei n.
1598, no qual também não há qualquer exigência formal a respeito.
Realmente, neste, o parágrafo 3o requer apenas a manutenção em
arquivo de uma ‘demonstração’ dos ágios ou deságios cujos
fundamentos sejam os das alíneas ‘a’ e ‘b’, para comprovação dos
mesmos. A Lei n. 9532 também nada impõe como requisito formal para
demonstração dos ágios ou deságios.
Assim, não há requisitos formais expressos, diferentemente do que
ocorre com os laudos de avaliação de bens conferidos para
integralização de aumentos de capital das sociedades anônimas, os
quais devem obedecer o disposto no art. 8o da Lei n. 6404.” (g.n.)
Destarte, para que fosse atendida a necessidade de comprovação do fundamento
econômico que motivou o pagamento de ágio, bastava que a aquisição fosse
realizada com base na expectativa de rentabilidade futura (ou valor de mercado
de bens do ativo) e que existisse um demonstrativo desse fundamento econômico
arquivado na contabilidade do contribuinte, o que ocorreu no caso em tela.
Justamente por isso é que a jurisprudência administrativa aceita comprovantes
elaborados após a respectiva aquisição da participação societária, visto que o
laudo não precisa ser, necessariamente, anterior a esta, conforme se verifica
abaixo:
Fl. 2843
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“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Anocalendário:
2007,
2008,
2009,
2010
REQUISITOS
PARA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
Ausente conduta tida como simulada, fraudulenta ou dolosa, a busca de
eficiência fiscal em si não configura hipótese de perda do direito de
dedução do ágio, ainda que tenha sido a única razão aparente da
operação. A existência de outras razões de negócio que vão além do
benefício fiscal, apenas ratifica a validade e eficácia da operação.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
A utilização de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento do ágio,
por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se
ausentes a simulação, dolo ou fraude.
LAUDO DE AVALIAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
A legislação fiscal não traz previsão de obrigatoriedade de apresentação
de laudo de avaliação anterior à operação que originou o ágio para fins
de dedutibilidade. A apresentação de demonstrativo de rentabilidade
futura, ainda que por meio de estudo técnico interno, preenche os
requisitos previstos em lei, sendo que o laudo elaborado em período
posterior pode servir apenas para ratificar o estudo anterior.
INCORPORAÇÃO REVERSA. POSSIBILIDADE LEGAL.
A incorporação reversa para fins de possibilitar a dedução do ágio pela
empresa incorporadora é hipótese prevista de forma expressa na
legislação tributária.” (Acórdão no 1201-001.507 – g.n.)
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007,
2008 (...)
ÁGIO. FUNDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO CONTEMPORÂNEA AOS FATOS.
NECESSIDADE.
A lei exige que o lançamento do ágio com base no valor de mercado ou
na expectativa de rentabilidade futura seja baseado em demonstração
que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Não há a exigência de que a comprovação se dê por laudo, mas por
qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que
indique por que se decidiu por pagar um sobrepreço. Caso em que se
demonstrou que o ágio foi pago com base na expectativa de resultados
futuros, tanto por documentos contemporâneos ao investimento, quanto
por laudo elaborado posteriormente com base em informações da
época.” (Acórdão no 1102-001.018 – g.n.)
Fl. 2844
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“Desnecessário, assim, seria debater a qualidade do laudo que dá
fundamento ao ágio amortizado. De toda sorte, registro que os
argumentos adotados pela Fiscalização não são suficientes para
desqualificá-lo. Isto porque a exigência legal é no sentido de que a
contribuinte mantenha comprovante de escrituração que demonstre o
fundamento do ágio pago. Este comprovante deve expressar razões que
justifiquem a aquisição, mas não precisa ser, necessariamente,
elaborado antes ou concomitantemente com a operação.” (fl. 19 do
Acórdão no 1101-000.899 (Mencione-se que o Recurso Voluntário do
contribuinte não foi provido no presente caso em razão de outro
argumento defendido pela Ilma. Relatora, que não guarda qualquer
relação com o argumento desenvolvido sobre a necessidade de
comprovante para a quantificação da rentabilidade futura). – g.n.)
As ementas dos acórdãos acima reproduzidas são claras ao admitir o
aproveitamento fiscal do ágio que seja fundamentado em rentabilidade futura,
desde que exista um demonstrativo ou laudo que comprove tal fundamento
econômico, ainda que o referido laudo seja posterior à operação.
No mesmo passo, pode-se observar, também, a seguinte passagem extraída do
voto proferido no Acórdão no 1402-002.336, verbis:
“Pois bem, nos autos constam os dois “laudos” (tidos pelo Fisco como
extemporâneos) fls. 121/199 (Detroit) e 200/234 (Atenas) e, em
contraparte, há a juntada, pela recorrente, de centenas de documentos
às fls. 2538/2574, 2659/2713, 2714/2775, 2776/2836, 2837/2862 que
mostram as avaliações por ela procedidas antecipadamente à aquisição
das empresas Detroit e Atenas e, óbvio, precedentemente aos laudos
depois elaborados.
E aí cabe a pergunta central destes autos: seriam os documentos de fls.
2538/2574, 2659/2713, 2714/2775, 2776/2836, 2837/2862 suficientes
para se entender como atendidos os preceitos do § 3o, do artigo 20, do
DL no 1.598/1977, ou os “laudos” (que, na visão fiscal, são
extemporâneos), seriam obrigatórios para que a dedutibilidade das
despesas geradas pela amortização do ágio se confirmasse?
DJ DRJ07 RJ Fl. 2430 Cópia autenticada administrativamente Processo
16327.720815/2018-01 Acórdão n.o 12-109.853 DRJ/RJO Fls. 104 104
Diversamente do pensamento da Autoridade Fiscal e da decisão
recorrida e, em comunhão com as posições jurisprudencial e doutrinária,
antes reproduzidas, penso que sim, os documentos (ou demonstrativos)
juntados se prestam ao atendimento do citado dispositivo legal.
É vero que os laudos foram elaborados após os eventos, em um caso, 10
meses depois, e, no outro, mais de quatro anos. Porém, também é
inegável até pela omissão da Lei, que demonstrativos ou demonstrações,
Fl. 2845
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arquivadas ou exibidas ao Fisco, DESDE QUE CONTEMPORÂNEAS AOS
FATOS, prestam-se a suprir a exigência.” (fl. 32 do Acórdão no 1402-
002.336 – g.n.)
Trata-se de entendimento que prevalece, acertadamente, porque, na época dos
fatos questionados nas referidas decisões, (i) o ágio poderia ser aferido por meio
de estudos prévios / internos e não necessariamente por laudo de avaliação
elaborado por auditoria especializada e independente, bem como (ii) não havia
previsão legal expressa de prazo para sua elaboração.
De fato, os requisitos e o prazo para apresentação de laudo apenas foram
introduzidos no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória no
627/2013, publicada em 11/11/2013, convertida na Lei no 12.973/2014. E mesmo
sob a égide das disposições legais atinentes à Lei no 12.973/2014 não há exigência
de que o laudo de avaliação seja elaborado anteriormente à operação que
ensejou o pagamento do ágio. Veja-se:
“Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de
patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
(...)
II - mais ou menos valia, que corresponde à diferença entre o valor justo
dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da
participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
(...)
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em
laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado
na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser
registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o
último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da
participação.” (g.n.)
Ora, conforme se verifica da redação do § 3o, do artigo 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977, após a entrada em vigor da Lei no 12.973/2014, fica claro que a
exigência quanto à apresentação do laudo de avaliação deverá ser cumprida “até
o último dia útil do DJ DRJ07 RJ Fl. 2431 Cópia autenticada administrativamente
Processo 16327.720815/2018-01 Acórdão n.o 12-109.853 DRJ/RJO Fls. 105 105
décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação”. E mais,
sequer seria necessária a apresentação do laudo de avaliação na íntegra, mas
simplesmente seu sumário.
Trazendo tal análise para o caso concreto, considerando que a aquisição que
ensejou o ágio em foco se concretizou em 07/2012, o laudo de avaliação (ou, no
mínimo, seu sumário) correspondente poderia ser elaborado até último dia útil de
agosto de 2013, ou seja, mais de um ano após o evento da aquisição.
Fl. 2846
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Com efeito, vale destacar que a própria Autoridade Fiscal reconheceu, ao longo
do TVF, os seguintes fatos:
೦ Em 31/01/2012, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda de Ações
(fl. 03 do TVF);
೦ Em 24/05/2012, Contrato de Compra e Venda de Ações foi aditado (fl.
06 do TVF);
೦ Em 12/06/2012, foi celebrado o instrumento particular de Protocolo e
Justificação de Cisão Parcial da BFRE e Versão da Parcela Cindida para a BPMB IV
(fl. 07 do TVF);
೦ Em 19/06/2012, foi celebrado o instrumento particular de Protocolo e
Justificação de Cisão Parcial da Ourinvest e Versão da Parcela Cindida para a
BPMB III (fl. 07 do TVF); e
೦ Em 19/07/2012, houve a transferência das ações pertencentes aos
Acionistas da Ourinvest à Impugnante, conforme se depreende do Livro de
Registro de Transferência de Ações Nominativas (fl. 10 do TVF).
Nesses termos, tendo em vista que, segundo a própria Autoridade Fiscal, o Laudo
de Avaliação da BFRE elaborado pela empresa de auditoria foi concluído em
07/2012, mesmo com base nas disposições da Lei no 12.973/2014, que sequer se
encontravam vigentes à época da operação, não haveria como subsistir qualquer
questionamento quanto à sua contemporaneidade com a operação.
Ora, se a legislação vigente à época dos fatos não exigia qualquer formalidade
quanto à forma ou momento de apresentação do laudo, bem como a nova
legislação não trouxe qualquer exigência no sentido de que esse documento
deveria ser elaborado anteriormente à operação de aquisição, de certo não se
pode exigir da Impugnante o cumprimento de requisitos que sequer se
encontravam (ou se encontram) positivados.
Independentemente
dos
argumentos
acima
expostos,
suficientes
para
descaracterizar qualquer pretensão fiscal quanto ao preenchimento do alegado
requisito de tempestividade do Laudo de Avaliação BFRE, todas as operações ora
discutidas ocorreram a partir de dezembro de 2011, o que se deu porque, nesse
mesmo momento, a Impugnante elaborou estudos prévios que fundamentam a
expectativa de rentabilidade futura relativa à aquisição da Brazilian Capital.
Por oportuno, cumpre ressaltar que, apesar de a Autoridade Fiscal ter
desconsiderado o Laudo de Avaliação da BFRE, esta não apontou qualquer outra
“inconsistência” neste documento, se limitando a afirmar, de forma reiterada,
que este teria sido formalizado em momento posterior à operação, de forma
extemporânea.
Em conclusão, considerando-se que à época aqui tratada a legislação não definia
forma ou o momento em que o demonstrativo de expectativa de rentabilidade
futura deveria ser elaborado, tampouco exigia a existência de um “laudo”, resta
Fl. 2847
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evidente que as operações em questão foram devidamente fundamentadas pelos
estudos internos anteriores a toda e qualquer negociação, posteriormente
ratificados pelo Laudo de Avaliação da BFRE elaborado pela Apsis, razão pela qual
esta C. Turma Julgadora deve cancelar integralmente os autos de infração ora
combatidos.
II.6. Da Impossibilidade de Ingerência pela Autoridade Fiscal na Atividade
Desenvolvida pela Impugnante
Demonstrada a correção dos procedimentos adotados nas operações analisadas
no presente caso, passa-se a averiguar a real motivação da Autoridade Fiscal ao
realizar a autuação fiscal que deu origem ao presente processo administrativo.
Conforme se depreende da leitura do TVF, a Autoridade Fiscal pretendeu impor a
utilização de uma determinada estrutura societária à Impugnante - aquisição
direta da participação Brazilian Capital por meio da BFRE - como se tivesse poder
de ingerência sobre as negociações particulares e sugerindo que qualquer
estrutura distinta daquela assumida como supostamente correta caracterizaria
uma ilicitude, veja-se:

Primeiramente, cumpre ressaltar que as operações societárias sugeridas pela
Autoridade Fiscal, quais sejam, aquisição direta da Brazilian Capital pela
Impugnante junto à BFRE e sua posterior incorporação, não comportam toda a
gama de interesses exaustivamente demonstrada na presente impugnação.
Como se viu, para que o negócio fizesse sentido, o Banco BTG e o Banco
Panamericano necessariamente deveriam participar como compradores dos
ativos da BFRE que lhes interessavam. Ou seja, não haveria negócio sem a
participação do Banco Panamericano, fato que a Fiscalização ignorou
completamente.
Ademais, é evidente que se a Impugnante houvesse adquirido a Brazilian Capital
da maneira proposta pela Autoridade Fiscal, o montante amortizável de ágio seria
Fl. 2848
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idêntico ao aqui tratado, sendo indiferente, portanto, a efetiva operação
societária utilizada.
No mais, como é cediço, não poderia o Fisco adentrar à liberdade individual dos
contribuintes, por não possuir poder de ingerência sobre os negócios particulares
realizados entre partes contratantes que visam sempre o sucesso de sua atuação
no mercado, mesmo que, reitere-se, a alternativa adotada pelos contribuintes
seja a menos onerosa fiscalmente.
(...)
Ante o exposto, deve esta C. Turma Julgadora determinar o cancelamento dos
autos de infração em comento para reconhecer que a Autoridade Fiscal agiu com
verdadeira ingerência sobre as negociações particulares entre o a Impugnante,
Banco Panamericano, Ourinvest e Acionistas da Ourinvest, sendo que não houve
qualquer economia fiscal indevida, uma vez que o ágio objeto do presente caso
decorre de aquisição de participação societária entre partes independentes,
mediante pagamento em dinheiro e fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura devidamente comprovada e não questionada em momento
algum pela Fiscalização.
II.7. Ad Argumentandum – Da Inexistência de Previsão Legal Para a Adição, à
Base de Cálculo da CSLL, da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada
Indedutível pela Fiscalização
Conforme restou evidenciado nos tópicos anteriores, a Impugnante cumpriu com
todos os requisitos previstos na legislação fiscal para que pudesse amortizar
fiscalmente o ágio originado na aquisição da Brazilian Capital, sendo, portanto,
totalmente improcedentes os autos de infração originários deste processo
administrativo.
Contudo, na remota hipótese desta C. Turma Julgadora não entender pelo
cancelamento integral do lançamento fiscal, o que se alega a título meramente
argumentativo, deve ser, ao menos, reconhecida impossibilidade de se falar na
adição da referida despesa na base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de
previsão legal.
De fato, o legislador determinou a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva
(numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes
aplicáveis (artigo 2o e parágrafos, da Lei no 7.689/88), não arrolando, como
hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à amortização do ágio
na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial.
Assim, tendo em vista que o ordenamento foi silente quanto à adição ao lucro
líquido, para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, da parcela do ágio, não
caberia ao Sr. Agente Fiscal exigir o que a lei não exige. De fato, o tributo só pode
ser exigido quando ocorrer a efetiva subsunção do fato à norma tributária e,
somente assim, poderia se falar em ocorrência do fato jurídico tributário.
Fl. 2849
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No presente caso, repita-se, não há previsão legal para imputação da referida
adição. Frise-se, também, que a Autoridade Fiscal não citou qualquer disposição
legal específica para a apuração da base de cálculo da CSLL, procedimento esse
que ratifica o até aqui exposto.
Dessa forma, torna-se incontroversa a argumentação no sentido de que, os únicos
ajustes admitidos, por adição, à base de cálculo da CSLL, são aqueles que
decorrem de lei. Com efeito, uma eventual despesa que tenha integrado o lucro
líquido somente será considerada indedutível da base de cálculo da CSLL caso haja
previsão expressa em lei para este tributo – o que não ocorre para o caso
específico.
Neste sentido, mencione-se que o E. CARF já decidiu em diversas oportunidades
que inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL das
despesas com amortização do ágio. Confira-se:
“AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da
CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado
pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei
n. 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja
identidade com a base de cálculo do IRPJ.” (Acórdão no 1301-002.281 –
g.n.)
“Com relação à dedução das despesas de amortização do ágio, para fins
da CSLL, registro que não há previsão legal para a indedutibilidade
dessas despesas, tal como é preceituada para o lucro real, pelo art. 25 do
Decreto-lei n. 1.598/77.
A Lei n. 7.689/88 (art. 2o, caput e § 1o, “c”, “1” a “3”) não contempla
essa indedutibilidade. Tanto o art. 38 da Lei n. 8.541/92 como o art. 57
da Lei n. 8.981/95, previram expressamente a manutenção da base de
cálculo da CSLL, ressalvadas as alterações a ela feitas nessas leis. E
nenhuma delas previu a indedutibilidade em comentário. Também as leis
posteriores, como as Leis ns. 9.249/95 e 9.430/96 não instituíram essa
indedutibilidade para a CSL.” (Acórdão no 1103-00.630 – g.n.)
“CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE.
A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do
exercício.
Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada
na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no
LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém,
previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da
Fl. 2850
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Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição
feita de ofício pela autoridade lançadora.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
ADIÇÃO
À
BASE
DE
CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI No 8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da
CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado
pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei
no 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja
identidade com a base de cálculo do IRPJ.” (Acórdão no 1301-001.394 -
g.n.)
“CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. LIMITE. ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da
CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado
pela equivalência patrimonial, posto que o art. 25 do Decreto-lei n.
1.598/77, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 1.730/79, apenas veda
o computo das contrapartidas de referida amortização no lucro real. O
art. 57 da Lei n 8.981/95 ressalva a manutenção da base de cálculo da
CSLL nos modos em que prevista na legislação específica, inexistindo,
portanto, identidade entre a base de cálculo da CSLL e a do IRPJ.”
(Acórdão no 1201-000.285 – g.n.)
Ainda, em sessão de 03/05/2016, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais afastou
qualquer dúvida quanto à impossibilidade de adição do ágio considerado não
dedutível para fins de apuração do lucro real, à base de cálculo da CSLL:
“IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA.
A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de
apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das
pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base
de cálculo.
Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar
indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da
contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o
dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária,
no caso, disposição de lei nesse sentido.” (Acórdão no 9101-002.310 –
g.n.)
Portanto, mesmo que se considere que o ágio amortizado deva ser adicionado
para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ no presente caso, o que se
admite, insista-se, apenas a título argumentativo, é possível concluir que o
lançamento de CSLL, que também é objeto do presente processo administrativo,
não possui fundamento legal, na medida em que afronta um dos mais
Fl. 2851
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importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o princípio da
legalidade, motivo pelo qual deve ser cancelado ao menos o auto de infração de
CSLL por esta C. Turma Julgadora.
III - PRELIMINARES RELATIVAS AOS PAGAMENTOS DE PLR AOS DIRETORES
EMPREGADOS
III.1. Nulidade da Autuação – Ausência de Provas para a Desconsideração do
Vínculo Empregatício Existente entre os Diretores Empregados e a Impugnante
A Fiscalização, ao fundamentar a lavratura do auto de infração de IRPJ na
indedutibilidade de pagamentos efetuados a supostos “administradores”, nos
termos dos artigos 249, inciso I, 303, 357, parágrafo único e 463 do RIR/99,
desqualificou o vínculo empregatício dos diretores da Impugnante.
Não obstante, verifica-se que os ditos “administradores” eram, em realidade,
empregados da Impugnante, que foram eleitos diretores, sem suspensão do
vínculo empregatício.
Aliás, ao longo do TVF, a Autoridade Fiscal jamais questionou de forma direta a
condição de empregados dos diretores. Ou seja, não trouxe uma linha sequer a
respeito do cumprimento ou não dos requisitos da relação de emprego
(onerosidade, pessoalidade, subordinação e habitualidade).
Ocorre que acaba por fazê-lo pela via transversa. O que não pode ser admitido.
Com efeito, ao lavrar os autos de infração em razão da indedutibilidade do
pagamento
de
PLR
a
estes
diretores
empregados,
a
Fiscalização,
equivocadamente, desqualificou a condição de empregado dos diretores da
Impugnante alegando que, de acordo com excertos do Contrato Social, estes
teriam funções de administradores.
Embora nada tenha sido explicitado a este respeito no presente lançamento fiscal,
o que por si só já constitui grave vício de fundamentação, o único permissivo legal
de que a Autoridade Fiscal poderia se valer para desconsiderar este vínculo
empregatício (reconhecido por meio de contrato de trabalho e obrigações
acessórias) – o que se admite a título argumentativo –, seria, em tese, o parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.
Isso porque, se há um vínculo empregatício válido entre a Impugnante e seus
diretores empregados e se a legislação federal permite a dedutibilidade dos
valores pagos ao seu abrigo para fins da apuração do lucro real, o único meio que
poderia, em tese, autorizar as glosas combatidas, seria a desconsideração
daqueles contratos, sob o fundamento de que teria sido ajustado com a exclusiva
finalidade de dissimular “a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária”.
No entanto, em primeiro lugar, o referido dispositivo não poderia servir de
fundamento à autuação, porquanto ainda pendente de regulamentação por lei
Fl. 2852
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ordinária. Nesse sentido, veja-se recente decisão do Conselho Administrativo de
Recurso Fiscais (“CARF”):
“PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
ATOS
E
NEGÓCIOS JURÍDICOS. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DO PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 116 CTN. ERRO DE FUNDAMENTAÇÃO.
O parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela Lei
Complementar no 104/2001, trata-se de regra anti-dissimulação, e prevê
a possibilidade de desconsideração de atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária que até o momento não foi editada, não podendo, portanto,
ser utilizado como fundamento da decisão.” (Acórdão no 3401-005.228 –
g.n.)
Ainda que assim não fosse, e o artigo 116, parágrafo único do CTN pudesse ser
invocado no caso concreto, é certo que a jurisprudência administrativa é pacífica
no sentido de que a “desconsideração de negócio jurídico demanda a existência
de provas contundentes de simulação”. Nesse sentido, confira-se os seguintes
julgados:
(...)
Deveras, de acordo com o artigo 166, IV do Código Civil, serão nulos os negócios
jurídicos inaptos a revestir a forma prescrita em lei. No caso em questão,
entretanto, as relações de emprego regidas pela Consolidação das Leis do
Trabalho (“CLT”) entre a Impugnante e os diretores revestem-se perfeitamente de
todos os requisitos previstos em lei, de modo que jamais poderiam ter sido
desconsideradas sem qualquer prova de invalidade.
Logo, as razões apresentadas pela Autoridade Fiscal, exclusivamente pautadas em
breves excertos do Contrato Social da Impugnante não são capazes de invalidar o
vínculo empregatício de seus diretores.
(...)
Portanto, é incontroversa a ausência de fundamentação na desqualificação do
vínculo empregatício dos diretores da Impugnante, acarretando a total
improcedência da presente autuação fiscal.
Por todas essas razões, a presente preliminar impugnatória merece ser acolhida,
cancelando-se o auto de infração de IRPJ ora atacado e homologando-se a
extinção do respectivo crédito tributário.
III.2. Unicidade do Direito – Existência da Figura do Diretor Empregado no
Ordenamento Jurídico Pátrio
Na linha dos argumentos contidos no tópico anterior, importa ressaltar que o
Direito Tributário se constitui como ramo do direito assim segregado apenas para
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fins didáticos, não subsistindo no sistema normativo de forma autônoma, na
medida em que se apropria de institutos, definições e conceitos próprios de
outros ramos do direito para criar suas realidades e tornar possível a incidência da
norma tributária sobre as situações cotidianas capturadas na forma de fato
gerador.
O Direito Tributário não existe de maneira autônoma criando definições e
conceitos próprios apenas para fins de incidência dos tributos. É, pois, um direito
de sobreposição. Maior prova dessa assertiva é a disposição contida no artigo 110
do Código Tributário Nacional: “a lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (...)”.
Assim, para definir quais situações do mundo fenomênico deverão ser capturadas
pelo fato gerador, o Direito Tributário se socorre de outros ramos do direito,
adotando definições e conceitos próprios destes.
Nesse contexto, verifica-se que o instituto do qual se está tratando -subordinação
e condição de empregado - não tem no Direito Tributário a sua origem, o que
resulta na impossibilidade de se dissociar o conceito jurídico de empregado de
todas as consequências jurídicas para o caso presente, não se cogitando de um
conceito de empregado administrador meramente para fins tributários.
Sobre esse aspecto é importante salientar que não há um conceito legal, para fins
tributários, que defina o vínculo empregatício e a condição de administrador dos
diretores, não sendo possível, portanto, que a Fiscalização desconsidere tal
condição com base em mera presunção e sem qualquer respaldo legal.
Deveras, frise-se: não há um conceito de administrador previsto expressamente
na legislação, de modo que a própria Receita Federal do Brasil (“RFB”) lançou mão
de atos infralegais seus para estabelecer essa conceituação, a qual será objeto de
enfrentamento mais adiante.
Nessa linha de raciocínio, a Autoridade Fiscal jamais poderia ter desconsiderado
os efeitos jurídicos do vínculo empregatício entre os diretores e a Impugnante,
ainda que sob a afirmação de que o fazia apenas para fins fiscais, pois desprezou
circunstâncias fáticas e jurídicas que produzem consequências inarredáveis, como
ocorre no caso presente; não há que se falar num conceito de empregado para
outras finalidades que não as tributárias, e tampouco num conceito de
administrador para fins tributários.
Se a doutrina trabalhista reconhece a existência dos elementos fáticos e jurídicos
evidenciados na relação mantida entre a Impugnante e os seus diretores como
ensejadora
do
vínculo
empregatício,
as
consequências
tributárias
e
previdenciárias no mesmo sentido são de rigor.
Ainda, é importante destacar que a própria legislação previdenciária aceita a
possibilidade do vínculo trabalhista entre a Impugnante e seus diretores, na
medida em que reconhece a figura do diretor empregado, nos termos do artigo
12 da Lei no 8.212/91. Vejase:
Fl. 2854
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“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas:
I – como empregado:
a) Aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado; (...)” (g.n.)
De fato, a Receita Federal do Brasil reconhece a possibilidade de que um
empregado seja conduzido ao cargo de diretor sem a suspensão do vínculo
empregatício, com direito de receber participação nos lucros nos termos da Lei no
10.101/2000, desde que mantidas as características inerentes à relação de
emprego, conforme se verifica da Solução de Consulta Cosit no 368, de
18/12/2014 (Ressalta-se que, apesar de a Solução de Consulta no 368/2014 tratar
de sociedades anônimas, o seu entendimento deve ser refletido também às
sociedades limitadas, uma vez que não há distinção no tratamento fiscal em
relação às sociedades anônimas de capital fechado ou aberto no que tange ao
exercício de funções de direção por pessoas que não detenham cotas ou ações,
diga-se):
“(...)
SEGURADO EMPREGADO. O diretor estatutário, que participe ou não do
risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de
acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, que mantenha
as características inerentes à relação de emprego, é segurado
obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, e a sua
participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei no
10.101, de 2000, não integra o salário-de-contribuição, para fins de
recolhimento das contribuições previdenciárias.”
(...)
Na realidade, o que realmente se verifica é que as normas tributárias estão em
plena consonância com o entendimento do direito do trabalho acerca da possível
relação empregatícia entre diretores e seus empregadores, de modo a deduzir da
base de cálculo do IRPJ os valores pagos a título de PLR.
Assim, o cancelamento da autuação fiscal ora impugnada é medida que se impõe
e que se requer.
IV - MÉRITO RELATIVO AOS PAGAMENTOS DE PLR AOS DIRETORES
EMPREGADOS
IV.1. Da Dedutibilidade das Despesas com os Pagamentos de PLR aos Diretores
Empregados
Ainda que as preliminares arguidas anteriormente não sejam acolhidas por esta C.
Turma Julgadora, o que se alega a título meramente argumentativo, no mérito a
atuação também não poderá prosperar, uma vez que os diretores da Impugnante
Fl. 2855
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são empregados desta, não possuindo autonomia para serem considerados
administradores, como pretende a Fiscalização. É o que se passará a demonstrar.
A Fiscalização, sem buscar a verdade material dos fatos, conforme já exposto,
presumiu que os diretores da Impugnante não seriam empregados, com base em
meros fragmentos isolados de seu Contrato Social, o que ensejaria a suposta
indedutibilidade dos pagamentos realizados a título de PLR, uma vez que tais
diretores estariam revestidos da condição de administradores. Confira-se:
(...)
De fato, independentemente do que consta de algumas normas isoladas do
Contrato Social da Impugnante, deveria a Fiscalização ter buscado todas as
informações, esclarecimentos e documentos necessários para que fosse possível,
com base em provas fundamentadas e não indevidas ilações, confirmar ou não a
sua presunção de que os diretores eram, de fato, administradores não
empregados.
Nesse sentido, a Autoridade Fiscal somente poderia desconsiderar a relação
empregatícia dos diretores da Impugnante caso levasse a cabo investigação
detalhada sobre o exercício das funções individuais de cada um dos diretores, o
que não ocorreu.
Somente dessa maneira, portanto, poderia concluir que estes seriam verdadeiros
administradores, mas não empregados.
Verifica-se, assim, que os diretores da Impugnante são considerados como
empregados porque essa é a realidade dos fatos. Por isso é que a Impugnante
procede ao recolhimento de todos os encargos incidentes na contratação de um
trabalhador como empregado (contribuições previdenciárias, fundo de garantia e
direitos trabalhistas).
Diante do exposto, resta patente a insubsistência dos argumentos sustentados
pela Fiscalização, evidenciando-se a regularidade das deduções realizadas em
relação às despesas com pagamentos de PLR a diretores empregados da
Impugnante, nos termos do artigo 299, § 3o e artigo 359 do RIR/99.
Ad Argumentandum – Dedutibilidade dos Pagamentos Realizados aos Diretores
– Despesas Operacionais
De acordo com a regra geral contida no então vigente artigo 299 do RIR/99,
despesas operacionais são aquelas necessárias, usuais e normais à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, verbis:
“Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização
das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa.
Fl. 2856
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§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no
tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.”
(...)
Feitas essas considerações iniciais, não subsiste qualquer dúvida de que em se
tratando de prestação de serviços, de prática de administração de carteiras de
valores mobiliários, gestão de fundos de investimentos e demais serviços
relacionados à atividade da Impugnante, as despesas com pagamentos de
remuneração de quem pratica a atividade, de quem produz, estão enquadradas
no conceito de despesas operacionais, por serem normais, necessárias e usuais à
atividade de qualquer empresa, assim como a parcela/porção variável
componente da retribuição dos empregados (no caso da autuação combatida, a
participação nos lucros ou resultados).
(...)
Assim, é certo que tais despesas a título de PLR pagas aos diretores da
Impugnante são indubitavelmente operacionais e, portanto, dedutíveis da base de
cálculo do IRPJ, razão pela qual não poderia a Fiscalização glosá-las sob o pretexto
de que teriam sido pagas a administradores.
V. DO PEDIDO
Em razão de todo o exposto, requer-se que esta C. Turma Julgadora julgue
totalmente procedente a presente Impugnação, determinando o cancelamento
integral dos autos de infração que deram origem ao presente processo
administrativo, seja em razão do acolhimento dos argumentos expostos em sede
de preliminar, seja pela procedência dos argumentos de mérito defendidos pela
Impugnante.
Na seqüência, foi proferido o Acórdão recorrido, que julgou improcedente a
impugnação apresentada, para manter as as glosas das despesas de PLR de R$ 2.515.507,88 no
anocalendário de 2013 e de R$ 2.265.507,88 no ano-calendário de 2014, bem como as glosas das
exclusões informadas na linha Amortização Ágio - da parte A do LALUR/LACS e controlada na
conta Amortização Àgio da parte B do LALUR/LACS, nos valores de R$ 49.557.207,40 dos anos-
caledário de 2013 e 2014, com o quê se confirmam integralmente os lançamentos efetuados de R$
25.973.857,62 de IRPJ e de R$ 14.867.162,22 de CSLL, acrescidos da multa de 75% e dos juros de
mora. Confira-se a ementa do julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
ADMINISTRADOR
EMPREGADO.
PARTICIPAÇÃO
NOS
LUCROS.
DESPESA
INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins de
determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica
Fl. 2857
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atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo de
emprego com a pessoa jurídica.
PESSOA JURÍDICA PASSÍVEL DE SE APROVEITAR DO BENEFÍCIO FISCAL DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
Se a empresa A detém participação societária adquirida com ágio na empresa B,
ela é passível de se utlizar do benefício fiscal de amortizar o valor deste ágio
original, desde que incorpore a empresa B, e obedeça os demais requisitos
previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99. No entanto, se o referido ágio original
for transferido para uma empresa C, esta não pode se aproveitar do benefício
fiscal porque não foi ela quem adquiriu originalmente com ágio a participação
societária na empresa B.
ÁGIO NA INCORPORAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO DO
ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL
Considerando que o ágio se amolda no conceito de benefício fiscal, os requisitos
legais para a imposição ao fisco da dedutibilidade típica da amortização devem
existir ao tempo da operação societária, notadamente o laudo de avaliação (ou
documento equivalente) que demonstre a expectativa da rentabilidade futura.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2013, 2014
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo
principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de
norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de
amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Devidamente intimado da decisão, o Contribuinte apresentou, tempestivamente,
Recurso Voluntário, através de representante legal, pugnando por seu provimento.
É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
O recurso apresentado é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, dele conheço.
Síntese dos Fatos
Fl. 2858
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De acordo com o Termo de Verificação Fiscal constante nos autos, foram lavrados
Autos de Infração para exigência de valores de IRPJ e CSLL, nos anos-calendários de 2014, 2015 e
2016, cumulado com multa de ofício e juros de mora, no montante de R$ 90.194.544,25, conforme
a seguir discriminado:

Segundo a fiscalização, o crédito tributário exigido decorre das seguintes infrações:
i) suposta indedutibilidade dos valores pagos aos diretores empregados, Srs. Carlos Daniel Rizzo da
Fonseca e Marcelo Pechinho Hallack, da base de cálculo do IRPJ; e (ii) da glosa de exclusões da
amortização de ágio de IRPJ e da CSLL.
Quanto à primeira infração, os diretores empregados em questão estariam revestidos,
à época, da posição de administradores, razão pela qual, nos termos dos artigos 249, inciso I, 303,
357, parágrafo único, inciso I, e 463 do Decreto no 3.000/99 (RIR/99), os pagamentos realizados a
eles a título de Participação nos Lucros e Resultados (PRL) não poderiam ser deduzidos do Lucro
real. Confira-se:
“Dessa forma, uma vez que, para efeitos fiscais, os diretores estatutários
registrados como empregados foram identificados como administradores do
contribuinte por esta Fiscalização, mantendo vínculos estatutários com a
empresa, os valores a eles pagos a título de participações nos lucros não podem
ser considerados dedutíveis na apuração do lucro real, conforme artigos 249,
inciso I, 303, parágrafo único, inciso I, e 463, do RIR/99.” (fl. 06 do TVF 1)
Com referência à segunda infração, o ágio contabilizado, no montante de R$
247.786.036,99, decorreria do somatório dos seguintes ágios (i) aquisição da participação acionária
na BFRE pela Ourinvest (Ágio I); e (ii) aquisição da participação acionária pela Recorrente na
BPMB III (Ágio II). Nos casos, a Autoridade Fiscal entendeu que a Recorrente não poderia
amortizá-lo fiscalmente, nos termos do artigo 386 do RIR/99.
Em relação ao Ágio I, sustenta a Autoridade lançadora que a Recorrente não o teria
suportado, mas sim a Ourinvest, sendo transferido posteriormente à Recorrente por meio da
operação “casa e separa”. E, no que concerne ao Ágio II, aduz a Autoridade que o ágio não teria
suporte em documentação comprobatória de expectativa de resultados futuros, razão pela qual
também não poderia ter sido excluído na apuração do lucro real. Confira-se passagens no TVF,
nesse sentido:
Fl. 2859
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“Conforme visto no Item 1 deste Termo, o ágio contabilizado pelo contribuinte no
valor de R$ 247.786.036,99 é resultante da soma dos ágios provenientes: (i) da
aquisição da participação acionária na BFRE pela Ourinvest – R$ 156.842.800,05; e
(ii) da aquisição da participação acionária pelo contribuinte na BPMB III – R$
90.943.236,94.
Como se tratam de situações econômicas e temporalmente distintas, iremos
analisar cada um deles de forma separada.
No caso do ágio de R$ 156.842.800,05 esta fiscalização entende que se trata de
uma transferência de ágio para terceiros, visto que o ágio foi suportado
originalmente pela Ourinvest e foi posteriormente transferido para o contribuinte
através de uma operação comumente denominada como “casa-separa”,
impedindo que o mesmo seja amortizado nos moldes previstos no artigo 386 do
RIR/99.
No caso do ágio de R$ 90.943.236,94, esta fiscalização entende que foi o
contribuinte quem efetivamente suportou o ônus financeiro do mesmo, porém
sem a formalização de uma documentação comprobatória da expectativa de
resultados futuros, impedindo, também neste caso, que o mesmo seja amortizado
nos moldes previstos no artigo 386 do RIR/99.
Uma vez comprovado o não atendimentos aos requisitos legais previstos no artigo
386 do RIR/99, os valores de amortização deste ágio serão tratados como
exclusão indevida da apuração do lucro real, por força do artigo 247 e do inciso I
do artigo 250 do RIR/99.” (fls. 19 e 20 do TVF 2)
Inconformada com o lançamento, o Contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi
julgada improcedente pela 9a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de
Janeiro/RJ, conforme ementa a seguir reproduzida:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
ADMINISTRADOR
EMPREGADO.
PARTICIPAÇÃO
NOS
LUCROS.
DESPESA
INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins de
determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica
atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo de
emprego com a pessoa jurídica.
PESSOA JURÍDICA PASSÍVEL DE SE APROVEITAR DO BENEFÍCIO FISCAL DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
Se a empresa A detém participação societária adquirida com ágio na empresa B,
ela é passível de se utilizar do benefício fiscal de amortizar o valor deste ágio
original, desde que incorpore a empresa B, e obedeça os demais requisitos
previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99. No entanto, se o referido ágio original
Fl. 2860
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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for transferido para uma empresa C, esta não pode se aproveitar do benefício
fiscal porque não foi ela quem adquiriu originalmente com ágio a participação
societária na empresa B.
ÁGIO NA INCORPORAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO DO
ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL
Considerando que o ágio se amolda no conceito de benefício fiscal, os requisitos
legais para a imposição ao fisco da dedutibilidade típica da amortização devem
existir ao tempo da operação societária, notadamente o laudo de avaliação (ou
documento equivalente) que demonstre a expectativa da rentabilidade futura.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2013, 2014
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo
principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de
norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses e condições de dedutibilidade de
amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Em recurso, a Recorrente renova suas alegações de fato e de direito, com o objetivo
de reformar a decisão recorrida, com o consequente cancelamento dos autos de infração em análise,
cujos argumentos passo a analisá-los na sequência:

Da Preliminar de Nulidade do Acórdão Recorrido
Em recurso, aduz a Recorrente preliminar de nulidade da decisão recorrida, em razão
da referida decisão ter se omitido em relação a alguns de seus argumentos de defesa, os quais,
qualifica-os como autônomos e suficientes para ensejar o cancelamento dos autos de infração em
análise. Os argumentos são os seguintes:
(i) a improcedência do fundamento central do lançamento fiscal, qual seja, a
ocorrência de uma operação de “casa e separa” (Ágio I:);
(ii) a demonstração da validade do laudo apresentado à Autoridade Fiscal, sobretudo
sua efetiva solicitação pela Recorrente e a correspondência do valor nele expresso com a
rentabilidade futura das sociedades adquiridas (Ágio II:);
(iii) os diversos documentos apresentados que demonstram o vínculo empregatício
dos diretores da Recorrente (Dedutibilidade da PRL).
De fato, enseja a nulidade, quando a decisão recorrida deixa de analisar um dos
fundamentos constantes da Impugnação que, de forma autônoma, seria capaz de afastar a disposição
do quanto decidido, nos termos do art. 33 do Decreto 70.235/1972, do art. 489 do Código de
Processo Civil, e do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988.
Fl. 2861
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Não obstante, diante da inexistência de previsão de embargos de declaração dirigidos
ao julgador de primeira instância, o recurso voluntário, na condição de expediente recursal ordinário
aplicável à espécie e previsto pelo citado art. 33 do Decreto no 70.235/1972, resta como única saída
para o particular no desejo de afastar eventual omissão.
No caso, a discussão que envolve o ágio I, a Autoridade Fiscal glosou a amortização
fiscal realizada, sob o fundamento de que ele teria sido suportado pela Ourinvest quando da
aquisição por ela da participação acionária da TPG e EL na BFRE, e, e por isso, entendeu que a
pessoa jurídica passível de amortizar este ágio seria a Ourinvest, uma vez que foi ela quem adquiriu
originalmente a participação societária, com ágio.
A controvérsia, então, diz respeito à possibilidade ou não de transferência de ágio.
O Fisco acrescentou elemento adicional, no sentido de que não houve confusão
patrimonial entre a Ourinvest (investidora) e a Brazilian Capital (investida), e a interessada, por sua
vez, alega que não se encontra positivado nas normas tributárias como condição para o
aproveitamento do aludido benefício de amortização fiscal do ágio o requisito de ”confusão
patrimonial”, mas sim, o de absorção do patrimônio da pessoa adquirida em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, o qual teria sido integralmente cumprido no caso concreto, em que
houve a incorporação pela Interessada da parcela cindida da Ourinvest, representada pela parcela de
ativos da Brazilian capital detida pela BFRE, na BPMB III, e posteriormente, pela Interessada.
Ou seja, mais uma vez, a discussão cinge-se à possibilidade ou não de transferência
de ágio.
Em tópico preliminar, a Interessada sustenta que a DRJ foi omissa ao não analisar a
improcedência do lançamento fiscal com relação à afirmação fiscal de que o presente caso seria na
verdade uma operação de “casa e separa”. Cita o seguinte trecho do TVF, para dizer que a glosa
efetuada teve como pressuposto a transferência do referido ágio para a Recorrente por meio de uma
operação de “casa e separa”. Veja-se o trecho:
“No caso do ágio de R$ 156.842.800,05 esta fiscalização entende que se trata de
uma transferência do ágio para terceiros, visto que o ágio foi suportado
originalmente pela Ourinvest e foi posteriormente transferido para o contribuinte
através de uma operação comumente denominada como “casa-separa”,
impedindo que o mesmo seja amortizado nos moldes previstos no artigo 386 do
RIR/99.” (fl. 20 do TVF – g.n.)

Porém, como visto, a resistência do Fisco em aceitar a amortização do ágio em
questão e, portanto, glosá-lo, reside no fato do ágio ter sido originalmente suportado pela Ourinvest
e posteriormente transferido para terceiros. A discussão cinge-se à possibilidade ou não de
transferência de ágio. A operação casa e separa foi apenas a forma em que essa transferência se
efetivou, aos olhos do fisco.
A decisão recorrida não se omitiu, endossando o entendimento da fiscalização,
firmando na impossibilidade de transferência de ágio. Veja-se:
16. O Fisco entende, a meu ver, corretamente, que o ágio de R$ 156.842.800,05,
não pode ser amortizado pela Interessada nos moldes previstos no artigo 386, III,
do RIR/99, uma vez que este ágio foi originalmente criado quando da aquisição
pela Ourinvest da participação acionária da TPG e EI na BFRE, sendo que este ágio
se referia mais especificamente à empresa Brazilian Capital que era subsidiária
Fl. 2862
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integral BFRE. Como o caput do referido artigo estabelece que quem poderá
amortizar o ágio é "A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, segundo o disposto no artigo anterior", conclui-se
que a pessoa jurídica passível de amortizar este ágio seria a Ourinvest, uma vez
que foi ela quem adquiriu originalmente a participação societária, com ágio,
desde que, evidentemente, ela incorporasse a Brazilian Capital, o que não
ocorreu, e cumprisse demais requisitos ora não abordados. Ou seja, a Interessada
não é pessoa jurídica passível de amortizar este ágio nos moldes do artigo 386, III,
do RIR/99, como o fez.
[...]
18. A acusação do Fisco é que a Interessada não poderia ter amortizado o Àgio I
independentemente de no preço que pagou aos Acionistas da Ourinvest pelas
ações da BPMB III, R$ 249.714.370,14, ter embutido ou não o valor do Ágio I, R$
156.542.800,05, e de existir ou não vedação legal à transferência da participação
adquirida. A questão aqui é que este Ágio I teve por origem a aquisição pela
Ourinvest da Brazilian Capital, mediante aquisição da participação acionária dos
sócios TPG e EI, só sendo passível aproveitar o benefício fiscal da amortização do
Ágio I a Ourinvest caso incorporasse a Brazilian Capital, por força do que dispõe o
artigo 386, III, do RIR/99. A transferência do Ágio I da Ourinvest para a BPMB III, e
depois desta para a Interessada é possível, e não foi questionada pelo Fisco. O
que não é possível é o aproveitamento da amortização deste ágio pela
Interessada, porque este Ágio I, repita-se, originou-se da aquisição da Brazilian
Capital pela Ourinvest, e, não, pela Interessada
Logo, não havendo a omissão suscitada, rejeito a alegação de nulidade.
A Recorrente suscita ainda omissão no Acórdão recorrido quando da análise do Ágio
II, dizendo que apresentou estudos internos para definir e suportar o preço de compra, e,
obviamente, o ágio pago, e estes foram desconsiderados sob a justificativa de que não havia provas
do momento em que tais estudos foram elaborados.
A questão da validade ou não dos estudos internos, se eles foram elaborados
previamente ou não, ou se o laudo elaborado posterior confirma ou não tais estudos realizados, são
matéria para serem analisadas quando da apreciação do mérito, não ensejando a nulidade suscitada.
Por fim, a defesa sustenta omissão na decisão da DRJ quando da análise dos
argumentos da Recorrente acerca da improcedência do lançamento fiscal quanto à suposta
indedutibilidade, da base de cálculo do IRPJ dos valores pagos aos diretores empregados
Diz que, nos termos do lançamento fiscal realizado, a constatação fiscal de que os
diretores da Recorrente seriam, na verdade, efetivos administradores e não empregados, decorre da
conclusão de que os “vínculo real” dos diretores seria de caráter estatutário e não empregatício, e
cita o seguinte trecho do TVF:
“Os dispositivos supratranscritos constituem regras específicas acerca da
dedutibilidade ou indedutibilidade de despesas relacionadas a remunerações fixas
e variáveis de diretores/administradores de pessoas jurídicas. Dessa forma, a
Fl. 2863
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importância
da
análise
sobre
o
vínculo
real
que
os
diretores
estatutários/administradores mantêm com a empresa ora fiscalizada. Se
estatutário aplicam-se os artigos 303, 357 e 463 do RIR/99. Se empregatício, o §
3o do artigo 299 do RIR/99, artigo 359 do RIR/99 e o § 1o do artigo 3o da Lei no
10.101, de 2000.” (fl. 6 do TVF – g.n.)
Ou seja, a Recorrente enfatiza que o debate acerca desse ponto do lançamento fiscal
resume-se à verificação da presença ou não dos elementos que comprovem qual o verdadeiro
vínculo entre empresa e os diretores apontados pela fiscalização.
E, nesse sentido, esclarece que apresentou diversos elementos de provas que
demonstram que tais diretores atuavam, de fato, como empregados da Recorrente, exercendo suas
atividades nos termos estabelecidos pela companhia, através dos seus acionistas, havendo,
inclusive, a comprovação da subordinação pela existência de avaliações de tais diretores pelos seus
superiores hierárquicos.
Sobre o ponto, a decisão recorrida assim se manifestou:
6. Do relatado, o litígio pode ser assim descrito, em síntese:
- o Fisco identificou que os referidos senhores, nos ano de 2013 e 2014, constam
na cláusula 6a do Contrato Social da Interessada como administradores da
Sociedade.
Verificou que a Interessada considerou como dedutíveis, para efeito de apuração
do Lucro Real nos anos-calendário de 2013 e 2014, os valores provisionados como
despesas de participações deles nos lucros (PLR), nos valores, respectivamente, de
R$ 2.515.507,88 e R$ 2.265.507,88.
Como o RIR/99, em seus artigos 249, inciso I, 303, 357, parágrafo único, inciso I, e
463, vedam as deduções relacionadas a participações nos lucros atribuídos aos
administradores da Sociedade, glosou as referidas deduções. Destacou que os
Diretores eleitos ou nomeados na forma do Contrato Social são considerados
como Administradores da Sociedade, não importando, para esse fim, a
qualificação a eles atribuída pela Interessada. Para corroborar esse
entendimento, trouxe à colação parte da Solução de Consulta no 89, da COSIT, de
24/03/2015 [...]
7. Passo a me pronunciar.
8. A Solução de Consulta COSIT no 89, de 24 de março de 2015, publicada no DOU
em 01/04/2015, vinculante no âmbito da RFB, por força do que dispõe o art. 9o da
IN RFB no 1.396, de 2013, já enfrentou esta mesma questão da dedutibilidade ou
não, para fins de apuração do lucro real, das participações nos lucros da pessoa
jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo
de emprego com a pessoa jurídica, decidindo serem indedutíveis, por força do
que estabelece o art. 463 do RIR/99.
Ou seja, segundo o Fisco, independente do vínculo de emprego, as participações nos
lucros pagas aos administradores, devem ser adicionados ao lucro líquido do período. Logo, nessa
Fl. 2864
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ótica, de fato, desnecessário analisar documentação que se propõe a demonstrar tal vínculo, pois
seria imprestável ao fim proposto, qual seja, de descaracterizar o lançamento.
Logo, não há omissão a ser sanada, devendo ser rejeitada a arguição de nulidade.

Do Mérito
Amortização de Ágio
Controverte-se nos autos glosa de despesas de amortização de ágio incorridas nos
anos-calendário de 2013 e 2014, acrescidas de multa de ofício na ordem de 75%, pelo fato da
Autoridade Fiscal entender que (i) o Ágio I não poderia ser amortizado pela Recorrente, por ter sido
suportado pela Ourinvest, havendo sido transferido posteriormente à Recorrente, além de não ter
ocorrido a confusão patrimonial entre investidora e investida, e (ii) o Ágio II, apesar de ter sido
suportado pela Recorrente, não teria sido lastreado em documentação comprobatória de expectativa
de rentabilidade futura.
Nesse sentido, cite-se trechos do TVF:
(i) Transferência do Ágio I (R$ 156.842.800,05) e Não Ocorrência de Confusão
Patrimonial:
“No caso do ágio de R$ 156.842.800,05 esta fiscalização entende que se trata de
uma transferência do ágio para terceiros, visto que o ágio foi suportado
originalmente pela Ourinvest e foi posteriormente transferido para o contribuinte
através de uma operação comumente denominada como ‘casa-separa’,
impedindo que o mesmo seja amortizado nos moldes previsto no artigo 386 do
RIR/99.” (fl. 20 do TVF 2)
“Esta fiscalização não questiona o ágio registrado na Ourinvest, nem a sua
transferência para a BPMB III, esta fiscalização questiona apenas a dedutibilidade
do lucro real e da base de calcula da CSLL da amortização deste ágio pelo
contribuinte.
(...)
Restou comprovado que:
a) A Ourinvest foi quem suportou o ônus do pagamento do ágio de R$
156.842.800,05 pela aquisição da Brazilian Capital, através da aquisição de
participação acionária na BFRE;
b) Não houve confusão patrimonial entre a Ourinvest (investidora) e a Brazilian
Capital (Investida);
c) Portanto, à luz do artigo 386 do RIR/99, não pode ocorrer a dedutibilidade do
lucro real e da base de cálculo da CSLL, no contribuinte, da amortização do ágio
pago pela Ourinvest.” (fl. 24 do TVF 2)
O acórdão recorrido foi nessa mesma linha, veja-se:
“18. A acusação do Fisco é que a Interessada não poderia ter amortizado o Àgio I
independentemente de no preço que pagou aos Acionistas da Ourinvest pelas
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ações da BPMB III, R$ 249.714.370,14, ter embutido ou não o valor do Ágio I, R$
156.542.800,05, e de existir ou não vedação legal à transferência da participação
adquirida. A questão aqui é que este Ágio I teve por origem a aquisição pela
Ourinvest da Brazilian Capital, mediante aquisição da participação acionária dos
sócios TPG e EI, só sendo passível aproveitar o benefício fiscal da amortização do
Ágio I a Ourinvest caso incorporasse a Brazilian Capital, por força do que dispõe o
artigo 386, III, do RIR/99. A transferência do Ágio I da Ourinvest para a BPMB III, e
depois desta para a Interessada é possível, e não foi questionada pelo Fisco. O
que não é possível é o aproveitamento da amortização deste ágio pela
Interessada, porque este Ágio I, repita-se, originou-se da aquisição da Brazilian
Capital pela Ourinvest, e, não, pela Interessada.” (fls. 2453)
Assim, de acordo com o entendimento da fiscalização, ratificado pela DRJ, a
Recorrente não poderia ter realizado a amortização fiscal do Ágio I em decorrência de não se tratar
da pessoa jurídica que realizou o investimento, não sendo a incorporação de parcela cincida da
Ourinvest suficiente para cumprir tal requisito.
Com relação ao ágio II, o TVF consignou o seguinte:
(ii) Ágio II – Ausência de Documentação Comprobatória da Expectativa de
Resultados Futuros:
“No caso do ágio de R$ 90.943.236,94, esta fiscalização entende que foi o
contribuinte quem efetivamente suportou o ônus financeiro do mesmo, porém
sem a formalização de uma documentação comprobatória da expectativa de
resultados futuros, impedindo, também neste caso, que o mesmo seja amortizado
nos moldes previstos no artigo 386 do RIR/99.” (fl. 20 do TVF 2)“Portanto, mesmo
a despeito da existência efetiva das operações de incorporação, da confusão
patrimonial entre as partes envolvidas e da materialidade dos pagamentos
realizados, a totalidade das condições para fruição do benefício fiscal não foi
adimplida, eis que inexistente o laudo de avaliação prévio ou, substitutivamente,
documentação ou demonstrativo equivalente – a amparar a consecução dos
efeitos atinentes à rentabilidade futura das incorporações, ausência que, por si só,
inquina a dedução na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. (...)
O único laudo referente à rentabilidade futura da Brazilian Capital, que foi
apresentado pelo contribuinte, foi elaborado em 19/07/2012 pela empresa Apsis,
a pedido da Ourinvest, tendo como objetivo determinar o valor econômico da
BFRE pela abordagem da renda (fluxo de caixa descontado), na base de
30/06/2012, considerando a cisão da empresa em duas unidades, a primeira,
referente à Brazilian Capital e a segunda referente às demais empresas
pertencentes à BFRE, para fins de informação aos quotistas.” (Fls. 25 e 26 do TVF
2)
A DRJ tratou da matéria da seguinte forma:
“27. A Interessada anexou à Impugnação estudos internos (arquivo não paginável
de fl. 2.325, intitulado estudospreviosbfre.xlsx) que teriam sido elaborados em
dezembro de 2011, que fundamentariam as operações em questão, e que teriam
Fl. 2866
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sido posteriormente ratificados pelo Laudo de Avaliação da BFRE elaborado pela
Apsis.
Compulsando o processo, verifico que estes estudos internos só foram
apresentados em sede de Impugnação, em 18/12/2018. Considerando que a
Fiscalização se iniciou em 23/02/2017, e que desde esta data a Interessada foi
sendo intimada a fundamentar as exclusões em questão que efetuou nos anos-
calendário de 2013 e 2014, é de se estranhar a Interessada não ter apresentado
estes estudos ao Fisco durante os quase dois anos de fiscalização. O fato é que
não existe qualquer prova de que estes estudos foram feitos pela Interessada em
dezembro de 2011, como ela alega.
Assim sendo, entendo que devo desconsiderar estes estudos como tendo sido
feitos em dezembro de 2011 pela Interessada, e que teriam sido confirmados em
19/07/2012 pelo laudo elaborado pela empresa Apsis referente à rentabilidade
futura da Brazilian Capital. A própria Interessada, a meu ver, não considerou estes
estudos, pelo menos durante os dois anos de fiscalização, como sendo aquele
previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99, "demostração que o contribuinte arquivará
como comprovante de escrituração", uma vez que se considerasse teria
certamente os apresentado ao Fisco durante os dois anos de fiscalização. No
mesmo sentido do meu entendimento, trago à colação ementa do Acórdão do
CARF no 1402-003.869, de 17 de abril de 2019:
(...)
28. De qualquer forma, independentemente destes estudos internos
apresentados somente em sede de impugnação, as demais alegações da
Interessada também devem ser afastadas, uma vez que, repita-se:
- a Interessada não apresentou nenhuma ata, contrato de compra e venda, laudo
de avaliação ou qualquer outro documento do qual fosse signatária, relativo à
aquisição pela Interessada das ações da BPMB III que pertenciam aos Acionistas
Ourinvest, sendo que a transferência das ações ocorreu apenas com o registro em
livro próprio;
- a Interessada não é Parte do Contrato de Compra e Venda de Ações firmado em
31/01/2012 pelo Banco BTG Pactual, mas não pela Interessada, como já visto;
- O único laudo referente à avaliação da Brazilian Capital, sob o aspecto de
rentabilidade futura, foi solicitado pela Ourinvest e não pela Interessada (os e-
mails anexados à Impugnação não afastam essa assertiva), não se referia ao
acervo da BPMB III(o Ágio II, no valor de R$ 90.943.236,94, é decorrente da
aquisição, em 19/07/2012, pela Interessada, da participação acionária dos
Acionistas Ourinvest na BPMB III), e foi elaborado em 19/07/2012, com data base
de 30/06/2012, portanto, após a celebração em 31/01/2012 do Contrato de
Compra e Venda de Ações não firmado pela Interessada, mas que, segundo ela,
daria respaldo à aquisição ora em foco;
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- O referido laudo referente à avaliação da Brazilian Capital, sob o aspecto de
rentabilidade futura, tinha por objetivo determinar o valor econômico da BFRE
pela abordagem da renda (fluxo de caixa descontado), considerando a cisão da
BFRE em duas unidades, a primeira referente à Brazilian Capital e a segunda
referente às demais empresas pertencentes à BFRE, para fins de informação aos
quotistas;
- O valor da aquisição previsto no Contrato de Compra e Venda de Ações de
31/01/2012, não firmado pela Interessada, foi definido antes da elaboração de
qualquer laudo de avaliação e a composição de seu valor não guarda
correspondência com a rentabilidade futura da BPMB III nem tampouco da
Brazilian Capital.
- A Interessada apresentou um laudo que, além de não ter sido solicitado por ela,
não se referia à aquisição da BPMB III por ela, mas, sim, à aquisição da BFRE pela
Ourinvest.”
A interessada opõe-se a estes entendimentos, sustentando, inicialmente, que a
Autoridade Fiscal se pautou em premissas equivocadas; que não ocorreu a Operação “Casa e
Separa”; que a Recorrente foi signatária do Contrato de Compra e Venda de Ações; que, para o
cálculo do preço de compra da Brazilian Capital, estabelecido no Contrato de Compra e Venda de
Ações, a Recorrente realizou diversos estudos econômicos internos e, inclusive, o estudo final
adotado foi ratificado posteriormente pelo laudo de Avaliação da BFRE elaborado pela empresa
Apsis; que o Laudo de Avaliação anexado aos autos, apesar de solicitado pela Ourinvest, a
Recorrente teve participação na solicitação de tal documento; que mesmo que houvesse sido
encomendado por terceiro, no caso a Ourinvest, tal fato não permitiria que a Fiscalização o
desconsiderasse para fins de apuração do ágio originado nas operações analisadas. Defende, por
fim, a possibilidade de amortização do Ágio I, enfatizando que a Recorrente é a real adquirente da
Brazilian Capital, vez que realizou os estudos internos de rentabilidade futura, desembolsou os
recursos necessários para a aquisição da participação societária e incorporou a investida.

Da Transferência da Participação Adquirida com Ágio
Conforme relato, a “transferência” do Ágio I deu-se no âmbito da cisão parcial da
Ourinvest, que detinha participação na Brazilian Capital, com versão da parcela cindida à BPMB
III, por meio de aumento de capital somado à emissão de ações e subscrição total destas.
Considerando-se que o investimento que gerou o referido Ágio I, baseado na
expectativa de rentabilidade futura da Brazilian Capital, estava inicialmente registrado na
Ourinvest, é certo que no momento da cisão desta empresa e versão da parcela cindida à outra
sociedade, o ágio acompanhará o investimento.
De fato, a transferência de ágio - por meio de operações societárias
devidamente registradas -, portanto, decorre da regular transferência de investimento em
observância às normas que rege a matéria.
Com efeito, o artigo 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, quando trata do que se
denominou de “confusão patrimonial” como como condição da amortização do ágio, não faz
qualquer referência ao “investidor original. A exigência legal é de investimento adquirido com ágio,
que poderá ser deduzido quando houver a confusão patrimonial pela empresa que detenha o
investimento adquirido, ou mesmo pela própria investida caso ocorra incorporação reversa.
Fl. 2868
DF CARF MF
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Tenho me manifestado no sentido de dispensabilidade de confusão patrimonial
(fundada pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997) entre investidora original e investida original,
na medida em que a legislação não atribui interpretação restritiva nesse sentido. Há que se ponderar
se a origem do ágio é legítima (com a existência de partes independentes, pagamento, demonstração
da rentabilidade futura, etc). Nesse contexto, uma vez demonstrada a legítima origem do ágio (até
mesmo reconhecida pelo auditor fiscal autuante, no caso em espeque), não há restrição pela sua
transferência e, assim, a confusão patrimonial ser efetuada por terceira pessoa jurídica que tenha
recebido o ágio juntamente como o investimento.
Neste ponto, acrescente-se as considerações do Conselheiro Daniel Ribeiro Silva,
em voto proferido no Acórdão no 1401-003.183 (Processo no 16561.720241/2016-29):
Não se pode concluir que o legislador nacional buscou induzir a concentração de
empresas ou concentração econômica, pura e simplesmente. O objetivo do
legislador foi o de alcançar uma solução para o emparelhamento de receitas e
despesas, o que se dá com a realização do investimento, integrando em uma
mesma entidade o acervo investido e o investimento.
Tal necessidade decorre da utilização pelo legislador brasileiro da teoria da
entidade empresarial, com contabilização em apartado, diferentemente da
adotada pelo direito norte americano, onde há comunicação natural das despesas
com o ágio e as receitas cuja expectativa de geração futura justificou a sua
assunção.
Assim é que, passando as empresas (investidora e investida) a comporem um
mesmo grupo econômico, naturalmente a despesa decorrente do sobrepreço em
razão da expectativa de rentabilidade futura, naturalmente deveria ir de encontro
com o resultado do seu investimento.
E é nessa linha que parte da doutrina defende inexistir prejuízo ao Fisco ao
permitir a dedutibilidade do ágio, vez que isso seria uma consequência natural do
encontro das despesas com a aquisição e o resultado do investimento que
justificou a aquisição com sobrepreço.
O que coube ao legislador foi a preocupação de estabelecer uma regra básica à
dedutibilidade, bem como estabelecer critérios objetivos para se evitar o
aproveitamento de ágio superior ao efetivamente devido.
Ressalte-se, novamente, que o legislador em momento algum há disposição
expressa na Lei n. 9.532/97 que vede a realização de reorganizações societárias
periféricas e intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a
amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da
constituição de empresa-veículo ou, ainda, que vede a transferência do ágio.
Com efeito, a compreensão é que o aproveitamento do ágio deve acompanhar o
investimento, ainda que em posteriores operações societárias, perfazendo o encontro da despesa
realizada pela nova investidora com a rentabilidade que justificou o pagamento do sobrepreço, não
havendo prejuízo ao Fisco. Tal entendimento é relevante para o caso em análise, haja vista que não
se observa um intuito fraudatório ou abusivo nas operações da forma como foram realizadas,
inclusive, essa foi a conclusão do Auditor Fiscal, que aplicou a multa de ofício no patamar
ordinário, no caso, 75%.
Fl. 2869
DF CARF MF
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Do Direito de Amortizar o Ágio I - Da Incorporação da BPMB III pela
Recorrente
Verificada a possibilidade de amortização do ágio I pela BPMB III, quando da
versão da parcela cindida da Ourinvest, há de se verificar também a possibilidade de amortizar o
Ágio I quando da incorporação da BPMB III, detentora do Ágio I, pela Recorrente, em razão de
simples consequência da sucessão universal desta.
Considerando que a BPMB III foi incorporada pela Recorrente, deve-se observar
os efeitos da operação de incorporação, os quais estão previstos nas normas de direito privado que
definem o instituto.
Com efeito, no que tange ao instituto da incorporação, há previsões legais
expressas relativas à sucessão universal na incorporação, pelas quais a incorporadora sucede a
incorporada em todos os seus direitos e obrigações. É o que dispõem o caput do artigo 227 da Lei
das S.A., e o artigo 1.116 do Código Civil, in verbis:
“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”
“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na
forma estabelecida para os respectivos tipos.”
Pela leitura dos citados dispositivos, conclui-se que a sociedade incorporada
desaparece, ao passo que a sociedade incorporadora absorve todos os direitos e obrigações inerentes
à primeira. A legislação, ao estabelecer que a incorporadora sucede a incorporada em todos os
direitos e obrigações, não excepcionou qualquer direito, de tal forma que, seja qual for a natureza
do direito detido pela sucedida, este é integralmente vertido à sucessora no momento da
incorporação.
Assim, se por imposição da lei a sucessão é universal, ou seja, se o efeito da
incorporação é a transferência da empresa com um todo, então, no caso ora analisado, não tenho
dúvidas de que o direito da empresa sucedida (BPMB III) à amortização do ágio decorrente da
aquisição da empresa Brazilian Capital, para fins de dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL, passou a ser passível de aproveitamento por parte da Recorrente, na qualidade de
sucessora.
Com efeito, com a incorporação, a Recorrente passou a ser a titular de todos os
direitos detidos pela BPMB III, o que, obviamente, inclui o direito ao aproveitamento fiscal da
amortização do Ágio I.
Assim, por esses termos, voto pela reversão da glosa do Ágio I, exonerando a
infração atribuída ao Contribuinte.

Do Ágio II
Com referência ao Ágio II, a Autoridade Fiscal glosou sua amortização, sob o
entendimento de que (i) o ágio não teria sido lastreado em documentação que comprovasse a
expectativa de rentabilidade futura, e (ii) o Laudo de Avaliação da BFRE elaborado pela empresa
Apsis não seria suficiente para comprovar o preço de compra estabelecido no Contrato de Compra e
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Venda de Ações, pois seria posterior a este, além de ter sido encomendado pela Ourinvest. Este
entendimento foi ratificado pela DRJ, conforme os termos da decisão retro transcritos:
A recorrente discorda de tal posicionamento, alegando que o ágio em questão está
respaldado em estudos econômicos prévios, elaborados em dezembro de 2011, assim, antes da
assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações, e que estes estudos foram posteriormente
ratificados pelo citado laudo de avaliação elaborado pela Apsis.
Compulsando os autos, encontro os estudos mencionados nas páginas não-
pagináveis de e-fls. 2325 dos autos, em forma de planilha excel., e que em tese, evidencia que a
motivação econômica para o pagamento do Ágio em tela era a expectativa de rentabilidade futura
do investimento, até porque a fiscalização, em nenhum momento, questiona esse ponto.
Penso que a suspeita relacionada ao instante de sua apresentação, ou seja, ao invés
de ter sido apresentado na fase de investigação, foi apresentado quando do protocolo de sua
Impugnação, não merece guarida, pois reveste-se de uma presunção baseada em apenas um indício.
Além desses estudos, encontro às fls. 2213 e ss o Laudo da Ipsis. Nele consta (a) o
valor do sobrepreço motivado por expectativa de rentabilidade futura, (b) Demonstração do
Resultado do Exercício projetada (b) balanço patrimonial projetado, (c) demonstração do fluxo de
caixa projetado, entre outras informações. Penso que este documento também possui elementos que
fundamentam a decisão do investidor de pagar o sobrepreço na aquisição do investimento,
confirmando o estudo antes realizado, e mesmo que elaborado posteriormente à data da operação de
compra e venda, o foi com base em informações da época.
É de se observar que o § 3o do artigo 20 do Decreto n° 1.598/77 não prevê a
necessidade de que o arquivamento do laudo/demonstração seja contemporâneo à escrituração do
ágio. Da inteligência do dispositivo acima, deve-se extrair que a demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração deve, isto sim, reportar-se aos fatos contemporâneos à
aquisição, não sendo obrigatório que ele (laudo/demonstração) seja contemporâneo ao fato jurídico
que originou o ágio.
É o que se compreende do seguinte precedente deste Conselho:
ÁGIO.
FUNDAMENTO.
DEMONSTRAÇÃO
CONTEMPORÂNEA
AOS
FATOS.
NECESSIDADE.
A lei exige que o lançamento do ágio com base no valor de mercado ou na
expectativa de rentabilidade futura seja baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Não há a exigência de que a comprovação se dê por laudo, mas por qualquer
forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que indique por que se
decidiu por pagar um sobrepreço.
Caso em que se demonstrou que o ágio foi pago com base na expectativa de
resultados futuros, tanto por documentos contemporâneos ao investimento,
quanto por laudo elaborado posteriormente com base em informações da época.
No mesmo passo, observe-se a seguinte passagem do voto extraído no Acórdão no
1402-002.336, verbis:
“Pois bem, nos autos constam os dois “laudos” (tidos pelo Fisco como
extemporâneos) fls. 121/199 (Detroit) e 200/234 (Atenas) e, em contraparte, há a
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juntada, pela recorrente, de centenas de documentos às fls. 2538/2574,
2659/2713, 2714/2775, 2776/2836, 2837/2862 que mostram as avaliações por ela
procedidas antecipadamente à aquisição das empresas Detroit e Atenas e, óbvio,
precedentemente aos laudos depois elaborados.
E aí cabe a pergunta central destes autos: seriam os documentos de fls.
2538/2574, 2659/2713, 2714/2775, 2776/2836, 2837/2862 suficientes para se
entender como atendidos os preceitos do § 3o, do artigo 20, do DL no 1.598/1977,
ou os “laudos”(que, na visão fiscal, são extemporâneos), seriam obrigatórios para
que a dedutibilidade das despesas geradas pela amortização do ágio se
confirmasse?
Diversamente do pensamento da Autoridade Fiscal e da decisão recorrida e, em
comunhão com as posições jurisprudencial e doutrinária, antes reproduzidas,
penso que sim, os documentos (ou demonstrativos) juntados se prestam ao
atendimento do citado dispositivo legal.
É vero que os laudos foram elaborados após os eventos, em um caso, 10 meses
depois, e, no outro, mais de quatro anos. Porém, também é inegável até pela
omissão da Lei, que demonstrativos ou demonstrações, arquivadas ou exibidas
ao Fisco, DESDE QUE CONTEMPORÂNEAS AOS FATOS, prestam-se a suprir a
exigência.” (fl. 32 do Acórdão no 1402-002.336 – g.n.)
Trata-se de entendimento compartilhado por este Relator, porque à época dos
fatos questionados (da mesma forma como ocorre no caso que aqui se apresenta!), (i) o ágio poderia
ser aferido por meio de estudos prévios/internos e não necessariamente por laudo de avaliação
elaborado por auditoria especializada e independente, bem como (ii) não havia previsão legal
expressa de prazo para sua elaboração.
De fato, os requisitos e o prazo para apresentação de laudo apenas foram
introduzidos no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória no 627/2013, publicada em
11/11/2014, convertida na Lei 12.973/2014. E mesmo sob a égide das disposições legais atinentes à
Lei no 12.973/2014 não há exigência de que o laudo de avaliação seja elaborado anteriormente à
operação que ensejou o pagamento do ágio. Veja-se:
“Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (...)
II - mais ou menos valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (...)
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo
elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do décimo terceiro mês
subsequente ao da aquisição da participação.”
Ora, de acordo com tal dispositivo legal, a exigência quanto à apresentação do
laudo de avaliação deverá ser cumprida “até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente
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ao da aquisição da participação”. E mais, sequer seria necessária a apresentação do laudo de
avaliação na íntegra, mas simplesmente seu sumário.
No caso em análise, considerando que a aquisição que ensejou o ágio em
discussão (Ágio II) se concretizou em 07/12, o laudo de avaliação (ou, no mínimo, o seu sumário)
correspondente poderia ser elaborado até o último dia útil de agosto de 2013, e ele foi elaborado 06
(seis) meses após a celebração do Contrato.
Assim, ainda que sejam aplicadas as disposições da Lei no 12.973/2014, que
sequer se encontravam vigentes à época da operação, não haveria como subsistir o questionamento
quanto à sua contemporaneidade com a operação.
Portanto, tanto os estudos anexados a estes autos, como o Laudo da Ipsis,
constituem suporte documental exigido pela legislação à época para o registro do ágio em questão.

Da Infração Relativa aos Pagamentos de PLR aos Dirigentes Empregados
A presente discussão diz respeito à exigência ou não de IRPJ sobre gratificações e
participações nos lucros pagos a diretores empregados da Recorrente, notadamente os diretores, Sr.
Carlos Daniel Rizzo da Fonseca e o Sr. Marcelo Pechinho Hallack.
De acordo com a fiscalização, identificou-se que os referidos senhores, nos anos de
2013 e 2014, constam na clausula 6o do Contrato Social da Interessada como administradores da
Sociedade, e verificou que ela considerou como indedutíveis os referidos pagamentos, para efeito
de apuração do Lucro Real os valores pagos como despesas de participações deles nos lucros
(PRL). De acordo com a referida Autoridade Fiscal, como o RIR/99 veda as deduções relacionadas
a participações nos lucros atribuídas aos administradores da Sociedade, glosou as referidas
deduções. Confira-se:
“Da leitura do Contrato Social da BTG Pactual Gestora de Recursos Ltda., verifica-
se na cláusula 6a quem são os administradores da sociedade.
Fica evidente a partir da leitura do capítulo referente à administração da
sociedade que a Diretoria possui plenos poderes sem nenhuma interferência em
suas decisões para o cumprimento do objeto social. Portanto a diretoria não está
subordinada a outro órgão hierarquicamente superior.
E não ocorre uma relação de subordinação então seus Diretores não são
empregados enquanto exercem cargos de diretoria e sim administradores. Nesse
caso devem ser considerados diretores administradores, independentemente do
contrato de trabalho, que neste momento é considerado suspenso.
Mesmo o contribuinte declarando seus Diretores na GFIP (...), e na DIRF (...), tal
situação não pode ser aceita já que não representa a verdade fática.
Acontece que esses diretores que são considerados empregados são na realidade
administradores e, portanto, recebem um tratamento tributário diferente, e
analisando a cláusula 6a do Contrato Social não resta dúvida que tais diretores são
administradores da Sociedade.” (fls. 02 e 03 do TVF 1)
E, para embasar a lavratura do auto de infração em tela o Auditor Fiscal invocou,
dentre outros, os artigos 303 e 463 do RIR/99, que assim dispõem:
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“Art. 303. Não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais as gratificações ou
as participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou aos administradores da pessoa
jurídica”.
“Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para fins de
determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a
partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores”.
A decisão recorrida, por sua vez, ratificou o lançamento, manifestando-se nos
seguintes termos:
8. A Solução de Consulta COSIT no 89, de 24 de março de 2015, publicada no DOU
em 01/04/2015, vinculante no âmbito da RFB, por força do que dispõe o art. 9o da
IN RFB no 1.396, de 2013, já enfrentou esta mesma questão da dedutibilidade ou
não, para fins de apuração do lucro real, das participações nos lucros da pessoa
jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo
de emprego com a pessoa jurídica, decidindo serem indedutíveis, por força do
que estabelece o art. 463 do RIR/99.
[...]
9. Assim sendo, trago à colação (grifos meus) a ementa da referida Solução de
Consulta vinculante no âmbito da RFB, bem como sua fundamentação (itens 8 e
9), aqui obrigatoriamente utilizada por força da vinculação estabelecida no já
mencionado art. 9o da IN RFB no 1.396, de 2013:
"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
ADMINISTRADOR EMPREGADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
DESPESA INDEDUTÍVEL. Devem ser adicionados ao lucro líquido do
período de apuração, para fins de determinação do lucro real, as
participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a seus
administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo de emprego com
a pessoa jurídica.
Dispositivos Legais: Decreto no 3.000, de 1999, art. 463
FUNDAMENTAÇÃO
(...)
8 O RIR/1999 dispõe da seguinte forma sobre as participações nos lucros
da pessoa jurídica:
Art. 359. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá
deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos
empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição (Medida Provisória no 1.769-55, de 1999, art. 3o, § 1o).
(...)
Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração,
para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da
pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus
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administradores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo
único).”
8.1 Percebe-se que a legislação confere um tratamento de despesa
dedutível em relação às participações atribuídas aos empregados cuja
disciplina encontra-se atualmente estabelecida pela Lei no 10.101, de 19
de dezembro de 2000, fruto da Medida Provisória no 1.769-55, de 1999,
base legal do art. 359 do RIR/1999.
8.2 Já no que se refere às participações atribuídas aos administradores, o
art. 463 do RIR/1999, com fundamento no parágrafo único do art. 58 do
DL no 1.598, de 1977, veda expressamente a possibilidade de dedução,
determinando que essa despesa seja adicionada ao lucro líquido do
período pra fins de determinação do lucro real.
9 Vê-se que, a despeito da qualidade de empregados de que são
revestidos os administradores da consulente, a norma tributária mais
específica, regulamentada pelo art. 463 do RIR/1999, impede a dedução
das participações nos lucros a eles atribuídas. Note-se que a vedação em
comento alcança as participações pagas a administradores de forma
ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo por meio do qual esses
se relacionam com a pessoa jurídica, seja ele de natureza trabalhista,
estatutária etc.
Sendo assim, as participações nos lucros atribuídas aos administradores
empregados da consulente devem ser adicionadas ao lucro líquido, para
efeito de determinação do lucro real do período."
(...)
10. A Solução de Consulta COSIT no 546, de 19 dezembro de 2017, publicado em
27/12/2017, bem como a Solução de Consulta COSIT no 16, de 14 de março de
2018, publicado no DOU de 23/03/2018, também enfrentaram a mesma questão
e deram a mesma solução.
11. Vinculado que estou às referidas Soluções de Consulta COSIT, voto por manter
a glosa das referidas despesas de PLR de R$ 2.515.507,88 no ano-calendário de
2013 e de R$ 2.265.507,88 no ano-calendário de 2014.
O Contribuinte discorda deste entendimento, alegando que a fiscalização, sem buscar
a verdade material dos fatos, presumiu que os diretores da Recorrente não seriam empregados, com
base em mero fragmentos isolados de seu contrato social, e sustenta que o vínculo empregatício
existente não pode ser desconsiderado com base em disposições isoladas, sem qualquer prova
concreta que evidencie a ausência dos requisitos inerentes à configuração do vínculo empregatício
dos citados diretores.
Diz que ainda a fiscalização traz o conceito de administrador construído pela própria
Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa SRF no 2/69 e do Parecer Normativo
CST no 48/72, mas ignora que o mesmo ato normativo que conceitua o “administrador”, exclui
expressamente desse conceito o empregado que ocupa função de direção. Veja-se os termos dos
aludidos atos normativos:
Fl. 2875
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“I - Diretor – a pessoa que dirige ou administra um negócio ou uma soma
determinada de serviços. Pessoa que exerce a direção mais elevada de uma
instituição ou associação civil, ou de uma companhia ou sociedade comercial,
podendo ser ou não acionista ou associado. Os diretores são, em princípio,
escolhidos por eleição de assembléia, nos períodos assinalados nos seus estatutos
ou contratos sociais;
II – Administrador – a pessoa que pratica, com habitualidade, atos privativos de
gerência ou administração de negócios da empresa, e o faz por delegação ou
designação de assembléia, de diretoria ou de diretor;
(...)
São excluídos do conceito de administrador os empregados que trabalham com
exclusividade para uma empresa, subordinados hierárquica e juridicamente e,
como meros prepostos ou procuradores, mediante outorga de instrumento de
mandato, exercem essa função cumulativamente com as de seus cargos efetivos,
percebendo remuneração ou salário constante do respectivo contrato de
trabalho, provado por carteira profissional, bem como o assessor, que é a pessoa
que tenha subordinação direta e imediata ao administrador, dirigente ou diretor,
e atividade funcional ligada à própria atividade da pessoa jurídica.” (Instrução
Normativa SRF no 2/69 e Parecer Normativo CST no 48/72).”
Sendo assim, assevera que a conclusão de que deveria ter chegado a Fiscalização é
a de que o que diferenciará o diretor empregado e o administrador não é a simples previsão
estatutária da existência ou não de poder de administração, mas sim a existência dos elementos
caracterizadores do vínculo empregatício como preveem o artigo 12 da Lei no 8.212/91 e o artigo
9o do Decreto 3.048/99: [...]
Com razão a Recorrente.
De fato, uma vez que os poderes de administração são inerentes aos diretores,
conforme dispõe a Lei das S/A., desconstituir o vínculo empregatício, tão somente por conta da
existência de poderes limitados de administração, faria letra morta do artigo 12 da Lei no 8.212/91 e
do art. 9o do Decreto no 3.048/99, que assim dispõem:
“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como
diretor empregado (...)”. (g.n.)
“Art. 9o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas
físicas:
(...)
§ 2o Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco
econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de
Fl. 2876
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PROCESSO 16327.720815/2018-01
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direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à
relação de emprego.”
Para descaracterizá-los como diretores empregados, é necessário verificar a
realidade fática o que, a meu ver, não foi realizado de forma acertada pelo Autoridade Fiscal
autuante.
Veja-se, sem adentrar no exame das demais provas carreadas aos autos, que o próprio
contrato social da Recorrente diz que os diretores da Recorrente estão subordinados aos sócios
quotistas e sócios titulares de mais da metade do capital social da Recorrente, não gozando da
autonomia necessária para serem considerados contribuintes individuais.
Com efeito, nenhum dos diretores empregados da Recorrente pode, deliberadamente,
aprovar contas da administração, modificar o contrato social etc., tudo isso, segundo o próprio
contrato, é competência dos sócios da Recorrente, que fixam as diretrizes para os atos de gestão e
administração. Inclusive, a eleição/destituição dos diretores também fica a cargo destes. Confira-se:

A propósito, a submissão dos diretores/ administradores empregados aos sócios da
sociedade limitada decorre da própria Lei no 10.406/2002 (“Código Civil”), verbis:
“Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias
indicadas na lei ou no contrato:
I - a aprovação das contas da administração;
II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado;
III - a destituição dos administradores;
IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;
V - a modificação do contrato social;
VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado
de liquidação;
VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;
VIII - o pedido de concordata.”
Fl. 2877
DF CARF MF
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Ou seja, sem analisar demais provas existentes nos autos (o que se fará mais adiante),
tomando-se o mesmo ponto de origem que a Autoridade Fiscal autuante – o Código Civil e o
Contrato Social da Recorrente – verifica-se de plano a existência em tese de subordinação dos
citados diretores.
Mas, não é só.
É preciso ressaltar também que é incontroverso que a Recorrente classificava e
registrava como remuneração os valores em discussão e atribuídos aos seus Diretores, incidindo, a
partir daí, a obrigação de recolhimento de contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes
sobre a remuneração a estes Diretores. Este fato deve ser considerado, ao menos como ponto de
partida, para a solução da lide, pois não é razoável, ao mesmo tempo, os Diretores serem
empregados apenas para fins trabalhistas e não o serem para fins fiscais.
Nesse sentido é a lição de Alfredo Augusto Becker1:
[...] na interpretação de lei tributária que tenha aceito princípio, conceito, categoria ou
instituição, de outro ramo de direito (portanto, já jurídico), no momento em que o
intérprete cumpre com a exigência de integrar e completar a idéia, deverá lembrar-se
(salvo expressa disposição legal) que a idéia resultante é idêntica àquela idéia que
resultou quando, no outro ramo do direito, também se fêz a integração e complementação
da idéia contida na linguagem (fórmula legislativa); por exemplo: venda, locação,
empreitada, incorporação, propriedade, usufruto, furto, empréstimo, móvel, imóvel,
condomínio, título ao portador, herdeiro, sucessão comercial, dividendo, etc.
[...]
[...] uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o
direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição
ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito [...].

De fato, a mesma Autoridade Administrativa não pode chegar a uma conclusão
diametralmente distinta no que concerne a situações de fato que possuem um liame inequívoco de
continuidade.
Ou se reconhece a existência de relação de emprego entre a Sociedade e os Diretores
para se exigir o recolhimento de contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre a
remuneração tributável de tais trabalhadores, possibilitando, no caso, a dedutibilidade das verbas
pagas aos diretores empregados na apuração do lucro real, da mesma forma como se permite a
dedutibilidade dos valores pagos aos demais trabalhadores, ou não se reconhece a relação de
emprego existente.
Regime fiscal da dedutibilidade dos pagamentos feitos a administradores
Vários são os dispositivos que tratam dos pagamentos feitos pela pessoa jurídica a
seus empregados e administradores, o que pode gerar uma certa confusão decorrente da ausência de
uma melhor organização e tratamento sistemático da matéria na legislação.
Segundo o art. 311, § 3o, do Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018 –
Decreto no 9.580/2018), são despesas operacionais dedutíveis as gratificações pagas aos
empregados, independentemente da designação que tiverem. Por outro lado, o art. 315 do mesmo
diploma normativo estabelece que não serão dedutíveis como despesas operacionais “as
gratificações ou as participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou aos administradores da
pessoa jurídica”. Ainda, o art. 368, parágrafo único, I, do RIR/2018, com fundamento no Decreto-

1 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 108 e 111.
Fl. 2878
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Lei no 5.844/43, admitiria a dedução da remuneração paga ao administrador, desde que
correspondente a uma “remuneração mensal fixa por prestação de serviços”. Veja-se:
Art. 368. Serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real, as remunerações de
sócios, diretores ou administradores, titulares de empresa individual e conselheiros fiscais
e consultivos (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, caput e § 5o).
Parágrafo único. Não serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real (Decreto-
Lei no 5.844, de 1943, art. 43, § 1o, alíneas “b” e “d” ):
I - as retiradas não debitadas em custos ou despesas operacionais, ou contas subsidiárias,
e aquelas que, mesmo escrituradas nessas contas, não correspondam à remuneração
mensal fixa por prestação de serviços; e
II - as percentagens e os ordenados pagos a membros das diretorias das sociedades por
ações que não residam no País.
Por fim, a respeito da participação nos lucros da pessoa jurídica, o art. 527 do
RIR/2018 traz vedação expressa de dedutibilidade atribuída as partes beneficiárias de sua emissão e
a seus administradores, prescrevendo a sua adição ao lucro líquido para fins de apuração do lucro
real.
Veja-se que, num primeiro momento, há uma aparente antinomia entre o art. 311, §
3o, e o art. 315, ambos do RIR/2018. É que o primeiro admite expressamente a dedução das
gratificações pagas aos empregados em geral, sendo que a segunda veda a mesma dedução para os
administradores. Porém, é possível que um administrador continue sendo empregado, e aí com o
vínculo de subordinação jurídica na relação entre ele e a pessoa jurídica, e aqui inicia-se a discussão
sobre a dedutibilidade ou não de tal despesa no cômputo do lucro líquido, para efeito de apuração
do lucro real.
Compreendo que a situação específica do diretor-empregado que exerce a
administração da companhia, mantendo, com esta, o vínculo empregatício, não é tratada
expressamente na legislação tributária para fins de dedutibilidade das gratificações e participações
pagas. Deste modo, sendo a pessoa eleita para exercer cargo de diretor empregado da companhia,
coexistem — durante esse exercício — duas relações jurídicas distintas: a de administrador, que é
estatutária, e a de empregado, que é contratual, pois “nada impede que a companhia continue a
pagar o salário como modo de remunerar o exercício do cargo de diretor”2. E, se o faz, são
aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das
gratificações e das participações nos lucros.
O acórdão no 1301-006.493, de relatoria da Conselheira Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic, enfrentou essa discussão e, na oportunidade, acompanhei os fundamentos e
conclusões da i. Relatora. Vale a transcrição de trecho de interesse do voto da i. Relatora:
A situação específica do diretor-empregado, que exerce a administração da companhia,
mantendo, com esta, o vínculo empregatício, entretanto, não é tratada expressamente na
legislação tributária para fins de dedutibilidade das gratificações e participações pagas.
Como explica José Luiz Bulhões Pedreira "[s]e a pessoa eleita para exercer cargo de
diretor é empregado da companhia, coexistem — durante esse exercício — duas relações
jurídicas distintas: a de administrador, que é estatutária, e a de empregado, que é
contratual”, portanto, “nada impede que a companhia continue a pagar o salário como
modo de remunerar o exercício do cargo de diretor” 3
.

2 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto sobre a Renda – Pessoas Jurídicas. Vol. 1. Rio de Janeiro;
JUSTEC, 1979, p 384/385.
3 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas. Vol. 1. Rio de Janeiro;
JUSTEC, 1979, p. 384/385
Fl. 2879
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Para determinar o alcance dos artigos 303 e 463 do RIR/99 – e, assim, a aplicação da
vedação à dedutibilidade das participações e gratificações pagas a diretores empregados,
que exercem a função de administração da pessoa jurídica - é preciso entender o contexto
em que as leis que originaram tais dispositivos foram editadas.
O art. 303 do RIR/99 tem por base legal o art. 45, §3o da Lei no 4.506/64 e o art. 527 do
RIR/18 tem por base legal o art. 58, § único do Decreto-Lei no 1.598/77. Esses dispositivos
foram publicados em uma época em que os administradores das empresas, em geral, eram
os próprios sócios e a distribuição de lucros aos sócios era tributada. Naquele contexto, os
limites à dedutibilidade da remuneração paga aos administradores tinha, por efeito,
impedir que as sociedades distribuíssem lucros sob a forma de gratificação aos sócios
administradores. Nesse sentido, ensina Ricardo Mariz de Oliveira4 ao tratar das restrições
à dedutibilidade da remuneração de dirigentes:
“Se as limitações à dedutibilidade de remunerações de dirigentes
desapareceram do nosso ordenamento em 1997 com a Lei n. 9.430, de 27 de
dezembro de 1996 (art. 88, inciso XIII), muitas outras sobreviveram até hoje, e
outras foram criadas.
Mas todas as disposições que ainda subsistem para restringir a dedutibilidade
de custos ou despesas carregam esse vesgo de anacronismo e injuridicidade.
São anacrônicas porque as primeiras disposições legais impeditivas de deduções
datam de épocas antigas, nas quais o cenário empresarial era totalmente
diferente do atual – época das empresas de famílias e dos dirigentes integrantes
dessas famílias –, sendo que atualmente mesmo as empresas familiares se
agigantaram e em geral estão sob gerência profissional, enquanto as menores
enveredam pelo lucro presumido ou mesmo pelo regime do SIMPLES, no qual
em nada importam os custos e as despesas existentes ou não.
São anacrônicas, também, porque, havendo desde 1996 isenção na distribuição
de lucro, não é em todo caso que interessa disfarçar um lucro efetivo em outro
tipo de custo ou despesa que, para o receptor, passa a ser renda tributável”
(grifamos).
Atualmente, entretanto, a realidade dos administradores das empresas, principalmente
daquelas sujeitas à tributação com base no lucro real, é outra. Tais empresas, em regra,
são administradas por profissionais, com vínculo de subordinação e sem gerência sobre a
própria remuneração. Diante disso, é preciso diferenciar o tratamento tributário conferido
aos sócios, que exercem a função de administração da companhia, dos diretores
empregados, que executam a mesma função, porém, com a manutenção do vínculo de
emprego.
Tanto é assim que o art. 12 da Lei no 8.212/91 diferencia, para fins de enquadramento no
regime geral de previdência social, o “diretor empregado”, que se insere dentre os
empregados como segurado obrigatório, e o “diretor não empregado”, que é considerado
contribuinte individual. Confira-se:
“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como
diretor empregado; (...)
V - como contribuinte individual:
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o
membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário,
o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito

4 Fundamentos do Imposto de Renda (2020), São Paulo, SP, Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT,
2020, v. 2, p. 536.
Fl. 2880
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para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer
natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para
exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração”.
Nos termos da referida lei, para que um diretor mantenha a condição de empregado – e,
portanto, seja segurado obrigatório da previdência social – é preciso que preste serviço (i)
em caráter não eventual, (ii) sob subordinação da empresa e (iii) mediante remuneração.
Diante disso, pode-se concluir que, ao diretor empregado, que exerce a administração da
sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais
próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das
participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, além do §1 do art. 3o da Lei
no 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da
sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das
participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do
RIR/99.
Portanto, com base nestes fundamentos, conclui-se que ao diretor empregado que
exerce a administração da sociedade, sem extinção da relação de emprego, são aplicáveis as
disposições legais próprias dos empregados.
Com relação às provas de subordinação dos Diretores, foram acostadas à
Impugnação apresentada, cópias das fichas de registro de empregados, bem como os contrato de
trabalho, como comprovação de que os diretores foram efetivamente contratados como empregados,
sendo promovidos até chegarem ao cargo de diretores (Doc. 19 da Impugnação).
Além de subordinarem-se às deliberações da reunião de sócios, a relação de emprego
dos senhores Carlos Daniel Rizzo da Fonseca e. Marcelo Pechinho Hallack, nos anos de 2013 e
2014, torna-se evidente no âmbito da participação nos resultados, quando se verifica que, assim,
como todos os demais empregados, os citados diretores eram avaliados por metas por seus
superiores.
Com efeito, uma vez ao ano, conforme estipulado nos Acordos de Participações nos
Lucros e Resultados, os empregados da Recorrente, incluídos diretores empregados, submetem-se a
avaliações individuais, conduzidas por seus superiores hierárquicos, onde são avaliados os
conhecimentos, habilidades, prospecção de negócios e excelência, enquadrando-se os empregados
em cinco faixas distintas, quais sejam: (a) Insatisfatório [IN], (b) Não Satisfatório [NS], (c)
Satisfatório [S], (d) Muito Satisfatório [MS], (e) Excelente [E].
As avaliações encontram acostadas às e-fls 2293/2294 , Doc. 20 da Impugnação.
Como se vê, o Sr. Carlos Daniel Rizzo da Fonseca foi avaliado pelo Sr. André
Esteves, e, por sua vez, o gestor do Sr. Marcelo Pechinho Hallack, nos anos autuados, foi avaliado
pelo próprio Sr. Carlos Daniel Rizzo da Fonseca, seu superior hierárquico nos quadros da
Recorrente.
As provas apresentadas e reportadas pela Recorrente, de fato, corroboram com a
alegação de que os dois diretores mantiveram a qualidade de empregado durante o período em que
exerceram a administração do Banco Recorrente, classificando-se, portanto, para fins de
dedutibilidade do IRPJ, como diretores empregados. Isso porque continuaram a receber salários,
bem como eram avaliados por seus superiores hierárquicos, tudo em conformidade com as provas
antes mencionadas.
Portanto, tendo a Recorrente demonstrado que seus Diretores, em verdade, são
diretores empregados, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e
participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99, atuais artigos 315
e 527 do RIR/18.
Fl. 2881
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CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade arguida, e no mérito,
por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente as exigências.
Assinado Digitalmente
JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado
I – Introdução
Em que pesem a clareza e objetividade do voto do Ilustre Conselheiro Relator, peço
vênia para o acompanhar apenas pelas conclusões, quanto à matéria “Da Transferência da
Participação Adquirida com Ágio”, relativa ao Ágio I, e dele divergir, quanto à matéria “Da
Dedutibilidade das Despesas com os Pagamentos de PLR aos Diretores Empregados”. A seguir,
encontram-se expostos os fundamentos que entendo aplicáveis a cada uma dessas duas questões.
II – Mérito
1. Ágio I – Transferência de ágio
Com relação a esta matéria, a acusação original foi a de ocorrência da
“transferência” do Ágio I, no âmbito da cisão parcial da Ourinvest, que detinha participação na
Brazilian Capital, com versão da parcela cindida à BPMB III, por meio de aumento de capital
somado à emissão de ações e subscrição total destas.
A fiscalização entendeu que o investimento que gerou o referido Ágio I, baseado na
expectativa de rentabilidade futura da Brazilian Capital, estava inicialmente registrado na
Ourinvest e que, no momento da cisão desta empresa, com a versão da parcela cindida à outra
sociedade, o ágio teria sido transferido a esta, o que impediria sua amortização, por não ser o real
adquirente do ágio.
O entendimento da fiscalização foi corroborado pela decisão recorrida.
Já, o Ilustre Conselheiro Relator entendeu que a transferência de ágio, por meio de
operações societárias devidamente registradas, seria possível e regular, por observância às
normas que regem a matéria. Assim, concluiu pela possibilidade de sua ulterior amortização.
Entendo que, de forma diversa, no presente caso não teria havido transferência de
ágio, mas sim o surgimento de ágio próprio na BPMB III, nos termos a seguir apresentados.
Conforme consta do relatório, originalmente a pessoa jurídica Ourinvest, que
detinha participação na Brazilian Capital adquirida com ágio foi objeto de cisão com versão de
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parcela de seu patrimônio para a pessoa jurídica BPMB III. Portanto, resta necessário analisar a
operação de cisão e seus efeitos, notadamente quanto ao referido ágio.
Pois bem, a operação de cisão, nos termos do disposto no art. 229 da Lei n° 6.404,
de 1976, consiste na transferência de parcelas do patrimônio de uma pessoa jurídica, cindenda,
para uma ou mais sociedades e, no caso de cisão com versão de parcela do patrimônio em
sociedade já existente, esta deverá aumentar capital a ser subscrito mediante a versão do
patrimônio da empresa cindenda.
Isso implica emissão de títulos patrimoniais (no caso de companhia, ações) por
parte da pessoa jurídica que recebeu o patrimônio da cindida e a entrega desses títulos
patrimoniais à pessoa jurídica cindida. Agora, vejamos as consequências desse procedimento,
tanto na pessoa cindida quanto na pessoa jurídica preexistente, que recebeu a parcela de
patrimônio.
A empresa cindida irá entregar o acervo representante do patrimônio a ser vertido.
Esse acervo não contém propriamente o ágio, mas sim a participação societária, no caso a
participação na empresa Brazilian Capital. Com efeito, o ágio é parte do custo de aquisição dessa
participação e deverá ser devidamente baixado na escrituração da cindida. Por outro lado, a
empresa cindida receberá ações emitidas pela empresa preexistente, no caso a BPMB III.
Já, a empresa preexistente irá receber o acervo transferido, que contém a
participação societária, no caso, as ações da Brazilian Capital. Em decorrência desse recebimento,
a empresa preexistente deve aumentar seu capital, emitindo novas ações e as entregando à
empresa cindida. Essa entrega de ações, tem a natureza de quitação da obrigação, ou seja,
pagamento pelo recebimento da participação societária recebida no âmbito da operação
societária.
Especificamente quanto à participação societária recebida pela pessoa jurídica
preexistente, no caso de avaliação pelo método da equivalência patrimonial, que é o caso dos
autos, ela deve ser mensurada pelo valor do patrimônio líquido da investida e, se o valor nominal
das ações por ela emitidas for superior, a diferença será reconhecida como ágio. Repara-se que
esse ágio pode, mas não necessita ter o exato valor do ágio anteriormente escriturado no
patrimônio da pessoa jurídica cindida.
Portanto, conclui-se não se tratar, no caso, de transferência de ágio, mas de
reconhecimento de ágio próprio, pelo real adquirente da participação societária, no âmbito da
versão de patrimônio decorrente da cisão parcial ocorrida. Nesses termos, tratando-se de ágio
próprio, entendo que sua ulterior amortização seja possível, nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei n°
9.532, de 1997, aplicáveis aos fatos objeto do presente processo.
Por esses motivos, entendo dedutível a amortização do ágio.
2. Participação nos Lucros e Resultados – Diretores Empregados
Fl. 2883
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Quanto a esta matéria, discute-se a dedutibilidade, para fins de apuração do IRPJ na
sistemática do Lucro Real, de valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados, a
Diretores que sejam Empregados da Pessoa Jurídica.
O Ilustre Conselheiro Relator entendeu que a condição de empregado dos diretores
afastaria a vedação de dedutibilidade desse valor constante da legislação de regência.
Por outro lado, entendo que, por direta disposição legal, essa vedação deve ser
aplicada, nos termos dos arts. 249, inciso I, 303, 357, parágrafo único, inciso I, e 463, do então
vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 1999. Tais
dispositivos fazem referência expressa (i) a dirigentes ou administradores (art. 303), (ii) diretores
ou administradores (art. 357) ou (iii) simplesmente administradores.
Repara-se que, em nenhum deles, houve a ressalva da condição de o administrador,
dirigente ou diretor ser empregado. Portanto, entendo que, onde a lei não discrimina, não cabe
ao intérprete discriminar.
Aliás, esse é o entendimento expresso tanto pela Receita Federal na SC Cosit n° 89,
de 2015, quanto pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no acórdão 9101-007.169, de
01/10/2024. A seguir, para fins de confirmação, encontram-se reproduzidos excertos dos
referidos itens.
(a) SC Cosit n° 89, de 2015
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
ADMINISTRADOR EMPREGADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.” “DESPESA
INDEDUTÍVEL.
Devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins de
determinação do lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica
atribuídas a seus administradores, inclusive àqueles que tenham vínculo de
emprego com a pessoa jurídica.
Dispositivos Legais: Decreto no 3.000, de 1999, art. 463.”
(b) Acórdão 9101-007.169, de 01/10/2024
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES.
INDEDUTIBILIDADE.
As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são
indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa
jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária.
No caso é incontroverso tratar-se de diretores/administradores que foram
contratados como empregados. Portanto, entendo indedutível a participação nos lucros e
resultados a eles paga.
Fl. 2884
DF CARF MF
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III – Conclusão
Pelos fundamentos acima, voto por (a) acompanhar o relator pelas conclusões,
quanto à matéria “Da Transferência da Participação Adquirida com Ágio” e (b) divergir do relator
quanto à matéria “Da Dedutibilidade das Despesas com os Pagamentos de PLR aos Diretores
Empregados”, para, quanto a essa matéria, negar provimento ao recurso.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

Fl. 2885
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