Tribunal: CARF
Processo: 10840.723952/2015-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-20
Data de publicação: 2026-05-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2009
IRPJ. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Há de se reconhecer a decadência do crédito tributário lançado, tendo em vista que na data da sua constituição haviam transcorrido, tanto o prazo decadencial obtido pela regra contida no art. 150, § 4o, quanto aquele calculado de acordo com o previsto no art. 173, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES.
Reconhecida a decadência do crédito tributário lançado, afasta-se a responsabilidade solidária atribuída aos sócios administradores.
IRPJ E CSLL. ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
A estruturação de investimentos por meio de sociedades holding e empresas veículo, promovida por Fundos de Investimento em Participações (FIPs), representa legítimo exercício da liberdade empresarial e visa à otimização da gestão, compartimentalização de riscos e aprimoramento da governança corporativa, caracterizando propósito negocial autêntico. A aquisição de participação societária com ágio, resultante de operações entre partes independentes e fundamentada em expectativas de rentabilidade futura, não se descaracteriza pela interposição de entidades instrumentais, desde que comprovada a substância econômica das transações. A posterioridade do laudo de avaliação do ágio, em relação à data da operação, não é fator que, por si só, desqualifique seu fundamento econômico, especialmente quando o laudo faz referência à data efetiva da operação e a legislação aplicável à época não exigia expressamente a anterioridade do documento. A glosa da amortização do ágio, que não resultou na constituição de crédito tributário, mas tão somente na redução de prejuízo fiscal acumulado, enfraquece a presunção de dolo ou fraude, afastando a acusação de planejamento tributário abusivo.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Em se tratando de tributação reflexa, deve ser observado o que for decidido para o Auto de Infração principal, uma vez que todas as exigências tiveram o mesmo suporte fático.
Crédito Tributário Exonerado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10840.723952/2015-51
ACÓRDÃO
1401-007.566 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
20 de agosto de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
SUPERLOG LOGISTICA S/A

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2009
IRPJ. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Há de se reconhecer a decadência do crédito tributário lançado, tendo em
vista que na data da sua constituição haviam transcorrido, tanto o prazo
decadencial obtido pela regra contida no art. 150, § 4o, quanto aquele
calculado de acordo com o previsto no art. 173, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES.
Reconhecida a decadência do crédito tributário lançado, afasta-se a
responsabilidade solidária atribuída aos sócios administradores.
IRPJ E CSLL. ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
A estruturação de investimentos por meio de sociedades holding e
empresas
veículo, promovida por
Fundos
de
Investimento
em
Participações (FIPs), representa legítimo exercício da liberdade empresarial
e visa à otimização da gestão, compartimentalização de riscos e
aprimoramento da governança corporativa, caracterizando propósito
negocial autêntico. A aquisição de participação societária com ágio,
resultante de operações entre partes independentes e fundamentada em
expectativas de rentabilidade futura, não se descaracteriza pela
interposição de entidades instrumentais, desde que comprovada a
substância econômica das transações. A posterioridade do laudo de
avaliação do ágio, em relação à data da operação, não é fator que, por si
só, desqualifique seu fundamento econômico, especialmente quando o
laudo faz referência à data efetiva da operação e a legislação aplicável à
época não exigia expressamente a anterioridade do documento. A glosa da
amortização do ágio, que não resultou na constituição de crédito
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tributário, mas tão somente na redução de prejuízo fiscal acumulado,
enfraquece a presunção de dolo ou fraude, afastando a acusação de
planejamento tributário abusivo.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Em se tratando de
tributação reflexa, deve ser observado o que for decidido para o Auto de
Infração principal, uma vez que todas as exigências tiveram o mesmo
suporte fático.
Crédito Tributário Exonerado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício. Por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os
Conselheiros Fernando Augusto Carvalho de Souza e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que lhe
negavam provimento.

Assinado Digitalmente
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fernando Augusto Carvalho
de Souza, Daniel Ribeiro Silva, Ricardo Pezzuto Rufino (substituto[a]integral), Andressa Paula
Senna Lísias, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão DRJ que por
unanimidade de votos, julgar procedente em parte as impugnações, para reconhecer a decadência
do crédito tributário lançado e afastar as respectivas responsabilidades passivas solidárias
atribuídas ao Fundo de Investimentos em Participações e Gestão – FIPGG, atualmente Investidores
Institucionais II – Fundo de Investimento FIP, e ao seu diretor presidente, Sr. Antônio Kandir,
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mantendo-se a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL, apurados em
31/12/2009, de R$49.206.236,97 para R$12.872.392,40.
Como bem relatado no acórdão de piso:
A infração que ensejou os lançamentos de IRPJ e CSLL, refere-se à compensação
indevida de prejuízos fiscais, no montante de R$45.015.448,00 tendo em vista a
inobservância do limite de compensação de 30% do lucro líquido, ajustado pelas
adições e exclusões previstas e autorizadas pela legislação do Imposto de Renda e
que reflete na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, conforme Termo de
Conclusão Fiscal que faz parte integrante e indissociável dos Autos de Infração –
CSLL.
Como fundamentação legal do Auto de IRPJ foram citados os arts. art. 3o da Lei no
9.249/95; Arts. 247 e 250, inciso III, 251, 509 e 510 do Regulamento do Imposto
de Renda – RIR/1999 e, para o Auto de CSLL, Art. 2o da Lei no 7.689 de 1988 com
redação dada pelo art. 2o da Lei no 8.034 de 1990; Art. 57 da Lei no 8.981 de 1995,
com as alterações do art.
1o da Lei no 9.065 de 1995; Art. 16 da Lei no 9.065 de 1995; Art. 1o da Lei no 9.316
de 1996;
Art. 1o da Lei no 9.316 de 1996; Art. 37 da Lei no 10.637 de 2002; Art. 3o da Lei no
7.689 de 1988, com redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727 de 2008.
Já a infração que culminou na redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo
negativa da CSLL consiste na amortização indevida de ágio, cuja dedução das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, no montante de R$36.333.843,87, foi objeto
de glosa, pois a autoridade fiscal concluiu que a fiscalizada criou subterfúgios,
conforme exposto no Termo de Conclusão Fiscal, para que de fato simulasse a
ocorrência do ágio por ela amortizado, quando, em verdade, este nunca existiu.
No enquadramento do Auto de Infração do IRPJ foram citados o art. 3o da Lei no
9.249 de 1995 e os arts. 247 e 249 do Regulamento do Imposto de Renda –
RIR/1999. O Auto de Infração da CSLL tem capitulação legal nos Art. 2o da Lei no
7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/90; Art. 57 da
Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065/95; Art. 2o da Lei no
9.249/95; Art. 1o da Lei no 9.316/96;
art. 28 da Lei no 9.430/96; Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art.
17 da Lei no 11.727/08.
As operações nas quais a fiscalização constatou as infrações descritas acima
ocorreram no bojo de reestruturações societárias iniciadas no ano de 2006, a
partir do acordo realizado entre o Supermercado Gimenes Ltda e o Fundo de
Investimentos em Participações e Governança e Gestão – “FIPGG”, consoante
documento intitulado PROPOSTA VINCULADA PELO FUNDO DE INVESTIMENTOS
EM PARTICIPAÇÕES GOVERNANÇA E GESTÃO DO ACERVO OPERACIONAL AO
SUPERMERCADO GIMENES LTDA (fls. 636 a 646), que tinha por objetivo a
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aquisição do acervo operacional do Supermercado Gimenes Ltda, atual Super
Holding Gimenes Ltda, de propriedade do Sr. Antônio Gimenes e família, pelo
FIPGG. Tais operações e as irregularidades apontadas pela autoridade fiscal estão
detalhadas no Termo de Conclusão Fiscal (fls. 10.232 a 10.463), do qual se extrai o
seguinte relato:
I – Reestruturação Societária – Dados Iniciais
I.I Informações em Ordem Cronológica A empresa em questão SUPERLOG
LOGÍSTICA S/A, adiante denominada FISCALIZADA é uma sociedade anônima de
capital fechado, integrante do grupo FUNDO DE INVESTIMENTOS EM
PARTICIPAÇÃO GOVERNANÇA E GESTÃO – FIPGG, que tem como acionista o Sr.
Antônio Kandir, CPF 146.229.631-91. Realiza atividade econômica de Holding de
Instituição Não Financeira e à época dos fatos tinha como sócio direto e empresa
DENEB S/A CNPJ 10.426.065/0001-57, e indireto o FIPGG, haja vista que este
possuía 100% das ações da DENEB S/A.
Com vistas a permitir uma compreensão das "reorganizações societárias"
procedidas pela FISCALIZADA, que possibilitaram a compensação indevida da
totalidade dos prejuízos fiscais acumulados e da base de cálculo negativa da CSLL
e a utilização(indevida) das deduções das despesas de amortização de ágio na
apuração do IRPJ e CSLL, a fiscalização narra o que chama de empresas
personagens destas reestruturações em ordem cronológica dos fatos, tendo como
marco inicial o ano de 2006, quando o grupo iniciou o processo de abertura da
Holding GG1 Participações Ltda, atualmente SUPERLOG, objeto da fiscalização.
I.II - EMPRESAS PERSONAGENS – "REESTRUTURAÇÕES SOCIETÁRIAS A HOLDING
GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA é uma holding de instituição não financeira, constituída
em 16/02/2006, com contrato social datado de 26/01/2006 e registrado no dia
16/02/2006, constituída com a única finalidade de adquirir o Supermercados
Gimenes Ltda, conforme exposto nos tópicos V.I ACORDO REALIZADO ENTRE
SUPERMERCADO
GIMENES
LTDA
E
FUNDO
DE
INVESTIMENTOS
EM
PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E GESTÃO – “FIPGG” itens 71 a 75 e V.II
CRIAÇÕES DE EMPRESAS VEÍCULOS itens 76 a 84.
No ato de sua constituição, doc. pág. (58), ou no ato da criação desta empresa
veículo, seu quadro societário era:
1) Fundo de Investimento Participação Governança & Gestão FIPGG, CNPJ
06.962.594/0001-XX 99 quotas do Capital Social – R$99,00, sendo o principal
acionista Antônio Kandir, diretor presidente e responsável pela sociedade.
2) Governança & Gestão Investimentos LTDA, CNPJ 04.969.434/0001-55, 1 cota do
Capital Social – R$1,00, sendo o principal acionista Antônio Kandir, diretor
presidente e responsável pela sociedade.
Em 11/05/2006, decidem elevar o Capital Social de R$100,00 para
R$48.000.100,00, através do Instrumento Particular de 1a Alteração do Contrato
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Social, sendo o capital subscrito e integralizado em créditos em dinheiro (Moeda
Corrente Nacional), conforme comprovante de transação bancária, doc. pág. (59).
I.III EMPRESA INVESTIDA – SUPERMERCADO GIMENES S/A
A razão pela qual o capital social da Holding GG1 Participações Ltda foi elevado foi
para constituir a empresa veículo chamada SUPERMERCADO GIMENES S/A,
constituída única e exclusivamente para esse fim, conforme exposto nos tópicos
V. I ACORDO REALIZADO ENTRE SUPERMERCADO GIMENES LTDA E FUNDO DE
INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E GESTÃO – “FIPGG” itens
71 a 75 e V.II CRIAÇÕES DE EMPRESAS VEÍCULOS itens 76 a 84.
A subscrição de capital da empresa veículo SUPERMERCADO GIMENES S/A, criada
pelo grupo FIPGG, liderada pelo Sr. Antônio Kandir, conforme citado acima, foi
assim definida:
1) Holding GG1 Participações Ltda, CNPJ 07.861.269/0001-01 – 83,5% do capital
social, sendo o principal sócio o Sr. Antônio Kandir (administrador)2) Super
Holding Gimenes Ltda, CNPJ 71.323.380/0001-20 – 16,5% do capital social – sendo
o principal sócio o Sr. Antônio João Gimenes, CPF 366.968.978-87 – Razão Social
anterior Supermercado Gimenes Ltda.
A empresa Supermercados Gimenes Ltda. foi fundada em 1975. Em 31/12/2005,
exercia suas funções normalmente, até o dia 28/02/2006, período em que
encerrou as atividades de todas as filiais e transferiu quase todo o seu acervo
operacional na forma de uma participação de 15% sobre o capital social da
empresa SUPERMERCADOS GIMENES S/A, conforme exposto nos tópicos V.I
ACORDO REALIZADO ENTRE SUPERMERCADO GIMENES LTDA E FUNDO DE
INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E GESTÃO – “FIPGG” itens
71 a 75.
Em 01/10/2007, o Capital Social foi alterado de R$48.000.100,00 para
R$60.000.100,00, através do Instrumento Particular de 2a Alteração do Contrato
Social, doc.
pág. (68), sendo o capital subscrito e integralizado em créditos em dinheiro
(Moeda Corrente Nacional), através de recursos aportados no Supermercados
Gimenes S.A., em 28/03/2007 e em 25/05/2007. Quadro societário:
1) Fundo de Investimento Participação Governança & Gestão FIPGG, CNPJ
06.962.594/0001-XX 48.000.099 cotas do Capital Social - R$60.000.099,00, sendo
o principal acionista Antônio Kandir (administrador) CPF 146.229.631-91.
2) Governança & Gestão Investimentos LTDA, CNPJ 04.969.434/0001-55, 1 cota do
Capital Social – R$ 1,00.
Em 06/01/2009, houve a alteração do quadro societário da Holding GG1
Participações Ltda, através do Instrumento Particular de 3a Alteração do Contrato
Social, doc.
pág. (70).
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1) DEIXOU A SOCIEDADE – Fundo de Investimento Participação Governança &
Gestão FIPGG, CNPJ 06.962.594/0001-XX 48.000.099 cotas do Capital Social -
R$60.000.099,00, sendo o principal acionista Antônio Kandir (administrador), CPF
146.229.631-91.
2) ENTROU NA SOCIEDADE – Deneb S/A CNPJ 10.426.065/0001-57 respondendo
com a totalidade do capital social 60.000.100 quotas do Capital Social – R$
60.000.100,00,
representada
pelos
seus
diretores
Sr.
Antônio
Kandir
(administrador), CPF 146.229.631-91 e o Sr. Ricardo Doebeli, CPF 612.727.019-72.
3) DEIXOU A SOCIEDADE Governança & Gestão Investimentos LTDA, CNPJ
04.969.434/0001-55, 1 cota do Capital Social – R$ 1,00, A sócia qualificada cedeu
e transferiu sua quota à Deneb S.A.
Consta no Contrato Social que a pluralidade de sócios será reconstituída dentro
de 180 (cento e oitenta) dias.
Coincidentemente, constatou-se que houve somente uma manipulação na
constituição da sociedade Deneb S/A. Ela foi constituída em 10/10/2008, não
possuiu nenhuma movimentação comercial, operacional e/ou financeira, e possui
como único acionista a “FIPGG”, empresa que saiu do quadro societário e que de
fato assinou o contrato inicialmente para a aquisição do acervo operacional da
SUPERMERCADO GIMENES S/A, doc. pág.
(636/646).
Constam como diretores da sociedade Deneb S/A o Sr. Antônio Kandir, já
mencionado, e o Sr. Ricardo Doebeli CPF 612.727.019-72.
Em 25/06/2009 houve a redistribuição do Capital Social, através do Instrumento
Particular de 4a Alteração do Contrato Social, doc. pág. (79/87).
1) Deneb S.A. CNPJ 10.426.065/0001-57 responde com a totalidade do capital
social 60.000.100 quotas do Capital Social – R$ 60.000.100,00, representada pelos
seus diretores Sr. Antônio Kandir (administrador), CPF 146.229.631-91 e o Sr.
Ricardo Doebeli, CPF 612.727.019-72, cedeu 1 quota para a empresa Sargas S/A.
2) ENTROU NA SOCIEDADE Sargas S/A, CNPJ 05.067.997/0001-01, através da
cessão de 1 quota do Capital Social – R$ 1,00 da empresa Deneb S.A.
Em agosto/2009, a Holding GG1 Participações realizou a venda de todos os
acervos patrimoniais adquiridos em 2006 por uma quantia de R$60.000.000,00,
sendo R$45.000.000,00, doc. pág. (874/908), para o Carrefour Comércio e
Industrial Ltda, através da sociedade ELYSEE COMERCIO E INDUSTRIA LTDA e
R$15.000.000,00, doc. pág.
(853/873) diretamente para o Supermercados Nações Unidas Ltda, conforme
contratos de compra e venda das sociedades respectivas.
Em 16/09/2009, o Capital Social foi alterado de R$60.000.100,00 para R$
64.277.003,00, através do Instrumento Particular de 5a Alteração do Contrato
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Social, sendo o capital subscrito e integralizado originado da assunção de Dívida
celebrado em 18 de agosto de 2009 entre a Deneb S.A. e a Sociedade.
Quadro Societário:
1) Deneb S.A. CNPJ 10.426.065/0001-57 responde com a totalidade do capital
social 64.277.002 quotas do Capital Social – R$ 64.277.002,00, representada pelos
seus diretores Sr. Antônio Kandir (administrador), CPF 146.229.631-91 e o Sr.
Ricardo Doebeli, CPF 612.727.019-72, cedeu 1 quota para a empresa Sargas S/A.
2) Sargas S/A, CNPJ 05.067.997/0001-01, através da cessão de 1 quota do Capital
Social – R$ 1,00 da empresa Deneb S.A.
Em 21 de Agosto de 2009, houve a transformação da empresa HOLDING GG1
PARTICIPAÇÕES LTDA para a SUPERLOG LOGISTICA S/A mesmo CNPJ
07.861.269/0001-01 conforme Ata de Reunião de Sócios de Transformação de
Sociedade Ltda em S/A., doc. pág. 97/108) permanecendo os mesmos sócios e os
mesmos diretores Antônio Kandir e Ricardo Doebeli.
Em 31 de Agosto de 2009, houve a Incorporação da empresa Supermercado
Gimenes S/A com capital alterado para R$68.594.710,57, conforme Protocolo e
Justificação da Incorporação do Supermercado Gimenes S/A, doc. pág. (123/133).
Antes da transformação da Holding GG1 para SUPERLOG LOGÍSTICA S/A e da
incorporação da SUPERMERCADO GIMENES S/A, houve a compensação integral
do PREJUÍZO ACUMULADO e da base de cálculo negativa da CSLL, fato este, que
evidencia a premeditação desta compensação indevida, pois o RIR/99, em
especial seu art. 514, não permite absorver prejuízo acumulado de sociedade
incorporada. Os fatos inerentes a estes procedimentos serão expostos nos itens
114 a 127.
II. APRESENTAÇÃO NA FORMA DE ORGANOGRAMA DA "REESTRUTURAÇÃO
SOCIETÁRIA
ANO DE 2006
Fl. 12510
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ANO 2007

Fl. 12511
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AGOSTO DE 2009
Fato que ocorreu antes da TRANSFORMAÇÃO da Holding GG1 para SUPERLOG
LOGISTICA S/A e da INCORPORAÇÃO da SUPERMERCADO GIMENES S/A pela
SUPERLOG.

AGOSTO DE 2009 TRANSFORMAÇÃO da Holding GG1 para SUPERLOG LOGÍSTICA
S/A e da INCORPORAÇÃO da SUPERMERCADO GIMENES S/A pela SUPERLOG
Fl. 12512
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Após a narrativa das reestruturações societárias exposta em ordem cronológica e
na forma de organograma, a fiscalização relata, no tópico denominado III – DOS
FATOS E CONSTATAÇÕES, todos os termos de intimação fiscal, respostas da
fiscalizada, de empresas diligenciadas e depoimentos, bem como termos de
constatação lavrados durante o procedimento fiscal. Na sequência, vem o tópico
IV.
IV – FATOS INICIAIS DA NEGOCIAÇÃO ENTRE O SUPERMERCADO GIMENES LTDA E
O FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E GESTÃO –
“FIPGG” Para maiores esclarecimentos dos fatos iniciais da negociação entre o
SUPERMERCADO GIMENES LTDA E O FIPGG, a fiscalização transcreve o
depoimento que tomou do Sr. Antônio João Gimenes, sócio da empresa
Supermercados Gimenes Ltda. – item 5 do tópico anterior – no qual foi declarado,
entre outras fatos que serão abordados mais adiante, que: Perguntado à
declarante quando iniciou o contato com a Holding GG1 Participações Ltda, foi
respondido que o contato foi iniciado no 1o semestre de 2005. 2-Perguntado à
declarante se ela conhecia os sócios da Holding GG1 Participações Ltda, foi
respondido que não conhecia, mas através do Banco Ribeirão, o Sr. Ermes cuja
função era diretor comercial indicou um fundo cujo gestor era o Sr. Antônio
Kandir e que ele tinha capital para aplicar cuja finalidade principal era alavancar
empresas que eram economicamente viáveis, mas que tinha elevada despesa
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financeira. 3-Perguntado à declarante quem foi que constituiu a empresa
Supermercados Gimenes S/A, foi respondido que foi a Holding GG1 Participações
Ltda, através do sócio principal de um dos fundos que na época era sócio da
empresa GG1 Participações, o Sr. Antônio Kandir, juntamente com o escritório de
advocacia chamado Veirano, possuía uma empresa de prateleira que denominava
RC1 PARTICIPAÇÕES S/A constituída em novembro de 2005, e que posteriormente
foi alterada sua a razão social para SUPERMERCADOS GIMENES S/A. 4-Perguntado
à declarante sobre os sócios de fato do Supermercados Gimenes S/A, foi
respondido que os sócios da empresa RC1 PARTICIPAÇÕES S/A pertenciam
inicialmente ao escritório de advocacia e que posteriormente com o fechamento
do negócio entre o SUPERMERCADOS GIMENES LTDA e a HOLDING GG1
PARTICIPAÇÕES LTDA, esta última adquiriu 83,5% da Participação Acionária da
Supermercados Gimenes S/A. 5-Perguntado à declarante de que forma foi
integralizada a participação da Holding GG1 Participações SA na empresa
Supermercados Gimenes S/A, foi respondido que em 03/04/2006 a GG1
depositou R$42.000.000,00 na conta corrente da Supermercados Gimenes S/A. 6-
Perguntado à declarante se o Supermercados Gimenes Ltda recebeu os
R$42.000.000,00 depositados pela Holding GG1 Ltda em 03/04/2006, foi
respondido que não, haja vista que todo o controle da gestão da empresa
SUPERMERCADOS GIMENES S/A pertencia ao grupo da HOLDING GG1
Participações Ltda. 7-Perguntado à declarante como foi a integralização do
Supermercados Gimenes Ltda na Supermercados Gimenes S/A, foi respondido
que a Gimenes Ltda integralizou o negócio com todo o seu acervo patrimonial
incluindo os bens, direitos e obrigações, exceto imóveis e incluído também o
nome e a marca GIMENES. 8-Perguntado à declarante qual foi o valor que a
Holding GG1 se comprometeu a pagar à Supermercados Gimenes Ltda em
decorrência de todo o patrimônio transferido, foi respondido que foi acordado
que no ato da integralização a Gimenes Ltda receberia R$ 6.000.000,00 em
03/04/2006, R$ 4.000.000,00 em 2007, R$ 3.000.000,00 em 2009 e o saldo
remanescente, que era aproximadamente de R$ 7.000.000,00 a R$ 8.000.000,00,
dependendo da variação apurada pela auditoria na saída do negócio, cuja prazo
máximo seria 7 anos. 9-Perguntado à declarante se ela tinha algum controle ou
acesso às informações gerenciais da empresa Supermercados Gimenes S/A, foi
respondido que não detinha nenhum controle ou acesso às informações
gerenciais. Foi reportado pelo Sr. Antônio Gimenes, que seu braço direito, o Sr.
Lafaeti Tomasauskas Bataglia, que na época era Diretor Financeiro, atuou
diretamente nos negócios e permaneceu na empresa por apenas mais 3 meses,
após a integralização de capital na Supermercados Gimenes S/A. 10-Perguntado à
declarante qual foi o valor que ela efetivamente recebeu pela transferência de
todo o acervo patrimonial, exceto imóveis, foi respondido que a empresa recebeu
R$ 6.000.000,00 em 03/04/2006, aproximadamente R$ 500.000,00 em 2007 e R$
2.000.000,00 em 2009, valores estes infinitamente inferiores ao acordado. 11-
Perguntado à declarante se houve algum contratempo que a impediu de receber
o restante do valor que a Holding GG1 Participações Ltda se comprometeu a
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pagar, foi respondido que eles propuseram um ajuste no qual o Supermercados
Gimenes Ltda deveria pagar aproximadamente R$ 13.000.000,00, decorrente de
diferenças apuradas na variação patrimonial negativa ocorrida entre 28/02/2006
a 30/03/2006, conforme apurado pela administração da Gimenes S/A. A
declarante informa ainda que este valor ficou reduzido para R$ 6.900.000,00, a
serem abatidos das parcelas a receber que era de aproximadamente R$
15.000.000,00, conforme respondido no item 8. 12-Perguntado à declarante
como foi o processo de rescisão, quanto à saída do quadro de acionista, pois a
declarante detinha 15% das ações, foi respondido que quando a Holding GG1
Participações Ltda incorporou a Supermercados Gimenes S/A pagou à
Supermercados Gimenes Ltda, cuja denominação passou para Super Holding
Gimenes Ltda., a quantia de R$ 1,00, pois o patrimônio estava negativo em
decorrência do critério patrimonial.
Diante do exposto acima, ficou claro para a fiscalização que havia indícios de
fraude neste procedimento, quanto à apropriação de ágio para aquisição dos
acervos patrimoniais do Supermercado Gimenes Ltda, quanto à abertura de
empresa veículo para a recepção dos acervos patrimoniais e a sua posterior venda
a terceiros.
E após a venda destes acervos, a baixa dos ativos e dos passivos, com um deságio
de mais da metade do passivo, fez com que o SUPERMERCADO GIMENES S/A
apurasse em agosto/2009 um lucro de 67 milhões de reais e, ainda não satisfeita,
compensou integralmente o referido lucro com prejuízos acumulados. Foi
constatado durante todo o período fiscalizatório que a fiscalizada utilizava de
artifícios para mostrar que praticou a elisão fiscal, ou seja um aparente
planejamento tributário, no entanto, através de documentos comprobatórios e a
montagem de todo o quebra cabeça ficou comprovado que a fiscalizada utilizou
da evasão fiscal e usou de meios ilícitos para evitar o pagamento de tributos.
Entre os métodos usados para evadir tributos foi constatada a omissão de
informações, as falsas declarações e a produção de documentos que contenham
informações falsas ou distorcidas. Mas para comprovar o efetivo crime tributário,
a fiscalização necessitava produzir provas materiais e encaixar todo este quebra
cabeça, haja vista que toda a reestruturação societária constatada não era
elemento suficiente para comprovação do crime. A seguir, trata minuciosamente
como teria ocorrido todo o planejamento tributário abusivo com o único e
exclusivo intuito de obter vantagens ilícitas que contribuíram para o não
pagamento dos tributos, em especial a COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO PREJUÍZO
ACUMULADO E A APROPRIAÇÃO DO ÁGIO. V - DA CARACTERIZAÇÃO DO
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO
OPERAÇÕES
ESTRUTURADAS
EM
SEQUÊNCIA O planejamento tributário promovido pela fiscalizada é composto de
operações estruturadas numa sequência de etapas, em que cada uma
corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária encadeado com o
subsequente, com vista a obter determinado efeito fiscal mais vantajoso, cada
etapa só tendo sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe
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sucede. Nesta hipótese, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois,
se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das
etapas; na medida em que o conjunto dessas etapas corresponde apenas a uma
pluralidade de meios para atingir um único fim. Nas operações em sequência, é
preciso indagar também qual a situação existente antes da deflagração da
sequência de etapas e qual a situação final resultante da última das etapas. Desse
modo, só assim será assegurado um exame abrangente de uma operação
complexa, subdividida em múltiplas etapas que são meros segmentos de uma
operação maior, de modo a verificar, na realidade, qual a operação que se está
pretendendo opor ao Fisco (a complexa ou cada parte da operação). Nos tópicos a
seguir, expõe todo o trabalho realizado. OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM
SEQUÊNCIA I. Acordo Realizado entre Supermercado Gimenes Ltda e Fundo de
Investimentos em Participações e Governança e Gestão – “FIPGG”; II. Criações de
Empresas Veículos III. Informações do Supermercado Gimenes S/A – “Empresa
Veículo” - sob o ponto de vista da Própria Fiscalizada IV. Forjações quanto aos
números apresentados na transferência do Acervo Operacional V. Uso de
empresa veículo para recebimento do “suposto” ágio;
VI. Operações entre o mesmo Grupo Econômico e o Controle da Empresa Veículo;
VII. Vendas dos Acervos Operacionais; VIII. Compensação integral dos Prejuízos
Acumulados; IX. Empresa veículo incorporando Empresa Veículo; X. Amortização
do “suposto” Ágio; V.I ACORDO REALIZADO ENTRE SUPERMERCADO GIMENES
LTDA E FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E
GESTÃO – “FIPGG” Conforme relato do Sr. Antônio João Gimenes, o negócio foi
fechado com o Sr. Antônio Kandir, em São Paulo, conforme Termo de Depoimento
no 18 e Proposta Vinculada de aquisição pelo Fundo de Investimentos em
Participações em Governança e Gestão “FIPGG” do acervo operacional do
Supermercado Gimenes Ltda devidamente assinado pelas partes (ANTONIO JOÃO
GIMENES E ANTONIO KANDIR), no dia 12/01/2006, doc. pág. (636/646). A
proposta somente foi entregue pela parte diligenciada SUPER HOLDING GIMENES
LTDA. A empresa FISCALIZADA entregou somente o contrato de SUBSCRIÇÃO DE
AÇÕES DO SUPERMERCADOS GIMENES S/A, doc.pág. (578/619). Outros
documentos foram entregues pela SUPER HOLDING GIMENES LTDA, conforme
doc. pág. (647/723), item 56, documentos estes que comprovam todo o CONLUIO
para que forjasse a ocorrência do ÁGIO, entre os quais a Proposta Vinculada de
aquisição pelo Fundo de Investimentos em Participação “FIPGG” do acervo
operacional do Supermercado Gimenes Ltda, doc. pág.(636/646), assinada pelas
partes Antônio João Gimenes, representando o SUPERMERCADOS GIMENES LTDA,
e pelo Sr. Antônio Kandir, representando o “FIPGG”, doc. pág. (646). Dessa
proposta vinculada, a autoridade fiscal extrai algumas informações que considera
preponderantes para o procedimento fiscal, conforme segue: – que esta proposta
substitui e revoga as anteriores; QUANTO À AQUISIÇÃO – que está disposto a
adquirir a totalidade do capital social de uma nova sociedade “NEWCO” – que
veio a se chamar SUPERMERCADOS GIMENES S/A; – que deverá ser detentora do
acervo operacional do Supermercado Gimenes Ltda; – que a FIPGG pagará o preço
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de R$100 milhões de reais e descontará a dívida líquida do Gimenes, obtida
mediante a aplicação da seguinte fórmula: (+) caixa, bancos e aplicações
financeiras (+) contas a receber (+) estoques (-) fornecedores (-) empréstimos e
financiamentos (exceto o valor devido a Cetelem – R$5milhões) (-) obrigações
tributárias (-) obrigações sociais (-) PAES (valor presente líquido) (-)Dívida com
sócios (=) Dívida Líquida da Empresa – que o ajuste acima será apurado com data
base de 28 de fevereiro de 2006; – que o montante acima será pago em duas
partes, sendo a primeira em ações, e a segunda em moeda corrente nacional; a
parte em ações será de 16,5% do capital social da NEWCO – “SUPERMERCADOS
GIMENES S/A”, DE ACORDO COM O SEU VALOR APÓS O APORTE FINANCEIRO DE
R$42.000.000,00 A SER REALIZADO NA NEWCO – “SUPERMERCADO GIMENES S/A
pelo FIPGG; – que a parte em moeda nacional será paga em 4 parcelas: sendo R$6
milhões na data da conclusão do negócio, R$4 milhões após 1 ano, contado do
pagamento da primeira parcela, 3 milhões em 31 de janeiro de 2009 e o saldo
residual, por ocasião da venda pelo FIPGG de sua participação societária na
NEWCO – “SUPERMERCADOS GIMENES S/A” a terceiros; QUANTO À ESTRUTURA
SOCIETÁRIA DO INVESTIMENTO – que o investimento objeto do presente
documento será ESTRUTURADO SOCIETARIAMENTE DA FORMA MAIS ADEQUADA
PARA AMBAS AS PARTES, INCLUSIVE DO PONTO DE VISTA TRIBUTÁRIO,
RESPEITANDO-SE OS PRINCÍPIOS GERAIS ORA ESTABELECIDOS; – que desde já fica
estabelecido que, INDEPENDENTEMENTE DA ESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA ACIMA
MENCIONADA, SERÁ FACULTADO AO FIPGG, DE ACORDO COM O SEU ÚNICO E
EXCLUSIVO CRITÉRIO, REALIZAR O INVESTIMENTO OBJETO DA PRESENTE
PROPOSTA POR INTERMÉDIO DE UMA SOCIEDADE VEÍCULO ESPECIALMENTE
CONSTITUÍDA OU ADQUIRIDA PARA ESSE FIM; QUANTO A CONDIÇÕES DO
INVESTIMENTO
GOVERNANÇA
CORPORATIVA
–
que
a
NewCo
–
“SUPERMERCADOS GIMENES S/A”, ou sua controladora, dependendo da
estruturação societária determinada na formalização da aquisição, neste caso foi
criada outra empresa veículo HOLDING GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA que se
transformou na SUPERLOG LOGISTICA S/A empresa FISCALIZADA, deverá
constituir um conselho de administração, composto por 4 membros, sendo 3
deles indicados pelo FIPGG; PERÍODO DE TRANSIÇÃO – que a NewCo –
“SUPERMERCADOS GIMENES S/A” dará apoio gerencial para o Sr. Antônio João
Gimenes durante o período de cinco meses; ASSINATURA DA PROPOSTA
VINCULADA – que o Sr. Antônio Kandir assinou a proposta na condição de sócio
proprietário da “FIPGG”, na época principal acionista da Holding GG1
Participações Ltda (empresa fiscalizada) e que possuía 83,5% das participações do
capital social da Supermercado Gimenes S/A. Nesta proposta vinculada entre a
FIPGG e o SUPERMERCADOS GIMENES LTDA, cujos representantes responsáveis
eram o Sr. Antônio Kandir e o Sr. Antônio João Gimenes, podemos constatar: –
que a denominação NEWCO, abreviação de NOVA COMPANHIA, é a EMPRESA
SUPERMERCADOS GIMENES S/A, conforme comprovado pelo processo trabalhista
item XX, explicitado pela VEIRANO ADVOGADOS, que prestava serviços para a
FIPGG, em especial o Sr. Antônio Kandir; – que seriam utilizados artifícios visando
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uma FORMA MAIS ADEQUADA PARA AMBAS AS PARTES, como a criação de
empresa veículo e de um ágio no valor de R$42 milhões, que na realidade nunca
existiu. O que foi efetuado foi apenas um APORTE FINANCEIRO numa empresa
criada única e exclusivamente para essa finalidade, CUJO CONTROLE TOTAL ERA
DO GRUPO HOLDING GG1, em especial o Sr. Antônio Kandir; – que de fato o único
responsável de fato pela FISCALIZADA, HOLDING GG1, é o Sr. Antônio Kandir. V.II
CRIAÇÕES DE EMPRESAS VEÍCULOS Em novembro de 2005, 3 meses antes de ter
sido alterada a razão social para Supermercados Gimenes S/A, foi constituída a
sociedade RC1 PARTICIPAÇÕES S/A – “RC1”, a pedido do cliente da Veirano
Advogados – o Fundo de Investimento em Participações Governança e Gestão
(FIPGG) – que tem como sócio administrador o Sr. Antônio Kandir, administrado
pela Governança & Gestão Investimentos Ltda (G&G), sociedade gestora de
fundos de Investimento em participações em empresas, e que tem como acionista
majoritário também o Sr. Antônio Kandir. Conforme cópia do Processo Trabalhista
no.0150800-33.2008.5.15.0029, da 1a Vara do Trabalho de Jaboticabal – SP (15a
vara), os sócios da Veirano Advogados – em petição em que figuram na condição
de requerentes no mencionado processo trabalhista – relatam que a sociedade
RC1 Participações foi feita única e exclusivamente com o objetivo de atender à
solicitação do cliente (FIPGG) – Sr. Antônio Kandir – para se utilizar de uma
Sociedade Anônima – S.A. como veículo para aquisição dos negócios do
Supermercado Gimenes, doc. pág. (698/723). Informam também que esse serviço
jurídico de constituição da S.A. foi contratado pelo cliente (FIPGG), em função da
burocracia existente em nosso país (requisitos do art. 80 da Lei 6.404, “Lei das
S/A”), que exige a realização, como entrada, de dez por cento, no mínimo, do
preço de emissão das ações subscritas em dinheiro, e o depósito, no Banco do
Brasil, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela CVM, da parte do
capital realizado em dinheiro. Assim, de forma a propiciar a rápida constituição de
tal sociedade anônima, os advogados constituíram a RC1 em nome próprio, ou
seja, tendo como acionistas os advogados Ricardo Veirano, com 98 ações,
Carolina Guerreiro, com uma ação, e Anna Beatriz Margoni, com uma ação.
Somente em 31/03/2006, conforme Ata da Assembleia, foi alterada a razão social
e o ramo de atividade que passou a ser Supermercados Gimenes S/A. Neste
mesmo período, fevereiro/2006, também foi criada outra EMPRESA VEÍCULO, A
HOLDING GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA, doc. pág. (1172/1175), empresa que se
transformou na SUPERLOG LOGISTICA S/A, pois a origem do valor aportado veio
da empresa FUNDO DE INVESTIMENTO PARTICIPAÇÃO E GESTÃO – FIPGG, que era
de fato administrada pelo Sr. Antônio Kandir. O Sr. Antônio João Gimenes
desconhecia tal empresa. A empresa que sempre contatou foi a FIPGG através do
Sr. Antônio Kandir. O valor aportado na empresa veículo SUPERMERCADO
GIMENES S/A, de 42 milhões, originou-se da FIPGG, doc. pág. (119), que depositou
na recém-criada HOLDING GG1, doc. pág. (119). V.III INFORMAÇÕES DO
SUPERMERCADO GIMENES S/A – “EMPRESA VEÍCULO” – SOB O PONTO DE VISTA
DA PRÓPRIA FISCALIZADA Seguem informações do Parecer dos Auditores
Independentes Deloitte Touche Tohmatsu referentes ao SUPERMERCADO
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GIMENES S/A no exercício encerrado em 31 de dezembro de 2006: – que o
Supermercado Gimenes SA é uma sociedade anônima de capital fechado, com
sede e foro na cidade de Sertãozinho, Estado de São Paulo. Apresenta como
objeto social o comércio varejista de mercadorias em geral: a importação de
produtos alimentícios; a prestação de serviços em geral, em especial a
intermediação e/ou agenciamento de negócios; a administração de marcas; o
gerenciamento de linhas alternativas de crédito; e a participação em outras
sociedades, nacionais ou estrangeiras, como quotista ou acionista; – que em 31
de dezembro de 2006, a Sociedade é constituída por uma rede de 27 lojas, um
centro de panificação e um centro distribuidor de mercadorias em geral, frutas e
hortaliças, atuando em 16 diferentes localidades do estado de São Paulo:
Sertãozinho, Itápolis, Ibitinga, Barrinha, Monte Alto, Taquaritinga, Matão,
Catanduva e Pitangueiras;
– que a Sociedade foi constituída em 9 de novembro de 2005, mediante a
integralização de capital no montante de R$100,00, equivalente à subscrição de
100 ações ordinárias classe A, ao preço de subscrição de R$1 por ação, sob a
denominação social RC1 Participações SA e com objeto social de participação em
outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, como quotista ou acionista; – que
em 3 de março de 2006, foi deliberada através de Assembleia Geral Extraordinária
– AGE a alteração do objeto social e da razão social da Sociedade de RC1
Participações S.A. para Supermercado Gimenes S.A. – que a atual estrutura de
março de 2006 foi constituída em decorrência de um processo de reestruturação
societária ocorrida em 30 de março de 2006, através de aumento do capital social,
no montante de R$1.081.000,00, cujas ações foram subscritas e integralizadas
pelo acionista Super Holding Gimenes Ltda, mediante a conferência de parte de
seu acervo líquido, representado por ativos e passivos indicados em laudo de
avaliação, a valores contábeis na data base de 28 de fevereiro de 2006; – que a
variação patrimonial negativa ocorrida entre a data base de laudo de avaliação, 28
de fevereiro de 2006, e a do aumento de capital, 30 de março de 2006, no
montante
de
R$12.935.000,00,
foi
assumida
pelos
acionistas,
sendo
R$6.900.000,00 para o Supermercado Gimenes Ltda e R$6.035.000,00 para a
Holding GG1 Participações Ltda; – que em 1o de abril de 2006, o Supermercado
Gimenes S/A sucedeu, efetivamente, as operações do Supermercados Gimenes
Ltda em todos os bens, direitos e obrigações relacionados ao patrimônio
transferido, composto notadamente por estabelecimentos operacionais situados
nas localidades relacionadas na nota 1, para todos os fins e efeitos legais; – que as
demonstrações financeiras do exercício findo em 31 de dezembro de 2006
contemplam os resultados das operações compreendidas entre 1o de abril de
2006 e 31 de dezembro de 2006, haja vista que a Sociedade não possuía atividade
operacional entre 1o de janeiro de 2006 e 31 de março de 2006; – que na
composição do acervo líquido de 28 de fevereiro de 2006, em que estão inclusos
cheques
recebidos
de
clientes
do
acionista
Super
Holding
Gimenes
(Supermercado Gimenes Ltda), foi pactuado que determinados cheques não
recebidos serão reembolsados pelo mencionado acionista; – que o capital social
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subscrito e integralizado em 31 de dezembro de 2006 é dividido em 801.304
ações, sendo 801.204 ações ordinárias e 100 ações preferenciais, todas
nominativas e sem valor nominal, como segue:

– que em 31 de março de 2006, através de assembleia geral extraordinária, os
acionistas da Sociedade deliberaram ainda a respeito: – da aprovação de aumento
de capital social no montante de R$42 milhões, mediante a criação e emissão de
463.286 ações ordinárias classe B da sociedade, sendo que o montante de
R$41.537.000,00 correspondeu a ágio, contabilizado no patrimônio líquido da
Sociedade a título de reserva de ágio na subscrição de ações, e o montante de
R$463 correspondente ao preço de subscrição das ações emitidas, contabilizado
diretamente na conta de Capital Social; e – do resgate de todas as ações
ordinárias de classe A da sociedade, totalizando 743.660 ações, mediante o
pagamento aos titulares de tais ações da quantia total equivalente a
R$20.727.000,00, pagamento esse que se deu mediante a assunção de dívidas no
mesmo valor, previamente assumidas pelos titulares de tais ações. As dívidas
assumidas estão sendo liquidadas pela Sociedade em suas respectivas datas de
vencimento. A autoridade fiscal constata que, sob a ótica da fiscalizada, por meio
do Parecer dos Auditores Independentes, findo o exercício 31 de dezembro de
2006 da SUPERMERCADO GIMENES S/A, está se limitou a informar apenas
informações ocorridas após 31 de março de 2006, data em que ocorreu o início
das atividades da SUPERMERCADO GIMENES S/A. Mas afirma que, se olharmos na
ótica de como ocorreu, conforme exposto no tópico V.I ACORDO REALIZADO
ENTRE SUPERMERCADO GIMENES LTDA E FUNDO DE INVESTIMENTOS EM
PARTICIPAÇÕES E GOVERNANÇA E GESTÃO – “FIPGG” e do tópico V.II CRIAÇÃO DE
EMPRESAS VEÍCULOS HOLDING GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA e do SUPERMERCADO
GIMENES S/A, constaremos que o resultado está mascarado – os números não
apresentam fidelidade. V.IV FORJAÇÕES QUANTO AOS NÚMEROS APRESENTADOS
NA TRANSFERÊNCIA DO ACERVO OPERACIONAL Juntamente com o Parecer dos
Auditores Independentes, a Fiscalizada apresentou laudo de Avaliação Econômica
da SETAPE ASSESSORIA ECONÔMICA, Anexo 2 – Reestruturação de Ativos e
Passivos, que detalha o valor aportado de Capital, de R$42.000.000,00, doc. pág.
(566). Segundo o ajuste do balanço patrimonial em 31/03/2006, o valor aportado
de R$42 milhões foi distribuído para caixa equivalentes 8 milhões, aplicações
financeiras 15milhões, créditos com partes relacionadas 1 milhão, pagamento de
empréstimos aproximadamente 8 milhões e perda patrimonial aproximadamente
10 milhões. Tanto o Parecer dos Auditores Independentes, doc. pág. (527/542),
Fl. 12520
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em especial o item 13, que trata do aporte de 42 milhões, doc. pág. (540), como o
laudo de avaliação econômica da EMPRESA SETAPE ASSESSORIA ECONÔMICA,
doc. pág. (566), apresentam em suas demonstrações que o valor de
R$20.727.000,00 trata-se de Ágio no Resgate de Ações decorrentes de dívidas da
Supermercados Gimenes LTDA. que a FIFGG, representada pela empresa
SUPERMERCADO GIMENES S/A, se propôs a assumir, conforme registrado em Ata,
doc. pág. (728/729), balanço patrimonial, doc. pág. (566), Parecer dos Auditores
Independentes doc. pág. (540), Laudo de Avaliação Econômica doc. pág.
(543/577). No entanto, como a fiscalização não havia recebido o balancete de
31/03/2006 do Supermercado Gimenes S/A juntamente com o balanço
patrimonial da mesma data, conforme Termos de Intimação e Reanimação,
começou-se a montar o balanço através do Razão apresentado, doc. pág.
(10.163/10.191). Ao término da montagem do balanço patrimonial, foram
apuradas divergências no acervo patrimonial transferido do Supermercados
Gimenes Ltda para o Supermercados Gimenes S/A. A principal diferença é o valor
de R$20.715.520,93 a menor no Patrimônio Líquido do Supermercado Gimenes
Ltda, comparando o balanço de 28/02/2006, doc. pág. (10.193/10194), com o
balanço encontrado na DIPJ AC 2005, doc. pág. (10.195). Intimada e reintimada a
fiscalizada a se manifestar sobre o porquê desta diferença, conforme doc. pág.
(628/629). COINCIDENTEMENTE constatou-se que este valor era similar à conta
contábil ÁGIO NO RESGATE DE AÇÕES apresentada no Balanço Patrimonial de
31/03/2006, que tanto o Parecer dos Auditores Independentes como a empresa
que emitiram o laudo de avaliação econômica forneceu, no valor de
R$20.727.000,00. E a resposta da fiscalizada sempre foi de que não detinha em
sua posse nenhum documento contábil anterior a 31/03/2006 do Supermercado
Gimenes Ltda, doc. pág. (726/727). A fiscalização analisou detalhadamente o
Razão e verificou a apropriação de algumas contas que inexistiam até 31/12/2005.
As contas são apropriação de juros no valor de R$15.821.257,27, doc. pág.
(10183), a apropriação de provisão para devedores duvidosos no valor de
R$4.473.053,00, doc. pág. (10170), o valor a integralizar de R$463.286,00, que
juntos totalizam o valor influenciando negativamente o patrimônio líquido em
R$20.757.596,27. Um outro ponto constatado foi a transferência do acervo
operacional a débito no valor de R$20.727.000,00, doc. pág. (10180), que era para
ter diminuído o acervo operacional do PASSIVO CIRCULANTE E NÃO CIRCULANTE
transferido da SUPERMERCADO GIMENES em 20 milhões, ou seja, permaneceu o
mesmo, na casa dos 60 milhões, doc. pág. (10192 e 10180/10185), pois o Passivo
Circulante e Não Circulante em 28/02/2006 e em 31/03/2006 são semelhantes,
conforme balanço patrimonial do SUPERMERCADO GIMENES LTDA em
28/02/2006 e SUPERMERCADO GIMENES S/A em 31/03/2006, doc. pág.
(10.193/10.194). O somatório de todas as contas de empréstimos, doc. pág.
(10.192), está na casa dos 60 milhões, cujos valores foram extraídos da conta
razão (10.180/10.185). A planilha apresentada pelo Sr. Antônio Gimenes também
informa o valor de aproximadamente 60milhões de empréstimos, conforme doc.
pág. (682), e uma outra planilha, também entregue pelo Sr. Antônio Gimenes,
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denominada Demonstrativos Valores Negociação GG, doc. pág. (652 e 676)
também comprova que o FIPGG apurou ainda, no período de janeiro a
março/2006, diferenças na ordem de 20 milhões, as quais iriam reduzir o
patrimônio líquido. O que fez com que não houvesse diferença foi a
contabilização, nesta mesma conta, a crédito, zerando os vinte milhões, e a
débito, como ÁGIO NO RESGATE DE ACÕES, doc. pág. (10.180). O referido
lançamento só serviu para RATIFICAR o Parecer dos Auditores Independentes e as
informações constantes conforme Ata de Assembleia em 31/03/2006, informando
que o referido pagamento de 20 milhões se deu mediante a assunção de dívidas
assumidas pelos titulares de tais ações e que as dívidas assumidas estão sendo
liquidadas pela sociedade em suas respectivas datas de vencimento. Importante
ressaltar que logo após a transferência do acervo patrimonial a Supermercado
Gimenes S/A realizou ajuste baixando em R$12.754.128,50, doc. pág. (10.183), a
apropriação de juros incorridos. A fiscalizada foi intimada a apresentar
documentação, através do termo doc. pág. (628/629), referente à diferença de
R$20.727.000,00 e sobre a baixa da apropriação de ajuste, mas não apresentou
nenhum documento que comprovasse o pagamento destes R$12.754.128,50. A
fiscalização realizou intimações de diligências realizadas na empresa SuperHolding
Gimenes Ltda, antigo Supermercado Gimenes Ltda, sobre a diferença apontada de
R$20.727.000,00 no seu patrimônio líquido e a solicitação dos documentos
contábeis de janeiro a março de 2006. A SuperHolding Gimenes Ltda –
representada pelo sócio diretor Antônio João Gimenes, à época dos fatos da
negociação entre o Supermercado Gimenes e a FIPGG, representada pelo Antônio
Kandir – apresentou inicialmente um depoimento conforme exposto no item 46 –
Fatos Iniciais da negociação entre o Supermercado Gimenes Ltda e a FIPGG, que
deu origem a todos os fatos apurados. A fiscalização procurou levantar mais
informações nos documentos contábeis, e intimou novamente a SuperHolding
Gimenes Ltda a comprovar mediante documentação o depoimento relatado. A
SuperHolding Gimenes Ltda, representada pelo Sr. Antônio João Gimenes,
apresentou os documentos abaixo: 1. Esboço de folha do valor originalmente
negociado; doc. pág. (632) 2. Proposta Vinculada de aquisição pelo Fundo de
Investimentos em Participações Governança e Gestão do acervo operacional do
Supermercado Gimenes Ltda devidamente assinada pelas partes no dia
12/01/2006; doc. pág. (634/646) 3. Planilhas, balancetes, demonstrativos de
ajustes que “me foram apresentados, que comprovam a diferença apresentada no
balanço patrimonial de minha empresa no período de 31/12/2005 a 28/02/2006”;
doc. pág. (647/695) 4. Cartas de Notificações de Ajustes de Valores endereçadas
ao Supermercado Gimenes Ltda – Antônio João Gimenes, notificando-me a
efetuar os referidos pagamentos; doc. pág. (684/688) 5. Carta endereçada ao Sr.
Antônio Kandir, da Holding GG1 Participações Ltda, informando a conta corrente
para ser realizado o depósito, já deduzidos os valores referentes às indenizações
apuradas pela Holding GG1 Participações Ltda. doc. pág. (690) 6. Escritura Pública
de Declaração, na qual o Sr. Jose Roberto de Castro Massensini declara as
movimentações realizadas pela diretoria do Supermercado Gimenes S/A em nome
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do Supermercado Gimenes Ltda, alertando aos diretores, inclusive, do risco de
natureza fisco-tributária de tais operações para ambas as empresas doc. pág.
(694) 7. Cópia do processo de ação trabalhista no 0150800-33.2008.5.15.0029 que
comprova a ligação da Veirano Advogados com os sócios iniciais da RC1
Participações e com o seu cliente Fundo de Investimento em Participações
Governança e Gestão FIPGG, que é o mesmo que assinou a proposta no item 2,
doc. pág. (696/723) Os documentos acima apresentados comprovaram
materialmente o crime tributário, além de todos os itens expostos acima nos itens
60 a 163, pois todos os fatos puderam ser evidenciados. As sequências dos fatos
ficaram evidenciadas com o único intuito de criar mecanismo para dificultar ao
máximo o fisco a levantar as referidas informações. Quanto aos documentos, a
proposta vinculada de aquisição pelo FIPGG do acervo operacional evidencia a
criação de uma empresa veículo para que fosse aportado o suposto ágio, e que
quem de fato estava por de trás de todos os fatos era o Sr. Antônio Kandir. Outro
ponto constatado e comprovado, conforme já exposto foram as planilhas
apresentadas pelo Sr. Antônio João Gimenes, doc. pág. (652 e 676), que mostram
com detalhes as operações ocorridas de 01/01/2006 a 31/03/2006 e que
comprovam uma redução de 20 milhões apurada pela FIPGG, em especial pelo Sr.
Antônio Kandir, fazendo com que o Supermercado Gimenes Ltda recebesse uma
quantia a menor. As planilhas apresentadas, doc. pág. (647/695), evidenciam o
balanço verdadeiro do Supermercado Gimenes Ltda apresentado em 31/12/2005
e que deliberadamente o Supermercado Gimenes S/A, representado pelo Sr.
Antônio Kandir, alterou os números com uma única finalidade de apresentar um
patrimônio líquido negativo. Se a sociedade possui uma participação avaliada pelo
Método de Equivalência Patrimonial de 15%, cujo patrimônio líquido é negativo,
sua participação será de zero, o que comprova que o SUPERMERCADO GIMENES
S/A não foi o auto da apuração dos seus resultados no AC 2006. Nenhuma
empresa produzirá provas para prejudicar a si mesma. V.V USO DE EMPRESAS
VEÍCULOS PARA RECEBIMENTO DO “SUPOSTO ÁGIO” A proposta vinculada de
aquisição pelo FIPGG do acervo operacional do Supermercado Gimenes Ltda, doc.
pág. (636/646), necessitava de uma empresa veículo para que a operação pudesse
ser efetivada. Mas, diante do apresentado naquele momento da negociação, só
existia a FIPGG e a SUPERMERCADO GIMENES LTDA. No tópico V.II da Criação de
Empresas Veículos, também ficou comprovada a constituição da sociedade RC1
PARTICIPAÇÕES S/A – “RC1”, pelos advogados da Veirano Advogados, única e
exclusivamente com o objetivo de atender à solicitação do cliente (FIPGG) – Sr.
Antônio Kandir – em utilizar-se de uma Sociedade Anônima – S.A. como veículo
para aquisição dos negócios do Supermercado Gimenes, doc. pág. (698/723). A
criação das empresas veículos HOLDING GG1 e Supermercado Gimenes S/A, a
utilização destas empresas para receber o acervo operacional do Supermercado
Gimenes Ltda, a sua posterior venda, a sua baixa de bens, direitos e obrigações, a
compensação integral dos prejuízos acumulados, a incorporação da empresa
veículo e a posterior dedutibilidade integral do ágio, que de fato nunca existiu,
apenas fazem parte do enredo montado pela fiscalizada para, no final, a
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fotografia claramente destacar o benefício fiscal planejado e alcançado. Uma
questão importante envolve o uso de sociedades. Neste sentido, o elemento
relevante quando se está perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua
existência formal; tão ou mais importante, em matéria tributária, que o
preenchimento das formalidades legais para sua constituição, é a identificação do
empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica
tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um
determinado empreendimento econômico ou profissional. A ideia de empresa é o
núcleo a ser investigado. O próprio Código Civil dá a definição de empresa, no
"caput" do artigo 966, ao dispor que: Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços. A única função da HOLDING GG1 e do
SUPEMERCADOS GIMENES SA no conjunto de operações realizadas foi servirem
de veículo para a transferência do ágio supostamente pago, mas que de fato
nunca existiu. Para a caracterização do ágio seria necessário que houvesse
dispêndio junto a terceiros, de modo que a operação surgiria da vontade de
partes independentes, o que não ocorreu neste procedimento. Não se poderia
falar em preço ou custo de aquisição de participação societária e, por
conseguinte, de ágio, se as partes envolvidas na sua geração não guardam
independência entre si. Ambas as empresas veículos envolvidas na reorganização
societária foram criadas sem propósito negocial, apenas para simular e confundir
o fisco e fornecedores. Possuíam sócios e administradores em comum, cujo único
objetivo da operação teria sido a obtenção de economia fiscal. O desembolso
financeiro realizado mediante transferência bancária, doc. pág. (119/122), não
pode ser considerado ágio, uma vez que o pagamento teria sido realizado pela
própria fiscalizada, por conta e ordem do seu sócio FIPGG, na figura do seu sócio
principal, o Sr. Antônio Kandir.
V.VI OPERAÇÕES ENTRE O MESMO GRUPO ECONÔMICO E O CONTROLE DA
EMPRESA VEÍCULO As operações entre partes relacionadas correspondem à
possibilidade de a causa de a operação vir a ser a de apenas se obter algum efeito
tributário intragrupo e não uma razão econômica efetiva de mercado. Quando se
está entre pessoas jurídicas de um mesmo grupo societário não se pode ignorar
que esta simples circunstância faz com que existam interesses comuns no
relacionamento entre seus membros. Neste sentido, é que merece atenção a
ocorrência de alterações formais de titularidade patrimonial ou de atribuição de
direitos e deveres, mas que, em última análise, por ser o mesmo grupo, não
causam alterações substanciais. Isto é, operações mediante as quais jurídica e
patrimonialmente o grupo permanece inalterado. Isto é tal como no caso
presente. A única consequência relevante é que o Fisco deixa de receber
determinado tributo. É de todo evidente que a operação foi articulada pelas
pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas
envolvidas, para criar formalmente uma situação que se enquadrasse na
possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a
publicação da Lei n° 9.532/97. Os organogramas societários extraídos das
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Demonstrações Financeiras apresentadas pela FISCALIZADA demonstram
claramente que a sequência de operações desencadeadas pelo diretor de todas as
SOCIEDADES envolvidas (SR. ANTONIO KANDIR) tinha o único interesse de fraudar
o fisco. A fiscalização não se limitou a aceitar o simples depósito bancário de 42
milhões feita pela Holding GG1, também empresa veículo, porque quem de fato
depositou para a Holding GG1 foi o FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO
E GESTÃO – FIPGG, Sociedade que de fato executava as negociações através de
seu SÓCIO ADMINISTRADOR, Antônio Kandir. O comprovante bancário depositado
pela FIPGG consta no doc. pág. (119/122). E, posteriormente, o simples depósito
efetuado em nome da Supermercado Gimenes S/A, doc. pág. (119/122), a qual lhe
daria o controle total da participação com 83,5% da participação do capital social
seria suficiente para evidenciar operações entre o mesmo grupo econômico. O
depoimento do proprietário do Supermercado Gimenes Ltda relata que, de fato, a
partir do depósito realizado em 03/04/2006, de 42 milhões, na conta corrente da
sociedade SUPERMERCADO GIMENES S/A, ele não teria nenhum poder de decisão
nesta empresa, conforme doc. pág. (724/725). No item 14 do depoimento, item
58 deste Termo de Conclusão Fiscal, foi relatado que “saímos eu ‘Sr. Antônio
Gimenes’ e o Sr. Ferreira (diretor administrativo) com a caneta na mão, tudo
ficou: software, mercadorias, conta bancária, imobilizado, tudo...veículos, pessoal.
Não tínhamos mais nenhuma ligação financeira, administrativa, contábil e fiscal
com o Supermercados Gimenes S/A. Inclusive, na cláusula 13.8 do contrato de
subscrições de ações, de 17 de Março de 2006, é mencionado que a Gimenes S/A,
será responsável pela contabilidade e apoio gerencial à Gimenes Ltda., o que de
fato comprova que o depósito de 42 milhões foi realizado na própria empresa do
grupo da fiscalizada Um outro documento apresentado são as cartas de
Notificações de COBRANÇA de Ajustes de Valores endereçadas ao Supermercado
Gimenes Ltda, doc. pág. (684/688), o que comprova a não gerência e participação
da empresa. V.VII VENDAS DOS ACERVOS OPERACIONAIS A empresa
Supermercado Gimenes S/A realizou a venda de seus acervos operacionais no
mês de junho/2009, conforme contratos doc. pág. (853/908). V.VIII
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DOS PREJUÍZOS ACUMULADOS O Supermercado
Gimenes S/A realizou no mês de agosto a venda de todo o acervo operacional,
adquirido do SUPERMERCADO GIMENES LTDA, em março de 2006, ao GRUPO
CARREFOUR, no valor de 45 milhões, doc. pág. (874/908), e ao SUPERMERCADOS
NAÇÕES UNIDAS, no valor de 15 milhões, doc. pág. (853/873), totalizando 60
milhões. No mês de agosto, em virtude das vendas realizadas dos acervos
operacionais ao Carrefour e ao Supermercado Nações Unidas e ao plano de
recuperação judicial homologado pelo juiz Nemércio Rodrigues Marques,
conforme notícias da mídia local (transcreve), os credores (instituições financeiras
e fornecedores) aceitaram um deságio de mais da metade da dívida da sociedade.
As baixas envolveram a conta “fornecedores”, que em “31/07/2006” apresentava
um saldo de 46 milhões, sendo baixados 44 milhões; conforme Razão em
“31/08/2006”, doc. pág. (844), a conta empréstimos e financiamentos
apresentava um saldo de 96 milhões e este foi quase que integralmente baixado,
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conforme Razão, doc. pág. (844), e consequentemente a fiscalizada apresentou
um lucro fiscal de 67 milhões, conforme LALUR, doc. pág. (1.211/1.213). A venda
daquele acervo operacional adquirido em 2006, com suposto ágio através de
empresa veículo foi realizada com êxito. No entanto, a fiscalizada contava com a
inoperância e ineficiência do Fisco em não a fiscalizar e quis assumir o risco:
indevidamente e premeditadamente, compensou todo o prejuízo, no valor de 67
milhões, para não pagar o lucro apurado no mês de agosto/2009, contrariando o
art. 510 do Decreto 3000/99 - Regulamento do Imposto de Renda. Levando em
consideração que, após a venda e a baixa de todo seu passivo e a compensação
integral do prejuízo, imediatamente, NO MESMO MÊS, a Holding GG1
Participações Ltda, QUE SE TRANSFORMOU NA SUPERLOG S/A, fiscalizada,
TAMBÉM INCORPOROU o Supermercado Gimenes S/A, conforme protocolo e
justificação da incorporação, doc. pág. (123/133), houve uma conduta
premeditada e consciente, pois o art. 514 do Decreto 3000/99 veda a
compensação de prejuízos fiscais da sucedida (Supermercado Gimenes S/A) em
virtude de incorporação, fusão ou cisão. Percebe-se que há neste procedimento
todos os elementos do dolo, como a vontade de agir, consciência de conduta e do
seu resultado e o seu nexo causal que fez com que o Supermercado Gimenes S/A
deixasse de pagar Imposto de Renda e Contribuição Social.
E, para fechar o ciclo de todos os fatos praticados, a Fiscalizada baixou
integralmente o “SUPOSTO” ÁGIO apurado por ela na aquisição do acervo
operacional, que será exposto nos itens 149 a 163 Amortização do “suposto” Ágio.
V.IX EMPRESA VEÍCULO INCORPORANDO EMPRESA VEÍCULO Conforme protocolo
e Justificação da Incorporação do Supermercado Gimenes S/A, doc. pág.
(123/133), uma das considerações utilizadas pela incorporadora (Superlog S/A) foi
que: – no âmbito da Recuperação Judicial, em 20 de maio de 2009, a assembleia
geral de credores aprovou o plano de recuperação judicial visando a viabilização
econômica da Incorporada e o respectivo pagamento de seus credores “Plano de
Recuperação”; – a incorporação do SUPERMERCADO GIMENES S/A pela
SUPERLOG S/A, além de contribuir para uma maior eficiência das medidas
previstas no Plano de Recuperação, resultará em maior eficiência operacional,
administrativa e financeira, fato que justifica a concretização da incorporação
objeto do presente instrumento. O que constatamos foi exatamente o contrário
dos
fatos
expostos,
visto
que,
a
FISCALIZADA
–
CONTROLADORA/INCORPORADORA (SUPERLOG S/A – empresa veículo) e a
CONTROLADA/INCORPORADA (SUPERMERCADO GIMENES S/A – empresa
veículo), existiram apenas para criar uma ilusão de que haviam sido realizadas
compras e vendas de outras sociedades, quando, de fato, foram criadas duas
sociedades CONTROLADORA E CONTROLADA, sendo esta última a que foi
realizada a subscrição do capital da Supermercado Gimenes Ltda, 16,5%, e a outra
parte da HOLDING GG1, 83,5% de participação, para que, quando este acervo
fosse vendido, o ágio ser todo baixado como despesa. No mês de setembro/2009,
houve a transformação da sociedade SUPERLOG SA e, no mesmo mês, houve a
Incorporação do Supermercados Gimenes S/A, evento societário este que teve
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como único propósito fazer com que as despesas de amortização do ágio pago
pela Fiscalizada na aquisição da fiscalizada passassem a ser aproveitadas como
dedutíveis do IRPJ/CSLL, em seguida, realizando a baixa de todo o ágio. V.X
AMORTIZAÇÃO DO “SUPOSTO ÁGIO” O investimento em aquisições de ações de
outras empresas, com ágio ou deságio, tem o seu tratamento contábil edificado
na Lei n° 6.404/1976 e o seu tratamento fiscal disciplinado nos artigos 384 a 391
do RIR/99 e, regra geral, a legislação veda os efeitos fiscais das contrapartidas da
amortização desse ágio ou deságio, exigindo o seu controle em livro fiscal, para
permitir o seu cômputo de ganho ou perda de capital quando da alienação ou
liquidação do investimento. No plano tributário, enquanto não houver a alienação
ou liquidação do investimento adquirido, todo ágio ou deságio contabilmente
amortizado deve ter anulado seus efeitos fiscais perante o IRPJ e a CSLL,
adicionando-se o ágio ou excluindo-se o deságio, mantendo o controle desses
valores em livros fiscais próprios para o seu aproveitamento quando da
alienação/liquidação do investimento.
Antes do disciplinamento criado pelos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, esse
tratamento fiscal ensejava um costumeiro "planejamento tributário" por parte de
"certos contribuintes", que consistia em adquirir empresas deficitárias, pagando
ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza
tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa
lucrativa pela deficitária, considerando-se o ágio como imediata perda de capital,
uma vez que ocorrera a extinção do investimento. Para coibir esse tipo de
operação, a Lei n° 9.532/1997 veio estabelecer novo tratamento fiscal para o ágio
ou deságio na aquisição de investimento em outras empresas, de forma a,
considerando a sua fundamentação econômica, somente permitir a apuração da
perda ou ganho de capital para os casos de extinção do investimento por
incorporação, fusão ou cisão das sociedades, não no momento do evento, mas
sim, uma vez registrado contabilmente, num prazo de amortização não inferior a
60 meses. APLICABILIDADE DO ARTIGO 386 DO RIR/99 PARA O CASO DA
DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. Da leitura do art. 386 do RIR/1999
(que transcreve), a permissão legal para que a empresa resultante da
reorganização societária de incorporação, fusão ou cisão, em que houver
investimento de uma em outra, adquirido com ágio, possa apropriar a
amortização desse ágio como despesa dedutível, impõe a absorção do patrimônio
da incorporada, fusionada ou cindida, pois que, de outra forma (permanecendo a
existir o investimento), não se caracteriza a situação prevista na norma, que é
exatamente o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece a
"confusão patrimonial do investimento". No caso aqui tratado, o Supermercado
Gimenes S/A deixou de existir pois seu patrimônio foi incorporado pela fiscalizada
– SUPERLOG S/A, que de fato era administrada pela sócia indireta FIPGG. A prática
adotada pela sociedade veículo SUPERLOG S/A, empresa fiscalizada, na época dos
fatos através da HOLDING GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA, consistiu numa série de
procedimentos, com o objetivo de "construir" uma situação contábil, conforme
exposto em todo o Termo de Conclusão que lhe permitisse o aproveitamento
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(indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do
RIR/99. Não obstante toda a irregularidade apurada, conforme rege toda a
legislação sobre a amortização do ágio, o que de fato ocorreu foi a inexistência do
ágio. Foram criados subterfúgios conforme já expostos nos itens anteriores, para
que de fato simulasse a ocorrência do ágio, quando de fato, este nunca existiu. O
desembolso financeiro realizado mediante transferência bancária, doc. pág.
(119/122), não pode ser considerado ágio, uma vez que o pagamento teria sido
realizado pela própria fiscalizada, por conta e ordem do seu sócio FIPGG, na figura
do seu sócio principal o Sr. Antônio Kandir. Por vezes, quando uma pessoa adquire
determinada participação societária o faz com ágio, pois o valor da aquisição é
superior ao respectivo valor de patrimônio líquido. Em conclusão, estamos diante
de uma sequência de operações cujo único propósito foi o de produzir uma
despesa dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL através da projeção na investida
SUPERMERCADO GIMENES S/A, do ágio pago pelos investidores (HOLDING GG1
atualmente SUPERLOG), na aquisição do investimento. VI. INFRAÇÕES APURADAS
(...) VII – DA MULTA QUALIFICADA e DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
VII.I – Da Base Legal Transcreve o art. 1o, incisos I, II e IV da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, que trata de crimes contra a ordem tributária; traz o Conceito
de dolo adotado pela lei penal brasileira e reproduz também os art. 71, 72 e 73,
da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que versam sobre as figuras de
sonegação, fraude e conluio e ainda o art. 44, inciso I, § 1o da Lei no 9.430, de 27
de Dezembro de 1996. VII.II – Da Multa Qualificada A qualificação da MULTA
deste AUTO DE INFRAÇÃO se dá pelos motivos expostos de forma sequencial
neste Termo de Conclusão Fiscal. O tópico IV-Fatos Iniciais da Negociação entre o
Supermercado Gimenes Ltda e o FIPGG exposto nos itens 60 a 66; Quanto ao
tópico V - Da Caracterização do Planejamento Tributário, operações estruturadas
em sequência, itens 67 a 69; As operações estruturadas em sequência se
subdividem em: 1) Acordo realizado entre Supermercado Gimenes Ltda e o FIPGG,
itens 71 a 75; 2) Criações de Empresas Veículos, itens 76 a 84; 3) Informações do
Supermercado Gimenes S/A – empresa veículo – sob a ponto de vista da própria
fiscalizada, itens 85 a 87; 4) Forjações quanto aos Números Apresentados na
Transferência do Acervo Operacional, itens 88 a 113; 5) Uso de Empresas Veículos
para Recebimento do “SUPOSTO” ÁGIO, itens 114 a 121; 6) Operações entre o
Mesmo Grupo Econômico e o Controle da Empresa Veículo, itens 122 a 130; 7)
Vendas dos Acervos Operacionais, item 131; 8) Compensação Integral dos
Prejuízos Acumulados, itens 132 a 144;
9) Empresa Veículo Incorporando Empresa Veículo, itens145 a 148; 10)
Amortização do “Suposto” Ágio, itens 149 a 163. O que se pode concluir com
todos os fatos acima expostos, quanto à qualificação da multa, é que ficou
caracterizada a ocorrência de fatos que, em tese, configuram Crime Contra a
Ordem Tributária, definidos pelos incisos I, II e IV, do artigo 1o da lei 8.137/90,
pois a Fiscalizada omitiu informação, prestou declaração falsa às autoridades
fazendárias, fraudou a Fiscalização Tributária, inserindo elementos inexatos,
omitiu informação em livro exigido pela lei fiscal, elaborou, distribuiu, forneceu,
Fl. 12528
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emitiu e utilizou documentos que sabia serem falsos ou inexatos. A Fiscalizada, na
figura de seu acionista indireto “FIPGG”, e do seu diretor presidente Sr. Antônio
Kandir, teve a vontade de agir, consciência de sua ação, e dos resultados por eles
provocados, diante de tudo o que foi exposto nos itens 60 a 163. De todos os
fatos apurados, pode-se concluir que, de fato, houve a sonegação de tributos,
fraude, pois de fato tentaram impedir a ocorrência total do fato gerador da
obrigação principal, e constatamos o CONLUIO, pois a sociedade FIPGG,
juntamente com o seu SÓCIO DIRETOR efetivaram o fato, visando a SONEGAÇÃO.
E que para esta fiscalização também restou comprovada a FRAUDE. Desta forma
será formalizada REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, acompanhada dos
respectivos elementos de prova. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS O que
chamou a atenção da Fiscalização foi a relação em todas os fatos realizados pelo
Sr. Antônio Kandir e a empresa FIPGG da qual ele é sócio e diretor. Desde o
acordo inicial realizado entre o Supermercado Gimenes Ltda e o FIPGG, exposto
nos itens 71 a 75, a exposição da VEIRANO ADVOGADOS, exposto seu cliente
FIPGG, na figura do Sr. Antônio Kandir, conforme itens 76 a 84, documento do Sr.
Antônio João Gimenes endereçado ao Sr. Antônio Kandir, doc. pág. (690)
indicando a conta corrente para que ele efetuasse o depósito de pagamento para
o Supermercado Gimenes Ltda. As forjações quanto aos números apresentados na
transferência do acervo patrimonial, itens 88 a 113 devidamente comprovadas. O
uso de empresas veículos HOLDING GG1 e SUPERMERCADO GIMENES S/A, citadas
no acordo inicial entre o SUPERMERCADO GIMENES LTDA e o FIPGG, na figura do
Sr. Antônio Kandir, doc. pág. (634/646) itens 114 a 121, a compensação integral
dos prejuízos acumulados, itens 143 a 144, o que a evidencia a vontade de agir, a
consciência de conduta e do seu resultado, e o seu nexo causal que fez com que a
Supermercado Gimenes S/A deixasse de pagar Imposto de Renda e Contribuição
Social. A saída do FIPGG da participação direta da sociedade, doc. pág. (70) e
colocando uma empresa veículo, criada unicamente para este fim. E o que nos
deixou perplexos, foi simplesmente trocar a FIPGG pela DENEB S/A, conforme
exposto no item 13, e colocar a FIPGG como única acionista da Holding GG1,
empresa veículo, pois quem de fato realizou todas as operações foi a FIPGG, na
figura de seu acionista e diretor presidente Antônio Kandir, doc. pág. (636/646).
Enfim todos os fatos expostos, acordo inicial entre FIPGG, na figura do Sr. Antônio
Kandir, e Supermercado Gimenes Ltda, criações de empresas veículos, FIPGG,
figura do Sr. Antônio Kandir, forjações quanto aos números apresentados na
transferência do acervo operacional, FIPGG, na figura do Sr. Antônio Kandir, uso
de empresa veículo para recebimento do “suposto ágio” FIPGG, na figura do Sr.
Antônio Kandir, vendas dos acervos operacionais, FIPGG, na figura do Sr. Antônio
Kandir, o que de fato foi noticiado pelo veículos de comunicações, exposto no
item 138, compensação integral dos prejuízos acumulados, expostos nos itens 132
a 149, empresa veículo incorporando empresa veículo, expostos nos itens 145 a
148, e por último para fechar todo o ciclo a amortização do suposto ágio,
expostos nos itens 149 a 163. Podemos concluir, com base nos fatos expostos
neste termo de Conclusão Fiscal, através das informações fornecidas pela
Fl. 12529
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Fiscalizada, pelas empresa diligenciadas e através dos depoimentos realizados é
que o Sr. ANTONIO KANDIR, CPF 146.229.631-91, é de fato o diretor presidente
responsável pela Fiscalizada. Todos os principais fatos deste procedimento, como
a assinatura do acordo de aquisição do acervo operacional, todas as exigências
eram por ele realizadas através de sua empresa FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES E GESTÃO, CNPJ 06.962.594/0001-06, denominada neste
procedimento de FIPGG, é de fato sócio de fato da FISCALIZADA. CONCLUI-SE que
está caracterizado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da
obrigação tributária nos termos dos incisos I e II do art. 124 da Lei no 5.172, de
1966 (Código Tributário Nacional) e, ainda, está caracterizada a responsabilidade
pessoal em função de exercer a administração de fato da empresa, nos termos do
inciso III do art. 135 da mesma Lei no 5.172, de 1966 (transcreve). IX – TERMO DE
DECLARAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Estamos enviando ao Sr.
ANTONIO KANDIR, CPF 146.229.631-91 na condição de sujeito passivo solidário,
que está caracterizado o interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação tributária nos termos dos incisos I e II do art. 124 da Lei no
5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) e, ainda, está caracterizada a
responsabilidade pessoal em função de exercer a administração de fato da
empresa, nos termos do inciso III do art. 135 da mesma Lei no 5.172, de 1966. E
que fica cientificada do crédito tributário constituído mediante Autos de Infração
lavrado, juntamente com o Termo de Conclusão Fiscal e seus demonstrativos
contra o sujeito passivo SUPERLOG LOGISTICA S/A, CNPJ n.o: 07.861.269/0001-01,
que consta no Processo Administrativo Fiscal no 10840.723952/2015-51, para que
exerça normalmente o seu direito de defesa, garantido pela Constituição Federal.
Estamos enviado à empresa FUNDO INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES E
GESTÃO,
denominada
FIPGG,
atualmente
chamada
de
INVESTIDORES
INSTITUCIONAIS II - FUNDO DE INVESTIMENTO FIP, CNPJ 06.962.594/0001-06 na
condição de sujeito passivo solidário, que está caracterizado o interesse comum
na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária nos termos do
incisos I do art. 124 da Lei no 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) por
restar caracterizado ser a única acionista de fato da empresa fiscalizada. E que fica
cientificada do crédito tributário constituído mediante Autos de Infração lavrado,
juntamente com o Termo de Conclusão Fiscal e seus demonstrativos contra o
sujeito passivo SUPERLOG LOGISTICA S/A, CNPJ n.o 07.861.269/0001-01, que
consta no Processo Administrativo Fiscal no 10840.723952/2015-51, para que
exerça normalmente o seu direito de defesa, garantido pela Constituição Federal.
X. ARROLAMENTO (...) XI. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS (...)
Cientificada dos Autos de Infração, a contribuinte SUPERLOG LOGÍSTICA S.A., por
seus advogados subscritos, apresentou impugnação aos autos de infração (fls.
11.434 a 11.471), na qual, após breve relato dos Autos de Infração, explicita as
operações realizadas para a aquisição e manutenção do negócio atrelado ao setor
de supermercados e oferece seus argumentos contra as infrações que lhe foram
imputadas, da seguinte forma: I. b) Os procedimentos adotados para a aquisição
da rede de supermercados Gimenes As operações descritas pela fiscalização
Fl. 12530
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iniciaram-se no ano de 2006 e tiveram por objetivo a aquisição do acervo
operacional do Supermercado Gimenes Ltda. (“Gimenes Ltda.”), atual Super
Holding Gimenes Ltda., de propriedade do Sr. Antônio Gimenes e seus familiares.
No contexto de forte crescimento econômico e aumento exponencial do consumo
interno – muito diferente do atual cenário brasileiro – o FIPGG decidiu adquirir a
rede de supermercados Gimenes Ltda., uma das maiores do interior paulista.
Como é de praxe em fundos de investimentos em participação – FIPs, ao decidir
pela realização de um investimento dentre outros detidos, foi constituída, em
2006, a ora Impugnante, sob a razão social de Holding GG1 Participações Ltda.
(Doc. 03), para que pudesse instrumentalizar a aquisição pretendida,
compartimentalizando o investimento a ser realizado com o objetivo de melhor
administrá-lo. Os termos, condições e cláusulas que resultaram da negociação tida
com os detentores do capital social do Gimenes Ltda., atual Super Holding
Gimenes Ltda. estão claramente descritos no contrato de subscrição de ações e
outras avenças datado de 17 de março de 2006, o qual, inclusive, descreve as
razões determinantes para tal negócio em seu preâmbulo – itens “a” a “i” (Doc.
04). No intuito de estruturar a aquisição, a Impugnante, após aporte de recurso
do FIPGG, subscreveu ações do Gimenes S.A., integralizando a quantia de
R$42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais) (Doc. 05). Tal Companhia
recebeu também ativos e passivos do Gimenes Ltda., permitindo a continuidade
do exercício das atividades empresariais da rede de supermercados e
aprimorando sua governança corporativa, em conformidade com as melhores
práticas de mercado. O valor total da negociação constante do contrato firmado
entre as partes (Doc. 04, já citado) foi pactuado da seguinte forma: –
R$100.660.000,00 (cem milhões, seiscentos e sessenta mil reais) deduzidos da
expressiva dívida líquida do Gimenes Ltda., apurada no balanço patrimonial
levantado com data base em 28 de fevereiro de 2006Assim sendo, ao final, a
Impugnante obrigou-se a remunerar o Gimenes Ltda., atual Super Holding
Gimenes Ltda., do seguinte modo: (i) 16,5% (dezesseis e meio por cento) em
ações do Gimenes S.A.com a transferência do acervo do Gimenes Ltda.; (si)
R$6.000.000,00 (seis milhões) a serem pagos em 03.04.2006; (III) R$4.000.000,00
(quatro milhões) a serem pagos um ano após, a contar do pagamento anterior;
(IV) R$3.000.000,00 (três milhões) a serem pagos em 31.01.2009; (v) o saldo
residual, a ser pago no momento em que a Impugnante alienasse completamente
o investimento. Sob a perspectiva societária, a operação foi estruturada do
seguinte modo: • Na Ata de Assembleia Geral (A.G.E.) de 30.03.2006 (Doc. 06), o
Gimenes S.A. aprovou a emissão de 18 (dezoito) ações preferenciais classe A, 82
(oitenta e duas) ações preferenciais classe B, 743.560 (setecentas e quarenta e
três mil, quinhentas e sessenta) ações ordinárias classe A e 337.918 (trezentas e
trinta e sete mil, novecentas e dezoito) ações ordinárias classe B, todas subscritas
pelo Gimenes Ltda. e integralizadas por meio da conferência de parte de seus
ativos e passivos, elencados no laudo de avaliação anexo elaborado pela Deloitte
(Doc. 07), pelo seu valor contábil, de R$1.081.578,00 (um milhão, oitenta e um mil
e quinhentos e setenta e oito reais), tornando-se proprietária de 99,99% do
Fl. 12531
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capital social do Gimenes S.A.; • Na Ata de Assembleia Geral (A.G.E.) de
31.03.2006 (Doc. 05, já citado), o Gimenes S.A. aprovou a emissão de 463.286
(quatrocentas e sessenta e três mil, duzentas e oitenta e seis) ações ordinárias
classe B, todas subscritas pela Impugnante e integralizadas por meio do aporte de
R$42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais) em dinheiro, sendo
R$463.286,00 (quatrocentos e sessenta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais)
a título de preço de subscrição e R$41.536.714,00 (quarenta e um milhões,
quinhentos e trinta e seis mil, setecentos quatorze reais) a título de ágio. Nesta
mesma A.G.E., aprovou-se o resgate com ágio de todas as 743.560 (setecentas e
quarenta e três mil, quinhentas e sessenta) ações ordinárias classe A, pelo total de
R$ 20.727.000,00 (vinte milhões, setecentos e vinte e sete mil reais), mediante a
assunção pelo Gimenes S.A. de dívidas do Gimenes Ltda. neste mesmo valor,
elencadas na relação anexa (Doc. 08); • Em sequência, de acordo com as
condições e as proporções estabelecidas na cláusula 5.1, alíneas “g”, “i” e “k”, do
contrato de subscrição de ações (Doc. 04, já citado), o Gimenes Ltda. transferiu
todas as suas 337.918 (trezentas e trinta e sete mil novecentas e dezoito) ações
ordinárias classe B para a Impugnante, para a Holding N3 Gimenes Ltda. e para a
Holding Sarrassini Ltda., de modo que a Impugnante ficasse com 83,5% de
participação no capital social do Gimenes S.A. e os demais, com 16,5%. Verifica-se
claramente de todos os documentos acostados durante a extensa fiscalização e a
esta defesa que as operações decorreram de negociações efetivamente realizadas
entre partes independentes para a constituição de uma companhia que exerceria
a atividade de supermercado, mantendo-se ativos e passivos, mediante nova
configuração societária, com elevado grau de governança corporativa, em que a
Impugnante participaria de 83,5% do capital social e a família Gimenes e José
Sarrassini, de 16,5%. Note que a operação de aquisição de fato gerou um ágio de
R$44.562.000,00 (quarenta e quatro milhões, quinhentos e sessenta e dois mil
reais), fundado na expectativa de rentabilidade futura lastreada por laudo
elaborado pela empresa independente Setape Assessoria Econômica (Doc. 09),
quando da aquisição de 83,5% (oitenta e três e meio por cento) do Gimenes S.A.
pela Impugnante, amortizado para fins fiscais após a incorporação, nos termos da
Lei no 9.532/97. A contabilização do ágio pela Impugnante atendeu a todos os
requisitos legais, como se verifica da análise de suas demonstrações financeiras
referentes ao exercício de 2006, auditadas pela Deloitte (Doc. 10). Esclarece a
Impugnante que se encontra anexo à presente defesa o mapa completo com
todos os movimentos societários realizados, passo a passo (Doc. 11). Feitas essas
explicações, a Impugnante tece as seguintes considerações sobre a continuidade
das atividades empresariais da rede de supermercados: I. c) Os procedimentos
adotados posteriormente à aquisição da rede de supermercados Gimenes Ao
contrário do que se imaginava inicialmente, após o aperfeiçoamento dos
procedimentos societários, fiscais e contábeis relativos à aquisição da rede de
supermercados, o negócio não atingiu o resultado esperado em decorrência de
uma série de eventos alheios à vontade dos acionistas, bem como em razão de
conjunturas econômicas e comerciais mercadológicas. Em que pese todo o
Fl. 12532
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esforço, a empresa amargou prejuízos operacionais em todos os exercícios após a
aquisição do acervo da rede de supermercados, nos termos identificados nas DIPJ
do Gimenes S.A. dos exercícios de 2006 a 2009 (Docs. 12 a 14). O investimento
realizado em 2006 fracassou do ponto de vista financeiro e econômico e levou o
Gimenes S.A. a pedir recuperação judicial, conforme plano homologado por
sentença em 22.07.2009 (Docs. 15 e 16). Como parte de todo o planejamento
para levantar fundos e viabilizar o pagamento das dívidas existentes, também em
2009, a Impugnante incorporou a integralidade do capital social do Gimenes S.A.,
bem como alienou unidades produtivas isoladas para o Carrefour e para o
Supermercado Nações Unidas (Grupo Ricoy) (Docs. 17 e 18), nos exatos termos
autorizados pelo art. 60 da Lei no 11.101/05. Nesse ponto, a Impugnante rechaça
qualquer alegação de que o investimento ocorrido em 2006 e os atos da
recuperação judicial mencionados acima tenham sido parte de uma série de
operações estruturadas em sequência com o objetivo de lesar o Fisco. Não faz
sentido algum, seja do ponto de vista econômico ou mesmo fiscal, que um fundo
de investimentos aceite desembolsar mais de R$60 milhões com o único objetivo
de amargar prejuízos milionários ano após ano para três anos depois, pedir
recuperação judicial e ter uma economia fiscal de aproximadamente R$15
milhões ao deixar de pagar IRPJ e CSLL sobre o valor do desconto. Destaca-se que,
apesar do insucesso do investimento, o Gimenes S.A. continuou exercendo suas
atividades e, sobretudo, honrando as dívidas e compromissos assumidos desde a
época do Gimenes Ltda. Note-se que o esforço na condução das operações
realizadas e o incremento da governança corporativa viabilizaram o pagamento
das dívidas da recuperação judicial e de demais dívidas tributárias e trabalhistas.
Recentemente, o Juiz responsável pelo processo da recuperação judicial autorizou
o encerramento do processo, conforme se denota da decisão anexa (Doc. 19), em
razão do cumprimento de todas as medidas previstas no plano, a teor dos arts. 61
c/c 63 da Lei no 11.101/05. Por fim, apenas a título exemplificativo e no intuito de
demonstrar sua boa-fé na condução dos negócios, a Impugnante anexa os
extratos de processos trabalhistas movidos por funcionários do Gimenes Ltda. E
que foram extintos por quitação dos débitos pelo Gimenes S.A. (Doc. 20). Sendo
esses os esclarecimentos iniciais de ordem fática que demonstram os principais
procedimentos adotados pela Impugnante desde o início do investimento
realizado na rede de supermercados Gimenes, passam-se a esclarecer
categoricamente que a cobrança oriunda do auto de infração em análise não deve
prosperar. II – DO DIREITO II. a) Da decadência dos créditos tributários
constituídos primeiramente, imperioso ressaltar que os débitos constituídos pela
autuação ora combatida foram fulminados pela decadência, conforme se passa a
demonstrar. O Código Tributário Nacional regulamentou as questões pertinentes
à decadência, limitando em 5 (cinco) anos o direito do Fisco de constituir o crédito
tributário, iniciando o prazo conforme a modalidade do lançamento a ser
efetuada. Nos tributos cujos lançamentos forem por homologação, o prazo
decadencial inicia-se na data da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se
comprovada a presença de dolo, fraude ou simulação, conforme determina o
Fl. 12533
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artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional (transcreve). Somente nos casos
em que for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a
regra contida no artigo 173, inciso I, do Código Tribunal Nacional. In casu,
conforme relatado no tópico dos fatos, o auto de infração constituiu créditos
tributários de IRPJ e CSLL decorrentes da compensação integral do prejuízo fiscal
do Gimenes S.A., sem considerar a suposta limitação (trava de trinta por cento do
lucro líquido) descrita no artigo 510 do RIR/99, em razão de realização de
incorporação do Gimenes S.A. pela Impugnante, ocorrida em 31 de agosto de
2009, conforme demonstra o protocolo de justificação da incorporação
mencionada (Doc. 21). É cediço que o IRPJ e a CSLL são tributos cujo lançamento é
realizado por homologação e, por não se vislumbrar a ocorrência de dolo, fraude
ou simulação, conforme será abordado nos tópicos seguintes, deve
necessariamente ser aplicada a regra contida no artigo 150, § 4o, do CTN: Como
se sabe, tais tributos estão sujeitos a lançamento por homologação, situação que
comporta a aplicação do prazo decadencial de 5 anos contados a partir da
ocorrência do fato gerador, nos termos do que dispõe o Art. 150, § 4o, do CTN,
acima reproduzido. Destaca-se que, na hipótese de incorporação, considera-se
ocorrido o fato gerador do IRPJ e CSLL na data do evento, no presente caso, 31 de
agosto de 2009, a teor do art. 1o, § 1o, da Lei no 9.430/96 (transcreve), sendo
esse, inclusive, o entendimento adotado pelo Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (“CARF”), conforme exemplificado no acórdão que colaciona.
Tendo em vista a inexistência de dolo, fraude ou simulação no presente caso,
verifica-se que os débitos ora em cobrança foram definitivamente extintos pela
decadência em 31 de agosto de 2014, mais de um ano antes da intimação da
Impugnante acerca da lavratura do presente auto de infração, que se operou
apenas em 14 de dezembro de 2015. Entretanto, ainda que houvesse qualquer
dolo, fraude ou simulação, o que se admite apenas a título argumentativo, os
débitos cobrados ainda assim teriam sido fulminados pela decadência, nos termos
do art. 173, I (transcreve). Considerando o disposto no art. 861 do RIR/99 e a
antecipação do fato gerador do IRPJ e da CSLL para 31.08.2009, conclui-se que o
prazo para a entrega da DIPJ se encerrou em 30.09.2009 e, a partir desta data, o
Fisco já poderia ter lançado os débitos ora impugnados. Ou seja, considera-se 1o
de janeiro de 2010 o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado” para fins de aplicação do art. 173, I, do
CTN, sendo este o dies a quo do lustro decadencial. Dessa forma, ainda que se
entenda pela aplicabilidade desse dispositivo, tem-se que o prazo decadencial
encerrou-se em 01.01.2015, devendo, portanto, serem extintos os créditos
tributários em voga com fundamento no inciso V do art. 156 do CTN. II. b) Da
inexistência de fraude nas operações descritas no auto de infração sem prejuízo
de todos os argumentos mencionados no tópico anterior que, por si só, já são
suficientes para a extinção da presente cobrança, ad argumentandum, passa-se a
demonstrar a lisura dos atos realizados na operação de aquisição do Gimenes e,
consequentemente, o afastamento imediato da imputação do Sr. Agente Fiscal de
existência de atos fraudulentos tendentes a prejudicar o fisco federal. A
Fl. 12534
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fiscalização federal, a respeito das operações ora em discussão, iniciou-se em
26.06.2012, sob a condução da Sra. Sabrina Christofoletti. Intimada a apresentar
documentos sobre o caso e convidada a comparecer nas dependências da
Secretaria da Receita Federal para as devidas explicações sobre o caso, a
Impugnante assim o fez. Tendo sido apresentados diversos documentos à
fiscalização e explicados os passos das operações realizadas, a Agente Fiscal
responsável sentiu-se satisfeita e não mais questionou a Impugnante. Decorrido
longo prazo, em 27.07.2015, novo Agente Fiscal, Sr. Fábio Fernandes de Oliveira,
assumiu a fiscalização e deu novo caminho ao caso, manifestando-se no sentido
de que o direito do fisco autuar a empresa fiscalizada já estaria decaído e que,
portanto, gostaria apenas de solicitar mais documentos para verificar eventuais
indícios de fraude/crime que pudessem dar ensejo a algum tipo de cobrança
fiscal. A fiscalizada, apesar de irresignada com a atitude do Agente Fiscal Fábio,
ciente da retidão dos seus atos, não mediu esforços para apresentar/entregar
todos os documentos fiscais, contábeis, contratuais requisitados, conforme se
verifica das milhares de folhas constantes do procedimento fiscalizatório.
Surpreendentemente, as intimações para apresentação de documentos e
comparecimentos à Receita Federal não paravam de chegar, sendo solicitados
documentos cada vez mais antigos e de propriedade de outras empresas, como
por exemplo do Supermercado Gimenes Ltda., atual Super Holding Gimenes Ltda.
Ora, ficou evidente que a fiscalização buscava desesperada e intencionalmente
qualquer tipo de informação desencontrada ou alguma lacuna mínima
eventualmente existente para tentar dilatar o prazo decadencial e determinar a
existência de fraude nos procedimentos adotados. Sem ter encontrado quaisquer
falhas de licitudes nas operações realizadas e tendo recebido todos os
documentos que cabiam à Impugnante apresentar no decorrer da fiscalização, o
Sr. Agente Fiscal apoiou-se em suposições descabidas e declarações do antigo
quotista do Gimenes Ltda., o Sr. Antônio João Gimenes. Desta forma, ao lançar a
cobrança, o Sr. Agente Fiscal assim concluiu: “61. Diante do exposto acima, ficou
claro para esta fiscalização que havia indícios de fraude neste procedimento,
quanto à apropriação do ágio para aquisição dos acervos patrimoniais do
Supermercado Gimenes Ltda., quanto à abertura de empresa veículo para a
recepção dos acervos patrimoniais e sua posterior venda a terceiros. E após a
venda destes acervos, a baixa dos ativos e passivos com deságio de mais da
metade do passivo, conforme notícias veiculadas no item 138, fez com que o
SUPERMERCADO GIMENES S/A apurasse em agosto/2009 um lucro de 67 milhões
de reais e, ainda não satisfeita, compensou integralmente o referido lucro com
prejuízos acumulados.(...) 67. O planejamento tributário promovido pela
fiscalizada é composto de operações estruturadas numa sequência de etapas, em
que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária encadeado
com o subsequente, com vista a obter determinado efeito fiscal mais vantajoso.
Cada etapa só tendo sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a
que sucede.” As afirmativas constantes do auto de infração ora combatido,
referentes à realização de atos fraudulentos para gozo de benefícios tributários
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indevidos, não devem ser consideradas, conforme abaixo restará explicado. II. b.
1) Da constituição de empresas para instrumentalizar a operação de aquisição da
rede de supermercados O auto de infração menciona os termos “empresas
personagens” e “reestruturações societárias”, bem como o histórico societário
sobre a criação de pessoas jurídicas denominadas empresas veículos para
fundamentar a existência de fraudes na operação realizada junto à rede de
supermercados. Traz em seu bojo a informação de que a empresa RC1
Participações S.A. foi constituída rapidamente tendo como acionistas os
advogados Ricardo Veirano, Carolina Guerreiro e Ana Beatriz Margoni e que tal
pessoa jurídica alterou a denominação social e o objeto, dando ensejo ao
Supermercado Gimenes S.A. Menciona que também foi criada a empresa veículo
Holding GG1 Participações Ltda., que se transformou na Impugnante Superlog
Logística S.A. Esclarece, ainda, que o dinheiro para viabilizar a operação não
possui origem em nenhuma delas, tendo sido aportado pelo Fundo de
Investimento em Participação Governança & Gestão – FIPGG. A fiscalização
conclui, então, que: “117. No caso sob análise, a criação das empresas HOLDING
GG1 e Supermercado Gimenes S.A., a utilização destas empresas para receber o
acervo operacional do Supermercado Gimenes Ltda., a sua posterior venda, a sua
baixa de bens, direitos e obrigações, a compensação integral dos prejuízos
acumulados, a incorporação da empresa veículo e a posterior dedutibilidade
integral do ágio, que de fato nunca existiu, apenas fazem parte do enredo
montado pela fiscalizada para, no final, a fotografia claramente destaca o
benefício fiscal planejado e alcançado.” Importante salientar desde logo que o Sr.
Agente Fiscal parece não conhecer muito bem o funcionamento de um Fundo de
Investimento em Participações – FIP. A redação do auto de infração é pouco
precisa tecnicamente e limita o pleno exercício do direito de defesa pela
Impugnante, à medida que o Sr. Agente Fiscal em momento nenhum indica
precisamente qual teria sido a fraude societária e o fundamento legal de sua
caracterização. Pois bem, a essência de um FIP, desde o seu nascimento, é de
realizar investimentos em pessoas jurídicas que necessitem de recursos para
crescer e que possuam um potencial para atingir um retorno financeiro promissor
a fim de que, posteriormente, as participações societárias adquiridas possam ser
alienadas. O FIPGG, ao decidir pela aquisição da rede de supermercados Gimenes,
sempre esteve regular com as suas atividades, mediante autorização da Comissão
de Valores Mobiliários e regulamento válido (Doc. 22). A Instrução CVM no 391,
de 16 de julho de 2003, trata dos FIPs da seguinte maneira: “Art. 2o. O Fundo de
Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio
fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações,
debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários
conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou
fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva
influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente
através da indicação de membros do Conselho de Administração.” Assim sendo,
para instrumentalizar os seus investimentos em determinadas empresas,
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controlar e administrar cada investida devidamente, realizou os aportes
financeiros em empresas holdings para cada situação em específico,
compartimentalizando, desta forma, seus investimentos. A utilização de empresas
holdings na relação de controlada com controladora para a operacionalização de
um investimento é amplamente autorizada pela legislação (transcreve art. 243 da
Lei n° 6.404, de 1976). A doutrina também deixa claro o direito dos empresários
de se utilizarem de empresas holdings para seus negócios (transcreve trecho
doutrinário). O Sr. Agente Fiscal, em sua inesgotável sede arrecadatória, tenta
fazer parecer que os atos realizados nessas operações foram manipulados para
que se usufruísse de benefícios fiscais indevidos. Ora, um FIP sempre realiza
investimentos com o objetivo de lucrar futuramente com o retorno positivo do
negócio, o que se encontra, inclusive, demonstrado no laudo de expectativa de
rentabilidade futura acostado à presente (Doc. 09, já citado). Não há como
concordar com a fiscalização quando menciona que todas as movimentações
societárias já teriam sido previamente planejadas, como, por exemplo, a
dedutibilidade integral do ágio, compensação integral de prejuízos e venda de
bens. A grande maioria das decisões jurídicas, comerciais e financeiras realizadas
ocorreu muitos anos após a aquisição da rede de supermercados, momento em
que se constatou relevante prejuízo operacional e se buscou alternativas para
saldar as dívidas cíveis, fiscais e trabalhistas da Impugnante, como, por exemplo, a
recuperação judicial. Todos os movimentos societários realizados foram
devidamente autorizados pela legislação societária pátria, confeccionados e
registrados nos órgãos governamentais, sempre entregues e explicados à
fiscalização. Ademais, conforme se verificará mais adiante, em decorrência dos
valores investidos para a aquisição da rede de supermercados e da expectativa de
crescimento da empresa, quaisquer estruturas societárias implementadas
implicariam em contabilização de ágio. Com o nítido sentimento de demonstrar a
qualquer custo a ocorrência de algum tipo de fraude, a fiscalização fundamenta a
realização de atos fraudulentos na composição e utilização de ágio pela
Impugnante que nunca sequer foi aproveitado para fins de redução de
recolhimento de tributos (IRPJ e CSLL), uma vez que a empresa permaneceu com
prejuízo operacional nos anos subsequentes. Em suma, os frágeis argumentos que
compõem o auto de infração no sentido de tentar comprovar a existência de atos
fraudulentos em decorrência da utilização de empresas veículos em operações
estruturadas em sequência devem ser afastados. Está evidente que o
investimento realizado seguiu os costumes empresariais amplamente aceitos no
país, com as devidas autorizações legais, em linha com a doutrina e a
jurisprudência dominantes, inexistindo, portanto, qualquer enredo montado pela
fiscalizada para obter benefícios fiscais ilícitos. Apesar da clareza e retidão na
celebração dos atos societários realizados, a fim de afastar quaisquer dúvidas
sobre a lisura dos procedimentos da Impugnante, esclarece-se a seguir a
transferência dos ativos e passivos do Gimenes Ltda. para o Gimenes S.A. II. b. 2)
Da transferência dos ativos e passivos do Gimenes Ltda. Para o Gimenes S.A.
Menciona-se em algumas passagens do auto de infração a alegação de existência
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de forjações quanto aos números apresentados na transferência do acervo
operacional da Gimenes Ltda. para a Gimenes S.A. Para chegar à referida
conclusão, o Sr. Agente Fiscal baseou-se mais uma vez em suposições,
depoimentos verbais do Sr. Antônio João Gimenes e planilhas sem qualquer
validade formal entregues pela mesma pessoa. Mesmo sem ter tido acesso às
informações completas contábeis, de auditoria e financeiras do Gimenes Ltda, o
Sr. Agente Fiscal, munido de vontade de autuar, atuando como se profissional de
ciências contábeis fosse, houve por bem “extrair” o que denominou de “balanço
verdadeiro do Supermercado Gimenes Ltda.”, conforme se verifica da página 37
da autuação: “As planilhas apresentadas, doc. pág. (647/695) evidenciam o
balanço verdadeiro da Supermercado Gimenes Ltda apresentado em 31/12/2005
e que deliberadamente o Supermercado Gimenes S.A. representado pelo Sr.
Antônio Kandir alterou os números com a única finalidade de apresentar um
patrimônio líquido negativo.” Ora, concluir que o Gimenes S.A. alterou os
números com a finalidade de apresentar um patrimônio líquido negativo falso
sem nenhuma prova contundente e clara de autoria resta completamente
inadmissível. Mais uma vez, a Impugnante passa a rechaçar a tentativa da
fiscalização em dar materialidade às acusações formuladas. Nos termos já
mencionados, toda a negociação ocorrida em 2006 teve como objetivo a
transferência de ativos e passivos do Gimenes Ltda. para o Gimenes S.A., de modo
a possibilitar a continuidade do exercício das atividades e o pagamento dos
compromissos assumidos pela rede de supermercados. O balanço patrimonial do
Gimenes Ltda. levantado em 28.02.2006 (Doc. 23) apontava patrimônio líquido
negativo de R$3.542.775,00, de acordo com as informações abaixo reproduzidas:
- Ativos = R$133.614.132,00; - Passivos = R$137.156.907,00; e Patrimônio líquido
= - R$3.542.775,00. Processo 10840.723952/2015-51 Acórdão n.o 15-43.288
DRJ/SDR Fls. 12.410 39 Empréstimos e financiamentos compuseram parcela
relevante do passivo na quantia de R$61.984.748,00. Aproximadamente R$40
milhões dessas dívidas bancárias foram transferidas para o Gimenes S.A. quando
da transferência da maior parte do acervo líquido do Gimenes Ltda.
(R$94.146.646,00 em ativos e R$93.065.068,00 em passivos – valor líquido de
R$1.081.578,00), aprovado na A.G.E. de 30.03.2006, explanada anteriormente.
Ora, os ativos e passivos transferidos nesta oportunidade encontram-se elencados
na relação no laudo de avaliação elaborado pela Deloitte (Doc. 07, já citado). A
quantia restante, de R$20.727.000,00, também foi transferida no momento do
resgate de ações, aprovado na A.G.E. de 31.03.2006. A relação dessas dívidas
bancárias, assumidas no resgate de ações, encontra-se anexa à presente
Impugnação (Doc. 08, já citado). A fim de melhor ilustrar as operações descritas
acima, a Impugnante elaborou a seguinte demonstração: Deliberação da A.G.E. do
Gimenes S.A. de 30.03.2006: A Impugnante anexa, também, a relação consolidada
de todos os ativos e passivos que foram aportados no Gimenes S.A. após todas as
operações descritas acima, na qual fica evidenciada a transferência de
R$53.504.306,00, a título de empréstimos e financiamentos de curto prazo, e
R$8.480.442,00 a título de empréstimos e financiamentos de longo prazo, valores
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cuja soma totaliza os R$61.984.748,00 anteriormente mencionados (Doc. 24).
Portanto, não existe qualquer motivo para questionar a existência dessas dívidas
assumidas no resgate de ações. O Sr. Agente Fiscal fundamentou a suspeita de
“maquiagem de números” unicamente pelo fato de ter havido redução do
patrimônio líquido do Gimenes Ltda. entre 31.12.2005 e 28.02.2006 de
aproximadamente R$20 milhões (vide fl. 34 do termo de conclusão fiscal), sem
conseguir comprovar qualquer atitude que teria gerado o ato ilícito. Comparando-
se o balanço patrimonial de 31.12.2005 apresentado na DIPJ pelo Gimenes Ltda.
(Doc. 25) ao balanço elaborado pelo próprio fiscal a partir do Livro Razão (Doc.
26), constata-se que a diminuição se deve à redução nas contas “estoques”,
“contas a receber” e “impostos a pagar”, bem como ao aumento das contas
“obrigações tributárias” e “obrigações sociais e trabalhistas”. Houve também
aumentos significativos nas contas “caixa”, “créditos a receber de fornecedores” e
redução na conta “diversos” do passivo. O saldo dessas alterações provocou uma
redução no PL de R$20,72 milhões. Tais alterações são plenamente
compreensíveis em vista do exercício das atividades dos supermercados, visto
que, como já esclarecido, o Gimenes Ltda, já àquela época, passava por
dificuldades financeiras e possuía dívidas de alta monta. Reitera-se que o valor
dos ativos e passivos transferidos do Gimenes Ltda. para o Gimenes S.A. foi
extraído do Laudo de Avaliação, a valores contábeis, na data-base de 28 de
fevereiro de 2006, de parte do acervo líquido do Supermercado Gimenes Ltda.,
para fins de aumento de capital na RC1 Participações S.A. (Doc. 07, já citado). Esse
laudo foi elaborado pela Deloitte e, de acordo com seu item “I. INTRODUÇÃO”,
“toma como base o balanço patrimonial da Sociedade levantado em 28 de
fevereiro de 2006”. A Deloitte atesta, ainda, que “Os livros contábeis da
Sociedade se acham revestidos de todas as formalidades legais pertinentes e
foram escriturados de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil,
uniforme e consistentemente aplicadas.” É inadmissível que o fiscal alegue a
falsidade de tais números fundamentando-se exclusivamente em planilhas
internas elaboradas pelos proprietários do Gimenes Ltda., atual Super Holding
Gimenes Ltda., de acordo com critérios que não dizem respeito à Impugnante, e
ainda pretenda atribuir a responsabilidade pela suposta “falsificação” ao Gimenes
S.A. e sua controladora. Se por acaso houvesse sido constatada qualquer
irregularidade contábil no acervo do Gimenes Ltda. transferido ao Gimenes S.A., a
autoria da irregularidade deveria ser imputada aos sócios/controladores do
Gimenes Ltda., inclusive para eventuais consequências penais e tributárias. A
Impugnante informou diversas vezes à fiscalização e reitera nesta oportunidade
que não tem acesso à totalidade dos documentos contábeis/fiscais do Gimenes
Ltda. Reitera ainda que, até 31.03.2006, a administração dos supermercados era
realizada exclusivamente pelos sócios do Gimenes Ltda., atual Super Holding
Gimenes Ltda. A esse propósito, oportuno ressaltar que, mesmo após a
reestruturação ocorrida em 2006, (i) o Sr. José Sarrassini, então diretor presidente
executivo da Super Holding Gimenes Ltda., permaneceu como diretor presidente
do Gimenes S.A. até 17.01.2008 (Doc. 27) e possuía ainda, por meio da Holding
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Sarrassini, 1,5% de participação no capital social, como já explanado; (si) os
proprietários da Super Holding Gimenes Ltda. indicaram um representante no
Conselho de Administração do Gimenes S.A. (vide cláusula 3.15 do contrato de
subscrição de ações – Doc. 04, já citado); e (III) duas filhas do Sr. Antônio João
Gimenes permaneceram como diretoras do Gimenes S.A. até 22.09.2006 – Natália
Scatena Gimenes como diretora de recursos humanos e Nêmora Gimenes
Maschietto como diretora de marketing (vide Doc. 27, citado acima). A despeito
desses fatos, estranhamente, o referido auto de infração buscou a caracterização
de fraude, o que de fato não existiu, mas não imputou quaisquer
responsabilidades aos controladores da empresa Super Holding Gimenes Ltda.
Fato é que os valores de empréstimos e financiamentos de curto e longo prazo e
créditos com pessoas ligadas tiveram aumento sensível entre 31.12.2005 e
28.02.2006, não havendo qualquer inconsistência quanto a essas quantias. Ao
contrário do que afirma o Agente Fiscal, não há “balanço verdadeiro” do Gimenes
Ltda. alterado pelo Gimenes S.A. no intuito de apresentar o Patrimônio Líquido
negativo. O que houve foi uma redução de 20 milhões no referido Patrimônio
Líquido do Gimenes Ltda., entre 31.12.2005 e o momento da transferência de
ativos e passivos para o Gimenes S.A., em decorrência do exercício normal das
atividades dos supermercados. Por último, em relação a este ponto, é importante
ressaltar que o Gimenes S.A. jamais utilizou esse ágio no resgate de ações
(R$20.727.000,00) para reduzir seu lucro tributável. Conforme deliberado na
A.G.E. de 29.12.2006 do Gimenes S.A. (Doc. 28) e evidenciado pelo balanço
patrimonial da Impugnante de 31.12.2006, auditado pela Deloitte (Doc. 29), este
ágio no resgate de ações foi lançado contra a reserva de ágio criada quando da
subscrição de 463.286 ações ordinárias classe B, de acordo com o quadro a seguir:
Como consabido, tanto o aumento quanto a redução na reserva de ágio não
provocam efeitos fiscais (art. 442 do RIR/99), inexistindo motivo para que este
ponto seja arguido pela fiscalização como indício de fraude. Ou seja, o ágio no
resgate de ações, do ponto de vista do investido Gimenes S.A., permaneceu
simplesmente como um lançamento contábil, não tendo sido deduzido ou
aproveitado de qualquer forma. Desta maneira, não há dúvidas de que a
transferência de ativos e passivos da Gimenes Ltda. para Gimenes S.A. decorreu
da maneira conforme contratada entre as partes e em respeito à legislação
vigente. Enfim, afastadas as afirmações que poderiam dar sustentação à alegação
da fiscalização de ocorrência de atividades fraudulentas para fruição de benefícios
fiscais indevidos, a presente impugnação realiza a defesa do direito à fruição do
ágio e à compensação integral, sem a trava de trinta por cento do lucro, em razão
de realização de operação de incorporação. II. c) Da materialidade do ágio
apropriado Diante dos entendimentos fiscais, o auto de infração procedeu à glosa
das despesas com ágio incorridas pela Impugnante, sob o fundamento de que:
“Para a caracterização do ágio seria necessário que houvesse dispêndio junto a
terceiros, de modo que a operação surgiria da vontade de partes independentes,
o que não ocorreu neste procedimento.” Prosseguiu afirmando que: “Não se
poderia falar em preço ou custo de aquisição de participação societária e, por
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conseguinte, de ágio, se as partes envolvidas na sua geração não guardam
independência entre si” (fl. 48 do termo de conclusão fiscal). Ocorre que esse
entendimento está em total descompasso com os fatos e com a legislação vigente
à época. Como mencionado anteriormente, a aquisição pela Impugnante de
83,5% do capital do Gimenes S.A. resultou em ágio de R$44.562.000,00, fundado
integralmente na expectativa de rentabilidade futura respaldada por laudo
elaborado por empresa independente, conforme nota explicativa no 3 da Deloitte
(Doc. 09, já citado), que transcreve. O ágio foi originado pelo pagamento a
terceiros (da Impugnante para o Gimenes Ltda.), na forma descrita acima e,
portanto, não foi gerado a partir de mecanismos contábeis simulados no intuito
de ludibriar o Fisco. Muito pelo contrário, foi calculado com base na diferença
entre 83,5% do patrimônio líquido da investida e o valor total da negociação entre
a Impugnante e o Gimenes Ltda. O fato de parte do valor da aquisição ter sido
aportado diretamente na investida não descaracteriza a negociação entre partes
independentes. Ad argumentandum tantum, ainda que se considere o ágio ora
discutido como ágio interno, convém ressaltar que a legislação vigente em 2009
não trazia qualquer vedação à apropriação das despesas de ágio decorrente de
operações realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico. Como se sabe,
a questão do ágio interno é matéria já discutida em diversas oportunidades pela
doutrina e jurisprudência tributárias, sendo certo que existem posicionamentos
divergentes. No entanto, até mesmo o posicionamento do CARF mais
desfavorável aos contribuintes reconhece a inexistência de vedação legal de
apropriação do ágio à luz do art. 386 do RIR/99. Tal vedação surgiu apenas com o
advento do art. 22 da Lei no 12.973/14, dispositivo este que entrou em vigor em
1o de janeiro de 2015 (art. 119 da Lei). Nesse sentido, a Impugnante colaciona
trechos do voto condutor (transcreve) de um acórdão desfavorável ao
contribuinte, mas cujos fundamentos demonstram que, mesmo de acordo com
esse entendimento, o ágio apropriado pela Impugnante no presente caso seria
válido. O que importa, seguindo a linha do julgado citado, é que haja efetiva
transferência patrimonial, da investidora para a investida, de quantia superior à
proporção do patrimônio líquido adquirido. No presente caso, reitera-se, houve o
efetivo desembolso de dinheiro, sendo que parte foi aportada diretamente na
investida e parte foi entregue aos seus proprietários. Portanto, sob qualquer ótica
que se analise a questão, não se justifica a glosa das despesas com ágio
apropriadas pela Impugnante. Relembre-se, também, que a glosa da apropriação
das despesas com ágio, neste caso, não gerou sequer valores tributários (IRPJ e
CSLL) a serem recolhidos pela Impugnante, mas tão somente a redução de seu
prejuízo fiscal acumulado. A consequência imputada no auto, de simplesmente
reduzir a reserva de prejuízos, sem lançar qualquer tributo em decorrência do
ágio, demonstra que, ao fim e ao cabo, o Sr. Fiscal deve ter tido ciência de que a
questão do ágio era somente uma "cortina de fumaça" atrás da qual, sem
sucesso, aquele tentou fazer nascer as figuras do dolo e da fraude. II. d) Da
inaplicabilidade da trava de trinta por cento ao presente caso – incorporação do
Gimenes S.A. Consolidada a aquisição do Gimenes, passados anos sem atingir os
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resultados almejados, a empresa deparou-se com situação econômica bastante
delicada e encontrou no instituto da recuperação judicial a possibilidade de sanar
as suas dívidas. Em 2009, com a aprovação de seu plano de recuperação judicial,
teve uma redução significativa em suas dívidas em razão do desconto concedido
no âmbito da recuperação judicial (“haircut”), resultando em um lucro líquido de
R$65.997.198,36 (sessenta e cinco milhões, novecentos e noventa e sete mil,
cento e noventa e oito reais e trinta e seis centavos) neste exercício. Esse lucro foi
integralmente compensado com o prejuízo fiscal acumulado do Gimenes S.A., que
totalizava R$66.963.375,29 (sessenta e seis milhões, novecentos e sessenta e três
mil, trezentos e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos). O fiscal sustenta
que a Impugnante cometeu fraude ao realizar a incorporação do Gimenes S.A. no
mesmo exercício do desconto e, em sequência, compensar a integralidade do
lucro líquido apurado naquele exercício com seu prejuízo fiscal acumulado. De
acordo com o raciocínio do Agente Fiscal, a incorporação e a utilização do prejuízo
fiscal seriam o ato final de uma operação estruturada em sequência, cujo primeiro
ato teria sido o acordo realizado entre o Gimenes Ltda. e o FIPGG para aquisição
do acervo patrimonial da rede de supermercados. Ocorre que esta narrativa dos
fatos, data vênia, carece de fundamento lógico. Como já dito, não há nenhuma
razão econômica para realizar um “planejamento fiscal” que implique no
desembolso de uma quantia quatro vezes superior à economia tributária obtida.
Vale notar que todo o prejuízo compensado se originou da própria atividade do
Gimenes S.A. entre os anos de 2006 e 2008, vale dizer, após a aquisição da rede
de supermercados pela Impugnante. Ou seja, nem mesmo se poderia alegar que a
Impugnante adquiriu uma empresa com prejuízos acumulados já planejando
utilizá-lo de forma indevida. Na verdade, o que ocorreu foi que o grande insucesso
do investimento realizado acarretou a necessidade de uma série de medidas
objetivando viabilizar a recuperação econômica do Gimenes S.A. e o pagamento
de seus credores, medidas estas detalhadas no plano de recuperação judicial
(Doc. 15, já citado), entre as quais estava a incorporação. Nesse sentido,
transcreve os itens “D”, “F” e “G” do preâmbulo do protocolo e justificação da
incorporação do Supermercado Gimenes S.A. (Doc. 21, já citado). Como se nota, a
incorporação era uma medida prevista no próprio plano de recuperação judicial
homologado pelo juízo competente e não um ato de planejamento tributário
abusivo antevisto em 2006. Em razão da incorporação, o Gimenes S.A. levantou
seu balanço de encerramento, no qual apurou lucro líquido inferior ao seu
prejuízo total acumulado e procedeu à compensação integral, tendo em vista a
inaplicabilidade da trava de trinta por cento no exercício em que a pessoa jurídica
é extinta. Ressalta-se que o Agente Fiscal se limitou a mencionar que a
compensação integral dos prejuízos fiscais pelo Gimenes S.A. violou o art. 510 do
RIR/99 e tinha por objetivo contornar a proibição do art. 514 (transcreve). Em
relação ao art. 514, a improcedência do argumento fazendário é verificável de
plano. Em nenhum momento pretendeu a Impugnante (incorporadora)
compensar seus próprios lucros com prejuízos fiscais gerados no Gimenes S.A
(incorporado). Como já explanado, todo o prejuízo utilizado para compensar o
Fl. 12542
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lucro líquido do exercício de 2009 do Gimenes S.A. foi gerado no próprio Gimenes
S.A. entre 2006 e 2008. Quanto ao art. 510, a fiscalização não observou a
inaplicabilidade da trava de trinta por cento prevista em tal dispositivo nas
hipóteses de extinção da pessoa jurídica por incorporação. Explica-se. Da leitura
conjunta dos arts. 42 da Lei no 8.981/95, 15 da Lei no 9.065/95, 250, III, e 510 do
RIR/99, para o IRPJ, e arts. 58 da Lei no 8.981/95 e 16 da Lei no 9.065/95 para a
CSLL, extrai-se que a compensação do prejuízo fiscal de IRPJ e da base de cálculo
negativa da CSLL integra a técnica de apuração desses tributos e constitui direito
dos contribuintes. Ao criar a trava de trinta por cento, as leis mencionadas
instituíram tão somente uma limitação temporal para o aproveitamento desses
benefícios fiscais, sem afastar o direito dos contribuintes de utilizá-los em sua
integralidade. Tanto é assim que a Exposição de Motivos da Medida Provisória no
998/95, posteriormente convertida na Lei no 9.065/95, deixou expresso que a
trava de trinta por cento não retiraria do contribuinte o direito à compensação
integral de seu prejuízo fiscal acumulado: "Arts. 15 e 16 do Projeto: (...) A
limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do
contribuinte o direito de compensar, até integralmente, num mesmo ano, se essa
compensação não ultrapassar o valor do resultado positivo" (grifo nosso) A
aplicação da trava pressupõe a continuidade da empresa no tempo, pois, caso
contrário, haveria o indevido afastamento do direito ao aproveitamento do
benefício fiscal, dada a impossibilidade de auferir lucros após a incorporação e,
ainda, a vedação legal de utilização de tal prejuízo pela incorporadora. Ressalta-
se, por oportuno, que a sistemática de compensação de prejuízo fiscal de IRPJ e
base de cálculo negativa de CSLL, muito embora seja considerada benefício fiscal
pela Suprema Corte, não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 111 do CTN,
de modo que suas disposições não devem ser interpretadas restritivamente, e sim
teleologicamente. A Impugnante destaca ainda que, em 2009 (ano da
incorporação), a jurisprudência do CARF era amplamente favorável à tese da
inaplicabilidade da trava de trinta por cento na compensação do lucro líquido
apurado no balanço de encerramento da pessoa jurídica (transcreve ementas do
Acórdão no 1201-00.108 – Processo no 16327.000481/2008-76 – 2a Câmara/1a
Turma Ordinária, Rel. Cons. Antônio Bezerra Neto, sessão de 18/06/2009 –, neste
sentido). O procedimento realizado pelo Gimenes S.A., que à época da
incorporação era aceito pela Receita Federal, posteriormente foi rediscutido no
CARF e atualmente é matéria controversa. Contudo, a jurisprudência continua
sendo majoritariamente favorável à inaplicabilidade da trava nos casos de
extinção da pessoa jurídica (transcreve ementa do Acórdão no 1103-001.129 –
Processo no 16561.720100/2012-82 – 1a Câmara / 3a Turma Ordinária, Rel. Cons.
André Mendes de Moura, Rel. p/ Acórdão Cons. Aloysio José Percínio da Silva,
sessão de 22/10/2014 e excertos do voto vencedor, quanto à interpretação
teleológica dos dispositivos em debate). Assim, mostra-se improcedente o
lançamento impugnado também em relação a este aspecto, tendo em vista a
inaplicabilidade da trava de trinta por cento no caso concreto da Impugnante.
Porém, caso ainda assim se decida manter o lançamento quanto a este ponto, o
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que não se acredita, a Impugnante requer ao menos seja excluída a imposição de
multa de ofício, a cobrança de juros de mora e atualização monetária do valor do
tributo, em observância ao parágrafo único do art. 100 do Código Tributário
Nacional (transcreve): Subsidiariamente, na hipótese de se entender pela
inaplicabilidade do dispositivo acima, a Impugnante pleiteia pela redução da
multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do principal.
Isso porque a conduta da Impugnante foi baseada em entendimento pacífico
adotado pela Administração Tributária à época da incorporação, sendo impossível
falar-se em fraude apta a ensejar a multa qualificada imposta pelo fiscal. Por fim,
na remota hipótese de ser mantida qualquer penalidade, a Impugnante, desde já,
manifesta sua insurgência contra eventual pretensão fazendária no sentido de
fazer incidir juros de mora (Selic) sobre o valor da multa de ofício, uma vez que o
caput do art. 161 do CTN prevê apenas a incidência de juros sobre o valor do
crédito tributário principal, excluindo as penalidades de tal acréscimo. III – DAS
CONCLUSÕES Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que: (i) Os débitos de
IRPJ e CSLL lançados na presente autuação foram integralmente fulminados pela
decadência, quer seja o prazo decadencial contado pelo art. 150, § 4o, do CTN,
quer seja contado pelo art. 173, I. Isso porque o fato gerador referente à
inaplicabilidade da trava de 30% – infração que originou o saldo a pagar
efetivamente lançado – ocorreu em 31.08.2009, data da incorporação do
Supermercado Gimenes S.A. pela Impugnante. Assim, mesmo na interpretação
mais favorável ao Fisco (art. 173, I, do CTN), o dies ad quem do lustro decadencial
seria 1o de janeiro de 2015, mais de 11 (onze) meses anteriormente ao
recebimento, pela Impugnante, da notificação acerca da lavratura do auto de
infração; (si) Os procedimentos societários, contábeis e fiscais adotados para a
aquisição da rede de supermercados Gimenes pela Impugnante atenderam a
todos os requisitos legais e todos os valores envolvidos foram baseados em laudos
elaborados por empresas independentes e de sólida reputação; (III) Tais
procedimentos, descritos pelo Sr. Agente Fiscal como “planejamento tributário
abusivo”, na verdade evidenciam a estruturação de um investimento, conforme
costumes empresariais amplamente aceitos no país, objetivando única e
exclusivamente obter a melhor governança corporativa possível e melhor atender
aos interesses de todos os envolvidos, inclusive do Fisco; (IV) O ágio gerado na
aquisição do Gimenes S.A. pela Impugnante originou-se de pagamento efetuado a
terceiros (Super Holding Gimenes Ltda. e seus proprietários) e foi respaldado por
laudo de avaliação elaborado por empresa independente. Ainda que se entenda
que a operação envolveu ágio interno, os fatos discutidos neste auto de infração
ocorreram muitos anos antes da entrada em vigor da Lei no 12.973/14, sendo que
o ágio interno era aceito pela legislação vigente à época. No mais, observa-se que
a glosa do ágio não resultou em nenhum saldo a pagar, mas tão somente na
redução do prejuízo fiscal acumulado da Impugnante; (v) A existência das dívidas
que originaram o ágio apurado quando do resgate, pelo Gimenes S.A., de suas
ações pertencentes ao Gimenes Ltda., foi devidamente comprovada por
documentos apresentados pela Impugnante na presente oportunidade. Além
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disso, em observância ao art. 442 do RIR/99, tal ágio jamais foi aproveitado pelo
Gimenes S.A. para fins fiscais; (vi) A compensação integral, pelo Gimenes S.A., do
lucro líquido do exercício de 2009 com seus prejuízos fiscais acumulados se deu
com estrita observância ao ordenamento jurídico pátrio. Isso porque, conforme
reiterada jurisprudência do CARF, a trava de 30% prevista no art. 510 do RIR/99 é
inaplicável no exercício em que a pessoa jurídica é extinta por incorporação, como
ocorreu no presente caso; (vi) Não há que se falar em “operações estruturadas
em sequência” com o objetivo de fraudar o Fisco. A recuperação judicial ocorreu
mais de três anos após a aquisição do Gimenes S.A. pela Impugnante. O que
ocorreu foi que um grande insucesso do investimento realizado, que acarretou a
necessidade de uma série de medidas, objetivando viabilizar a recuperação
econômica do Gimenes S.A. e o pagamento de suas dívidas com credores. Tais
medidas levaram ao encerramento, por sentença, da recuperação judicial pelo
cumprimento de todas as obrigações previstas no plano; (via) Na remota hipótese
de ser mantido o lançamento, deverá ao menos ser excluída a imposição de multa
de ofício, a cobrança de juros de mora e atualização monetária do valor do
tributo, em observância ao parágrafo único do art. 100 do Código Tributário
Nacional, ou reduzida a multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento) sobre
o valor do débito, tendo em vista a inexistência de fraude a justificar a
qualificação da multa de ofício. IV – DO PEDIDO Diante do que foi exposto e dos
documentos acostados à presente peça, requer a impugnante que seja cancelado
integralmente o auto de infração em razão (i) da evidente aplicação do instituto
da decadência; (si) da inexistência de realização de fraude por quaisquer sujeitos
passivos indicados na autuação; (III) da improcedência da glosa das despesas de
ágio apropriadas e (IV) da inaplicabilidade da trava de trinta por cento do lucro
líquido à compensação de prejuízos realizada no caso concreto. Subsidiariamente,
caso assim não entenda Vossa Senhoria, o que se admite a título meramente
argumentativo, requer sejam ao menos excluídos a multa de 150% (cento e
cinquenta por cento), os juros de mora e a atualização monetária, nos termos do
parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional, tendo em vista a
demonstração da inexistência de fraude apta a justificar a qualificação das
penalidades aplicadas, afastando-se ainda a incidência posterior de juros de mora
sobre o valor da multa de ofício. Por fim, esclarece a Impugnante que se encontra
com seu estabelecimento à disposição para eventuais verificações documentais e
fiscais. O Sr. Antônio Kandir apresentou impugnação ao Termo de Sujeição Passiva
Solidária, oferecendo as razões de fato e de direito expostas às fls. 10.350/10.393
sintetizadas a seguir: Após fazer uma síntese da autuação, afirma que as
acusações feitas pela Fiscalização mostram-se totalmente infundadas, na medida
em que não há qualquer fundamento para a responsabilização do Impugnante
pelos débitos da Autuada, (i) seja porque, à toda evidência, o impugnante não
agiu em contrariedade à lei ou com excesso de poderes (art. 135, III, do CTN; (i)
seja porque não há o que se falar em interesse comum entre o Impugnante e a
Autuada, por não estarem no mesmo pólo de uma relação jurídico tributaria (art.
124, I, do CTN. Acrescenta que, ainda por cima, os fatos geradores da autuação se
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encontram fulminados pela decadência. Detalha todas essas razões ao longo da
sua impugnação e conclui, em resumo, que: (i) É incabível a atribuição da
responsabilidade ao Impugnante com fundamento no art. 124, I, do CTN, na
medida em que não existe interesse comum, juridicamente qualificado, entre este
e a Autuada; (si) Não tem fundamento a responsabilização do Impugnante com
fundamento no art. 135, III, do CTN, na medida em que não foi comprovada a
prática, por ele, de qualquer ato em contrariedade à lei ou com excesso de
poderes; (III) Ainda que assim não fosse, operou-se a decadência do direito do
fisco de lançar tributos relativamente ao fato gerador ocorrido em agosto/2009,
data da incorporação do Gimenes S/A pela Autuada, quer a contagem do prazo
decadencial seja feito nos moldes do art. 150, par. 4o do CTN, quer seja utilizado,
como termo inicial, a data prevista no art. 173, I, do CTN; (IV) A Fiscalização
incorreu em inúmeros equívocos no que pertine à participação do Impugnante
nas operações societárias relacionadas ao investimento do FIPGG no Gimenes
S/A, ocorridas ao longo de mais de 3 anos, na medida em que o Impugnante, ao
contrário do alegado inúmeras vezes, nunca foi sócio, acionista, cotista ou diretor
do FIPGG; (v) O Impugnante não tinha poderes para tomar decisões, de forma
isolada ou majoritária, em nome do FIPGG. As decisões envolvendo o
investimento do FIPGG no Gimenes S/A foram aprovadas pela maioria qualificada
de um órgão colegiado (Comitê de Investimentos), do qual o Impugnante era
parte integrante com direito a 1 voto entre 9 componentes. A concretização do
investimento contou com a participação do FIPGG e dos acionistas do
Supermercado Gimenes Ltda. Ademais, os fatos relacionados ao Gimenes S/A, no
que tange ao seu pedido de recuperação judicial, foram praticados por diversos
participantes, distintos do Impugnante: os credores da empresa, que aprovaram o
plano de recuperação judicial; o juiz que homologou o plano de recuperação
judicial; os adquirentes do acervo patrimonial (os Grupos Carrefour e Ricoy -
Nações Unidas); e outros acionistas do Gimenes S/A, que aprovaram a
incorporação da sociedade pela Autuada. Desse modo, não são admissíveis as
alegações da Fiscalização no sentido de que o Impugnante seria o único
idealizador e executor de todos os atos praticados; (vi) Todos os atos praticados
foram lícitos e ocorreram de fato e de direito, estando espelhados nos registros
públicos e demais documentos apresentados à Fiscalização, razão pela qual não
há que se falar em fraude e, por conseguinte, improcede a aplicação da multa
qualificada ao caso concreto, nos termos do artigo 112 do CTN; (vi) De qualquer
maneira, o Impugnante não poderia, nem mesmo em tese, ser responsabilizado
pelos débitos lançados contra a Autuada, seja porque não houve a constituição de
créditos tributários relativamente à amortização do ágio (houve apenas a glosa de
prejuízos fiscais), seja porque o direito à compensação integral de prejuízos no
momento do encerramento da pessoa jurídica por incorporação era reconhecido
de forma pacífica pelo CARF na época dos fatos (agosto/2009), afastando-se a
acusação de dolo. Diante do exposto, pede e espera o Impugnante sejam
acolhidas as razões expostas e cancelado o Termo de Sujeição Passiva Solidária,
uma vez que inaplicáveis os fundamentos utilizados pela Fiscalização para
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atribuição da responsabilidade solidária, além de já ter se operado a decadência
do direito do fisco de constituir quaisquer créditos tributários relativamente aos
fatos geradores objeto da autuação. INVESTIDORES INSTITUCIONAIS II – FUNDO
DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, por seus procuradores devidamente
constituídos, também apresentou, às fls. 10.784/10.820, impugnação aos Autos
de Infração, com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir resumidas:
Preliminarmente, o Impugnante não é parte legítima para figurar no pólo passivo
da presente autuação, carecendo de fundamentos a alegação de responsabilidade
solidária em relação aos supostos débitos perquiridos pela D. Fiscalização. Além
da cobrança em comento ser insubsistente em seu mérito, não podendo
prosperar pelas razões a serem delineadas em tópico próprio, tem-se que, não
pode subsistir a imputação da responsabilidade solidária atribuída ao
Impugnante. Nos termos do que se depreende da leitura do Termo de Conclusão
Fiscal dos presentes autos, a D. Fiscalização houve por imputar ao Impugnante a
responsabilidade solidária unicamente por ser sócio "de fato" da SUPERLOG, o
que, segundo a D. Fiscalização caracterizaria o interesse comum na situação do
fato gerador da obrigação tributária nos termos do art. 124, I, do CTN. Ocorre que
o Impugnante, enquanto Fundo de Investimento em Participações, jamais
poderia, até mesmo por sua natureza jurídica, ser considerado responsável
solidário das supostas infrações perpetradas pela SUPERLOG. Conforme se
depreende dos arts. 1o e 2o do Regulamento do Impugnante (Doc. 01), ele foi
constituído sob a forma de condomínio fechado e tem por objetivo a realização de
investimentos na aquisição de participações societárias que permitam controlar
ou participar do controle de empresas brasileiras com boa perspectiva de lucro e
rentabilidade, com a finalidade de proporcionar aos seus cotistas o melhor
retorno de seus investimentos. O Impugnante consiste unicamente em uma
comunhão de bens, ativos, receitas e congêneres afetados para uma finalidade
específica, isto é, para servir de um mero instrumento de otimização da
administração financeira. Assim, tem-se que os Fundos de Investimento, a
exemplo dos Fundos de Investimento em Participações, sequer detêm
personalidade jurídica, ou seja, sequer têm condições de titularizar direitos e
obrigações não podendo, portanto, ser responsabilizados por suposta infração
tributária cometida por pessoa jurídica da qual possui participação acionária. Com
efeito, o fundo de investimento é mera comunhão de recursos, sem patrimônio
próprio, sendo uma projeção da propriedade individual, ou seja, sem estrutura
societária adequada para a assunção e titularidade de direitos e obrigações. Tal
assertiva já foi inclusive reconhecida pela própria Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN"), que, em seu Parecer PGFN n° 1396/2011 (transcreve)assim
esclareceu: Como não poderia deixar de ser, não dispõe de outra maneira a
própria Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") –
Instrução Normativa n° 391/2003 - que regulamenta os Fundos de Investimento
em Participações, ao conceituá-los em seu art. 2o, (transcreve). Os fundos, desde
sua conceituação legal, são mero aporte, comunhão de recursos destinados à
otimização da gestão das aplicações financeiras de um grupo econômico - mas
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nunca pessoa jurídica apta a titularizar direitos e obrigações, menos ainda a ser
responsabilizada pelas obrigações das empresas das quais possui participação
acionária. Ora, se a responsabilidade solidária pressupõe a necessidade de
existência de direitos e deveres iguais entre as partes envolvidas, como poderia
um Fundo de Investimento, instituição societária inapta à assunção de direitos e
obrigações dada a ausência de personalidade jurídica independente, ser
responsabilizado? A impossibilidade de imputar responsabilidade tributária ao
Fundo de Investimento em Participações dada a sua natureza jurídica de mera
comunhão de recursos já foi enfrentada pelas Cortes Judiciais (transcreve ementa
de julgamento do TRF 3). Consoante esclarecido pelo julgado ora colacionado, o
Fundo de Investimento em Participação se caracteriza como uma instituição
criada para o atendimento do interesse dos investidores, não possuindo sequer
estrutura para ser responsável pela obrigação tributária que se pretende imputar.
Assim, a mera natureza jurídica de Fundo de Investimento do Impugnante já é
suficiente para exclusão da responsabilidade tributária que ora se pretende
imputar. Prossegue o impugnante INVESTIDORES INSTITUCIONAIS II – FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, enfrentando as infrações fiscais e respectivas
penalidades imputadas à empresa Superlog Logística S/A, seguindo a mesma linha
daqueles argumentos de fato e de direito oferecidos na impugnação apresentada
pela Superlog Logistics Ltda., já relatados. Diante do exposto, o Impugnante
requer e espera sejam acolhidos os seus argumentos para que seja excluído do
pólo passivo da presente demanda, seja pela sua natureza de fundo de
investimento, seja porque não há base jurídica para se sustentar a existência de
interesse comum entre o Impugnante e a SUPERLOG que autorizasse a sua
responsabilização. Apenas a título de argumentação, caso superado tal
argumento, aduz que, há de se reconhecer que os créditos perquiridos pelo
presente Auto de Infração encontram-se fulminados pela decadência, quer
quando analisados sob a ótica do art. 150, § 4o do CTN, quer quando analisados
sob a ótica do art. 173, I do CTN. Igualmente, requer o Impugnante seja
reconhecida a total ausência de fraude na reorganização societária em comento,
haja vista que: (i) a utilização de empresas investidas para a consecução de
investimentos em outras sociedades por fundos de investimentos, além de ser
procedimento de praxe, é amplamente permitida pela legislação vigente, (si) os
valores entendidos pela D. Fiscalização como números forjados correspondem a
valores transferidos no resgate de ações, (III) as partes envolvidas na operação
não são relacionadas e (IV) é plenamente legítimo o aproveitamento integral dos
prejuízos fiscais na incorporação. Subsidiariamente, na remota hipótese de
prevalecer a autuação ora combatida, requer-se: (i) seja reduzido o percentual da
multa constante do art. 44 da Lei n° 9.430/96 de 150% para 75%, nos termos do
seu inc. I, ante a ausência de dolo, fraude ou simulação que autorizaria a aplicação
de seu percentual majorado constante do § 1o do referido dispositivo legal; e (si)
afastados os juros de mora correspondentes à taxa SELIC sobre a multa de ofício
em face da ilegalidade e abusividade do cálculo desse modo. Requer, por fim, que
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todas as intimações e/ou comunicações referentes aos presentes autos sejam
feitas e remetidas em nome do Impugnante.

Apreciados a impugnação, foi o voto por julgar procedente em parte as
impugnações, para reconhecer a decadência do crédito tributário lançado e afastar as respectivas
responsabilidades passivas solidárias atribuídas ao Fundo de Investimentos em Participações e
Gestão – FIPGG, atualmente Investidores Institucionais II – Fundo de Investimento FIP, e ao seu
diretor presidente, Sr. Antônio Kandir, mantendo-se a redução do prejuízo fiscal e da base de
cálculo negativa de CSLL, apurados em 31/12/2009, de R$49.206.236,97 para R$12.872.392,40.
Houve recurso de ofício ao CARF, em face de o crédito tributário exonerado estar
acima do limite de alçada fixado no art. 34, inciso I, do Decreto no 70.235, de 1972
Ciente do Acórdão, interpuseram Recurso Voluntário aa devedora principal interpôs
recurso voluntário para reformar parcialmente a r. decisão recorrida, de modo a afastar a
determinação de redução dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL,
julgando, assim, integralmente improcedente o auto de infração.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Relatora
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele
conheço.
Do Recurso de Ofício.
O lançamento em debate foi constituído com o escopo de (i) cobrar créditos
tributários no valor total de R$ 47.604.616,96 relativos a Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(” IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) do ano-calendário de 2009,
decorrentes de fatos geradores praticados pela Recorrente e pelo seu sucedido Supermercado
Gimenes S.A. (“Gimenes S.A.”) e (si) glosar prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL no
valor de R$ 36.333.843,87.
No que diz respeito a primeira acusação, aplicou-se, ainda, multa qualificada de
150% sobre os valores dos tributos, mediante o fundamento da Fiscalização de que as operações
estruturadas em sequência tiveram como objetivo lesar o Fisco, configurando-se, portanto, atos
fraudulentos a serem combatidos fiscal e criminalmente. Em face desta autuação, foi atribuída
responsabilidade tributária aos solidários: Antônio Kandir e FIPGG.
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A decisão recorrida acatou a alegação da Contribuinte que o IRPJ e a CSLL são
tributos sujeitos a lançamento por homologação e, por não vislumbrarem a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação na compensação integral do prejuízo fiscal do Gimenes S/A sem considerar a
limitação descrita no art. 510 do RIR/1999, em razão da sua incorporação pela contribuinte,
entendem que tal situação comportaria a aplicação do prazo decadencial de 5 anos contados a
partir do fato gerador, nos termos do que dispõe o art. 150, § 4o, do CTN, e, portanto, o crédito
tributário estaria definitivamente extinto pela decadência em 31/08/2014, mais de um ano antes
da ciência dos Autos de Infração, ocorrida em 14/12/2015. Aduzem, ainda, que mesmo se
houvesse qualquer dolo, fraude ou simulação, o crédito tributário exigido estaria fulminado pela
decadência, também nos termos do art. 173, I, do CTN, pois, considerando-se 1o de janeiro de
2010 o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado”, e o prazo decadencial estaria encerrado em 01/01/2015.
Diante da constatação da decadência, o acórdão de piso consignou:
Cumpre observar que, não obstante a existência de entendimentos diferenciados
a respeito da contagem do prazo decadencial, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, visando à adequação e ao cumprimento da Súmula Vinculante no 8 do
Supremo Tribunal Federal, expediu, em 1o de agosto de 2008, o Parecer
PGFN/CAT no 1.617/2008, que assim dispôs, pontualmente, nas letras “d” e “e” de
seu epílogo:
(...); d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer
pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se
houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento
antecipado, aplica-se a regra do § 4o do art. 150 do CTN; (...).
f) para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas
as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o modelo do inciso I, do
art. 173, do CTN;
Por sua vez, o Ministro de Estado da Fazenda, à época, por intermédio de
Despacho exarado em 18/08/2008, aprovou o Parecer PGFN/CAT no 1.617/2008,
cujas orientações devem ser observadas pela RFB.
Dessa forma, preliminarmente, sem que haja necessidade de adentrar no mérito
da discussão acerca da ocorrência, ou não, de dolo, fraude ou simulação, na
prática da infração relativa à compensação indevida de prejuízo fiscal, com fato
gerador em 31/08/2009 e, também, sem a necessidade de verificar ter havido, ou
não, pagamento, há de se reconhecer que, na data da constituição do respectivo
crédito tributário – 14/12/2015 – já haviam transcorrido, tanto o prazo
decadencial obtido pela regra contida no art. 150, § 4o, cujo término seria
31/08/2014, quanto aquele calculado de acordo com o previsto no art. 173, I, do
CTN, mais desfavorável aos impugnantes, cujo termo final seria 31/12/2014.
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Por conseguinte, deixa-se de analisar os argumentos oferecidos pelo senhor
Antônio Kandir e pelo Fundo de Investimento em Participações (FIPGG), atinentes
à contestação da responsabilidade solidária pelo crédito tributário constituído nos
Autos de Infração em questão, que lhes foi imputada, por perda de objeto, em
face do reconhecimento da decadência do referido lançamento.
Quanto ao trecho, adoto o voto da decisão recorrida por seus bons e próprios
fundamentos.
Assim, considerada a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12o do Art. 114
do novo Regimento Interno do CARF, relativamente às preliminares arguidas no recurso, bem ao
mérito, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício.

Do Recurso Voluntario.
No tocante à parcela mantida do auto de infração, a r. decisão recorrida concluiu
que as operações societárias realizadas entre a Recorrente, o FIPGG, o Gimenes S.A. e o
Supermercado Gimenes Ltda. (“Gimenes Ltda.”) – atual Super Holding Gimenes Ltda., pertencente
ao Sr. Antônio Gimenes – careceram de propósito negocial e configuraram fraude fiscal, na
medida em que tiveram “o objetivo final de chegar ao mesmo ponto que seria obtido com a
aquisição direta do Supermercado Gimenes pelo FIPGG, obtendo, adicionalmente, a diminuição da
carga tributária”.
A partir dessa dedução, a Turma de Julgamento a quo concluiu pela ausência de
substância do ágio amortizado pela Recorrente, resultando em sua dedutibilidade das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
Mérito:
No que diz respeito a determinação de redução dos saldos de prejuízo fiscal e de
base de cálculo negativa de CSLL, face ao não reconhecimento da materialidade do ágio gerado,
julgador a quo, detalhou suas razões de decidir com base nos seguintes fundamentos:
Veja-se:
No caso examinado, nenhum motivo autônomo se apresenta nos autos que venha
a justificar a realização de cada uma das etapas da operação. Uma operação
estruturada como a que ora está sendo examinada indica a existência de objetivo
único, predeterminado à realização de todo o conjunto, indicando, também, uma
causa jurídica única, senão vejamos.
A cronologia dos fatos trazidos aos autos pela fiscalização demonstra, claramente,
que a reorganização societária implementada foi estruturada em sequência, e
teve o objetivo final de chegar ao mesmo ponto que seria obtido com a aquisição
direta do Supermercado Gimenes pelo FIPGG, obtendo, adicionalmente, a
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diminuição da carga tributária, pois mesmo sem gerar imposto a pagar no ano-
calendário de 2009, a dedução de amortização de ágio implicou aumento dos
prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, passíveis de compensação e
consequente redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos exercícios futuros.
O planejamento tributário abusivo apontado pela Fiscalização teve início e está
delineado na Proposta Vinculada de Investimento feita pelo Fundo de
Investimento em Participações Governança e Gestão (FIPGG) aos sócios do
Supermercado Gimenes Ltda. Para a aquisição do acervo operacional do
Supermercado Gimenes Ltda, assinada em 12 de janeiro de 2006, pelo senhor
Antônio Kandir (pela parte do FIPGG) e pelo senhor Antônio João Gimenes e
demais sócios do Supermercado Gimenes Ltda. Tal documento encontra-se às fls.
636 a 646, ressaltando-se que somente o senhor Antônio João Gimenes
apresentou-o à Fiscalização.
Vale transcrever algumas informações registradas pela Fiscalização extraídas da
referida proposta e do depoimento do senhor Antônio João Gimenes e
corroboradas pela documentação que instrui os autos:
– Que esta proposta substitui e revoga as anteriores;
QUANTO À AQUISIÇÃO – que está disposto a adquirir a totalidade do capital social
de uma nova sociedade “NEWCO” – que veio chamar-se de SUPERMERCADOS
GIMENES S/A;
– Que deverá ser detentora do acervo operacional do Supermercado Gimenes
Ltda;
– Que a FIPGG pagará o preço de R$ 100 milhões de reais e descontará a dívida
líquida do Gimenes, obtida mediante a aplicação da seguinte fórmula:
(+) caixa, bancos e aplicações financeiras (+) contas a receber (+) estoques (-)
fornecedores (-) empréstimos e financiamentos (exceto o valor devido a Cetelem
– R$ 5 milhões) (-) obrigações tributárias (-) obrigações sociais (-) PAES (valor
presente líquido) (-) Dívida com sócios (=) Dívida Líquida da Empresa – que o
ajuste acima será apurado com data base de 28 de fevereiro de 2006;
– que o montante acima será pago em duas partes, sendo a primeira em ações, e
a segunda em moeda corrente nacional; a parte em ações será de 16,5% do
capital social da NEWCO –“SUPERMERCADOS GIMENES S/A”, DE ACORDO COM O
SEU VALOR APÓS O APORTE FINANCEIRO DE R$ 42.000.000,00 A SER REALIZADO
NA NEWCO – “SUPERMERCADO GIMENES S/A” pelo FIPGG; – que a parte em
moeda nacional será paga em 4 parcelas: sendo R$ 6 milhões na data da
conclusão do negócio, R$ 4 milhões após 1 ano contado do pagamento da
primeira parcela, 3 milhões em 31 de janeiro de 2009 e o saldo residual, por
ocasião da venda pelo FIPGG de sua participação societária na NEWCO –
“SUPERMERCADOS GIMENES S/A” a terceiros; QUANTO À ESTRUTURA
SOCIETÁRIA DO INVESTIMENTO – que o investimento objeto do presente
documento será ESTRUTURADO SOCIETARIAMENTE DA FORMA MAIS ADEQUADA
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PARA AMBAS AS PARTES, INCLUSIVE DO PONTO DE VISTA TRIBUTÁRIO,
RESPEITANDOSE OS PRINCÍPIOS GERAIS ORA ESTABELECIDOS;
– Que desde já estabelecido que, INDEPENDENTEMENTE DA ESTRUTURAÇÃO
SOCIETÁRIA ACIMA MENCIONADA, SERÁ FACULTADO AO FIPGG, DE ACORDO
COM O SEU ÚNICO E EXCLUSIVO CRITÉRIO, REALIZAR O INVESTIMENTO OBJETO
DA PRESENTE PROPOSTA POR INTERMÉDIO DE UMA SOCIEDADE VEÍCULO
ESPECIALMENTE CONSTITUÍDA OU ADQUIRIDA PARA ESSE FIM;
QUANTO A CONDIÇÕES DO INVESTIMENTO GOVERNANÇA CORPORATIVA – que a
NewCo – “SUPERMERCADOS GIMENES S/A”, ou sua controladora dependendo da
estruturação societária determinada na formalização da aquisição, neste caso foi
criada outra empresa veículo HOLDING GG1 PARTICIPAÇÕES LTDA que se
transformou na SUPERLOG LOGISTICA S/A empresa FISCALIZADA, deverá
constituir um conselho de administração, composto por 4 membros, sendo 3
deles indicados pelo FIPGG;
PERÍODO DE TRANSIÇÃO – que a NewCo – “SUPERMERCADOS GIMENES S/A” dará
apoio gerencial para o Sr. Antônio João Gimenes durante o período de cinco
meses;
ASSINATURA DA PROPOSTA VINCULADA – que o Sr. Antônio Kandir assinou a
proposta na condição de sócio proprietário da “FIPGG”, na época principal
acionista da Holding GG1 Participações Ltda (empresa fiscalizada) e que possuía
83,5% das participações do capital social da Supermercado Gimenes S/A.
– Que a denominação NEWCO abreviação de NOVA COMPANHIA é a EMPRESA
SUPERMERCADOS GIMENES S/A, conforme comprovado pelo processo trabalhista
item XX, explicitado pela VEIRANO ADVOGADOS que prestava serviços para a
FIPGG, em especial o Sr. Antônio Kandir;
– Que seria utilizado de artifícios visando uma FORMA MAIS ADEQUADA PARA
AMBAS AS PARTES, como a criação de empresa veículo e a forjação de um ágio no
valor de R$ 42 milhões que na realidade nunca existiu. O que foi efetuado foi
apenas um APORTE FINANCEIRO numa empresa criada única e exclusivamente
para essa finalidade CUJO CONTROLE TOTAL ERA DO GRUPO HOLDING GG1, em
especial o Sr. Antônio Kandir;
– Que de fato o único responsável de fato da FISCALIZADA HOLDING GG1 é o Sr.
Antônio Kandir.
Da análise da referida Proposta Vinculada de Investimento, dos demais atos
societários que documentaram a reorganização societária e documentos outros
trazidos aos autos pela fiscalização, vê-se que o real negócio é entre FIPGG e o
Supermercado Gimenes Ltda. e que tanto o Supermercados Gimenes S.A. quanto
a Holding GG1 Participações Ltda., que se transformou na Superlog Logística S.A.
(impugnante), são empresas veículos criadas para possibilitar a geração do
suposto ágio e o posterior evento de incorporação de modo a criar artificialmente
os requisitos para o enquadramento dos negócios jurídicos aos termos do art. 7o
Fl. 12553
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da Lei no 9.532 de 1997, permitindo a dedução do ágio das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL, ao passo que se isso não ocorresse ao final o FIPGG continuaria
com o investimento no Supermercado Gimenes S.A avaliado pelo MEP.
As operações realizadas permitem inferir que o resultado foi pactuado entre o
FIPGG e a Família Gimenes, na Proposta Vinculada, na qual o Sr. Antônio Kandir
apresentou uma série de condicionantes e combinaram uma sequência de
operações que permitiriam a dedução de suposto ágio.
Isto foi conseguido alterando formalmente o objeto da compra e venda por meio
da interposição de duas empresas “veículo” (Supermercados Gimenes S.A e
Holding GG1 Participações Ltda), sendo que, por óbvio, uma seria extinta ao final
das operações, pois sua interposição temporária objetivou o exclusivo intuito de
propiciar o cumprimento apenas formal de um dos requisitos legais à
dedutibilidade do ágio que seria contabilizado.
Não é possível aplicar o benefício previsto na Lei no 9.532, de 1997, para uma
situação em que criação do ágio foi feita artificialmente e a confusão patrimonial
exigida por lei foi observada apenas de maneira formal, por meio da interposição
de empresa veículo, incluída no processo de aquisição do investimento,
programada para ser extinta.
Se o dispositivo legal pretendesse inserir em seu campo de incidência tal
artificialidade, ele não teria lançado mão de conceitos específicos, tais como
“absorver patrimônio de outra participação societária” e “adquirida com ágio”. A
norma simplesmente teria feito menção que, havendo uma aquisição de
participação societária com ágio pautado em sua rentabilidade futura, essa “mais
valia” geraria uma despesa dedutível.
Ao contrário, a norma determina que para a concessão da redução fiscal haja a
“confusão patrimonial” entre a real investida e a real investidora, pois, só assim
haverá a presunção de perda do investimento adquirido. Nesse caso, a
materialização dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532 de 1997.
As operações entre partes relacionadas, como no presente caso, correspondem à
possibilidade de a causa de a operação vir a ser a de apenas se obter algum efeito
tributário intragrupo e não uma razão econômica efetiva de mercado. É evidente
que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente,
controlam o capital das empresas envolvidas para criar formalmente uma
situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização
de ágio, advinda com a publicação da Lei no 9.532 de 1997. Os organogramas
societários extraídos das Demonstrações Financeiras apresentadas à Fiscalização,
pela impugnante, demonstram claramente que a sequência de operações
desencadeadas pelo diretor de todas as sociedades envolvidas (Sr Antônio
Kandir)tinha o único interesse de fraudar o fisco.
O aporte de 42 milhões, formalmente feito pela Holding GG1 Participações Ltda.
no Supermercados Gimenes S.A, mas que, de fato, foi efetuado pelo FIPGG, que
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era quem executava as negociações por seu sócio administrador Antônio Kandir, e
que lhe daria o controle do Supermercados Gimenes S.A, é suficiente para
evidenciar operações entre o mesmo grupo. A partir do depósito, os antigos
sócios do Gimenes Ltda não tinham nenhum poder de decisão na nova sociedade
como evidenciam os elementos de prova constantes dos autos, tais como as
cartas de notificação de cobrança de ajustes de valores endereçados ao
Supermercado Gimenes Ltda, comprovando a não gerência e participação na
empresa. Inclusive, na cláusula 13.8 do contrato de subscrições de ações, de 17 de
março de 2006, é mencionado que a Gimenes S/A será responsável pela
contabilidade e apoio gerencial à Gimenes Ltda. O que de fato comprova que o
depósito de 42 milhões foi realizado na própria empresa do grupo da fiscalizada.
O FIPGG desejava adquirir participação societária do Supermercado Gimenes Ltda.
No entanto, em vez de simplesmente adquirir tal participação diretamente, optou
por aumentar o capital da Holding GG1 Participações Ltda. (empresa veículo
constituída para esse fim), que imediatamente adquiriu para si os 83,5% de
participação societária de outra empresa veículo (Supermercados Gimenes S.A)
criada para receber o acervo operacional do Supermercado Gimenes Ltda, Nessa
operação, a GG1 registrou um ágio no valor de R$44.562.000,00 e, após o
Supermercados Gimenes S.A alienar o acervo adquirido ao Carrefour e ao
Supermercado Nações Unidas, em 2009, com lucro de 67 milhões e com
aproveitamento integral do prejuízo fiscal acumulado de 67 milhões, foi
incorporado pela Holding GG1 Participações Ltda, que se transformou na atual
“Superlog” e passou a deduzir as amortizações de ágio pago sobre a aquisição.
Assim, improcedentes as alegações da contribuinte no sentido de que as
operações societárias em tela tiveram finalidades negociais, além da mera
redução da incidência tributária e obedeceram a todos os requisitos impostos
pela legislação fiscal e contábil, pois a inquestionável realidade é que se o FIPGG
adquirisse diretamente a participação de 83,5% no capital do Supermercados
Gimenes, não haveria a formação do ágio dedutível, segundo a legislação
brasileira.
A realização de uma sequência de operações societárias com o único objetivo de
reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL exorbitou o alegado propósito
negocial.
De todo o exposto, conclui-se que o conjunto dessas etapas (criação de ágio em
operação envolvendo empresas relacionadas, utilização de empresas veículo e
posterior incorporação de uma pela outra) correspondeu, de fato, a uma
pluralidade de meios para atingir um único fim: a dedutibilidade do ágio.
Sobre a acusação fiscal acerca das forjações ocorridas nos números apresentados
do acervo patrimonial transferido do Supermercados Gimenes Ltda para o
Supermercados Gimenes S.A, resultando divergências que influenciaram
negativamente o patrimônio líquido daquela empresa e fizeram com que o
Supermercados Gimenes Ltda recebesse uma quantia bem inferior àquela
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inicialmente acordada, nota-se que, ao contrário do que alega a impugnante, os
registros contábeis e fiscais, assim como os documentos apresentados pelo Sr.
Antônio Gimenes, em que se fundamenta a Fiscalização, constituem documentos
hábeis e idôneos de prova dos fatos relatados. Os argumentos e documentos
trazidos na impugnação não são capazes de afastar os indícios, bem assim de
desqualificar a prova material carreada aos autos pela Fiscalização, de modo a
infirmar a constatação fiscal.
Além de todo o exposto, já suficiente à convicção da indedutibilidade das
despesas de amortização de ágio, em discussão, e à consequente manutenção da
redução procedida no prejuízo fiscal e na base de cálculo negativa da CSLL,
importa registrar, ainda, que não foi observada uma das condições necessárias à
dedução futura da amortização do ágio, qual seja: a existência de laudo prévio
que ateste o fundamento econômico do ágio na rentabilidade futura do
investimento que foi adquirido. Verifica-se que, embora o ágio aqui questionado
tenha surgido de uma operação que ocorreu no dia 31/03/2006, e cujo valor já
havia sido acordado em 12/01/2006, o laudo que atesta o seu fundamento
econômico na rentabilidade futura do Supermercado Gimenes Ltda foi elaborado
somente em 26/02/2007 (fls. 543/577). Em face desse aspecto, pode-se afirmar
que, ao contrário do que tenta fazer parecer a impugnante, o ágio registrado na
Holding GG1 Participações Ltda, atual Superlog, na aquisição do acervo
operacional do Supermercado Gimenes Ltda., não apresenta como fundamento
econômico de sua criação a rentabilidade futura do investimento que lhe deu
origem. No que se refere à exigência de prévio laudo econômico à criação do ágio,
o artigo 385 do RIR/1999, o qual repete o disposto no Decreto-Lei no 1.598 de
1977, prevê que o ágio pago na aquisição de uma participação societária deverá
ter fundamento econômico demonstrado por documento escrito, o qual deverá
ser arquivado como comprovante da escrituração. Ou seja, ao reconhecer
contabilmente o ágio, a empresa que o suportou deverá indicar o documento que
embasou o seu fundamento econômico. Em face dessa exigência legal, tem-se
então que, antes de pagar um ágio na aquisição de determinada participação
societária, deve a empresa que o irá pagar, caso pretenda, no futuro, deduzir esse
ágio na incorporação que envolva esse investimento, elaborar um laudo
econômico que ateste que a “mais valia” que será paga decorre da rentabilidade
futura da participação societária que será adquirida. O laudo, assim, deve
anteceder o pagamento do ágio. Sem laudo prévio, não pode o contribuinte
embasar o fundamento da “mais valia” por ele paga. Portanto, a anterioridade do
laudo econômico não é expressamente prevista em lei, porém decorre de uma
estrutura lógica posta a sua materialização. Se a lei exige que o ágio pago seja
fundamentado em documento escrito, o qual deve ser, inclusive, registrado na
escrituração da empresa, por certo que esse documento deve ser elaborado antes
do pagamento do ágio, nunca depois. No caso dos presentes autos, o laudo que
atesta o fundamento econômico do ágio registrado pela Holding GG1
Participações Ltda quando da aquisição de participação societária no
Supermercado Gimenes S/A foi elaborado posteriormente à data do seu suposto
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pagamento, intempestividade essa que afeta de maneira irrefutável o alegado
fundamento econômico da “mais valia” paga, pelo menos para fins de dedução
nos termos do artigo 7o da Lei no 9.532 de 1997. Dessa forma, depreende-se estar
caracterizado o comportamento doloso pelo artificialismo do ágio registrado, com
a finalidade única de dar ensejo a amortizações dedutíveis, estando presente o
elemento subjetivo na prática do ilícito, ou seja, a intenção de praticar o ato e de
produzir o resultado, o que enseja a contagem do prazo decadencial na forma
prevista no art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN. Assim, verifica-se que
a redução do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, procedida em
14/12/2015, referente a fato gerador ocorrido em 31/12/2009, vencimento em
31/03/2010, se deu dentro do prazo decadencial.

O Recorrente argumenta em seu favor que as negociações efetivamente realizadas
entre partes independentes para a constituição de uma companhia que exerceria a atividade de
supermercado, mantendo-se ativos e passivos, mediante nova configuração societária, com
elevado grau de governança corporativa, em que a Recorrente participaria de 83,5% do capital
social e a família Gimenes e José Sarrassini participariam de 16,5% do capital social e que a
contabilização do ágio pela Recorrente atendeu a todos os requisitos legais, como se verifica da
análise de suas demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2006, auditadas pela
Deloitte (Doc. 10 da Impugnação – fls. 11.836/11.846).
E desenvolve sua argumentação no sentido de rechaçar qualquer alegação de que o
investimento ocorrido em 2006 e os atos da recuperação judicial tenham sido parte de uma série
de operações estruturadas em sequência com o objetivo de lesar o Fisco.
Argumenta que não faz sentido algum, seja do ponto de vista econômico ou mesmo
fiscal, que um fundo de investimentos aceite desembolsar mais de R$ 60 milhões com o único
objetivo de amargar prejuízos milionários ano após ano para três anos depois, pedir recuperação
judicial e ter uma economia fiscal de aproximadamente R$ 15 milhões ao deixar de pagar IRPJ e
CSLL sobre o valor do desconto.
E destaca que, apesar do insucesso do investimento, o Gimenes S.A. continuou
exercendo suas atividades e, sobretudo, honrando as dívidas e compromissos assumidos desde a
época em que o acervo operacional pertencia ao Gimenes Ltda., do Sr. Antônio Gimenes. Note-se
que o esforço na condução das operações realizadas e o incremento da governança corporativa
viabilizaram o pagamento das dívidas da recuperação judicial e de demais dívidas tributárias e
trabalhistas, inexistindo quaisquer atos fraudulentos para gozo de benefícios tributários indevidos
Defende a existência do ágio e seu fundamento econômico, com destaque para os
seguintes fatos:
II.a.1) Os procedimentos adotados para a aquisição da rede de supermercados
Gimenes As operações descritas pela decisão recorrida às fls. 12.374/12.400
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iniciaram-se no ano de 2006 e tiveram por objetivo a aquisição do acervo
operacional do Gimenes Ltda., pertencente ao Sr. Antônio Gimenes.
No contexto de forte crescimento econômico e aumento exponencial do consumo
interno – muito diferente do atual cenário brasileiro – o FIPGG decidiu adquirir a
rede de supermercados Gimenes Ltda., àquela época uma das maiores do interior
paulista.
Como é de praxe em fundos de investimentos em participação(“FIPs”), ao decidir
pela realização de um investimento dentre outros detidos, foi constituída, em
2006, a ora Recorrente, sob a razão social de Holding GG1 Participações Ltda.
(Doc. 03 da Impugnação – fls. 11.638/11.736), para que pudesse instrumentalizar
a aquisição pretendida, compartimentalizando o investimento a ser realizado com
o objetivo de melhor administrá-lo.
Os termos, condições e cláusulas que resultaram da negociação tida com os
detentores do capital social do Gimenes Ltda., atual Super Holding Gimenes Ltda.,
estão claramente descritos no contrato de subscrição de ações e outras avenças
datado de 17 de março de 2006, o qual, inclusive, descreve as razões
determinantes para tal negócio em seu preâmbulo – itens “a” a “i” (Doc. 04 da
Impugnação – fls. 11.737/11.777).
No intuito de estruturar a aquisição, a Recorrente, após aporte de recurso do
FIPGG, subscreveu ações do Gimenes S.A., integralizando a quantia de R$
42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais) (Doc. 05 da Impugnação – fls.
11.778/11.781). Tal Companhia recebeu também ativos e passivos do Gimenes
Ltda., do Sr. Antônio Gimenes, permitindo a continuidade do exercício das
atividades empresariais da rede de supermercados e aprimorando sua
governança corporativa, em conformidade com as melhores práticas de mercado.
O valor total da negociação constante do contrato firmado entre as partes (Doc.
04 da Impugnação, fls. 11.737/11.777 – já citado) foi pactuado da seguinte forma:
– R$ 100.660.000,00 (cem milhões, seiscentos e sessenta mil reais) deduzidos da
expressiva dívida líquida do Gimenes Ltda., apurada no balanço patrimonial
levantado com data base em 28 de fevereiro de 2006.
Assim sendo, ao final, a Recorrente obrigou-se a remunerar o Gimenes Ltda., atual
Super Holding Gimenes Ltda., do seguinte modo:
(i) 16,5% (dezesseis e meio por cento) em ações da Gimenes S.A.com a
transferência do acervo da Gimenes Ltda.;
(si) R$ 6.000.000,00 (seis milhões) a serem pagos em 03.04.2006;
(III) R$ 4.000.000,00 (quatro milhões) a serem pagos um ano após, a contar do
pagamento anterior;
(IV) R$ 3.000.000,00 (três milhões) a serem pagos em 31.01.2009;
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e(v) Saldo residual a ser pago quando a Recorrente alienasse completamente o
investimento.
[...]
Sob a perspectiva societária, a operação foi estruturada do seguinte modo: • Na
Ata de Assembleia Geral (A.G.E.) de 30.03.2006 (Doc. 06 da Impugnação – fls.
11.782/11.792), o Gimenes S.A. aprovou a emissão de 18 (dezoito) ações
preferenciais classe A, 82 (oitenta e duas) ações preferenciais classe B, 743.560
(setecentas e quarenta e três mil, quinhentas e sessenta) ações ordinárias classe A
e 337.918 (trezentas e trinta e sete mil, novecentas e dezoito) ações ordinárias
classe B, todas subscritas pelo Gimenes Ltda. e integralizadas por meio da
conferência de parte de seus ativos e passivos, elencados no laudo de avaliação
anexo elaborado pela Deloitte (Doc. 07 da Impugnação – fls. 11.793/11.797), pelo
seu valor contábil, de R$ 1.081.578,00 (um milhão, oitenta e um mil e quinhentos
e setenta e oito reais), tornando-se proprietária de 99,99% do capital social do
Gimenes S.A.; • Na Ata de Assembleia Geral (A.G.E.) de 31.03.2006 (Doc. 05 da
Impugnação, fls. 11.778/11.781 – já citado), o Gimenes S.A. aprovou a emissão de
463.286 (quatrocentas e sessenta e três mil, duzentas e oitenta e seis) ações
ordinárias classe B, todas subscritas pela Recorrente e integralizadas por meio do
aporte de R$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais) em dinheiro, sendo
R$ 463.286,00 (quatrocentos e sessenta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais)
a título de preço de subscrição e R$ 41.536.714,00 (quarenta e um milhões,
quinhentos e trinta e seis mil, setecentos quatorze reais) a título de ágio. Nesta
mesma A.G.E., aprovou-se o resgate com ágio de todas as 743.560 (setecentas e
quarenta e três mil, quinhentas e sessenta) ações ordinárias classe A, pelo total de
R$ 20.727.000,00 (vinte milhões, setecentos e vinte e sete mil reais), mediante a
assunção pelo Gimenes S.A. de dívidas do Gimenes Ltda. neste mesmo valor,
elencadas na relação anexada à Impugnação (Doc. 08 da Impugnação – fls.
11.798/11.799); • Em sequência, de acordo com as condições e as proporções
estabelecidas na cláusula 5.1, alíneas “g”, “i” e “k”, do contrato de subscrição de
ações (Doc. 04 da Impugnação, fls. 11.737/11.777 – já citado), o Gimenes Ltda.
transferiu todas as suas 337.918 (trezentas e trinta e sete mil novecentas e
dezoito) ações ordinárias classe B para a Recorrente, para a Holding N3 Gimenes
Ltda. e para a Holding Sarrassini 9 Ltda., de modo que a Recorrente ficasse com
83,5% de participação no capital social do Gimenes S.A. e os demais, com 16,5%.
Após esses eventos, o capital social do Gimenes S.A. ficou distribuído conforme o
quadro abaixo:

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Verifica-se claramente de todos os documentos acostados durante a extensa
fiscalização e à Impugnação que as operações decorreram de negociações
efetivamente realizadas entre partes independentes para a constituição de uma
companhia que exerceria a atividade de supermercado, mantendo-se ativos e
passivos, mediante nova configuração societária, com elevado grau de
governança corporativa, em que a Recorrente participaria de 83,5% do capital
social e a família Gimenes e José Sarrassini participariam de 16,5% do capital
social. Note que a operação de aquisição de fato gerou um ágio de R$
44.562.000,00 (quarenta e quatro milhões, quinhentos e sessenta e dois mil reais)
fundado na expectativa de rentabilidade futura lastreada por laudo elaborado
pela Setape Assessoria Econômica (Doc. 09 da Impugnação – fls. 11.800/11.835),
quando da aquisição de 83,5% (oitenta e três e meio por cento) do Gimenes S.A.
pela Recorrente, amortizado para fins fiscais após a incorporação, nos termos da
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997. A contabilização do ágio pela
Recorrente atendeu a todos os requisitos legais, como se verifica da análise de
suas demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2006, auditadas pela
Deloitte (Doc. 10 da Impugnação – fls. 11.836/11.846). 10 No intuito de facilitar a
visualização pelos julgadores, a Recorrente ressalta que foi anexada à Impugnação
o mapa completo com todos os movimentos societários realizados, passo a passo
(Doc. 11 da Impugnação – fls. 11.847/11.861). Feitas essas explicações, a
Recorrente tecerá adiante algumas considerações sobre a continuidade das
atividades empresariais da rede de supermercados. II.a.2) Os procedimentos
adotados posteriormente à aquisição da rede de supermercados Gimenes.
Ao contrário do que se imaginava inicialmente, após o aperfeiçoamento dos
procedimentos societários, fiscais e contábeis relativos à aquisição da rede de
supermercados, o negócio não atingiu o resultado esperado em decorrência de
uma série de eventos alheios à vontade dos acionistas, bem como em razão de
conjunturas econômicas e comerciais mercadológicas. Em que pese todo o
esforço, a empresa amargou prejuízos operacionais em todos os exercícios após a
aquisição do acervo da rede de supermercados, nos termos identificados nas
DIPJs do Gimenes S.A. dos exercícios de 2006 a 2009 (Docs. 12 a 14 da
Impugnação – fls. 11.865/11.960). O investimento realizado em 2006 fracassou do
ponto de vista econômico e levou o Gimenes S.A. a pedir recuperação judicial,
conforme plano homologado por sentença em 22.07.2009 (Docs. 15 e 16 da
Impugnação – fls. 11.961/12.009). Como parte de todo o planejamento para
levantar fundos e viabilizar o pagamento das dívidas existentes, também em
2009, a Recorrente incorporou a integralidade do capital social do Gimenes S.A.,
bem como alienou unidades produtivas isoladas para o Carrefour e para o
Supermercado Nações Unidas (Docs. 17 e 18 da Impugnação – fls. 12.010/12.067),
nos exatos termos autorizados pelo art. 60 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de
2005.

Entendo que assiste razão ao recorrente.
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É certo que o § 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 determinava, na
redação então vigente, que o registro do ágio cujo fundamento econômico é a expectativa de
rentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração”. Contudo, a lei não condicionava a validade desse documento ao
momento em que ele foi produzido.
Entendo que a demonstração apontada pela lei é exigida para que a Administração
Tributária possa verificar se a anotação do ágio realizada pelo contribuinte corresponde ao valor
encontrado para quantificar a possível rentabilidade futura ou mesmo se esse valor é verossímil.
Portando, considero que a antecedência da demonstração do alegado valor da
expectativa de rentabilidade futura não é requisito de validade da anotação do ágio, em princípio,
cabendo uma análise do conteúdo do laudo para que essa validade possa ser questionada.
Contudo, o fato de desse estudo ter sido formalizado após a realização da aquisição
societária não afasta a realidade de que a aquisição ocorreu com ágio e que uma parte desse pode
ter sido em razão de uma expectativa de rentabilidade futura.
Ademais, entendo que há situações em que a utilização de uma empresa veículo
possui um propósito material, por vezes necessário para a realização do negócio. Por outro lado,
há situações em que a utilização de empresa veículo é um meio de perpetrar uma fraude à lei e,
por vezes, uma simulação ou uma fraude material. Por isso, é importante analisar o quadro fático
da operação.
Verifico que, na espécie, a fiscalização não questiona a existência do ágio, o seu
valor, o seu fundamento econômico ou a sua legalidade stricto sensu. Apenas afirma que a
utilização das alegadas empresas veículos possibilitaram que a empresa autuada obtivesse uma
vantagem que não seria possível em uma operação direta.
O FIPGG, ao decidir pela aquisição da rede de supermercados Gimenes, sempre
esteve regular com as suas atividades, mediante autorização da Comissão de Valores Mobiliários e
regulamento válido (Doc. 22 da Impugnação – fls. 12.237/12.272).
A Instrução CVM no 391, de 16 de julho de 2003, vigente à época das operações
aqui tratadas, definia os FIPs da seguinte maneira:
“Art. 2o. O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a
forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à
aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores
mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias,
abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida,
com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão,
notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.”
Para instrumentalizar os seus investimentos em determinadas empresas, controlar
e administrar cada investida devidamente, realizou os aportes financeiros em empresas holdings
para cada situação em específico, compartimentalizando, desta forma, seus investimentos.
Fl. 12561
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.566 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10840.723952/2015-51
59
Restou evidenciado que a intenção era que a atividade de supermercados fosse
exercida pelo Gimenes S.A., que seria controlado pela Recorrente.
Ou seja, não há que se falar em interposição temporária de empresa veículo para a
dedutibilidade do ágio, considerando que o Gimenes S.A. permaneceu ativo por mais de três anos
após o recebimento do acervo operacional da rede de supermercados.
De toda forma, considero que a situação fática é exatamente aquela em que é
possível afastar a acusação de infração fiscal, por exemplo, o Acórdão no 1201-006.257, de
21/02/2024, em que foi adotada a seguinte ementa:
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A
utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para
tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de
previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei.
Dessa forma, voto por exonerar a parcela da exigência relativa à exclusão indevida
na apuração, associada à amortização dos ágios.
Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por negar provimento ao recurso de ofício e dar
provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin

Fl. 12562
DF CARF MF
Original