Tribunal: CARF
Processo: 16682.721096/2020-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-07-22
Data de publicação: 2025-08-07

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial se os casos comparados, embora semelhantes em alguns aspectos, não apresentam alinhamento fático em outros determinantes para as diferentes soluções adotadas nos paradigmas.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721096/2020-11
ACÓRDÃO
9101-007.333 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
22 de julho de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
OCYAN S/A
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial se os casos comparados, embora
semelhantes em alguns aspectos, não apresentam alinhamento fático em
outros determinantes para as diferentes soluções adotadas nos
paradigmas.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencido o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca (relator) que votou pelo
conhecimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fl. 1117
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.721096/2020-11
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Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
1.Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) em face do Acórdão no 1302-007.010, de 22.02.2024, via do qual se decidiu, por
unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência, e, no mérito, por maioria de votos,
em dar provimento ao recurso voluntário quanto à dedutibilidade da amortização do ágio, para
cancelar a exigência fiscal.
2.O litígio versa sobre os atos societários que deram origem ao montante do ágio
envolvendo a aquisição de 5% da participação societária na Odebrecht Óleo e Gás S/A (atualmente
Ocyan S/A) pela GIF Sambaíba Participações S/A, controlada pelo GIF IV Fundo de Investimento em
Participações Multiestratégia. Segundo a fiscalização, o ágio registrado e amortizado foi artificial e
utilizado exclusivamente para gerar vantagem tributária indevida, razão que motivou a lavratura
de autos de infração de IRPJ e CSLL, para ajuste/redução do prejuízo fiscal e das bases de cálculo
negativas nos anos-calendário de 2015 e 2016, e, ainda, para exigência de multas isoladas por falta
de recolhimento de estimativas.
3.A DRJ houve por bem, por unanimidade de votos, julgar improcedente a
impugnação da Autuada.
4.Já o aresto recorrido encontra-se assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015, 2016
DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. LANÇAMENTO DE MULTA ISOLADA POR FALTA OU
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. SÚMULA CARF No 104 (VINCULANTE)
O lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de
IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. PERÍODO ENCERRADO.
NÃO APLICABILIDADE.
A multa isolada reporta-se ao descumprimento de fato jurídico de antecipação, o qual
está relacionada ao descumprimento de obrigação principal. O tributo devido pelo
contribuinte surge quando o lucro real é apurado em 31 de dezembro de cada ano.
Improcede a aplicação de penalidade isolada quando se verifica existência de prejuízo
fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL ao final do período.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2015, 2016
Fl. 1118
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REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO TRANSFERIDO. INVESTIMENTO POR EMPRESA
VEÍCULO. POSSIBLIDADE DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser
considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os
recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma
diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda,
a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos
negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de
“planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de
uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra
respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio
ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.
CSSL - LANÇAMENTO DECORRENTE
Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ,
deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde
que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.
5.Cientificada da decisão, a PGFN interpôs Recurso Especial em relação à matéria
"Impossibilidade de empresa intermediária (veículo) utilizada para aquisição societária
configurar confusão patrimonial, por ausência de normatização que preveja a possibilidade de
intermediação ou interposição por outras pessoas jurídicas, que não a investidora real", em face
dos paradigmas 9101-003.275 e 9101-002.592, tendo o apelo sido admitido nos termos do
despacho de fls. 1069/1072, do qual se extraem os seguintes excertos:
(...)
11. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
12. Enquanto a decisão recorrida entendeu que "não encontra respaldo na
legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada 'real investidora'
a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na
aquisição" e que "não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar
como 'real adquirente', em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em
troca do pagamento do preço", os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos n2s 9101-
003.275 e 9101-002.592) decidiram, de modo diametralmente oposto, que "a norma em
análise [art. 386 do RIR/1999, esclarece-se] se dirige à pessoa jurídica investidora
originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e
comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição"
13. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela
caracterização da divergência de interpretação suscitada.
6.A Recorrida apresentou contrarrazões às fls. 1080/1109, combatendo o
conhecimento e o mérito do apelo fazendário.
7.É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator
Fl. 1119
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CONHECIMENTO
8.O Recurso Especial é tempestivo, conforme atestado pelo despacho de
admissibilidade de fls. 1069/1072, tendo sido admitido em relação à matéria "Impossibilidade de
empresa intermediária (veículo) utilizada para aquisição societária configurar confusão
patrimonial, por ausência de normatização que preveja a possibilidade de intermediação ou
interposição por outras pessoas jurídicas, que não a investidora real", em face dos paradigmas
9101-003.275 e 9101-002.592.
9.As contrarrazões oferecidas insurgem-se contra o conhecimento do Recurso
Especial, sustentando, em síntese, a ausência de similitude fática entre a decisão a quo e os
paradigmas, pois estes teriam apreciado “operações tidas como fraudulentas, quer pela
interposição de empresa inexistente de fato, quer por formalização de registros contábeis,
societários e fiscais manipulados para conferir uma roupagem de legalidade” e naquela “essas
situações (fatos) não se configuraram, não podendo se falar de holding detida por investidor
estrangeiro, não tendo a RECORRIDA jamais sido acusada de prática de atos fraudulentos,
enodoados por simulação de constituição de empresas, de manipulação de registros de qualquer
natureza ou de algo semelhante”.
10.Pois bem, o voto vencedor do Acórdão recorrido, de lavra do Conselheiro Heldo
Jorge dos Santos Pereira Junior, é de meridiana clareza ao indicar os motivos que sustentaram o
lançamento. Confira-se o seguinte trecho:
Dos Argumentos para o Lançamento:
A justificar a indedutibilidade das despesas de amortização do ágio, a autoridade
fiscal alega (i) falta de contemporaneidade do laudo, já que o mesmo teria sido produzido
em momento posterior, ao passo que entende ser necessário que este documento seja
formalizado para fundamentar o preço a ser pago, e não o preço que se pagou, (ii) que o
real investidor na OOG teria sido o GIF IV (Fundo de Investimento) e não a GIF SAMBAÍBA.
Portanto, não haveria a configuração de “confusão patrimonial” para fins de tornar a
amortização do ágio dedutível – a Incorporação foi da GIF SAMBAÍBA e não do GIF IV; (iii)
GIF IV “ recorreu-se a uma empresa veículo (não constituída de fato), sem qualquer
atividade operacional, adquirida e interposta na operação como mera figura decorativa,
tão-somente para carrear o ágio para outra pessoa jurídica. Esta, sim, na qualidade de
empresa operante (constituída de fato e de direito), e efetivamente interessada em forçar
o surgimento do “ágio fiscal” e extrair vantagens tributárias mediante reorganização
societária”.
Em decorrência da alegada indedutibilidade do ágio acima comentada, a
fiscalização lançou multa isolada sobre a “diferença entre a estimativa calculada pelo
contribuinte e a estimativa ajustada” (Lei no 9.430/1996, art. 44, § 1o, inciso IV).
11.Vale dizer, a situação enfrentada pela decisão recorrida pautou-se em três
aspectos essenciais:
1. Falta de contemporaneidade do laudo;
2. O real investidor na OOG teria sido o GIF IV (Fundo de Investimento) e
não a GIF SAMBAÍBA; e
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3. O Fundo de Investimento GIF IV se valeu de uma empresa veículo (não
constituída de fato), sem qualquer atividade operacional, adquirida e
interposta na operação como mera figura decorativa, tão-somente para
carrear o ágio para outra pessoa jurídica.
12.Essa percepção manifestada pelo Acórdão recorrido decorre do próprio TVF, que
apontou descumprimento dos artigos 7o e 8o da Lei 9.532, de 1997 e violação do artigo 20 e §3o
do Decreto-Lei 1.598, de 1977 (contemporaneidade do laudo), a partir das seguintes razões:
1. Laudo de Avaliação Extemporâneo:

O laudo que fundamentou o ágio foi elaborado em 30.11.2011,
um mês e meio após a aquisição da participação societária
(14.10.2011).
2. Utilização de Empresa Veículo:

A GIF Sambaíba foi utilizada como mera empresa veículo para a
operação.

Não tinha atividade operacional, funcionários ou sede própria.

Foi constituída apenas para transportar o ágio e obter benefício
fiscal.
3. Ausência de Propósito Negocial:

A incorporação da GIF Sambaíba pela OOG não teve propósito
negocial legítimo.

O único objetivo foi obter economia tributária através da
dedutibilidade do ágio.

As justificativas apresentadas para a incorporação não se
sustentaram.
4. Ausência de Confusão Patrimonial:

Não houve efetiva confusão patrimonial entre a real investidora
(GIF IV) e a investida (OOG).

A operação foi estruturada através de empresa veículo (GIF
Sambaíba).

O investimento permaneceu após a incorporação, apenas
mudando de indireto para direto.
5. Real Investidor

O verdadeiro investidor foi o fundo GIF IV, e não a GIF Sambaíba.

O GIF IV aportou os recursos na GIF Sambaíba especificamente
para a aquisição.

A dedutibilidade do ágio deveria envolver a real investidora (GIF
IV).
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13.Debruçando-se sobre referidas questões, o voto vencedor compreendeu que a
operação teve propósito negocial legítimo, houve a necessária confusão patrimonial com a
incorporação da real investidora (GIF Sambaíba) pela investida (OOG), e foram atendidos todos os
requisitos legais para dedutibilidade do ágio, com base nos seguintes fundamentos:
1. Quanto à necessidade e contemporaneidade do laudo de avaliação:

O §3o do art. 385 do RIR/99 não exige laudo específico para
comprovar o fundamento do ágio, bastando uma "demonstração"
do cálculo matemático do ágio.

Existiam documentos contemporâneos ("Executive Summary",
"Term Sheet" etc.) que comprovavam a expectativa de
rentabilidade futura através de projeções de receitas e
resultados.
2. Quanto à confusão patrimonial:

Rejeitou o argumento fiscal de que não houve confusão
patrimonial porque a "real investidora" seria o FIP GIF IV (origem
dos recursos) e não a GIF Sambaíba.

Entendeu que esse raciocínio levaria ao absurdo de nenhum ágio
ser dedutível quando os recursos não fossem originados das
próprias atividades da sociedade.

Alinhou-se à jurisprudência (Acórdão 9101-006.287) que
considera "real adquirente" quem efetivamente recebe o bem e
paga o preço, não importando a origem dos recursos.

Concluiu que houve a necessária confusão patrimonial, pois a GIF
Sambaíba era a legítima investidora e foi incorporada pela
investida (OOG).
3. Quanto à alegação de empresa veículo sem propósito negocial:

Reconheceu ser prática usual e legítima no mercado de private
equity a constituição de holdings pelos fundos de investimento.

A estrutura via holding oferece vantagens legítimas como
flexibilidade para captação de recursos e novos investidores.

O prazo de 1 ano e 2 meses entre aquisição e incorporação não
foi considerado "ínfimo".

O prejuízo de R$ 309 milhões na venda posterior demonstra não
ser estrutura artificial para aproveitamento tributário.
14.A seu turno, o Acórdão paradigma 9101-003.275, em seu relatório, especificou
os contornos fáticos lá apreciados, a saber:
Faticamente, verificou-se o seguinte:
1.
Em
02/07/2008,
foi
constituída
a
empresa
P.R.C.S.P.E.
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, tendo como sócias as
senhoras Linéia Martins e Sueli de Fátima Ferreti;
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2. Em 18/12/2008, as sócias da P.R.C.S.P.E. se retiraram da sociedade,
oportunidade em que assumiram como sócios a empresa MAN AG
(sediada na Alemanha), que posteriormente passou a denominar-se MAN
SE e, Mauro César Leschziner (detentor de apenas uma ação);
3. Em 12/03/2009, por meio do Instrumento Particular de Alteração do
Contrato Social da VWCO (atual MAN Ltda), os únicos sócios VIF e Eduardo
de Azevedo Barros transferiram a totalidade de suas participações no
capital social para a P.R.C.S.P.E. passando a ser esta última a única sócia
da empresa VWCO;
4. em 16/03/2009 a empresa MAN AG remete para a sua controlada
(P.R.C.S.P.E)
a
quantia
de
R$
4.000.240.848,00,
da
qual
R$
3.792.097.965,38 foi repassado, ato contínuo, para a empresa VIF da
Holanda, em pagamento pela aquisição da VWCO, conforme contratos de
câmbio datados de 17/03/2009. O imposto retido na fonte sobre o ganho
de capital obtido pela empresa VIF foi retido e recolhido aos cofres
públicos pela empresa MAN S/A (então P.R.C.S.P.E), no importe de R$
177.488.953,24. Toda essa movimentação pode ser comprovada
analisando-se os extratos bancários da P.R.C.S.P.E. Ainda, em 16/03/2009,
a sociedade P.R.C.S.P.E passou a denominar-se MAN S/A;
5. em 30/11/2009 ocorre a incorporação da controladora MAN S/A pela
controlada MAN LTDA (antiga VWCO);
6. de dezembro de 2009 a dezembro de 2011 houve a amortização fiscal do
ágio glosada pela fiscalização.
A autoridade fiscal concluiu que formalmente, a VWCO foi adquirida pela MAN
S/A (antiga PRCSPE), todavia, de fato, a aquisição da sociedade VWCO se deu pela MAN
AG (posteriormente MAN SE), a qual utilizou a empresa veículo MAN S/A (antiga PRCSPE)
para efetuar o repasse do dinheiro. Portanto, a verdadeira adquirente foi a MAN AG.
Nesse contexto, entendeu a fiscalização que no caso não houve a requerida
unificação patrimonial, nos termos do artigo 386, do RIR/99. Continuou existindo a
sociedade investidora de fato MAN AG (posterior MAN SE) e o seu investimento que era a
sociedade MAN LTDA. Apenas fabricou-se na MAN LTDA o ágio. Tudo não passou de um
estratagema para se tentar conseguir, logo após a incorporação reversa da sociedade
veículo MAN S/A pela MAN LTDA, deduzir as despesas de amortização de ágio para obter
ganho tributário em prejuízo do Fisco Federal.
Entendeu a fiscalização que a transação de compra da VWCO formalmente
realizada pela PRCSPE não teve propósito negocial algum, uma vez que a aquisição da
VWCO e o seu respectivo pagamento foram de fato realizados pela MAN AG.
Asseverou que a operação apesar de formalmente lícita, é desprovida de
substância essencial ao negócio. Entendeu tratar de ato intrinsecametne vazio, cuja única
intenção foi contornar norma impositiva tributária, em prejuízo específico dos princípios
tributários da capacidade contributiva e da isonomia e, em linhas gerais, dos direitos e
garantias que norteiam a Carta Magna. Assim, atos ou negócios jurídicos formalmente
praticados, mas carentes de elementos essenciais, que revelam ter por fim colimado
exclusivamente o de esquivar-se ao Fisco, afrontando princípios sociais e tributários
superiores não são oponíveis ao Estado, sendo a eles aplicável o tratamento tributário que
o verdadeiro ato produziria. Entendeu o fisco tratar-se de uma hipótese de abuso de
direito, nos termos do artigo 187, do Código Civil.
Para qualificar a multa a fiscalização entendeu que o contribuinte, ao formalizar
seus registros contábeis, societários e fiscais de forma a dar uma aparência de correção ao
montante do ágio amortizado tributariamente pretendeu induzir a fiscalização a avalizar
uma operação inoponível ao Fisco. Assim, agiu com dolo, justificando a qualificação da
multa nos termos da Lei 9.430/96.
Fl. 1123
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15.Do voto vencedor proferido pelo Conselheiro André Mendes de Moura
destacam-se as seguintes passagens:
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir
com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar
a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse
para o debate:
(...)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 7.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa
jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra
pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa
jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B.
Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida
com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na
pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por
grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a
pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o
ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C
absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do
ágio.
Fl. 1124
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Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais
valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa
jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a
pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor
de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas
jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa
jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa
jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa
jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato
imponível(suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de
incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão
patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora
absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão
de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade
da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor
e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação
para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida
seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do
sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros
auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da
investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela
investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser
aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do
ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia
(ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros
percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos
da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
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de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente
do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o
investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço
incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no
LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o
termo inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos
aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se
para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de
tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual),
efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência,
determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de
incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-
se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste
momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se
haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à
hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade
da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a
investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem
efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2)
efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica
A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o
patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B
(investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de
contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as
receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
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Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se
permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de
norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte
arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-lei no
1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico
do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo
investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante
de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que
poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.
9. Sobre o Caso Concreto
Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto.
Trata-se da alienação do investimento VWCO, pela alienante VIF (sede na
Holanda), para a adquirente MAN AG (sede na Alemanha).
Em 16/03/2009, foi efetuada a transação. A MAN AG, investidora, valeuse de
empresa "holding" situada no Brasil, MAN S/A, transferindo recursos para a aquisição da
VWCO, no qual foi apurado ágio no montante de 2,5 bilhões de reais.
Consolidou-se estrutura societária no qual a MAN AG era controladora da MAN
S/A, e a MAN S/A controladora da VWCO.
Na sequência, 30/11/2009, a VWCO incorpora a MAN S/A, e passa a amortizar o
ágio, porque entendeu a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é a MAN AG que efetuou o aporte de recursos para
aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de
sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido.
Independente de a empresa estar localizada no Brasil ou no exterior (como é o caso
concreto), fato é que deveria ter participado do evento de incorporação.
Registre-se que o fato de os recursos para aquisição do investimento terem
passado de maneira efêmera pela MAN S/A ("holding" no Brasil) não lhe conferem a
condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a MAN AG a
empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e
comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e
desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico).
E, como visto, o evento de incorporação não contou com a participação da MAN
AG, ou seja, não estava presente a pessoa jurídica investidora. O evento contou com a
presença da MAN S/A ("holding", denominada "empresa veículo") e da VWCO
(investimento).
Na mesma medida, deixou de ocorrer a comunicação do patrimônio entre
investidor e investida, razão pela qual não se consumou o aspecto material.
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O que se observa é que a utilização da empresa MAN S/A tornou impossível a
concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica
investidora (MAN AG) do evento de incorporação.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação
fiscal.
Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do
suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de
amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de
fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram
mediante utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a MAN S/A.
Vale transcrever excerto do voto da DRJ (efls. 3498):
129. As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas
do processo foram antecipada e cuidadosamente planejadas, tendo sido
constituída uma empresa veículo especificamente para permitir a
amortização do ágio. Resta claro que as pessoas envolvidas nas operações,
incluindo a impugnante, agiram com a intenção livre e consciente de se
eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob
aspecto formal, sem qualquer propósito negocial.
130. As operações foram estruturadas de modo a criar artificialmente
situações que se enquadrariam nos artigos 385 e 386 do RIR/99,
possibilitando a amortização do ágio na impugnante.
131. O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela impugnante
(MAN Ltda) e das etapas que a precederam, situa-se no campo tributário.
A aquisição da empresa veiculo MAN S/A, antiga PRCSPE ("holding"), para
a realização da aquisição e pagamento formal, com ágio, pelo controle da
empresa operacional VWCO (atual MAN LTDA). Posteriormente, a MAN
S/A foi incorporada pela empresa operacional MAN LTDA. Tudo isso
apenas para fornecer uma aparência de conformidade ao direito, quando
o contexto evidencia o fim prático a que o negócio se destinava: a
internalização de um ágio transacionado entre empresas localizadas no
exterior pago de fato pela sociedade MAN AG (alemã) à VIF (holandesa) e
transferido para a subsidiária integral MAN LTDA (nacional) objetivando
uma redução do pagamento de tributos através da posterior dedução da
amortização desse ágio e a conseqüente capitalização da economia
tributária alcançada. Os motivos extratributários alegados não são
suficientes para afastar o fim a que o conjunto das operações realizadas
visava, que era a dedução das despesas relativas à amortização do ágio.
Portanto, deve ser mantida a autuação fiscal em relação ao ágio. A utilização de
empresa intermediária (MAN S/A) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos
pessoal e material da norma.
_________________________________________________________________________
7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.
51 e segs.
8 SCHOUERI, 2012, p. 62.
16.Ou seja, de acordo com o voto vencedor do primeiro paradigma, a glosa proveio,
principalmente, do fato de que a operação, mediante uso de empresa veículo, não atendeu aos
requisitos pessoais e materiais exigidos pela norma tributária para o aproveitamento do ágio,
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tendo sido estruturada artificialmente com finalidade preponderantemente tributária, devendo a
autuação fiscal ser mantida, diante da:
1. Ausência dos Elementos Pessoais Exigidos pela Norma:

No caso concreto, a real investidora era a MAN AG (Alemanha)
que efetivamente desembolsou os recursos e acreditou na mais
valia do investimento.

A operação societária de incorporação ocorreu entre a MAN S/A
(empresa veículo) e a VWCO (investida), sem a participação da
real investidora MAN AG.
2. Não Configuração do Aspecto Material da Norma:

A norma exige a confusão patrimonial entre investidora e
investida para permitir o aproveitamento do ágio.

No caso, não houve a efetiva confusão patrimonial entre a real
investidora (MAN AG) e a investida (VWCO).

A utilização da empresa veículo (MAN S/A) impediu que se
consumasse o encontro de contas entre quem efetivamente
incorreu na despesa (MAN AG) e quem geraria os lucros futuros
(VWCO).
3. Construção Artificial do Suporte Fático:

Foi identificada a utilização deliberada de empresa veículo (MAN
S/A) sem substância econômica.

A empresa veículo foi utilizada apenas para viabilizar o
aproveitamento fiscal do ágio.

As operações foram estruturadas de modo artificial visando
enquadrar-se formalmente na norma tributária.

A empresa veículo serviu apenas como intermediária efêmera no
repasse dos recursos da MAN AG para aquisição da VWCO.
4. Ausência de Propósito Negocial:

O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela VWCO foi
tributário.

As operações foram realizadas em curto espaço de tempo e de
forma planejada.

Os motivos extratributários alegados não foram suficientes para
justificar a estrutura adotada.
17.Conforme se observa, o único elemento distintivo das situações apreciadas pelos
acórdãos cotejados foi a alegada extemporaneidade do laudo de avaliação, porém essa condição
não foi acolhida pela decisão guerreada ao considerar que “Portanto, no quesito sobre a
‘documentação’ e sua contemporaneidade, entende este Relator estarem atendidos os requisitos
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do § 3o, do art. 385, do RIR/99, a suportar a ‘rentabilidade futura’ como motivo para amortização
do ágio gerado quando da aquisição do investimento da OOG pela GIF SAMBAÍBA”.
18.Destarte, é clara a similitude dos contextos fático-jurídicos apreciados, razão
pela qual o paradigma 9101-003.275 deve ser admitido.
19.Já o paradigma 9101-002.592 tratou de examinar complexa operação societária
envolvendo a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e sua então controlada Nacional Minérios S/A
(NAMISA), da qual detinha 99,99% do capital. A operação teve como objetivo viabilizar a entrada
de investidores estrangeiros - os grupos BRAZIL JAPAN IRON e POSCO - no capital da NAMISA. Em
30.12.2008, foi realizada uma série de operações encadeadas: inicialmente, a CSN constituiu uma
nova empresa denominada BIG JUMP. Na sequência, os investidores estrangeiros aportaram R$
7,40 bilhões na BIG JUMP, que por sua vez realizou dois repasses: R$ 86,56 milhões foram
destinados à CSN para aquisição de 0,7907% do capital da NAMISA, e R$ 7,28 bilhões foram
repassados à própria NAMISA a título de capitalização. No mesmo dia, a NAMISA transferiu os R$
7,28 bilhões recebidos para a CSN, sob a justificativa de antecipação de pagamentos referentes à
futura aquisição de minério de ferro e serviços portuários. Neste contexto, a BIG JUMP registrou
um ágio de R$ 4,09 bilhões, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura.
Posteriormente, em 30.07.2009, a NAMISA incorporou a BIG JUMP e passou a amortizar o ágio
registrado.
20.A fiscalização contestou esta sequência de operações e glosou as despesas de
amortização do ágio deduzidas pela NAMISA nos anos-calendário de 2009, 2010 e 2011. O
principal fundamento da autuação foi a alegação de simulação na existência da BIG JUMP, que
segundo a fiscalização seria uma empresa inexistente de fato. Para sustentar esta posição,
apontou-se que o endereço declarado pela empresa (sala 85A) não existia no prédio indicado e
que a BIG JUMP não possuía capacidade operacional nem estrutura física. Questionou-se
especialmente a artificialidade da operação, destacando que os recursos apenas transitaram
formalmente pela BIG JUMP, sendo todas as transferências realizadas no mesmo dia até chegarem
ao seu destino final, a CSN. Na visão da fiscalização, a BIG JUMP foi utilizada como mero veículo
para gerar um ágio dedutível, sem qualquer substância econômica própria. Em decorrência desta
interpretação, além da glosa das despesas, foi aplicada multa qualificada de 150% por entenderem
existir simulação dolosa.
21.Em resumo, o segundo paradigma (9101-002.592) analisou situação com as
seguintes peculiaridades:
1. Criação de Empresa Veículo:

A Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) criou uma empresa
chamada Big Jump Energy Participações S/A (Big Jump) como
parte da estruturação das operações. A Big Jump foi utilizada
como empresa veículo para receber o aporte financeiro dos
investidores estrangeiros e, em seguida, adquirir participação na
Nacional Minérios S/A (NAMISA).
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2. Aporte de Capital:

Em 30.12.2008, a Big Jump recebeu um aporte de R$7,40 bilhões
dos grupos estrangeiros Brazil Japan Iron e POSCO, que foram
utilizados para adquirir uma pequena participação de 0,7907% na
NAMISA e para capitalizar a própria NAMISA com R$7,28 bilhões.
3. Registro de Ágio:

Parte do valor pago pela Big Jump foi registrado como ágio
baseado na expectativa de rentabilidade futura da NAMISA. Esse
ágio foi contabilizado como uma diferença entre o valor pago e o
valor patrimonial da participação adquirida.
4. Incorporação e Amortização do Ágio:

Posteriormente, em 30.07.2009, a NAMISA incorporou a Big
Jump, passando a amortizar o ágio gerado na operação como
despesa dedutível para fins de apuração do Imposto de Renda
(IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
5. Glosa pela Fiscalização:

A fiscalização glosou a amortização desse ágio, argumentando
que a constituição da Big Jump foi uma simulação, uma vez que
essa empresa não possuía substância econômica real e foi criada
apenas como um veículo para permitir a operação e gerar o ágio.
Além disso, a fiscalização apontou que não houve a necessária
confusão patrimonial entre a investidora real (os grupos
estrangeiros) e a investida (NAMISA), uma vez que a Big Jump foi
utilizada apenas como intermediária sem realizar operações
substanciais.
22.Naqueles autos, o recurso fazendário foi provido e mantida a glosa da
amortização do ágio conforme os fundamentos constantes, mais uma vez, do voto vencedor do
Conselheiro André Mendes de Moura, cujo item 9 exibe a análise das particularidades do caso
concreto, a saber:
9. Sobre o Caso Concreto
Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto.
O contexto trata de negociação no qual investidores japoneses (grupo BRAZIL
JAPAN IRON) e coreanos (grupo POSCO) adquiriram o capital NAMISA(Contribuinte),
subsidiária da CSN.
Vale apreciar a sequência dos fatos:
1o) A CSN, que controlava a NAMISA (99,99%), criou a empresa BIG JUMP;
2o) a BIG JUMP recebeu em 30/12/2008 o valor de R$7,40 bilhões das empresas
BRAZIL JAPAN IRON e POSCO;
3o) no mesmo dia, a BIG JUMP repassou R$86,56 milhões para a CSN, a título de
compra de 0,7907% do capital da NAMISA, e repassou R$7,28 bilhões para a NAMISA, a
título de capitalização da empresa;
4o) parcela do preço correspondente a R$4.093.701.875,14 foi registrada pela BIG
JUMP como ágio fundamentado em rentabilidade futura, amparado em laudo, decorrente
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da aquisição com sobrepreço de participação de 40% da participação societária da
NAMISA;
5o) no mesmo dia, a NAMISA transferiu os R$7,28 bilhões para a CSN, a título de
"antecipações de pagamentos referentes à aquisição futura de minério de ferro e de
serviços portuários de embarque de minério de ferro para exportação";
6o) em 30/07/2009, a NAMISA incorporou a BIG JUMP;
7o) a NAMISA passou a amortizar despesa de amortização de ágio, escriturada no
valor de R$4,1 bilhões.
São os fatos.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
No pólo da pessoa jurídica investidora, encontram-se os grupos BRAZIL JAPAN
IRON e POSCO, que efetuaram o aporte de R$7,40 bilhões na BIG JUMP, para que a BIG
JUMP viesse a adquirir a NAMISA, com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado
em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foram os grupos BRAZIL
JAPAN IRON e POSCO que efetivamente acreditaram na mais valia do investimento
(NAMISA), coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a
ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a NAMISA, cuja participação societária
foi adquirida em valor superior ao do patrimônio líquido.
Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a BIG JUMP e NAMISA.
Ou seja, sem a presença do BRAZIL JAPAN IRON e POSCO, os reais investidores.
Por consequência, tampouco se consumou o encontro de contas entre a
investidora (BRAZIL JAPAN IRON e POSCO) e a investida (NAMISA), não atendido,
portanto, aspecto material (vide item 7 do voto).
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Vale registrar que a autuação fiscal relatou que a operação deu-se, de fato, entre
CSN (alienante) e BRAZIL JAPAN IRON e POSCO (adquirentes), e discorre sobre a
artificialidade da BIG JUMP. Vale transcrever excertos do Relatório de Verificação Fiscal:
3. A NAMISA, através de esclarecimentos prestados e de documentos
apresentados alega, em síntese, que as empresas fizeram o seguinte
(Anexos 1 a 14):
a) A BRAZIL JAPAN IRON e a POSCO entregam, em 30 de dezembro de
2008, recursos em moeda estrangeira imediatamente convertidos para R$
7,40 bilhões na BIG JUMP. A BIG JUMP, no mesmo dia: repassa R$ 86,56
milhões à CSN, alegando se tratar da compra de apenas 0,7907% das
ações da NAMISA; e repassa R$ 7,28 bilhões à NAMISA, supostamente a
título de capitalização (Anexo 4, fls. 19 a 23, Anexo 12, fls. 52 a 71 e Anexo
13, fls. 1 a 16);
b) A NAMISA, ainda no mesmo dia, transfere os R$ 7,28 bilhões recebidos,
para a CSN (Anexo 4, fls. 19 a 23) a título de "antecipações de pagamentos
referentes à aquisição futura de minério de ferro e de serviços portuários
de embarque de minério de ferro para exportação".
4. Essa transferência imediata feita pela NAMISA para sua controladora,
por si só, demonstra que, na verdade, quem se capitalizou de fato foi a
CSN, eis que o capital recebido dos compradores estrangeiros não
permaneceu sequer um dia na conta da NAMISA.
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(...)3.4 CONCLUSÃO 1. Os documentos, fatos e fotos que fazem parte dos
Anexos ao presente termo demonstram que:
a) A CSN, em 2008, demonstrou publicamente sua intenção de venda de
40% da participação que detinha na NAMISA. Além disso, anunciou que
havia efetivado tal venda por US$ 3,12 bilhões exatamente para os
investidores que declarou que estavam interessados na compra da
participação que pretendia vender.
b) A BIG JUMP, cuja criação e existência foi simulada, foi a peça central
na engenhosa operação desenvolvida para gerar irregularmente ágio que,
depois, seria utilizado para reduzir significativamente as bases de cálculo
de IRPJ e da CSLL da NAMISA em 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, e para
esconder o real valor do ganho de capital obtido pela CSN na venda que
ela mesma anunciou que realizou.
c) A NAMISA assinou contratos que, além de terem sido contaminados pela
simulação praticada na constituição e operação da BIG JUMP, apresentam
nítido desequilíbrio em favor da CSN, sua controladora. Em outras
palavras, os contratos assinados como "antecipações de compra de
minério de ferro e de serviços portuários de embarque de minério de ferro
para exportação", por prazos que chegam a 34 anos, foram também
componentes do engenhoso processo dissimulante criado. (grifei)
Observa-se, com clareza, que a autoridade autuante destaca que a transação, de
fato, não envolveu a BIG JUMP, que, por ser empresa sem substância, de "papel", foi
utilizada para mera passagem dos recursos necessários à aquisição do investimento, e que
os recursos foram direcionados, na realidade, para a CSN.
Vale repetir as constatações do Termo de Verificação Fiscal:
4. Após ser criada, apenas no papel, a BIG JUMP foi utilizada para:
a) Receber, em 30 de dezembro de 2008, R$ 7,40 bilhões entregues pelas
empresas japonesa BRAZIL JAPAN IRON e coreana POSCO, para nesse
mesmo dia: repassar R$ 86,56 milhões à CSN, alegando se tratar da
compra de apenas 0,7907% do capital da NAMISA; e repassar R$ 7,28
bilhões à NAMISA, supostamente por estar lhe capitalizando.
b) Ser, em 2009, incorporada documentalmente pela NAMISA.
5. Depois de receber a transferência bancária da BIG JUMP, a NAMISA, no
mesmo dia 30 de dezembro de 2008, transferiu todos os R$ 7,28 bilhões
para a CSN, como "antecipações de pagamentos referentes à aquisição
futura de minério de ferro e de serviços portuários de embarque de minério
de ferro para exportação", sem sequer requisitar garantias, fiança
bancária ou seguro para o risco de perda desse enorme montante de
capital.
Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, mediante
utilização de empresa de caráter estritamente formal, para que a operação societária
pudesse se amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6
do voto). Movimentações na mesma data ou em datas próximas, utilização de empresa
sem nenhuma substância (BIG JUMP), com o deliberado intuito de fabricar uma despesa
com repercussão na base tributável. O recurso para aquisição da NAMISA, no mesmo dia
30 de dezembro de 2008, "passeou", primeiro, pela BIG JUMP, segundo, para a NAMISA e,
terceiro, finalmente, foi para quem deveria ter sido destinado, a CSN, a alienante. Ocorre
que o "passeio" que não se presta a materializar uma despesa dedutível. Completamente
desvirtuada situação no qual a NAMISA, investida, aproveita-se, ela mesma, do
sobrepreço pago por suas próprias ações, para deduzir despesa.
Repito a observação registrada no início do voto: não há que se falar em inovação
do critério jurídico, ou inépcia do recurso especial, suscitada pela Contribuinte em
contrarrazões, porque a PGFN não discorreu especificamente sobre a empresa BIG JUMP.
Fl. 1133
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O que se observa, com clareza, é que a autoridade autuante destaca que a
transação, de fato, não envolveu a BIG JUMP, que, por ser empresa sem substância, de
"papel", foi utilizada para mera passagem dos recursos necessários à aquisição do
investimento, e que os recursos foram direcionados, na realidade, para a CSN. Trata-se de
fundamento que acolho no presente voto, independente de ter sido suscitado pela PGFN,
porque o julgador não se encontra vinculado aos argumentos das partes do processo.
Nesse sentido, deve ser restabelecida a autuação fiscal em relação à glosa de
despesa de amortização de ágio.
23.Apreende-se, dessarte, que o voto vencedor do segundo paradigma se lastreou,
em síntese, nas seguintes constatações:
1. Simulação nas Operações Societárias:

O voto condutor destacou que as operações que envolveram a
criação da empresa veículo, Big Jump Energy Participações S/A,
foram caracterizadas como simuladas. A Big Jump foi considerada
uma entidade sem substância econômica real, criada apenas para
intermediar a operação e gerar o ágio que posteriormente seria
amortizado.

A ausência de atividade operacional ou propósito negocial
legítimo na constituição da Big Jump foi central para a conclusão
de que as operações eram artificiais.
2. Inexistência de Confusão Patrimonial:

Inexistência de confusão patrimonial entre a investidora real (os
grupos estrangeiros) e a investida (Nacional Minérios S/A -
NAMISA):
 A Big Jump não realizou aportes de capital próprios ou
substanciais, sendo apenas um veículo para viabilizar a
operação.
 A falta de integração patrimonial entre as entidades
envolvidas reforçou a conclusão de que o ágio gerado não
refletia um investimento real, mas sim uma manobra para
criar um benefício fiscal indevido.
3. Finalidade Exclusiva de Obtenção de Vantagem Fiscal:

As operações tinham como finalidade exclusiva a obtenção de
vantagem fiscal, sem qualquer justificativa econômica ou
empresarial genuína. A criação da Big Jump e a estruturação da
operação foram vistas como um planejamento tributário abusivo,
voltado apenas para a geração e amortização de um ágio
artificial. Essa intenção de obter benefício fiscal sem substância
negocial ou econômica foi considerada suficiente para manter a
glosa.
24.Nesse cenário, verifica-se que, tanto no Acórdão recorrido como no segundo
paradigma, foi reconhecida a participação de empresas intermediárias nas operações de
Fl. 1134
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transferência de ágio decorrente de aquisições de participação societária, evidenciando que o
aporte de recursos na aquisição foi realizado por pessoas jurídicas distintas daquelas que
participaram posteriormente da incorporação. No Acórdão paradigma, decidiu-se pela
ilegitimidade do aproveitamento do ágio por não haver confusão patrimonial entre os reais
investidores (grupos estrangeiros) e a investida (NAMISA). Em contraste, o Acórdão recorrido
rejeitou essa argumentação, ao afirmar que “Levar tal assertiva a ‘ferro e fogo’ será forçoso
concluir que nenhum ágio será dedutível, quando a origem dos recursos não for estritamente das
atividades de uma sociedade. Ou seja, a interpretação como posta conduz a um absurdo
(argumentum ad absurdum), e nesse sentido, deve ser afastada quando da aplicação da norma
jurídica”.
25.Por via de consequência, conclui-se que a divergência jurisprudencial quanto ao
paradigma 9101-002.592 restou claramente demonstrada, pois, conforme bem assinalado pelo
despacho de admissibilidade, “ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas
semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a
conclusões distintas”, patenteando-se que o colegiado prolator da decisão paradigmática
conferiria solução diferente ao presente processo.
26.Por fim, ressalte-se que os elementos inerentes à qualificação da multa foram
considerados pelo paradigma 9101-003.275, nos termos expostos na respectiva ementa:
“Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica,
visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram
flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando
o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e que é apenado com
a qualificação da multa de ofício”. Já no paradigma 9101.002-592, diante do provimento do
Recurso Especial fazendário, a matéria retornou para apreciação da Turma Ordinária.
27.Portanto, compreende-se que os motivos de aplicação de multa qualificada não
contaminam os fundamentos relacionados à glosa do ágio, seja porque se trata de mera
compreensão do colegiado quanto à natureza fraudulenta de operações similares às aqui
analisadas (paradigma 9101-003.275), seja porque sobre tal aspecto sequer houve deliberação a
respeito (paradigma 9101.002-592).
CONCLUSÃO
28.Ante o exposto, conheço do Recurso Especial da Procuradoria.

Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 1135
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20
VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento do
recurso especial fazendário. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência
jurisprudencial não restou demonstrada.
Como bem exposto pelo I. Relator, embora o Colegiado a quo também tenha
revertido o apontamento fiscal de falta de contemporaneidade do laudo, a PGFN deduziu
divergência jurisprudencial apenas quanto ao afastamento do argumento da fiscalização de que a
real adquirente da OGG seria o GIF IV Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (GIF
IV).
A decisão foi tomada por maioria de votos, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de decadência, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário quanto à dedutibilidade da amortização do ágio, para
cancelar a exigência fiscal, nos termos do relatório e voto do relator, vencido o
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que votou por negar provimento ao
recurso, quanto a tal matéria. O conselheiro Wilson Kazumi Nakayama votou
pelas conclusões do relator quanto à contemporaneidade do documento de
justificação do ágio.
No voto condutor do acórdão recorrido, o relator, Conselheiro Heldo Jorge dos
Santos Pereira Junior, refuta a exigência fiscal de que a origem dos recursos aplicados na aquisição
de um investimento deve advir das atividades de uma sociedade, e se opõe à afirmada falta de
propósito negocial de GIF SAMBAÍBA em razão do tempo de sua existência, a falta de funcionários
e atividade econômica. Para tanto, discorre sobre a forma de realização de negócios por Fundos
de Investimentos em Participações (FIP), como no caso do GIF IV, e conclui que não há máculas ou
artificialidade na escolha do GIF IV de se utilizar de uma empresa holding. Acrescenta objeções ao
apontamento de falta de empregados, e observa que a estrutura adotada subsistiu por 1 (um) ano
e 2 (dois) meses. Observa, ainda, que:
Se GIF IV tivesse por único e exclusivo motivo a criação artificial de um ágio,
mediante a constituição de uma “empresa veículo” para que esse ágio fosse
incorporado na OOG, como explicar GIF IV ter cedido o investimento em OOG
(cedendo as ações da OOGPAR) por R$ 100 mil, apurando um prejuízo de R$ 309
milhões? Vejamos a Nota 5 (a) do Relatório de Auditoria do ano calendário de
2016 (doc. 9, anexo da peça impugnatória), com nossos grifos:
[...]
Ou seja, cristalino para este Relator tratar-se de um investimento que foi
realizado com base em uma expectativa de resultados futuros, cujos fundamentos
não se materializaram já no ano seguinte ao que seria esperado para a geração de
Fl. 1136
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21
resultados (2012), e confirmado com a completa frustação de sua recuperação em
2016.
Não há como concluir que a transação tomada pelo seu todo teve por objetivo
captação de recursos de terceiros no valor de mais de R$ 300 milhões, para
aplicação em um investimento a fim de se apurar um ágio, sendo que ao final do
quinto ano desse investimento, o investidor tenha apurado um prejuízo dos R$
300 milhões.
Em seu recurso especial, a PGFN destaca na decisão do paradigma no 9101-003.275
aspectos acerca da operação lá analisada e que evidenciariam a dedução de ágio mediante
utilização de empresa veículo, afirmada como exatamente o caso dos presentes autos. Ressalta do
voto condutor daquele julgado a compreensão de que pouco importa se havia limitações para as
reestruturações societárias. Se a lei não prevê a excepcionalidade da dedução daquele ágio, não há
que se contorcer a lei para que a dedução seja possível. Depois de transcrever outros excertos do
paradigma, a PGFN aduz que:
Cabe notar, em atenção à configuração da divergência jurisprudencial, que nos
dois casos havia a alegação de que existia motivação negocial e extratributária,
para a realização das operações tais como ocorreram.
Porém, o entendimento vergastado no acórdão recorrido diverge do
posicionamento firmado no Acórdão paradigma, quando admite a amortização do
ágio em operação envolvendo “empresas veículos”, ou seja, em operação na qual
a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio não é a mesma que,
formalmente, figurou como investidora no negócio jurídico, em clara violação ao
que preceitua os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97.
É notável a semelhança dos quadros fáticos – as perguntas realizadas pelo
acórdão paradigma: “Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da
investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço?”
Fundamentaram a decisão da DRJ no presente caso.
Desta forma, fica demonstrada a divergência jurisprudencial, considerando-se que
o acórdão recorrido concluiu ser possível a dedutibilidade do ágio sem a
ocorrência da confusão patrimonial entre a real investidora e a invertida; por
outro lado, o paradigma defende que não tendo havido a confusão patrimonial
entre a real adquirente e o investimento adquirido e não se observando o
disposto no artigo 7o da Lei no 9.532/1997, não há como ser autorizada a dedução
do ágio.
Releva notar, porém, que o paradigma, distintamente do presente caso, tratou de
exigência com qualificação da penalidade, a qual, inclusive, foi restabelecida no julgamento do
recurso especial da PGFN examinado naquela ocasião. De toda a sorte, nas críticas à operação
estruturada a artificialidade é mencionada em razão da passagem efêmera dos recursos pela
empresa-veículo, bem como pelo deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na
base tributável, não só pela utilização de empresa sem substância, de prateleira, a MAN S/A, mas
Fl. 1137
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também pela internalização de um ágio gerado no exterior, como destacado nas razões da
autoridade julgadora de 1a instância incorporadas ao voto condutor do paradigma:
129. As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas do
processo foram antecipada e cuidadosamente planejadas, tendo sido constituída
uma empresa veículo especificamente para permitir a amortização do ágio. Resta
claro que as pessoas envolvidas nas operações, incluindo a impugnante, agiram
com a intenção livre e consciente de se eximir da tributação, promovendo
alterações contratuais apenas sob aspecto formal, sem qualquer propósito
negocial.
130. As operações foram estruturadas de modo a criar artificialmente situações
que se enquadrariam nos artigos 385 e 386 do RIR/99, possibilitando a
amortização do ágio na impugnante.
131. O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela impugnante (MAN
Ltda) e das etapas que a precederam, situa-se no campo tributário. A aquisição da
empresa veículo MAN S/A, antiga PRCSPE ("holding"), para a realização da
aquisição e pagamento formal, com ágio, pelo controle da empresa operacional
VWCO (atual MAN LTDA). Posteriormente, a MAN S/A foi incorporada pela
empresa operacional MAN LTDA. Tudo isso apenas para fornecer uma aparência
de conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a que o
negócio se destinava: a internalização de um ágio transacionado entre empresas
localizadas no exterior pago de fato pela sociedade MAN AG (alemã) à VIF
(holandesa) e transferido para a subsidiária integral MAN LTDA (nacional)
objetivando uma redução do pagamento de tributos através da posterior
dedução da amortização desse ágio e a conseqüente capitalização da economia
tributária alcançada. Os motivos extratributários alegados não são suficientes
para afastar o fim a que o conjunto das operações realizadas visava, que era a
dedução das despesas relativas à amortização do ágio. (destacou-se)
Para fins de comparabilidade com a objeção do recorrido à crítica fiscal acerca do
transcurso do tempo para realização das operações, o paradigma afirma a efemeridade da
passagem dos recursos pela holding brasileira em face dos fatos assim relatados:
3. Em 12/03/2009, por meio do Instrumento Particular de Alteração do Contrato
Social da VWCO (atual MAN Ltda), os únicos sócios VIF e Eduardo de Azevedo
Barros transferiram a totalidade de suas participações no capital social para a
P.R.C.S.P.E. passando a ser esta última a única sócia da empresa VWCO;
4. em 16/03/2009 a empresa MAN AG remete para a sua controlada(P.R.C.S.P.E) a
quantia de R$ 4.000.240.848,00, da qual R$ 3.792.097.965,38 foi repassado, ato
contínuo, para a empresa VIF da Holanda, em pagamento pela aquisição da
VWCO, conforme contratos de câmbio datados de 17/03/2009. O imposto retido
na fonte sobre o ganho de capital obtido pela empresa VIF foi retido e recolhido
aos cofres públicos pela empresa MAN S/A (então P.R.C.S.P.E), no importe de R$
177.488.953,24. Toda essa movimentação pode ser comprovada analisando-se os
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extratos bancários da P.R.C.S.P.E. Ainda, em 16/03/2009, a sociedade P.R.C.S.P.E
passou a denominar-se MAN S/A;
5. em 30/11/2009 ocorre a incorporação da controladora MAN S/A pela
controlada MAN LTDA (antiga VWCO);
Em verdade, apesar de não transcrito no paradigma, esta Conselheira já teve a
oportunidade de relatar recurso especial contra decisão que manteve outra exigência decorrente
desta operação, e no Acórdão no 9101-006.532 reproduziu a referência de que todo o recurso
utilizado pela MAN S/A na aquisição foi transferido no mesmo dia pela MAN AG. Os recursos
permaneceram no Brasil por meros 31 minutos. Tal aspecto, em verdade, evidencia o relevo ao
fato de a operação tratada no paradigma ter em conta uma aquisição entre partes situadas no
exterior, objetivando internalizar o ágio lá pago.
De toda a sorte, no presente caso, o aumento de capital em GIF SAMBAÍBA também
ocorre na mesma data em que os recursos são transferidos para aumento de capital na investida,
distinguindo-se do paradigma em relação ao tempo para incorporação de GIF SAMBAÍBA, que se
verifica 1 ano e 2 meses depois da aquisição, ao passo que no paradigma tal ocorreu 8 meses
depois.
Ainda que sob a ótica do tempo transcorrido entre as fases da operação possa
haver semelhança entre o presente caso e o paradigma no 9101-003.275, a fundamentação
específica do recorrido na validade da operação em face de o apontado “real adquirente” do
investimento ser um FIP, e as referências do paradigma à artificialidade da operação em razão da
pretensão de se internalizar ágio constituído em operação entre estrangeiros, inclusive
confirmando a qualificação da penalidade lá aplicada, impedem que a amortização fiscal do ágio
seja decidida apenas com a apreciação da legislação tributária, sem se adentrar às circunstâncias
específicas que foram determinantes para a decisão do Colegiado a quo e que não estão presentes
no paradigma.
Oportuno, porém, também historiar que o paradigma no 9101-003.275 já foi
rejeitado para caracterização de dissídio jurisprudencial semelhante ao aqui suscitado,
inicialmente no precedente no 9101-006.873, no qual este Colegiado1 concordou com as seguintes
ponderações do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
No paradigma no 9101-003.275, a dita “empresa veículo”, no caso, a MAN S/A,
possuía existência efêmera, tendo sido empregada apenas para promover as
operações societárias que implicaram a amortização indevida do ágio. Nesse
sentido, destaco a seguinte passagem do referido acórdão paradigma:

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, José Eduardo Dornelas Souza (substituto), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge
dos Santos Pereira Júnior, Jeferson Teodorovicz (substituto) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em
exercício).
Fl. 1139
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Como já visto no item anterior, a utilização da MAN S/A, empresa sem substância,
deu-se de maneira deliberada para construir artificialmente a hipótese de
incidência que permitiria o aproveitamento da despesa.
No paradigma no 9101-002.213, a referida “empresa veículo”, CC ACQUISITION
CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA, foi criada em 06/02/2006 para logo a seguir,
em 16/03/2006, receber os recursos com o fito de adquirir a sociedade alvo e,
passados só mais alguns meses (em 16/03/2006), ocorre a incorporação e inicia-
se a amortização do ágio daí gerado.
Já, no recorrido, a suposta empresa veículo (OI LATAM) não era uma empresa
efêmera, tal qual se caracterizou nos acórdãos paradigmas. Há ainda, no
recorrido, para um dos ágios, a acusação de mais uma empresa veículo, a ICAL,
mas esta pertencia à estrutura da alienante e, com mais razão ainda, afasta-se do
quadro fático dos paradigmas.
Assim, em razão da substancial dessemelhança entre os acórdãos paradigmas e o
recorrido, não conheço do recurso nessa parte.
Já no Acórdão no 9101-007.009, este Colegiado2 acompanhou o entendimento
assim expresso por esta Conselheira:
Neste contexto, o voto condutor do acórdão recorrido é singelo neste ponto,
afirmando que as participações direta e indireta na Recorrente foram transferidas
da AEI(vendedora) para a Iberdrola Energia (compradora/adquirente) mediante
pagamento do preço acordado entre as partes, que não há qualquer
anormalidade ou ilegalidade relacionada à disposição pela Iberdrola Energia dos
recursos recebidos por meio do aumento de capital e que o fato da Iberdrola S.A.
ter atuado como garantidora do contrato não lhe atribui qualquer outra obrigação
jurídica que não a obrigação de pagar ao credor na hipótese de inadimplemento
do devedor originário (nesse caso, a Iberdrola Energia).
O paradigma no 9101-003.275, por sua vez, parte do relato de um cenário fático
substancialmente distinto neste ponto, vez que a adquirente é pessoa jurídica
constituída no Brasil apenas para a aquisição do investimento e posterior extinção
por incorporação da investida:
[...]
O voto condutor do paradigma, por sua vez, enfatiza que o caso em tela retrata,
com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar
à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente
tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com
repercussão na base tributável. As transações ocorreram mediante utilização de
empresa sem substância, de "prateleira", a MAN S/A.

2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício)
Fl. 1140
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A PGFN busca alinhar os casos sob a ótica de que operação envolvendo “empresas
veículos” seria, genericamente, aquela na qual a pessoa jurídica que efetivamente
suportou o ágio não é a mesma que, formalmente, figurou como investidora no
negócio jurídico. Contudo, o paradigma em questão afirma como empresa veículo
aquela sem substância, no caso, retirada de “prateleira” porque correspondente a
CNPJ pré-existente, constituído por pessoas físicas que são substituídos na
sociedade pelo ingresso do investidor estrangeiro. Assim, admitir a caracterização
do dissídio jurisprudencial em tais circunstâncias imporia a este Colegiado
determinar se o contexto fático presente permitiria, também, negar à empresa
brasileira a condição de adquirente do investimento, em claro revolvimento de
provas dos autos.
É certo que tais precedentes tiveram em conta operações distintas da presente, nas
quais a pessoa jurídica interposta apresentava conteúdo, mas está neles confirmada a percepção
de que o paradigma no 9101-003.275 operou em contexto específico de internalização de ágio
pago entre alienante e adquirente estrangeiros.
O paradigma no 9101-003.275 somente foi admitido para constituir dissídio
jurisprudencial no Acórdão no 9101-006.897, mas isto em face da operação que é tratada no
segundo paradigma aqui admitido, Acórdão no 9101-002.592, e que assim traça os contornos do
caso:
1o) A CSN, que controlava a NAMISA (99,99%), criou a empresa BIG JUMP;
2o) a BIG JUMP recebeu em 30/12/2008 o valor de R$7,40 bilhões das empresas
BRAZIL JAPAN IRON e POSCO;
3o) no mesmo dia, a BIG JUMP repassou R$86,56 milhões para a CSN, a título de
compra de 0,7907% do capital da NAMISA, e repassou R$7,28 bilhões para a
NAMISA, a título de capitalização da empresa;
4o) parcela do preço correspondente a R$4.093.701.875,14 foi registrada pela BIG
JUMP como ágio fundamentado em rentabilidade futura, amparado em laudo,
decorrente da aquisição com sobrepreço de participação de 40% da participação
societária da NAMISA;
5o) no mesmo dia, a NAMISA transferiu os R$7,28 bilhões para a CSN, a título de
"antecipações de pagamentos referentes à aquisição futura de minério de ferro e
de serviços portuários de embarque de minério de ferro para exportação";
6o) em 30/07/2009, a NAMISA incorporou a BIG JUMP;
7o) a NAMISA passou a amortizar despesa de amortização de ágio.
No Acórdão no 9101-006.897, além da identidade afirmada com o paradigma no
9101-002.592, consta que no exame de admissibilidade foi indicada similitude com o paradigma no
9101-003.275 porque dele extraída a seguinte tese:
Os paradigmas apresentam a seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386
do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da
Fl. 1141
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participação societária adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face
dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua
aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que o
contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza
a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas deixam
claro que não admitem a existência de intermediação ou de interposição por meio
de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), mesmo que haja propósito
negocial nas operações, pois senão, estar-se-ia descaracterizando o critério
pessoal da hipótese de incidência e, por consequência, aplicação dos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na
impossibilidade da amortização do ágio.
Contudo, este elemento comum às três operações referidas – aquela tratada nestes
autos, a enfrentada no paradigma no 9101-003.275, e a analisada no paradigma no 9101-002.592 e
no precedente no 9101-006.897 – não foi o único aspecto enfrentado e determinante para as
decisões adotadas.
Já se demonstrou que o fato de o dito “real adquirente” ser um FIP, nestes autos,
bem como o transcurso de 1 ano e 2 meses até a incorporação da holding interposta pela
adquirida, foram circunstâncias destacadas pelo relator do acórdão recorrido. Evidenciou-se,
também, que no paradigma no 9101-003.275 foi dado relevo à pretensão de internalizar ágio
formado em aquisição de investimento entre alienante e adquirente estrangeiros. Já na operação
tratada no paradigma no 9101-002.592 e no precedente no 9101-006.897 há várias peculiaridades
que afetaram a decisão do paradigma no 9101-002.592. Veja-se:
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
No pólo da pessoa jurídica investidora, encontram-se os grupos BRAZIL JAPAN
IRON e POSCO, que efetuaram o aporte de R$7,40 bilhões na BIG JUMP, para que
a BIG JUMP viesse a adquirir a NAMISA, com pagamento de sobrepreço, por ter
sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que
foram os grupos BRAZIL JAPAN IRON e POSCO que efetivamente acreditaram na
mais valia do investimento (NAMISA), coordenou e comandou os estudos de
rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos
para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a NAMISA, cuja participação societária
foi adquirida em valor superior ao do patrimônio líquido.
Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a BIG JUMP e NAMISA.
Ou seja, sem a presença do BRAZIL JAPAN IRON e POSCO, os reais investidores.
Fl. 1142
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Por consequência, tampouco se consumou o encontro de contas entre a
investidora (BRAZIL JAPAN IRON e POSCO) e a investida (NAMISA), não atendido,
portanto, aspecto material (vide item 7 do voto).
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese
de incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Vale registrar que a autuação fiscal relatou que a operação deu-se, de fato, entre
CSN (alienante) e BRAZIL JAPAN IRON e POSCO (adquirentes), e discorre sobre a
artificialidade da BIG JUMP. Vale transcrever excertos do Relatório de Verificação
Fiscal:
[...]
Observa-se, com clareza, que a autoridade autuante destaca que a transação, de
fato, não envolveu a BIG JUMP, que, por ser empresa sem substância, de "papel",
foi utilizada para mera passagem dos recursos necessários à aquisição do
investimento, e que os recursos foram direcionados, na realidade, para a CSN.
Vale repetir as constatações do Termo de Verificação Fiscal:
[...]
Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, mediante
utilização de empresa de caráter estritamente formal, para que a operação
societária pudesse se amoldar à hipótese de incidência de despesa de
amortização do ágio (item 6 do voto). Movimentações na mesma data ou em
datas próximas, utilização de empresa sem nenhuma substância (BIG JUMP), com
o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável.
O recurso para aquisição da NAMISA, no mesmo dia 30 de dezembro de 2008,
"passeou", primeiro, pela BIG JUMP, segundo, para a NAMISA e, terceiro,
finalmente, foi para quem deveria ter sido destinado, a CSN, a alienante. Ocorre
que o "passeio" que não se presta a materializar uma despesa dedutível.
Completamente desvirtuada situação no qual a NAMISA, investida, aproveita-
se, ela mesma, do sobrepreço pago por suas próprias ações, para deduzir
despesa.
Repito a observação registrada no início do voto: não há que se falar em inovação
do critério jurídico, ou inépcia do recurso especial, suscitada pela Contribuinte em
contrarrazões, porque a PGFN não discorreu especificamente sobre a empresa
BIG JUMP.
O que se observa, com clareza, é que a autoridade autuante destaca que a
transação, de fato, não envolveu a BIG JUMP, que, por ser empresa sem
substância, de "papel", foi utilizada para mera passagem dos recursos necessários
à aquisição do investimento, e que os recursos foram direcionados, na realidade,
para a CSN. Trata-se de fundamento que acolho no presente voto, independente
Fl. 1143
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.333 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16682.721096/2020-11
28
de ter sido suscitado pela PGFN, porque o julgador não se encontra vinculado
aos argumentos das partes do processo.
Nesse sentido, deve ser restabelecida a autuação fiscal em relação à glosa de
despesa de amortização de ágio. (destacou-se)
Como se nota, o fato de BIG JUMP ter sido constituída pela indicada “real alienante”
CSN, e assim ter se prestado para conduzir-lhe o valor recebido pela venda na participação de
NAMISA, foi elemento determinante para a decisão adotada no paradigma. No mesmo sentido, a
ementa do precedente no 9101-006.897 também destaca a interferência desta circunstância fática
específica na determinação da legislação aplicável para fins de amortização fiscal do ágio pago:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONTEXTO DE OPERAÇÃO PARA OCULTAR OPERAÇÃO
DE GANHO DE CAPITAL. EFEMERIDADE DO TRÂNSITO DE RECURSOS.
INCORPORAÇÃO.
EFEITOS
TRIBUTÁRIOS DIVERSOS.
IMPOSSIBILIDADE DE
DEDUÇÃO DO ÁGIO AMORTIZADO.
O uso de empresa de passagem capitalizada por investidores estrangeiros para
aquisição de investimento com ágio, no Brasil, por si só, a amortização desse ágio.
Demonstrado, contudo, que todas as negociações foram realizadas e que a
transferência dos recursos das empresas no exterior poderia ter se dado
diretamente à investida, tendo somente transitado efemeramente pelas contas
da “empresa veículo” - e sem qualquer demonstração de qualquer restrição
regulatória ou necessidade de sua interposição - de modo a viabilizar uma
artificial confusão patrimonial entre investida e a aparente investidora, o
aproveitamento tributário do ágio não é válido, mormente quando a utilização da
“empresa veículo” e a formação do ágio se deram em típica operação com o
intuito de ocultar o ganho de capital do alienante na participação societária
adquirida. (destacou-se)
Esclareça-se estar consignado no acórdão recorrido que o paradigma no 9101-
002.592 teria sido invocado na decisão de 1a instância proferida nestes autos:
Assim, considerando a autoridade fiscal que a real investidora teria sido a GIF IV, a
incorporação realizada foi a entre a GIF SAMBAÍBA e a OCC, não teria ocorrido a
“confusão patrimonial”, e portanto, o ágio não poderia ter sua amortização
deduzida para fins de determinação da lucro real/prejuízo fiscal. O precedente
alegado pela DRJ – Acórdão 9101-002.592 da 1a Turma, da CRSF, guarda
similitude com o caso, pois nele foi tratado a condição do que seria o real
investidor em uma incorporação da investidora pela investida, como pressuposto
de condição de amortização dedutível do ágio, e o trecho destacado tanto pela
DRJ como pelo Recorrente é apenas uma parte do histórico, mas não as razões de
decidir.
Fl. 1144
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 9101-007.333 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16682.721096/2020-11
29
Em verdade, porém, o precedente referido na decisão de 1a instância foi o Acórdão
no 9101-004.752, mas a parte ali invocada é, de fato, o contexto introdutório apresentado pelo ex-
Conselheiro André Mendes de Moura, inclusive presente nos dois paradigmas aqui indicados, mas
que apenas determina as premissas que são confrontadas com as circunstâncias específicas dos
casos apreciados, as quais, como antes se demonstrou, são distintas nos três casos comparados.
Se os casos comparados não apresentam alinhamento fático em relação aos
aspectos que são determinantes para as diferentes soluções adotadas nos casos comparados, o
dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente
tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e
constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de 27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a
nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu
conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo
substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p.
248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a
base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não
se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a
legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão
inquinado.
Estas as razões para divergir do I. Relator e NEGAR CONHECIMENTO ao recurso
especial da PGFN.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 1145
DF CARF MF
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