Tribunal: CARF
Processo: 10980.734666/2022-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-09-08

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
PRELIMINAR. NULIDADE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente, em consonância com a legislação de regência,

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. Não tendo sido trazida pelo fisco qualquer irregularidade na formação dos ágios em questão, o contribuinte faz jus à dedutibilidade de acordo com a combinação do art. 386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE ALEGADA EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago entre partes independentes. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.734666/2022-46
ACÓRDÃO
1402-007.393 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
29 de julho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
JJGC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
PRELIMINAR. NULIDADE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade
competente, em consonância com a legislação de regência,
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. Não tendo sido trazida pelo
fisco qualquer irregularidade na formação dos ágios em questão, o
contribuinte faz jus à dedutibilidade de acordo com a combinação do art.
386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE ALEGADA EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é
legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio
efetivamente pago entre partes independentes. A circunstância de a
reorganização societária de que tratam os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o
direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa
reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta
daquela prevista em lei.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS
PARA
COMPROVAÇÃO
DA
REGULARIDADE
DA
TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser
comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem
a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio
líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação
que a revele e comprove.
Fl. 2357
DF CARF MF
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada; ii) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário
para cancelar os lançamentos, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava
provimento.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 108-036.510,
em 16 de março de 2023, pela 10a Turma/DRJ08, que julgou a impugnação improcedente
mantendo o crédito tributário lançado.
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão de piso:
“A ação fiscal levada a efeito sobre o sujeito passivo acima identificado
tratou do IRPJ e da CSLL dos anos calendário (AC) 2017 a 2020, dando
continuidade à glosa de exclusão de Amortização de Ágio sobre Investimentos
originado da aquisição, em 05/12, de 196.000 ações de emissão da JJGC
INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A. (JJGC), nome fantasia
NEODENT (49% do capital) pelo investidor estrangeiro – Grupo Straumann – com
utilização de EMPRESA VEÍCULO. As autuações fiscais precedentes envolveram os
AC de 2014 e 2015 (processo 10980-720.396/2018-18).
Esse ágio sustentado pelo investidor estrangeiro é transferido para cá e/ou
internalizado visando exclusivamente ao aproveitamento fiscal do valor pago
como ágio (ÁGIO INTERNALIZADO NO BRASIL ou ÁGIO TRANSFERIDO DO
EXTERIOR).
Fl. 2358
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A Fiscalizada continuou a indevida exclusão fiscal desse ágio nos AC 2017 a
2020, apurando-se a dedução indevida, nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, de
amortização de ágio e demais parcelas de intangíveis suportados por investidor
estrangeiro.
Os valores das amortizações fiscais registrados no e-Lalur e e-Lacs dos AC
2017 e 2018, relativas à aquisição de 49% de participação societária, são de R$
48.974.126,16 em cada ano. Para os Ac 2019 e 2020, os valores anuais
amortizados fiscalmente oriundos de “amortização de ágio” foram de R$
48.964.424,16 em cada ano.
Em 05/2012, a Neodent era uma sociedade anônima de capital fechado
detida por Geninho Thomé e Clemilda Jesus Rodrigues de Paula Thomé, cada um
com 50% das ações. O capital social da companhia era de R$ 110.000.000,00,
dividido em 400.000 ações ordinárias.
A partir de 10/05/2012, o Grupo Straumann surge como acionista da JJGC,
com 49% das ações. A controladora desse grupo é a Straumann Holding AG,
sediada em Basiléia, Suíça.
Em 24/04/2015, o Grupo Straumann adquire os 51% restantes das ações da
fiscalizada, tornando-se o único proprietário.
O ágio foi suportado por investidor estrangeiro com a utilização de empresa
criada e extinta para esse único propósito.
A FISCALIZADA, hoje controlada diretamente pelo Grupo Straumann,
declarou que o Grupo Straumann adquiriu 49% do capital da JJGC em 10/05/12,
quando os então proprietários das ações emitidas pela JJGC (Geninho e Clemilda
Thomé) venderam 196.000 ações (98.000 ações de cada um).
A adquirente foi a MANOHAY PARTICIPAÇÕES S.A. (Manohay), e o preço de
aquisição foi de R$ 548.800.000,00, da seguinte forma:
1) R$ 543.800.000,00 na data de fechamento, sendo R$ 458.800.000,00
depositados nas contas bancárias dos vendedores e R$ 85.000.000,00 a
serem pagos em Contas de Depósito em Garantia e,
2) R$ 5.000.000,00 retidos pela compradora, para ajustes de dívida líquida e
capital de giro da sociedade, conforme o contrato.
O Ágio pago pela aquisição das 196.000 ações de emissão da JJGC
(diferença entre o valor total pago - R$548.800.000,00 - e o valor patrimonial das
196.000 ações – R$60.945.731,76) foi de R$ 487.854.268,24, cerca de 89% do
montante pago pela aquisição de 49% das ações da JJGC, ou 8 vezes o valor
patrimonial das ações.
A adquirente das 196.000 ações da JJGC foi a MANOHAY PARTICIPAÇÕES
S.A., constituída no Brasil pelo Grupo Straumann para viabilizar a operação de
aquisição das ações da JJGC.
Fl. 2359
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Na verdade, a MANOHAY tratou-se de empresa veículo, constituída e
utilizada exclusivamente para o aproveitamento fiscal do ágio no País. O
adquirente de fato foi o grupo suíço STRAUMANN.
O Contrato de Câmbio no 105024010 - fls. 1002/1004 - comprova que a
MANOHAY recebeu da STRAUMANN BV no dia 25/05/2012 o montante de R$
551.500.000,00. A Straumann BV é uma das empresas pertencentes ao Grupo
Straumann e está sediada na Holanda, conforme declarou a JJGC.
Apenas 6 dias após, 31/05/2012, a MANOHAY transferiu R$ 458.800.000,00
para as contas bancárias do casal Thomé, R$ 229.400.000,00 para cada um, fls.
1008/1012.
No dia 07/08/2012, foram transferidos para as contas do casal Thomé o
valor total de R$ 5.000.000,00 (R$ 2,5 milhões para cada) e no dia 15/10/2012, a
MANOHAY depositou os R$ 85.000.000,00 nas contas de Depósito em Garantia
(R$ 42.500.000,00 em cada uma das contas de depósito do casal Thomé).
Como comprovado, os recursos financeiros utilizados para o pagamento das
196.000 ações de emissão da FISCALIZADA, vendidas pelo casal Thomé, vieram do
exterior – da holandesa Straumann BV, uma das empresas do Grupo Straumann.
O Grupo Suíço Straumann adquiriu, inicialmente, 49% das ações da JJGC,
pagando, para obtê-las, um Ágio correspondente a 8 vezes o valor patrimonial
dessas ações.
Um dos requisitos necessários à dedutibilidade do ágio para fins tributários
consiste na necessidade de ocorrer confusão patrimonial (incorporação, fusão ou
cisão) entre investidora e investida (art. 7o da Lei no 9.532/97). Por investidora
entende-se a empresa que suportou o efetivo pagamento do ágio para obtenção
das ações.
Nesse caso, para o ágio ser amortizado, o Grupo Straumann (no caso, a
holandesa Straumann BV) deveria incorporar (ou ter sido incorporado) pela
FISCALIZADA.
Diante da impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação de uma
empresa brasileira por outra estrangeira (e vice-versa), criou-se uma “empresa
veículo” sediada no Brasil (MANOHAY)para que o ágio pago na aquisição das
ações fosse nela internalizado, nacionalizado, enfim, registrado como originado
de uma operação societária ocorrida por um investidor nacional.
Conforme mostra a “Ata da Assembleia Geral de Constituição da MANOHAY
Participações S.A.” – fls. 1019/1098, no dia 09/04/12 reuniram-se os suíços
INSTITUT STRAUMANN AG e o Sr. Hans Andreas Aebi (pessoa física, procurador do
INSTITUT STRAUMANN AG e de outras empresas do Grupo no Brasil) e
constituíram a MANOHAY, com sede na capital São Paulo.
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O capital social inicial foi de R$ 10.000,00, dividido em 10.000 ações, sendo
9.000 não integralizadas em nome do INSTITUT STRAUMANN AG (90% do capital
social) e 1.000 ações integralizadas pelo Sr. Hans Andreas Aebi).
No dia 08/05/2012 o Sr. Hans Andreas Aebi cedeu gratuitamente as 1.000
ações para a STRAUMANN HOLDING AG e o INSTITUT STRAUMANN AG cedeu
gratuitamente suas 9.000 ações não integralizadas para a holandesa STRAUMANN
BV, todas do mesmo Grupo.
No dia 25/05/12, o capital social da MANOHAY foi aumentado de R$
10.000,00 para R$ 551.501.000,00, mediante a emissão de 551.491.000 novas
ações, com preço de emissão de R$ 1,00 cada. A subscrição da totalidade do
aumento de capital foi realizada pela STRAUMANN B.V. . Na mesma ocasião foi
integralizada a parcela de R$ 9.000,00 do capital social que se encontrava
pendente.
Os recursos financeiros para a efetivação do aumento de capital foram
enviados pela STRAUMANN B.V. por meio do Contrato de Câmbio no 105024010
do dia 25/05/2012 no montante de R$ 551.500.000,00. Assim, o capital social da
MANOHAY ficou dividido da seguinte forma:

Em 31/05/12 foram transferidos R$ 458.800.000,00 para as contas
bancárias do casal Thomé (R$ 229.400.000,00 para cada) como parte do
pagamento da maior parcela pela aquisição das 196.000 ações da JJGC.
Conclui-se que a MANOHAY foi criada pelo Grupo suíço Straumann apenas
para a aquisição de 49% das ações da JJGC. A própria FISCALIZADA confirmou isso
na resposta ao TIF no001.
A compra das 196.000 ações da JJGC foi feita com os recursos financeiros
oriundos da STRAUMANN B.V. .
Assim, foi a STRAUMANN B.V., e não a MANOHAY, quem despendeu
recursos para a obtenção das ações da JJGC. A MANOHAY foi utilizada para
internalizar o ágio pago.
A MANOHAY classificou o ÁGIO pago como sendo oriundo de MAIS VALIA1,
conforme a ficha 36A da DIPJ do AC2012 – fls. 1099/1135.
Os valores segregados na contabilidade da MANOHAY, relativos à aquisição
de 49% da participação societária na JJGC (Ágio e Participação Societária),
também estão demonstrados na Demonstração Financeira – Balanço Patrimonial
em 31 de dezembro de 2012, fls. 1136/1170.
Fl. 2361
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O Livro de Apuração do Lucro Real do AC de 2012 – LALUR 2012 - da
MANOHAY não contém nenhuma informação na Parte B do Livro sobre o controle
do valor do Ágio pago na aquisição do investimento – fls. 1136/1170.
Como visto, por intermédio da MANOHAY o Grupo STRAUMANN
internalizou o Ágio gerado no exterior, classificando-o como decorrente de MAIS
VALIA.
A MANOHAY foi criada para servir de empresa veículo, constituída e
utilizada exclusivamente com vistas a obter uma vantagem tributária: o
aproveitamento fiscal, no País, de ágio arcado por investidor estrangeiro:
1) Constituída em ABRIL/2012, naquele ano e no ano seguinte, as únicas
atividades foram serviços de assessoria empresarial contratados de
terceiros utilizados na aquisição pelo Grupo STRAUMANN das 196.000
ações da JJGC (Fichas 05A e 05D da DIPJ do AC 2012 – fls. 1099/1135 e do
AC 2013 – fls. 1171/1209, e respostas prestadas ao TIF no 002 precedente –
fls. 1210/1212).
2) A liquidação das obrigações assumidas foi efetivada com recursos
oriundos de Receitas Financeiras auferidas nos AC ́s de 2012 e 2013 (R$
533.406,80 e R$ 42.064,02 = R$ 575.470,82)e do recebimento de
Dividendos e Juros sobre Capital Próprio no AC 2013 (R$ 2.370.063,80 e R$
1.240.420,39).
3) As demais movimentações ocorridas na MANOHAY são oriundas de
liquidação de tributos devidos sobre as receitas financeiras auferidas. Além
disso, a MANOHAY computou receitas de equivalência patrimonial nos dois
anos-calendários, decorrentes do fato de o Grupo STRAUMANN ter
internalizado o investimento realizado na JJGC.
4) A rapidez com que o capital integralizado pelos sócios estrangeiros
passou pela MANOHAY: no dia 25/05/2012 os sócios estrangeiros
desembarcaram o montante de R$ 551.500.000,00 como integralização de
capital na MANOHAY. Apenas 6 dias após, cerca de 83% desse valor (R$
458.800.000,00) foi transferido como parte do pagamento pela aquisição
das 196.000 ações da JJGC.
Portanto, embora tenha formalmente figurado como adquirente das ações
da FISCALIZADA, a MANOHAY não tinha lastro econômico para efetivamente
realizar algum sacrifício patrimonial que justificasse a criação do ágio. Pertencia
ao Grupo Suíço STRAUMANN – ou à empresa STRAUMANN B.V. - a capacidade
econômica para levar adiante o negócio de aquisição da participação societária e
foi efetivamente essa empresa quem desembolsou recursos para a aquisição das
ações representativas do capital social da FISCALIZADA.
A nacionalização do ágio foi a primeira etapa para a amortização fiscal do
ágio suportado por investidor estrangeiro.
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As reorganizações societárias entre a JJGC e a MANOHAY ocorreram sem
qualquer substância econômica e propósito negocial, sendo eventos societários
formais que tiveram como única e exclusiva finalidade a de fazer chegar na
escrituração contábil da FISCALIZADA o valor do ágio gerado no exterior, para
encaixá-lo indevidamente nos dispositivos da legislação tributária - arts. 385 e 386
do RIR/99 (base legal: art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 e arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97), reduzindo os valores do IRPJ e da CSLL devidos, face à ilegítima
amortização fiscal perpetrada.
A JJGC transforma-se em subsidiária Integral da MANOHAY – A empresa
operacional, lucrativa, torna-se uma “filial” da empresa veículo
Em 29/07/2013, a Assembleia Geral Extraordinária da MANOHAY deliberou
pela incorporação das ações da JJGC, de acordo com o “Laudo de Avaliação de
Patrimônio Líquido – Valor Contábil em 30 de junho de 2013 – da JJGC”, fls.
1019/1098. Embora o anexo à ata dessa assembleia(“Anexo I – Protocolo e
Justificação de Incorporação das Ações de emissão da JJGC Indústria e Comércio
de Materiais Dentários S.A. pela Manohay Participações S.A.”) faça referência à
existência do Balanço Patrimonial da MANOHAY levantado em 30/06/2013, esse
documento não foi entregue pela FISCALIZADA.
Com isso, a MANOHAY incorporou as ações de emissão da JJGC de
propriedade do casal Thomé, eis que ela já detinha a propriedade formal de 49%
das ações emitidas pela JJGC. Logo, a MANOHAY passou a proprietária da JJGC.
Em substituição às ações de emissão da JJGC (51% delas), o casal Thomé
passou a deter a propriedade de 51% das ações de emissão da MANOHAY,
conforme o Protocolo de Incorporação. A incorporação de ações se deu a valor
patrimonial líquido contábil de cada sociedade.
Esse evento societário, segundo a cláusula terceira do Protocolo, era parte
de um plano de reestruturação societária, buscando a simplificação da estrutura
da Incorporadora e de suas Controladas.
Mas, a Incorporadora MANOHAY sequer possuiu atividades que
requeressem uma complexa estrutura que, apenas 14 meses de sua criação
formal, necessitasse de uma reestruturação para simplificá-la. Além disso, a
reestruturação buscada pelo evento societário em comento se aplicaria também
às controladas da incorporadora MANOHAY.
Mas não há indicação de quais seriam estas controladas, já que o único
investimento formal registrado na MANOHAY foi a aquisição das 196.000 ações da
JJGC realizado pelo investidor estrangeiro Grupo STRAUMANN.
O evento societário também se destinaria a implementação de
planejamento sucessório do casal Geninho e Clemilda Thomé, e de uma estrutura
de governança corporativa mais eficiente, de forma que a participação fosse
compartilhada dentro de uma “Holding” e não diretamente na empresa
operacional (JJGC). Porém, os eventos que se seguiram, e que culminaram com a
Fl. 2363
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indevida amortização fiscal do ágio arcado pelo investidor estrangeiro na compra
das ações da JJGC, acabaram por aniquilar essa etapa dos eventos societários, e
deixar mais transparente o verdadeiro objetivo buscado ao final deles. Isso
porque a JJGC incorporou a MANOHAY.
Em 28/11/13 os sócios da MANOHAY aprovaram a Incorporação da
companhia pela JJGC, operando-se a EXTINÇÃO da MANOHAY. O objetivo era
simplificar estruturas e possibilitar uma governança moderna por meio da criação
de uma “holding” (MANOHAY PARTICIPAÇÕES S.A.).
Mas, a nova estrutura se desmanchou após apenas 4 meses, voltando a
existir apenas a empresa operacional. A JJGC tornou-se subsidiária integral da
MANOHAY e, quatro meses depois desse evento formal, esta foi incorporada pela
JJGC e se extinguiu.
Logo, o objetivo buscado era criar as condições formais que permitiriam,
em tese, e segundo a legislação tributária, a amortização fiscal do ágio (arts. 385 e
386 do RIR/99).
A transformação formal da JJGC em subsidiária da MANOHAY não afetou o
valor do ágio gerado no exterior e registrado nesta. Conforme Demonstração
Financeira da MANOHAY, o valor lá escriturado permaneceu até 28/11/13 (fls.
1136-1170).
A incorporação da holding formal pela empresa operacional – a transferência do
ágio gerado no exterior para a empresa sujeita ao pagamento de IRPJ e CSLL
A MANOHAY passou a deter 100% do capital da JJGC e, como a
controladora possuía ágio registrado em sua contabilidade sem, contudo, possuir
atividade operacional que possibilitasse a amortização fiscal mediante a redução
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o evento societário engendrado foi o de
INCORPORAÇÃO REVERSA, pelo qual a JJGC incorporou a MANOHAY, transferindo
o ágio escriturado na Incorporada para a contabilidade da Incorporadora.
A justificativa elaborada pelos participantes do evento societário formal foi
a seguinte, conforme consta no Protocolo e Justificação da Incorporação:
Acredita-se que a operação de Incorporação proposta será vantajosa para
os acionistas das Sociedades, na medida em que (i) gerará uma melhor
condução das atividades políticas e gerenciais, aumentando as eficiências
administrativas e de gestão, otimizando e, consequentemente, reduzindo
custos redundantes; e (ii)proporcionará a simplificação da estrutura
societária por meio da qual se desenvolvem as atividades da JJGC.
As “justificativas” para a incorporação foram “aumentar as eficiências
administrativas e de gestão”, “otimizar e reduzir custos redundantes” e, ainda,
“propiciar a simplificação da estrutura societária”.
Fl. 2364
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Porém, a JJGC se transformou em subsidiária integral da MANOHAY, e, o
investimento realizado pelo Grupo suíço STRAUMANN precisou transitar
efemeramente pela MANOHAY.
Mas, a investidora STRAUMANN B.V. teria criado o “problema” (realizar o
investimento por intermédio da MANOHAY, seguido da transformação da
empresa investida em subsidiária integral), e, apenas quatro meses depois de um
evento, e dezoito depois de outro, a “solução” seria extinguir a empresa veículo
pela incorporação.
A verdadeira justificativa é: para que se pudesse obter proveito fiscal do
ágio no País, a holandesa STRAUMANN B.V. deveria ter sido incorporada pela
FISCALIZADA. Mas, diante da impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação
de empresa estrangeira por empresa nacional, precisou lançar mão
temporariamente da “empresa veículo” nacional, a MANOHAY.
Da classificação do ágio gerado no exterior – a preparação para a amortização
fiscal
Ultimado o evento societário formal de incorporação da MANOHAY pela
FISCALIZADA em 28/11/13, o valor do ágio suportado pelo investidor estrangeiro,
e escriturado na MANOHAY, passou a constar na escrituração comercial da
FISCALIZADA.
Todavia, a JJGC alterou o enquadramento do Ágio para se ajustar à
legislação tributária e, assim, realizar a amortização fiscal. Na MANOHAY o Ágio
foi classificado como oriundo de MAIS VALIA.
Intimada a justificar e apresentar a documentação que respaldasse a
amortização fiscal de “AGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO” efetuada nos AC
de 2014 e 2015, incluindo o Laudo ou Documento Comprobatório concernente ao
Fundamento Econômico do Ágio e a fundamentação legal que corrobora a
amortização, a FISCALIZADA apresentou justificativas para a amortização fiscal do
Ágio(itens 2.7 e 2.8 de fls. 757/766, item 2.7 de fls. 1013/1018 e itens 2.7 e 2.8 de
fls. 1252/1254).
Na resposta prestada em 23/06/2017, a FISCALIZADA declara que a
diferença (ou saldo)entre o preço total pago pela aquisição de 49% das ações da
JJGC e o valor contabilizado a partir do método de equivalência patrimonial foi
contabilizado como “Ágio” na forma do artigo 385, §2o do RIR/99 e que a
amortização fiscal foi respaldada pelo inciso II desse dispositivo.
Ou seja, segundo a FISCALIZADA, a MANOHAY teria reconhecido o ágio
como oriundo da rentabilidade da coligada baseada na previsão de resultados nos
exercícios futuros, já que esse foi o dispositivo citado como fundamento da
amortização fiscal nos AC 2014 e 2015.
O demonstrativo apresentado (Laudo, ou Avaliação econômico-financeira,
ou Relatório ou Trabalho Realizado) na resposta em 07/08/2017 – fls. 1255/1339
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– prestou-se à elaboração de um estudo que suportasse a expectativa de
rentabilidade futura na data de aquisição das ações pela STRAUMANN, já que esta
entendeu que o valor do ágio é passível de amortização para fins fiscais desde que
sua substância fosse a rentabilidade futura do negócio adquirido, conforme o
documento apresentado.
Esse laudo apontou que todo o valor do ágio gerado no exterior por conta
da aquisição das 196.000 ações da JJGC (R$ 487.854.268,24) decorreu do valor de
rentabilidade da investida com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros.
Constatações em relação a esse laudo:
- o estudo efetuado pela Ernest & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda (EYT)
foi encomendado pela STRAUMANN BRASIL LTDA, uma subsidiária nacional (filial)
do Grupo STRAUMANN, e não pela MANOHAY, o que vem mostrar que esta,
efetivamente, foi utilizada somente para a passagem dos recursos estrangeiros do
Grupo STRAUMANN com destino ao casal Thomé.
- a STRAUMANN verificou que a legislação tributária nacional prevê a hipótese de
amortização do valor pago como ágio desde que seja oriundo da rentabilidade da
coligada baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros. Desse modo,
solicitou à EYT um estudo sobre a rentabilidade futura da JJGC para respaldar a
amortização fiscal que ela entendeu ser possível. Verifica-se, portanto, que o
estudo elaborado pela EYT tem objetivo específico: apontar, por meio de
avaliação econômico-financeira, a rentabilidade futura da JJGC que respalde o
enquadramento do ágio pago como oriundo da expectativa de rentabilidade
futura – art. 385, § 2o, II do RIR/99. Não se tratou da contratação de um estudo de
avaliação econômico-financeira-patrimonial da JJGC.
O Grupo STRAUMANN não se interessou em saber se existiam bens do ativo
da JJGC em valores de mercado superiores ou inferiores ao custo registrado na
contabilidade. Também não interessou a ele a avaliação do valor justo de outros
intangíveis adquiridos junto à JJGC (fundo de comércio, marcas de indústria e
comércio, carteira de clientes fidelizada, entre outras) nem a constatação da
existência deles.
- a MANOHAY informou à Receita Federal do Brasil (RFB) que todo o valor do ágio
foi oriundo de MAIS VALIA (DIPJ do AC 2012). A MAIS VALIA é a diferença entre o
valor de mercado e o valor contábil dos ativos e passivos adquiridos.
Mas, depois do evento formal de incorporação da MANOHAY pela
FISCALIZADA, o ágio começou a ser amortizado fiscalmente sob o fundamento de
que foi oriundo da rentabilidade da coligada baseada na previsão de resultados
nos exercícios futuros, com base em laudo produzido apenas para avaliar a
rentabilidade futura do negócio adquirido (49% da participação da JJGC).
Além disso, a MANOHAY solicitou a avaliação do valor justo (ou do valor de
mercado)de certos ativos tangíveis e intangíveis adquiridos na operação (compra
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das 196.000 ações da JJGC), conforme demonstra outro Laudo apresentado pela
FISCALIZADA (Relatório contendo a avaliação de certos ativos tangíveis e
intangíveis da JJGC detidos pela MANOHAY, fls. 1340/1427).
Essa avaliação (Laudo) foi entregue para justificar outra amortização fiscal
procedida pela FISCALIZADA no AC de 2015 (Depreciação e amortização de MAIS
VALIA). Ou seja, a EYT também foi contratada para avaliar certos ativos tangíveis e
intangíveis, conforme mostra o laudo apresentado.
Contudo, essa avaliação diz prestar apenas aos fins de registros comerciais.
Demonstrada, assim, a existência de dois Laudos elaborados para o mesmo
evento: aquisição de 49% da participação societária da JJGC.
Portanto, foram produzidos dois estudos/relatórios/laudos destinados a
enquadrar a diferença entre o total pago pelas 196.000 ações e o valor da parcela
relativa à equivalência patrimonial sobre o patrimônio líquido contábil da
adquirida:
(i)
um laudo destinado para fins de amortização fiscal (avaliou apenas a
rentabilidade futura do negócio adquirido) e,
(ii)
laudo para fins contábil/societário, destinado a avaliar apenas alguns
ativos tangíveis e intangíveis, para fins de cumprimento das disposições
do CPC 15 - Combinações de Negócios2.
O laudo destinado a avaliar certos ativos tangíveis e intangíveis apontou os
ajustes necessários a serem efetuados aos valores dos bens e direitos
patrimoniais constantes do balanço da JJGC em 30/06/13 para igualá-los aos
“valores justos” recomendados pelo estudo elaborado.
O laudo revela, portanto, os valores justos de alguns bens tangíveis
constantes da escrita comercial da JJGC e a existência dos intangíveis adquiridos
pelo Grupo STRAUMANN, os quais, embora não reconhecidos na contabilidade,
têm ocorrência comum quando da avaliação patrimonial de uma entidade.
Destacamos a valoração a valor justo dos bens do “Ativo Fixo” (8% do total do
Patrimônio avaliado), dos intangíveis “Marca” (5,1%) e “Relacionamento não
contratual
com
clientes”(10,4%).
Destaque
especial
merece
o
valor
correspondente ao “Montante não alocado” – que corresponde a 54% do
patrimônio ajustado da JJGC. Este seria, em tese, o valor do ágio pago3, já que a
avaliação realizada pela EYT partiu do “Preço de Aquisição” no valor de R$
1.134.512.000,00 (49% desse valor corresponde praticamente ao preço total pago
pelo Grupo STRAUMANN pelas 196.000 ações da JJGC).
Composição e montante da parcela amortizada fiscalmente
A composição do valor anual amortizado fiscalmente (excluído das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL) pela Fiscalizada decorrente da operação de aquisição da
participação societária pelo Grupo Straumann nos AC 2014 e 2015 é aqui
detalhada, pois nos AC 2017 a 2020, objeto do atual procedimento fiscal,
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apuraram-se idênticas amortizações fiscais nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL
decorrente dos mesmos fatos.
Para os valores da amortização fiscal levada a efeito pela FISCALIZADA nos
AC 2014 e 2015, constatou-se:
1) O valor total do ágio gerado no exterior decorrente da aquisição das
196.000 ações da JJGC (R$ 487.854.268,24) foi dividido em três parcelas: (i)
Parcela não depreciável, (ii) Parcela depreciável e (iii) Parcela Amortizável.
2) O valor do ágio relativo à parcela não depreciável é formado pelos
ajustes a valor justo do bem tangível “Terrenos” e do bem intangível “Marca” da
JJGC.
3) O valor do ágio relativo à parcela depreciável é formado pelos ajustes a
valor justo dos demais bens tangíveis constantes do ativo fixo da JJGC.
4) O valor do ágio relativo à parcela amortizável é a diferença entre o total
do ágio gerado na aquisição da participação adquirida (49% da JJGC) e os valores
das duas outras parcelas acima descritas.
5) A parcela amortizável do ágio foi dividida em 108 meses (9 anos). Assim,
diferente do previsto na legislação tributária, a amortização fiscal iniciada em
2014 teve por base um prazo bem superior ao mínimo previsto, o que redundou
numa parcela mensal/anual amortizada menor que a permitida pela legislação
tributária.
6) Conforme os cálculos apresentados pela FISCALIZADA, incluindo o
montante das parcelas amortizadas nos AC de 2014 e 2015 (fls.80), a parcela
amortizável é parte da totalidade do ágio gerado no exterior e pago pelo Grupo
STRAUMANN, já que desse ágio foram excluídos os ajustes a valor justo dos bens
tangíveis e intangíveis sujeitos ou não à depreciação, resultando na Parcela
Amortizável, segundo procedimento da FISCALIZADA.
7) Dessa forma, a FISCALIZADA esclareceu que teria amortizado valor
inferior àquele que faria jus (a FISCALIZADA declarou que a amortização fiscal
levada a efeito nos AC ́s 2014 e 2015 foi amparada no inciso II, do § 2o do art. 385
do RIR/99 – rentabilidade baseada na previsão de resultados nos exercícios
futuros), haja vista que reconheceu o ágio com amparo no “Price Purchase
Allocation”, o qual foi elaborado para fins exclusivamente contábeis.
8) Em relação aos valores amortizados fiscalmente nos AC de 2017 a 2020,
objeto da presente ação fiscal, a FISCALIZADA (fls. 1428 e 1433) confirmou que
foram os mesmos dos AC pretéritos e que são compostos pelas mesmas parcelas
– depreciáveis e amortizáveis.
Portanto, embora a FISCALIZADA tenha dito que a amortização fiscal foi
amparada com base num ágio formado pela rentabilidade da JJGC nos resultados
dos exercícios futuros, os valores amortizados advêm de natureza diversa.
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Entretanto, independentemente da incongruência entre os valores
amortizados e aqueles que a FISCALIZADA julga ter direito a amortizar, o fato é
que ambos partem do valor pago pelo investidor estrangeiro para adquirir a
participação nacional: as 196.000 ações da JJGC (49%) adquiridas pelo Grupo
STRAUMANN, precisamente pela STRAUMANN B.V. Assim, a FISCALIZADA
pretende ver chancelada sua amortização de ágio gerado no exterior pelo
investidor original – o Grupo STRAUMANN.
A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e
outro à Organização Societária) é apenas parte dos procedimentos formais
adotados pelo Grupo STRAUMANN e pela própria FISCALIZADA para internalizar
um ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo à escrituração comercial da
FISCALIZADA para reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da
amortização fiscal.
Foram os procedimentos formais de criação da empresa veículo MANOHAY,
a transformação da JJGC em subsidiária integral da MANOHAY e a incorporação
reversa (JJGC incorporando a MANOHAY) que exigiram a confecção desses laudos
pela EYT, tudo parte de um planejamento para dar aparência de normalidade à
amortização fiscal do ágio gerado no exterior e indevidamente internalizado aqui.
Assim, a amortização fiscal tem por base o ágio pago na aquisição das
próprias ações da JJGC, pois a incorporação formal da MANOHAY pela JJGC não
resultou em qualquer acréscimo de substrato econômico ao negócio da JJGC, pois
apenas foi incorporado o ágio pago pela aquisição das próprias ações. Tanto os
valores amortizados advindos de “Parcela depreciável” quanto de “Parcela
Amortizável” são indevidos.
O segundo laudo apresentado, que avaliou a valor justo – valor de mercado
– alguns bens tangíveis e intangíveis da JJGC, afirmou que determinados bens do
ativo fixo da JJGC possuem valor de mercado superior ao custo registrado na sua
contabilidade.
Além disso, atesta a existência, e consequente valoração, de bens
intangíveis adquiridos pelo Grupo STRAUMANN não reconhecidos na escrita
contábil, com destaque aos intangíveis “Marca” e “Relacionamento não
contratual com clientes”. Ambos perfazem 15,5% do total do patrimônio da JJGC
ajustado a valor de mercado, conforme sumário dos valores apurados pelo dito
laudo (fls.78).
Estas conclusões vão de encontro ao que pretendeu a FISCALIZADA quando
declarou que o valor da diferença entre o total pago pelas 196.000 ações e o valor
da parcela relativa à equivalência patrimonial sobre o patrimônio líquido contábil
da adquirida (chamada pela FISCALIZADA de ágio) seria decorrente apenas de
rentabilidade apurada com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros da JJGC.
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Não é possível a mesma avaliadora (EYT) apurar rentabilidade com base em
previsão nos resultados futuros que comportasse todo o valor do ágio gerado4 na
operação e, 13 meses após, constatar a necessidade de ajustes nos bens do Ativo,
advindos da avaliação a valor justo (CPC15), no montante de R$ 205.954.000,00,
sendo 49% desse valor correspondente à parte adquirida pelo Grupo
STRAUMANN (R$ 100.917.460,00).
A consequência da avaliação a valor justo de certos bens tangíveis e do
reconhecimento da existência de bens intangíveis revelados pelo Laudo é
propiciar o surgimento, em tese, do valor do ágio (Goodwill) efetivamente
suportado pelo investidor original - Grupo STRAUMANN – no caso, R$
351.945.440,00 (49% do valor correspondente à rubrica “Montante não alocado”:
R$ 718.246 MIL x 49%).
Enquadrar o valor do ágio gerado no exterior como sendo oriundo de
rentabilidade baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros (Laudo
destinado à Administração Tributária)foi decisão da Administração da
FISCALIZADA, conforme premissa que norteou a elaboração desse laudo pela EYT
(fls.1274):
Conforme discutido com a Administração, o ágio da aquisição deve ser
suportado pela evidência de rentabilidade futura da NeoDent [JJGC]
Assim, para “encaixar” o valor do ágio gerado no exterior na “premissa
acima”, o faturamento bruto projetado para o período de 2012 a 2021 da JJGC foi
superestimado, conforme mostra o laudo destinado à Administração Tributária -
Tópico “5.3 Projeção das informações financeiras”– fls. 1255/1339 do processo.
Dessa forma, partiu-se de um faturamento de R$ 251 milhões em 2012 para R$
691 milhões em 2016.
Contudo, no laudo confeccionado para fins societários, utilizando as
mesmas premissas macroeconômicas, os avaliadores previram receita bruta
inferior àquela apurada no laudo destinado para fins tributários. A receita bruta
efetiva obtida pela FISCALIZADA nos anos-calendários de 2013 a 2016 totalizou R$
1.281 milhões, enquanto a receita projetada pelo Laudo destinado aos registros
comerciais para o mesmo período foi de R$ 1.315 milhões, e a do Laudo destinado
aos fins fiscais projetou R$ 1.510 milhões.
Conclui-se que o enquadramento do valor total do ágio gerado no exterior
(advindo da aquisição das 196.000 ações da JJGC) como sendo oriundo apenas da
previsão de resultado de exercícios futuros atendeu a uma decisão administrativa
(fls.1274):
Conforme discutido com a Administração, o ágio da aquisição deve ser
suportado pela evidência de rentabilidade futura da NeoDent [JJGC]
Tanto isso é verdade que o valor mensal da ILEGÍTIMA AMORTIZAÇÃO
FISCAL DO ÁGIO(parcela amortizável dividida em 108 meses) advém de cálculos
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efetuados com base nos dados apurados pelo Laudo elaborado para atender
critérios societários/contábeis.
Ainda que não fosse o caso de ágio pago gerado no exterior, o qual não se
enquadra nos arts.385 e 386 do RIR/99, a intenção da FISCALIZADA de amortizá-lo
como oriundo apenas de rentabilidade baseada na previsão dos resultados de
exercícios futuros estaria aniquilada pelos fatos expostos acima, já que o Laudo
elaborado para atender critérios societários/contábeis atesta a existência de
outros fundamentos para o ágio.
Das justificativas apresentadas pela FISCALIZADA
Pelos esclarecimentos prestados pela fiscalizada, o Grupo suíço
STRAUMANN, estando interessado em expandir seus negócios e encontrando no
Brasil a oportunidade, inclusive já possuía uma filial aqui que comercializa seus
produtos (linha premium), encontrou os sócios da JJGC que pretendiam vender (e
venderam) as ações que possuíam da empresa brasileira – produtos com a marca
NEODENT. A aquisição da JJGC contemplava outro objetivo pretendido pelo Grupo
suíço, o de vender produtos de alta qualidade com preços mais acessíveis no
mercado brasileiro, pois a JJGC era líder de vendas nesse segmento.
O Grupo STRAUMANN encomendou estudos prévios sobre o valor que
poderia pagar para adquirir a empresa JJGC. Esses estudos, datados de janeiro de
2012, e realizados pela mesma empresa que produziu os dois laudos antes
comentados – a EYT, são anteriores à criação da MANOHAY, ou seja, quando o
Grupo STRAUMANN decidiu adquirir a JJGC a MANOHAY não existia. Isso é mais
uma prova a demonstrar quem é o Investidor original que decidiu suportar o
sacrifício para obter as ações da JJGC.
Não há razões plausíveis a justificar a necessidade da criação da MANOHAY
para que o Grupo STRAUMANN mantivesse as duas marcas (NEODENT e
STRAUMANN) operando no mercado de implantes e materiais dentários:
- O mercado já estava ciente de que o Grupo STRAUMANN tinha adquirido a
JJGC. Isso não era novidade, pois foi bastante noticiado na cidade sede do
Grupo – Basileia.
- O Grupo STRAUMANN não deixou de operar no Brasil por conta da
aquisição das 196.000 ações da JJGC. A Straumann do Brasil Ltda continuou
sua operação normalmente, importando e revendendo os produtos
“premium” com a marca do Grupo – STRAUMANN – a preços menos
acessíveis a maioria da população brasileira.
- Da mesma forma, as estratégias empresariais de atuação da JJGC foram
mantidas(oferecer produtos com qualidade a preços mais acessíveis da
marca NEODENT): se antes da aquisição de 49% das ações da JJGC pelo
Grupo STRAUMANN se projetava uma receita líquida aproximada de R$ 1.343
milhões para o período de 2012 a 2016, não foi o fato de o Grupo Suíço ter
adquirido a participação societária que alterou a estratégia empresarial da
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JJGC. O montante de venda projetado pela JJGC para o período de 2012 a
2016 não foi afetado pelo fato de o Grupo STRAUMANN ter adquirido a
marca NEODENT.
- Dessa forma, independente de quem tenha sido o adquirente formal das
ações, o fato de o Grupo STRAUMANN ter adquirido a participação na JJGC
não modificou a previsão de faturamento dos produtos da marca NEODENT.
- Logo, para se manter o faturamento projetado e maximizar o potencial na
América Latina, em especial no Brasil, por intermédio do modelo de atuação
“dual brand”, a utilização da MANOHAY como adquirente formal da
participação na JJGC não encontra justificativa. Não são necessárias duas
companhias apartadas para gerenciar marcas apartadas.
- O importante a destacar é que a MANOHAY nada tem a ver com a
consecução do dual brand. A Straumann BV, ao invés de investir R$ 550
milhões na MANOHAY para que esta repassasse o valor aos vendedores dias
depois, poderia ter pagado o valor aos vendedores diretamente, detendo a
participação direta na empresa operacional JJGC (situação de fato verificada
depois da incorporação da Manohay). A operação realizada de maneira
direta e sem rodeios (sem empresa-veículo a ser incorporada) acarretaria
que as marcas Straumann e Neodent permaneceriam devidamente apartadas
em sociedades distintas (Straumann BR e JJGC).
Outra justificativa que diz respeito à participação da MANOHAY no processo
de aquisição da participação societária pelo Grupo Suíço é de que os vendedores
exigiram negociar com uma empresa brasileira, e a MANOHAY foi criada pelo
Grupo STRAUMANN para atender essa exigência(fls. 128).
Admitindo-se essa justificativa para a existência da MANOHAY, fica
evidente quem é o investidor que suportou o sacrifício financeiro para obter a
participação societária, pois o Grupo STRAUMANN teria criado a MANOHAY
apenas para satisfazer a vontade dos vendedores.
Além disso, o atual Código de Processo Civil brasileiro - e também o
anterior - já assegura essa jurisdição no art. 21 – e art. 88 no anterior, mesmo que
o adquirente fosse formalmente a Straumann BV.
De fato, uma vez que eventual conflito teria como fundamento fato
praticado no Brasil, referente a bens situados e sujeitos a registro no Brasil (ações
de empresa nacional), a jurisdição é fixada no Brasil por determinação legal.
Também está evidente quem eram os reais compradores das ações
vendidas pelo casal Thomé, pois na cláusula 11.4 do contrato de compra e venda
das ações está previsto que qualquer Notificação, Requerimento, Reivindicação
ou Outra Comunicação deveria ser encaminhada, se para os compradores, a:

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Assim, ocorrendo disputa envolvendo o contrato de compra e venda que
prejudicasse os vendedores, jamais esses cobrariam da MANOHAY: uma empresa
sem vida operacional no mercado, sem patrimônio e cujos sócios são todos
estrangeiros. São fatos que colidem com a justificativa de que os vendedores
exigiram negociar com uma empresa brasileira. A MANOHAY, como empresa, só
existiu no papel.
A hipótese de a Straumann BR incorporar a JJGC, ou ser por esta
incorporada, criaria a condição não desejada de os sócios da JJGC – casal Thomé –
adentrarem no controle de outros investimentos do grupo Straumann, fato que
não era o objetivo do negócio. Ademais, se era fundamental para o negócio que o
casal Thomé permanecesse no controle da JJGC, não haveria de existir a
incorporação entre a Straumann BR e a JJGC.
A autuada declarou, no curso da ação fiscal, que um dos princípios
norteadores da aquisição da JJGC pelo grupo Straumann (49%) era o de
manutenção de marca dupla (dual brand).
Assim, também não haveria necessidade de ocorrer a incorporação entre a
Straumann BR e a JJGC.
A conclusão é que as declarações da Fiscalizada comprovam que o objetivo
buscado desde o início era a amortização do ágio, pois utilizou a empresa veículo
– MANOHAY – para que ela fosse incorporada sem que houvesse pessoas
estranhas no controle das atividades do Grupo Straumann no Brasil, pois, do
contrário, para amortizar o ágio, haveria a necessidade de se incorporar a
Straumann Brasil, o que provocaria a entrada de pessoas estranhas no controle de
atividades do Grupo Straumann no Brasil.
Não haveria necessidade de se preocupar com a entrada do casal Thomé no
controle ou nas atividades do Grupo Straumann no Brasil se o objetivo maior não
fosse a Amortização do Ágio.
Então, o objetivo da utilização da empresa veículo MANOHAY foi apenas
viabilizar a amortização do ágio gerado na aquisição do investimento (49%) pelo
Grupo Straumann sem que o casal Thomé adentrasse as atividades do Grupo
Straumann.
Caso isso não fosse verdade, o Grupo Straumann não se preocuparia com a
possibilidade de que os sócios brasileiros ADENTRASSEM no conhecimento das
atividades do Grupo Straumann no Brasil, como declarou a empresa.
Ao querer justificar a utilização da empresa veículo MANOHAY como sendo
necessária para se evitar a entrada de pessoas estranhas nas atividades do Grupo
Straumann no Brasil, a Fiscalizada revela a verdadeira intenção DA UTILIZAÇÃO DA
MANOHAY desde o princípio: AMORTIZAR O ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE
49% DAS AÇÕES DA NEODENT SEM QUE O CASAL THOMÉ ENTRASSE NO
CONHECIMENTO DAS ATIVIDADES DO GRUPO STRAUMANN NO BRASIL, FATO
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QUE SÓ OCORRERIA SE HOUVESSE A INCORPORAÇÃO QUE POSSIBILITA,
JUSTAMENTE, A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO.
Da aquisição do restante da Participação Societária (os 51% restantes) pelo
mesmo Grupo Econômico com a Utilização da Straumann Brasil Ltda.
O restante da participação societária (51% das ações da FISCALIZADA) foi
adquirido pelo Grupo Straumann em 24/04/15, tornando-se, a partir de então, o
único proprietário. Conforme declarado pela Fiscalizada– fls. 111/118, a aquisição
foi realizada pela empresa Straumann Brasil Ltda(CNPJ 04.184.175/0001-57), por
R$ 680.000.000,00 ao casal Thomé.
No final do AC 2016, a Fiscalizada incorporou a Straumann Brasil e começou
a amortizar fiscalmente o ágio gerado na aquisição dos 51% da participação
societária.
O deslinde da aquisição da JJGC pelo Grupo Straumann demonstra
cabalmente a finalidade da utilização da MANOHAY no processo de compra dos
49% da participação: viabilizar a amortização fiscal do ágio gerado nessa aquisição
(49%) sem que o casal Thomé adentrasse os negócios do Grupo Straumann no
Brasil, pois o restante da participação societária adquirida (51%) não necessitou
de empresa criada com o único propósito de possibilitar a amortização fiscal do
ágio.
Da infração apurada nos AC 2017 a 2020
Quase todo o ágio gerado no exterior foi amortizado fiscalmente
subdividido
em
parcelas
depreciáveis
e
amortizáveis,
e
repercutiram
negativamente na apuração dos valores mensais devidos do IRPJ e CSLL.
Portanto, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL foram reduzidas pela
FISCALIZADA nos montantes anuais às fls. 94-95, decorrentes da ilegal
amortização fiscal das parcelas que compõem o Ágio Gerado no Exterior (Ágio
suportado por Investidor Estrangeiro), o qual foi internalizado no Brasil mediante
empresa criada e extinta com esse precípuo propósito.
Da multa isolada sobre as estimativas mensais do IRPJ e da CSLL
As diferenças mensais relativas às antecipações das estimativas com base
nos balancetes de suspensão/redução, devidamente ajustadas nesta autuação,
geram infrações passíveis de cobrança de multa isolada sobre a diferença da
estimativa mensal não recolhida. Os valores de multa isolada constam do “Anexo
TVF Apuração IRPJ Devido Multa Isolada” e do “Anexo TVF Apuração CSLL Devida
Multa Isolada”, que acompanham e fazem parte integrante deste TVF.
Das infrações relativas às compensações indevidas de prejuízo fiscal de períodos
anteriores e de base de cálculo negativa da CSLL
Na apuração do IRPJ e da CSLL devidos relativos aos AC 2018 e 2019,
apurados pelo contribuinte, foram compensados saldos de prejuízo fiscal e da
base de cálculo negativa da CSLL do AC de 2016 INEXISTENTES (tendo em vista a
Fl. 2374
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Infração apurada nesta ação fiscal: amortização indevida de ágio gerado no
exterior e internalizado no Brasil por intermédio de pessoa jurídica criada e
extinta para esse precípuo objetivo), nos seguintes montantes em ambas bases:
R$ 757.626,95 e R$ 7.822.364,4949 respectivamente (fls.98).
Tendo em vista o montante anual da infração apurada, as totalidades do
prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL apuradas no AC de 2016 e
escrituradas na respectiva ECF (R$ 14.958.510,36) foram compensadas na
apuração do IRPJ e da CSLL devidos relativos ao AC 2017, sendo:
- CSLL: R$ 6.378.518,92 de BC Negativa a própria empresa já havia
compensado no AC de 2017. Na lavratura do Auto de Infração da CSLL
relativo ao AC 2017, foram compensados os R$ 8.579.991,44 de BC negativa
restantes (6.378.518,92 + 8.579.991,44=R$ 14.958.510,36).
- IRPJ: R$ 6.378.518,92 de Prejuízo Fiscal de períodos anteriores a própria
empresa já havia compensado no AC de 2017. Na lavratura do Auto de
Infração do IRPJ relativo ao AC 2017, foram compensados os R$
8.579.991,44 de Prejuízo Fiscal de períodos anteriores restantes
(6.378.518,92 + 8.579.991,44=R$ 14.958.510,36).
Dessa forma, os saldos de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da
CSLL do AC de 2016 compensados pela JJGC na apuração do IRPJ e da CSLL dos AC
2018 e 2019 estão sendo glosados pela inexistência de saldo acumulado de
períodos anteriores.
DA IMPUGNAÇÃO
Inconformada com a autuação, da qual foi cientificada em 19/09/22, a
empresa autuada apresentou impugnação em 17/10/22 (fls.1464-1538),
documentos anexos, expondo, em síntese, as seguintes alegações:
I. Fatos
De acordo com o TVF: a Impugnante (Neodent), teria amortizado
indevidamente o ágio da aquisição de 49% de suas ações pela Manohay, que foi
posteriormente incorporada pela Impugnante; não teria sido verificada a
confusão patrimonial entre “real adquirente” e o investimento adquirido com
ágio, porque a Manohay seria uma “empresa veículo”, e o real adquirente do
investimento seria o investidor estrangeiro Grupo Straumann, especificamente a
empresa holandesa Straumann B.V., sociedade que supostamente teria suportado
o ágio. a Autoridade Fiscal também afirma que a existência de dois laudos (um
para fins tributários e outro para fins contábeis e societários)seria parte de um
planejamento tributário “abusivo”, visando dar aparência de normalidade à
amortização de um ágio gerado no exterior.
Pontue-se, que não foi aplicada penalidade agravada, evidenciando não ter
verificado a ocorrência dos ilícitos dolosos de sonegação, fraude e conluio.
Fl. 2375
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20
Contudo, as alegações que embasaram o lançamento não merecem
prosperar, razão pela qual os autos de infração devem ser cancelados.
II. Direito
II.1 Falta de fundamento jurídico para o lançamento
O artigo 116, parágrafo único, do CTN depende de regulamentação em lei
ordinária para poder ser aplicado, conforme decidiu o STF na ADI 244611. Logo,
esse artigo não tem eficácia, não podendo ser aplicado pela Autoridade Fiscal.
Não há dolo ou fraude, pois o lançamento foi realizado sem a penalidade
agravada de que trata o artigo 44, parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96. Também não
se verifica a ocorrência de simulação, pois todos os atos foram praticados às
claras, em total convergência entre a “vontade real” e “vontade declarada” das
partes para a concretização do negócio.
Em caso similar, a CSRF decidiu por maioria de votos que a simples
acusação de utilização de “empresa veículo” não pode ser entendida como
suficiente para que se conclua pela ocorrência de simulação para motivar o
lançamento pelo artigo 149, inciso VII, do CTN (acórdão no 9101-006.049, de
04/04/22).
Portanto, as operações societárias são lícitas, praticadas com clareza e
publicidade, bem como vontade e finalidade recíproca entre as partes,
constatando-se a impossibilidade de aplicação dos artigos 116, parágrafo único e
149, inciso VII do CTN, havendo que se cancelar as autuações por falta de
fundamento jurídico para o lançamento de ofício pautado na requalificação dos
atos praticados pela Impugnante.
II.2 Efetiva operação realizada
As negociações do Grupo Straumann com a Neodent se iniciaram em 2007,
mas o negócio só se concretizou em maio de 2012, quando o Grupo Straumann
adquiriu 49% da totalidade de ações (196.000 ações) da Neodent, com a geração
do ágio objeto da presente autuação.
À época, outros grupos internacionais estavam interessados na aquisição da
Neodent, como a americana Danaher.
Assim, para viabilizar o negócio, o Grupo Straumann requereu diversos
estudos de mercado e apresentou uma proposta mais atrativa aos sócios da
Neodent, oferecendo:
a) parceria com uma empresa líder no mercado dentário mundial, com
vasta experiência profissional, preocupada com a qualidade e interessada
em estudos e tecnologia;
b) um preço mais atrativo que a concorrente americana;
c) não pretendia a aquisição do controle da empresa, mas apenas de 49%
das ações e, em anos posteriores, a opção de compra de 51% das ações;
Fl. 2376
DF CARF MF
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21
d) possibilitaria que a negociação fosse realizada em solo brasileiro, fato
que, além de ser uma exigência dos vendedores, seria mais benéfico, tendo
em vista que poderiam fixar a jurisdição no Brasil em casos de conflitos
contratuais, o que lhes garantiria o recebimento do preço de venda no ato
da transferência das ações, que não seria viável nos casos em que
envolvessem a contratação de câmbio com investidores estrangeiros.
Diante disso, os sócios da Neodent aceitaram negociar com o Grupo
Straumann.
Na fase seguinte, o Grupo Straumann e a Neodent passaram a discutir a
maneira pela qual efetivariam o negócio no Brasil, sem que houvesse uma
confusão de marcas entre Straumann e Neodent, que ofereciam produtos a
segmentos premium e mais acessíveis, respectivamente.
Nessa linha, o Grupo Straumann optou por, em vez de realizar a aquisição
por meio da Straumann BR, constituir outra subsidiária, a Manohay. A instituição
de subsidiárias denominadas “Manohays” é prática recorrente por parte do Grupo
Straumann visando garantir a estratégia de dual brand com empresas parceiras
em nível global.
Assim, em 2012 o Grupo Straumann adquiriu 49% das ações de emissão da
Impugnante, ficando os restantes 51% com opção de compra a ser exercida em
anos posteriores.
Em 10/05/12 foi celebrado o “Contrato de Compra e Venda de Ações” (fls.
771 a 838 dos autos) entre a Manohay e a Impugnante, no qual aquela adquiriu
49% do total de ações desta por R$ 548.700.000,00, por meio de transferência
bancária em 31/05/12 e 07/08/12, nos valores de R$ 229.400.000,00 e R$
2.500.000,00 para cada um dos sócios (fls. 1010/1012) e R$ 42.500.000,00
depositados para cada um dos sócios em contas Escrow realizadas em 15/10/2012
(fls. 1008/1009) nos “Contratos de Depósito em Garantia” celebrados em
09/08/2012 entre a Manohay e cada um dos sócios da Neodent (fls. 897 a 955).
Tal operação gerou um ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura de
R$ 487.854.268,24 (R$ 548.800.000,00 – R$ 60.945.731,7619).
A operação de aquisição de participação societária, ocorreu (i) entre partes
independentes; (ii) com sacrifício econômico; e (iii) baseada na expectativa de
rentabilidade futura da Neodent, demonstrada em Laudo de Avaliação de
18/07/12, data-base 05/12 (“Laudo de Rentabilidade Futura”) elaborado pela
empresa de auditoria Ernst & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”)(fls.
1.257 a 1.339), com base em metodologia de Fluxo de Caixa Descontado, ajustado
por ativos e passivos não operacionais da Neodent na data da avaliação.
Frise-se a Autoridade Fiscal não infirmou as conclusões apresentadas no
Laudo de Rentabilidade Futura. Com efeito, limitou-se a fazer afirmações
insubsistentes, como se verá a seguir, no sentido de que este (i) teria sido
encomendado pela Straumann BR; (ii) teria sido solicitado somente com o intuito
Fl. 2377
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de respaldar o enquadramento do ágio como rentabilidade futura para fins de
amortização fiscal; e (iii) apesar de ter avaliado apenas a rentabilidade futura da
Neodent, a Manohay teria deduzido o ágio decorrente da mais-valia dos ativos e
passivos adquiridos (fl. 23 do TVF).
Após o primeiro ano de operação na estrutura societária acima e com o
objetivo de iniciar a consolidação e simplificação dos negócios do Grupo
Straumann, os Srs. Geninho e Clemilda Thomé, juntamente com a Manohay, por
meio da “Ata de Assembleia Geral Extraordinária” deliberaram, em 29/07/13, a
incorporação de ações da Impugnante pela Manohay (fls. 1.213 a 1.219).
Por meio de tal operação, a Impugnante passou a ser subsidiária integral da
Manohay.
A Manohay e os sócios Geninho e Clemilda Thomé também deliberaram
pela contratação de duas empresas de auditoria para avaliarem o patrimônio
líquido contábil e pelo preço de mercado da Manohay e da Neodent, a Müller,
Prei & Hoff Auditores Independentes S/S (“Müller”)e a EY, respectivamente.
Conforme o “Laudo do Patrimônio Líquido” elaborado por Müller (fls.
1.079-1.082), a operação de incorporação de empresas ocorreu a custo contábil
por meio de substituição de ações, sem qualquer reflexo tributário para a
Manohay.
Em 28/11/13, os acionistas da Manohay deliberaram sua incorporação
reversa pela Impugnante, momento em que ocorreu a efetiva confusão
patrimonial entre a adquirente (Manohay)e adquirida (Neodent).
Importante ressaltar que a incorporação reversa foi necessária pois a
Neodent deveria prevalecer em detrimento da Manohay, uma vez que aquela já
possuía todas as autorizações, certificações e atestados regulatórios para poder
atuar no ramo da saúde, além de possuir um nome e marca conhecidos no
mercado nacional.
Portanto, houve efetiva confusão patrimonial entre a “real adquirente” e o
investimento adquirido com ágio, eis que a Manohay foi a sociedade que
efetivamente suportou o custo de aquisição por meio de recursos financeiros
próprios, recebidos em operações de integralização de capital, nos termos da
legislação.
Em janeiro de 2014, a Impugnante passou a reconhecer a amortização do
ágio anteriormente contabilizado na Manohay. Assim, o ágio possui
fundamentação legal, bem como foram cumpridos os requisitos para sua
amortização.
II.3 Legitimidade do ágio e posterior aproveitamento da sua dedutibilidade fiscal
II.3.1 Cumprimento dos requisitos legais ao aproveitamento fiscal do ágio
Pelo exposto, são improcedentes as premissas de que a Straumann B.V.
seria a “real adquirente” das ações da Impugnante e de que a Manohay teria sido
Fl. 2378
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constituída apenas para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, devendo ser
cancelados os autos de infração.
Ademais, foram atendidos todos os requisitos previstos na legislação fiscal
para o aproveitamento fiscal do ágio:
(i) Houve a efetiva aquisição das ações da Neodent pela Manohay mediante
recursos financeiros próprios;
(ii) O ágio pago pela Manohay foi fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura do investimento, conforme Laudo de Rentabilidade
Futura;
(iii) Foi efetivada a incorporação da Manohay (investidora) pela Neodent
(investida).
Logo, a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal é improcedente, devendo ser
cancelados os autos de infração.
II.3.2 Demonstração do propósito negocial da operação e da validade da
Manohay
O ágio amortizado teve como origem uma aquisição de participação
societária entre partes independentes, motivada pela estratégia econômica dos
Grupos Straumann e Neodent, grupos distintos, controlados por sócios sem
qualquer relacionamento entre si: sócios pessoas físicas, no caso da Neodent e
sociedades sediadas no exterior, no caso dos compradores.
Não procede o entendimento da Autoridade Fiscal de que não seria possível
a amortização fiscal do ágio sem a constituição de uma suposta “empresa
veículo”, pois, ao contrário do alegado, a amortização fiscal do ágio gerado na
aquisição de ações da Neodent não dependia da participação da Manohay, o que
comprova que a motivação do Grupo Straumann na aquisição de parte das ações
da Neodent por meio da Manohay não foi tributária, mas sim empresarial.
O Grupo Straumann, antes da parceria com a Neodent, possuía atividades
no território nacional, exercidas pela Straumann BR, que poderia ter adquirido as
ações da Neodent diretamente, com ágio, e, em seguida, incorporaria ou seria
incorporada pela Impugnante – investida. Diante da consequente confusão
patrimonial, a Impugnante passaria então a amortizar fiscalmente o ágio.
Logo, ao contrário do aventado pela Autoridade Fiscal, era possível o
aproveitamento fiscal do ágio pela Impugnante sem a participação da Manohay,
sendo evidente que a motivação para a utilização desta não foi tributária.
Se a Impugnante visasse apenas à amortização fiscal do ágio, a Manohay
não seria necessária. A utilização da Manohay foi motivada por outras razões,
caso contrário o Grupo Straumann teria se utilizado da Straumann BR, empresa
existente no Brasil há anos, para a aquisição.
Fl. 2379
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O Grupo Straumann não queria trazer pessoas estranhas para seu quadro
societário, especialmente após a aquisição de empresa detida por tais pessoas. A
preocupação com a entrada de pessoas estranhas na sociedade somente ressalta
a necessidade negocial da Manohay.
A necessidade de utilização de terceira sociedade pelo Grupo Straumann se deu
por diversos motivos:
Motivo 1: impossibilidade de os sócios da Neodent deterem ações da
Straumann BR
Uma das condições para os Srs. Geninho e Clemilda negociarem as ações da
Neodent com o Grupo Straumann era que ambos permaneceriam no controle da
empresa, trabalhando de forma conjunta com o Grupo Straumann.
Se
a
Straumann
BR
tivesse
incorporado
a
Neodent,
aquela,
necessariamente, teria que emitir novas ações aos sócios desta (Srs. Geninho e
Clemilda), de forma que haveria a entrada de pessoas estranhas no controle das
atividades do Grupo Straumann no Brasil, o que não era o objetivo do negócio.
Caso a Neodent houvesse incorporado a Straumann BR, os Srs. Geninho e
Clemilda passariam a deter, de forma indireta, a maioria dos ativos cuja
titularidade deveria se manter exclusivamente com o Grupo Straumann.
Assim, existia um propósito negocial para a participação da Manohay na
aquisição de parte da Neodent.
Motivo 2: adoção de estratégia de dual brand
O Grupo Straumann adotou a estratégia de dual brand para ambas as
companhias conviverem no mesmo mercado, mas em segmentos diferentes.
A administração da Neodent e da Straumann BR eram distintas, sendo que
diretoria e as áreas comerciais também eram diferenciadas e segregadas, tendo
em vista atuarem de forma concorrente e segmentada.
A marca Straumann e a autorização para a comercialização de produtos
Straumann eram detidos exclusivamente pelo Grupo Straumann. Tal aspecto
reforça o intuito de segregação da operação comercial da Straumann e da
Neodent, e da não vinculação de seus produtos com os comercializados pela
Neodent.
A estratégia também protegeria o Grupo Straumann de eventuais riscos do
negócio que pudessem afetar o nome do Grupo Straumann, tendo em vista o fato
de a Neodent ser uma sociedade familiar, sem grandes estruturas administrativas
internas.
A auditoria apontou débitos trabalhistas e dívidas diversas que poderiam
prejudicar o Grupo Straumann (docs.06 e 07).
Por conta desse risco, no contrato de compra das ações parte do montante
devido pela compradora Manohay seria feito em Conta de Depósito em Garantia
Fl. 2380
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(escrow), em nome dos sócios da Neodent, que somente poderiam ser levantados
após o cumprimento de certas condições.
O Grupo Straumann adota a estratégia de constituição de “Manohays” em
outros
países,
conforme
o
site
https://www.straumann.com/group/en/home/investors/corporategovernance/
group-structure.html .
Em locais em que o Grupo já tenha sua marca premium, é praxe constituir
uma nova empresa – muitas vezes denominada Manohay - para atuar no novo
mercado/segmento, que não a produção e comercialização de produtos premium.
Logo, a finalidade da constituição da Manohay no Brasil – em atendimento à
política global do Grupo - teve como estratégia resguardar a marca Straumann de
eventuais riscos de mercado e confusão com a marca Neodent (dual brand), a
qual tinha por finalidade atingir um mercado mais popular, diferente da marca
premium.
A separação de dual brand em empresas distintas é uma conveniência, pois
cabe aos contribuintes se organizarem em sua atividade econômica da forma que
for mais adequada para a eficiência de seu modelo de negócios.
O “propósito negocial” corresponde apenas à evidência das razões que
motivaram o negócio. Assim, a separação das marcas em duas empresas distintas
se tratou de decisão negocial.
A separação de dual brand em empresas separadas levou em conta, por
exemplo, a administração distinta e separação dos riscos dos negócios em duas
entidades.
Portanto, a Manohay não foi instituída com a única finalidade de
possibilitar a amortização do ágio gerado na aquisição de ações da Neodent, uma
vez que a instituição de novas companhias era necessária para que o Grupo
Straumann pudesse atuar em dois segmentos distintos sem a “canibalização” de
marcas, mantendo cada marca no respectivo segmento de mercado (dual brand).
Motivo 3: necessidade da manutenção da marca Neodent
Superada a necessidade de haver a criação da Manohay para o Grupo
Straumann expandir seus negócios, importa esclarecer a necessidade da
manutenção da marca Neodent no Brasil, e não da Manohay.
Como se sabe, a Neodent era nacionalmente conhecida por seus produtos e
serviços, além do fato de já possuir autorizações, licenças, registros e certificados
necessários para operar no mercado de saúde brasileiro.
O pleito e a obtenção das licenças necessárias para se exercer as atividades
regulares em nome da Manohay tornaria inviável o início imediato da prestação
dos serviços, acarretando prejuízo ao Grupo.
Não haveria o menor sentido na Manohay incorporar a Neodent uma vez
que, mediante a incorporação da Manohay pela Neodent, além da possibilidade
Fl. 2381
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de amortização do ágio, a Neodent continuaria a existir, podendo operar com as
licenças que já possuía. Isso não seria possível se a Neodent fosse incorporada
pela Manohay, pois esta deveria se regularizar no mercado interno, o que
demandaria muito tempo.
Motivo 4: negociação realizada por empresa brasileira
Outro motivo para a utilização da Manohay foi permitir que a negociação
fosse realizada no Brasil. Isso era uma exigência dos vendedores, haja vista que
seria mais benéfico aos sócios da Neodent fixar a jurisdição no Brasil em casos de
conflitos contratuais, o que lhes garantiria o recebimento do preço de venda no
ato da transferência das ações – situação que não seria viável nos casos em que
envolvessem a contratação de câmbio com investidores estrangeiros.
A esse respeito, a Autoridade Fiscal visa infirmar essa motivação alegando
que a Manohay seria desnecessária para esses objetivos, e alega que a jurisdição
brasileira estaria fixada pelo art.88 do Código de Processo Civil (CPC).
Porém, tal dispositivo do CPC garante a competência da justiça brasileira
caso o réu esteja domiciliado no Brasil, caso a obrigação seja cumprida no Brasil,
ou a ação judicial decorra de fato ocorrido no Brasil.
Nenhum desses dispositivos, no entanto, obriga que o autor estrangeiro se
utilize da justiça brasileira para ajuizar uma ação contra réu brasileiro, apenas
garante essa possibilidade. Afinal, a justiça estrangeira poderia ser (e
frequentemente é) igualmente competente para o julgamento de ações entre
partes de diferentes nacionalidades Além disso, em nada está garantido no
referido dispositivo que o autor brasileiro poderia buscar a justiça brasileira
contra réu estrangeiro. Mesmo que seja possível, como nos casos dos incisos II e
III acima, é de conhecimento comum a dificuldade da participação de estrangeiros
em processos judiciais no Brasil.
Fica evidente, portanto, o desconhecimento da Autoridade Fiscal das
referidas limitações da lei e dificuldades práticas do ajuizamento de ações entre
partes de diferentes nacionalidades, sendo que é notoriamente mais simples do
ponto de vista de proteção e segurança jurisdicional que a aquisição de
companhias se dê por partes situadas no mesmo país (no caso, Brasil).
Em suma, a Manohay nunca teve a função única de viabilizar a amortização
fiscal do ágio. Sua utilização, do ponto de vista negocial, possibilitou e facilitou a
aquisição da Neodent em diversos níveis, como em relação à segurança da
definição da jurisdição brasileira.
Motivo 5: contratação de diversos serviços pela Manohay
A Manohay reconheceu despesas com a contratação de diversos serviços
durante os anos-calendário de 2012 e 2013, bem como recolheu todos os tributos
devidos, conforme documentos anexos (Doc. 08), demonstrando que não foi uma
Fl. 2382
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sociedade com vida efêmera, constituída apenas para viabilizar o aproveitamento
do benefício fiscal supostamente indevido.
Diante do exposto, evidente o efetivo propósito negocial para a
participação da Manohay na aquisição de parte da Neodent. Tanto isso é verdade
que na presente autuação não houve a imputação de multa qualificada por
sonegação, fraude ou conluio.
Além do mais, a Manohay, nos termos de seu Estatuto Social, “tem por
objeto a participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, na
condição de sócia ou acionista” (fls. 1.052). Assim, o objeto social da Manohay é
perfeitamente legal, e inclusive poderia estar voltado para se beneficiar de
incentivos fiscais, nos termos do artigo 2o, parágrafo terceiro, da Lei no 6.404/76.
Assim, o “propósito” da Manohay foi atendido, e exerceu seu objeto social
regularmente. Ainda que a razão de sua constituição fosse meramente beneficiar-
se de incentivos fiscais, como alega a Autoridade Fiscal, seu objeto social
(propósito), seguiria respaldado pela Lei das S.A. .
Mesmo que a participação da Manohay não tivesse “propósito negocial”,
apenas para argumentar, não existe norma no ordenamento jurídico que permita
que as Autoridade Fiscais busquem desconstituir negócios jurídicos celebrados
pelos contribuintes em razão de suposta ausência de “propósito negocial”, tal
como pretendido pela Autoridade Fiscal no caso.
O artigo 14 da MP no 66/02 não foi convertido em lei, concluindo-se que a
teoria do propósito negocial utilizada pelo Autoridade Fiscal não foi positivada no
nosso ordenamento jurídico, sendo, portanto, totalmente improcedente a
desconsideração da Manohay com base neste fundamento.
Além de não haver previsão legal para a desconstituição de operações por
suposta ausência de propósito negocial, o artigo 110 do CTN deixa claro que a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, também não podem ser alterados para fins fiscais.
E o parágrafo único do artigo 116 do CTN não pode ser aplicado, pois é
norma de eficácia limitada, que depende de regulamentação ainda não editada.
Conclui-se que a tentativa da Autoridade Fiscal de desconsiderar a
constituição da Manohay alegando ausência de “propósito negocial” e
artificialidade dessa sociedade é procedimento que não encontra respaldo na
legislação.
Evidenciado que (i) a motivação para que a aquisição de parcela de ações
da Neodent ocorresse pela Manohay não era estritamente tributária, mas sim
econômica (manutenção das atividades próprias de cada um dos grupos
econômicos); que (ii) seria possível o aproveitamento fiscal do ágio mesmo sem a
participação dessa sociedade; que (iii) não há qualquer possibilidade de as
Autoridades Fiscais desconstituírem negócios jurídicos válidos com base na
Fl. 2383
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alegação de uma suposta ausência de propósito negocial; que (iv) não é possível a
aplicação do artigo 116, parágrafo único do CTN em razão da ausência de sua
regulamentação por lei ordinária; e que, além disso; (v) a legislação comercial
prevê a possibilidade de constituição de sociedade apenas para viabilizar o
aproveitamento de benefício fiscal (artigo 2o, parágrafo 3o da Lei das S.A.), devem
ser cancelados os autos de infração.
Ainda que a Manohay pudesse ser qualificada como empresa veículo, o que
se nega, a jurisprudência da CSRF, no citado acórdão no 9101-006.049, é de que a
utilização de empresas veículo não é motivo suficiente para tornar inválida a
amortização fiscal do ágio.
II.3.3. Opção legal e impossibilidade de ingerência do fisco na atividade do
contribuinte
Não pode a Autoridade Fiscal buscar a desconstituição de atos de gestão
plenamente válidos sob a alegação de que teriam gerado uma economia tributária
indevida, pois não cabe ao Fisco adentrar à liberdade individual dos contribuintes,
por não possuir poder de ingerência sobre os negócios particulares realizados na
administração da sociedade empresária.
A Autoridade Fiscal não poderia ter buscado desconsiderar os atos de
gestão praticados pelo Grupo Straumann e Neodent, sob pena de violação da livre
iniciativa, que é garantida pela Constituição Federal. Assim, deve ser cancelada a
autuação.
II.4 Da indevida desconsideração do demonstrativo do fundamento econômico
do ágio
II.4.1 Considerações iniciais sobre a amortização do ágio baseada em
demonstrativo
A Impugnante decidiu, conservadoramente, adotar o valor de ágio por
expectativa de rentabilidade futura inferior ao inicialmente indicado, tendo em
vista o Laudo Contábil, que, para fins contábeis, levou em consideração a mais
valia de ativos (ajustes a valor justo), conforme tabela de fls. 1503.
Não há qualquer prejuízo ao Fisco, já que a Impugnante optou por uma
amortização fiscal do ágio mais conservadora do que poderia realizar, tendo em
vista que (i) dividiu a amortização fiscal do ágio em nove anos, em vez do mínimo
de cinco anos permitido pela legislação e (ii) considerou o menor valor de ágio por
expectativa de rentabilidade futura dentre os laudos que possuía.
II.4.2. Da validade do laudo de rentabilidade futura
O artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, na redação vigente à época dos
fatos determinava que o contribuinte que adquirisse um investimento com ágio,
deveria segregar o custo de aquisição em (i) valor do patrimônio líquido e (ii) ágio
ou deságio na aquisição do investimento.
Fl. 2384
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Por sua vez, no mesmo artigo, o parágrafo 2o determinava que o
contribuinte deveria indicar o fundamento econômico do ágio, enquanto pelo
parágrafo 3o o contribuinte deveria arquivar um demonstrativo do comprovante
da escrituração, para os fundamentos de valor de rentabilidade de exercícios
futuros e de valor de mercado de bens do ativo da coligada/controlada.
Porém, a legislação não definiu a forma ou o momento em que o
demonstrativo deveria ser elaborado, tampouco exigiu a existência de um “laudo”
formal.
Em razão da inexistência, à época dos fatos, de requisitos legais específicos
quanto à forma ou ao momento de produção do laudo, a jurisprudência
administrativa aceita que o referido comprovante não precisa, necessariamente,
cumprir quaisquer requisitos formais ou ser anterior à aquisição, podendo ser
elaborado depois desta, desde que tomando por base informações
contemporâneas à aquisição (Acórdão CSRF no 9101-005.974, fls.1506).
Assim, (i) o ágio poderia ser aferido por meio de estudos internos e não
necessariamente por laudo de avaliação elaborado por auditoria especializada e
independente, (ii) bem como não havia previsão legal expressa de prazo para sua
elaboração.
Quando da aquisição das ações da Impugnante pela Manohay com ágio, a
despeito da inexistência de requisitos formais, o fundamento econômico para o
pagamento do sobrepreço restou comprovado pelo Laudo de Rentabilidade
Futura, contemporâneo à operação (data-base em 31/05/2012) e elaborado por
auditoria independente (EY).
O fato de a Manohay ter inicialmente informado que todo o ágio pago foi
oriundo de mais-valia decorreu de erro no preenchimento da DIPJ do ano-base de
2012, como se verifica pelo confronto com a Escrituração Contábil Digital - ECD
(Doc. 09).
O fato de a Manohay ter se equivocado ao preencher a DIPJ de 2012 não é
capaz de infirmar a natureza e o verdadeiro fundamento econômico do ágio, que
consiste na rentabilidade futura da Neodent, conforme documentado e
comprovado pela contabilidade e pelo Laudo de Rentabilidade Futura. Tal erro foi
corrigido na incorporação da Manohay, adotando-se para o ágio sua correta
classificação contábil.
A Autoridade Fiscal argumentou que o laudo foi solicitado pela Straumann
BR, e não pela Manohay, o que seria evidência de que a Manohay foi utilizada
somente para a passagem dos recursos estrangeiros do Grupo STRAUMANN ao
casal Thomé. Mas, é evidente o propósito negocial da Manohay. Ademais, o
Laudo de Rentabilidade Futura, inicialmente emitido em nome da Straumann BR,
foi objeto de errata emitida pela EY (Doc. 10), na qual restou claro que o laudo
deveria ser ter sido endereçado à Manohay, adquirente das ações da Neodent.
Fl. 2385
DF CARF MF
Original

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A Manohay efetivamente requereu e pagou pelo laudo, conforme as notas
fiscais que condizem com a data da elaboração do Laudo de Rentabilidade Futura
(doc. 11).
A EY avaliou as ações da Neodent com base na expectativa de rentabilidade
futura, pelo Fluxo de Caixa Descontado a Valor Presente. Sendo mera projeção,
nenhuma empresa, laudo ou documento prévio será capaz de garantir que a
rentabilidade esperada irá se concretizar no futuro. O Laudo de Rentabilidade
Futura elaborado em 2012 partia de premissas macroeconômicas que não se
confirmaram na realidade.
Frise-se que a Autoridade Fiscal não tem competência para avaliar os
critérios eleitos pela auditoria que elaborou o laudo, não cabendo juízo de valor
sobre seu acerto ou desacerto, visto que elaborado segundo critérios técnicos
expostos no próprio documento, e assinado por profissionais habilitados da área.
Por isso, além de ausente qualquer disposição legal nesse sentido, a
eventual não verificação, no futuro, das expectativas de rentabilidade projetadas
não representa qualquer empecilho à amortização fiscal do ágio.
Desta forma, não merecem qualquer guarida as alegações da Autoridade
Fiscal no sentido de que “o faturamento bruto projetado para o período de 2012 a
2021 da JJGC foi superestimado”, o que teria sido feito para que se atingisse, de
maneira artificial, o valor do ágio.
Assim, não podem prosperar as tentativas da Autoridade Fiscal de infirmar
o Laudo de Rentabilidade Futura porque este não foi endereçado à Manohay ou
porque as projeções nele expostas não se concretizaram nos anos seguintes.
Aguarda-se, assim, que a Turma Julgadora reconheça a validade do Laudo
de Rentabilidade Futura, para cancelar os autos de infração.
II.4.3 Da fundamentação econômica do ágio antes da Lei no 12.973/14
A Autoridade Fiscal alegou que no Laudo de Rentabilidade Futura não se
teria buscado “saber se existiam bens do ativo da JJGC em valores de mercado
superiores ou inferiores ao custo registrado na contabilidade”, ou a “avaliação do
valor justo de outros intangíveis adquiridos junto a Neodent (fundo de comércio,
marcas de indústria e comércio, carteira de clientes fidelizada, entre outras) e/ou
a constatação da existência deles”. Com base nisso, entendeu-se que o Laudo de
Rentabilidade Futura havia sido encomendado à EY apenas com o objetivo
específico de respaldar o enquadramento do ágio pago como oriundo de
expectativa de rentabilidade futura, para a amortização fiscal desse ágio.
Ainda, a Autoridade Fiscal alegou que o Laudo Contábil elaborado pela EY
em 23/10/13 atestaria a existência de outros fundamentos para o ágio,
comprovando que o “enquadramento do valor total do ágio gerado no exterior
(advindo da aquisição das 196.000 ações da NEODENT) como sendo oriundo
Fl. 2386
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apenas da rentabilidade baseada na previsão de resultados nos exercícios futuros
atendeu uma decisão administrativa”.
O entendimento da Autoridade Fiscal é o de que havia outros fundamentos
econômicos para o ágio pago na aquisição da Neodent (valor de mercado de bens
do ativo, valor justo de intangíveis), não considerados no Laudo de Rentabilidade
Futura. A existência de Laudo Contábil posterior, avaliando tais elementos,
comprovaria que o ágio registrado em 2012 não poderia advir exclusivamente da
rentabilidade futura da Neodent.
Mas, a Autoridade Fiscal confundiu conceitos e exigências das legislações
aplicáveis à época, ou seja, antes e depois da introdução da Lei no 12.973/2014. A
legislação não estabelecia a obrigatoriedade de consideração de todos os
fundamentos econômicos de apuração do ágio contidos no §2o do art.20 do
Decreto-Lei no 1.598/77, mas ao menos um “dentre” eles. Também não havia
uma ordem lógica para atribuição destes fundamentos, e nem seria possível, pois
o fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é
critério de decisão único e exclusivo do adquirente.
Não havia ordem de preferência na indicação dos fundamentos econômicos
do ágio, bem como obrigatoriedade na segregação do ágio, na forma pretendida
pela Autoridade Fiscal.
Assim, ao contrário do que sustenta a Autoridade Fiscal, nos termos da
legislação fiscal vigente à época dos fatos, o contribuinte que adquirisse
determinado investimento com ágio, deveria atribuir como fundamento
econômico do ágio o fator considerado relevante para pagar um valor superior ao
valor patrimonial. Esse fundamento era único, haja vista que as hipóteses
descritas no parágrafo 2o eram excludentes.
Caso o adquirente fosse explorar o negócio adquirido, o preço (e o ágio)
deveria ser fundamentado pela rentabilidade esperada, como no caso. Se o
adquirente fosse liquidar a companhia, poderia estar interessado na mais valia
dos ativos subjacentes a serem vendidos a terceiros.
O fundamento econômico do ágio, antes da Lei no 12.973/2014, possuía um
caráter subjetivo, pois deveria ser indicado como fundamento o motivo relevante
pelo qual concluiu-se que seria aquele o valor de mercado da participação
societária adquirida. Sendo o ágio a diferença positiva entre custo de aquisição e
patrimônio líquido adquirido, e variando apenas o primeiro, conclui-se que o
fundamento econômico do ágio espelhava o fundamento que determinou a
precificação do investimento adquirido.
De acordo com a legislação vigente à época dos fatos aqui tratados, o
fundamento econômico do ágio deveria ser indicado com base no fator relevante
que motivou a aquisição de participação societária por valor superior ao seu valor
patrimonial. Tratava-se de prerrogativa negocial, própria da livre iniciativa das
Fl. 2387
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partes na determinação do preço do ativo, que não pode ser oposta pela
Autoridade Fiscal, como indevidamente ocorreu no presente caso.
Ao contrário do que afirmou a Autoridade Fiscal no TVF (fls.33), a
Impugnante não defende que a fundamentação econômica do ágio seria uma
escolha livre do contribuinte, mas sim que o fundamento econômico do ágio
deveria refletir as motivações econômicas envolvidas na avaliação do
investimento.
Apenas com a Lei no 12.973/2014 foi determinada a obrigatoriedade de
segregação do custo de aquisição do investimento em (i) valor de patrimônio
líquido, (ii) mais ou menos-valia, correspondente à diferença entre o valor justo
dos ativos (tangíveis e intangíveis) líquidos da sociedade adquirida e o seu valor
patrimonial, e (iii) Goodwill, ou ágio por rentabilidade futura, correspondente à
diferença positiva entre o custo de aquisição e o somatório da mais-valia e do
valor patrimonial do investimento.
Com essa alteração da legislação fiscal, o ágio baseado na expectativa de
rentabilidade futura do investimento passou a ter caráter objetivo e residual,
deixando de levar em consideração a motivação do agente econômico no
pagamento de um sobrepreço, e passou a decorrer de uma diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório do valor do patrimônio líquido
e da mais ou-menos valia de ativos. No quadro de fls. 1519 consta a redação do
artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, antes e depois das alterações introduzidas
pela Lei no 12.973/2014, evidenciando que, antes da alteração o ágio baseado em
expectativa de rentabilidade futura não possuía caráter residual.
A obrigatoriedade de se considerar a mais ou menos-valia de ativos passou
a existir apenas com a alteração do dispositivo legal supramencionado.
Portanto, não merecem guarida as alegações tecidas pela Autoridade Fiscal
no sentido de que o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura do
investimento sempre teve caráter residual.
Diante do exposto, é possível concluir que (i) antes das alterações da Lei no
12.973/14 no artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 não havia qualquer ordem
de preferência na indicação do fundamento econômico do ágio; e que (ii) o
contribuinte deveria indicar como fundamento econômico do ágio o fator que foi
considerado relevante, isto é, a motivação econômica, em razão da qual o
investimento foi adquirido por um preço superior ao valor patrimonial.
Assim, improcedente a alegação da Autoridade Fiscal de que haveria outros
fundamentos econômicos para o ágio pago na aquisição da Neodent (valor de
mercado de bens do ativo, valor justo de intangíveis), que não foram
considerados no Laudo de Rentabilidade Futura, devendo ser cancelada a
autuação.
II.4.4. Do equívoco da Autoridade Fiscal acerca do Laudo Contábil
Fl. 2388
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A Autoridade Fiscal entende que um Laudo Contábil posterior, com a
avaliação do valor justo (de mercado) de ativos tangíveis e intangíveis adquiridos
na operação, confirmaria que, além da rentabilidade futura, existiriam outros
fundamentos econômicos para o ágio pago nas ações da JJGC, não considerados
no Laudo de Rentabilidade Futura.
Todavia, o Laudo Contábil preparado pela EY em 23/10/13 tinha finalidade
distinta do Laudo de Rentabilidade Futura, não podendo ser adotados, para um e
outro laudo, os mesmos critérios de avaliação.
Em 30/11/13, a Manohay, que já detinha 49% da participação no capital
social da Impugnante, incorporou as ações correspondentes aos 51% restantes do
capital social. A Impugnante, assim, passou à condição de subsidiária integral da
Manohay.
Para atender à exigência internacional do auditor externo do Grupo
Straumann, nos termos do IFRS 3, bem como o CPC 15, que trata da
contabilização das combinações de negócios, entendeu-se necessário avaliar o
valor justo de certos ativos tangíveis e intangíveis da Impugnante, para fins de
alocação do preço de aquisição, somente para fins contábeis.
Assim, o Laudo de Rentabilidade Futura e o Laudo Contábil possuíam
funções distintas.
Enquanto o Laudo de Rentabilidade Futura foi utilizado como parâmetro
para precificação da participação societária, com base em rentabilidade futura, o
segundo foi contratado pela Manohay com o objetivo atender às normas
contábeis internacionais, introduzidas no ordenamento jurídico por meio das Leis
nos 11.638/07 e 11.941/09.
O Laudo Contábil foi elaborado apenas para fins de atendimento às normas
contábeis internacionais, de modo que a alocação do preço ali existente não
espelha as razões econômicas pelas quais a Manohay adquiriu a Impugnante por
valor superior ao patrimônio líquido desta sociedade, razão pela qual é
equivocada a alegação fiscal no sentido de que tal documento demonstraria a
existência de outros fundamentos econômicos para o ágio.
À época dos fatos, ao contrário do que sustenta a Autoridade Fiscal, havia
nítida diferença entre o tratamento dispensado ao ágio na contabilidade e no
direito, tanto no que diz respeito à sua quantificação e quanto à sua
fundamentação econômica. A Lei no 12.973/14 prevê em seu artigo 65 que estão
sujeitas ao regime fiscal anterior do ágio, as operações de incorporação, fusão e
cisão, ocorridas até 31/12/17, cuja participação societária tenha sido adquirida
até 31/12/14.
Assim, a Impugnante cumpriu todos os requisitos para o registro e
amortização do ágio, devendo ser afastado o entendimento da Autoridade Fiscal
de que o ágio pago na aquisição da Neodent teria outros fundamentos além da
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Fl. 2389
DF CARF MF
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II.5 Dos atos praticados com boa-fé que corroboram o propósito negocial de
toda a operação da aquisição parcial da Neodent – ausência de prejuízo ao Fisco
Os esforços do Grupo Straumann foram para adquirir parte da Neodent da
forma mais conservadora possível, sem a canibalização de marcas (dual brand).
Apesar de um ágio de R$ 487.854.268,24, conforme o Laudo de Rentabilidade
Futura, foi amortizado apenas R$ 428.745.300,12, e em nove anos, quando a lei
autoriza o mínimo de cinco anos. Tal fato corrobora a boa-fé da JJGC e o real
propósito de o Grupo Straumann: adquirir parcela da Neodent, aumentando a sua
influência no mercado latino-americano ao investir em um segmento de
qualidade, porém mais acessível, dos produtos e serviços por ele comercializados.
O procedimento da impugnante não causou prejuízo algum ao Fisco, ao
contrário, o procedimento conservador adotado aumentou a base de cálculo da
apuração do IRPJ e CSLL nos anos de 2017 a 2020, ocasionando maior
recolhimento de tributos, não se justificando, portanto, a manutenção do
lançamento fiscal em questão, que deverá ser cancelado.
II.6 Da dedutibilidade da parcela depreciável
A glosa da “Parcela Depreciável” de bens do ativo fixo não procede, pois a
legislação tributária permite a dedutibilidade da depreciação desses bens,
conforme os arts. 261, I, e 317, do RIR/18, desde que tais bens móveis e imóveis
estejam intrinsicamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços do contribuinte.
Os ativos cujas depreciações foram deduzidas referem-se a edificações,
máquinas e equipamentos, móveis e utensílios, softwares e hardwares, todos
intrinsicamente relacionados com a atividade da Impugnante, qual seja produção
e comercialização de produtos pertencentes ao mercado de implantodontia e
regeneração de tecidos orais.
Assim, deve ser reconhecida a dedutibilidade das parcelas de depreciação
dos bens do ativo fixo glosadas pela Autoridade Fiscal.
II.7 Inexistência de previsão legal para adição à base de cálculo da CSLL da
parcela referente à amortização do ágio
Deve ser reconhecida a impossibilidade da adição da parcela do ágio à base
de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão legal. A Autoridade Fiscal
também não citou qualquer disposição legal específica para a apuração da base
de cálculo da CSLL. A CSRF reiterou seu posicionamento (acórdão no 9101-
005.773, de 09/09/21), de que inexiste previsão legal para que se exija a adição à
base de cálculo da CSLL das contrapartidas da amortização do ágio.
II.8 Inexigibilidade da multa isolada em concomitância com a multa de ofício
II.8.1 Inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do ano-base
quando da lavratura dos autos de infração
Fl. 2390
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Somente ao final do ano-base é que o contribuinte verifica o montante
devido de IRPJ e da CSLL a pagar, confrontando-se os valores devidos com os
valores pagos por estimativa, vez que o fato jurídico tributário do IRPJ e da CSLL
permaneceu sendo anual, e somente em 31 de dezembro de cada ano-calendário
é que se tem a base de cálculo definitiva para a apuração desses tributos.
Logo, a multa isolada somente poderia ser exigida caso se verificasse a falta
de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em
estimativas mensais, antes do término do ano-base. Como os autos de infração
foram lavrados após o encerramento dos anos de 2017 a 2020, eventuais
insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL não mais poderão ser punidas
pela exigência da multa isolada, conforme reiteradas decisões do CARF e da CSRF
(acórdãos nos 9101-002.092, 1402-001.954 e 1301-001.362).
II.8.2 Duplicidade de cobrança – impossibilidade de cumulação da multa isolada
com a multa de ofício
A cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, sobre os
mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL, não pode ser
admitida, já que as sanções que possuem a mesma base de cálculo devem
corresponder à idêntica conduta ilícita.
Trata, o caso, de dupla incidência sobre a mesma materialidade, uma vez
que os valores adicionados pela Autoridade Fiscal às bases mensais, para cálculo
da multa isolada pela suposta falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e de
CSLL, foram os mesmos incluídos no cálculo do ajuste anual para a cobrança da
multa de ofício sobre os valores supostamente não recolhidos desses tributos.
A impossibilidade da cumulação de multas em debate é assunto com
posicionamento firmado pela CSRF e até mesmo pelo STJ, conforme os acórdãos
nos 9101-001.993, 1401-003.183, 1401-000.021, e a decisão proferida nos autos
do AgRg no REsp no 1.576.289/RS, de 19/04/16, além de constar da Súmula Carf
no 105.
Frise-se que diversas propostas de súmula, anteriores à Súmula 105,
traziam redação expressa no sentido de que somente até o ano de 2007 (até a
edição da MP no 351/07) haveria impossibilidade de concomitância entre a
cobrança da multa isolada e a da multa de ofício. Contudo, tais propostas foram
rechaçadas pelo Pleno da CSRF, haja vista que não representavam o
posicionamento dominante no Carf. Assim, a Súmula 105 foi aprovada sem
qualquer menção a critério temporal que limitasse sua aplicação.
Logo, o entendimento da Súmula 105 remete à impossibilidade de
aplicação conjunta da multa isolada, pela falta de recolhimento de estimativa,
com multa de ofício, pelo não recolhimento do tributo, seja em período anterior
ou posterior à entrada em vigor da MP 351/07, convertida na Lei no 11.488/07.
Portanto, essa Súmula mostra-se de observância obrigatória tanto às infrações
Fl. 2391
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cometidas antes da publicação da MP 351/07, quanto às posteriores, devendo ser
canceladas as multas isoladas.
II.8.3 Da vedação ao confisco
A cumulação da multa de ofício com a multa isolada tem caráter
confiscatório, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do
STF, inclusive em sede de Repercussão Geral, artigo 150, IV, da CF/88, e em razão
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A decisão proferida pelo STF, em sede de Repercussão Geral, julgou
constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário
no 582.461, por ser fixada em valor menor que o tributo devido. Logo, o STF, em
sede de Repercussão Geral, ratificou seu entendimento de que as multas que
superam o percentual de 100% do valor do tributo são confiscatórias e,
consequentemente,
inconstitucionais.
Tal
entendimento,
por
economia
processual e por força do artigo 62, parágrafo 2o, do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343/15, deverá ser aplicado por esta Turma
Julgadora.
Assim, também pelo caráter confiscatório, a multa isolada (50%), aplicada à
Impugnante de forma cumulativa com a multa de ofício (75%), deve ser cancelada
por esta Turma Julgadora, já que representa mais de 100% do tributo exigido (o
total dos tributos exigidos é R$ 66.598.214,24, enquanto as multas de ofício e
isolada totalizam R$ 80.015.270,80).
II.8.4 Impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida
Caso seja mantido o lançamento por decisão não unânime, havendo
divergência de entendimentos entre os Julgadores, portanto dúvida quanto à
ocorrência da infração, requer-se o cancelamento da multa de ofício, pois a
exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a dúvida,
conforme o artigo 112 do CTN.
II.9 Impossibilidade de retificação dos saldos de prejuízo fiscal e de base de
cálculo negativa da CSLL e da inexistência de compensações indevidas dessas
parcelas
A Autoridade Fiscal, ao reapurar as bases de incidência do IRPJ e da CSLL,
glosando a exclusão relativa ao ágio, compreendeu que os valores de prejuízo
fiscal e base de cálculo negativa apurados em 2016 e compensados pela
Impugnante em 2018 e 2019 seriam “inexistentes”.
Ao autuar a Impugnante com relação ao ano-calendário de 2017, a
Autoridade Fiscal compensou de ofício o prejuízo fiscal e a base de cálculo
negativa da CSLL de períodos anteriores, apurados pela Impugnante no ano-
calendário de 2016.Como consequência, considerou como indevidas as
compensações desses montantes realizadas pela Impugnante nos ano-calendário
de 2018 e 2019, exigindo tributo, multa de ofício e juros sobre tais parcelas.
Fl. 2392
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Restando demonstrada a improcedência das autuações fiscais, e o seu
consequente cancelamento, não subsiste a retificação dos saldos de prejuízo fiscal
e de base negativa da CSLL realizada pela Autoridade Fiscal no ano-calendário de
2017, devendo ser restabelecidos os valores compensados de ofício pela
Autoridade Fiscal na autuação.
Ademais, em 2021 esgotou-se o prazo decadencial de cinco anos para que a
Autoridade Fiscal pudesse glosar o prejuízo fiscal e base de cálculo negativa
apurados pela Impugnante em 2016, nos termos do artigo 150, parágrafo 4o do
CTN, visto que se considera homologado o lançamento(apuração do tributo) feito
naquele ano. Nesse sentido decidiu a CSRF no acórdão no 9303-012.808, de
14/02/22.
Em razão do exposto, ficam impugnadas a compensação de ofício dos
montantes de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL realizada no ano-calendário
de 2017 (com saldos apurados no ano-calendário de 2016), bem como a alegada
compensação indevida de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL supostamente
realizada pela Impugnante nos anos calendário 2018 e 2019.
III. Pedido
Pelo exposto, requer o cancelamento dos autos de infração e,
subsidiariamente, que:
(i) seja reconhecida a dedutibilidade da “parcela depreciável” dos bens do
ativo imobilizado;
(ii) se reconheça a inexigibilidade da CSLL;
(iii) seja cancelada a multa isolada, exigida após o encerramento dos anos-
calendário e em concomitância com a multa de ofício;
(iv) se cancelem as penalidades de modo que não superem o valor dos
créditos tributários exigidos, na esteira da jurisprudência do STF;
(v) se verifique a incidência do artigo 112 do CTN para afastar a imposição
de multa em caso de dúvida; e(vi) por fim, se reconheça a impossibilidade
de retificação de ofício do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de
CSLL realizado no ano-calendário de 2017, com saldos acumulados no ano-
calendário de 2016, e a consequente inexistência de compensação indevida
de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL com relação aos
anos calendário de 2018 e 2019”.
Por sua vez, a 10a Turma/DRJ08 julgou a impugnação improcedente, cuja ementa
segue transcrita:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDORA E
INVESTIDA.
Fl. 2393
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A hipótese de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386
do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica
investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a
investidora detentora dos recursos transferiu-os a uma "empresa-veículo" com a
específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em
outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de
incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os
valores que propiciaram o surgimento do ágio.
ÁGIO GERADO NO EXTERIOR. SOCIEDADE CRIADA APENAS PARA INTERNALIZAÇÃO
DO ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Constatado que o ágio foi pago com recursos oriundos de empresa estrangeira,
sendo internalizado mediante empresa criada e extinta com esse fim, é
indedutível a sua amortização.
ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. LAUDOS CONFLITANTES. FALTA DE
COMPROVAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Existindo dois laudos para o mesmo evento, com conclusões diferentes acerca dos
fundamentos econômicos do valor alegado como ágio, resta acertada a glosa da
amortização desse valor.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
As despesas de amortização de ágio, para fins de apuração da base de cálculo da
CSLL, estão sujeitas às mesmas regras de dedutibilidade aplicáveis à apuração do
lucro real tributado pelo IRPJ.
DEMAIS TRIBUTOS. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de
vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a
decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os
tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele
decorrente.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DE NORMAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.
Fl. 2394
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MULTA DE OFÍCIO. FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO.
Constatada, em procedimento de ofício, a falta de pagamento de tributo devido, o
lançamento abrangerá o valor do tributo acompanhado da multa de ofício
prevista na legislação.
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DE
CSLL DE PERÍODOS ANTERIORES. PRAZO DECADENCIAL.
O prazo decadencial para a glosa de compensação de prejuízo fiscal ou de base de
cálculo negativa de CSLL se inicia no período em que se efetivou a compensação e
não no período em que foram apurados o prejuízo fiscal e a base de cálculo
negativa de CSLL utilizados na compensação.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE PAGAMENTO DO
TRIBUTO DEVIDO NA APURAÇÃO ANUAL.
A multa de ofício, exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na
apuração anual, e a multa isolada, por falta de recolhimento das antecipações
mensais, têm hipóteses de incidência distintas, podendo ser exigidas
cumulativamente, inclusive após o encerramento do exercício. Inaplicável a
Súmula Carf no 105, visto que a multa isolada foi exigida após as alterações
promovidas pela Medida Provisória no 351/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96.

Fl. 2395
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Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019, 2020
AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE.
Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o
disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de infração.
IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVA.
A impugnação deve estar instruída com todos os documentos e provas que
possam fundamentar as contestações de defesa. Alegações desacompanhadas de
documentos comprobatórios não são suficientes para infirmar a procedência do
lançamento questionado.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário repisando os
argumentos de sua impugnação e pleiteou a reforma da decisão de piso nos seguintes termos:
“IV. PEDIDO
351. Diante do exposto, a Recorrente requer a este CARF o conhecimento e o
provimento do presente recurso para a reforma do Acordão Recorrido e
consequente o cancelamento integral dos autos de infração lavrados,
extinguindo-se a totalidade dos créditos tributários exigidos.
352. Ainda, caso não seja determinado o cancelamento integral dos lançamentos
tributários, o que se alega para argumentar ̧ requer-se, subsidiariamente, que:
(i) seja reconhecida a dedutibilidade da “parcela depreciável” dos bens do
ativo imobilizado;
(ii) se reconheça a inexigibilidade da CSLL;
(iii) seja cancelada a multa isolada, exigida após o encerramento dos anos-
calendário e em concomitância com a multa de ofício;
(iv) se cancelem as penalidades de modo que não estas superem o valor
dos créditos tributários exigidos, na esteira da jurisprudência do STF;
(v) se verifique a incidência do artigo 112 do CTN para afastar a imposição
de multa em caso de dúvida; e(vi) por fim, se reconheça a impossibilidade
de retificação de ofício do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de
CSLL realizado no ano-calendário de 2017, com saldos acumulados no ano-
calendário de 2016, e a consequente inexistência de compensação indevida
de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL com relação aos
anos-calendário de 2018 e 2019”.
É o relatório.

Fl. 2396
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VOTO
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Conforme já relatado, trata-se de processo administrativo decorrente de autos de
infração lavrados para a cobrança do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), relativos aos anos-calendário de 2017 a 20201 ,
cumulados com multa de ofício e juros de mora, no valor total de R$ 158.891.919,03.
De acordo com as informações contidas no Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) que
acompanhou os aludidos autos de infração, a Recorrente teria amortizado indevidamente o ágio
originado na aquisição de 49% de suas ações (nesta peça referida como “Recorrente” ou
“Neodent”), pela Manohay Participações S.A. (“Manohay”), que foi posteriormente incorporada
pela Recorrente).
Em suma, a Autoridade Fiscal argumentou que não teria sido verificada a confusão
patrimonial entre “real adquirente” e o investimento adquirido com ágio. Isto porque, de acordo
com a Autoridade Fiscal, apesar de as ações da Neodent terem sido adquiridas pela Manohay, esta
seria uma “empresa veículo”2 , de forma que o real adquirente do investimento seria investidor
estrangeiro, qual seja o Grupo Straumann, mais especificamente a empresa holandesa Straumann
B.V., sociedade que supostamente teria suportado o ágio3 .
Ademais, a Autoridade Fiscal também afirma que a existência de dois laudos (um
para fins tributários e outro para fins contábeis e societários), seria parte de um planejamento
tributário “abusivo”, visando dar aparência de normalidade à amortização de um ágio gerado no
exterior.4

1 No ano-calendário de 2016 a Recorrente apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, que foram
considerados inexistentes pela Autoridade Fiscal em tópico específico do TVF (vide fls. 45 a 47).
2 Vide item 5.3 do TVF – “O arranjo societário – criação da Manohay (empresa veículo) e internalização do ágio” (fls.
11 a 17)
3 “Portanto, embora tenha formalmente figurado como adquirente das ações da FISCALIZADA, a MANOHAY não tinha
lastro econômico para efetivamente realizar algum sacrifício patrimonial que justificasse a criação do ágio. Pertencia
ao Grupo Suíço STRAUMANN – ou à empresa STRAUMANN B.V. - a capacidade econômica para levar adiante o
negócio de aquisição da participação societária e foi efetivamente esta empresa quem desembolsou recursos para a
aquisição das ações representativas do capital social da FISCALIZADA.” (fl. 17 do TVF), adiante o negócio de aquisição
da participação societária e foi efetivamente esta empresa quem desembolsou recursos para a aquisição das ações
representativas do capital social da FISCALIZADA.” (fl. 17 do TVF)
4 “A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e outro à Organização Societária) são apenas
partes dos procedimentos formais adotados pelo Grupo STRAUMANN e pela própria FISCALIZADA para internalizar um
ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo na escrituração comercial da FISCALIZADA como algo que fosse apto a reduzir
as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da amortização fiscal.
Foram os procedimentos formais de criação da empresa veículo MANOHAY Participações S.A, a transformação da JJGC
em subsidiária integral da MANOHAY e a incorporação reversa (JJGC incorporando a MANOHAY) que exigiram a
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A Recorrente impugnou o lançamento, entretanto, a DRJ manteve o auto de
infração em sua integralidade. Cientificada, a Recorrente apresentou recurso voluntário
contrapondo cada um dos fundamentos da decisão ‘a quo”, procurando demonstrar que as
alegações tecidas pela Autoridade Fiscal ao longo do TVF para embasar o lançamento fiscal,
meramente reiteradas pela DRJ no Acórdão Recorrido, não merecem prosperar, “razão pela qual
deve-se reformar integralmente o Acórdão Recorrido para cancelar os autos de infração originários
deste processo administrativo”.
Assim, passo a analisar o recurso voluntário interposto.
PRELIMINARMENTE
Em sede de preliminar, a Recorrente aduziu inexistir fundamento jurídico para o
lançamento sobe o argumento de que as operações societárias realizadas são lícitas, praticadas
com clareza e publicidade, bem como vontade e finalidade recíproca entre as partes (ausência de
fraude ou simulação), constatando-se a “impossibilidade de aplicação dos artigos 116, parágrafo
único e/ou 149, inciso VII do CTN, há que se reformar o Acórdão Recorrido para cancelar as
autuações por falta de fundamento jurídico para o lançamento de ofício pautado na requalificação
dos atos praticados pela Recorrente”.
Todavia, como bem constou na decisão recorrida não há menção desses
dispositivos no TVF, tampouco no auto de infração. Da mesma forma, não consta nos autos do
processo acusação de que teria havido simulação. A acusação fiscal é de que a MANOHAY tratou-
se de uma empresa veículo, que fora constituída e utilizada exclusivamente para lograr o
aproveitamento fiscal do ágio no País. O adquirente de fato foi o grupo suíço STRAUMANN.
(fls.63).
Assim, rejeito qualquer preliminar de nulidade do lançamento, adotando como
minhas, as razões decidir do acórdão de piso, visto tratar-se de mesma alegação da impugnação e,
como já dito, muito bem enfrenada pela DRF. Segue transcrição de excertos pinçados da decisão
recorrida:
“(...)
Em relação aos art.116 e 149, VII, do CTN, não há menção desses
dispositivos no TVF, tampouco no auto de infração. Da mesma forma, não consta
nos autos do processo acusação de que teria havido simulação.
A acusação fiscal é de que a MANOHAY tratou-se de uma empresa veículo,
que fora constituída e utilizada exclusivamente para lograr o aproveitamento
fiscal do ágio no País. O adquirente de fato foi o grupo suíço STRAUMANN.
(fls.63).

confecção desses laudos pela EYT, tudo fazendo parte de um planejamento abusivo cuja finalidade foi dar a aparência
de normalidade à amortização fiscal do ágio gerado no exterior e indevidamente internalizado aqui.” (fl. 29 do TVF)
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De todo modo, a interpretação é de que a norma geral antielisão prevista
no art.116 do CTN tem eficácia imediata, pois o PAF já contempla a ampla defesa
e o contraditório, sendo garantida a produção de provas pelo contribuinte. Nesse
sentido entende Hélcio Lafetá Reis, in Planejamento tributário abusivo: violação
da imperatividade da norma jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário, São
Paulo, no 209, fev.2013, p. 57-71 :
No nosso entendimento, por já existir, no âmbito federal, uma extensa
regulamentação do Processo Administrativo Fiscal (PAF), por meio do
Decreto no 70.235/1972 – em que se disciplinam os procedimentos de
fiscalização e de julgamento, bem como do processo de consulta -, e
subsidiariamente pela Lei 9.784/1999 – que regula o processo
administrativo federal enquanto gênero -, a desconsideração dos atos e
negócios dissimulados prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN
independe de novo disciplinamento procedimental, uma vez que o PAF já
se orienta pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório e a Administração Tributária Federal, na fase oficiosa do
procedimento fiscal- conforme previsto em regulamentos específicos e em
manuais de fiscalização -, já vem atuando com a participação ativa dos
contribuintes na produção do conjunto probatório que embasará eventual
lançamento de ofício. (p. 66).
Ademais, a eficácia do dispositivo está em linha com a ordem
constitucional, aí incluído o dever de pagar tributos de acordo com o princípio da
capacidade contributiva. Nesse sentido o entendimento da Câmara Superior de
Recursos Fiscais do Carf:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007
NORMA GERAL ANTIELISIVA. EFICÁCIA.
O art. 116, parágrafo único, do CTN requer, com vistas a sua plena eficácia,
que lei ordinária estabeleça os procedimentos a serem observados pelas
autoridades
tributárias
dos
diversos
entes
da
federação
ao
desconsiderarem atos ou negócios jurídicos abusivamente praticados pelos
sujeitos passivos.
No que concerne à União, há na doutrina nacional aqueles que afirmam ser
ineficaz a referida norma geral antielisiva, sob o argumento de que a lei
ordinária regulamentadora ainda não foi trazida ao mundo jurídico. Por
outro lado, há aqueles que afirmam ser plenamente eficaz a referida
norma, sob o argumento de que o Decreto no 70.235/72, que foi
recepcionado pela Constituição de 1988 com força de lei ordinária,
regulamenta o procedimento fiscal.
Dentre as duas interpretações juridicamente possíveis deve ser adotada
aquela que afirma a eficácia imediata da norma geral antielisiva, pois esta
interpretação é a que melhor se harmoniza com a nova ordem
constitucional, em especial com o dever fundamental de pagar tributos,
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com o princípio da capacidade contributiva e com o valor de repúdio a
práticas abusivas. (CSRF, Acórdão no 9101-006.456, de 02/02/23)
Portanto, não como prevalecer a alegação de ausência de fundamentação jurídica
para a autuação. Rejeito, pois, tal argumento tomando como preliminar de nulidade.
MÉRITO
Por outro lado, passo a examinar o mérito da questão, ou seja, as operações que
geraram o ágio amortizado fiscalmente pela Recorrente e glosado pela Autoridade Fiscal.
Nesse tocante, discordo veementemente da decisão de piso, pois entendo que no
caso concreto, os requisitos para a amortização fiscal do ágio foram estritamente cumpridos,
razão pela qual a glosa promovida pela Autoridade Fiscal é totalmente improcedente. Explico.
No contexto dos autos, para que fosse possível a amortização fiscal do ágio,
deveriam ser preenchidos os seguintes requisitos:
(i)
aquisição, pela pessoa jurídica, de participação societária adquirida com
ágio;
(ii)
arquivamento do comprovante de que o ágio teve como fundamentação
econômica a expectativa de rentabilidade futura do investimento; e
(iii)
absorção do patrimônio da investida em virtude de fusão, cisão ou
incorporação (ou a absorção da investidora pela investida).
Aplicando-se as aludidas normas ao presente caso concreto, tem-se que os
requisitos legais para registro e amortização do ágio foram integralmente cumpridos, isto porque:
(i)
Houve a efetiva aquisição das ações da Neodent pela Manohay mediante os
recursos financeiros próprios, por meio de transferências bancárias aos
sócios da Neodent, nos termos do que prevê a legislação de regência;
(ii)
O ágio que foi pago pela Manohay foi fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura do investimento, o que se comprova pelo Laudo de
Rentabilidade Futura, não havendo qualquer tipo de questionamento fiscal
em relação a este ponto sob seu aspecto material; e
(i)
Foi efetivada a incorporação da Manohay (sociedade investidora) pela
Neodent (sociedade investida).
Quanto à demonstração do propósito negocial e da validade da operação, como já
relatado, o ágio amortizado fiscalmente pela Recorrente teve como origem uma aquisição de
participação societária entre partes independentes, motivada pela estratégia econômica dos
Grupos Straumann e Neodent de expandir as suas atividades no mercado brasileiro de produtos
dentários, investimento em tecnologia e qualidade.
Fl. 2400
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A estrutura societária à época dos fatos, que não deixa dúvidas tratar-se de Grupos
distintos, controlados por sócios que não tinham qualquer tipo de relacionamento entre si –
sócios pessoas físicas, no caso da Neodent (Sr. Geninho e Sra. Clemilda) e sociedades sediadas no
exterior, no caso dos compradores:

De fato, os Grupos Straumann e Neodent, relevantes players deste segmento de
mercado na Europa e na América Latina, respectivamente – como se depreende dos autos do
processo de representação perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE” - Ato
de Concentração n.o 08700.003582/2012-42, doc. 05 da Impugnação), decidiram, no ano de 2012,
firmar uma parceria, por meio do qual visavam fortalecer a sua atuação.
Neste sentido, menciona-se a seguinte notícia publicada na época dos fatos, que
comprova que a operação em questão, a qual foi indevidamente questionada pela Autoridade
Fiscal, possuía efetivo propósito negocial:

Fl. 2401
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Dessa forma, o Grupo Straumann e a Neodent realizaram então as operações
societárias descritas em detalhes acima e que culminaram no aproveitamento fiscal do ágio pela
Recorrente. Apesar disso, em que pese a lisura das operações realizadas pelo Grupo Straumann e
pela Neodent, a Autoridade Fiscal entendeu que o ágio não poderia ter sido amortizado
fiscalmente pela Recorrente. Isso porque, conforme já mencionado, de acordo com o disposto no
TVF, não teria ocorrido uma efetiva confusão patrimonial entre “real adquirente” e investimento
adquirido, já que o Grupo Straumann e a Recorrente teriam se utilizado de “artimanhas” apenas
com o objetivo de aproveitar de um suposto benefício que, de outra forma, não seria obtido.
Ou seja, o entendimento da Autoridade Fiscal se dá no sentido de que não seria
possível a amortização fiscal do ágio sem a constituição de uma suposta “empresa veículo”, de
forma que, no caso concreto, o Grupo Straumann e a Neodent teriam se valido de artifício
indevido apenas com o objetivo de reduzir a carga tributária da Recorrente.
Tal entendimento (acusação típica de que a capitalização da empresa “veículo”
evidenciaria que o “real adquirente” é a sociedade que capitalizou o investimento) é reproduzido
de forma idêntica no Acórdão Recorrido para fundamentar a manutenção da autuação. Ou seja,
considerou-se que o “real investidor” seria uma sociedade sediada no exterior, a amortização
fiscal do ágio não seria possível no caso concreto.
Porém, não é o que se verifica no caso concreto. O Grupo Straumann, antes mesmo
de firmar a parceria com a Neodent, já possuía atividades no território nacional, as quais eram
exercidas pela Straumann BR. Além disso, esta é uma sociedade com efetiva substância
econômica e que, em momento algum, foi objeto de questionamento pela Autoridade Fiscal.
Neste contexto, é evidente que a aquisição de ações da Neodent poderia ter sido
realizada diretamente pela Straumann BR. E, como bem explicado pela Recorrente em seu
recurso voluntárioꓽ
“85. Straumann BR, por meio de empréstimo bancário (“Situação 1”) ou
ainda, por meio de aumento de capital da Straumann B.V. (“Situação 2”),
adquiriria as ações da Neodent com ágio. Em seguida, a Straumann BR– “real
adquirente” – incorporaria ou seria incorporada pela Recorrente – investida – e,
diante da consequente confusão patrimonial, a Recorrente passaria então a
amortizar fiscalmente o ágio:
Fl. 2402
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86. De se ver, portanto, que, ao contrário do que foi aventado pela
Autoridade Fiscal, era plenamente possível o aproveitamento fiscal do ágio pela
Recorrente sem que houvesse a participação da Manohay, razão pela qual resta
evidente que a motivação para a utilização desta sociedade não foi tributária.
87. A própria DRJ no Acórdão Recorrido, acaba por confirmar as razões
extra tributárias da utilização da Manohay ao verificar que se a aquisição tivesse
sido pela Neodent, não se atenderia a separação das linhas de produtos (”dual
brand”)”:
A seu turno, a defesa alega que a Straumann BR poderia ter feito a
aquisição das ações da JJGC e incorporado, ou ser incorporada, por essa,
concluindo assim que o aproveitamento do valor alegado como ágio seria
possível sem a Manohay.
(...)
De todo modo, faz-se apenas uma observação: a hipótese alegada colide
com um dos próprios argumentos da defesa para justificar a existência da
Manohay. É que, se a intenção do grupo Straumann foi utilizar a Manohay
para manter separadas as linhas de produtos da JJGC e da Straumann
(“dual brand”), então não poderia haver, conforme essa alegação, a junção
das linhas de produtos em uma só empresa, resultante da incorporação
entre a JJGC e a Straumann BR. (Fl. 55 do Acórdão Recorrido)
88. Respondendo-se objetivamente: a Straumann BR poderia ter feito a
aquisição da Neodent, mas não o fez. Por quê? Justamente para concretizar-se,
via Manohay, a estratégia de dual brand. A própria DRJ, no Acórdão Recorrido,
verifica que a operação só se deu desta forma por razões extra tributárias.
89. De fato, caso a Recorrente objetivasse tão somente os efeitos fiscais da
amortização do ágio, bastava ter realizado a aquisição via Straumann BR. O fato
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de a aquisição não ter sido via Straumann BR deixa claro que os motivos só
podem ter sido outros, que não os tributários.
90. A Autoridade Fiscal, entretanto, questiona este fato reafirmando que o
principal objetivo da operação era a amortização fiscal do ágio.
91. Confunde-se a Autoridade Fiscal em suas próprias afirmativas, assim
como se confundiu a DRJ. Como dito, veja-se que, se a Recorrente visasse apenas
à amortização fiscal do ágio, a empresa Manohay não seria necessária. Logo, a
utilização da Manohay apenas pode ter sido motivada por outras razões, pois do
contrário simplesmente o Grupo Straumann teria se utilizado da Straumann BR,
empresa existente no Brasil há anos, para a aquisição.
92. A pergunta feita pela Autoridade Fiscal (“Porque [sic] haveria a
necessidade de se preocupar com a entrada do casal Thomé no controle ou nas
atividades do Grupo Straumann no Brasil se o objetivo maior não fosse a
Amortização do Ágio?”) se responde sozinha.
Evidentemente, como é de se esperar, o Grupo Straumann não queria
trazer pessoas estranhas para seu quadro societário, especialmente após concluir
a aquisição de empresa detida por essas mesmas pessoas. A separação de
adquirente e vendedor é essencial para garantir a independência na condução dos
negócios após a aquisição.
93. Não prospera a ilação da Autoridade Fiscal de que “jamais o Grupo
Straumann preocupar-se-ia com a possibilidade de os sócios brasileiros
ADENTRASSEM no conhecimento das atividades do Grupo Straumann no Brasil”,
que somente revela seu desconhecimento do ambiente de negócios. Por óbvio, as
companhias se preocupam com quem pode integrar o seu quadro societário e
passar a participar de sua tomada de decisões.
94. Aliás, se o “objetivo maior” fosse a amortização do ágio, como
compreende equivocadamente a Autoridade Fiscal, seria muito mais simples
realizar a aquisição via Straumann BR e permitir a entrada do Sr. Geninho Thomé
e a Sra. Clemilda Thomé em seu quadro societário. Novamente, a preocupação
com a entrada de pessoas estranhas na sociedade somente ressalta a necessidade
negocial da empresa Manohay”.
95. Além do mais, para que fique claro, a necessidade de utilização de uma
terceira sociedade pelo Grupo Straumann se deu por diversos motivos
mencionados pela Recorrente:
MOTIVO 1: IMPOSSIBILIDADE DE OS SÓCIOS DA NEODENT DETEREM AÇÕES DA
STRAUMANN BR: existia um efetivo propósito negocial para a participação da Manohay na
aquisição de parte da Neodent.
MOTIVO 2: ADOÇÃO DE ESTRATÉGIA DE DUAL BRAND: ao contrário do que
alegou a Autoridade Fiscal, e buscou defender a DRJ, não restam dúvidas de que a Manohay não
foi instituída com a única finalidade de possibilitar a amortização do ágio gerado na aquisição de
Fl. 2404
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ações da Neodent, uma vez que a instituição de novas companhias era necessária para que o
Grupo Straumann pudesse atuar em dois segmentos distintos sem que houvesse a “canibalização”
de marcas, ou seja, mantendo-se o desenvolvimento da cada marca no respectivo segmento de
mercado(dual brand).
MOTIVO 3: NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA MARCA NEODENT: não haveria o
menor sentido na Manohay incorporar a Neodent, uma vez que mediante a incorporação da
Manohay pela Neodent, além da possibilidade de amortização do ágio, a Neodent continuaria a
existir, podendo operar no mercado, com as licenças que já tinha obtido. Esse cenário não seria
possível caso a Neodent fosse incorporada pela Manohay, uma vez que esta deveria se regularizar
no mercado interno, o que demandaria muito tempo, como visto acima, de maneira
desnecessária.
MOTIVO 4: NEGOCIAÇÃO REALIZADA POR EMPRESA BRASILEIRA: ao contrário do
que foi alegado no TVF, e reiterado pela DRJ, não se trata de tentativa de “amparo para que
qualquer sociedade estrangeira, em qualquer aquisição internacional, possa internalizar o ágio
pago na aquisição de participação societária brasileira”.
MOTIVO 5: CONTRATAÇÃO DE DIVERSOS SERVIÇOS PELA MANOHAY: o
“propósito” da Manohay foi completamente atendido, visto que exerceu seu objeto social
regularmente. Aliás, ainda que a razão de sua constituição fosse meramente beneficiar-se de
incentivos fiscais, como quer fazer crer a Autoridade Fiscal, seu objeto social, ou seu “propósito”
de existência, seguiria respaldado pela Lei das S.A. É importante pontuar que, ainda que a
participação da Manohay não tivesse “propósito negocial”, o que, por óbvio, se alega a título
meramente argumentativo, fato é que não existe qualquer norma no ordenamento jurídico, muito
menos no Direito Tributário, que permita que as Autoridade Fiscais busquem desconstituir
negócios jurídicos celebrados pelos contribuintes em razão de uma suposta ausência de
“propósito negocial”, tal como pretendido pela Autoridade Fiscal no presente caso.
Por tudo o que foi analisado e exposto pela Recorrente, entendo que restou
demonstrado:
a) a motivação para que a aquisição de parcela de ações da Neodent ocorresse
pela Manohay não era estritamente tributária, mas sim econômica
(manutenção das atividades próprias de cada um dos grupos econômicos);
b) que seria possível o aproveitamento fiscal do ágio mesmo sem a participação
desta sociedade;
c) que não há qualquer possibilidade de as Autoridades Fiscais desconstituírem
negócios jurídicos válidos com base na alegação de uma suposta ausência de
propósito negocial;
d) não é possível a aplicação do artigo 116, parágrafo único do CTN em razão da
ausência de sua regulamentação por lei ordinária; e que, além disso;
Fl. 2405
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e) a legislação comercial prevê a possibilidade de constituição de sociedade
apenas para viabilizar o aproveitamento de benefício fiscal (artigo 2o, parágrafo
3o da Lei das S.A.).
Assim, é imperiosa a reforma do Acórdão Recorrido e o cancelamento das glosas
das parcelas de amortização fiscal do ágio, cancelando-se integralmente os autos de infração
originários deste processo administrativo.
Como se não fosse o suficiente , em julgamento relativo à mesma acusação fiscal
de amortização do ágio, mas relativa aos anos de 2014 e 2015, a 1a Turma Ordinária da 2a Câmara
da 1a Seção, em sessão de julgamento ocorrida em 9 de abril de 2024, proferiu o Acórdão no
1201-006.316, por meio do qual, por maioria de votos, deu-se provimento ao Recurso Voluntário
da ora Recorrente, afastando precisamente essas razões de acusação fiscal. Segue transcrita a
ementa da decisão:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
A
ARGUMENTO
APRESENTADO PELA
PARTE.
INOCORRÊNCIA.
INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR SE PRONUNCIAR ACERCA DE
TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE.
O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos os
argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para
motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do
acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não convalida falta de motivação
ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança no
21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). O § 1° do art. 489
do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o julgador a
pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos
suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus
elementos de motivação forem capazes de infirmar, em tese, os argumentos
suscitados no recurso.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa,
por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da
amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato
jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação
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assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique
a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos
jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é
importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações
jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de
direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE
SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS,
FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO
PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que
importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção
ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever
fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica
específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não
autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente
subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício
regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral
antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício
secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à
fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral
antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico
preveja tipo infracional específico.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA
COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado
mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência
de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado
contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com
base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de
ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes
os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada.
Em síntese, a Turma Julgadora entendeu que deveria ser cancelada com base nas
seguintes razões pinçadas do voto condutor do acórdão mencionado:
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(i)
inexistência de base legal para a acusação de
“real adquirente”:
56. O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização
do negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao
contrário, os dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que
convergisse para a “tese do real adquirente” trazida no TVF, por pretensa
artificialidade do negócio.
(ii) utilização de empresa veículo não representa infração à lei:
68. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios
sempre foi reconhecido pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para
demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos
societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à
estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei,
com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
(iii) inexistência de dolo, fraude, conluio, simulação e ausência de comprovação
da acusação de falta de propósito:
88. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da
realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à
conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se
comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço,
não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de
alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração.
(iv) acatamento das razões do voto do conselheiro relator no acórdão de origem
(DRJ)que evidenciam o proposito negocial:
Consoante que se extrai das suas DIPJ (fls. 40/115), ao longo de sua existência a
Manohay teve recursos financeiros em banco, auferiu receitas financeiras,
recolheu tributos, contratou alguns prestadores de serviços (conforme a própria
fiscalização apurou), bem como contratou 1 empregado. E, obviamente, foi
detentor do investimento na Neodent, auferindo as correspondentes receitas de
juros sobre capital próprio e receitas de equivalência patrimonial.
Além disso, por força do Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 572/639)
pactuado com o Sr. Geninho Thomé e a Sra. Clemilda Thomé em 10/05/2012, a
Manohay era titular de direitos a serem realizados, bem assim de obrigações a
serem adimplidas, ao longo do período do contrato, o que, sem dúvida alguma,
consistia no principal propósito negocial da empresa, pelo menos nos primeiros
meses de sua existência10. Não é demais lembrar que a transferência do controle
da Neodent foi realizada entre partes independentes e demorou alguns anos para
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se consumar plenamente. A utilização da Manohay nesse contexto do negócio é
compreensível.
Destarte, não está caracterizada a ausência de propósito negocial da Manohay,
descabendo considerá-la como mera empresa-veículo concebida para a
passagem dos recursos financeiros.
Ante o acima exposto, entendo que não há como desconsiderar a aquisição de
ações realizada pela Manohay, sendo legítimo que o ágio surgido nessa operação
seja reconhecido no seu ativo.
(...)
106. Destaque-se, ainda, que o Conselheiro Relator do acórdão recorrido
conduziu seu voto no sentido de afastar a tese do real adquirente trazido no TVF.
Suas razões convergem com os argumentos aqui trazidos, razão pela qual as
transcrevo para complementar os fundamentos contrários à tese fazendária, a
saber:
(...)
De qualquer maneira, não há como deixar de reconhecer a existência de um fluxo
financeiro entre Straumann BV e o casal Thomé, passando pela Manohay. Este
fluxo financeiro, como comentado supra, é composto de atos formalmente
válidos (integralização de capital e compra de ações). Sendo assim, cumpre
verificarmos se a Manohay teve outras razões de existir, isto é, se tinha
propósito negocial, ou se ela serviu tão somente para a transferência de recursos.
Primeiramente, há de ser observado que a Manohay não foi uma sociedade
efêmera, frequentemente utilizada em planejamentos tributários abusivos, de
curta duração (algumas são criadas e extintas em poucos dias ou mesmo em
horas). Ao contrário, a Manohay foi constituída em 09/04/2012 e foi extinta por
incorporação ocorrida em 28/11/2013. Existiu por mais de 19 meses, portanto.
(...)
E cabe acrescentar que, no presente caso, a incorporação reversa entre Manohay
e Neodent foi devidamente justificada pelo impugnante, que apresentou
inúmeras razões para a escolha da Manohay para figurar como incorporada,
tendo em vista que a empresa operacional Neodent já possuía todas as licenças
requeridas para atuar no mercado, ao passo que a Manohay levaria muito
tempo para providenciá-las.
(...)
Consoante que se extrai das suas DIPJ (fls. 40/115), ao longo de sua existência a
Manohay teve recursos financeiros em banco, auferiu receitas financeiras,
recolheu tributos, contratou alguns prestadores de serviços (conforme a própria
fiscalização apurou), bem como contratou 1 empregado. E, obviamente, foi
detentor do investimento na Neodent, auferindo as correspondentes receitas de
juros sobre capital próprio e receitas de equivalência patrimonial.
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Além disso, por força do Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 572/639)
pactuado com o Sr. Geninho Thomé e a Sra. Clemilda Thomé em 10/05/2012, a
Manohay era titular de direitos a serem realizados, bem assim de obrigações a
serem adimplidas, ao longo do período do contrato, o que, sem dúvida alguma,
consistia no principal propósito negocial da empresa, pelo menos nos primeiros
meses de sua existência10. Não é demais lembrar que a transferência do controle
da Neodent foi realizada entre partes independentes e demorou alguns anos para
se consumar plenamente. A utilização da Manohay nesse contexto do negócio é
compreensível.
Destarte, não está caracterizada a ausência de propósito negocial da Manohay,
descabendo considerá-la como mera empresa-veículo concebida para a
passagem dos recursos financeiros.
Ante o acima exposto, entendo que não há como desconsiderar a aquisição de
ações realizada pela Manohay, sendo legítimo que o ágio surgido nessa operação
seja reconhecido no seu ativo.
(v) impossibilidade de se questionar o registro do fundamento econômico do ágio
com base na impossibilidade de amortização e efetividade da comprovação apresentada e
validade dos laudos apresentados:
114. Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa
impossibilidade de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos
apresentados no item anterior deste voto, pois considero como lícito o seu
aproveitamento, independentemente da interposição da empresa veículo.
(...)
120. A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência
de substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse
elementos (jamais indicados) de artificialidade dos números apresentados. O
que pretendeu, em verdade, foi tornar inservível todo o arcabouço probatório
trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio amortizável, sob o
fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria
substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo.
121. As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram
analisadas quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item
anterior deste voto. Portanto, tendo sido afastados tais argumentos, entendo que
a comprovação do fundamento econômico do ágio está devidamente registrado
nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os laudos
apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados.
(...)
123. Aliás, ressalte-se o fato de que a avaliação a valor justo reduziu o ágio
amortizável (de R$ 487.854.268,24 para R$ 428.745.300,12), tendo o mesmo sido
alocável em período de 9 anos, superiores ao prazo de 5 anos autorizados em lei,
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revelando ser indevida a pecha de artificialidade para onerar o benefício em
questão.
Pelo exposto, o Acórdão no 1201-006.316, adequadamente, afastou as mesmas
razões de acusação fiscal para a mesma operação tratada nestes autos – questionamentos sobre
o real adquirente e laudo de avaliação do ágio – e determinou o cancelamento integral da
autuação, razão pela qual adoto os mesmos fundamentos, reconhecendo a validade dos laudos
em questão5, tal como reconheço nos presentes autos, decidir em complemento as minhas
razões de decidir:
“ANÁLISE DE MÉRITO
40. Vê-se da decisão recorrida que são dois os pontos controvertidos que
fundamentaram a autuação: (a) a tese da real adquirente da participação
societária, que a administração tributária entende ser a companhia estrangeira
que criou no Brasil a estrutura societária denominada “empresa veículo” para
adquirir o negócio no país e aproveitar o ágio daí decorrente; e (b) a comprovação
do fundamento econômico do ágio, considerando-se a análise dos laudos que
envolveram a operação. Os argumentos que complementam o acórdão da DRJ
dizem respeito, ainda, (c) à adição da glosa do ágio na base de cálculo da CSLL e
(d) juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que esses dois últimos decorrem
necessariamente da análise do mérito principal.
41. Com efeito, os pontos nevrálgicos da autuação e contextualizados na
decisão recorrida consistem no fato de que “as objeções da fiscalização
relativamente à amortização de ágio realizada pelo sujeito passivo podem ser
agrupadas em duas acusações principais: 1) a real adquirente das ações com ágio
foi a empresa holandesa Straumann BV e não ocorreu a confusão patrimonial,
tendo sido o ágio internalizado no País (“nacionalizado”) de forma irregular pela
empresa veículo Manohay, que foi formalmente criada com a exclusiva finalidade
de amortizar o ágio gerado no exterior; e 2) por diversas razões, os laudos
apresentados não se demonstraram aptos a comprovar o ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura indicado pelo contribuinte”.
42. Assim, faz-se necessário separar os assuntos para encontrar a solução
ao caso concreto, considerando-se as particularidades trazidas no Recurso
Voluntário.
TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
43. A administração tributária entende que a real adquirente das ações com
ágio foi a empresa STRAUMANN BV, companhia estrangeira que estruturou no
Brasil uma empresa veículo (MANOHAY). Considerou tratar-se de pretenso

5 Desta forma, não merecem qualquer guarida as alegações da Autoridade Fiscal no sentido de que “o faturamento
bruto projetado para o período de 2012 a 2021 da JJGC foi superestimado” (e-fls. 30 do TVF), o que teria sido feito
para que se atingisse, de maneira artificial, o valor do ágio. Assim, não podem prosperar as tentativas da Autoridade
Fiscal de infirmar o Laudo de Rentabilidade Futura porque este não foi endereçado à Manohay ou porque as projeções
nele expostas não se concretizaram nos anos seguintes, conforme demonstrado no presente tópico.
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artifício ilegal apenas para aproveitar a amortização fiscal do ágio gerado na
aquisição do negócio vinculado à JJGC (detentora do negócio NEODENT).
44. Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do
negócio, a autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão
patrimonial entre investidora e investida (MANOHAY e JJGC-NEODENT), uma vez
que a incorporação reversa entre as duas não detinha autonomia própria, uma
vez que a real investidora seria a empresa estrangeira que estruturou a operação,
no caso, a STRAUMANN BV, pois foi ela a titular do sacrifício financeiro para
alavancar a operação.
45. Eis o que consignou o TVF (grifou-se): “Como visto, um dos requisitos
necessários à dedutibilidade do ágio para fins tributários consiste na necessidade
de ocorrer confusão patrimonial (incorporação, fusão ou cisão) entre investidora
e investida, empresa que efetivamente suportou o efetivo pagamento do ágio,
aquela que despendeu o sacrifício necessário à obtenção das ações adquiridas. No
presente caso significa dizer que, para o ágio ser legitimamente amortizado, o
Grupo Suíço Straumann (no caso, a empresa holandesa Straumann BV) deveria
incorporar (ou ter sido incorporado) pela FISCALIZADA. Mas diante da
impossibilidade jurídica de se fazer a incorporação de uma empresa brasileira por
outra estrangeira (ou vice-versa), precisou lançar mão de uma “empresa veículo”
sediada no Brasil para que o ágio pago na aquisição das ações fosse nela
internalizado, nacionalizado, enfim, registrado como originado de uma operação
societária ocorrida por um investidor nacional”.
46. Tal entendimento é confirmado pela PGFN em suas contrarrazões, “a
Manohay foi usada como mera “extensão de caixa” de sua controladora
estrangeira, sendo que foi esta quem na verdade promoveu e custeou a
operação”, com argumentos complementares contra a possibilidade de
amortização do ágio mediante interposição de empresa veículo. Eis o que aponta
a PGFN:
“Está evidente nos fatos acima demonstrados que o grupo estrangeiro
Straumann, desejoso de adquirir a empresa brasileira Neodent, percorreu
caminho sinuoso, com finalidade de obter o benefício tributário da
amortização do ágio, ao invés de promover a pura e simples compra das
participações societárias.
Constituiu-se (09/04/2012) e capitalizou-se (25/05/2012) a Manohay,
utilizando-a como mero veículo interposto entre investidor e investida, a fim
de “internalizar o ágio a ser pago”, possibilitando uma futura incorporação
entre uma empresa operacional e uma “casca vazia”, a fim de atender o
pressuposto do art. 386 do RIR/99 para a dedutibilidade do ágio.
Com a devida vênia, não se trata de objeto social legítimo a justificar a
existência de um empreendimento (e muito menos a fruição dos benefícios
tributários decorrentes de sua incorporação).
Fl. 2412
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E sendo assim, a incorporação envolvendo essa empresa-veículo (seja na
condição de incorporadora, seja na de incorporada), não dá ensejo à união
do investimento com o investidor, única hipótese que autorizaria a
amortização do ágio”.
47. Por sua vez, a contribuinte procurou demonstrar que a companhia
estrangeira (STRAUMANN BV) é uma das líderes internacionais no setor de
produtos para implantodontia, tendo adquirido o negócio vinculado à NEODENT
em razão de sua forte atuação na América Latina, com negociações iniciadas
desde 2007 entre as partes.
48. Após a evolução da negociação, foi necessário criar uma companhia
nacional para estruturar a operação, a fim de evitar confusão de marcas entre o
grupo estrangeiro e a liderança da Neodent no mercado nacional, além de
oferecerem produtos a segmentos distintos.
Justificava-se, assim, a criação da MANOHAY como intermediária, a qual
recebeu os aportes financeiros estrangeiros para viabilizar a aquisição do negócio
NEODENT.
49. Justificou, ainda, a intermediação da MANOHAY como mecanismo de
transação que o grupo utiliza no mundo todo (criando as chamadas “MANOHAYs”
em cada país), independentemente da existência de benefício fiscal, mas como
método negocial de aquisição de empresas. Informou que a aquisição inicial foi de
apenas 49% do negócio, com cláusula de opção de compra para os anos
seguintes, a depender da evolução do mercado.
50. Assim, a contribuinte justifica a necessidade de manutenção da
estrutura da empresa, daí a incorporação reversa ocorrida posteriormente, com
as observações de que “que esta operação de aquisição de participação
societária, ocorreu (i) entre partes independentes; (ii) com sacrifício econômico; e
(iii) baseada na expectativa de rentabilidade futura da Neodent, demonstrada em
Laudo de Avaliação (“Laudo de Rentabilidade Futura”) elaborado pela empresa de
auditoria Ernst & Young Terco Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”) (fls. 1357 a 1439
dos autos), datado de 18 de julho de 2012, cuja data base refere-se a maio de
2012, com base na metodologia do Fluxo de Caixa Descontado (“FCD”), ajustado
por ativos e passivos não operacionais da Neodent na data da avaliação”.
51. Vê-se que o negócio foi implementado com o seguinte modelo, quando
da aquisição do negócio DEODENT, por intermédio da empresa MANOHAY:
Fl. 2413
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52. Posteriormente, ocorreu o evento final de incorporação reversa da
MANOHAY pela NEODENT (JJGC), chegando-se à configuração final que veio a ser
contestado pela administração tributária:

53. Como visto, a administração considerou desnecessária a existência da
sociedade intermediária (MANOHAY) para realizar a transação, sob o
entendimento de que a mesma não é a real adquirente e não mantinha confusão
patrimonial com a titular do negócio adquirido (NEODENT - JJGC).
54. Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio
em questão, pois a legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a
pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida
com expectativa de rentabilidade futura.
55. O caso dos autos ocorreu entre 2011 (início das aquisições) e 2013
(término das aquisições), portanto, antes da vigência da Lei no 12.973/2014, que
passou a limitar o aproveitamento do ágio somente às operações de
incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja
participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.
Fl. 2414
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Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, que à
época permitiam o aproveitamento fiscal em questão.
56. O argumento trazido pela administração tributária para impedir a
realização do negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico
nacional, ao contrário, os dispositivos legais não continham nenhum dispositivo
que convergisse para a “tese do real adquirente” trazida no TVF, por pretensa
artificialidade do negócio.
57. Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais
fundamentos, trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento
manifestado em outros julgamentos sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu
posicionamento.
58. Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação
entre partes independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o
benefício tributário decorreria (no ágio interno) de operações societárias entre
partes dependentes, com a contumaz pecha de artificialidade e os consectários
legais decorrentes de alegadas simulações.
59. É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias
específicas relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise,
uma vez que os autos de infração em apreço tratam de glosa da amortização de
ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes,
mediante a interposição de empresa veículo.
60. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa
nacional para captar recursos no mercado de terceiros controladores e, ao final,
adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto
da transação. Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária
ou fiscal.
61. Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da
companhia em questão, que não representava uma empresa de passagem
(empresa veículo) para instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido
de benefício fiscal, no caso, a amortização do ágio, que foi regularmente
contabilizado e apurado.
62. Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico
válido, ante a regular criação de holding brasileira, importa anotar elementos
adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à alegada
amortização ilegal do ágio em questão.
63. O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro
social de outras criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê
do caso em análise, onde não houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O
ágio decorrente dessas transações regulares em nada modifica o contexto fático e
jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações
realizadas.
Fl. 2415
DF CARF MF
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64. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de
Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual,
tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente
pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do
acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
“Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em
momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre
empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo
que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes
independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo,
não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu
da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de
propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as
operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por
objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo
objeto foi a transferência do ágio para a autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na
aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação
que esta Turma vem emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do
patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam
estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o
aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como
característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de
propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de
vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se
que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum
outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar
que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira
pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo".
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No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal
lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até
porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como
infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da
"empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E,
no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu
ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a
glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa
veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o
exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do
aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de
empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida,
“oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos
para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro
investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de
incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia
mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de
Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a
adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de
desestatização (vide art. 12 da referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar:
como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma
pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da
desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame,
nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles
constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor"
na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas
físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa
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objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as
pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio,
pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica)”.
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa
jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo
com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada
pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa
objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do
disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais
que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas
de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas.
Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de
uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que
autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção
do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez
que o Banco Central proíbe que os bancos comerciais exerçam atividades distintas
daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar
uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa
objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa
veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se
beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a
propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à
ideia de "verdadeiro investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies
interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser
juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal
interpretação
restritiva
reduziria
significativamente
as
hipóteses
de
aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de
encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de
Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas
públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a
teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à
finalidade para a qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí
porque não pode ser acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por
incorporações societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para
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obter benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude
da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a
promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal.
65. Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das
empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante
aportes em companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis
investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o
valor investido e o valor contábil das mesmas.
66. Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da
época publicou a MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei
9.532/97, admitindo objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em
que saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais
investidas (conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse
ser amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de
apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão
governamental (conforme art. 7o, III, da lei).
67. Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor
visualização dos termos aqui tratados:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe
deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)IV - deverá amortizar o valor do deságio
cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
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de
lucro
real,
levantados
durante
os
cinco
anos-calendários
subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem
ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora,
esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma
prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na
forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de
ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu
causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese
de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das
atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência
do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior
utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e
contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora
e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições
a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta
do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor
de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a propriedade da participação societária.
68. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de
negócios sempre foi reconhecido pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões
para demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos
societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à
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estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei,
com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
69. Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por
considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e
estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura
efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de
artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no
desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.
70. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de
simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição
do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência,
porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no
mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.
71. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex
Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio,
porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de
uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em
empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e
demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição
de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias
que lhe são acessórias”6 .
72. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e
Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira7 , acerca da interposição de
empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings
como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui
demonstradas neste voto, a saber:
“ A Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no
caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação
anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em
que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da
incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza
deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o
interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em
empresas públicas em fase de privatização. (...)

6 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações
societárias. _ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes do
CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78.
7 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal
do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4o Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.
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A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de
empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o
propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa
investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente
autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da
incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a
participação acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento
do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo
contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao
permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera
existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento
contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de
capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos
não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação
reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a
empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de
holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou
acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a
participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o
tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei”.
73. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a
proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a
administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender
alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a
pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.
74. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
75. Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que
levam companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações
lícitas em diversos países reflete muito mais o desconhecimento dos agentes
administrativos quanto às demandas econômicas internacionais do que
verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo
doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a
Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as
seguintes e lúcidas conclusões:
“Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é
ele o que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto
(IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do
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que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores
tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e
instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e
mão de obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos
ocupam um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será
alocado o IED. Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica
essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é
estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país
desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado
no mundo real.” (OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES,
João Marcelo. O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a
Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA
Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658)
76. Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda
interesse pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do
direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao
Direito Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições
apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se
descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso
como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico
lapidar os porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade
econômica, nem sempre transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a
interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e
também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se,
portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação
da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de
outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras
áreas.”
(TEODOROVICZ,
Jeferson.
O
Direito
Tributário
Brasileiro
e
a
Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista
Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário, 2021, p. 578).
77. Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária
para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na
conduta do contribuinte em manter a estrutura societária proposta para,
supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária como no caso em apreço,
não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se
justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o prisma
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do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de
Pagar Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais8.
78. É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o
intérprete apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do
contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo organizar seus negócios de forma a
sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um dever, tudo aquilo
que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento
hipotético e equivocado).
79. Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega.
Não se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!
80. No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos
como algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo
Torres9 , Marcus Abraham10 , Marco Aurélio Greco11, Marciano Seabra de Godoi12,
Sérgio André Rocha13, Carlos Alexandre de Azevedo Campos14 , Klaus Tipke15,
Douglas Yamashita16, dentre outros. Citam o dever de solidariedade social e as
exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna
admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
81. Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as
obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da
injustiça na cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem
justifica qualquer tentativa de maximização de arrecadação, nem impõe ao
contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.
82. Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos
não afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento

8 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
9 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justiça fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito
Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1986
10 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
11 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da
Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
12 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadores). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
13 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
14 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
15 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
16 Idem
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jurídico ao exercício do poder de tributar17. O próprio Prof. José Casalta Nabais
dedica grande parte de sua obra para advertir que as limitações constitucionais e
legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo reconhecimento desse
dever coletivo.
83. É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a
qualquer exigência que não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.
84. Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste
as amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a
égide do dever fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever
fundamental de pagar(legalmente) tributos18 .
85. Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas
sociais exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de
pessoas físicas e jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém,
reforça que o dever fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade,
em quaisquer de suas modalidades.
86. Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte
realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou
vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de
vontade, de intenção ou ocultação, ter-se-á como inválida a exigência da exação
que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei19, em última
instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento
jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever
jurídico em apreço.
87. Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade
social que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente)
tributo, tal fato não tem a aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros
princípios e regras que integram a ordem constitucional e validam juridicamente o
fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de

17 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever
fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o
reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes
qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra
parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’
para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de
tributar”(GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio;
GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158)
18 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José
Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do
Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre 2022.
19 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003
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tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que
desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)20 de algum deles, o dever
fundamental de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os
demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e
da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução
verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio ordenamento
jurídico.21
88. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da
realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à
conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se
comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço,
não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de
alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração.
89. Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da
estrutura sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e,
ainda que não deixe claro, pretende justificar a autuação na norma geral
antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, segundo o qual a
autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
90. Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual
acrescentou o parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta
Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o
fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante
critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme
textualmente prevê a norma).
91. Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração
tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a
pecha de planejamento tributário “abusivo” ao exercício regular de direitos de
cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele – indicar
normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos
(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de

20 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
21 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário.
In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar
Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.
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idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se
admitir que a generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando
autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária, autorize
o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não
representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não
demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas.
Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser
disciplinada, mas não pode ser eliminada22”, cabendo ao legislador, portanto,
discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!
92. Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca
compreender os limites a essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos
(sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter economia tributária.
O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos
negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de
promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos: (...)
93. Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei
que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena
de caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta
obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o direito de incorrer, ou não,
naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do
planejamento tributário”.23
94. Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao
dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de
ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses
casos, o contribuinte transmuda artificiosamente a realidade de forma simulada,
como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses casos – diferentes do que
ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da ilegalidade
praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido,
a saber:
“SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e
respectiva contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do
Direito Privado não há falar-se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei,
a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob essa lente
restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir

22 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e
outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196. 18 GRECO, Op. Cit. p. 568.
23 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário
Atual, n. 24, 2010, p. 355
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que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial,
cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao
princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de
pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o
fisco inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos
previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei no 9.532, de
1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características essenciais
da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante
devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada,
prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de
1964”. (Grifou-se)
95. A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle
ou de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico
atos jurídicos eivados da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como
fundamento da desconstituição do ato uma contrariedade objetiva à norma
vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita). Existe um
defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma,
seja por vício da manifestação da vontade.
96. E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso,
entendo ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento
Tributário e Liberdade Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos
tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério
relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no campo da divergência
objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação,
não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”24 .
97. É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense
como o Fisco, pois o parâmetro não é o Fisco, é a lei!
98. Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões
contrárias a que chegou à administração tributária e a douta instância de piso, a
ensejarem a desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento
ao apelo administrativo do sujeito passivo.
99. Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade,
confiabilidade e calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos
jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente.
Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete conferir à
norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança

24 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG: Letramento;
Casa do Direito, 2022, p. 137
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jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade
do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e
estabilidade.
100. Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que
melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização
de ágio deve considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as
exceções onde a simulação (em sentido lato) seja comprovada. Com isso:
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao
contribuinte a escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas
através de atos jurídicos autorizados pela norma.
101. Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto
Ávila, para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e
para agir. Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades
individuais, uma espécie de princípio funcional relativamente àquelas. Afinal,
quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de seus atos
guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa,
justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios
projeto”25. (...)
102. Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e,
nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97
assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo
para estruturação de seus negócios que lhe assegure amortizar o ágio em
decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real.
Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das
autuações.
103. Destaco, ainda, que o tema foi analisado por esta Turma de Julgamento em
outras oportunidades, com entendimento favorável à amortização do ágio,
conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui
designado para produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os

25 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
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reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a
opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos
lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de
artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda
no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser
praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de
simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a
desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de
direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER
LEGAL
DE
PAGAR
(LICITAMENTE)
TRIBUTOS.
DEVER
DE
SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE
DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU
QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico
que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de
intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra,
inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de
negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer
de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de
planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho
empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116
do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio,
não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato
antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito
principal, todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a
qualificação da multa, que também resta afastada em razão da inexistência
de simulação que justifique a majoração dos valores.
No mesmo sentido, outros julgados desta Turma de Julgamento:
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ÁGIO.
AMORTIZAÇÃO
APÓS
CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
A
amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da
pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532/97,
somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre
a investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção de
Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de
outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro Alexandre Evaristo
Pinto, maioria)
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
FRAUDE.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO. A utilização de uma empresa veículo, com
existência
meramente
formal,
não
é
suficiente,
tomada
isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é
necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja
por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por
desviar a finalidade da lei. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA.
EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.CAPTAÇÃO DE RECURSOS.
PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o
propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação
societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro,
realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito
negocial da sua criação. (Acórdão no 1201-006.257 – 1a Seção de
Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 21 de
fevereiro de 2024, Redator Designado Conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO
EFETIVAMENTE
PAGO
NA
AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As premissas básicas para
amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o, inciso III, e 8o. da Lei
9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com
contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na
operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição
em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio
incorrido; (iv) a amortização do ágio deve se processar com a união
entre o acervo patrimonial investidor e o acervo patrimonial
investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao
ágio quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a
que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica
investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja
origem não é simulada, notadamente quando a autuação não
imputa aos agentes a prática de ato simulado.
Fl. 2431
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Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da
detentora original do ágio por empresa intermediária promoveria a
extinção do ágio de pleno direito. A transferência do ágio é
admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as
consequências basilares da sucessão empresarial decorrente do ato
de incorporação (art. 227 da Lei no 6.404/76), bem como
enfrentaria a autorização contida no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente
de “veículo” como meio de viabilizar as operações societárias
amparadas no direito de auto-organização empresarial que levem à
transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira
mais conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito
Brasileiro, ainda que a sua constituição no Brasil se dê por empresa
estrangeira para centralizar (de maneira temporária ou perene) os
investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem
qualquer limitação no sentido de que somente seriam aplicáveis às
participações societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil
e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não
é restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do
art. 52 do ADCT e de atos emanados pela própria RFB, como a IN no
1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do RIR/99, por sua vez, não
restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo
pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os
sujeitos passivos do IRPJ brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara /
1a Turma Ordinária, Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator
Lucas Issa Halah, maioria)
105. Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados
pela administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação
realizada.
106. Destaque-se, ainda, que o Conselheiro Relator do acórdão recorrido
conduziu seu voto no sentido de afastar a tese do real adquirente trazido no TVF.
Suas razões convergem com os argumentos aqui trazidos, razão pela qual as
transcrevo para complementar os fundamentos contrários à tese fazendária, a
saber (...)
107. Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da
artificialidade e falta de propósito negocial à operação em referência.
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO
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108. Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar
o ágio em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam
inservíveis aos fins utilizados pela contribuinte.
109. Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou duas análises
econômicas sobre a expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária.
No primeiro momento, explicou ter se equivocado no referido cálculo, porquanto
o laudo inicialmente apresentado deixou de considerar partes essenciais da
valoração do negócio, notadamente, parcelas depreciáveis e não depreciáveis dos
ativos envolvidos, as quais foram corrigidas no segundo laudo apresentado, com
base no qual o ágio foi amortizado.
110. As explicações trazidas pela contribuinte estão resumidas no próprio TVF
(fls.2401), que explicam as justificativas para realizar tais ajustes da reavaliação do
ágio:
“No que diz respeito aos valores da amortização fiscal levada a efeito pela
FISCALIZADA, a resposta prestada em 07/08/2017produziu os seguintes
esclarecimentos:
1) O valor total do ágio gerado no exterior decorrente da aquisição das
196.000 ações da NEODENT (R$ 487.854.268,24) foi dividido em três
parcelas: (i) Parcela não depreciável, (ii) Parcela depreciável e (iii) Parcela
Amortizável.
2) O valor do ágio relativo à parcela não depreciável é formado pelos
ajustes a valor justo do bem tangível “Terrenos” e do bem intangível
“Marca” da JJGC.
3) O valor do ágio relativo à parcela depreciável é formado pelos ajustes a
valor justo dos demais bens tangíveis constantes do ativo fixo da JJGC.
4) O valor do ágio relativo à parcela amortizável é a diferença entre o total
do ágio gerado na aquisição da participação adquirida (49% da NEODENT) e
os valores das duas outras parcelas acima descritas.
5) A parcela amortizável do ágio foi dividida em 108 meses (9 anos). Assim,
diferente do previsto na legislação tributária, a amortização fiscal iniciada
em 2014 teve por base um prazo bem superior ao mínimo previsto, o que
redundou numa parcela mensal/anual amortizada menor que a permitida
pela legislação tributária.
6) No quadro abaixo, demonstramos os cálculos apresentados pela
FISCALIZADA, incluindo o montante das parcelas amortizadas nos AC ́s de
2014 e 2015 (dados extraídos da resposta apresentada): (...)
7) Como se constata, a parcela amortizável é parte da totalidade do ágio
gerado no exterior e pago pelo Grupo STRAUMANN, já que, deste, foram
excluídos os ajustes a valor justo dos bens tangíveis e intangíveis sujeitos ou
Fl. 2433
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não à depreciação, resultando na Parcela Amortizável, segundo
procedimento da FISCALIZADA estampado no quadro acima.
8) Dessa forma, a FISCALIZADA esclareceu que teria amortizado valor
inferior àquele que faria jus, haja vista que reconheceu o ágio com amparo
no “Price Purchase Allocation”, o qual foi elaborado para fins
exclusivamente contábeis. Nota: 31 Segundo a resposta prestada ao TIPF,
como vimos em subtópicos anteriores, a FISCALIZADA declara que a
amortização fiscal levada a efeito nos AC ́s 2014 e 2015 foi amparada no
inciso II, do § 2o do art. 385 do RIR/99 – rentabilidade baseada na previsão
de resultados nos exercícios futuros”.
111. Verifica-se que a contribuinte justificou a adequação do novo cálculo para
computar a operação a valor justo, a fim de promover os ajustes contábeis no
intuito de avaliar adequadamente ativos tangíveis e intangíveis não considerados
e, assim, dar cumprimento às disposições do CPC 15, que define o tratamento
contábil aplicável ao reconhecimento, à mensuração e às divulgações decorrentes
de operações de “combinação (ou concentração) de negócios” e compreende a
aquisição de participações societárias, aquisição de negócios, fusão, incorporação,
incorporação de ações, cisão e alteração de controle, além de tratar sobre o
respectivo ágio ou deságio gerado.
112. Eis o resultado do ajuste, considerado no TVF e amplamente divulgado pela
contribuinte ao Fisco, tratando da depreciação e amortização de MAIS VALIAS: (...)
113. Todo esse ajuste foi sumariamente desconsiderado pela administração
tributária, a pretexto de que, como a empresa veículo (MAHONAY) não seria a
real adquirente do negócio, o ágio não justificaria sob qualquer enfoque,
independentemente dos laudos apresentados. Eis o que consigna o TVF a esse
respeito (fls. 2402):
“Entretanto, independentemente da incongruência entre os valores
amortizados e aqueles que a FISCALIZADA julga ter direito a amortizar, o
fato é que ambos partem do valor pago pelo investidor estrangeiro para
adquirir a participação nacional – as 196.000 ações da NEODENT (49%)
adquiridas pelo Grupo STRAUMANN – mais precisamente pela empresa
STRAUMANN B.V. Ou seja, aquilo que a FISCALIZADA pretende ver
chancelado pela Fiscalização Tributária é a amortização de um ágio que foi
gerado no exterior pelo investidor original – o Grupo STRAUMANN, como já
bastante discorrido neste TVF.
A existência dos dois laudos (um destinado à Administração Tributária e
outro à Organização Societária) são apenas partes dos procedimentos
formais adotados pelo Grupo STRAUMANN e pela própria FISCALIZADA para
internacionalizar um ágio gerado no exterior e fazer chegá-lo na
escrituração comercial da FISCALIZADA como algo que fosse apto a reduzir
as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da amortização fiscal.
Fl. 2434
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Foram os procedimentos formais de criação da empresa veículo MANOHAY
Participações S.A, a transformação da JJGC em subsidiária integral da
MANOHAY e a incorporação reversa (JJGC incorporando a MANOHAY) que
exigiram a confecção desses laudos pela EYT, tudo fazendo parte de um
planejamento abusivo cuja finalidade foi dar a aparência de normalidade à
amortização fiscal do ágio gerado no exterior e indevidamente internalizado
aqui.
Ou seja, a amortização fiscal tem por base o ágio pago na aquisição das
próprias ações da FISCALIZADA, pois a incorporação formal da MANOHAY
pela JJGC não resultou em qualquer acréscimo de substrato econômico ao
negócio da NEODENT, pois, como vimos, apenas foi incorporado o ágio
pago pela aquisição das próprias ações.
Assim, tanto os valores amortizados advindos de “Parcela depreciável”
quanto de “Parcela Amortizável” são indevidos.
114. Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa
impossibilidade de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos
apresentados no item anterior deste voto, pois considero como lícito o seu
aproveitamento, independentemente da interposição da empresa veículo.
115. Ao concluir que tanto os valores amortizados advindos de ́Parcela
Depreciável ́ quanto de ́Parcela Amortizável ́ são indevidos, o Fisco glosou 100%
da expectativa de rentabilidade futura envolvida na operação em comento,
independente dos fundamentos econômicos apresentados pela contribuinte
para calcular a valor justo os ativos não considerados anteriormente.
116. Não havia impedimento à realização de tal ajuste contábil, pelo contrário, é
uma demanda necessária ao adequado cômputo dos haveres envolvidos na
operação comercial que estava em curso. Some-se a isso o fato de todos os
balanços estarem escriturados e publicizados, inexistindo controvérsia a esse
respeito.
117. Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2o do art. 20 do
Decreto-lei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio
deveria indicar seu fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de
bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado
na sua contabilidade, (b) no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com
base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e (c) no fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
118. No mesmo sentido, a art. 20 do mesmo diploma legal (Decreto-lei 1598/77)
considera a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em (a) valor de
patrimônio líquido na época da aquisição, (b) mais ou menos-valia, que
corresponde à diferença proporcional entre o valor justo dos ativos líquidos da
investida e o valor do patrimônio líquido e (c) ágio por rentabilidade futura
Fl. 2435
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(goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o somatório dos valores anteriormente indicados.
119. É dizer: a realização da avaliação dos ativos a valor justo da investida fazem
parte do necessário cálculo do próprio ágio, que considera a expectava de
rentabilidade com base na universalidade de haveres materiais e imateriais que
compõem o patrimônio envolvido na operação.
120. A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência
de substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse
elementos (jamais indicados) de artificialidade dos números apresentados. O
que pretendeu, em verdade, foi tornar inservível todo o arcabouço probatório
trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio amortizável, sob o
fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria
substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo.
121. As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram
analisadas quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item
anterior deste voto. Portanto, tendo sido afastados tais argumentos, entendo
que a comprovação do fundamento econômico do ágio está devidamente
registrado nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os
laudos apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados.
122. Inexistem razões para desconsiderar tais fundamentos econômicos,
sobretudo porque o elemento central sobre o qual se baseou a Fisco para
afastá-lo foi o pretenso planejamento tributário abusivo ou sem propósito,
fulcrado na tese do real adquirente sediado no exterior, matéria essa já julgada
e afastada neste voto
123. Aliás, ressalte-se o fato de que a avaliação a valor justo reduziu o ágio
amortizável (de R$ 487.854.268,24 para R$ 428.745.300,12), tendo o mesmo
sido alocável em período de 9 anos, superiores ao prazo de 5 anos autorizados
em lei, revelando ser indevida a pecha de artificialidade para onerar o benefício
em questão.
124. Assim, considero improcedentes os fundamentos dos lançamentos, inclusive,
em relação aos seus consectários, relacionados (a) à adição da glosa do ágio na
base de cálculo da CSLL e (d) juros de mora sobre a multa de ofício, porquanto
decorrentes do mérito principal aqui apreciado.
125. Julgo, portanto, inteiramente improcedentes os autos de infração.
CONCLUSÃO
126. Ante o exposto, não conheço das razões recursais relacionadas à aplicação
da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e, na parte
conhecida, dou provimento ao Recurso Voluntário”.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar
provimento para cancelar o auto de infração em sua integralidade.
Fl. 2436
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Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 2437
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