Tribunal: CARF
Processo: 15746.725661/2023-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DANIEL RIBEIRO SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-30
Data de publicação: 2025-08-28

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
ARGUIÇÕES DE NULIDADES – DESCABIMENTO
Rejeita-se a arguição de nulidade se não comprovado nenhum vício ou deficiência no lançamento que se enquadre nas hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972. Da mesma forma, não se determina nenhuma medida saneadora, se não comprovado prejuízo para o exercício do direito de defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA PRESCINDÍVEL OU QUE NÃO CUMPRE OS REQUISITOS LEGAIS. FACULDADE DO JULGADOR
Serão indeferidos os pedidos de perícia ou diligência que não se mostrarem imprescindíveis para a solução do litígio ou que não cumprem os requisitos especificados na legislação processual. É faculdade do julgador converter o julgamento em diligência.
IRPJ. DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A EFETIVAS OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL
Comprovado que documentos fiscais que serviram de lastro para a contabilização de custos e despesas descrevem operações fictícias, e que não houve a efetiva entrega de mercadorias e bens pretensamente adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos respectivos valores.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO COMPROVADA.
Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
IPI. MULTA PELA UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL QUE NÃO CORRESPONDA A OPERAÇÃO EFETIVA
Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é atribuído na nota fiscal os que emitirem, fora dos casos permitidos em lei, nota fiscal que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.
MULTA QUALIFICADA - COMPROVAÇÃO DO DOLO
Comprovado cometimento intencional da infração, justifica-se e impõe-se a qualificação da multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - RESPONSABILIDADE DOS MANDATÁRIOS, PREPOSTOS E EMPREGADOS Os mandatários, prepostos e empregados das pessoas jurídicas de direito privado respondem solidariamente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - INTERESSE COMUM As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS.
A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento dos autos de infração da CSLL, do PIS e da COFINS, uma vez que tais lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.725661/2023-08
ACÓRDÃO
1401-007.530 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
30 de julho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ANGLO INDUSTRIA E COMERCIO DE METAIS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
ARGUIÇÕES DE NULIDADES – DESCABIMENTO
Rejeita-se a arguição de nulidade se não comprovado nenhum vício ou
deficiência no lançamento que se enquadre nas hipóteses previstas no
artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972. Da mesma forma, não se
determina nenhuma medida saneadora, se não comprovado prejuízo para
o exercício do direito de defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA PRESCINDÍVEL OU QUE NÃO CUMPRE
OS REQUISITOS LEGAIS. FACULDADE DO JULGADOR
Serão indeferidos os pedidos de perícia ou diligência que não se mostrarem
imprescindíveis para a solução do litígio ou que não cumprem os requisitos
especificados na legislação processual. É faculdade do julgador converter o
julgamento em diligência.
IRPJ. DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A EFETIVAS
OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL
Comprovado que documentos fiscais que serviram de lastro para a
contabilização de custos e despesas descrevem operações fictícias, e que
não houve a efetiva entrega de mercadorias e bens pretensamente
adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos respectivos valores.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO COMPROVADA.
Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas
pessoas jurídicas quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
IPI. MULTA PELA UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL QUE NÃO CORRESPONDA A
OPERAÇÃO EFETIVA
Fl. 10992
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Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é
atribuído na nota fiscal os que emitirem, fora dos casos permitidos em lei,
nota fiscal que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito,
do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio,
utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja
ou não destaque do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.
MULTA QUALIFICADA - COMPROVAÇÃO DO DOLO
Comprovado cometimento intencional da infração, justifica-se e impõe-se
a qualificação da multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I,
§1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos
71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo
pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como
origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de
qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve
ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in
casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - RESPONSABILIDADE DOS MANDATÁRIOS,
PREPOSTOS E EMPREGADOS Os mandatários, prepostos e empregados das
pessoas jurídicas de direito privado respondem solidariamente pelos
créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - INTERESSE COMUM As pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador são
solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS.
A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada
no julgamento dos autos de infração da CSLL, do PIS e da COFINS, uma vez
que tais lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Fl. 10993
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Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma
vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão
recorrida.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
às arguições preliminares e, por maioria de votos negar o pedido de realização de diligência;
vencidas as conselheiras Luciana e Andressa que propugnavam pela conversão do julgamento em
diligência. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte e respectivos responsáveis solidários. Vencida a Conselheira Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, que dava provimento ao recurso. Por unanimidade de votos, reduzir a multa
qualificada para 100%, de ofício, em razão da aplicação da retroatividade benigna em decorrência
do advento da Lei no 14.689/2023.

Assinado Digitalmente
Daniel Ribeiro Silva – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano,
Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão proferido pela 3a
Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 06, que julgou improcedente a
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Impugnação apresentada pelo contribuinte contra o Auto de Infração lavrado com o objetivo de
constituir crédito tributário referente a IRPJ, IRRF, CSLL, PIS, COFINS, IPI, além de multa
regulamentar, referentes aos anos-calendário de 2018, 2019 e 2020, no valor histórico de R$
330.850.074,94.
Tendo tomado ciência acerca do lançamento, o contribuinte apresentou
Impugnação (fls. 7.308/7.578), o que fez com base nas seguintes alegações:

a) Alega que o lançamento fiscal é nulo por estar fundamentado em erros
materiais e de fato. As alegações fiscais se baseiam em irregularidades
atribuídas às fornecedoras e até às fornecedoras dos fornecedores, sem que
haja qualquer prova de envolvimento direto do contribuinte nesses supostos
atos ilícitos; b)Que à época das transações, todas as fornecedoras estavam
devidamente cadastradas e regularizadas perante os órgãos fiscais
competentes (Fisco Federal, Estadual e Municipal), e que o contribuinte não
pode ser penalizado por atos posteriores de fornecedores que foram
declarados inidôneos; c)Que o Auto de Infração também deve ser
considerado nulo por vícios formais e materiais presentes no Termo de
Verificação Fiscal, já que a glosa dos créditos foi fundamentada em
alegações genéricas sobre a inexistência de operações comerciais, sem
analisar a documentação apresentada pelo contribuinte, ou seja, faltaria
fundamentação legal e a análise adequada da documentação;
b) Que não existe fato gerador que justifique a obrigação tributária lançada
contra o contribuinte, pois a responsabilidade tributária não pode ser
transferida a terceiros sem prova de envolvimento direto, já que todas as
irregularidades apontadas pela Fiscalização são de fornecedores de níveis
intermediários e não dos fornecedores diretos do contribuinte; e)Que
houve violação ao seu direito de defesa e ao contraditório, durante todo o
procedimento fiscal, posto que não foi conferido ao contribuinte o acesso
integral aos processos fiscais relacionados às suas fornecedoras e suas
fornecedoras indiretas;
c) Que as operações cujos fatos geradores ocorreram entre 01/01/2018 e
31/10/2018 foi alcançado pela decadência, tendo em vista que o Auto de
Infração somente foi lavrado após finalizado prazo de cinco anos contados
do fato gerador, nos termos do § 4o do art. 150 do CTN;
d) Que todas as operações realizadas durante o período fiscalizado (2018-
2020) foram registradas de forma transparente em sua contabilidade, com
suporte documental adequado, e que todas as notas fiscais emitidas pelos
fornecedores foram devidamente registradas no Sistema Público de
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Escrituração Digital (SPED), e os documentos comprobatórios apresentados
incluem contratos, comprovantes de pagamento e relatórios de transporte;
e) Que o cumprimento regular das obrigações acessórias demonstra que a
empresa operou em conformidade com a legislação tributária, afastando a
hipótese de inidoneidade documental;
f) Que a fiscalização adotou uma abordagem genérica e presunçosa ao
classificar determinadas operações como fictícias, sem apresentar
evidências diretas que sustentem tais alegações, e que contesta a
metodologia utilizada para identificar fornecedores como "noteiras",
alegando que não foram fornecidos dados suficientes para comprovar
irregularidades nas cadeias de fornecimento;
g) Que as glosas fiscais se basearam em interpretações subjetivas, ignorando
documentos como extratos bancários e registros contábeis que atestariam a
efetividade das transações;
h) Que apresentou evidências detalhadas de que os fornecedores entregaram
as mercadorias contratadas, incluindo documentos de transporte, notas de
entrada, guias de recebimento e registros em sistema de controle logístico,
ressaltando que que os materiais adquiridos, como sucatas metálicas, foram
integralmente utilizados em sua produção, conforme registros industriais
disponíveis, o que comprova a efetividade das aquisições;
i) Que a acusação de que as empresas fornecedoras não tinham capacidade
operacional é infundada e refutada pelos registros de atividades dessas
empresas, que incluem histórico de fornecimentos regulares no mercado.
j) Que ao contrário do que apontado pela fiscalização, não há evidências
concretas que comprovem que parte dos pagamentos realizados aos
fornecedores retornou à Impugnante ou a seus sócios, bem como que as
transferências financeiras identificadas pela fiscalização, supostamente
ligadas ao retorno de valores, são operações legítimas de pagamento a
prestadores de serviços, fornecedores ou sócios no curso normal de suas
atividades
k) Que todas as suas ações foram realizadas de boa-fé, com suporte em
práticas comerciais legítimas e conformes às normas tributárias, e que as
eventuais inconsistências identificadas pela fiscalização podem ser
atribuídas a interpretações divergentes da legislação fiscal e não a qualquer
intento de lesar o Fisco.
l) Que o setor de sucatas metálicas e materiais recicláveis apresenta
características específicas, como aquisições realizadas em mercados
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secundários e por meio de leilões, o que não deve ser interpretado como
indicativo de irregularidades fiscais, e que os fornecedores envolvidos estão
regularmente constituídos e atuam dentro das normas comerciais aplicáveis,
desqualificando a alegação de que seriam empresas fictícias ou "noteiras";
m) Que a fiscalização não demonstrou de forma inequívoca que as práticas
adotadas pela ANGLO divergem daquelas geralmente aceitas no mercado.
n) Por fim, contesta a aplicação da multa qualificada de 150%, baseadas na
presunção de dolo ou fraude, argumentando que a penalidade desrespeita o
princípio da proporcionalidade, bem como porque a simples discordância da
fiscalização em relação à validade de certos créditos ou despesas não
caracteriza, por si só, má-fé ou intenção de burlar a legislação tributária.

Os responsáveis tributários também apresentaram impugnação ao lançamento (fls.
7.170/7.185, 7.149/7.160, 7.191/7.246 e 7.252/7.302), cujas razões são sintetizadas a seguir:

Juliano Cesar Tubero
i)Alega que, embora tenha participado da administração da Anglo, suas funções
sempre foram limitadas à gestão ordinária, sem qualquer envolvimento em decisões que
pudessem configurar excesso de poder, atos dolosos ou infrações à legislação fiscal.
ii)Que sua atuação esteve estritamente vinculada ao cumprimento de suas
atribuições como administrador, conforme previsto no contrato social e legislação pertinente, não
tendo sido demonstrado pela fiscalização provas concretas que o vinculem às práticas
consideradas irregulares, como a emissão de notas fiscais fictícias ou a realização de operações
sem lastro, como exigido pelo art. 135 do CTN;
iii)Que os valores recebidos durante o período fiscalizado referem-se
exclusivamente à remuneração de sua participação societária e aos dividendos legalmente
distribuídos, conforme registrado na contabilidade da Anglo iv)Que a sua inclusão no polo passivo
foi baseada em presunções genéricas e na condição de administrador da Anglo, sem que a
Fiscalização tenha indicado especificamente quais atos praticados por ele teriam gerado a suposta
irregularidade.

Latene
i)Alega que a sua função primária é a administração de ativos patrimoniais, sem
envolvimento direto na gestão ou operações da Anglo, sua controlada, que é a empresa
operacional do grupo econômico;
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ii)Que a responsabilidade solidária atribuída pela fiscalização se baseia
exclusivamente em sua condição de sócia majoritária (98% das quotas da Anglo), o que não é
suficiente para estabelecer dolo ou confusão patrimonial conforme os critérios do artigo 124 do
CTN;
iii)Que, entre 2018 e 2020, a Anglo distribuiu R$ 1.108.789,23 em lucros à Latene,
enquanto um montante muito maior (R$ 14.448.418,95) foi retido como reserva de lucros para
reinvestimento na própria Anglo, de modo que essa conduta demonstra a intenção de
fortalecimento das operações da controlada, afastando qualquer alegação de apropriação
indevida de lucros ou vantagem ilícita;
iv)Que os lucros retidos aumentam o patrimônio líquido da controlada,
beneficiando indiretamente os sócios, mas que isso ocorre dentro dos limites legais e contábeis,
sem qualquer prática que desvirtue essa relação;
v)Que o artigo 124 exige a comprovação de interesse comum entre os responsáveis
solidários e os atos que originaram a obrigação tributária, o que não foi feito no presente caso;
vi)Que não exerce funções administrativas na Anglo e que suas decisões enquanto
holding não interferem nas operações comerciais da controlada.

Ademir Bonassa
i)Alega que sua ligação com a Anglo e com os demais sujeitos passivos decorre
exclusivamente de sua participação como sócio da Companhia Latene e que nunca exerceu
funções de gestão direta na Anglo, limitando-se a participar das decisões estratégicas e
administrativas da Latene, sem interferência nas operações comerciais ou fiscais da controlada;
ii)Que o artigo 124 exige a comprovação de interesse comum entre os responsáveis
solidários e os atos que originaram a obrigação tributária, o que não foi feito no presente caso;
iii)Que os valores apontados pela fiscalização como recebidos por ele estão
devidamente registrados na contabilidade e são oriundos de distribuição de lucros e dividendos da
Latene, sem qualquer relação com as práticas apontadas como fraudulentas.
iv)Que a fiscalização desconsiderou as características operacionais do setor de
sucatas e materiais recicláveis, em que as transações são realizadas com frequência por
fornecedores menores e de difícil rastreamento, e que o simples fato de esses fornecedores terem
sido classificados como "noteiras" não implica que ele tenha atuado com dolo ou má-fé.

Márcio Borges
i)Alega que sua inclusão no polo passivo do auto de infração é indevida, pois sua
relação com a Anglo e os demais envolvidos limitou-se a vínculos contratuais e comerciais
legítimos, sem qualquer conexão com os fatos geradores das autuações fiscais;
Fl. 10998
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ii)Que não exercia funções administrativas ou de controle sobre as operações
realizadas pela Anglo ou por seus fornecedores, e que a fiscalização não apresentou elementos
que demonstrem sua participação em atos dolosos ou práticas que configurassem excesso de
poderes ou infração à lei, de modo que não pode ser responsabilizado com base no art. 135 do
CTN;
iii)Que as transações financeiras atribuídas a ele são legítimas e desvinculadas das
práticas consideradas fraudulentas, e referem-se a contratos específicos de prestação de serviços
e estão devidamente documentados, afastando qualquer suspeita de vantagem ilícita.
iv)Que a fiscalização desconsiderou as características operacionais do setor de
sucatas e materiais recicláveis, em que as transações são realizadas com frequência por
fornecedores menores e de difícil rastreamento, e que o simples fato de esses fornecedores terem
sido classificados como "noteiras" não implica que ele tenha atuado com dolo ou má-fé.

Posteriormente, a 3a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do
Brasil 06, proferiu o Acórdão n.o 106-046.816 (fls. 8.101/8.428) abaixo ementado:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:
2018, 2019, 2020 DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A
EFETIVAS OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL Comprovado que documentos
fiscais que serviram de lastro para a contabilização de custos e despesas
descrevem operações fictícias, e que não houve a efetiva entrega de
mercadorias e bens pretensamente adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos
respectivos valores.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário:
2018, 2019, 2020 DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A
EFETIVAS OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL Comprovado que documentos
fiscais que serviram de lastro para a contabilização de custos e despesas
descrevem operações fictícias, e que não houve a efetiva entrega de
mercadorias e bens pretensamente adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos
respectivos valores.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020 DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO
CORRESPONDEM A EFETIVAS OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL Comprovado
que documentos fiscais que serviram de lastro para o aproveitamento de
créditos tributários descrevem operações fictícias, e que não houve a
efetiva entrega de mercadorias e bens pretensamente adquiridos, é cabível
a glosa fiscal dos respectivos valores.
Fl. 10999
DF CARF MF
Original

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Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A EFETIVAS OPERAÇÕES
– GLOSA FISCAL Comprovado que documentos fiscais que serviram de
lastro para o aproveitamento de créditos tributários descrevem operações
fictícias, e que não houve a efetiva entrega de mercadorias e bens
pretensamente adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos respectivos valores.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário:
2018, 2019, 2020 DOCUMENTOS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM A
EFETIVAS OPERAÇÕES – GLOSA FISCAL Comprovado que documentos
fiscais que serviram de lastro para o aproveitamento de créditos tributários
descrevem operações fictícias, e que não houve a efetiva entrega de
mercadorias e bens pretensamente adquiridos, é cabível a glosa fiscal dos
respectivos valores.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário:
2018,
2019,
2020
PAGAMENTOS
SEM
CAUSA
OU
OPERAÇÃO
COMPROVADA Fica sujeito à incidência do imposto de renda
exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo
pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a
operação ou a sua causa.
Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2018, 2019, 2020 MULTA
PELA UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL QUE NÃO CORRESPONDA A OPERAÇÃO
EFETIVA Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao
que lhe é atribuído na nota fiscal os que emitirem, fora dos casos
permitidos em lei, nota fiscal que não corresponda à saída efetiva, de
produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito
próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para
qualquer efeito, haja ou não destaque do imposto e ainda que a nota se
refira a produto isento.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2018, 2019,
2020 MULTA QUALIFICADA - COMPROVAÇÃO DO DOLO Comprovado
cometimento intencional da infração, justifica-se e impõe-se a qualificação
da multa de ofício.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - RESPONSABILIDADE DOS MANDATÁRIOS,
PREPOSTOS E EMPREGADOS Os mandatários, prepostos e empregados das
pessoas jurídicas de direito privado respondem solidariamente pelos
créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.
Fl. 11000
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.530 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.725661/2023-08
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SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - INTERESSE COMUM As pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador são
solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2018, 2019, 2020
ARGUIÇÕES DE NULIDADES – DESCABIMENTO Rejeita-se a arguição de
nulidade se não comprovado nenhum vício ou deficiência no lançamento
que se enquadre nas hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto no
70.235, de 1972. Da mesma forma, não se determina nenhuma medida
saneadora, se não comprovado prejuízo para o exercício do direito de
defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA PRESCINDÍVEL OU QUE NÃO CUMPRE
OS REQUISITOS LEGAIS Serão indeferidos os pedidos de perícia ou
diligência que não se mostrarem imprescindíveis para a solução do litígio
ou que não cumprem os requisitos especificados na legislação processual.
Impugnação improcedente.
Crédito Tributário Mantido.

Inicialmente, a DRJ afastou as preliminares de nulidade do lançamento, sob o
fundamento de que no presente caso, o Auto de Infração foi lavrado por pessoa com plena
atribuição de praticar tal ato, já que é pessoa que exerce o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil, ao qual o artigo 6o da Lei no 10.593, de 2002, confere a competência exclusiva
de constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições.
Também afastou a existência de cerceamento ao direito de defesa do contribuinte.
Primeiro porque não há que se falar em cerceamento no âmbito do procedimento fiscalizatório.
Segundo porque o artigo 9o do Decreto no 70.235, de 1972, exige que o auto de infração e os
termos que o acompanhem apenas façam referência aos fatores que comprovem os ilícitos
apurados, assim como que se junte a documentação comprobatória desses ilícitos. Logo, a
fiscalização não é obrigada a mencionar elementos que ela considera irrelevante para
comprovação das infrações imputadas.
Seguiu aduzindo que o crédito tributário exigido decorre de a fiscalização ter
concluído que, ao longo dos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020, a autuada registrou em sua
contabilidade aquisições de granalha de cobre e palanquilha de cobre das firmas Alumplast,
Manfers, BSJ, Intercortes e Silberblitz, ao passo que um conjunto de diligências e verificações
levaram à constatação de essas operações foram acobertadas por notas fiscais inidôneas, posto
que fiscalização verificou que aquelas cinco fornecedoras não produziam as duas mercadorias
citadas e as firmas que teriam sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em
última instância, não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento.
Fl. 11001
DF CARF MF
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Além disso, consignou que o histórico dessas empresas depõe contra o
contribuinte, já que a maioria dos fornecedores já foram implicados em casos de emissão de notas
fiscais inidôneas e tiveram suas inscrições baixadas de ofício não só pelo fisco federal, mas
também pelas autoridades estaduais.
A DRJ afastou a decadência do crédito tributário, por entender que no presente
caso não se aplica o §4o do art. 150 do CTN, já que restou comprovada a ocorrência de dolo e
fraude na conduta do contribuinte.
No mérito, sustenta que o Fisco não responsabiliza a Anglo por fato de terceiros. Em
verdade, as inúmeras irregularidades verificadas pela fiscalização cometidas pelas dezenas de
fornecedores fictícios (tais como falta de recolhimento dos tributos incidentes sobre as operações
descritas nas notas fiscais emitidas, falta de escrituração e de cumprimento das obrigações
acessórias exigidas dos contribuintes em geral) não estão sendo atribuídas à Anglo, nem
tampouco dela se exige o pagamento do crédito tributário correspondente àquelas infrações.
O que se exige no presente lançamento é somente o crédito tributário decorrente
da glosa dessas aquisições comprovadamente fictícias registradas na contabilidade da Anglo, que
lhe permitiram indevidamente reduzir o montante dos tributos devidos de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e
IPI. Além disso, como foram feitos pagamentos aos quais foram falsamente vinculados a essas
operações, também se exige o IRRF incidente sobre pagamentos sem causa ou operação
comprovada. Por fim, como as operações se enquadram na hipótese legal de multa pela utilização
indevida de nota fiscal que não corresponde a uma operação verdadeira, exige-se também a
respectiva sanção pecuniária.
A DRJ entendeu que o fato de que a inscrição dos fornecedores estar regular à
época da aquisição não é o bastante para se presumir a boa-fé do adquirente, notadamente
porque no presente caso o esquema envolveu dezenas de empresas, várias delas constituídas
como “Noteiras” num curto intervalo de tempo, até serem descobertas pela fiscalização e
substituídas por outra, sendo indiferente a constatação que a Anglo jamais teria sido sócia das
fornecedoras.
Ademais, considerou que a documentação colacionada na impugnação, apesar de
comprovar regularidade formal dos fatos escriturados em sua contabilidade, no que diz respeito
às operações nelas declaradas, é sólida e cabalmente refutada pelo conjunto probatório reunido
pela fiscalização, o qual demonstra que a granalha e a palanquilha de cobre, supostamente
adquiridas por meio da documentação a que se refere a impugnação não foi de fato fornecida à
Anglo, visto que os fornecedores originários jamais adquiriram tal mercadoria, não pagaram e nem
receberam por ela.
Consigna ainda que caberia ao contribuinte comprovar que houve a efetiva entrega,
recebimento e pagamento das mercadorias que alega ter adquirido, e que sem tal comprovação,
cumpre manter integralmente as glosas efetuadas pelo fisco, notadamente porque teria restado
cabalmente comprovado que o contribuinte era peça chave num vasto esquema de sonegação e
Fl. 11002
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fraude, que consistia em utilizar-se de dezenas de empresas de fachada, sem nenhuma atividade
nem estrutura operacional para emitir notas fiscais que descreviam operações fictícias de venda
de granalha e palanquilha de cobre.
Tendo em vista a conduta inidônea do contribuinte, a DRJ entendeu que faz-se
imperiosa a aplicação da penalidade prevista na legislação, não podendo a Autoridade Fiscal
esquivar-se do seu dever, apenas porque a multa “poderia levar a empresa à ruina”.
Especificamente com relação ao IRRF, validou sua incidência sob o entendimento de
que ficou comprovado que os documentos fiscais em questão descrevem operações fictícias e que
os pagamentos efetivamente realizados a pretexto dessas operações tornaram-se sem causa
conhecida, enquadrando-se precisamente na hipótese de incidência a que se refere o artigo 61 da
Lei no 8.981, que estabelece a incidência do imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, sobre todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado.
A DRJ ainda sustentou que a legislação expressamente autoriza a cobrança
concomitante da multa pela emissão irregular das notas fiscais com aquela incidente sobre
eventuais tributos que deixaram de ser recolhidos decorrentes da mesma infração ou de outra
com ela relacionada, de modo que não se pode acatar a tese da defesa de consunção de uma
penalidade pela outra.
Também consignou que a fundamentação da qualificação da multa preenche
corretamente os requisitos da legislação processual fiscal, e que não cabe à DRJ apreciar
argumentos atinentes à inconstitucionalidade de sua cobrança.
Com relação à manutenção dos responsáveis no polo passivo do lançamento, a DRJ
entendeu o que segue.
O julgador manteve a responsabilidade da Companhia Latene de Administração e
Participação com base no artigo 124, inciso I, do CTN, por entender que havia interesse comum
jurídico nas operações fraudulentas praticadas pela Anglo Indústria e Comércio de Metais Ltda. A
Latene controlava 98% do capital da Anglo, e seus dirigentes, Ademir Bonassa e Márcio Borges,
participaram ativamente das decisões e se beneficiaram de pagamentos ilícitos decorrentes de
notas fiscais inidôneas, configurando confusão patrimonial. A fiscalização comprovou que as
operações simuladas visavam gerar créditos e deduções fiscais indevidas, resultando em
sonegação fiscal.
Mesmo os lucros não distribuídos à Latene foram incorporados à reserva de lucros,
aumentando seu patrimônio líquido e beneficiando indiretamente os controladores. O vínculo de
controle e os benefícios econômicos derivados dessas práticas fraudulentas justificaram a
responsabilização solidária da Latene, uma vez que sua participação foi essencial para a
concretização do esquema fraudulento e a redução indevida dos tributos devidos.
Fl. 11003
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O julgador manteve a responsabilidade do Sr. Juliano Cesar Tubero com base no
artigo 135, inciso III, do CTN, devido à sua atuação direta como administrador da Anglo. Ficou
comprovado que ele foi responsável por negociações, contratações e autorizações de pagamentos
para fornecedores que emitiram notas fiscais inidôneas. Além disso, ele recebeu diretamente
valores provenientes do esquema fraudulento, pagos por empresas consideradas “noteiras”,
configurando indícios de fraude e sonegação fiscal.
As provas apresentadas pela fiscalização demonstraram que as operações
declaradas não ocorreram de fato e que esses pagamentos não tinham causa legítima. A escala,
frequência e duração das irregularidades indicaram que tais práticas não poderiam ter sido
realizadas sem a participação consciente do Sr. Juliano, em sua função de administrador. Dessa
forma, sua conduta foi considerada dolosa, justificando a sua responsabilização pessoal por
infrações que resultaram em prejuízo ao Fisco.
O julgador manteve a responsabilidade dos Srs. Ademir Bonassa de Márcio Borges,
com base no artigo 124, inciso I, do CTN, devido à participação de ambos no esquema fraudulento
praticado pela Anglo e sua ligação com a Latene, controladora de 98% do capital da Anglo.
Salientou que ambos atuavam como sócios e dirigentes tanto da Latene quanto da Anglo, e
obtiveram vantagens ilícitas comprovadas por meio de pagamentos efetuados por empresas
emissoras de notas fiscais inidôneas (“noteiras”). Esses pagamentos caracterizaram confusão
patrimonial e demonstraram que eles se beneficiaram das fraudes tributárias.
Por fim, a fiscalização comprovou que os pagamentos efetuados pela Anglo não
tinham causa legítima e visavam reduzir indevidamente a carga tributária, o que configurou um
esquema sistemático e doloso de sonegação fiscal. Os Srs. Ademir Bonassa de Márcio Borges
tinham influência direta sobre as decisões da Anglo e não poderiam alegar desconhecimento das
práticas ilícitas. Dessa forma, sua participação consciente e o vínculo com os atos fraudulentos
justificaram a manutenção de sua responsabilidade solidária.
Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls.
8.907/8.999), assim como os responsáveis (fls. 9.003/9.033, 9.398/9.462, 9.896/9.921 e
10.355/10.428), em que basicamente reiteram os argumentos tecidos na defesa.
É o relatório do essencial.

VOTO
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator.
Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-
processo.
Fl. 11004
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O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele
conheço.
No mais, da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário
apresentado, constitui-se basicamente em reprodução da impugnação cujos argumentos foram
detalhadamente apreciados pelo julgador a quo.
Cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12o do Art. 114 do
novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023):

Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§ 1o O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da
movimentação dos autos para essa atividade.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e
II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os
fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se
ajusta.

Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida,
na parte que se aplica:

Voto Admissibilidade As impugnações são tempestivas e delas se toma
conhecimento. Faz-se a apreciação separadamente de cada uma das
impugnações.
Contudo, cumpre ressalvar que a impugnação apresentada por Anglo Indústria e
Comércio de Metais Ltda contém algumas considerações sobre a imputação de
responsabilidade solidária a terceiros que juntamente com ela foram autuados
como sujeito passivo. Dessa matéria não cabe conhecer, visto que a Súmula Carf
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no 172, que é vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU
de 11/11/2021, estabelece que a pessoa indicada no lançamento na qualidade de
contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade
imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
Apreciação das arguições preliminares e de mérito da impugnação apresentada
por Anglo Indústria e Comércio de Metais Ltda Uma vez que a impugnação não
ordena apropriadamente as arguições preliminares e de mérito, além de muitas
vezes confundir matéria de preliminar com matéria de mérito, a apreciação que
se faz adiante segue, tanto quanto possível, a mesma ordem em que as questões
são suscitadas pela defesa.
Antes de mais nada, porém, cumpre observar que no âmbito do processo
administrativo fiscal da União as nulidades são regidas pelo disposto nos artigos
59 e 60 do Decreto no 70.235, de 1972. De acordo com essas normas somente
caberá declarar nulidade nas seguintes hipóteses: I - os atos e termos lavrados por
pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Além disso, as
irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior
não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para
o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio.
O lançamento fiscal de ofício não se caracteriza como despacho nem decisão.
Logo, apenas a primeira regra de nulidade é que a ele se aplica, isto é, na hipótese
de ser lavrado por pessoa incompetente. No presente caso, não há dúvida alguma
de que a autoridade que lavrou o lançamento de ofício é pessoa com plena
atribuição de praticar tal ato, já que é pessoa que exerce o cargo de Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil, ao qual o artigo 6o da Lei no 10.593, de 2002, confere
a competência exclusiva de constituir, mediante lançamento, o crédito tributário
e de contribuições.
Amiúde as arguições de nulidade da impugnação na verdade se enquadram
melhor como arguição de mérito, visto que arguem que provas deixaram de ser
levadas em consideração, ou que não houve coleta suficiente de provas para
confirmar certas imputações da fiscalização. Contudo, no exercício de sua função
de ofício, a autoridade fiscal tem discricionariedade na valoração das provas e
documentos que se lhe apresentam e também na decisão até que ponto deverá
levar as investigações. Eventuais deficiências no material probante coletado pela
fiscalização que venham a fragilizar as infrações por ela imputadas poderão ser
apontadas pelo sujeito passivo ao contestar o crédito tributário constituído. No
entanto, tal discussão se enquadra como matéria de mérito, uma vez que, se uma
determinada
imputação
de
irregularidade
não
estiver
suficientemente
comprovada, cumprirá à autoridade julgadora decidir pela improcedência da
respectiva exigência fiscal, em vez de declarar nulo o lançamento.
Fl. 11006
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De qualquer forma, no seu devido tempo, todas as arguições de nulidade e de
mérito da impugnação são exaustivamente apreciadas adiante neste voto.
Em essência, o crédito tributário exigido decorre de a fiscalização ter concluído
que, ao longo dos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020, a autuada registrou em
sua contabilidade aquisições de granalha de cobre e palanquilha de cobre das
firmas Alumplast, Manfers, BSJ, Intercortes e Silberblitz, ao passo que um
conjunto de diligências e verificações levaram à constatação de essas operações
foram acobertadas por notas fiscais inidôneas.
Para chegar a essa conclusão, a fiscalização verificou que aquelas cinco
fornecedoras não produziam as duas mercadorias citadas e as firmas que teriam
sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em última instância,
não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento, por uma série de
razões, a saber: não as produziram, nem as adquiriram de terceiros; não tinham
estrutura operacional, instalações físicas ou quadro de funcionários que fossem
minimamente compatíveis com o volume e a espécie de operações descritas nas
notas fiscais por elas emitidas; não tinham movimentação bancária alguma; não
há registros de que elas tenham efetuado quaisquer pagamentos ou
recebimentos associados à comercialização das mercadorias; não efetuaram
nenhum pagamento de tributos que incidiriam sobre essas operações; não
apresentaram nenhuma declaração fiscal nem cumpriram obrigação acessória
equivalente exigida das pessoas jurídicas que atuam no seu ramo de atividade; os
seus sócios ou proprietários individuais eram pessoas que não apresentavam
capacidade financeira para figurar como titulares do capital e da administração
delas, do que se poderia inferir que eram interpostas pessoas.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta.
A fiscalização constatou também que uma parcela dos valores que a Anglo havia
pagado àqueles cinco fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio
de pagamentos e transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios,
empregados ou terceiras pessoas a eles ligadas.
A impugnação, por sua vez, apresenta uma ampla gama de objeções às
imputações fiscais. Na apreciação que se segue elas são apreciadas na ordem em
que aparecem na peça de defesa.
Advirta-se, porém, que, por economia processual, nos inúmeros casos em que a
impugnação reitera um mesmo argumento já apresentado anteriormente, a
fundamentação que se segue limita-se a fazer uma única apreciação válida para
todas as reiterações da mesma natureza.
Arguições contidas no tópico “Do contexto das infrações”
Segundo a impugnação, o fisco atribui à autuada a responsabilidade por uma
cadeia de empresas com as quais ela teve nenhuma relação comercial. Acrescenta
Fl. 11007
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que supostos fatos de pessoas jurídicas totalmente desconhecidas não podem e
não devem ser levados em consideração para punir o contribuinte que, de boa-fé,
comprou, utilizou e pagou pelo produto conforme preceitua o ordenamento
jurídico.
Contudo, a arguição da impugnação é equivocada. O fisco não responsabiliza a
Anglo por fato de terceiros. Em verdade, por meio de um extenso e meticuloso
trabalho de investigação, a fiscalização buscou desvendar a origem de apenas dois
entre muitos itens adquiridos pela Anglo: granalha de cobre e palanquilha de
cobre, aquela principalmente, já que desta última houve a aquisição apenas uma
quantidade relativamente pequena. De acordo com a escrituração e os
documentos fiscais apresentados pela autuada, essas mercadorias foram
adquiridas de cinco fornecedores. Pois bem, a fiscalização investigou de quem
esses fornecedores haviam adquiridos as mesmas mercadorias, já que apenas os
revendiam, sem os produzir. Em seguida, investigou quais teriam sido os
fornecedores dos fornecedores de segundo nível, e assim por diante, até chegar
ao último que supostamente teria fornecido a mercadoria. Apesar de volumoso, o
termo de verificação fiscal é composto, em sua essência, de um número modesto
de elementos, visto que a mesma história se repete inúmeras vezes, mudando-se
apenas os nomes dos personagens e um outro pormenor de somenos
importância.
Os dois produtos citados teriam sido adquiridos de cinco fornecedores. Estes, por
sua vez, os teriam adquirido de uma dúzia de outros. Estes por fim, os teriam
adquiridos de algumas dezenas de outros fornecedores, espalhados por
diferentes estados do País. Uma por uma, a fiscalização foi rastreando as
informações que constavam das notas fiscais emitidas para acobertar essas
supostas operações. Ao chegar ao último elo da cadeia, a fiscalização sempre
encontrou o mesmo quadro. O fornecedor de última instância, na realidade e
concretamente, a despeito da documentação emitida, não tinha nenhuma
condição de ter fornecido a mercadoria. Cada um deles é empresa que teve uma
efêmera existência meramente formal, com o propósito deliberado de emitir
notas fiscais que não correspondiam a uma operação verdadeira, na casa de
dezenas e até centenas de milhões de reais, com suposta movimentação de
dezenas ou centenas de toneladas de produtos que nunca adquiriram, pelos quais
nunca pagaram nem tampouco receberam um centavo sequer. Todas essas
empresas de fachada tiveram suas inscrições estaduais e no CNPJ declaradas
inidôneas ou inativas de ofício por inexistência de fato. Nos endereços declarados,
as instalações eram incompatíveis absolutamente com o volume e a espécie que
mercadoria que teriam comercializado. Não possuíam quadro de funcionários
registrados. Não cumpriram nenhuma de suas obrigações fiscais, quer principais,
quer acessórias. Não mantinham conta bancária. Seus titulares, por incapacidade
financeira comprovada, seriam incapazes de constituir empresas de semelhante
porte, e apresentavam fortes indícios de serem interpostas pessoas.
Fl. 11008
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A fiscalização constatou tudo isso mediante uma cuidadosa e ampla investigação,
recorrendo a diligências nos estabelecimentos, examinando a documentação e a
escrituração das empresas participantes do esquema (quando lhe foram
apresentadas) ou verificando informações disponíveis nos bancos de dados da
Receita Federal, no sistema Sped, na Internet em geral (como no mapa do
Google), e tendo acessos aos dados bancários das empresas envolvidas. Levou-se
em conta também a situação cadastral das pessoas jurídicas envolvidas perante a
administração
tributária
de
outros
entes
da
Federação,
os
quais,
sistematicamente chegaram à mesma conclusão que o fisco federal quanto à
inexistência de fatos dos fornecedores indiretos de última instância e à
inidoneidade dos documentos por eles emitidos. Todos os fatos alegados estão
amparados por vasta documentação comprobatória juntada aos autos.
Diante de semelhante quadro, a conclusão lógica, necessária e inevitável é que as
notas fiscais emitidas pelos cinco fornecedores diretos da Anglo descrevem
operações fictícias e fraudulentas, pois ficou cabalmente comprovado que os seus
respectivos fornecedores, diretos ou indiretos, jamais poderiam ter adquirido as
duas mercadorias em questão e as comercializados para terceiros.
As inúmeras irregularidades verificadas pela fiscalização cometidas pelas dezenas
de fornecedores fictícios (tais como falta de recolhimento dos tributos incidentes
sobre as operações descritas nas notas fiscais emitidas, falta de escrituração e de
cumprimento das obrigações acessórias exigidas dos contribuintes em geral) não
estão sendo atribuídas à Anglo, nem tampouco dela se exige o pagamento do
crédito tributário correspondente àquelas infrações. O que se exige no presente
lançamento é somente o crédito tributário decorrente da glosa dessas aquisições
comprovadamente fictícias registradas na contabilidade da Anglo, que lhe
permitiram indevidamente reduzir o montante dos tributos devidos de IRPJ, CSLL,
PIS, Cofins e IPI. Além disso, como foram feitos pagamentos aos quais foram
falsamente vinculados a essas operações, também se exige o IRRF incidente sobre
pagamentos sem causa ou operação comprovada. Por fim, como as operações se
enquadram na hipótese legal de multa pela utilização indevida de nota fiscal que
não corresponde a uma operação verdadeira, exige-se também a respectiva
sanção pecuniária.
Portanto, o crédito tributário exigido da autuada decorre de infrações cometidas
por ela mesma, e não de se lhe atribuir a responsabilidade por atos de terceiros. A
impugnação sustenta que a Anglo é compradora de boa-fé, pois no tempo da
aquisição todos os fornecedores supracitados constavam como totalmente
regulares perante os órgãos competentes, inclusive a RFB, além do que alguns
deles ainda constavam como ativos até o momento da apresentação da
impugnação. Todavia, o argumento é infundado.
A administração tributária, quando determinada pessoa física ou jurídica requer a
inscrição no cadastro de contribuintes ou a autorização para emitir notas fiscais,
não pode antever que se está diante de um esquema fraudulento ou fictício, e
Fl. 11009
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assim negar a inscrição ou cancelar esta antes que qualquer fraude seja
efetivamente perpetrada, e menos ainda declarar de antemão a inidoneidade de
documentos fiscais que viriam a ser emitidos apenas posteriormente. Na maior
parte dos casos, o cancelamento de ofício da inscrição e a declaração de
inidoneidade dos documentos fiscais porventura emitidos somente pode ocorrer
em virtude de fatos ou circunstâncias verificados posteriormente à inscrição ou à
emissão dos documentos. Para a obtenção de inscrição e autorização de emissão
de notas fiscais, como regra geral, basta o cumprimento das formalidades exigidas
em lei. As irregularidades que levam à situação cadastral inativa ou à idoneidade
dos documentos dependem de fatos ou circunstâncias que, normalmente,
ocorrem depois da fase inicial de constituição da pessoa jurídica, salvo nos casos
incomuns de se detectar de imediato falsidade dos dados informados nos
documentos constitutivos, por exemplo, sobre os titulares da empresa ou do
endereço informado.
Assim, o fato de a inscrição estar regular não é o bastante para se presumir a boa-
fé do adquirente. Evidentemente, aqueles que arquitetam esquemas fraudulentos
cujo cerne é gerar créditos ou despesas por meio de notas fiscais que não
correspondem a operações verdadeiras não cometem o erro primário de forjar
operações com empresas cujas notas fiscais já tenham sido declaradas inidôneas
ou cuja inscrição no cadastro de contribuintes já tenha sido cancelada de ofício.
Se fosse acatado o argumento da impugnação, a autoridade fiscal na grande
maioria dos casos ficaria impedida de punir semelhante infração, pois bastaria
assegurar que a fornecedora das notas fiscais ainda não tivesse sua situação
cadastral declarada irregular.
Mais importante é que, no presente caso, o esquema envolveu dezenas de
empresas, várias delas constituídas para atuar como “noteiras” num curto
intervalo de tempo, até serem descobertas pela fiscalização e substituídas por
outra. A escala da fraude desvendada pela fiscalização torna a tese da
impugnação inteiramente inverossímil, visto que houve o envolvimento de
dezenas de pessoas jurídicas de fachada e em todas elas o modo de agir se
repetiu. Sobretudo ficou demonstrado que as operações descritas nas notas
fiscais emitidas eram fictícias, pois, em sua origem, não houve aquisição alguma
das mercadorias supostamente comercializadas.
Pela mesma razão, é indiferente que, conforme alega a impugnação, a Anglo
jamais foi sócia ou participou da direção das suas cinco fornecedoras diretas. A
constatação de um grande esquema de emissão fraudulenta de notas fiscais não
requer que se comprove a existência concreta de vinculação ou subordinação
entre todas as empresas envolvidas. Um simples conluio entre as partes pode a
ele dar origem, visto que vantagens e benefícios ilícitos podem ser distribuídas ou
acertadas entre os diferentes membros sem que necessariamente todos
pertençam a uma mesma organização ou grupo empresarial. No presente caso, a
fiscalização aponta indícios dessa ordem, visto que, enquanto alguns participantes
nada recebiam pela emissão das notas fiscais, outros recebiam uma fração do
Fl. 11010
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valor nominal das notas emitidas, o que pode indicar que se tratava do
pagamento de uma espécie de comissão.
A circunstância de alguns dos fornecedores se encontrarem com sua inscrição
ainda ativa tampouco favorece a tese da impugnação. Ocorre que o termo de
verificação fiscal deixa claro que no presente processo a ação fiscal se
circunscreveu a rastrear a origem de duas mercadorias: granalha de cobre e
palanquilha de cobre. Verificou-se que todas as notas fiscais de aquisição dessas
duas mercadorias pela Anglo descreviam operações fictícias, pois nenhuma delas
tinha origem comprovada. As empresas participantes do esquema cujas inscrições
foram canceladas de ofício são somente aquelas que, conforme os fatos e
circunstâncias apurados pelo fisco, não desempenharam nenhuma atividade lícita
e eram de fato inexistentes. Algumas das envolvidas no esquema, porém,
principalmente entre as cinco fornecedoras diretas da autuada, não se dedicam
apenas a emitir documentos fiscais de operações fictícias. No caso de uma
empresa que, paralelamente a atividades ou operações ilícitas ou puramente
fictícias, realiza também operações concretas e regulares, a medida fiscal
apropriada não é cassar sua inscrição, mas apenas exigir o crédito tributário
devido correspondente às operações irregulares.
A impugnação assevera que, quanto às cinco fornecedoras diretas da Anglo, a
mercadoria foi comercializada e entregue, o que, no seu entender, estaria
comprovado pelo relatório e pela documentação juntada ao dossiê de fiscalização
(processo no 13032.760114/2020-39), documentação essa que consiste em cópia
do pedido de compra; nota fiscal; comprovante de balança; e comprovante de
recebimento dos produtos; comprovantes de pagamentos.
Todavia, a documentação mencionada pela impugnação, apesar de comprovar
regularidade formal dos fatos escriturados em sua contabilidade, no que diz
respeito às operações nelas declaradas, é sólida e cabalmente refutada pelo
conjunto probatório reunido pela fiscalização, o qual demonstra de maneira
irrefutável, que a granalha e a palanquilha de cobre, supostamente adquiridas por
meio da documentação a que se refere a impugnação não foi de fato fornecida à
Anglo, visto que os fornecedores originários jamais adquiriram tal mercadoria,
não pagaram e nem receberam por ela. Assim, essa documentação acaba por
constituir uma prova ainda mais contrária à autuada, pois demonstra que se
forjou um complexo esquema fraudulento que procurava, por diversos meios dar
a aparência de licitude e realidade a operações puramente fictícias. Os próprios
pagamentos realizados pela autuada a seus fornecedores diretos, ao menos em
parte, foram descaracterizados pela fiscalização, visto que se comprovou que uma
fração deles, sem nenhuma explicação aparente, eram sub-repticiamente
devolvidos à Anglo ou a pessoas vinculadas a ela ou a seus sócios, mediante o
pagamento de contas e despesas particulares e transferências bancárias.
Arguições contidas no tópico “Da fiscalizada”
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Segundo a impugnação, a Anglo nunca foi acusada de nenhum ilícito tributário.
Contudo, a afirmação não é comprovada pela defesa. De qualquer forma, ainda
que fosse verdadeira, a conduta passada de qualquer sujeito passivo nada
permite inferir com segurança sobre o seu comportamento subsequente, nem
sobre a legitimidade do lançamento de ofício, visto que a legislação não exime o
sujeito passivo que infringir a legislação pela primeira vez, ou seja, é passível de
lançamento de ofício, com imposição de multa e exigência dos tributos não
recolhidos, o sujeito passivo que cometer infração pela primeira e única vez que
seja. O que importa é verificar se acha comprovado ou não o conjunto de fatos
que serve de fundamento para o crédito tributário exigido. No caso de haver
reincidência comprovada, a única consequência é a possibilidade aplicação de
multa qualificada no percentual de 150% cominada pelo artigo 44, § 1o, inciso VII,
da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 14.689, de 2023.
Segundo a impugnação, nas visitas pessoais que fizeram às instalações e à sede da
Anglo, a fiscalização não teria constatado nenhuma irregularidade. Contudo, tal
circunstância é irrelevante, uma vez que as inspeções domiciliares ao contribuinte
não esgotam o trabalho de auditoria fiscal. Infrações podem ser constatadas
graças a diversas outras fontes de informações, ainda que nada de
aparentemente irregular tenha sido verificado por aquele procedimento.
A impugnante argui a nulidade do procedimento fiscal, porque não há referência
no termo de verificação fiscal às informações e material de prova colhido pela
fiscalização durante as visitas às instalações e à sede da Anglo, nem foi juntada
aos autos nenhuma documentação a esse respeito. Todavia, a arguição de
nulidade é infundada e deve ser rejeitada. De acordo com o artigo 9o do Decreto
no 70.235, de 1972, a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade
isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento,
distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com
todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito. Portanto, os documentos e demais
elementos que a fiscalização não considerar indispensáveis para a comprovação
do ilícito não têm de ser juntados ao processo nem mencionados na
fundamentação do lançamento.
De qualquer forma, nos termos do artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972,
conforme já explanado anteriormente, a eventual deficiência no conjunto
probatório do lançamento de ofício não é causa de nulidade do lançamento. Caso
as infrações imputadas não estejam suficientemente comprovadas, caberá julgar
improcedente o lançamento no mérito, e não declarar a sua nulidade.
Arguições contidas no tópico “Dos sócios e procuradores...”
O termo de verificação fiscal observa que Edilson José de Souza é contador não
apenas da Anglo, mas também de outras firmas do mesmo ramo, especialmente a
Nobre Metais e a Ciclo Metais, empresas que, segundo a fiscalização, mantêm ou
mantiveram vínculos estreitos com a Anglo, em vários aspectos e quanto às quais
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há indícios de que compartilhavam o mesmo esquema de fraudes com notas
fiscais inidôneas.
A impugnação, por sua vez, afirma que o Sr. Edilson não é prestador de serviço
exclusivo da Anglo, e que, provavelmente, dentro de sua gama de clientes, deve
ter vários outros clientes, de vários ramos de atividade.
A impugnação, porém, não juntou provas dessa alegação. E ainda que ela venha a
ser verdadeira, a informação da fiscalização continua relevante, porque pode ser
tomada como mais um indício entre os inúmeros mencionados na fiscalização,
todos os quais são convergentes para se chegar à conclusão de que essas
empresas participavam em conjunto de um esquema doloso e fraudulento de uso
de notas fiscais inidôneas ou que descrevem operações fictícias. Se fosse uma
circunstância isolada, a coincidência de contador seria uma informação
irrelevante, mas no vasto conjunto de provas reunido pela fiscalização, acaba por
ganhar um peso relativo. Note-se ainda que a fiscalização apurou que o Sr. Edilson
foi beneficiário de pagamentos de algumas das empresas que figuravam no
esquema como fornecedoras diretas (de primeiro nível) da autuada, sem que
delas fosse nominalmente prestador de serviço.
De qualquer forma, ainda que as relações do Sr. Edilson com as empresas
envolvidas no esquema sejam descartadas, as provas e os indícios remanescentes
colhidos pela fiscalização são mais que suficientes para sustentar a procedência
das infrações imputadas pelo fisco.
Arguições contidas no tópico “Do procedimento de auditoria e do
cumprimento...”
Segundo a impugnação, todos os documentos requeridos foram tempestivamente
juntados aos dossiês de fiscalização formalizados nos e-processo no
13032.760114/2020-39 e no 13032.075996/2021-14. A impugnação faz ainda a
enumeração em ordem cronológica de todos os documentos e informações que,
segundo afirma, foram apresentados ao fisco e foram juntados aos referidos
processos, dos quais faz uma breve descrição. No entender da impugnação, o
atendimento integral às requisições do fisco, bem como o conteúdo da
documentação apresentada, que não teriam sido questionados pela fiscalização,
comprovam de forma incontestável a boa-fé comercial do contribuinte, bem
como a relação comercial entre a Anglo e suas fornecedoras, isto é, a
incontroversa circulação dos produtos, sua aquisição, origem e destino.
Embora a enumeração apresentada pela impugnante seja extensa, os seus
elementos se repetem. Além da escrituração, relatórios, planilhas requisitadas
pela fiscalização, são mencionados itens tais como: pedido de compra, entrega
dos produtos, peso dos produtos, comprovante de "ticket" da balança,
certificação de origem das mercadorias, comprovante de transporte, contendo:
caminhão, motorista, comprovante de entrega e retiradas dos produtos,
devidamente assinados, com data e identificação do responsável pelo translado,
comprovante de quitação pelos produtos e notas fiscais.
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Todavia, o argumento da impugnante não pode ser acatado. Não é verdade que a
fiscalização não tenha questionado a documentação apresentada. Em realidade,
os fatos narrados e comprovados pelo termo de verificação fiscal, assim como os
documentos juntados aos autos pela autoridade lançadora, comprovam que, no
tocante à aquisição de granalha e palanquilha de cobre, a documentação
apresentada pela autuada é regular apenas nos seus aspectos formais. Quanto ao
seu conteúdo, contém falsidade, pois descrevem operações fictícias, já que a
fiscalização reuniu provas categóricas de que as cinco empresas que teriam
diretamente fornecido as duas mercadorias para a Anglo, não as produziram e
informaram terem-nas adquirido de terceiros. Estes terceiros, por sua vez,
adquiriram de outras firmas.
Rastreando os fornecedores até o terceiro ou quarto nível, a fiscalização
constatou que os fornecedores de primeira instância jamais haviam adquirido tal
mercadoria, nunca pagaram nem receberam por ela e não passavam de empresas
de fachada, constituídas apenas para existir formalmente por um curto período
de tempo, com o propósito exclusivo de emitir notas fiscais inidôneas para gerar
créditos tributários para terceiros.
A regularidade formal é importante e exigida pela legislação para que o
contribuinte possa, para fins tributários, aproveitar os créditos e deduzir custos e
despesas decorrentes de operações de aquisição de mercadorias, bens e insumos.
Entretanto, se existem elementos de prova que demonstram, de forma taxativa,
que as operações nelas descritas são fictícias, que a realidade dos fatos é
completamente diversa, como no presente caso, a fiscalização está autorizada a
glosar a dedução de custos e despesas e o aproveitamento dos créditos
correspondentes a essas operações.
Ainda que o cumprimento de obrigações acessórias seja indispensável, de acordo
com o § 1o do artigo 113 do CTN a obrigação principal surge com a ocorrência do
fato gerador. Este por sua vez é definido pelo artigo 114 do CTN como a situação
definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. E o seu artigo 118
dispõe que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da
validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Todas essas normas
revelam que o legislador estabelece a prevalência dos fatos sobre as formalidades
no que concerne à caracterização do fato gerador e ao nascimento da obrigação
tributária.
Assim, ainda que a impugnação alegue que a Anglo atendeu todos os
requerimentos do fisco, conforme solicitado, essa circunstância por si só não
refuta a imputação fiscal, visto que os fatos prevalecem sobre o declarado em
documentos e escrituração, se existem provas sólidas o bastante para demonstrar
que não contêm a verdade.
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Acrescente-se que atender às intimações do fisco constitui dever imposto pela
legislação aos contribuintes em geral, assim como às demais pessoas físicas e
jurídicas que com eles realizem negócios ou sejam depositários de informação de
interesse da administração tributária. Todos estão obrigados a franquear ao fisco
os documentos e informações de que dispuserem quando por ele intimados. O
simples atendimento das intimações fiscais, ainda que em sua inteireza, não os
exime de exigência de tributos e penalidades que venham a ser apuradas como
devidos após o exame da documentação apresentada, bem como de outros fatos
e documentos de que o fisco venha a ter conhecimento.
Com efeito, o artigo 1.193 do Código Civil de 2002 estabelece que as restrições
estabelecidas nesse próprio diploma legal ao exame da escrituração, em parte ou
por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização
do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Quanto aos contribuintes, o CTN, em seu artigo 195, dispõe que, para os efeitos
da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais
excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais
ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Quanto às demais pessoas
físicas ou jurídicas que não se enquadrarem como contribuintes ou responsáveis,
o mesmo CTN em seu artigo 197, também estabelece a obrigação de atender às
intimações da fiscalização tributária no esclarecimento de fatos que interessam à
Fazenda Pública.
Confira-se:
....
Tanto é assim que o § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, determina o
agravamento em cinquenta por cento da multa pelo lançamento devida pelo
lançamento de ofício nos casos em que o sujeito passivo deixar de atender, no
prazo marcado, intimação para prestar esclarecimentos e apresentar documentos
e arquivos que especifica. Similarmente, o inciso II do artigo 603 do RIR 2018
determina que seja arbitrado o lucro de contribuintes que deixarem de
apresentar ao fisco os livros que compõem sua escrituração.
A impugnação considera infundadas as glosas dos créditos e as multas aplicadas,
porque, no seu entender, conforme os documentos juntados ao procedimento
fiscal pela autuada, foi comprovada a efetiva relação comercial com as cinco
fornecedoras diretas de granalha e palanquilha de cobre, por meio dos pedidos de
compras, transporte e pagamentos diretamente à sua fornecedora, caminhões,
ticket das balanças, e-mails.
Contudo, conforme já demonstrado nas subseções anteriores deste voto, o
argumento da impugnação não se sustenta, visto que a fiscalização demonstra
cabalmente que as cinco fornecedoras da autuada não produziram as
mercadorias que lhe venderam, ao passo que os seus fornecedores, bem como os
fornecedores dos seus fornecedores (de terceiro ou quarto nível) não adquiriram
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essas mercadorias de nenhuma outra fonte. Tampouco houve pagamento, quer
seja pela aquisição dessas mercadorias, quer seja pelo fornecimento delas,
quando se examina a escrituração, a movimentação bancária e as notas fiscais
emitidas para esses fornecedores de terceiro ou quarto nível. Todos eles, sem
exceção, não possuíam estrutura administrativa, financeira e operacional
compatível com o tipo e volume de operações descritos nas notas fiscais que
emitiram. Trata-se, comprovadamente, de empresas de fachada.
Logo, a conclusão inevitável é que toda a documentação à qual se refere a
impugnação é inidônea, ideologicamente falsa e não corresponde a nenhuma
operação verdadeira. Assim, a maneira eficaz de o sujeito passivo refutar as
imputações fiscais seria demonstrar a origem efetiva das mercadorias que
pretensamente lhe teriam sido entregues por aquelas cinco fornecedoras diretas.
Certamente, se rastreadas pela documentação e registros na contabilidade, até o
fornecedor de última instância, não se encontra nenhuma origem comprovada.
Nos parágrafos subsequentes desta seção da defesa, a impugnação se dedica a
apresentar argumentos para rebater os itens da fundamentação contida no termo
de verificação fiscal. Em essência, reiteradamente ela sustenta que não tem como
se defender das irregularidades imputadas às empresas que teriam sido emitidas
as notas fiscais de fornecimento para as cinco fornecedoras diretas da Anglo, pois
com esta aqueles fornecedores de segundo, terceiro ou quarto nível não
mantiveram nenhuma relação comercial e nem há compartilhamento de sócios
nem fornecedores.
Todavia, a Anglo não pode se escusar de apresentar provas de que, de fato, suas
fornecedoras diretas eram capazes de lhe entregar as mercadorias descritas nas
notas fiscais emitidas em seu favor, visto que a fiscalização comprova
categoricamente que os fornecedores de segundo e terceiro nível eram empresas
de fachada e jamais poderiam ter efetivamente suprido, ainda que indiretamente,
a autuada com aquelas mercadorias.
As informações declaradas em documentos fiscais, escrituração e quaisquer
outros papéis, fazem prova a favor de seus emitentes ou de seus destinatários
somente enquanto não há provas cabais de que seu conteúdo é inverídico. A
forma não prevalece contra os fatos quando estes comprovadamente a
contradizem. Havendo essa contradição, compete a quem faz declaração falsa
apresentar justificativa ou demonstrar que, de fato, ocorreu o que se acha
declarado nos documentos justificadamente contestados pela fiscalização.
Igualmente é inócua a alegação da impugnação segundo a qual as suas cinco
fornecedoras diretas estavam em situação cadastral regular perante o fisco
federal, estadual e outras entidades governamentais nas datas em que as
operações foram realizadas. A situação cadastral regular não confere um selo de
autenticidade ao que se acha descrito nos documentos fiscais emitidos por
nenhuma pessoa jurídica. Se fosse o contrário, os documentos fiscais porventura
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emitidos seriam inválidos e não produziriam nenhum efeito fiscal desde o
nascedouro.
Não obstante, na hipótese em que, como no presente caso, as autoridades fiscais
reúnam elementos de prova sólidos o bastante que comprovem que foram
fictícias e fraudulentas as operações descritas em documentos emitidos por
pessoas jurídicas cuja situação cadastral era regular na época da emissão, nada
impede que o documento seja declarado inidôneo com efeitos retroativos, o que
legitima a glosa de eventuais custos deduzidos ou créditos aproveitados.
A retroatividade da declaração de inidoneidade dos documentos, da inaptidão e
baixa de ofício da inscrição no CNPJ de empresas consideradas inexistentes de
fato é expressamente assegurada pela legislação em vigor atualmente e também
já vigente na época dos fatos. O assunto é disciplinado pelos artigos 80 a 82 da Lei
no 9.430, de 1996, nestes termos (em negrito a redação em vigor atualmente;
sublinhada a redação em vigor na época dos fatos, mas posteriormente revogada
ou modificada):
...
Veja-se que tanto a norma atual como aquela vigente na época dos fatos
estabelecem taxativamente que não produzirão efeitos tributários em favor de
terceiros interessados o documento emitido por pessoa cuja inscrição tenha sido
considerada inapta. Entre as hipóteses de inaptidão e baixa de ofício está a
inexistência de fato. Não há restrição temporal para a supressão dos efeitos
tributários do documento considerado inidôneo, de sorte que atinge até mesmo
os emitidos antes da declaração de inidoneidade. O parágrafo único do artigo 82,
acrescentado posteriormente pela Lei no 14.195 de 2001, ressalva que o
impedimento ao aproveitamento do crédito e da dedução de custos e despesas
não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o
tomador de serviços comprovar a efetivação do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, mais uma vez sem
limitar a restrição no tocante ao aspecto temporal.
Tanto a redação da Lei no 9.430, de 1996, atual, como também a vigente na época
dos fatos, conferem à Receita Federal a legitimidade para regulamentar a baixa de
ofício e a declaração de inidoneidade. No exercício dessa atribuição, a Receita
Federal editou a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018, a qual, coerente com
a norma legal em sentido estrito, igualmente dispõe que a declaração de
inidoneidade por inexistência de fato produz efeitos desde a data em que se
observaram os motivos da declaração. Confira-se:
...
Em suma, em face da disposição expressa da legislação, não se escusa o sujeito
passivo com a alegação de que à época em que se emitiram os documentos fiscais
a situação cadastral de suas fornecedoras diretas era regular.
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Arguições contidas no tópico “Das supostas infrações apuradas e da impugnação a
cada item...”
Para tentar rebater a demonstração que o fisco faz de que as noteiras de segundo
e terceiro nível não tinham capacidade alguma de fornecer as mercadorias
pretensamente adquiridas pelas fornecedoras diretas da Anglo, a impugnação
mais uma vez neste tópico recorre ao argumento já refutado nas subseções
precedentes deste voto segundo o qual a autuada não tem relação ou vínculo
algum com aquelas empresas nem delas adquiriu nenhum produto ou insumo.
Reiteradamente afirma também que a Anglo não seria sócia nem participaria da
direção de nenhuma dessas empresas consideradas inexistentes pelo fisco ou que
teriam realizado operações fictícias e que, por isso, não teria como responder por
elas nem as defender das irregularidades apuradas pelo fisco. No seu entender,
como a Anglo apresentou toda a documentação necessária para comprovar suas
operações, as glosas fiscais seriam indevidas e devem ser canceladas.
Contudo, o argumento não se sustenta, pois logicamente não seria possível às
fornecedoras diretas vender um produto que não lhes fora entregue por aquelas
empresas. Além disso, a fiscalização revelou um vasto e capilarizado esquema de
criação fraudulenta de créditos e despesas por meio da emissão de notas fiscais
que não correspondem a operações verdadeiras, caracterizado pela criação de
inúmeras firmas de fachada, distribuídas por diversos estados e envolvendo
dezenas de pessoas interpostas. A existência do esquema fraudulento é
confirmada não só pelo fisco federal, mas também pela fiscalização estadual, visto
que foram baixadas de ofício a inscrição dessas firmas e declaradas inidôneas as
notas fiscais por ela emitidas também pelas autoridades estaduais. Verificou-se
também que, à medida que as inscrições de determinadas empresas eram
baixadas, outras iam sendo criadas, perpetuando-se a fraude por anos a fio. A
análise da movimentação financeira é também reveladora, visto que a fiscalização
constatou que, enquanto entre a empresa de fato operacional e as noteiras de
primeiro nível houve simulação de pagamento integral dos valores das operações,
à medida em que se retrocedia para as noteiras de segundo, terceiro e quarto
nível, os pagamentos reduziam-se drasticamente a até chegar a zero, o que é uma
prova clara de que não houve aquisição efetiva de nenhuma mercadoria. Quanto
à empresa operacional, a fiscalização comprova também que ao menos uma parte
do que ela pagara retornava-lhe sub-repticiamente mediante pagamentos que as
noteiras de primeiro nível e de segundo nível lhe faziam diretamente ou em favor
de pessoas físicas ou jurídicas a ela relacionadas, sem que esses pagamentos
tivessem nenhuma justificativa comercial quanto a quem efetuava o desembolso.
Diante de semelhante quadro, não há cabimento algum em falar em boa-fé da
autuada. Estando ela numa das pontas desse esquema, é logicamente impossível
que dele não participasse e de que não tivesse pleno conhecimento de sua
natureza ilícita.
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Pela mesma razão não se exime a autuada de comprovar que houve a efetiva
entrega, recebimento e pagamento das mercadorias que alega ter adquirido. Sem
tal comprovação, cumpre manter integralmente as glosas efetuadas pelo fisco.
Apresentar documentos que, comprovadamente, descrevem operações fictícias
não cumpre tal objetivo.
A fiscalização aponta como mais um dos muitos indícios de prova o fato de que
em muitas das notas fiscais emitidas pelas cinco pretensas fornecedoras diretas
ou de “noteiras” de primeiro nível da autuada o meio de transporte indicado é um
mesmo caminhão pertencente à Anglo, de placa GXM8901.
A impugnação, por sua vez, contesta a suspeita levantada pela autoridade
lançadora, asseverando que a Anglo apresentou à fiscalização todos os
documentos necessários para a comprovação do transporte efetivo e dos meios
utilizados. No parecer da impugnação, o fato em questão em verdade provaria o
contrário da conclusão constante no termo de verificação fiscal, isto é, o próprio
fisco verificou que o caminhão existe e pertence à Anglo e que, de acordo com os
documentos apresentados, foi utilizado no transporte das mercadorias.
Todavia, não tem razão a objeção da impugnação. De fato, é no mínimo suspeito
que um mesmo caminhão seja indicado reiteradamente em inúmeras notas
fiscais, ao mesmo tempo em que é também indicado como meio de transporte
em operações de saída de mercadorias da Anglo. Mais importante ainda é que, no
tocante à comprovação do transporte das mercadorias, ao investigar a origem
pregressa da granalha de cobre dos fornecedores de segundo, terceiro e quarto
níveis, a fiscalização encontrou irregularidades ainda mais escancaradas.
Constatou-se que, no caso das noteiras de terceiro ou quarto nível, nenhum
conhecimento de transporte foi apresentado ou emitido, enquanto as notas
fiscais emitidas indicavam que o transporte seria responsabilidade do adquirente.
Em outros casos, quando um transportador era nominalmente indicado, a
investigação fiscal revelou que se tratava de outra empresa de fachada, tão
incapaz de prestar o serviço quanto era incapaz de fornecer a mercadoria
respectiva à empresa emitente da nota fiscal. Em outro caso suspeito, de uma
noteira de segundo nível, os conhecimentos de transporte tinham sempre o
mesmo valor, mil reais, não importando que mudasse a quantidade da
mercadoria pretensamente transportada e a distância a ser percorrida.
Logo, quando se leva em consideração o aspecto transporte, e principalmente
quando são investigadas as fornecedoras indiretas, a fiscalização, mais uma vez,
reuniu provas cabais de que os documentos fiscais escriturados pela autuada
descrevem operações fictícias.
A impugnante objeta que o próprio fisco admite que algumas das fornecedoras
diretas da Anglo (noteiras de primeiro nível) tinham atividade operacional híbrida,
o que, no seu entender, tornariam legítimas operações contestadas pelo fisco.
Todavia, o argumento é infundado. Ocorre que o termo de verificação fiscal deixa
claro que no presente processo a ação fiscal se circunscreveu a rastrear a origem
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de duas mercadorias: granalha de cobre e palanquilha de cobre. Verificou-se que
todas as notas fiscais de aquisição dessas duas mercadorias pela Anglo
descreviam operações fictícias, pois nenhuma delas tinha origem comprovada. As
empresas participantes do esquema cujas inscrições foram canceladas de ofício
são somente aquelas que, conforme os fatos e circunstâncias apurados pelo fisco,
não desempenharam nenhuma atividade lícita e eram de fato inexistentes.
Algumas das envolvidas no esquema, porém, principalmente entre as cinco
fornecedoras diretas da autuada, não se dedicam apenas a emitir documentos
fiscais de operações fictícias. No caso de uma empresa que, paralelamente a
atividades ou operações ilícitas ou puramente fictícias, realiza também operações
concretas e regulares, a medida fiscal apropriada não é cassar sua inscrição, mas
apenas exigir o crédito tributário devido correspondente às operações irregulares.
Daí também se segue que, quanto às duas mercadorias citadas, o fato de algumas
empresas poderem ser classificadas como híbridas não convalida as notas fiscais
consideradas inidôneas pela fiscalização.
Quanto à empresa São Judas ou BSJ, a impugnante argui que haveria contradição
na fundamentação do lançamento de ofício, pois ao mesmo tempo em que afirma
que ela não tinha movimentação financeira, solicitou os extratos bancários dela e
verificou pagamentos.
Contudo, diferentemente do arguido, a fiscalização não afirma que a São Judas ou
BSJ não tinha movimentação financeira. Como fica claro do subcapítulo 6.3,
especialmente nos itens 497 e 512 do termo de verificação fiscal, dedicado
exclusivamente à BSJ, o que a fiscalização afirma é que os fornecedores diretos de
granalha e palanquilha de cobre da BSJ é que não tinham movimentação
financeira nem conta bancária.
A impugnação frequentemente invoca a Súmula STJ no 509, a qual estabelece,
textualmente:
...
No entanto, a Súmula em questão não socorre a autuada. Antes de mais nada,
note-se que o seu teor já se acha incorporado às normas baixadas pela própria
Receita Federal, visto que tanto a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018,
como a Instrução Normativa RFB no 2.119, de 2002, contém disposição
equivalente. O § 5o do artigo 51 desta última permite que haja o aproveitamento
dos créditos e a dedução dos custos e despesas, desde que o terceiro interessado,
adquirente de bens, direitos e mercadorias, ou o tomador de serviços, comprove
o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou
mercadorias ou a utilização dos serviços. Disposição idêntica foi acrescentada ao
artigo 82 da Lei no 9.430, de 1996, por modificação introduzida pela Lei no 14.195,
de 2021, ainda que posteriormente aos fatos ora em discussão.
Portanto, tanto a Súmula 509 como os atos normativos da Receita Federal citados
no parágrafo anterior exigem que o interessado comprove a efetiva realização da
operação, demonstrado de modo concreto o recebimento dos produtos e a
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utilização dos serviços descritos nas notas fiscais e outros documentos declarados
inidôneos. A mera apresentação desses documentos, quando existem provas de
que os seus emitentes eram inexistentes ou incapazes de realizar a
contraprestação neles descrita, não permite que se presuma a boa-fé do terceiro
adquirente.
Arguições contidas no tópico “Da suposta relação entre as empresas Manfers /
BSJ...”
A impugnação argumenta que nunca adquiriu ou vendeu quaisquer produtos ou
insumos das empresas referidas no termo de verificação fiscal como Korban, EBR
e TX. Contudo, o argumento da impugnação não se sustenta, pois, conforme já
demonstrado nas subseções precedentes deste voto, essas empresas, e tantas
outras, foram pretensas fornecedoras indiretas da Anglo de granalha e
palanquilha de cobre. São identificadas no termo de verificação fiscal como
noteiras de segundo nível, porque emitiram notas fiscais pelas quais
supostamente venderam essas duas mercadorias às cinco noteiras de primeiro
nível da Anglo. Ocorre que a fiscalização demonstra de maneira cabal que, ao
rastrear até a origem o fluxo documental das mercadorias, verificou que os
fornecedores de última instância eram empresas de fachada, sem nenhuma
estrutura operacional ou financeira que lhes permitissem vender aqueles dois
produtos. Não os haviam adquirido de nenhuma outra fonte, não os produziram,
não pagaram nenhum valor por eles e tampouco receberam algum pagamento
pela suposta venda.
A impugnação alega que os autos de infração seriam plenamente nulos, visto que
haveria cerceamento do direito de defesa em razão de o termo de verificação
fiscal não mencionar os documentos que foram apresentados pela autuada
durante o procedimento de auditoria. Todavia, a arguição é infundada.
Primeiramente, porque, conforme já salientado anteriormente neste voto, o
artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972, que regula as hipóteses de nulidade no
processo administrativo fiscal da União, não prevê como causa de nulidade
semelhante situação. Em segundo lugar, porque não há cerceamento de defesa
algum no fato de a fiscalização não mencionar na fundamentação do lançamento
de ofício determinado documento ou esclarecimento prestado pela autuada. O
artigo 9o do mesmo Decreto no 70.235, de 1972, exige que o auto de infração e os
termos que o acompanhem apenas façam referência aos fatores que comprovem
os ilícitos apurados, assim como que se junte a documentação comprobatória
desses ilícitos. Logo, a fiscalização não é obrigada a mencionar elementos que ela
considera irrelevante para comprovação das infrações imputadas. Além disso, o
termo de verificação fiscal, no capítulo 4 sob o título “Dos procedimentos de
auditoria fiscal”, a fiscalização narra todas as etapas do procedimento de auditoria
e enumera as intimações e respectivas respostas do sujeito passivo.
Em terceiro lugar, tampouco é apropriado falar em cerceamento do direito de
defesa, porque, de acordo com o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a
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impugnação das exigências fiscais que instaura a fase litigiosa do procedimento. A
partir desse momento, dentro dos prazos assinalados pela legislação, o sujeito
passivo poderá exercer seu direito de defesa, apresentando as alegações e provas
que entender suficientes e necessárias para rebater a acusação fiscal, inclusive
arguir, se for o caso, que há deficiências na fundamentação fiscal ou no respectivo
conjunto probatório.
A impugnação se queixa de que a Anglo não teria sido intimada pela fiscalização a
prestar esclarecimentos a respeito das diligências efetuadas nos seus
fornecedores diretos e indiretos, de modo que teria ficado impossibilitada de
apresentar qualquer defesa contra os fatos relatados no termo de verificação
fiscal, invocando o artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal. No entanto, a
queixa da impugnação é infundada. Durante a fase de auditoria, fica a critério da
fiscalização intimar ou não o contribuinte acerca dos fatos apurados de outras
fontes de informação. Uma vez lavrado o auto de infração e juntados aos
processos os documentos obtidos com aquelas diligências perante terceiros, o
sujeito passivo tem acesso às constatações fiscais e poderá exercer plenamente o
seu direito de defesa, alegando o que lhe parecer mais adequado para contestar o
feito fiscal, em todos os seus aspectos. Recorde-se que, de acordo com o artigo 14
do Decreto no 70.235, de 1972, é a impugnação das exigências fiscais que instaura
a fase litigiosa do procedimento. E de acordo com o artigo 5o, inciso LV, da
Constituição Federal de 1988, o direito de defesa é assegurado aos litigantes em
geral. Assim, na fase de fiscalização, não cabe falar em exercício do direito de
defesa.
A impugnação mais uma vez recorre ao argumento da boa-fé, invocando o § único
do artigo 82 da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 14.195, de
2021. No entanto, o argumento é inócuo, pois, conforme já explicado
anteriormente neste voto, tanto a norma invocada pela impugnação quanto a
Súmula 509 do STJ afirmam que a boa-fé não se presume com a mera
apresentação de documentos formalmente válidos, mas cujo conteúdo já se
demonstrou ideologicamente falso pelas provas cabais reunidas pela fiscalização.
Cabe ao sujeito passivo demonstrar que, de algum modo e concretamente, houve
a aquisição e a entrega efetiva da mercadoria, a despeito de a fiscalização ter
comprovado que os fornecedores indiretos eram absolutamente incapazes de
fornecer os produtos às empresas de quem a Anglo alegadamente os teria
adquirido.
A impugnação objeta que a única motivação dada pela fiscalização para glosar
compras no valor de R$ 12.134.612,28 atribuídas ao fornecedor Silberblitz não
seria justa nem teria fundamento jurídico, pois se limitaria à observação final do
item 654 do termo de verificação fiscal, segundo a qual “É importante salientar
que a relação comercial da SILBERBLITZ com a ANGLO foi de 30/07/2018 a
29/01/2019, ou seja, 6 (seis) meses, onde uma empresa que não tinha nenhuma
experiência e tradição no mercado de metais”. No entanto, a objeção da
impugnação é uma falácia, visto que, em verdade, a fundamentação da glosa das
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notas fiscais emitidas pela Silberblitz ocupa todo o subcapítulo 6.5 do termo de
verificação fiscal, o qual se estende por quinze páginas, indo do item 636 ao 672.
Além disso, como alguns dos fornecedores diretos e indiretos da Silberblitz
(noteiras de segundo e terceiro nível) são também fornecedores das outras
quatro empresas que emitiram notas fiscais inidôneas para a Anglo, e que já
haviam sido examinadas no capítulo específico destinado a essas empresas, a
fiscalização reservou para o capítulo destinado à Silberblitz apenas o exame da
noteira que não era comum às demais, identificada como Domu.
Portanto, não é uma observação secundária de apenas três linhas que contém a
motivação da glosa em questão, mas sim a exposição dos fatos e conclusões
apurados como resultado de um complexo e minucioso trabalho de investigação,
que levou em consideração todos os envolvidos na cadeia de suposto
fornecimento de granalha e palanquilha de cobre, bem como os diferentes
aspectos do esquema fraudulento, como: a capacidade operacional de cada
empresa, a capacidade financeira de seus sócios e titulares, a movimentação
financeira, os meios de transporte que teriam sido utilizados, a origem primordial
da mercadoria pretendida, o cumprimento das obrigações tributárias principais e
acessórias. Verificou-se também que parte dos valores que a Anglo teria
transferido às cinco noteiras de primeiro nível retornaram, sem nenhuma
explicação razoável, para pessoas a ela ligadas (sócios, funcionários, seus
parentes), o que também reforça a conclusão de que se está diante de uma
simulação de operações para obter vantagens tributárias ilícitas. Enfim, todos
esses elementos confluem para uma conclusão inevitável e lógica: não houve
verdadeiramente o fornecimento de nenhuma mercadoria. E é esse fato que, em
essência, justifica a glosa.
A impugnação argui que a glosa foi baseada em acusações fundamentadas em
bases frágeis, já que foram empregadas pelo termo de verificação fiscal
expressões como “em tese”, “pela similitude”, “por amostragem” e “não se
conseguiu lograr êxito em localizar os reais beneficiários”. No entanto, a arguição
é infundada. As expressões citadas pela impugnação foram retiradas de seu
contexto e, em verdade, reforçam as conclusões do fisco quando consideradas em
conjunto com todos os fatos narrados no termo de verificação fiscal e com a vasta
documentação comprobatória juntada aos autos. Mais importante ainda é que a
expressão “em tese” é usada pelo fisco com o sentido de retirar a absoluta
certeza da afirmação quando há uma referência ao cometimento de crime contra
a ordem tributária. A autoridade fiscal não é competente para imputar o
cometimento de infrações penais a pessoas físicas; tal atribuição é legalmente
reservada às autoridades policiais e ao Ministério Público. A fiscalização pode
apenas apontar a possibilidade de tal cometimento para qualificar a multa e
justificar a feitura de representação fiscal para fins penais, como disposto no
Decreto no 7.574, de 2011.
Quanto às demais expressões a que se refere a impugnação, tampouco foram
empregadas pela fiscalização para denotar incerteza ou baixa probabilidade nas
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conclusões a que se chegou. O termo "amostra" é encontrado uma única vez em
todo o termo de verificação fiscal, no item 745, e se refere a exemplos de notas
fiscais destinadas à Manfers e à BSJ (duas das noteiras de primeiro nível da Anglo)
que, não obstante, estão vinculadas ao e-mail da Ciclo Ligas. Essa circunstância,
no entender da fiscalização, constitui mais um indício da existência de um conluio
entre as diversas empresas para burlar a Fazenda Pública, uma vez que existem
vínculos presentes e passados entre a Ciclo Ligas e a Anglo. Já o termo "similitude"
não é encontrado nem uma única vez no termo de verificação fiscal, sendo um
equívoco da impugnação.
A impugnação argumenta que, quanto à Silberblitz, a fiscalização afirma ao
mesmo tempo que quebrou o sigilo da empresa e também fundamenta sua prova
material na falta de conta bancária.
contudo, o argumento da impugnação é falacioso. Em verdade, a fiscalização
nunca afirmou que a Silberblitz não tinha conta bancária. Pelo contrário, a
fiscalização requereu às instituições financeiras que informassem a respectiva
movimentação das contas da empresa. Com base nesses dados, foi possível
verificar que a Silberblitz não pagou valor algum a muitas das noteiras de segundo
nível que lhe teriam supostamente vendido a granalha de cobre que seria
repassada à Anglo. Além disso, no cômputo geral (vide item 645 do termo de
verificação fiscal), a fiscalização apurou que saíram das contas da Silberblitz um
valor correspondente a cerca de um terço do valor das notas fiscais que lhe
teriam sido destinadas, o que constitui um forte indício, entre tantos outros, da
emissão de notas fiscais por operação fictícia. A afirmação sobre a ausência de
conta bancária se refere, na verdade, às dezenas de noteiras de segundo e
terceiro nível, que emitiram notas fiscais no valor nominal de centenas de milhões
de reais sem que tenha sido registrado pagamento algum para suas contas
bancárias pelos supostos adquirentes (vide, por exemplo, o item 637 do termo de
verificação fiscal).
A impugnação argumenta que, embora o fisco alegue que inúmeras pessoas
ligadas à Anglo receberam valores de parte dos pagamentos feitos por ela aos
seus fornecedores, essa parcela que teria retornado não chega nem perto do total
de 80 milhões que foram transferidos pela Anglo àqueles fornecedores, o que, no
entender da impugnante, seria uma grave inconsistência da imputação fiscal.
Contudo, o fisco não se propôs a rastrear todos os possíveis pagamentos feitos
pelas dezenas de pretensos fornecedores diretos ou indiretos da Anglo, pois uma
tarefa dessa magnitude certamente levaria a auditoria a se estender
indefinidamente, a ponto de ocorrer a decadência do direito do fisco de constituir
o crédito tributário.
Além disso, no termo de verificação fiscal fica claro que essas transferências de
recursos de volta à Anglo ou a pessoas a ela ligadas constituem mais um indício,
entre tantos outros, de que se trata de uma grande fraude. Afinal, na escrituração
da autuada não consta o registro de nenhuma operação ou negócio que
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justificasse esses pagamentos, pois apenas compras de pretensos fornecedores
foram contabilizadas. Dessa forma, o fluxo financeiro deveria ser de uma única
direção, e não o contrário. A fiscalização, no entanto, comprova que foram pagos
diretamente em favor da Anglo o total de R$ 410.005,00. Embora esse montante
seja pequeno comparado aos 80 milhões mencionados pela impugnação, trata-se
de uma soma significativa.
Houve também pagamentos até de fornecedores de segundo nível, como o caso
relatado no item 678 do termo de verificação fiscal, segundo o qual a TX Comércio
Varejista de Metais efetuou pagamento de R$ 70.000 em favor da Anglo. A
impugnação, no entanto, insiste que a Anglo não teria nenhuma relação comercial
com as noteiras de segundo e terceiro nível. Ainda mais vultosos foram os
pagamentos efetuados em favor de funcionários da Anglo ou de pessoas que
prestaram serviços à empresa, conforme apontado nos itens 721 a 728 do termo
de verificação fiscal. Esses pagamentos totalizam mais de 900 mil reais, quando
computado o montante recebido pelo contador Edilson José da Souza, que
prestava serviços não apenas para a Anglo, mas também para a Ciclo Ligas e
Nobre Metais, empresas que têm vínculos entre si.
Quanto ao diretor e aos sócios indiretos da Anglo (Juliano Cesar Tubero, Ademir
Bonassa e Marcio Borges), a fiscalização apurou que foram favorecidos direta ou
indiretamente (por meio de familiares e até empregados domésticos) por
pagamentos efetuados pelas noteiras, que somaram, respectivamente, R$
27.200,00, R$ 940.908,53 e R$ 52.300,00. Esses pagamentos, alguns dos quais
foram feitos ao longo de meses, constituem mais um indício que corrobora a
fraude denunciada pela fiscalização.
Diferentemente do que alega a impugnação, não é necessário que a fiscalização
comprove que o total de 80 milhões tenha retornado para a Anglo ou pessoas a
ela ligadas. O retorno de recursos é apontado pela fiscalização como apenas um
dos muitos indícios e provas de que as operações descritas nas notas fiscais eram
fictícias. Só haveria a necessidade de comprovar que todo o montante fora
devolvido se essa devolução fosse a única fundamentação para a glosa fiscal.
A impugnação contesta os pagamentos discriminados pelo fisco argumentando
também que não foram juntados aos autos cópias dos cheques ou outros
documentos que pudessem atestar que eles teriam sido ordenados pelos
senhores Ademir Bonassa e Marcio Borges. No entanto, o argumento é
desarrazoado uma vez que os pagamentos e transferências estão comprovados
pelos extratos bancários das noteiras. Além disso, determinados pagamentos
foram confirmados como realizados em favor daquelas pessoas por meio de
declaração expressa fornecida ao fisco pelas empresas que lhes prestaram
serviços ou lhes forneceram bens ou mercadorias. Visto que tais pagamentos não
têm justificativa comercial de acordo com os registros contábeis da escrituração
das empresas pagadoras, e que foram feitos repetida e sistematicamente
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inúmeras vezes, não há motivo para suspeitar que não tenham sido requeridos ou
determinados pelos seus beneficiários diretos ou indiretos.
Pela mesma razão, não retira valor de convencimento o fato de o fisco não ter
intimado uma a uma as pessoas beneficiadas pelos pagamentos para confirmar o
recebimento ou a sua motivação. Evidentemente que o testemunho dessas
pessoas teria de ser sopesado diante da circunstância de que relutariam em
confessar algo que prejudicaria a elas mesmas ou os seus familiares ou diretores e
sócios da Anglo, a quem eram ligadas ou subordinadas. Como se trata de mais um
indício entre tantos outros já reunidos pelo trabalho de investigação, fica a
critério da fiscalização decidir se as informações já recolhidas eram suficientes
para que os fatos apurados possam ser tomados como prova. A impugnação, por
sua vez, não apresenta nenhuma justificativa razoável para a ocorrência desses
pagamentos, apenas busca em vão desacreditar seu valor de convencimento
como prova alegando aspectos formais.
De qualquer forma, esses pagamentos estão comprovados pelos extratos
bancários das empresas que os efetuaram, os quais identificam precisamente os
seus beneficiários. Não há motivo para duvidar da veracidade dos extratos
bancários, uma vez que as instituições financeiras não teriam nenhum interesse
em fornecer informações não verdadeiras. Por isso também não havia
necessidade de que a fiscalização juntasse aos autos cópias dos cheques emitidos,
como postula a impugnação.
Também está comprovado que esses beneficiários não tinham nenhum motivo
para receber quaisquer valores das fontes pagadoras, visto que com elas não
mantinham nenhuma relação ou realizaram negócio ou operação que pudessem
dar ensejo a tais pagamentos. Por outro lado, o vínculo com a Anglo e os seus
diretores e sócios é claro, visto que, ou foram eles próprios diretamente
beneficiados, ou pessoas que lhe eram ligadas, subordinadas ou lhe prestaram
serviços. Daí se segue que, no concernente ao objeto de investigação da auditoria
fiscal, nenhuma informação adicional era necessária.
Segundo a impugnação, seria um absurdo que um mesmo pagamento de R$
12.488,00 em favor do Sr. Edilson, contador da Anglo e da Ciclo Ligas, tenha sido
apontado pela fiscalização como feito pelas duas empresas.
Todavia, não cabe reparo ao trabalho fiscal quanto a esse ponto. Nos itens 732 a
728 do termo de verificação fiscal, a fiscalização deixa claro que o Sr. Edilson era
contador não só da Anglo, como também da Nobre Metais e da Ciclo Ligas e que,
ao longo de 2018 e 2019, a Alumplast, a Manfers, e a BSJ, noteiras de primeiro
nível da Anglo, fizeram diversos pagamentos mensais ao Sr. Edilson, embora este
não lhes prestasse serviços contábeis. Como tais pagamentos não foram
contabilizados, evidentemente o benefício deve ser presumido em favor das três
empresas indistintamente a quem ele prestava serviços de contabilidade. Note-se
que a fiscalização demonstra ainda, em capítulo específico do termo de
verificação fiscal, que a Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais têm ou tiveram diversos
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vínculos entre si, o que justifica a conclusão de tais pagamentos constituem, sim,
mais um indício de prova do esquema fraudulento de que ora se trata.
Quanto às pessoas mencionadas no capítulo 7 do termo de verificação como
recebedoras de valores sem causa comercial das empresas que atuaram como
noteiras de primeiro e segundo nível da Anglo, a impugnação acusa a fiscalização
de lhes violar o sigilo fiscal assegurado expressamente pelo artigo 198 do CTN e
também, indiretamente pelo artigo 5o, inciso LIV, e artigo 145, § 1o, ambos da
Constituição Federal de 1988. Contudo, a acusação é descabida, por uma série de
razões.
Em primeiro lugar, porque os dados informados são restritos e se limitam ao que
foi obtido com a análise dos extratos bancários e do banco de dados da
previdência, os quais consistem em valores recebidos e relações de emprego. Em
nenhum momento, no capítulo 7, a fiscalização se refere a informações obtidas de
declarações de rendimentos ou da escrituração de nenhuma pessoa física ou
jurídica. O artigo 198 veda a divulgação de dados sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades, o que não é caso de que ora se trata.
Em segundo lugar, ainda que se considere tais dados protegidos pelo sigilo fiscal,
a violação do artigo 198 do CTN somente se caracterizaria se os dados sigilosos
fossem dados a conhecer ao público em geral, indistintamente. No presente caso,
porém, a informação consta no ambiente restrito de um processo administrativo
fiscal, o qual é igualmente protegido pelo sigilo fiscal e ao qual tem acesso apenas
as partes envolvidas. Assim, é totalmente inapropriado falar na divulgação de
dados sigilosos a que se refere o artigo 198 do CTN.
Em terceiro lugar, a Portaria RFB no 2.344, de 2011, que regula o disposto no
artigo 198 do CTN, estabelece em seu artigo 7o que o sujeito passivo que se
considerar prejudicado por uso indevido das informações de que trata esta
Portaria poderá dirigir representação à Secretaria da Receita Federal do Brasil
com vistas à apuração do fato e, se for o caso, à aplicação de penalidades cabíveis
ao servidor responsável pela infração. De acordo com essa norma, a autuada
Anglo não teria legitimidade para formalizar nenhuma queixa a respeito da
pretensa violação de sigilo fiscal, pois não são os seus dados que estariam sendo
revelados perante terceiros.
Por último, mas não menos importante, embora a impugnação não chegue a
arguir nulidade quanto a esse aspecto, tampouco se pode falar de prova inválida,
visto que não houve vício algum na sua obtenção. As informações foram colhidas
por autoridade fiscal competente no exercício de suas funções e no estrito
interesse de constituir crédito tributário devido à Fazenda Pública.
A impugnação aventa a possibilidade de que alguns dos pagamentos feitos em
favor dos senhores Ademir e Sergio seriam em decorrência da participação deles
em leilões de sucata. Segundo a impugnação, é preciso pagar antecipadamente
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para participar dos leilões e quando determinado lance não é vencedor, o
pagamento antecipado é devolvido.
Todavia não se pode acatar tal alegação, visto que a impugnação não se faz
acompanhar de nenhuma prova de os pagamentos tenham ocorrido por esse
motivo. Nem sequer se faz a discriminação de quais pagamentos estariam
associados a essa questão.
Quanto aos pagamentos efetuados em benefício de empregados da Anglo, a
impugnação objeta que não haveria prova de que os pagamentos realmente
foram creditados por conta e ordem da autuada, visto que a fiscalização não
realizou nenhuma diligência a esse respeito. Contudo, a objeção da impugnação é
infundada. Se se tratasse de um fato isolado, até poderia restar alguma dúvida.
Diante do quadro de pagamentos sistemáticos e frequentes, que envolveram
diversos funcionários, os quais não tinham nenhum vínculo empregatício com
aqueles que efetuaram os pagamentos, não há outra conclusão possível: infere-se
com segurança que se trata de pagamentos feitos por ordem da Anglo, afinal ela é
a única beneficiada com isso. Além disso, esses pagamentos a funcionários da
empresa tampouco constituem um evento à parte. A fiscalização demonstra que
outros pagamentos de forma sistemática foram igualmente realizados em favor
de pessoas ligadas à Anglo ou aos seus sócios diretos e indiretos (eles próprios,
seus familiares e até empregados domésticos). Portanto, está se diante de mais
um sólido indício do esquema fraudulento de que se trata neste processo.
Segundo a análise dos tópicos 726 a 728 do termo de verificação fiscal (doravante,
TVF) feita pela impugnação, a fiscalização nunca asseveraria suas acusações, mas
sempre expõe suas dúvidas, até mesmo indicando coincidência como prova.
Contudo, a objeção é infundada. Nesses tópicos a fiscalização fala de pagamentos
feitos em favor do contador Edilson pelas noteiras Alumplast, Manfers e BSJ,
salientando as coincidências de datas, valores e conta bancária. Ora, se sucessivos
pagamentos com os mesmos valores, datas e conta beneficiária feitos por
empresas que forneceram à Anglo notas fiscais descrevendo operações fictícias
não constituem prova, nenhum outro conjunto de indícios, por mais veementes
que fossem, poderiam se enquadrar nesse critério. Além disso, esses mesmos
fatos se robustecem quando são levados em consideração todos os outros
elementos de prova reunidos pela fiscalização, os quais são convergentes e
conduzem inevitavelmente à conclusão de que jamais houve efetivo fornecimento
de granalha e palanquilha de cobre.
Uma vez que o beneficiário e a fonte pagadora estão confirmados pelos extratos
bancários juntados aos autos pela fiscalização, não havia necessidade de serem
anexados cópia dos cheques nem declaração dos envolvidos, diferentemente do
que sustenta a manifestação. Para o fim de que se propõe a provar a fiscalização,
os elementos juntados são mais que suficientes.
Em nota de rodapé que consta da página 316 do TVF (equivalente à folha 547 dos
autos), a fiscalização faz a seguinte observação: “Importante reiterar que além da
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ANGLO, outras duas empresas do grupo (CICLO LIGAS e NOBRE METAIS), também
adquiriram notas fiscais ‘frias’ das noteiras. Como são empresas do mesmo grupo
econômico, não é possível relacionar as notas inidôneas com as devoluções de
recursos. Provavelmente o grupo mantém um rigoroso controle financeiro sobre
estas operações ilícitas.” Daí a impugnação extrai a conclusão de que nem o
próprio fisco conseguiria determinar claramente quais seriam as notas fiscais
inidôneas, já que ele também afirma que as noteiras realizaram tanto operações
boas quanto ruins.
Todavia, a conclusão da impugnação é equivocada. Em verdade, no que concerne
às notas fiscais de fornecimento de granalha e palanquilha de cobre, a fiscalização
afirma categoricamente que são todas inidôneas todas as notas fiscais emitidas,
por descreverem operações fictícias, já que se acha comprovado que as supostas
fornecedoras não produziram nem adquiriram de outras fontes aquelas
mercadorias. A observação referida no parágrafo anterior deve ser interpretada
no contexto das alegações do fisco de que ao menos uma parcela dos recursos
transferidos às noteiras pela Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais retornaram a estas
por meio de pagamentos feitos pelas próprias noteiras a seus funcionários, a
pessoas ligadas a seus sócios ou a eles mesmos. A fiscalização apenas ressalva que
não é possível vincular precisamente cada um desses pagamentos ou devoluções
de recursos às notas fiscais inidôneas, tendo em vista a atuação em conjunto da
Anglo, da Ciclo Ligas e Nobre Metais (todas elas foram destinatárias de notas
fiscais emitidas pelas mesmas noteiras que descrevem operações fictícias). Daí
obviamente não se pode de modo algum inferir que haja incerteza quanto à
inidoneidade das notas fiscais emitidas pelas noteiras.
Recorde-se, ademais, que a devolução de uma parcela dos recursos à Anglo pelas
noteiras é apenas um dos muitos indícios e provas convergentes que demonstram
a solidez das imputações fiscais. Mesmo que esse fator fosse inteiramente
desconsiderado, as demais provas juntadas pela fiscalização seriam suficientes
para sustentar o lançamento de ofício.
Pela mesma razão, é infundada a alegação da impugnação de que o lançamento
de ofício conteria “inseguranças jurídicas” que poderiam causar prejuízos
irreparáveis ao contribuinte. Diferentemente do que alega a impugnação, não
existe nenhuma contradição do fisco em não mencionar outras eventuais
adquirentes de produtos das noteiras de primeiro nível da Anglo, além da Ciclo
Ligas e a Nobre Metais. O fisco se limita a nomear essas duas últimas empresas
porque elas têm vínculo com a Anglo. Quanto às outras, sua enumeração seria
irrelevante para a demonstração dos fatos alegados pelo fisco, já que no próprio
TVF a fiscalização esclarece que as noteiras de primeiro nível realizavam não só
operações ilícitas e fictícias, mas também operações verdadeiras. O que importa
para a solidez das exigências fiscais é que consta dos autos a demonstração cabal
de que não houve entrega alguma de granalha e palanquilha de cobre. Uma vez
que as exigências fiscais incidem apenas sobre as operações fictícias com esses
dois produtos, todo o resto é irrelevante.
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O capítulo 8 do TVF é dedicado a demonstrar os vínculos existentes entre as
empresas Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais, os quais são de diversas naturezas.
Elas têm ou tiveram sócios ou administradores comuns ou com ligações de
parentesco, possuem sedes ou filiais que são vizinhas, se dedicam a ramos de
atividades similares, adotaram procedimentos semelhantes no que concerne à
aquisição fictícia de mercadorias mediante a emissão de notas fiscais pelas
mesmas noteiras, compartilham equipamentos de informática e meios
eletrônicos, e assim por diante.
A impugnação, por sua vez, argumenta que os fatos e circunstâncias alegados pelo
fisco não violam nenhuma norma legal e por isso não constituem prova de
nenhuma irregularidade. Contudo, mais uma vez, a razão está do lado do fisco. As
inúmeras conexões verificadas entre as três empresas e o fato de todas elas
terem como prática reiterada a contabilização de notas fiscais inidôneas
fornecidas pelas mesmas empresas demonstram a existência de uma atuação
deliberada e coordenada na execução de um esquema sistemático de
cometimento de ilicitude tributária.
A fiscalização aponta no TVF como um dos muitos indícios de que as noteiras de
primeiro nível da Anglo eram empresas irregulares (Alumplast, Manfers, São
Judas, Intercortes e Silberblitz) o fato de que nenhuma delas possuía sítio na
Internet. A impugnação, por sua vez, contesta a afirmação, argumentando que se
trata de erro insanável, pois na própria documentação juntada aos autos pela
fiscalização poderia ser observado que na relação das notas fiscais emitidas por
aquelas empresas consta o seu endereço de e-mail.
Contudo, a objeção da impugnação é equivocada. Possuir um e-mail próprio,
usado apenas para a troca de mensagens num ambiente restrito, não equivale a
ter um sítio na Internet. Esse se identifica pelo formato www.xxxxx.com.br e é
destinado a divulgar o nome e os negócios da empresa, bem como a cooptar
novos clientes, fornecedores e colaboradores em geral. Até empresas de pequeno
porte costumam ter um. Era de esperar que empresas que, pretensamente,
movimentaram centenas de milhões de reais tivessem um. Mas não é o caso das
noteiras. Assim, mais uma vez, mostra-se acertada a observação do fisco.
Diferentemente do que alega a impugnação, os papéis apresentados pela Anglo
durante a auditoria fiscal apenas demonstram que as formalidades legais foram
cumpridas, com a emissão dos documentos exigidos para acobertar uma
operação de compra de mercadorias ou insumos, bem como a subsequente
escrituração nos livros comerciais e fiscais da empresa. Mas nada foi apresentado
capaz de eficazmente contradizer as provas apresentadas pela fiscalização de que
a cadeia de fornecedores de granalha e palanquilha de cobre não passam de uma
peça de ficção, visto que os fornecedores de segundo, terceiro e quarto nível não
possuíam a mínima condição de ter fornecido tais produtos, pois jamais o haviam
adquirido, nada pagaram por eles e nem tampouco receberam qualquer
contrapartida por os fornecer aos fornecedores indiretos da Anglo.
Fl. 11030
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Por isso, não procede a alegação da impugnação de que a Anglo faria jus à
dedução dos respectivos valores de aquisição na apuração da base de cálculo de
IRPJ, CSLL, IPI, PIS e Cofins. A legislação permite essa dedução como custo,
despesa ou crédito, somente se ficar comprovada a efetividade da operação, e
não com o mero cumprimento das formalidades legais. Essa é necessária, mas
também é imprescindível aquela.
Pela mesma razão, é devida a multa pela utilização de nota fiscal inidônea.
Segundo a impugnação, tal exigência poderia levar a empresa à ruína, mas,
comprovado o ilícito fiscal e o enquadramento da infração na disposição legal que
comina a multa, não é facultado à autoridade fiscal deixar de a exigir com base
em semelhante consideração. A legislação se limita a prescrever a multa para
todos os casos em que a infração é caracterizada, independentemente das
consequências que sua exigência venha a ter sobre as finanças do infrator.
A impugnação postula que, caso não entenda o julgador pela anulação preliminar
do auto de infração, que seja convertido o julgamento em diligência, para que
seja realizada a perícia contábil a fim de se comprovar que, sem as referidas
entradas dos produtos, qual o fisco alega não ter existido, jamais o contribuinte
poderia promover as suas vendas.
Contudo, a postulação de perícia e diligência não pode ser acatada. De acordo
com o artigo 16 do Decreto no 70.235, de 1972, a impugnação deve mencionar,
entre outros elementos, as diligências ou perícias que o impugnante pretenda
sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos
quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o
nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Diz ainda que se
considerará não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
Veja-se, portanto, que o pedido deve ser indeferido já mesmo em função de não
cumprir todos os requisitos legais (não indicou o seu perito nem especificou com
precisão os quesitos referentes aos exames desejados, mas apenas um objetivo
vago e impreciso de provar que não poderia ter vendido os produtos sem
aquisição de granalha e palanquilha de cobre).
Além disso, a diligência não pode ser usada para a obtenção de prova que
cumpria ao sujeito passivo apresentar juntamente com a defesa, pois, de acordo
com o artigo 15 do mesmo Decreto no 70.235, de 1972, a impugnação,
formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar,
será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data
em que for feita a intimação da exigência.
Por fim, o artigo 18 ainda do Decreto no 70.235, de 1972, a autoridade julgadora
de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a
realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo
as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. No presente caso, a diligência e
perícia requeridas se mostram desnecessárias ou irrelevantes para a solução do
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litígio, visto que o fisco apenas acusa a Anglo de escriturar notas fictícias de
aquisição de granalha e palanquilha de cobre de cinco fornecedores específicos,
pois pela cadeia de fornecimento investigada ficou demonstrado que essa
mercadoria efetivamente jamais poderia ter sido fornecida. Com isso, nada
impede que a Anglo tenha adquirido as mesmas matérias-primas de outras
fontes, seja de forma lícita ou ilícita. Assim, o fato de a Anglo ter promovido
vendas de derivados de cobre nada comprovaria em favor da sua tese de defesa.
De acordo com a impugnação, a exigência de IRRF seria incabível no caso de
acusação de utilização de notas fiscais inidôneas.
Contudo, o argumento é infundado. O artigo 61 da Lei no 8.981 estabelece a
incidência do imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta
e cinco por cento, sobre todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado. A mesma incidência aplica-se, também, aos
pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas
ou titulares, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a
sua causa. No presente caso, a fiscalização não fundamentou a exigência na mera
utilização de documentos inidôneos, mas sim ao fato de que ficou comprovado
que os documentos em questão descrevem operações fictícias. Assim, os
pagamentos efetivamente realizados a pretexto dessas operações tornaram-se
sem causa conhecida, enquadrando-se precisamente na hipótese de incidência a
que se refere o artigo 61 da Lei no 8.981.
Pela mesma razão, é igualmente infundado falar que a exigência do IRRF e dos
tributos incidentes sobre as glosas de custos caracterizaria “bis in idem”, a
exemplo do que faz a impugnação. O IRRF tem fato gerador completamente
distinto do IRPJ, da CSLL, do PIS, da Cofins e do IPI. O primeiro é devido porque a
Anglo efetuou pagamentos sem causa comprovada a terceiros, visto que eram
fictícias as aquisições descritas nas notas fiscais emitidas pelos beneficiários dos
pagamentos. O rendimento é dos beneficiários e a Anglo é autuada na condição
de responsável. Já quanto aos demais tributos, o fato gerador foi a redução
indevida da sua base de cálculo em virtude da dedução de valores a título de
custos e despesas cuja efetividade não se acha comprovada. Nesse último caso, a
Anglo é autuada na condição de contribuinte. Portanto, a exigência de IRRF não se
confunde com a dos demais tributos. A presente exigência é feita no âmbito de
um mesmo procedimento administrativo porque, ainda que distintos os fatos
geradores, as provas de suas ocorrências são compartilhadas e conexas.
As considerações da impugnação a respeito da representação fiscal para fins
penais são irrelevantes para o presente litígio, visto que ela é dirigida ao
Ministério Público Federal após proferida decisão final no processo administrativo
fiscal. A própria Súmula 28 do Carf estabelece que o órgão não é competente para
se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais. Logo, tampouco cabe ao órgão julgador de
primeira instância pronunciar-se a respeito de semelhantes questões.
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Arguições contidas no tópico “Da realidade dos fatos”
Nesse tópico, a impugnação reitera, com as mesmas palavras ou similares,
arguições idênticas às já apreciadas nas subseções anteriores deste voto,
especialmente nos tópicos intitulados “Do contexto das infrações”, “Da
fiscalizada”, “Do procedimento de auditoria e do cumprimento...”, “Da suposta
relação entre as empresas Manfers / BSJ...”, “Das supostas infrações apuradas e
da impugnação a cada item...”.
Sendo assim, em nome do princípio da economia processual, para evitar a
repetição da fundamentação desta decisão, faz-se remissão às subseções
anteriores do voto em que estas arguições são apreciadas e integralmente
rejeitadas.
Ressalve-se que são apreciadas nesta subseção questões e arguições que ainda
não foram apreciadas anteriormente.
Argumentando que em momento algum houve qualquer resistência ou falta de
atendimento ao que foi requisitado pelo fisco, a impugnação sustenta que deve
ser rejeitada a qualificação das multas pelo lançamento de ofício que foram
fundamentadas pela fiscalização em resistência ou tentativa de retardar o
procedimento fiscal.
Entretanto, o argumento da impugnação é infundado.
De modo algum, a falta de atendimento de intimações para apresentar livros,
documentos e esclarecimentos, ou o retardo ou resistência nesse atendimento,
foi apontado pela fiscalização como motivação para aplicar a multa qualificada
prescrita pelo § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430, e no § 6o do artigo 80 da Lei no
4.502, de 1964.
Em verdade, a fiscalização nem sequer fala em resistência no TVF. Quanto a
retardamento, total ou parcial, o termo é empregado no contexto em que se
procura enquadrar o procedimento da autuada na definição de infração dolosa
qualificada pela sonegação e pela fraude, dada pelos artigos 71 e 72 da Lei no
4.502. Essas duas normas são referidas pelos artigos 44 da Lei no 9.430 e artigo 80
da Lei no 4.502, de 1964, para discriminar as hipóteses de aplicação de multa
qualificada. Aqueles artigos 71 e 72 definem sonegação e fraude nestes termos:
...
Portanto,
o
retardamento
mencionado
pela
fiscalização
decorre
das
características do esquema de sonegação arquitetado pela Anglo e pelas
empresas parceiras dela e se refere ao conhecimento do fato gerador tributário, e
não à apresentação de documentos e livros fiscais. Ao utilizar-se de uma cadeia de
fornecedores fictícios em suas últimas instâncias, que na realidade lhe
proporcionavam apenas papéis sem substância, com o intuito de forjar créditos,
custos e despesas passíveis de dedução para fins tributários, o procedimento da
autuada configura, sim, uma tentativa de retardar ou impedir, total ou
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parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, da ocorrência do
fato gerador tributário. O próprio fornecimento de documentos, livros e outros
papéis que descrevem operações que efetivamente não ocorreram se insere no
esquema, visto que se destinavam a dar a aparência de legalidade a ilícitos fiscais
cometidos de maneira sistemática e deliberada.
Recorde-se que a resistência ou retardamento em atender intimação fiscal para
apresentar esclarecimentos ou determinados documentos é apenada não com a
qualificação da multa, mas com o seu agravamento em cinquenta por cento, nos
termos § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996. No entanto, no presente
lançamento, não houve a aplicação dessa norma e consequentemente não se
exige a multa de ofício com o adicional de 50% em questão.
Diferentemente do alegado pela impugnação, o presente lançamento de ofício
não implica impedir a autuada de adotar o lucro real e sistema não cumulativo
para apuração de seus tributos e contribuições. Tanto é assim que não houve
alteração das opções de regime de apuração adotados pela autuada. As
exigências fiscais decorrem, em verdade, apenas das glosas da dedução de
determinadas despesas, custos e créditos, por estar comprovado que estão
lastreados em notas fiscais as quais não descrevem operações concretas, mas
fictícias e inteiramente forjadas.
As considerações da impugnação acerca de pretenso crime de exação não cabem
no âmbito do processo administrativo fiscal, visto que se trata de matéria que
deve ser discutida na esfera penal, de competência do Ministério Público e do
Judiciário. A mesma sorte têm as considerações relativas ao arrolamento de bens,
visto que não se incluem na competência deste órgão julgador.
Arguições contidas no tópico “Da preliminar de erro na acusação – Da nulidade do
lançamento...”
Segundo a impugnação, o lançamento seria nulo porque as condutas relatadas em
todo o TVF pela fiscalização não são de responsabilidade da autuada, mas de
terceiros, nas quais ela não teve nenhuma participação. A autuada, prossegue a
impugnação, apurou corretamente os créditos que constavam nas notas fiscais, as
quais foram emitidas quando as empresas emitentes estavam com situação
cadastral regular perante todos os entes governamentais.
Contudo, a arguição de nulidade é infundada.
Conforme já demonstrado amplamente nas subseções anteriores deste voto, a
fiscalização comprova categoricamente que a autuada era peça chave num vasto
esquema de sonegação e fraude, que consistia em utilizar-se de dezenas de
empresas de fachada, sem nenhuma atividade nem estrutura operacional para
emitir notas fiscais que descreviam operações fictícias de venda de granalha e
palanquilha de cobre. Uma vez que a autuada figura como destinatária final de
uma mercadoria que jamais pôde ser fornecida, porque na origem não fora
adquirida, nem houve pagamento nem recebimento por ela, é mais do que
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evidente a participação da autuada no estratagema fraudulento. Ainda que,
aparentemente, os documentos fiscais e a escrituração sua estivessem regulares,
o fato de que não houve fornecimento efetivo da mercadoria, assim como o
caráter ramificado e sistemático do esquema desvendado pela fiscalização, não
deixam dúvidas de que a autuada era participante e principal beneficiária do
esquema. Esse é o verdadeiro motivo que se acha expressamente enunciado na
fundamentação do lançamento. Nada se exige da autuada em virtude da situação
irregular de seus pretensos fornecedores. A glosa fiscal é motivada pela
comprovação de que não houve aquisição efetiva de nenhuma mercadoria. Por
conseguinte, não poderia haver nenhuma dedução de custos, despesas e créditos
tributários para fins fiscais. Daí se segue também que a autuada figura nos autos
de infração como sujeito passivo em consequência dos próprios atos, e não de
atos de terceiros com os quais não teriam nenhum vínculo formal.
Segundo a impugnação, haveria nulidade também em virtude de erro factual que
teria sido cometido pela fiscalização ao afirmar que as noteiras Manfers, São
Judas, Intercortes e Silberblitz não teriam domínio na Internet.
Aqui está a transcrição do novo trecho com a formatação adequada:
Contudo, mais essa arguição de nulidade é igualmente infundada.
Em subseção anterior deste voto, em que a mesma questão é suscitada, já se
demonstrou que não houve erro algum da fiscalização. A impugnação confunde
endereço de e-mail com página na internet que se identifica pelo formato
www.xxxxxx.com.br. É a este último tipo de domínio que a fiscalização se refere, e
quanto a este não há prova alguma de que as mencionadas empresas o
possuíssem, o que lhes permitiria divulgar sua firma e seus negócios, assim como
arregimentar novos clientes.
Além do mais, um erro factual a respeito de uma questão absolutamente
secundária jamais seria causa de nulidade. Ainda que de fato tivesse a fiscalização
cometido tal lapso, o lançamento subsistiria com os inúmeros outros elementos
sólidos de prova que o sustentam. Mais importante ainda é que a falha
erroneamente apontada pela impugnação nem sequer se enquadra em nenhuma
das hipóteses de nulidade previstas de modo taxativo pelo artigo 59 do Decreto
no 70.235, de 1972.
Tampouco constitui causa de nulidade o fato de a fiscalização não ter tecido
comentários sobre todas as documentações, as visitas in loco e outros
atendimentos a intimações prestados pela Anglo. De acordo com o artigo 9o do
Decreto no 70.235, de 1972, o auto de infração deve ser instruído com todos os
termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito. Assim, fica desobrigada a fiscalização de relatar
minuciosamente tudo o que foi verificado. O que não se considera relevante para
a fundamentação da exigência fiscal não precisa ser mencionado.
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Segundo a impugnação, as alegações da fiscalização para a glosa dos créditos e
para a declaração de inidoneidade das notas fiscais seriam fatos posteriores ao
relacionamento comercial de compra e venda havido entre a Anglo e seus
fornecedores, pois na época em que foram realizadas as operações os
documentos fiscais eram regulares.
Todavia, o argumento não se sustenta. A motivação dada no TVF para as glosas é
que a cadeia de fornecimento de granalha e palanquilha de cobre é literalmente
inexistente. Quando se retrocede aos pretensos fornecedores originais das
mercadorias, os quais contam-se em dezenas, verifica-se que nenhum deles
adquiriu um grama sequer da mercadoria, pagou um centavo que fosse por ela, e
nada recebeu por terem emitido notas fiscais no valor nominal de dezenas ou
centenas de milhões de reais. Seus titulares eram interpostas pessoas e suas
instalações físicas, estrutura operacional eram inexistentes ou totalmente
incompatíveis com a movimentação de carga que simularam realizar. Tudo isso
são circunstâncias que ocorreram em tempo anterior à pretensa aquisição da
mercadoria pela autuada. Não é porque os fatos foram apurados posteriormente
pela fiscalização que sua ocorrência tenha se deslocado no tempo.
Mais importante ainda é que, embora a declaração de inidoneidade possa ser
posterior à data de emissão dos documentos fiscais, seus efeitos retroagem à data
dos fatos que justificaram aquela declaração.
A retroatividade da declaração de inidoneidade dos documentos, da inaptidão e
baixa de ofício da inscrição no CNPJ de empresas consideradas inexistentes de
fato é expressamente assegurada pela legislação em vigor atualmente e também
já vigente na época dos fatos.
O assunto é disciplinado pelos artigos 80 a 82 da Lei no 9.430, de 1996, nestes
termos (em negrito a redação em vigor atualmente; sublinhada a redação em
vigor na época dos fatos, mas posteriormente revogada ou modificada):
...
Veja-se que tanto a norma atual como aquela vigente na época dos fatos
estabelecem taxativamente que não produzirão efeitos tributários em favor de
terceiros interessados o documento emitido por pessoa cuja inscrição tenha sido
considerada inapta. Entre as hipóteses de inaptidão e baixa de ofício está a
inexistência de fato. Não há restrição temporal para a supressão dos efeitos
tributários do documento considerado inidôneo, de sorte que atinge até mesmo
os emitidos antes da declaração de inidoneidade. O parágrafo único do artigo 82,
acrescentado posteriormente pela Lei no 14.195 de 2001, ressalva que o
impedimento ao aproveitamento do crédito e da dedução de custos e despesas
não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o
tomador de serviços comprovar a efetivação do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, mais uma vez sem
limitar a restrição no tocante ao aspecto temporal.
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Tanto a redação da Lei no 9.430, de 1996, atual, como também a vigente na época
dos fatos, conferem à Receita Federal a legitimidade para regulamentar a baixa de
ofício e a declaração de inidoneidade. No exercício dessa atribuição, a Receita
Federal editou a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018, a qual, coerente com
a norma legal em sentido estrito, igualmente dispõe que a declaração de
inidoneidade por inexistência de fato produz efeitos desde a data em que se
observaram os motivos da declaração.
A fiscalização aponta como mais um dos muitos indícios de prova o fato de que
em muitas das notas fiscais emitidas pelas cinco pretensas fornecedoras diretas
ou de noteiras de primeiro nível da autuada o meio de transporte indicado é um
mesmo caminhão pertencente à Anglo, de placa GXM8901.
A impugnação, por sua vez, contesta a suspeita levantada pela autoridade
lançadora, asseverando que a Anglo apresentou à fiscalização todos os
documentos necessários para a comprovação do transporte efetivo e dos meios
utilizados. No parecer da impugnação, o fato em questão em verdade provaria o
contrário da conclusão constante no termo de verificação fiscal, isto é, o próprio
fisco verificou que o caminhão existe e pertence à Anglo e que, de acordo com os
documentos apresentados, foi utilizado no transporte das mercadorias.
Todavia, não tem razão a objeção da impugnação. De fato, é no mínimo suspeito
que um mesmo caminhão seja indicado reiteradamente em inúmeras notas
fiscais, ao mesmo tempo em que é também indicado como meio de transporte
em operações de saída de mercadorias da Anglo.
Mais importante ainda é que, no tocante à comprovação do transporte das
mercadorias, ao investigar a origem pregressa da granalha de cobre dos
fornecedores de segundo, terceiro e quarto níveis, a fiscalização encontrou
irregularidades ainda mais escancaradas. Constatou-se que, no caso das noteiras
de terceiro ou quarto nível, nenhum conhecimento de transporte foi apresentado
ou emitido, enquanto as notas fiscais emitidas indicavam que o transporte seria
responsabilidade do adquirente.
Em outros casos, quando um transportador era nominalmente indicado, a
investigação fiscal revelou que se tratava de outra empresa de fachada, tão
incapaz de prestar o serviço quanto era incapaz de fornecer a mercadoria
respectiva à empresa emitente da nota fiscal.
Em outro caso suspeito, de uma noteira de segundo nível, os conhecimentos de
transporte tinham sempre o mesmo valor, mil reais, não importando que
mudasse a quantidade da mercadoria pretensamente transportada e a distância a
ser percorrida.
Logo, quando se leva em consideração o aspecto transporte, e principalmente
quando são investigadas as fornecedoras indiretas, a fiscalização, mais uma vez,
reuniu provas cabais de que os documentos fiscais escriturados pela autuada
descrevem operações fictícias. O fato de em algumas notas fiscais na vasta cadeia
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de simulações de transações haver identificação de um único veículo que se
comprovou existente não é o bastante para descaracterizar a prova reunida pela
fiscalização. Está categoricamente demonstrado que, na origem, não houve
aquisição alguma de granalha e palanquilha de cobre.
Assim, torna-se um aspecto irrelevante que, em notas fiscais emitidas nas quais o
destinatário é a Anglo, seja mencionado como meio de transporte um veículo cuja
existência é comprovada. A fiscalização menciona o fato como mais um dos
inúmeros e diversos indícios comprobatórios, já que um mesmo veículo teria de
realizar uma gama imensa de transportes, figurando ainda em notas fiscais de
venda de mercadoria.
Portanto, mais uma vez, nesse aspecto não cabe nenhum reparo às conclusões do
fisco.
A impugnação argui que o lançamento não teria capitulação legal adequada, uma
vez que não existiria norma legal que autorizasse a glosa dos créditos e dos custos
ou despesas em virtude de as notas fiscais terem sido declaradas inidôneas
posteriormente às aquisições dos produtos.
Todavia, o argumento é falacioso.
A fiscalização não fundamenta a exigência na mera formalização de declaração de
inidoneidade. O real motivo dado pelas glosas é que, ao investigar a cadeia de
fornecimento de granalha e palanquilha de cobre, até os fornecedores mais
remotos, e não apenas os que emitiram notas fiscais destinadas diretamente à
Anglo, verificou-se que os fornecedores originais eram empresas de fachada, sem
nenhuma estrutura societária, operacional e financeira para realizar as operações.
Não adquiriram nenhuma quantidade das mercadorias que pretensamente
venderam, nem pagaram nenhum valor para sua aquisição nem receberam
quantia alguma pela sua venda.
O fato de esses documentos terem sido declarados inidôneos pelas autoridades
competentes apenas corrobora as circunstâncias apuradas e amplamente
comprovadas nos autos pela fiscalização.
Ora, se não houve aquisição efetiva da granalha e da palanquilha de cobre, está
mais que justificada com base na capitulação legal citada nos autos de infração e
no TVF as glosas efetuadas pelo fisco.
O mero cumprimento de formalidades pela autuada, ainda que necessário, não é
capaz de se sobrepor à realidade dos fatos sobejamente comprovada pela
fiscalização.
Segundo a impugnação, seria descabida a atribuição feita pela fiscalização de
conluio entre a Anglo e as cinco noteiras de primeiro nível para engendrar toda a
cadeia de fornecedores fictícios a que se refere o TVF. No seu entender, a prova
desse descabimento estaria na seguinte contradição: de acordo com o item 141
do TVF, a MANFERS emitiu, no período analisado pela fiscalização, notas fiscais
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que totalizam mais de R$ 1 bilhão entre 2018 e 2020, ao passo em que
comercializou neste mesmo período com a impugnante três notas fiscais, no valor
de R$ 9.051.570,67.
Contudo, o argumento da impugnação não subsiste quando confrontado com o
que realmente consta no TVF.
Primeiramente, há erros factuais na premissa adotada pela impugnação. Em
verdade, de acordo com o TVF, houve contabilização de operações entre a
Manfers e a Anglo apenas em 2019 e 2020, de modo que 2018 não deveria entrar
nessa comparação.
Além disso, não foram apenas três notas fiscais, mas vinte notas fiscais, conforme
comprova a tabela abaixo, integrante do parágrafo 155 do TVF. Confira-se:
[Inserir tabela de notas fiscais]
Mais importante ainda é que, apesar de o total das operações ser de R$
9.051.570,67 e parecer relativamente modesto em relação ao total nominal das
notas fiscais emitidas, cumpre salientar que o trabalho fiscal concentrou-se nas
operações com planilha e granalha de cobre, porque quanto a esses dois produtos
a fiscalização foi capaz de rastrear toda a cadeia de fornecimento fictício, até
chegar a um fornecedor que pudesse ser considerado a origem da série
fraudulenta de notas fiscais, situada dois, três ou até quatro níveis distantes da
Anglo, e que não havia adquirido o produto de nenhum outro e nem pago nem
recebido nada por ele.
Em nenhum momento a fiscalização ocultou que as cinco noteiras de primeiro
nível eram inteiramente de fachada, mas admite expressamente que realizavam
operações até lícitas, com diversos produtos, e também ilícitas, não só com a
Anglo, mas também com outras empresas, emitindo tanto notas fiscais idôneas
quanto inidôneas.
O conluio a que se refere a fiscalização restringe-se às operações com granalha e
palanquilha de cobre e está amplamente comprovado nos autos, visto que é
implausível que surgisse aleatoriamente e sem nenhuma coordenação um
esquema que, sistematicamente, ao longo de pelo menos três anos, emitiu
centenas de notas fiscais na casa de dezenas e centenas de milhões de reais,
envolveu dezenas de empresas, organizadas em camadas ou níveis, com condutas
e modos de operação similares ou idênticos, e que teve como beneficiário final a
Anglo. Assim, a capilaridade, a estrutura e o caráter sistemático do esquema
desvendado pela fiscalização, ao contrário do que argumenta a impugnação,
constitui prova cabal do conluio imputado pela fiscalização à autuada e ele
certamente envolveu a Anglo como também as cinco noteiras de primeiro nível.
Outra prova contundente da ocorrência de conluio obtida pela fiscalização é a
realização de pagamentos, por parte das noteiras de primeiro e segundo nível, em
benefício de empregados da Anglo, a seus administradores e sócios, e a pessoas
Fl. 11039
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vinculadas a estes, incluindo familiares, sem que nenhum deles tivesse prestado
alguma contraprestação aos pagadores.
Além disso, no TVF a fiscalização expõe diversos motivos pelos quais se deve
considerar que a Anglo, a Ciclo Ligas e a Nobre Metais atuavam em conjunto e
participavam do mesmo esquema fraudulento.
As três possuíam como contador o mesmo profissional, o senhor Edilson José de
Souza, e ele recebeu pagamentos regulares e sistemáticos de três das noteiras de
primeiro nível, a Alumplast, a Manfers e a BSJ, sem que tivesse realizado nenhuma
contrapartida em favor delas. Alguns dos funcionários da Anglo que também
receberam pagamentos das noteiras sem justificativa aparente eram ao mesmo
tempo, ou já haviam sido, funcionários igualmente da Ciclo Ligas e da Nobre
Metais. Nos mesmos períodos de apuração, as três empresas igualmente foram
destinatárias de notas fiscais das mesmas noteiras de primeiro nível, em que se
descrevem operações fictícias, adotando idêntico procedimento para a obtenção
ilícita de vantagens tributárias com a dedução indevida de custos e créditos
fiscais.
O vínculo entre a Ciclo Ligas e a Anglo era ainda mais forte e evidente, visto que
os sócios controladores e dirigentes da empresa eram os senhores Ademir
Bonassa e Márcio Borges, os quais também eram os mesmos sócios controladores
e dirigentes da Latene, que, por sua vez, era a controladora da Anglo com 98% do
capital.
O conjunto de fatores mencionado no parágrafo anterior constitui uma prova
irrefutável de que houve conluio e coordenação de decisões entre a Anglo, Ciclo
Ligas e Nobre Metais para pôr em prática a fraude e sonegação desvendadas pelo
fisco.
Evidentemente, como era um esquema ilícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente.
Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos em benefícios diretos e
indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor Edilson, pelas noteiras
de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer precisamente a quais
notas fiscais inidôneas cada um correspondia nem a qual das três empresas e seus
titulares beneficiados, o que expressamente consta do TVF. Essa imprecisão não
retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto que, cumpre reiterar,
está comprovado que a Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais atuavam em conjunto e
de forma coordenada.
Ainda que, apenas para argumentar, se pudesse entender que o conluio não
esteja comprovado, nem assim seria o caso de exonerar o sujeito passivo de
nenhuma das exigências fiscais.
Ocorre que houve também sonegação e fraude, visto que a autuada registrou
operação de aquisição de documentos que não tinha como não saber que
Fl. 11040
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descreviam operações fictícias. A fraude e a sonegação comprovadas, mesmo que
fosse o caso de relevar a acusação de conluio, são suficientes para a manutenção
não só dos tributos exigidos em razão da glosa dos respectivos custos, despesas e
créditos tributários, como também das multas qualificadas e isoladas.
Portanto, ainda que tal conluio não estivesse caracterizado, o lançamento fiscal e
todas as suas exigências subsistiriam, pois é certo que sem sombra de dúvida
houve sonegação e fraude por parte da Anglo, visto que não ocorreu nenhum
fornecimento efetivo de granalha e palanquilha de cobre.
De resto, ressalve-se que a questão de haver ou não conluio é matéria de prova.
No entanto, a inexistência de prova ou o seu eventual valor probante irrisório diz
respeito ao mérito do litígio e, por isso mesmo, não se enquadra em nenhuma das
hipóteses taxativas de nulidade previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de
1972.
Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições de nulidade discutidas nesta
subseção do voto.
Arguições contidas no tópico "Da declaração preliminar de nulidade do AIIM"
Trata-se de arguição de nulidade que se baseia na tese de que não está
comprovada a infração imputada pelo fisco, pois a autuada teria apresentado
elementos que demonstram que todos os documentos fiscais, na época dos fatos,
foram regularmente emitidos, e que todas as operações foram regularmente
escrituradas na contabilidade, além de outros papéis que evidenciaram a
realização efetiva das operações.
Contudo, conforme já salientado na subseção precedente, a inexistência de prova
ou o seu eventual valor probante irrisório diz respeito ao mérito do litígio e, por
isso mesmo, não se enquadra em nenhuma das hipóteses taxativas de nulidade
previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
Como matéria de mérito, por sua vez, essa questão já se acha apreciada em
subseções precedentes deste voto, em que se demonstra que as arguições da
impugnação são inteiramente infundadas. Por conseguinte, em virtude do
princípio da economia processual, é desnecessário estender-se novamente sobre
o assunto.
Arguições contidas no tópico "Da nulidade pelo fato gerador da suposta
obrigação" Neste tópico, a impugnação argui a nulidade do lançamento
reiterando com outras palavras ou similares a mesma tese já refutada em
subseções anteriores deste voto.
A argumentação da impugnação é falaciosa porque adota como premissa que a
Anglo está sendo responsabilizada por ato de terceiro. Conforme já demonstrado
à exaustão nas subseções precedentes deste voto, a fiscalização não imputa à
autuada nenhuma irregularidade cometida por terceiros, nem lhe exige, na
condição de responsável, crédito tributário devido por outrem. O que se exige são
os tributos indevidamente não recolhidos, acrescidos de juros de mora e
Fl. 11041
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penalidades legais, por ter a autuada deduzido, a título de crédito e custos ou
despesas, valores associados a operações fictícias, já que a fiscalização reuniu um
conjunto categórico de indícios e provas que demonstram que não houve a
efetiva aquisição de granalha e palanquilha de cobre de cinco noteiras de primeiro
nível da autuada. Quando se rastreia a origem da mercadoria, verifica-se que os
fornecedores de última instância eram empresas de fachada, sem a mínima
condição de realizar concretamente tais operações.
A impugnação, em vão, insiste na tese de que a Anglo apresentou documentos
fiscais e escrituração que comprovam a regularidade da operação. Não obstante,
os documentos apresentados atestam apenas que as partes emitentes e
recebedoras desses documentos declararam o que consta neles. Quando a
fiscalização reúne provas cabais de que o que ocorreu na realidade é bem diverso,
a letra desses documentos, por mais que formalmente sejam eles regulares, não
prevalece sobre os fatos.
Por isso mesmo, é desnecessário que, para provar as irregularidades apuradas, a
fiscalização tivesse obtido outras espécies de provas que a impugnação reclama
não constar dos autos. Para os fatos em discussão, não há nenhum rol prescrito
na legislação que defina estritamente quais as provas que devam ser obtidas.
Daí se segue também que são infundadas as alegações da impugnante segundo as
quais haveria erro de fundamentação legal do lançamento. O erro somente
existiria se fosse correta a premissa adotada pela impugnação, isto é, que a
autuada estaria sendo responsabilizada por atos ou irregularidades cometidas por
terceiros. Uma vez que tal premissa é falsa, além de estar a capitulação legal em
perfeita consonância com os fatos relatados e provados na fundamentação do
lançamento de ofício, bem como com as exigências fiscais por ele constituídas, a
arguição de nulidade deve ser rejeitada.
Arguições contidas no tópico "Da preliminar de cerceamento de defesa do
contraditório..." A impugnação argui a nulidade do lançamento argumentando
que teria havido cerceamento do direito de defesa, uma vez que a Anglo não fora
intimada para acompanhar nenhuma das etapas do procedimento fiscal que teve
como alvo de investigação as empresas classificadas pela autoridade fiscal como
noteiras de primeiro, segundo, terceiro e quarto nível. No entender da
impugnação, a fiscalização, antes de realizar qualquer procedimento perante
terceiros que possa resultar em coleta de provas contra a autuada, esta deve ser
cientificada para poder participar e se manifestar. Invoca em favor de sua
argumentação o artigo 2o da Lei no 9.784, de 1999.
Contudo, a arguição de nulidade é infundada.
Antes de mais nada, saliente-se que a Lei no 9.784, de 1999, não ampara a tese da
impugnação. De acordo com o seu artigo 69, os processos administrativos
específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se lhes apenas
subsidiariamente os preceitos dela mesma. Como se sabe, o processo
administrativo fiscal no âmbito da União é regido pelo Decreto no 70.235, de
Fl. 11042
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1972, o qual dispõe exaustivamente sobre nulidades bem como regras
procedimentais.
Nos termos do artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a impugnação da
exigência que instaura a fase litigiosa do procedimento. Isso significa que, durante
a fase de auditoria fiscal, em que o procedimento é conduzido exclusivamente no
interesse e a critério da administração tributária, não há falar em exercício do
direito de defesa. O próprio artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal assegura
o direito de defesa e os recursos a ele inerentes apenas aos litigantes em geral e
aos acusados em processos judiciais e administrativos. Enquanto o sujeito passivo
é apenas fiscalizado, ele não encontra na situação de litigante nem de acusado, de
modo que somente será intimado a participar de qualquer medida tomada pela
fiscalização se está o julgar conveniente e adequado para os fins a que se destina.
Pela mesma razão do parágrafo anterior, é descabida a tese expressa na
impugnação segundo a qual as condutas das quais se pretende responsabilizar
deveriam ser apuradas em prévio processo fiscal, assegurado participação ao
impugnante, que foi acusado de ser responsável "em conluio" com as empresas
fornecedoras de participação. A oportunidade de manifestação e defesa do
sujeito passivo é assegurada pela lei apenas depois de haver o lançamento de
ofício e o sujeito passivo ser notificado das exigências fiscais. Não há prejuízo
algum para o exercício do direito de defesa, pois, uma vez instaurada a fase
litigiosa do procedimento, se poderá contestar em todos os aspectos o feito fiscal,
a exemplo do que faz no presente caso o sujeito passivo.
Além disso, uma vez que a fiscalização tenha concluído os seus trabalhos, lavrado
o auto de infração e juntado aos autos as provas e informações que tiver reunido,
o sujeito passivo poderá plenamente exercer o seu direito de defesa. Somente
haveria cerceamento se, após cientificado das exigências fiscais, o sujeito passivo
não tivesse acesso às provas colhidas e não pudesse sobre elas livremente se
manifestar.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a arguição de nulidade.
Arguição de decadência Segundo a impugnação, que invoca o artigo 150, § 4o, do
CTN, uma parcela do crédito tributário exigido estaria atingida pela decadência,
visto que a notificação do lançamento teria ocorrido há mais de cinco anos
contados do respectivo fato gerador.
Todavia, a arguição de decadência é infundada e deve ser rejeitada.
A regra de decadência prevista no artigo 150 do CTN não se aplica ao presente
caso, pois o seu § 4o expressamente a exclui quando ficar comprovado a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Ora, conforme já visto nas subseções anteriores deste voto, a fiscalização reuniu
um vasto conjunto probatório de que a autuada participou de um complexo
esquema de sonegação e fraude, visto que procurou aparentar que suas
aquisições de granalha e palanquilha de cobre eram regulares e lhe dariam direito
Fl. 11043
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ao aproveitamento do respectivo valor como créditos e custos ou despesas na
apuração de seus débitos tributários, quando em verdade, dos fornecedores que
lhe emitiram notas fiscais nada pôde ter sido concretamente adquirido. O
esquema foi sistemático, perdurou por pelo menos três anos, envolveu dezenas
de empresas e engendrou diversas camadas de dissimulação (noteiras de
primeiro, segundo, terceiro e quarto nível), com o intuito de dificultar ao fisco
desvendar a prática das irregularidades.
Havendo dolo, fraude ou simulação, a regra de decadência que se observar é a do
artigo 173, inciso I, do mesmo CTN, segundo a qual, o direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
No presente caso, o sujeito passivo foi cientificado dos lançamentos em
22/11/2023 (vide aviso de recebimento a fls. 7.142). Os fatos geradores mais
remotos de que trata o lançamento ocorreram todos ao longo de 2018. Logo, não
importa qual seja o tributo, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o
lançamento poderia ser executado é 02/01/2019. Uma vez que a ciência dos
autos de infração foi dada antes do transcurso de cinco anos dessa data, não há
falar em decadência.
Arguições contidas no tópico “Da preliminar de inobservância aos documentos
acostados...” Trata-se de preliminar baseada em argumento já apreciado e
rejeitado em subseção anterior deste voto.
A Súmula 509 do STJ não ampara a pretensão do sujeito passivo, porque, no
presente caso, não se pode presumir a boa-fé, visto que a fiscalização reuniu um
vasto conjunto probatório que demonstra de forma categórica que a mercadoria
não poderia ter sido adquirida, ainda que, ao tempo das operações, houvesse
regularidade dos emitentes das notas fiscais. Se não havia condição concreta para
que a mercadoria fosse efetivamente fornecida pelos pretensos vendedores, não
é porque não havia vício formal na documentação que se deve presumir que as
operações nelas descritas realmente ocorreram. Os fatos comprovados
prevalecem sobre as declarações contidas em quaisquer papéis e formulários, por
mais que estes tenham seguido os rituais previstos em lei.
De qualquer forma, a questão ora em discussão diz respeito ao mérito do litígio.
Ainda que, apenas para argumentar, se admitisse que seria procedente a
arguição, não seria o caso de declarar nulo o lançamento, pois a falta ou
insuficiência de comprovação não se inclui entre as hipóteses de nulidade
previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972. Cumpre, pois, rejeitar a
arguição de nulidade respectiva.
No que diz respeito ao mérito do litígio, é desnecessário retomar a discussão
sobre esse assunto, uma vez que já se acha exaustivamente examinado em
subseções precedentes deste voto, nas quais a arguição é refutada.
Fl. 11044
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Arguições contidas no tópico “Do não cabimento do arbitramento de lucros” As
arguições contidas nesse tópico devem ser liminarmente rejeitadas, sem maiores
considerações, visto que não houve arbitramento algum de lucro da autuada.
Todas as exigências fiscais decorrem unicamente de um único fato comprovado
pela fiscalização. A autuada registrou operações de compra de granalha e
palanquilha de cobre com base em documentos emitidos por cinco fornecedores
que não tinham nenhuma condição concreta de realizar esse fornecimento, visto
que, se rastreada a origem da mercadoria, verifica-se que os fornecedores de
última instância, localizados dois, três e até quatro níveis atrás, não tinham
nenhuma estrutura operacional, administrativa e financeira para comercializar
tais produtos. Nem sequer os haviam adquirido de nenhuma fonte e tampouco
pagaram ou receberam por tais operações. Em consequência, a fiscalização glosou
todos os custos, despesas e créditos tributários que a autuada havia deduzido a
pretexto de ter realizado essas aquisições fictícias. Isso resultou na exigência de
IRPJ, CSLL, PIS, Cofins, IPI, IRRF, além de multa pela utilização de documentos
fiscais que não correspondem a uma operação efetiva. Na determinação da base
de cálculo, a fiscalização manteve todas as formas e regimes que haviam sido
adotadas pelo sujeito passivo, sem nenhuma alteração nesse aspecto.
Arguições contidas no tópico “Da alegação e não comprovação pelo fisco de
existência de...” As arguições da impugnação contidas neste tópico já foram
apresentadas com as mesmas palavras ou similares em outros tópicos de sua
defesa e, por isso mesmo, já se acham apreciadas em subseções anteriores deste
voto em que foram examinadas e inteiramente rejeitadas.
Diferentemente do que alega a impugnação, a fiscalização reuniu um vasto
conjunto probatório que demonstra, de maneira categórica, que as operações
descritas nos documentos emitidos pelas cinco noteiras de primeiro nível, nas
quais a autuada figura como destinatária, são fictícias, visto que, quando
rastreadas até a origem, verifica-se que o fornecedor de última instância não
tinha nenhuma condição de revender as mercadorias supostamente adquiridas no
último elo da cadeia de simulação, isto é, a própria Anglo.
Não há legislação que requeira que tais fatos sejam comprovados pelos meios
citados pela impugnação. As provas colhidas pela fiscalização, ainda que
diferentes, são plenamente satisfatórias para provar as infrações imputadas.
Diante da complexidade e da capilaridade do esquema posto em prática,
sistematicamente conduzido pelo menos ao longo de três anos, envolvendo
dezenas de empresas, a conclusão inevitável é que a autuada participou
deliberada e ativamente de todas as suas etapas, já que seria a principal
beneficiária dele e os demais participantes não arquitetariam tamanho esforço de
forma aleatória e independente. Por isso, diferentemente do que argumenta a
impugnação, o conluio se acha comprovado. Outra prova contundente da
ocorrência de conluio obtida pela fiscalização é a realização de pagamentos, por
parte das noteiras de primeiro e segundo nível, em benefício de empregados da
Fl. 11045
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Anglo, a seus administradores e sócios, e a pessoas vinculadas a estes, inclusive
familiares, sem que nenhum deles tivesse prestado alguma contraprestação aos
pagadores.
Além disso, no TVF, a fiscalização expõe diversos motivos pelos quais se deve
considerar que a Anglo, a Ciclo Ligas e a Nobre Metais atuavam em conjunto e
participavam do mesmo esquema fraudulento. As três possuíam como contador o
mesmo profissional, o senhor Edilson José de Souza, e ele recebeu pagamentos
regulares e sistemáticos de três das noteiras de primeiro nível, a Alumplast, a
Manfers e a BSJ, sem que tivesse realizado nenhuma contrapartida em favor
delas. Alguns dos funcionários da Anglo que também receberam pagamentos das
noteiras sem justificativa aparente eram, ao mesmo tempo, ou já tinham sido,
funcionários igualmente da Ciclo Ligas e da Nobre Metais. Nos mesmos períodos
de apuração, as três empresas igualmente foram destinatárias de notas fiscais das
mesmas noteiras de primeiro nível em que se descrevem operações fictícias,
adotando idêntico procedimento para a obtenção ilícita de vantagens tributárias
com a dedução indevida de custos e créditos fiscais. O vínculo entre a Ciclo Ligas e
a Anglo era ainda mais forte e evidente, visto que os sócios controladores e
dirigentes da empresa eram os senhores Ademir Bonassa e Márcio Borges, os
quais eram também os mesmos sócios controladores e dirigentes da Latene, que,
por sua vez, era a controladora da Anglo com 98% do capital.
O conjunto de fatores mencionado no parágrafo anterior constitui uma prova
irrefutável de que houve conluio e coordenação de decisões entre a Anglo, Ciclo
Ligas e Nobre Metais para pôr em prática a fraude e sonegação desvendadas pelo
fisco.
Evidentemente, como era um esquema lícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos
em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor
Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer
precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um correspondiam nem a qual
das três empresas e seus titulares beneficiados, o que expressamente consta do
TVF. Essa imprecisão não retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto
que, cumpre reiterar, está comprovado que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais
atuavam em conjunto e de forma coordenada.
De qualquer forma, uma vez que as aquisições de granalha e palanquilha de cobre
de fato não ocorreram, as notas fiscais emitidas foram fictícias, enquanto as
transferências de recursos pela Anglo às noteiras de primeiro nível consistiram
apenas num artifício para lograr o fisco e aparentar que se tratava de operações
legítimas de compra e venda. Por isso também, não se pode esperar que
houvesse coincidência ou correspondência exata entre as datas de emissões das
notas fiscais inidôneas ou mesmo do suposto pagamento por elas com as datas
em que ocorreram os pagamentos efetuados pelas noteiras em benefício da
Fl. 11046
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Anglo e dos seus dirigentes diretos e indiretos, ou de pessoas a eles ligadas. Esses
últimos pagamentos, obviamente, eram feitos à medida em que eram
demandados pelos beneficiários e seguiam um cronograma próprio no interesse
deles. É o caso dos pagamentos em benefício do senhor Edilson, o contador da
Anglo, da Ciclo Ligas e da Nobre Metais, que foram feitos em prestações
periódicas regularmente durante um ano.
Note-se ainda que, conforme demonstram as planilhas juntadas pela fiscalização a
folhas 1.517, 1.518, 1.519, 1.520 e 3.270, as transferências para as noteiras
Manfers, São Judas, Silberblitz, Intercortes e Alumplast não eram feitas em datas
próximas da emissão da nota fiscal, mas sim dentro de dois, três ou quatro meses
posteriores, e frequentemente não só de uma vez, mas em duas ou três parcelas
sucessivas. Essa defasagem e parcelamento das parcelas também impede que se
estabeleça alguma coincidência ou correspondência precisa entre essas
transferências e os pagamentos em benefícios dos sócios.
Por fim, ainda quanto a esse tema, recorde-se que a fiscalização ressalva que as
noteiras forneceram notas fiscais inidôneas não apenas para a Anglo, mas
também para a Ciclo Ligas e a Nobre Metais, sem que, dada a informalidade do
esquema e falta de registros contábeis respectivos, se possa distinguir para qual
delas cada pagamento foi feito ou em função de cada transferência recebida.
Ainda que, apenas para argumentar, se pudesse entender que o conluio não
esteja comprovado, nem assim seria o caso de exonerar o sujeito passivo de
nenhuma das exigências fiscais. Ocorre que houve também sonegação e fraude,
visto que a autuada registrou operação de aquisição documentos que não tinha
como não saber que descreviam operações fictícias. A fraude e a sonegação
comprovadas, mesmo que fosse o caso de relevar a acusação de conluio, são
suficientes para a manutenção não só dos tributos exigidos em razão da glosa dos
respectivos custos, despesas e créditos tributários, como também das multas
qualificadas e isoladas. Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta
subseção.
Arguições contidas no tópico “Do ônus da prova”
A impugnação, depois de discorrer teoricamente sobre o ônus da prova, assevera
que em nenhum momento restou provado nos presentes autos que a Anglo fez
parte do esquema fraudulento de sonegação e simulação de operações.
Acrescenta que o fisco não pode exigir da contribuinte a produção de prova
negativa ou prova diabólica e que caberia a inversão do ônus probandi se o
contribuinte admitindo, reconhecendo, confessando a alegação do fisco, outro lhe
oponha fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
Contudo, o argumento da impugnação não se sustenta.
Conforme exaustiva e reiteradamente já demonstrado nas subseções precedentes
deste voto, o fisco, por meio de uma investigação minuciosa e da coleta de um
vasto e sólido conjunto probatório, demonstrou categoricamente que as
Fl. 11047
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operações descritas nos documentos emitidos pelas cinco noteiras de primeiro
nível já referidas anteriormente eram fictícias, visto que, quando rastreada a
origem das mercadorias por elas pretensamente revendidas, verifica-se que os
alegados fornecedores de última instância jamais adquiriram tais produtos, que
nunca pagaram nada por eles nem nada receberam em razão de sua suposta
comercialização.
Assim, caberia ao sujeito passivo não apresentar prova negativa, mas que
concretamente foi possível que tal mercadoria lhe pudesse ser entregue, ainda
que aqueles fornecedores originais não a tivessem fornecido. A fiscalização
cumpriu o seu dever de comprovar as infrações imputadas. Por isso, não há no
presente caso inversão do ônus da prova, nem exigência de prova negativa. Para
ilidir a acusação fiscal, incumbiria ao sujeito passivo produzir prova positiva.
No entanto, a impugnação se limita a martelar incessantemente a regularidade
aparente da documentação detida pela autuada e de sua escrituração. Para fins
tributários, a regularidade formal da escrituração é requerida. Mas não é
suficiente. Mais importante ainda é que haja prova de que as declarações
constantes da documentação e da escrituração correspondam a operações e
negócios efetivos.
Assim, uma vez que a fiscalização demonstra que a realidade concreta é distinta
do declarado na documentação, justificam-se as exigências fiscais.
Arguições contidas no tópico “Da vedação à aplicação de multa isolada com multa
de ofício...”
A impugnante sustenta que não é possível a cumulação de multa de ofício
qualificada pela suposta sonegação, fraude e conluio e a multa regulamentar de
100% do valor da mercadoria. A impugnante argumenta que o artigo 564 do RIPI
exclui expressamente a dupla penalização em razão de um mesmo lançamento.
Acrescenta que, mesmo que se admitisse a infração em relação à escrituração das
notas fiscais tidas por inidôneas, essa infração é preparatória ou meio para a
infração, e tal conduta é absorvida pela infração final, não recolhimento ou
recolhimento a menor de tributos, ocorrendo no caso a consunção de uma
infração pela outra. Além disso, citando doutrinadores e precedentes judiciais, a
impugnante argui que a multa viola os princípios constitucionais do não confisco,
da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Contudo, por falta de amparo legal, a tese da impugnante a respeito da
consunção não pode ser acatada. Diferentemente do que alega, a legislação
expressamente autoriza a cobrança concomitante da multa pela emissão irregular
das notas fiscais com aquela incidente sobre eventuais tributos que deixaram de
ser recolhidos decorrentes da mesma infração ou de outra com ela relacionada. O
§ 2o do artigo 83 da Lei no 4.502, de 1964, dispõe textualmente que: ....
O artigo 83, inciso II, comina a multa pela emissão fictícia de notas fiscais,
enquanto o artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430, de 1996, comina a multa no
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percentual de 100% no caso de infração qualificada em que houver lançamento
de tributo. Ambas as normas estavam vigentes na época dos fatos alcançados
pelo lançamento de ofício. Nenhum dos precedentes invocados pela impugnante
importam decisão com eficácia vinculante para toda a administração que
determine o afastamento da aplicação destas normas.
Por conseguinte, cumpre rejeitar as arguições da impugnante a respeito da multa
pela emissão irregular de notas fiscais e manter integralmente as respectivas
exigências fiscais.
Arguições contidas no tópico “Da nulidade do auto de infração por violação ao
princípio do ne bis...” Segundo a impugnação, teria havido bitributação porque, o
auditor fiscal, ao proceder anteriormente à autuação de IRPJ e CSLL no processo
administrativo no 15746-725.434/2023-74, o fez sobre a mesma base de cálculo.
Contudo, a arguição não pode ser acatada.
Primeiramente, porque a impugnação apenas alega, mas não traz nenhuma prova
de sua alegação. Em segundo lugar, porque consulta aos bancos de dados da
Receita Federal revela que o processo mencionado pela impugnante tem sujeitos
passivos inteiramente diversos dos do presente processo, bem como valor de
crédito tributário diferente, o que, por si só, afasta a possibilidade de
bitributação.
A impugnação argumenta ainda que haveria bitributação em virtude de a
autoridade fiscal exigir, além de IRRF, IRPJ e CSLL sobre os mesmos valores
glosados de custos e despesas. Contudo, mais uma vez, a arguição é
improcedente.
A exigência do IRRF decorre da realização de pagamentos sem operação ou causa
comprovada, visto que a Anglo transferiu recursos às cinco noteiras de primeiro
nível a pretexto de que estaria pagando a compra de granalha e palanquilha de
cobre, mas a fiscalização comprovou que tal compra efetivamente não se
realizou. Essa tributação pela realização de pagamento sem causa comprovada foi
instituída pelo § 1o do artigo 61 da Lei no 8.981, de 1995. Nessa hipótese, a pessoa
jurídica a quem incumbe reter e recolher o tributo, em caráter exclusivo ou
definitivo, atua apenas como fonte pagadora e responsável pelo crédito
tributário. Embora seja o sujeito passivo da obrigação tributária, o rendimento
sobre o qual incide o tributo não é seu, mas do beneficiário do pagamento sem
causa.
Por essa razão, é infundada a tese de que não pode haver incidência do IRRF nos
casos em que o pagamento tenha dado ensejo à glosa de despesa ou custo na
esfera do IRPJ e da CSLL. Trata-se de tributação de fatos sucessivos, e não de
dupla tributação sobre o mesmo fato.
A glosa fiscal do custo ou da despesa deu-se em virtude de não comprovação do
efetivo fornecimento do bem ou mercadoria. O eventual dispêndio não pode
reduzir o lucro tributável da pessoa jurídica que tenha registrado em sua
Fl. 11049
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contabilidade o seu valor como custo ou despesa. Logo, cumpre à autoridade
fazendária exigir o IRPJ e a CSLL incidente sobre esse valor.
Se concomitantemente comprova-se também que o respectivo valor foi
efetivamente pago ou transferido a terceiro, esse pagamento deve ser
considerado sem causa ou operação correspondente. Por isso, o artigo 61 da Lei
no 8.981, de 1995, equipara-o a rendimento auferido pelo beneficiário do
pagamento e determina que a fonte pagadora efetue a retenção e o
recolhimento, em caráter exclusivo e definitivo, do IRRF sobre o respectivo valor.
Logo, no caso da incidência do IRPJ e da CSLL, a tributação incide sobre o
rendimento omitido pela pessoa jurídica autuada em virtude da redução indevida
de seu próprio lucro tributável. Já o IRRF incide sobre o rendimento auferido por
terceiro, beneficiado por pagamento por ela realizado. Tanto é distinto o fato
gerador que somente haverá a incidência do IRRF se ficar comprovado que houve
de fato a transferência de recursos para terceiros. Do contrário, a autoridade
fiscal deverá limitar-se a exigir o IRPJ e a CSLL sobre as importâncias glosadas.
Por conseguinte, rejeita-se inteiramente a arguição da impugnante discutida
nesta subseção.
Arguições contidas no tópico “Do princípio da boa fé”
A impugnação, recorrendo a várias citações doutrinárias, argumenta que a má-fé
não pode em hipótese alguma ser presumida, o que implicaria proceder
contrariamente ao dever de boa-fé. Todavia, a argumentação da impugnação é
desprovida de sentido.
As exigências fiscais não decorrem de modo algum em presunção de má-fé por
parte do sujeito passivo, mas antes se fundam em fatos concretos, sobejamente
comprovados, que demonstram de maneira categórica as ilicitudes imputadas. No
presente caso, não se pode presumir a boa-fé, visto que a fiscalização reuniu um
vasto conjunto probatório que demonstra de forma categórica que a mercadoria
não poderia ter sido adquirida, ainda que, ao tempo das operações, houvesse
regularidade dos emitentes das notas fiscais. Se não havia condição concreta para
que a mercadoria fosse efetivamente fornecida pelos pretensos vendedores, não
é porque não havia vício formal na documentação que se deve presumir que as
operações nelas descritas realmente ocorreram. Os fatos comprovados
prevalecem sobre as declarações contidas em quaisquer papéis e formulários, por
mais que estes tenham seguido os rituais previstos em lei.
Confirma ainda a má-fé e o caráter deliberado das condutas ilícitas verificadas o
fato de que as noteiras de primeiro e segundo nível, conforme bem documentado
pela fiscalização, realizaram diversos pagamentos em benefício de empregados da
Anglo, de seus administradores e sócios, ou de pessoas a eles vinculadas, como
empregados domésticos e familiares, sem que as fontes pagadoras recebessem
nenhuma contrapartida que pudesse justificar tais pagamentos.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção.
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Arguições contidas no tópico “Da falta de previsão legal para a retenção do
imposto de renda...”
A impugnação argumenta que, como os pagamentos são incontroversos, a única
forma de exigir o IRRF seria que o fisco trouxesse aos autos provas de que as
mercadorias de fato não ingressaram no estabelecimento da autuada, mas tal
requisito seria inatingível no presente caso, estando comprovado nos autos os
pagamentos e os transportes realizados.
Contudo, conforme já amplamente demonstrado em subseções precedentes
deste voto, o argumento da impugnação não se sustenta diante do que consta
nos autos. Diferentemente do que alega, a fiscalização reuniu um vasto conjunto
probatório que demonstra de forma categórica que a mercadoria não poderia ter
sido adquirida, ainda que, ao tempo das operações, houvesse regularidade dos
emitentes das notas fiscais. Quando se rastreia a origem das mercadorias
pretensamente adquiridas, verifica-se que as empresas indicadas como
fornecedoras de última instância não tinham nenhuma estrutura operacional,
administrativa e financeira para realizar a venda e a entrega de toneladas de
derivados de cobre, que jamais adquiriram qualquer unidade desses produtos,
nunca pagaram por eles nem nada receberam por sua comercialização. São
empresas de fachada, constituídas com o único propósito de emitir documentos
inidôneos. Se não havia condição concreta para que a mercadoria fosse
efetivamente fornecida pelos pretensos vendedores, não é porque não havia vício
formal na documentação emitida em nome da autuada que se deve presumir que
as operações nelas descritas realmente ocorreram. Os fatos comprovados
prevalecem sobre as declarações contidas em quaisquer papéis e formulários, por
mais que estes tenham seguido os rituais previstos em lei.
Uma vez que, conforme admite a própria impugnação, os pagamentos de fato
ocorreram, não se acha comprovada nenhuma operação ou causa que os
justifique. Trata-se, pois, de situação que se enquadra precisamente na hipótese
de incidência prevista no § 1o do artigo 61 da Lei no 8.981, de 1995.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção.
Arguições contidas no tópico “Da falta de demonstração dos requisitos para
qualificação da multa”
No parecer da impugnação, não poderia haver uma fundamentação genérica de
conduta para agravamento de penalidade, por afronta a princípios basilares de
direito, expressos na Constituição Federal, e infringência das Leis que regem o
processo administrativo federal fiscal, isto é a Lei no 9.784, de 1999, uma vez que
o fisco está impondo obrigação além da devida e necessária, sem indicação
correta do que motivou tamanha penalidade, em flagrante inobservância das
formalidades que dificultam e até impossibilitam a defesa.
Contudo, as objeções da impugnação são infundadas. Em realidade, a
fundamentação da qualificação da multa preenche corretamente os requisitos da
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legislação processual fiscal, a qual, por sinal, é veiculada pelo Decreto no 70.235,
de 1972, e não pelo diploma legal citado pela defesa. Por isso mesmo, é
descabido falar em cerceamento do direito de defesa.
Com efeito, depois de citar expressamente as disposições legais que regem a
imposição da multa qualificada (inciso I e §§ 1o, inciso VI e 1o-C, inciso I, do art. 44
da Lei no 9.430, de 27/12/1996; inciso II do § 6o e caput do artigo 80 da Lei no
4.502, de 30/11/1964; artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30/11/1964), a
fiscalização expõe a motivação da penalidade aplicada nestes termos,
textualmente (parágrafos 811 a 814):
...
Além de cumprir os requisitos formais especificados na legislação ao dar a
motivação da multa qualificada, a fiscalização reuniu um vasto conjunto
probatório para provar as circunstâncias que justificaram a penalidade imposta.
Conforme demonstrado exaustivamente nas subseções precedentes deste voto,
as exigências fiscais decorrem da glosa da dedução de custos, despesas e créditos
correspondentes a valores escriturados na contabilidade da autuada que não se
vinculam a nenhuma operação efetivamente realizada. Toda a documentação
emitida em nome da autuada descreve operações fictícias, visto que, depois de
rastrear toda a cadeia de pretenso fornecimento da mercadoria, a fiscalização
verificou que, apesar de, na primeira etapa das emissões haver aparência de
legalidade (noteiras de primeiro nível, emitentes de notas fiscais diretamente
destinadas à Anglo), à medida que se retrocede às etapas anteriores, as
fornecedoras de segundo, terceiro e quarto nível revelam-se crescentemente
desprovidas de condição efetiva de fornecer os produtos pretensamente
adquiridos. Quando se chega à última etapa da longa e ramificada cadeia, que
envolve dezenas de empresas e emissões de notas fiscais no valor nominal na
casa de centenas de milhões de reais, depara-se com empresas meramente de
fachada, com interpostas pessoas em seus quadros societários, sem a mínima
estrutura operacional, administrativa e financeira, que nunca tiveram
movimentação bancária, que nunca adquiriram nenhuma mercadoria, que nunca
efetuaram nenhum pagamento e que tampouco jamais receberam qualquer
valor.
Somente esse quadro já seria suficiente para desnudar o esquema fraudulento.
Mas a fiscalização foi além e descobriu que uma parcela das transferências de
recursos feitas pela Anglo a suas noteiras de primeiro nível era por estas a ela
devolvida, mediante a realização de pagamentos em benefício de empregados da
própria Anglo, de seus administradores e sócios, ou de pessoas a estes ligadas,
seja por vínculos familiares, seja por serem seus empregados domésticos. Tais
pagamentos foram realizados sem que as fontes pagadoras tivessem vínculo
algum com os beneficiários ou sem que deles recebessem alguma contrapartida.
Assim, diferentemente do que argumenta a impugnação, a apresentação da
documentação ao fisco durante o procedimento de auditoria não exime o sujeito
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passivo da penalidade qualificada, visto que se acha solidamente comprovado que
essa documentação, assim como a escrituração nela baseada, não descrevem
operações verdadeiras. Em realidade, a existência dessa documentação reforça a
conclusão fiscal de que houve um esquema fraudulento deliberado, pois
demonstra que houve um esforço sistemático para aparentar legalidade e higidez
a uma conduta essencialmente ilícita.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção e manter
integralmente as respectivas exigências fiscais.
Arguições contidas no tópico “Da confiscatoriedade das multas aplicadas naquilo
que ...”
Segundo a impugnação, a aplicação de multa na ordem de 150%, como consta dos
demonstrativos, é um excesso evidente, posto que possui caráter confiscatório,
ao passo que a Suprema Corte firmou entendimento de que: “são confiscatórias
as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Por isso, postula o
afastamento da multa confiscatória fixada no percentual de 150%, caso mantida a
multa, requer a limitação ao percentual a 20%, previsto no artigo 61 da Lei no
9.430, de 1996.
Contudo, a postulação não pode ser acatada. Antes de mais nada, ressalve-se que
foi aplicada multa de 150% apenas quanto ao tributo exigido por meio do
lançamento de IPI, visto que se observou o disposto no artigo 80 da Lei no 4.502,
de 1964, nestes termos:
...
Visto que a legislação estabelece quanto ao IPI o percentual de 150%, e de 100%
quanto aos demais tributos, na hipótese de infração qualificada e de lançamento
de ofício, é descabida a pretensão de se reduzirem aqueles percentuais aos 20%
previstos pelo artigo 61 da Lei no 9.430, de 1996. O percentual de 20% é o
máximo exigido de multa de mora, mas se aplica somente aos casos em que o
pagamento se faz por iniciativa do próprio devedor, ainda que em atraso, ou nos
casos em que a cobrança é feita pela administração tributária de débitos já
confessados também espontaneamente. Tal percentual, evidentemente, não se
aplica nos casos de lançamento de ofício, como o de que trata o presente
processo.
De resto, as arguições da impugnante que aludem ao suposto caráter
confiscatório do percentual da multa aplicada não vingam nesta instância de
julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador
ordinário, e não pelos agentes do fisco. Como vimos, os percentuais das multas
exigidas pelo lançamento de ofício são aqueles expressamente previstos na
legislação referida anteriormente. Essas normas, vigentes na época dos fatos
geradores abrangidos pelo lançamento, aplicou-as estritamente o autuante. Logo,
acatar a impugnação apresentada implicaria negar aplicação à legislação vigente.
Não obstante, à autoridade administrativa é vedado negar aplicação a qualquer
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norma em vigor, a pretexto de que seria incompatível com outras normas de
escalão superior. Tal faculdade confere-se apenas aos órgãos do Poder Judiciário.
Ressalve-se que a impugnante não alega nem demonstra que a autuada seja parte
de alguma ação em que tenha sido proferida decisão judicial com a força de lhe
eximir de cumprir as leis tributárias cuja validade contesta. Nem se tem notícia,
tampouco, de que o Supremo Tribunal Federal, apreciando tais questões, tenha
proferido decisão com eficácia erga omnes (em ação direta, e não apreciando
recurso extraordinário) que determine a exclusão das normas em causa do
ordenamento jurídico.
A propósito de estar a autoridade administrativa impedida de deixar de aplicar a
lei a pretexto de que esta seria inconstitucional ou ilegal, vale a pena lembrar a
Portaria ME no 340, de 8 de outubro de 2020, que disciplina a constituição das
turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento –
DRJ. Seu artigo 17 estabelece que o julgador deve observar o disposto no art. 116,
III, da Lei no 8.112, de 1990, bem assim os demais atos vinculantes, além de
cumprir e fazer cumprir as disposições legais a que está submetido. Por sua vez, a
disposição referida da Lei no 8.112, de 1990, estabelece que entre os devedores
do servidor está o de observar as normas legais e regulamentares.
Aplica-se ao caso também o disposto no artigo 26-A do Decreto no 70.235, de
1972, segundo o qual, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado
aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,
acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade
(redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção e manter
integralmente as respectivas exigências fiscais.
Arguições contidas no tópico “Do entendimento sumulado pelo STJ – Súmula 509
e do tema...”
Neste tópico, sem nada acrescentar de novo, a impugnação repete argumentos já
apreciados e rejeitados em subseção precedente deste voto, em que alega, em
essência, que a autuada procedeu de boa-fé, pois estava regular a situação
cadastral de suas pretensas fornecedoras na época em que foram emitidos os
documentos fiscais considerados inidôneos pela fiscalização, de modo que estaria
amparada pelo disposto na Súmula STJ no 509 e no artigo 82, § único, da Lei no
9.430, de 1996.
No entanto, o argumento é inócuo, pois, conforme já explicado anteriormente
neste voto, nos termos tanto da norma invocada pela impugnação como no da
Súmula 509 do STJ, a boa-fé não se presume com a mera apresentação de
documentos formalmente válidos, mas cujo conteúdo já se demonstrou
ideologicamente falso pelas provas cabais reunidas pela fiscalização. Caberia ao
sujeito passivo demonstrar que, de algum modo e concretamente, houve a
aquisição e a entrega efetiva da mercadoria, a despeito de a fiscalização ter
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comprovado que os fornecedores indiretos eram absolutamente incapazes de seu
fornecimento àquelas empresas de quem a Anglo pretensamente as teria
adquirido.
Cumpre ainda reiterar que, embora a declaração de inidoneidade possa ser
posterior à data de emissão dos documentos fiscais, seus efeitos retroagem à data
dos fatos que justificaram aquela declaração.
A retroatividade da declaração de inidoneidade dos documentos, da inaptidão e
baixa de ofício da inscrição no CNPJ de empresas consideradas inexistentes de
fato é expressamente assegurada pela legislação em vigor atualmente e também
já vigente na época dos fatos. O assunto é disciplinado pelos artigos 80 a 82 da Lei
no 9.430, de 1996, nestes termos (em negrito a redação em vigor atualmente;
sublinhada a redação em vigor na época dos fatos, mas posteriormente revogada
ou modificada):
...
Veja-se que tanto a norma atual como aquela vigente na época dos fatos
estabelecem taxativamente que não produzirão efeitos tributários em favor de
terceiros interessados o documento emitido por pessoa cuja inscrição tenha sido
considerada inapta. Entre as hipóteses de inaptidão e baixa de ofício está a
inexistência de fato. Não há restrição temporal para a supressão dos efeitos
tributários do documento considerado inidôneo, de sorte que atinge até mesmo
os emitidos antes da declaração de inidoneidade. O parágrafo único do artigo 82,
acrescentado posteriormente pela Lei no 14.195 de 2001, ressalva que o
impedimento ao aproveitamento do crédito e da dedução de custos e despesas
não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o
tomador de serviços comprovar a efetivação do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, mais uma vez sem
limitar a restrição no tocante ao aspecto temporal.
Tanto a redação da Lei no 9.430, de 1996, atual, como também a vigente na época
dos fatos, conferem à Receita Federal a legitimidade para regulamentar a baixa de
ofício e a declaração de inidoneidade. No exercício dessa atribuição, a Receita
Federal editou a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018, a qual, coerente com
a norma legal em sentido estrito, igualmente dispõe que a declaração de
inidoneidade por inexistência de fato produz efeitos desde a data em que se
observaram os motivos da declaração.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições da impugnação discutidas nesta subseção.
Conclusão quanto à impugnação apresentada por Anglo Indústria e Comércio de
Metais Ltda
Em face do exposto nas subseções precedentes, quanto à impugnação em
epígrafe, não se deve conhecer das questões suscitadas que digam respeito ao
vínculo de responsabilidade dos demais sujeitos passivos do processo; e julgar
procedente a impugnação, para indeferir o pedido de diligência e perícia, rejeitar
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as preliminares de nulidade e de decadência, e manter integralmente o crédito
tributário exigido.
Apreciação das arguições preliminares e de mérito da impugnação apresentada
por Companhia Latene de Administração e Participação
No parecer da impugnação, a responsabilidade da Latene foi imputada pela
fiscalização apenas com base na alegação de ser ela a beneficiária direta da fraude
relatada no TVF. Todavia, a observação é incorreta.
Analisando a seção do TVF que contém a fundamentação da responsabilização
solidária, verifica-se que há várias outras menções à Latene além daquela a que se
refere a impugnação. Confira-se:
...
As passagens reproduzidas do TVF demonstram que, em verdade, a
responsabilização da Latene é feita em paralelo com as dos seus administradores
e sócios controladores de 100% do seu capital, os senhores Ademir Bonassa e
Márcio Borges. Indiretamente, por meio da Latene, os dois controlam, por sua
vez, 98% do capital da Anglo.
Assim, a atuação dos sócios e dirigentes é indissociável da Latene. É também
óbvio que a Latene, apesar de não ser nominalmente administradora da Anglo,
como detentora de 98% do seu capital, é quem determina os rumos e decisões
tomadas pela empresa. Uma vez que a Latene é pessoa jurídica, essa influência na
direção da sociedade que controla se faz por meio de seus administradores e
titulares do seu capital. No caso, como vimos, ambos os papéis coincidem nas
pessoas de Ademir Bonassa e Márcio Borges.
Daí se segue também que as ilicitudes e fraudes cometidas pela Anglo sob a
direção, interferência ou indução dos dois sócios e titulares da Latene, seja por
meio de uma conduta comissiva, seja omissiva, podem ser a ela também
atribuídos. E é exatamente isso que faz a fiscalização.
Além disso, os benefícios claramente ilícitos obtidos pelos dois titulares e
administradores, por meio de pagamentos efetuados pelas noteiras em seu favor,
ou de terceiros a eles vinculados (parentes, empregados da Anglo e empregados
domésticos), também somente ocorreram em virtude de serem eles os
controladores da Latene e de ser esta, por sua vez, a controladora da Anglo. Esse
tipo de favorecimento também caracteriza confusão patrimonial, o que
igualmente leva à responsabilização com base no artigo 124, inciso I, do CTN.
A impugnação argumenta que o proveito econômico da Latene com eventual
conduta ilícita da Anglo seria bem menor que o sugerido pela fiscalização, uma
vez que dos R$ 15,5 milhões de lucros obtidos pela Anglo entre 2018 e 2020,
apenas R$ 1.108.789,23 lhe foram distribuídos, enquanto os restantes R$
14.448.418,95 foram destinados a reserva de lucros.
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Contudo, o argumento não se sustenta. Os lucros incorporados à reserva de lucros
aumentam o patrimônio líquido da sociedade. O patrimônio líquido pertence aos
sócios. Assim, ainda que os lucros não sejam inteiramente distribuídos, os sócios
ganham da mesma forma, mediante aumento do valor patrimonial de sua
participação. O artigo 43 do CTN estabelece a equivalência entre acréscimo
patrimonial e rendimento. A Latene, em razão de ser detentora de 98% do capital
da Anglo, é a principal beneficiária do aumento do valor do patrimônio de sua
controlada.
Se a Latene, como controladora amplamente majoritária da Anglo, decidiu que lhe
fossem distribuídos apenas uma fração dos lucros auferidos, presume-se que
tomou a decisão porque era o mais vantajoso, sem que isso possa ser visto como
negativo para os seus interesses. Portanto, a alegação da impugnação é inócua.
Também é equivocado o argumento segundo o qual a Latene teria sido
prejudicada pela infração imputada no TVF, já que todos os pagamentos glosados
pela fiscalização, no montante de R$ 115.269.444,57, foram efetivamente
realizados. No parecer da impugnação, isso também reduz a parcela do lucro da
empresa, de modo que, ao contrário do que diz a fiscalização, o procedimento da
Anglo teria prejudicado os interesses da Latene, e não o contrário, o que afastaria
a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
O equívoco da argumentação consiste em ignorar que as glosas efetuadas pela
fiscalização decorrem de ter sido comprovado que aqueles pagamentos não têm
operação ou causa comprovada. De acordo com o constante nas notas fiscais
emitidas pelos pretensos fornecedores e nos registros contábeis da Anglo, a causa
do pagamento teria sido o fornecimento de granalha e palanquilha de cobre. No
entanto, a fiscalização demonstrou que o fornecimento de fato não ocorreu, visto
que os emitentes das notas fiscais destinadas à Anglo não produziram a
mercadoria e teriam de tê-la adquirido de terceiros. Esses terceiros, por sua vez,
conforme solidamente comprovado pela fiscalização, tampouco produziram ou
tiveram a mínima condição de a fornecer.
Quando se chega ao último elo da cadeia, encontra-se uma empresa de fachada,
sem estrutura financeira, operacional e administrativa, que nunca havia adquirido
tais produtos nem pagou ou recebeu nada pela sua comercialização. Assim, se
pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o de adquirir insumos pela
Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela desses pagamentos
retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, inclusive os sócios
controladores da Latene.
Isso significa que aqueles pagamentos, ainda que tenham reduzido o lucro
declarado ao fisco pela Anglo, foram feitos no interesse e por determinação da
empresa. Se fosse o caso de a prejudicar, a Latene poderia tê-los impedido, já que
controlava 98% do capital da Anglo. Por isso, não tem o menor cabimento que
tente se apresentar como vítima dos pagamentos em questão.
Fl. 11057
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Ademais, uma vez que a aquisição da mercadoria não ocorreu, é evidente que
também não se pode considerar que tais transferências de recursos para as
noteiras de primeiro nível caracterizem custos ou despesas da Anglo. Assim, não
se pode tampouco admitir que impliquem redução do seu lucro, ao menos para
fins tributários.
A impugnação argumenta que toda a narrativa criada pela fiscalização no sentido
de que tais pagamentos retornariam por meios diversos para as pessoas dos
acionistas se sustenta em valores irrisórios acusados frente o montante das
operações, em sua maior parte pagos a terceiros que sequer foram intimados
para justificar tais pagamentos, sendo que para construir sua frágil narrativa o
fisco realizou a quebra do sigilo bancário de dezenas de empresas, sendo que, de
posse do sigilo bancário das chamadas “noteiras”, caberia ao fisco mapear o
retorno desse dinheiro ao fluxo de caixa da Anglo, e não acusar pagamentos
irrisórios feitos para terceiros.
Contudo, o argumento da impugnação é infundado. O fisco não se propôs a
rastrear todos os possíveis pagamentos feitos pelas dezenas de pretensos
fornecedores diretos ou indiretos da Anglo. Tamanha tarefa certamente levaria a
auditoria a se estender indefinidamente, a ponto de ocorrer a decadência do
direito do fisco de constituir o crédito tributário. A fiscalização tinha por objetivo
verificar o cumprimento das obrigações tributárias pela Anglo, e não fiscalizar à
exaustão todas as empresas que tinham relações com ela. Estas últimas foram
objeto de diligências na medida em que isso importava para o objetivo da
fiscalização principal.
Além disso, no termo de verificação fiscal deixa-se claro que essas transferências
de recursos de volta à Anglo ou a pessoas a ela ligada constituem mais um indício,
entre tantos outros, de que se está diante de uma grande fraude. Afinal, na
escrituração da Anglo não consta o registro de nenhuma operação ou negócio que
justificasse esses pagamentos, pois foram contabilizadas apenas compras por ela
de seus pretensos fornecedores. Assim, o fluxo financeiro deveria ser de uma
única direção, e jamais o contrário. No entanto, a fiscalização comprova que
foram pagos diretamente em favor da Anglo o total de R$ 410.005,00. Ainda que,
comparados aos 80 milhões mencionados pela impugnação seja um montante
pequeno, trata-se de soma nada desprezível.
Houve pagamentos até de fornecedores de segundo nível, como é caso relatado
no item 678 do termo de verificação fiscal, segundo o qual a TX Comércio
Varejista de Metais efetuou pagamento de R$ 70.000,00 em favor da Anglo.
Ainda mais vultosos foram os pagamentos efetuados em favor de funcionários da
Anglo ou de pessoas que lhe prestaram serviços, conforme apontado nos itens
721 a 728 do termo de verificação fiscal. Esses pagamentos, em sua totalidade,
superam a casa dos 900 mil reais, quando computado o montante recebido pelo
contador Edilson José da Souza, o qual prestava serviço não só para a Anglo, mas
também para a Ciclo Ligas e Nobre Metais, as quais têm vínculos entre si.
Fl. 11058
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Quanto ao diretor e aos sócios indiretos da Anglo (Juliano Cesar Tubero, Ademir
Bonassa e Marcio Borges), a fiscalização apurou que foram favorecidos direta ou
indiretamente (por meio de familiares e até empregados domésticos) por
pagamentos efetuados pelas noteiras que somaram respectivamente R$
27.200,00, R$ 940.908,53 e R$ 52.300,00. Da mesma forma, somas significativas e
que igualmente constituem mais um indício que corrobora a fraude denunciada
pela fiscalização. Note-se que muitos desses pagamentos não se fizeram de uma
vez, mas se repetiram ao longo de meses, o que demonstra que era um
procedimento sistemático.
Diferentemente do que sugere a impugnação, não é necessário que a fiscalização
comprove que o total de 115 milhões teria retornado em favor da Anglo ou de
pessoas a ela ligadas. Esse retorno de recursos é apontado pela fiscalização como
apenas um dos muitos indícios e provas de que as operações descritas nas notas
fiscais eram fictícias. Somente haveria necessidade de comprovar que todo o
montante fora devolvido se essa devolução fosse a única fundamentação para a
glosa fiscal.
A impugnação contesta os pagamentos discriminados pelo fisco argumentando
que os terceiros não foram intimados para justificar o recebimento das quantias.
No entanto, o argumento é desarrazoado uma vez que os pagamentos e
transferências estão comprovados pelos extratos bancários das noteiras. Além
disso, determinados pagamentos foram confirmados como realizados em favor
daquelas pessoas por meio de declaração expressa fornecida ao fisco pelas
empresas que lhes prestaram serviços ou lhes forneceram bens ou mercadorias.
Visto que tais pagamentos não têm justificativa comercial de acordo com os
registros contábeis da escrituração das empresas pagadoras, e que foram feitos
repetida e sistematicamente inúmeras vezes, não há motivo para suspeitar que
não tenham sido requeridos ou determinados pelos seus beneficiários diretos ou
indiretos.
Pela mesma razão, não retira valor de convencimento o fato de o fisco não ter
intimado uma a uma as pessoas beneficiadas pelos pagamentos para confirmar o
recebimento ou a sua motivação. Evidentemente, o testemunho dessas pessoas
teria de ser sopesado diante da circunstância de que relutariam em confessar algo
que prejudicaria a elas mesmas ou os seus familiares ou diretores e sócios da
Anglo, a quem eram ligadas ou subordinadas.
Como se trata de mais um indício entre tantos outros já reunidos pelo trabalho de
investigação, fica a critério da fiscalização decidir se as informações já recolhidas
são suficientes para que os fatos apurados possam ser tomados como prova. A
impugnação, por sua vez, não apresenta nenhuma justificativa razoável para a
ocorrência desses pagamentos, apenas busca em vão desacreditar seu valor de
convencimento como prova alegando aspectos formais ou o seu suposto valor
irrisório quando comparados ao total das glosas.
Fl. 11059
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De qualquer forma, reitera-se que esses pagamentos estão comprovados pelos
extratos bancários das empresas que os efetuaram, os quais identificam
precisamente os seus beneficiários. Não há motivo para duvidar da veracidade
dos extratos bancários, uma vez que as instituições financeiras não teriam
nenhum interesse em fornecer informações não verdadeiras. Também está
comprovado que esses beneficiários não tinham nenhum motivo para receber
quaisquer valores das fontes pagadoras, visto que com elas não mantinham
nenhuma relação ou realizaram negócio ou operação que pudessem dar ensejo a
tais pagamentos. Por outro lado, o vínculo com a Anglo e os seus diretores e
sócios é claro, visto que, ou foram eles próprios diretamente beneficiados, ou
pessoas que lhe eram ligadas, subordinadas ou lhe prestaram serviços. Daí se
segue que, no concernente ao objeto de investigação da auditoria fiscal, nenhuma
informação adicional era necessária.
A fiscalização comprovou que mais de dois milhões foram pagos a pessoas
vinculadas à Anglo ou a seus dirigentes e sócios. Ainda que seja um montante
bem inferior ao total das glosas, trata-se de quantia nada desprezível. O mais
importante é que a impugnação não apresenta nenhuma justificativa para eles
tenham sido realizados, mesmo sabendo-se que as fontes pagadoras não tinham
motivo legítimo para os terem feito.
A impugnação, citando Paulo de Barros de Carvalho, sustenta a tese de que o
interesse comum previsto pela legislação que permite a responsabilidade solidária
é o interesse jurídico, com integração das pessoas, físicas ou jurídicas, em um
mesmo polo de uma relação sinalagmática. Contudo, a tese da impugnação é
infundada. O assunto em questão é objeto de consideração do Parecer Normativo
Cosit/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018, no qual a tese da impugnação é
refutada. O entendimento expresso nesse parecer é adotado neste voto, e as suas
passagens mais relevantes são transcritas adiante.
De acordo com o texto normativo supra, a responsabilidade solidária por
interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser
responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do
responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito
com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a
responsabilidade solidária:
(i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia
patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo
econômico irregular");
(ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes;
(iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas
com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante
manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
Fl. 11060
DF CARF MF
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Assim, ainda que o interesse comum que justifique a responsabilização não possa
ser meramente econômico (no sentido de obter algum benefício ou vantagem
material), o interesse jurídico que leva à responsabilização estará caracterizado se
o benefício obtido decorre de participação comissiva ou omissiva na prática
dolosa e intencional de ato ilícito ou que implique confusão patrimonial. Não se
requer, diferentemente do que alega a impugnação, que os participantes estejam
reunidos num mesmo polo da relação jurídica de que tenha resultado o fato
gerador tributário.
No presente caso, a fiscalização comprova todos os requisitos previstos no
Parecer Normativo Cosit/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018, para a
caracterização do interesse comum que justifique a responsabilização solidária a
que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN. Desvendou-se um esquema de larga
escala de sonegação e fraude, posto em prática de forma deliberada e sistemática
e que implicou simular operações de compra e venda de mercadorias que
realmente não ocorreram. Seu objetivo foi apenas gerar créditos ou custos e
despesas dedutíveis para fins tributários. Envolveu dezenas de empresas e uma
arquitetura complexa, distribuída em várias camadas e personagens com o intuito
de dificultar ao máximo os trabalhos de investigação da autoridade fiscal. Houve
também confusão patrimonial, uma vez que os dirigentes e sócios da Anglo e da
Latene obtiveram vantagens ilícitas, mediante pagamentos efetuados pelas
emitentes de notas fiscais que não correspondiam a operações verdadeiras.
Ainda que a atuação mais evidente seja da Anglo, a Latene também é
coparticipante do esquema, porque, como detentora de 98% do capital daquela,
não se pode admitir que não conduziria as decisões tomadas por sua controlada,
ou a elas desse anuência. Além disso, está demonstrado que os sócios e dirigentes
da Latene, que controlam 100% de seu capital, obtiveram diretamente vantagens
ilícitas do esquema, por terem sido beneficiários de pagamentos feitos pelas
noteiras da Anglo, ou por terem sido os beneficiários pessoas a eles vinculadas.
A impugnação alega que a fiscalização não se desincumbe de demonstrar que de
fato as mercadorias não ingressaram no estoque da Anglo, pretendendo substituir
a demanda de tal prova com base em pagamentos irrisórios realizados no mais
das vezes a terceiros, ou ainda fundamentando na existência de grupo
econômico.
Contudo, a arguição é infundada. Diferentemente do que alega a impugnação, a
fiscalização reuniu um amplo conjunto probatório das infrações imputadas, as
quais demonstram, de maneira cabal, que a Anglo não pôde adquirir nenhuma
quantidade que fosse de granalha e palanquilha de cobre dos que emitiram as
notas fiscais que foram objeto da glosa fiscal. Tal assunto é amplamente discutido
ao se apreciar a impugnação da própria Anglo, em subseção anterior deste voto,
de modo que, por economia processual, é desnecessário retomá-lo aqui. Faz-se
remissão às conclusões lá expostas, as quais refutam todas as arguições da defesa
e demonstram o acerto e solidez do trabalho fiscal.
Fl. 11061
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O fato de que não houve nenhuma aquisição efetiva da mercadoria,
diferentemente do que alega a presente impugnação, é a mais importante e
principal motivação das glosas fiscais, assim como das responsabilizações
solidárias de terceiros. Os pagamentos em benefícios de terceiros constituem
apenas mais um dos inúmeros indícios que corroboram as conclusões fiscais.
Ainda menos importante é a questão da existência de um grupo econômico,
circunstância mencionada apenas de relance no TVF e à qual não se confere
nenhuma relevância.
A impugnação postula que, caso seja mantida a Latene no polo passivo, que ao
menos ela seja exonerada das multas isoladas, porque, no seu entender, a
solidariedade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN não contempla tal obrigação,
nos termos em que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Contudo, a postulação não pode ser acatada. Obrigação principal não é apenas
aquela decorrente da falta ou insuficiência do pagamento de tributo. O artigo 113
do CTN dispõe que a obrigação tributária é principal ou acessória. Seu § 1o define
obrigação principal como a que surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente. Seu § 2o define obrigação acessória
como aquela que decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações,
positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos. Por fim, seu § 3o acrescenta que a obrigação acessória,
pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal
relativamente à penalidade pecuniária.
Assim, as multas isoladas, ainda que sejam decorrentes do descumprimento de
obrigação acessória, constituem também obrigação principal e se sujeitam à regra
de responsabilidade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN.
Conclusão quanto à impugnação apresentada por Companhia Latene de Adm. e
Participação
Diante do exposto, deve-se julgar improcedente a impugnação e manter
integralmente o vínculo de responsabilidade solidária.
Apreciação das arguições preliminares e de mérito da impugnação apresentada
por Juliano Cesar Tubero
A impugnação argui que não há nos autos o apontamento específico de qual teria
sido o ato praticado pelo impugnante, enquanto administrador da Anglo, com
excesso de poderes a justificar a responsabilidade solidária a que se refere o
artigo 135, inciso III, do CTN.
Contudo, a arguição é infundada.
No TVF, parágrafos 832 a 837, a fiscalização expõe que, em atendimento a
intimação datada de 04/12/2020, a Anglo informou que Juliano Cesar Tubero, na
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qualidade de sócio e administrador da empresa, foi quem atuou como
responsável pela negociação, contratação e autorização de pagamentos para os
fornecedores Manfers e Beneficiadora São Judas. Consta ainda no TVF que,
conforme cláusulas 4a e 6a do contrato social da empresa, ele é um dos seus
sócios, com participação de 2% no capital, e o seu administrador, atribuído com
os poderes de plena gestão e representação.
Paralelamente, a fiscalização narra que o senhor Juliano recebeu, por meio de
cheque, da noteira Alumplast, em 11/12/2018, pagamento no valor de R$
27.200,00, além de ter também recebido, da própria Anglo, um total de R$
660.000,00 a título de participação de lucros e dividendos.
Diante desses fatores, a fiscalização observa que, juntando a resposta da Anglo de
que quem detinha o poder de gerência e direção para a negociação, contratação e
autorização de pagamentos para seus fornecedores e a cláusula 6a do contrato
social e alterações, pode-se concluir a participação ativa do sócio-administrador
do senhor Juliano nas fraudes apuradas.
A Súmula STJ no 430 não ampara a defesa do impugnante, visto que a fiscalização
não o autuou como sujeito passivo do lançamento em virtude de ter havido mero
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade, mas sim do cometimento
de fraude e sonegação, infrações qualificadas pelo dolo.
Segundo a impugnação, a responsabilização do impugnante se fundaria apenas no
que consta nos parágrafos 836 e 837 do TVF. Contudo, conforme demonstrado
nos parágrafos anteriores, o que consta nesses parágrafos são apenas um dos
aspectos mencionados pela fiscalização. A principal causa da imputação de
responsabilidade foi a atuação do senhor Juliano como administrador da Anglo,
função em que praticou inúmeros atos que puseram em prática o esquema
fraudulento narrado e comprovado pelas autoridades fiscais.
Esse esquema, assim como a apreciação das questões suscitadas pela impugnação
da Anglo contra as imputações fiscais, as quais são inteiramente rejeitadas, é
matéria extensivamente discutida na seção deste voto dedicada ao exame
daquela impugnação. Por economia processual, é desnecessário retomar aqui
essa discussão, cabendo apenas fazer remissão ao respectivo texto deste voto.
Resumidamente ficou comprovado, com provas e inúmeros indícios convergentes,
que, cinco empresas emitiram notas fiscais em que se descrevem operações de
venda de granalha e palanquilha de cobre à Anglo, no valor total de dezenas de
milhões de reais. No entanto, a fiscalização demonstrou que o fornecimento de
fato não ocorreu, visto que os emitentes das notas fiscais destinadas à Anglo não
produziram a mercadoria e teriam de tê-la adquirido de terceiros. Esses terceiros,
por sua vez, conforme solidamente comprovado pela fiscalização, tampouco
produziram ou tiveram a mínima condição de a fornecer. Quando se chega aos
últimos elos da cadeia, encontra-se dezenas de empresas de fachada, sem
estrutura financeira, operacional e administrativa, que nunca haviam adquirido
tais produtos nem pagaram ou receberam nada pela sua comercialização. Assim,
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se pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o de adquirir insumos
pela Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela desses pagamentos
retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, inclusive ao próprio senhor
Juliano, conforme mencionado no parágrafo 836 do TVF.
Ora, na qualidade de principal dirigente da Anglo, conforme dispõe o seu
contrato, é inconcebível que todos esses atos fraudulentos, de tamanha
complexidade e de larga escala, que envolveram dezenas de empresas e centenas
de documentos, tenham sido realizados à revelia do senhor Juliano. A própria
resposta da empresa, em atendimento a intimação fiscal, revela que foi o senhor
Juliano o responsável pelos pagamentos bem como pelas negociações com as
empresas noteiras.
Especificamente quanto ao montante de R$ 27.700,00, recebido da Alumplast,
uma das noteiras da Anglo, a impugnação objeta que é um único pagamento,
realizado no final de 2018, no valor de R$ 27.200,00, que não possui qualquer
relação direta com os fatos acusados no presente auto de infração, recebido a
título pessoal como gratificação de final de ano em razão dos negócios realizados
durante o ano.
Contudo, a explicação dada pela impugnação não pode ser acatada. Ainda que
seja um único pagamento, ele constitui mais um dos inúmeros indícios e provas
convergentes reunidos pela fiscalização. Ao contrário do que argumenta a defesa,
ele tem, sim, relação com as irregularidades imputadas, pois a fonte pagadora é a
Alumplast, uma das noteiras de primeiro nível da Anglo. Mais importante ainda é
que a impugnação não esclarece por que a gratificação de final de ano do senhor
Juliano, que era dirigente apenas da Anglo, foi paga pela Alumplast.
Especificamente quanto ao recebimento de participação nos lucros e dividendos
mencionados no parágrafo 837 do TVF, a impugnação argumenta que são
mencionados o recebimento de lucros regularmente distribuídos pela Anglo em
decorrência de valores regularmente contabilizados, não havendo de se falar
serem “substancialmente maiores em razão das fraudes aqui relatadas”,
conforme aponta a autoridade fiscal.
Contudo, o argumento é equivocado. Uma vez que a fiscalização comprova que
parcela foi ilícita e indevida a dedução de parcelas significativas de custos e
créditos na apuração da base de cálculo dos tributos IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI, é
evidente que, graças às irregularidades constatadas, a Anglo acabou por apurar
débitos daqueles tributos inferiores aos montantes que eram efetivamente
devidos. Com isso, seus lucros foram ilegalmente inflados e proporcionaram uma
distribuição de dividendos aos seus sócios e dirigentes superior ao que lhes cabia
legitimamente.
A impugnação argumenta que, em relação aos fatos acusados, conforme consta
de forma detalhada na defesa apresentada em nome da Anglo, as operações
realizadas foram todas pagas, que era o que cabia ao senhor Juliano, na condição
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de administrador, ou seja, realizar os pagamentos de acordo com as operações
realizadas.
O argumento, contudo, é descabido. Conforme demonstrado neste voto na seção
em que se aprecia a impugnação apresentada pela Anglo, que é inteiramente
julgada improcedente, em realidade a fiscalização comprova de modo cabal e
incontestável que a causa dos pagamentos indicadas nas notas fiscais e na
escrituração da empresa não é verdadeira, pois não houve fornecimento da
mercadoria supostamente adquirida. Assim, esses pagamentos não tiveram
nenhuma causa lícita comprovada.
Dada a escala dos eventos apurados, sua frequência e período de duração (pelo
menos três meses), é inverossímil que a direção da Anglo tivesse feito os
pagamentos indevidos ou com causa desconhecida de forma inadvertida ou
equivocada. Não foram eventos isolados, mas sim práticas reiteradas e
sistemáticas, que envolveram dezenas de empresas, quando considerados os
fornecedores indiretos. Logo, é inevitável concluir que está configurado o caráter
doloso da infração, bem como da direção da empresa ao promover e pôr em
prática tal esquema fraudulento.
Diferentemente do que alega a impugnação, o atendimento a intimações e a
apresentação de documentos pela Anglo não refuta as conclusões da auditoria
fiscal. As declarações constantes em documentos fiscais não prevalecem quando
se comprova que seu conteúdo é manifestamente falso ou inverídico, como é o
caso dos presentes autos.
No parecer da impugnação, a narrativa dos fatos apresentadas pela fiscalização,
no sentido de que os valores pagos aos fornecedores retornam como forma de
pagamento para diversas pessoas não restou demonstrada, pois se acusa o
pagamento irregular de R$ 115 milhões em operação, valores estes que, caso de
fato dissociados da entrada de insumos, conforme propõe a fiscalização,
precisariam necessariamente retornar ao fluxo de caixa da empresa, pois a
empresa simplesmente não seria viável sem o retorno de tais valores para seu
fluxo de caixa ou sem a correspondente entrada de insumos. A impugnação
objeta ainda que não foram analisados os estoques da empresa, nem sua
produção nos períodos acusados, o que causa estranheza, pois ao invés de o fisco
demonstrar suas acusações considerando o fluxo de insumos e produtos no ciclo
produtivo da Anglo, conduta que se adequaria a uma prova técnica da acusação
realizada, de pagamentos sem a correspondente entrada das mercadorias, o fisco
optou por analisar toda uma cadeia de empresas do ramo de sucata, onde é
sabido que o grau de informalidade é elevado, para, de acordo com a análise de
tal cadeia de empresas, presumir que não houve a entrada das mercadorias, sem
provar.
Todavia, o argumento não se sustenta. Em essência, o crédito tributário exigido
decorre de a fiscalização ter concluído que, ao longo dos anos-calendários de
2018, 2019 e 2020, a Anglo registrou em sua contabilidade aquisições de granalha
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de cobre e palanquilha de cobre das firmas Alumplast, Manfers, BSJ, Intercortes e
Silberblitz, ao passo que um conjunto de diligências e verificações levaram à
constatação de que essas operações foram acobertadas por notas fiscais
inidôneas.
Para chegar a essa conclusão, a fiscalização verificou que aquelas cinco
fornecedoras não produziam as duas mercadorias citadas e as firmas que teriam
sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em última instância,
não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento, por uma série de
razões, a saber: não as produziram, nem as adquiriram de terceiros; não tinham
estrutura operacional, instalações físicas ou quadro de funcionários que fossem
minimamente compatíveis com o volume e a espécie de operações descritas nas
notas fiscais por elas emitidas; não tinham movimentação bancária alguma; não
há registros de que elas tenham efetuado quaisquer pagamentos ou
recebimentos associados à comercialização das mercadorias; não efetuaram
nenhum pagamento de tributos que incidiriam sobre essas operações; não
apresentaram nenhuma declaração fiscal nem cumpriram obrigação acessória
equivalente exigida das pessoas jurídicas que atuam no seu ramo de atividade; os
seus sócios ou proprietários individuais eram pessoas que não apresentavam
capacidade financeira para figurar como titulares do capital e da administração
delas, do que se poderia inferir que eram interpostas pessoas.
O histórico dos envolvidos também é relevante para a caracterização das fraudes,
visto que a maioria deles já foram implicados em casos de emissão de notas fiscais
inidôneas e tiveram suas inscrições baixadas de ofício não só pelo fisco federal,
mas também pelas autoridades estadual, em razão sobretudo da inexistência de
fato.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta. A fiscalização constatou
também que uma parcela dos valores que a Anglo havia pagado àqueles cinco
fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio de pagamentos e
transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios, empregados ou
terceiras pessoas a eles ligadas.
Portanto, ao contrário do que alega a presente impugnação, a fiscalização
efetivamente comprova que as mercadorias não poderiam ter sido
concretamente entregues pelos cinco fornecedores diretos da Anglo. Para o fim
de glosar as deduções de custos e créditos tributários vinculados às notas fiscais
emitidas sem correspondência com operações efetivas de aquisição, a prova
obtida pela fiscalização é mais que suficiente. A legislação claramente veda que
custos e despesas, assim como créditos tributários, sejam deduzidos para fins
fiscais, se os documentos em que se basearam a sua contabilização não
correspondem a negócios efetivamente concretos.
Fl. 11066
DF CARF MF
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A alegação de que a Anglo não teria condição de realizar suas operações sem as
mercadorias em questão e sem os recursos que foram destinados ao pagamento
daquelas notas fiscais inidôneas não pode ser acatada. Primeiro, porque a
impugnação não a comprova, mas apenas alega tal incapacidade. Segundo,
porque a fiscalização não se propôs a verificar exaustivamente toda a
movimentação bancária e financeira dos envolvidos, uma vez que não era esse o
objeto da auditoria fiscal. Além disso, conforme explicado no TVF, muitos cheques
foram sacados na boca do caixa e pulverizados para dezenas de contribuintes,
tornando impossível a identificação de todos os beneficiários. De resto, a Anglo
poderia ter obtido de volta os recursos que transferiu às noteiras por meio de
inúmeras outras vias alternativas, além do próprio retorno direto feito por meio
de pagamentos. O mesmo se pode dizer em relação às matérias-primas
necessárias para a sua operacionalização.
Diferentemente do que sugere a impugnação, não é necessário que a fiscalização
comprove que o total dos pagamentos declarados como feitos em favor das
noteiras tenha retornado em favor da Anglo ou de pessoas a ela ligadas. Esse
retorno de recursos é apontado pela fiscalização como apenas um dos muitos
indícios e provas de que as operações descritas nas notas fiscais eram fictícias.
Somente haveria necessidade de comprovar que todo o montante fora devolvido
se essa devolução fosse a única fundamentação para a glosa fiscal. Uma vez que
há provas cabais de que o fornecimento não ocorreu e que isso se insere num
esquema intencional de fraude e sonegação, as exigências fiscais estão
suficientemente fundamentadas, ainda que não se comprove que houve o
retorno integral dos recursos.
A fiscalização conseguiu verificar que mais de dois milhões foram devolvidos, por
meio de pagamentos feitos pelas noteiras de primeiro e segundo nível a
funcionários da Anglo, a seus dirigentes e sócios, e a pessoas a estes vinculadas.
Ainda que o montante comprovado seja relativamente pequeno em comparação
com o total de pagamentos realizados, se está diante de uma quantia nada
desprezível. Além disso, muitos dos pagamentos foram realizados de maneira
sistemática e reiterada, sem que os beneficiários tivessem realizado qualquer
contrapartida em favor dos pagadores, de acordo com o que consta nas
respectivas escriturações deles. Assim, o valor probante desses pagamentos é
significativo no conjunto de provas e indícios convergentes reunidos pela
fiscalização.
A impugnação ao contestar os pagamentos discriminados pelo fisco, se limita a
argumentar que não correspondem ao total que havia sido transferido às
noteiras, mas apenas a uma parcela deles. No entanto, não apresenta nenhuma
justificativa para que mesmo essa parcela tenha sido realizada. Afinal, com isso
fica sem resposta à pergunta de por que motivo essas noteiras iriam pagar
despesas particulares e até empregados domésticos dos sócios controladores da
Latene, que é por sua vez a controladora da Anglo. Evidentemente, se o sujeito
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passivo não oferece resposta a essa indagação, o fato verificado pela fiscalização
constitui mais uma prova das infrações imputadas.
Por conseguinte, diferentemente do alegado pela impugnação, a fundamentação
do auto de infração, do qual o TFV é parte integrante, assim como as provas
juntadas aos autos pela fiscalização, cumprem os requisitos do artigo 135, inciso
III, do CTN, para a responsabilização solidária.
Foi comprovado que atos ilícitos foram dolosamente cometidos que estão
vinculados aos fatos geradores dos tributos exigidos e que esses atos podem ser
atribuídos ao senhor Juliano, uma vez que não poderiam ter sido cometidos sem a
sua participação comissiva ou omissiva na condição de principal administrador da
Anglo.
Conclusão quanto à impugnação apresentada por Juliano Cesar Tubero
Diante do exposto, deve-se julgar improcedente a impugnação e manter
integralmente o vínculo de responsabilidade solidária.
Apreciação das arguições preliminares e de mérito da impugnação apresentada
por Ademir Bonassa
Apreciação das arguições contidas no tópico “Da impugnação inicial –
inaplicabilidade da...”
De acordo com a impugnação, o núcleo da responsabilidade solidária imputada
pela fiscalização com base no artigo 124, inciso I, do CTN diz respeito ao interesse
comum do sr. Ademir em relação aos pagamentos incontroversos aos
fornecedores que foram glosados pela mesma fiscalização, no montante de R$
115.269.444,57, além do fato de o sr. Ademir ter recebido, de forma direta, o
montante de R$ 24.400,00, havendo ainda a acusação do recebimento de valores
de forma indireta, ou ainda por meio de parentes, no montante total de R$
940.908,53, conforme totalização que consta do item 840 do TVF. No entanto, no
parecer da impugnação, esses fatores seriam insuficientes para caracterizar o
interesse comum, uma vez que aqueles pagamentos às fornecedoras diminuiriam
o lucro operacional e os recebimentos não seriam significativos.
Contudo, a tese da impugnação é infundada.
O equívoco da argumentação consiste em ignorar que as glosas efetuadas pela
fiscalização decorrem de ter sido comprovado que aqueles pagamentos não têm
operação ou causa comprovada. De acordo com o constante nas notas fiscais
emitidas pelos pretensos fornecedores e nos registros contábeis da Anglo, a causa
do pagamento teria sido o fornecimento de granalha e palanquilha de cobre. No
entanto, a fiscalização demonstrou que o fornecimento de fato não ocorreu, visto
que os emitentes das notas fiscais destinadas à Anglo não produziram a
mercadoria e teriam de tê-la adquirido de terceiros. Esses terceiros, por sua vez,
conforme solidamente comprovado pela fiscalização, tampouco produziram ou
tiveram a mínima condição de a fornecer. Quando se chega ao último elo da
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cadeia, encontra-se uma empresa de fachada, sem estrutura financeira,
operacional e administrativa, que nunca havia adquirido tais produtos nem pagou
ou recebeu nada pela sua comercialização. Assim, se pagamentos houve, eles
tiveram outro propósito que o de adquirir insumos pela Anglo. A fiscalização
comprova também que uma parcela desses pagamentos retornou à própria Anglo
e a seus sócios e dirigentes, inclusive os sócios controladores da Latene, entre os
quais se inclui o senhor Ademir, que recebeu a maior parcela.
Isso significa que aqueles pagamentos, ainda que tenham reduzido o lucro
declarado ao fisco pela Anglo, foram feitos no interesse e por determinação da
empresa. Se fosse o caso de a prejudicar, a Latene poderia tê-los impedido, já que
controlava 98% do capital da Anglo, por meio dos seus dirigentes, um dos quais
era o senhor Ademir. Por isso, não tem o menor cabimento que tente se
apresentar como vítima dos pagamentos em questão.
Ademais, uma vez que a aquisição da mercadoria não ocorreu, é evidente que
também não se pode considerar que tais transferências de recursos para as
noteiras de primeiro nível caracterizem custos ou despesas da Anglo. Assim, não
se pode tampouco admitir que impliquem redução do seu lucro, ao menos para
fins tributários. Por isso, é acertada a conclusão do fisco de que o esquema
fraudulento posto em prática pela Anglo e seus controladores proporcionaram-
lhes a vantagem ilícita de reduzir indevidamente os tributos a serem pagos por
ela.
A impugnação, citando Paulo de Barros de Carvalho, sustenta a tese de que o
interesse comum previsto pela legislação que permite a responsabilidade solidária
é o interesse jurídico, com integração das pessoas, físicas ou jurídicas, em um
mesmo polo de uma relação sinalagmática. Contudo, a tese da impugnação é
infundada.
O assunto em questão é objeto de consideração do Parecer Normativo Cosit/RFB
no 04, de 10 de dezembro de 2018, no qual a tese da impugnação é refutada. O
entendimento expresso nesse parecer é adotado neste voto, e as suas passagens
mais relevantes são transcritas adiante.
...
De acordo com o texto normativo supra, a responsabilidade solidária por
interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser
responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do
responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito
com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a
responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se
desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas
mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e
demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua
utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a
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redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador
(planejamento tributário abusivo).
Assim, ainda que o interesse comum que justifique a responsabilização não possa
ser meramente econômico (no sentido de obter algum benefício ou vantagem
material), o interesse jurídico que leva à responsabilização estará caracterizado se
o benefício obtido decorre de participação comissiva ou omissiva na prática
dolosa e intencional de ato ilícito ou que implique confusão patrimonial. Não se
requer, diferentemente do que alega a impugnação, que os participantes estejam
reunidos num mesmo polo da relação jurídica de que tenha resultado o fato
gerador tributário.
No presente caso, a fiscalização comprova todos os requisitos previstos no
Parecer Normativo Cosit/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018, para a
caracterização do interesse comum que justifique a responsabilização solidária a
que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN. Desvendou-se um esquema de larga
escala de sonegação e fraude, posto em prática de forma deliberada e sistemática
e que implicou simular operações de compra e venda de mercadorias que
realmente não ocorreram. Seu objetivo foi apenas gerar créditos ou custos e
despesas dedutíveis para fins tributários. Envolveu dezenas de empresas e uma
arquitetura complexa, distribuída em várias camadas e personagens com o intuito
de dificultar ao máximo os trabalhos de investigação da autoridade fiscal. Houve
também confusão patrimonial, uma vez que os dirigentes e sócios da Anglo e da
Latene obtiveram vantagens ilícitas, mediante pagamentos efetuados pelas
emitentes de notas fiscais que não correspondiam a operações verdadeiras.
Ainda que a atuação mais evidente seja da Anglo, o senhor Ademir, como titular
de 50% do capital da Latene e um dos seus dirigentes máximos, também é
coparticipante do esquema, porque, como a Latene, por sua vez, é detentora de
98% do capital da Anglo, não se pode admitir que não conduzisse as decisões
tomadas por sua controlada, ou a elas desse anuência. Além disso, está
demonstrado que, ele, juntamente com o outro sócio e dirigente da Latene, que
controlam 100% de seu capital, obtiveram diretamente vantagens ilícitas do
esquema, por terem sido beneficiários de pagamentos feitos pelas noteiras da
Anglo, ou por terem sido os beneficiários pessoas a eles vinculadas.
A impugnação alega Que a fiscalização não se desincumbe de demonstrar que, de
fato, as mercadorias não ingressaram no estoque da Anglo, pretendendo
substituir a demanda de tal prova com base em pagamentos irrisórios realizados
na maioria das vezes a terceiros, ou ainda fundamentando-se na existência de
grupo econômico.
Contudo, a arguição é infundada.
Diferentemente do que alega a impugnação, a fiscalização reuniu um amplo
conjunto probatório das infrações imputadas, as quais demonstram, de maneira
cabal, que a Anglo não pôde adquirir nenhuma quantidade que fosse de granalha
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e palanquilha de cobre dos que emitiram as notas fiscais que foram objeto da
glosa fiscal.
Tal assunto é amplamente discutido ao se apreciar a impugnação da própria
Anglo, em subseção anterior deste voto, de modo que, por economia processual,
é desnecessário retomá-lo aqui. Faz-se remissão às conclusões lá expostas, as
quais refutam todas as arguições da defesa e demonstram o acerto e solidez do
trabalho fiscal. Resumidamente, ficou comprovado, com provas e inúmeros
indícios convergentes, que cinco empresas emitiram notas fiscais em que se
descrevem operações de venda de granalha e palanquilha de cobre à Anglo, no
valor total de dezenas de milhões de reais. No entanto, a fiscalização demonstrou
que o fornecimento de fato não ocorreu, visto que os emitentes das notas fiscais
destinadas à Anglo não produziram a mercadoria e teriam de tê-la adquirido de
terceiros. Esses terceiros, por sua vez, conforme solidamente comprovado pela
fiscalização, tampouco produziram ou tiveram a mínima condição de a fornecer.
Quando se chega aos últimos elos da cadeia, encontram-se dezenas de empresas
de fachada, sem estrutura financeira, operacional e administrativa, que nunca
haviam adquirido tais produtos nem pagaram ou receberam nada pela sua
comercialização. Assim, se pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o
de adquirir insumos pela Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela
desses pagamentos retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, diretos
e indiretos (por meio da controladora Latene), inclusive ao próprio senhor
Ademir.
O fato de que não houve nenhuma aquisição efetiva da mercadoria,
diferentemente do que alega a presente impugnação, é a mais importante e
principal motivação das glosas fiscais, assim como das responsabilizações
solidárias de terceiros. Os pagamentos em benefícios de terceiros constituem
apenas mais um dos inúmeros indícios que corroboram as conclusões fiscais.
Ainda menos importante é a questão da existência de um grupo econômico,
circunstância mencionada apenas de relance no TVF e à qual não se confere
nenhuma relevância.
De qualquer forma, os pagamentos feitos pelas noteiras a terceiros vinculados à
Anglo e aos sócios-dirigentes da Latene, ainda que relativamente tenham menor
peso quando comparado ao total que foi transferido a elas pela Anglo, continuam
a constituir uma prova relevante não só do esquema fraudulento como também
do interesse comum do impugnante. Afinal, apesar dos questionamentos da
impugnação, ela não responde à pergunta de por que motivo essas noteiras iriam
pagar despesas particulares e até empregados domésticos dos sócios
controladores da Latene, que é por sua vez a controladora da Anglo.
Evidentemente, se o sujeito passivo não oferece resposta a essa indagação, o fato
verificado pela fiscalização constitui mais uma prova das infrações imputadas. Só
em benefício do senhor Ademir foram mais de 900 mil reais, o que é uma quantia
nada desprezível sobre qualquer ângulo que seja considerada a questão.
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A impugnação postula que, caso seja mantida a responsabilidade do sr. Ademir
com fundamento legal no artigo 124, inciso I, do CTN, que ao menos ele seja
exonerado das multas isoladas, porque a norma em questão não contempla tal
obrigação, nos termos em que são solidariamente obrigadas as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal.
Contudo, a postulação não pode ser acatada.
Obrigação principal não é apenas aquela decorrente da falta ou insuficiência do
pagamento de tributo. O artigo 113 do CTN dispõe que a obrigação tributária é
principal ou acessória. Seu § 1o define obrigação principal como a que surge com
a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
Seu § 2o define obrigação acessória como aquela que decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Por fim, seu § 3o
acrescenta que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Assim, as multas isoladas, ainda que sejam decorrentes do descumprimento de
obrigação acessória, constituem também obrigação principal e se sujeitam à regra
de responsabilidade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN.
A impugnação argumenta que, quanto à responsabilidade solidária prevista no
artigo 135, inciso III, a situação é ainda mais desconexa dos fatos, visto que os
poderes de gestão da empresa eram exercidos exclusivamente pelo administrador
Juliano Cesar Tubero, sendo que o impugnante não possui poderes de gestão na
Anglo. A impugnação observa ainda que o artigo 49-A do Código Civil distingue
para todos os efeitos a pessoa jurídica de seus sócios.
Contudo, a argumentação da impugnação não se sustenta.
Antes de mais nada, ressalve-se que a invocação do artigo 49-A não ampara a tese
da defesa, dadas as circunstâncias do presente caso. Embora essa norma
disponha que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados,
instituidores ou administradores, o artigo 50 do mesmo diploma legal permite
que se desconsidere essa separação nos casos de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A mesma
norma define desvio de finalidade como a utilização da pessoa jurídica com o
propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
Já a confusão patrimonial deve ser entendida como ausência de separação de fato
entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela
sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II -
transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os
de valor proporcionalmente insignificante; III - outros atos de descumprimento da
autonomia patrimonial.
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Ora, no presente caso, tanto a prática de atos ilícitos como a confusão patrimonial
estão plenamente caracterizadas, tendo em vista que foi comprovado pela
fiscalização, além do emprego maciço de notas fiscais inidôneas para gerar
créditos e deduções tributárias ilegítimas, que as noteiras de primeiro e segundo
nível realizaram pagamentos de valor significativo e de modo sistemático que
tiveram como principais beneficiados Ademir Bonassa e Márcio Borges, os sócios-
dirigentes da Latene, que compartilham 100% do seu capital. Uma vez que a
Latene, por sua vez, detém 98% do capital da Anglo, é inevitável concluir que, por
meio de seus dois dirigentes e sócios, participasse da administração da empresa,
ou nela tivesse influência relevante, principalmente quando se trata de pôr em
prática um esquema fraudulento que envolveu pagamentos da ordem de 115
milhões de reais e também implicou, no mínimo, a devolução de mais de dois
milhões diretamente aos dirigentes indiretos e sócios indiretos da Anglo.
Por conseguinte, diferentemente do alegado pela impugnação, a fundamentação
do auto de infração, do qual o TFV é parte integrante, assim como as provas
juntadas aos autos pela fiscalização, cumprem os requisitos tanto do artigo 124,
inciso I, como do artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para a responsabilização
solidária.
Foi comprovado que atos ilícitos foram dolosamente cometidos que estão
vinculados aos fatos geradores dos tributos exigidos e que esses atos podem ser
igualmente atribuídos à atuação do senhor Ademir, uma vez que não poderiam
ter sido cometidos sem a sua participação comissiva ou omissiva na condição de
um dos dois únicos titulares do capital e também administrador da Latene,
detentora de 98% do capital da Anglo.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção do voto.
Arguições contidas no tópico “Da contextualização da presente autuação –
inexistência de dolo...”
A impugnação argumenta que os mesmos fatos e pagamentos que, no entender
da fiscalização, foram feitos pelas noteiras em benefício do senhor Ademir, foram
usados como fundamento para a responsabilização solidária dele em auto de
infração lavrado contra a Ciclo Ligas, usando o mesmo fundamento legal, isto é, o
artigo 135, inciso III, do CTN. No entender do impugnante, essa dupla utilização
dos mesmos fundamentos materiais demonstra o inadequado critério objetivo
utilizado pelo fisco e a falta de especificação da conduta que teria levado à
responsabilização solidária. Sustenta-se ainda que a responsabilização solidária
com base no artigo 135, inciso III, do CTN somente seria cabível no caso do auto
de infração lavrado contra a Ciclo Ligas, pois o impugnante era dirigente desta
empresa, mas não da Anglo, a qual tinha como administrador exclusivo outra
pessoa.
No entanto, o argumento da impugnação não pode ser acatado diante dos fatos
apurados pela autoridade fiscal.
Fl. 11073
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No TVF a fiscalização expõe diversos motivos pelos quais se deve considerar que a
Anglo, a Ciclo Ligas e Nobre Metais atuavam em conjunto e participavam do
mesmo esquema fraudulento. As três possuíam como contador o mesmo
profissional, o senhor Edilson José de Souza, e ele recebeu pagamentos regulares
e sistemáticos de três das noteiras de primeiro nível, a Alumplast, a Manfers e
BSJ, sem que tivesse realizado nenhuma contrapartida em favor delas. Alguns dos
funcionários da Anglo que também receberam pagamentos das noteiras sem
justificativa aparente, eram ao mesmo tempo, ou já tinham sido, funcionários
igualmente da Ciclo Ligas e da Nobre Metais. Nos mesmos períodos de apuração,
as três empresas igualmente foram destinatárias de notas fiscais das mesmas
noteiras de primeiro nível em que se descrevem operações fictícias, adotando
idêntico procedimento para a obtenção ilícita de vantagens tributárias com a
dedução indevida de custos e créditos fiscais. O vínculo entre a Ciclo Ligas e a
Anglo era ainda mais forte e evidente, visto que os sócios controladores e
dirigentes da empresa eram os senhores Ademir Bonassa e Márcio Borges, os
quais eram também os mesmos sócios controladores e dirigentes da Latene, que,
por sua vez, era a controladora da Anglo com 98% do capital.
O conjunto de fatores mencionado no parágrafo anterior constitui uma prova
irrefutável de que houve conluio e coordenação de decisões entre a Anglo, Ciclo
Ligas e Nobre Metais para pôr em prática a fraude e sonegação desvendadas pelo
fisco.
Evidentemente, como era um esquema ilícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos
em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor
Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer
precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um correspondiam nem a qual
das três empresas e seus titulares beneficiados, o que expressamente consta do
TVF. Essa imprecisão não retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto
que, cumpre reiterar, está comprovado que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais
atuavam em conjunto e de forma coordenada.
Por igual razão, diferentemente do que sustenta a impugnação, é indiferente que
o senhor Ademir não figurasse nominalmente como dirigente direto da Anglo. A
empresa era controlada pela Latene, com 98% do capital, e o senhor Ademir, por
sua vez, era sócio e dirigente da Latene, com 50% do capital. Isso torna evidente a
sua influência e peso na tomada de decisões relevantes da Anglo, e se não
interferiu quando a empresa adotou uma conduta ilícita e fraudulenta, no mínimo
concedeu sua anuência tácita, o que é suficiente para a sua responsabilização. Em
verdade, porém, dada a similaridade e coordenação de comportamento verificado
na Ciclo Ligas, da qual o senhor Ademir não era só sócio mas também dirigente,
pode-se concluir que houve influência sua direta na Anglo, pois não é coincidência
o fato de ambas as empresas, juntamente com a Nobre Metais, fazerem parte do
mesmo esquema fraudulento.
Fl. 11074
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A impugnação argumenta que o proveito econômico da Latene com eventual
conduta ilícita da Anglo seria bem menor que o sugerido pela fiscalização, uma
vez que dos R$ 15,5 milhões de lucros obtidos pela Anglo entre 2018 e 2020,
apenas R$ 1.108.789,23 lhe foram distribuídos, enquanto os restantes R$
14.448.418,95 foram destinados a reserva de lucros. Tais números, prossegue a
impugnação, demonstram por si só que não houve nenhum interesse por parte da
holding patrimonial, e por consequência do impugnante, em extrair os lucros
obtidos pela empresa operacional, pelo contrário, a conduta foi de manter os
recursos na Anglo para investir na sua operação ao invés de distribuir os lucros.
Contudo, o argumento não se sustenta.
Os lucros incorporados à reserva de lucros aumentam o patrimônio líquido da
sociedade. O patrimônio líquido pertence aos sócios. Assim, ainda que os lucros
não sejam inteiramente distribuídos, os sócios ganham da mesma forma,
mediante aumento do valor patrimonial de sua participação. O artigo 43 do CTN
estabelece a equivalência entre acréscimo patrimonial e rendimento. A Latene,
em razão de ser detentora de 98% do capital da Anglo, é a principal beneficiária
do aumento do valor do patrimônio de sua controlada.
Se a Latene, por meio de seus sócios e dirigentes, como controladora amplamente
majoritária da Anglo, decidiu que lhe fossem distribuídos apenas uma fração dos
lucros auferidos, presume-se que tomou a decisão porque era o mais vantajoso,
sem que isso possa ser visto como negativo para os seus interesses. Portanto, a
alegação da impugnação é inócua.
Invocando o artigo 112 do CTN, a impugnação argumenta que, não havendo
qualquer elemento subjetivo que denote, no caso desta autuação, qualquer
intenção de benefício na conduta da LATENE em relação aos lucros auferidos pela
Anglo, dado que mais de 90% dos lucros não foram distribuídos, há de ser
afastada a responsabilidade solidária do Impugnante neste caso, visto que
acusados de forma idêntica em processo diverso, no qual o impugnante possuía
poderes de gestão.
No entanto, o artigo 112 do CTN não ampara a tese da impugnação.
Essa norma estabelece que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de
dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias
materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria,
imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua
graduação.
No presente caso, porém, não se depara com nenhuma dúvida quanto aos itens
mencionados. As provas reunidas pela fiscalização são sólidas e abrangentes o
bastante para se formar convicção de que ocorreram os fatos narrados pela
fiscalização e com as circunstâncias qualificadoras suficientes tanto para a
qualificação da multa como para a responsabilização dos sujeitos passivos
Fl. 11075
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autuados nos termos do artigo 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN. Não
há dúvida de que foi engendrado intencionalmente um vasto esquema de
sonegação e fraude, do qual participaram a Anglo e seus sócios e dirigentes
diretos e indiretos, entre os quais se inclui o impugnante. Muito menos a gerar
dúvida é o fato de que tenha havido retenção da maior parte dos lucros para
constituir reserva de lucros, conforme já demonstrado nos parágrafos
precedentes.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção do voto.
Arguições contidas no tópico “Da impugnação subsidiária – preliminar de
cerceamento de defesa”
A impugnação argui a plena nulidade do lançamento de ofício, argumentando que
quando das aquisições dos produtos pela Nobre suas fornecedoras, sem exceção,
estavam regulares e que foi apresentada à fiscalização todos os documentos que
comprovam o pagamento das operações e que estas operações foram registradas
na contabilidade. Acrescenta que não existe e não existiu qualquer resistência por
parte da Anglo, consequentemente seus sócios e administradores em apresentar
toda e qualquer documentação requerida pelo fisco, o que de pronto afasta
qualquer alegação de fraude, conluio ou qualquer forma de embaraço à
fiscalização a demonstrar dolo por parte dos sócios neste aspecto da ação fiscal. A
impugnação objeta ainda que, em que pese a autoridade tributária alegar que as
fornecedoras Anglo, hoje, constam baixadas de ofício, por falta de entrega de
obrigações, ou terem alterado seu objeto social, o impugnante não tinha e não
tem qualquer poder de gestão destas empresas, logo sendo não tem como se
combater ações ou decisões das pessoas jurídicas, que no tempo, forneceu, de
forma regular seus produtos para Anglo.
Contudo, a arguição de nulidade é infundada.
Antes de mais nada, porém, cumpre observar que no âmbito do processo
administrativo fiscal da União as nulidades são regidas pelo disposto nos artigos
59 e 60 do Decreto no 70.235, de 1972. De acordo com essas normas somente
caberá declarar nulidade nas seguintes hipóteses: I - os atos e termos lavrados por
pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Além disso, as
irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior
não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para
o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio.
O lançamento fiscal de ofício não se caracteriza como despacho nem decisão.
Logo, apenas a primeira regra de nulidade é que a ele se aplica, isto é, na hipótese
de ser lavrado por pessoa incompetente. No presente caso, não há dúvida alguma
de que a autoridade que lavrou o lançamento de ofício é pessoa com plena
atribuição de praticar tal ato, já que é pessoa que exerce o cargo de Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil, ao qual o artigo 6o da Lei no 10.593, de 2002, confere
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a competência exclusiva de constituir, mediante lançamento, o crédito tributário
e de contribuições.
Amiúde as arguições de nulidade da impugnação na verdade se enquadram
melhor como arguição de mérito, visto que arguem que provas deixaram de ser
levadas em consideração, ou que não houve coleta suficiente de provas para
confirmar certas imputações da fiscalização. Contudo, no exercício de sua função
de ofício, a autoridade fiscal tem discricionariedade na valoração das provas e
documentos que se lhe apresentam e também na decisão até que ponto deverá
levar as investigações. Eventuais deficiências no material probante coletado pela
fiscalização que venham a fragilizar as infrações por ela imputadas poderão ser
apontadas pelo sujeito passivo ao contestar o crédito tributário constituído. No
entanto, tal discussão se enquadra como matéria de mérito, uma vez que, se uma
determinada
imputação
de
irregularidade
não
estiver
suficientemente
comprovada, cumprirá à autoridade julgadora decidir pela improcedência da
respectiva exigência fiscal, em vez de declarar nulo o lançamento.
De qualquer forma, todas as arguições de nulidade e de mérito da impugnação
são exaustivamente apreciadas neste voto, independentemente de que tenham
sido inadequadamente classificadas pela defesa.
Em essência, o crédito tributário exigido decorre de a fiscalização ter concluído
que, ao longo dos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020, a autuada registrou em
sua contabilidade aquisições de granalha de cobre e palanquilha de cobre das
firmas Alumplast, Manfers, BSJ, Intercortes e Silberblitz, ao passo que um
conjunto de diligências e verificações levaram à constatação de que essas
operações foram acobertadas por notas fiscais inidôneas.
Para chegar a essa conclusão, a fiscalização verificou que aquelas cinco
fornecedoras não produziam as duas mercadorias citadas e as firmas que teriam
sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em última instância,
não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento, por uma série de
razões, a saber: não as produziram, nem as adquiriram de terceiros; não tinham
estrutura operacional, instalações físicas ou quadro de funcionários que fossem
minimamente compatíveis com o volume e a espécie de operações descritas nas
notas fiscais por elas emitidas; não tinham movimentação bancária alguma; não
há registros de que elas tenham efetuado quaisquer pagamentos ou
recebimentos associados à comercialização das mercadorias; não efetuaram
nenhum pagamento de tributos que incidiriam sobre essas operações; não
apresentaram nenhuma declaração fiscal nem cumpriram obrigação acessória
equivalente exigida das pessoas jurídicas que atuam no seu ramo de atividade; os
seus sócios ou proprietários individuais eram pessoas que não apresentavam
capacidade financeira para figurar como titulares do capital e da administração
delas, do que se poderia inferir que eram interpostas pessoas.
O histórico dos envolvidos também é relevante para a caracterização das fraudes,
visto que a maioria deles já foram implicados em casos de emissão de notas fiscais
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inidôneas e tiveram suas inscrições baixadas de ofício não só pelo fisco federal,
mas também pelas autoridades estadual, em razão sobretudo da inexistência de
fato.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta.
A fiscalização constatou também que uma parcela dos valores que a Anglo havia
pagado àqueles cinco fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio
de pagamentos e transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios,
empregados ou terceiras pessoas a eles ligadas.
O fisco não responsabiliza a Anglo (nem os demais sujeitos passivos autuados na
condição de responsáveis solidários) por fato de terceiros. Em verdade, por meio
de um extenso e meticuloso trabalho de investigação, a fiscalização buscou
desvendar a origem de apenas dois entre muitos itens adquiridos pela Anglo:
granalha de cobre e palanquilha de cobre, aquela principalmente, já que desta
última houve a aquisição apenas uma quantidade relativamente pequena. De
acordo com a escrituração e os documentos fiscais apresentados pela autuada,
essas mercadorias foram adquiridas de cinco fornecedores. Pois bem, a
fiscalização investigou de quem esses fornecedores haviam adquiridos as mesmas
mercadorias, já que apenas os revendiam, sem os produzir. Em seguida,
investigou quais teriam sido os fornecedores dos fornecedores de segundo nível,
e assim por diante, até chegar ao último que supostamente teria fornecido a
mercadoria. Apesar de volumoso, o termo de verificação fiscal é composto, em
sua essência, de um número modesto de elementos, visto que a mesma história
se repete inúmeras vezes, mudando-se apenas os nomes dos personagens e um
outro pormenor de somenos importância.
Os dois produtos citados teriam sido adquiridos de cinco fornecedores. Estes, por
sua vez, os teriam adquirido de uma dúzia de outros. Estes, por fim, os teriam
adquiridos de algumas dezenas de outros fornecedores, espalhados por
diferentes estados do País. Uma por uma, a fiscalização foi rastreando as
informações que constavam das notas fiscais emitidas para acobertar essas
supostas operações. Ao chegar ao último elo da cadeia, a fiscalização sempre
encontrou o mesmo quadro. O fornecedor de última instância, na realidade e
concretamente, a despeito da documentação emitida, não tinha nenhuma
condição de ter fornecido a mercadoria. Cada um deles é empresa que teve uma
efêmera existência meramente formal, com o propósito deliberado de emitir
notas fiscais que não correspondiam a uma operação verdadeira, na casa de
dezenas e até centenas de milhões de reais, com suposta movimentação de
dezenas ou centenas de toneladas de produtos que nunca adquiriram, pelos quais
nunca pagaram nem tampouco receberam um centavo sequer.
Todas essas empresas de fachada tiveram suas inscrições estaduais e no CNPJ
declaradas inidôneas ou inativas de ofício por inexistência de fato. Nos endereços
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declarados, as instalações eram incompatíveis absolutamente com o volume e a
espécie de mercadoria que teriam comercializado. Não possuíam quadro de
funcionários registrados. Não cumpriram nenhuma de suas obrigações fiscais,
quer principais, quer acessórias. Não mantinham conta bancária. Seus titulares,
por incapacidade financeira comprovada, seriam incapazes de constituir empresas
de semelhante porte, e apresentavam fortes indícios de serem interpostas
pessoas.
A fiscalização constatou tudo isso mediante uma cuidadosa e ampla investigação,
recorrendo a diligências nos estabelecimentos, examinando a documentação e a
escrituração das empresas participantes do esquema (quando lhe foram
apresentadas) ou verificando informações disponíveis nos bancos de dados da
Receita Federal, no sistema Sped, na Internet em geral (como no mapa do
Google), e tendo acessos aos dados bancários das empresas envolvidas. Levou-se
em conta também a situação cadastral das pessoas jurídicas envolvidas perante a
administração
tributária
de
outros
entes
da
Federação,
os
quais,
sistematicamente, chegaram à mesma conclusão que o fisco federal quanto à
inexistência de fatos dos fornecedores indiretos de última instância e à
inidoneidade dos documentos por eles emitidos.
Todos os fatos alegados estão amparados por vasta documentação
comprobatória juntada aos autos.
Diante de semelhante quadro, a conclusão lógica, necessária e inevitável é que as
notas fiscais emitidas pelos cinco fornecedores diretos da Anglo descrevem
operações fictícias e fraudulentas, pois ficou cabalmente comprovado que os seus
respectivos fornecedores, diretos ou indiretos, jamais poderiam ter adquirido as
duas mercadorias em questão e as comercializadas para terceiros.
As inúmeras irregularidades verificadas pela fiscalização cometidas pelas dezenas
de fornecedores fictícios (tais como falta de recolhimento dos tributos incidentes
sobre as operações descritas nas notas fiscais emitidas, falta de escrituração e de
cumprimento das obrigações acessórias exigidas dos contribuintes em geral) não
estão sendo atribuídas à Anglo, nem tampouco dela se exige o pagamento do
crédito tributário correspondente àquelas infrações. O mesmo se diga em relação
aos demais sujeitos passivos autuados na condição de responsáveis solidários.
O que se exige no presente lançamento é somente o crédito tributário decorrente
da glosa dessas aquisições comprovadamente fictícias registradas na
contabilidade da Anglo, que lhe permitiram indevidamente reduzir o montante
dos tributos devidos de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI. Além disso, como foram feitos
pagamentos aos quais foram falsamente vinculados a essas operações, também
se exige o IRRF incidente sobre pagamentos sem causa ou operação comprovada.
Por fim, como as operações se enquadram na hipótese legal de multa pela
utilização indevida de nota fiscal que não corresponde a uma operação
verdadeira, exige-se também a respectiva sanção pecuniária.
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Portanto, o crédito tributário exigido da Anglo decorre de infrações cometidas por
ela mesma, e não de se lhe atribuir a responsabilidade por atos de terceiros. Da
mesma forma, a responsabilização solidária dos demais sujeitos passivos decorre
da participação deles nos atos ilícitos e dolosos praticados pela Anglo ou em
nome dela, ou em decorrência de obterem vantagem ilegítima desses mesmos
atos e fatos geradores tributários.
O argumento da impugnação fundado na regularidade fiscal dos emitentes das
notas fiscais glosadas ao tempo em que foram emitidas tampouco exime o sujeito
passivo. A administração tributária, quando determinada pessoa física ou jurídica
requer a inscrição no cadastro de contribuintes ou a autorização para emitir notas
fiscais, não pode antever que se está diante de um esquema fraudulento ou
fictício, e assim negar a inscrição ou cancelar esta antes que qualquer fraude seja
efetivamente perpetrada, e menos ainda declarar de antemão a inidoneidade de
documentos fiscais que viriam a ser emitidos apenas posteriormente. Na maior
parte dos casos, o cancelamento de ofício da inscrição e a declaração de
inidoneidade dos documentos fiscais porventura emitidos somente pode ocorrer
em virtude de fatos ou circunstâncias verificados posteriormente à inscrição ou à
emissão dos documentos. Para a obtenção de inscrição e autorização de emissão
de notas fiscais, como regra geral, basta o cumprimento das formalidades exigidas
em lei. As irregularidades que levam à situação cadastral inativa ou à idoneidade
dos documentos dependem de fatos ou circunstâncias que, normalmente,
ocorrem depois da fase inicial de constituição da pessoa jurídica, salvo nos casos
incomuns de se detectar de imediato falsidade dos dados informados nos
documentos constitutivos, por exemplo, sobre os titulares da empresa ou do
endereço informado.
Assim, o fato de a inscrição estar regular não é o bastante para se presumir a boa-
fé do adquirente. Evidentemente, aqueles que arquitetam esquemas fraudulentos
cujo cerne é gerar créditos ou despesas por meio de notas fiscais que não
correspondem a operações verdadeiras não cometem o erro primário de forjar
operações com empresas cujas notas fiscais já tenham sido declaradas inidôneas
ou cuja inscrição no cadastro de contribuintes já tenha sido cancelada de ofício.
Se fosse acatado o argumento da impugnação, a autoridade fiscal na grande
maioria dos casos ficaria impedida de punir semelhante infração, pois bastaria
assegurar que a fornecedora das notas fiscais ainda não tivesse sua situação
cadastral declarada irregular.
Mais importante é que, no presente caso, o esquema envolveu dezenas de
empresas, várias delas constituídas para atuar como “noteiras” num curto
intervalo de tempo, até serem descobertas pela fiscalização e substituídas por
outra. A escala da fraude desvendada pela fiscalização torna a tese da
impugnação inteiramente inverossímil, visto que houve o envolvimento de
dezenas de pessoas jurídicas de fachada e em todas elas o modo de agir se
repetiu. Sobretudo ficou demonstrado que as operações descritas nas notas
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fiscais emitidas eram fictícias, pois, em sua origem, não houve aquisição alguma
das mercadorias supostamente comercializadas.
Pela mesma razão, é indiferente que, conforme alega a impugnação, nem a Anglo
nem os demais sujeitos passivos jamais foram sócios ou participaram da direção
das suas cinco fornecedoras diretas. A constatação de um grande esquema de
emissão fraudulenta de notas fiscais não requer que se comprove a existência
concreta de vinculação ou subordinação entre todas as empresas envolvidas. Um
simples conluio entre as partes pode a ele dar origem, visto que vantagens e
benefícios ilícitos podem ser distribuídas ou acertadas entre os diferentes
membros sem que necessariamente todos pertençam a uma mesma organização
ou grupo empresarial. No presente caso, a fiscalização aponta indícios dessa
ordem, visto que, enquanto alguns participantes nada recebiam pela emissão das
notas fiscais, outros recebiam uma fração do valor nominal das notas emitidas, o
que pode indicar que se tratava do pagamento de uma espécie de comissão.
A circunstância de alguns dos fornecedores se encontrarem com sua inscrição
ainda ativa tampouco favorece a tese da impugnação. Ocorre que o termo de
verificação fiscal deixa claro que no presente processo a ação fiscal se
circunscreveu a rastrear a origem de duas mercadorias: granalha de cobre e
palanquilha de cobre. Verificou-se que todas as notas fiscais de aquisição dessas
duas mercadorias pela Anglo descreviam operações fictícias, pois nenhuma delas
tinha origem comprovada. As empresas participantes do esquema cujas inscrições
foram canceladas de ofício são somente aquelas que, conforme os fatos e
circunstâncias apurados pelo fisco, não desempenharam nenhuma atividade lícita
e eram de fato inexistentes. Algumas das envolvidas no esquema, porém,
principalmente entre as cinco fornecedoras diretas da autuada, não se dedicam
apenas a emitir documentos fiscais de operações fictícias. No caso de uma
empresa que, paralelamente a atividades ou operações ilícitas ou puramente
fictícias, realiza também operações concretas e regulares, a medida fiscal
apropriada não é cassar sua inscrição, mas apenas exigir o crédito tributário
devido correspondente às operações irregulares.
A impugnação assevera que, quanto às cinco fornecedoras diretas da Anglo, a
mercadoria foi comercializada e entregue, o que, no seu entender, estaria
comprovado pelo relatório e pela documentação juntada ao dossiê de fiscalização
(processo no 13032.760114/2020-39), documentação essa que consiste em cópia
do pedido de compra; nota fiscal; comprovante de balança; e comprovante de
recebimento dos produtos; comprovantes de pagamentos.
Todavia, a documentação mencionada pela impugnação, apesar de comprovar
regularidade formal dos fatos escriturados em sua contabilidade, no que diz
respeito às operações nelas declaradas, é sólida e cabalmente refutada pelo
conjunto probatório reunido pela fiscalização, o qual demonstra de maneira
irrefutável, que a granalha e a palanquilha de cobre, supostamente adquiridas por
meio da documentação a que se refere a impugnação não foi de fato fornecida à
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Anglo, visto que os fornecedores originários jamais adquiriram tal mercadoria,
não pagaram e nem receberam por ela. Assim, essa documentação acaba por
constituir uma prova ainda mais contrária à autuada, pois demonstra que se
forjou um complexo esquema fraudulento que procurava, por diversos meios dar
a aparência de licitude e realidade a operações puramente fictícias. Os próprios
pagamentos realizados pela autuada a seus fornecedores diretos, ao menos em
parte, foram descaracterizados pela fiscalização, visto que se comprovou que uma
fração deles, sem nenhuma explicação aparente, eram sub-repticiamente
devolvidos à Anglo ou a pessoas vinculadas a ela ou a seus sócios, mediante o
pagamento de contas e despesas particulares e transferências bancárias.
A regularidade formal é importante e exigida pela legislação para que o
contribuinte possa, para fins tributários, aproveitar os créditos e deduzir custos e
despesas decorrentes de operações de aquisição de mercadorias, bens e insumos.
Entretanto, se existem elementos de prova que demonstram, de forma taxativa,
que as operações nelas descritas são fictícias, que a realidade dos fatos é
completamente diversa, como no presente caso, a fiscalização está autorizada a
glosar a dedução de custos e despesas e o aproveitamento dos créditos
correspondentes a essas operações.
Ainda que o cumprimento de obrigações acessórias seja indispensável, de acordo
com o § 1o do artigo 113 do CTN, a obrigação principal surge com a ocorrência do
fato gerador. Este, por sua vez, é definido pelo artigo 114 do CTN como a situação
definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. E o seu artigo 118
dispõe que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da
validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Todas essas normas
revelam que o legislador estabelece a prevalência dos fatos sobre as formalidades
no que concerne à caracterização do fato gerador e ao nascimento da obrigação
tributária.
Assim, ainda que a impugnação alegue que a Anglo atendeu todos os
requerimentos do fisco, conforme solicitado, essa circunstância por si só não
refuta a imputação fiscal, visto que os fatos prevalecem sobre o declarado em
documentos e escrituração, se existem provas sólidas o bastante para demonstrar
que não contêm a verdade.
Acrescente-se que atender às intimações do fisco constitui dever imposto pela
legislação aos contribuintes em geral, assim como às demais pessoas físicas e
jurídicas que com eles realizem negócios ou sejam depositários de informação de
interesse da administração tributária. Todos estão obrigados a franquear ao fisco
os documentos e informações de que dispuserem quando por ele intimados. O
simples atendimento das intimações fiscais, ainda que em sua inteireza, não os
exime de exigência de tributos e penalidades que venham a ser apuradas como
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devidos após o exame da documentação apresentada, bem como de outros fatos
e documentos de que o fisco venha a ter conhecimento.
Com efeito, o artigo 1.193 do Código Civil de 2002 estabelece que as restrições
estabelecidas nesse próprio diploma legal ao exame da escrituração, em parte ou
por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização
do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Quanto aos contribuintes, o CTN, em seu artigo 195, dispõe que, para os efeitos
da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais
excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais
ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Quanto às demais pessoas
físicas ou jurídicas que não se enquadrarem como contribuintes ou responsáveis,
o mesmo CTN, em seu artigo 197, também estabelece a obrigação de atender às
intimações da fiscalização tributária no esclarecimento de fatos que interessam à
Fazenda Pública.
Confira-se:
...
Tanto é assim que o § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, determina o
agravamento em cinquenta por cento da multa pelo lançamento devida pelo
lançamento de ofício nos casos em que o sujeito passivo deixar de atender, no
prazo marcado, intimação para prestar esclarecimentos e apresentar documentos
e arquivos que especifica. Similarmente, o inciso II do artigo 603 do RIR 2018
determina que seja arbitrado o lucro de contribuintes que deixarem de
apresentar ao fisco os livros que compõem sua escrituração.
A impugnação considera infundadas as glosas dos créditos e as multas aplicadas,
porque, no seu entender, conforme os documentos juntados ao procedimento
fiscal pela autuada, foi comprovada a efetiva relação comercial com as cinco
fornecedoras diretas de granalha e palanquilha de cobre, por meio dos pedidos de
compras, transporte e pagamentos diretamente à sua fornecedora, caminhões,
ticket das balanças, e-mails.
Contudo, conforme já demonstrado nas subseções anteriores deste voto, o
argumento da impugnação não se sustenta, visto que a fiscalização demonstra
cabalmente que as cinco fornecedoras da autuada não produziram as
mercadorias que lhe venderam, ao passo que os seus fornecedores, bem como os
fornecedores dos seus fornecedores (de terceiro ou quarto nível) não adquiriram
essas mercadorias de nenhuma outra fonte. Tampouco houve pagamento, quer
seja pela aquisição dessas mercadorias, quer seja pelo fornecimento delas,
quando se examina a escrituração, a movimentação bancária e as notas fiscais
emitidas para esses fornecedores de terceiro ou quarto nível. Todos eles, sem
exceção, não possuíam estrutura administrativa, financeira e operacional
compatível com o tipo e volume de operações descritos nas notas fiscais que
emitiram. Trata-se, comprovadamente, de empresas de fachada.
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Logo, a conclusão inevitável é que toda a documentação à qual se refere a
impugnação é inidônea, ideologicamente falsa e não corresponde a nenhuma
operação verdadeira. Assim, a maneira eficaz de o sujeito passivo refutar as
imputações fiscais seria demonstrar a origem efetiva das mercadorias que
pretensamente lhe teriam sido entregues por aquelas cinco fornecedoras diretas.
Certamente, se rastreadas pela documentação e registros na contabilidade, até o
fornecedor de última instância, não se encontra nenhuma origem comprovada.
Realmente, a Anglo e os demais sujeitos passivos não podem se escusar de
apresentar provas de que, de fato, suas fornecedoras diretas eram capazes de lhe
entregar as mercadorias descritas nas notas fiscais emitidas em seu favor, visto
que a fiscalização comprova categoricamente que os fornecedores de segundo e
terceiro nível eram empresas de fachada e jamais poderiam ter efetivamente
suprido, ainda que indiretamente, a autuada com aquelas mercadorias.
As informações declaradas em documentos fiscais, escrituração e quaisquer
outros papéis fazem prova a favor de seus emitentes ou de seus destinatários
somente enquanto não há provas cabais de que seu conteúdo é inverídico. A
forma não prevalece contra os fatos quando estes comprovadamente a
contradizem. Havendo essa contradição, compete a quem faz declaração falsa
apresentar justificativa ou demonstrar que, de fato, ocorreu o que se acha
declarado nos documentos justificadamente contestados pela fiscalização.
Igualmente é inócua a alegação da impugnação segundo a qual as suas cinco
fornecedoras diretas estavam em situação cadastral regular perante o fisco
federal, estadual e outras entidades governamentais nas datas em que as
operações foram realizadas. A situação cadastral regular não confere um selo de
autenticidade ao que se acha descrito nos documentos fiscais emitidos por
nenhuma pessoa jurídica. Se fosse o contrário, os documentos fiscais porventura
emitidos seriam inválidos e não produziriam nenhum efeito fiscal desde o
nascedouro.
Não obstante, na hipótese em que, como no presente caso, as autoridades fiscais
reúnam elementos de prova sólidos o bastante que comprovem que foram
fictícias e fraudulentas as operações descritas em documentos emitidos por
pessoas jurídicas cuja situação cadastral era regular na época da emissão, nada
impede que o documento seja declarado inidôneo com efeitos retroativos, o que
legitima a glosa de eventuais custos deduzidos ou créditos aproveitados.
A retroatividade da declaração de inidoneidade dos documentos, da inaptidão e
baixa de ofício da inscrição no CNPJ de empresas consideradas inexistentes de
fato é expressamente assegurada pela legislação em vigor atualmente e também
já vigente na época dos fatos. O assunto é disciplinado pelos artigos 80 a 82 da Lei
no 9.430, de 1996, nestes termos (em negrito a redação em vigor atualmente;
sublinhada a redação em vigor na época dos fatos, mas posteriormente revogada
ou modificada):
...
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Veja-se que tanto a norma atual como aquela vigente na época dos fatos
estabelecem taxativamente que não produzirão efeitos tributários em favor de
terceiros interessados o documento emitido por pessoa cuja inscrição tenha sido
considerada inapta. Entre as hipóteses de inaptidão e baixa de ofício está a
inexistência de fato. Não há restrição temporal para a supressão dos efeitos
tributários do documento considerado inidôneo, de sorte que atinge até mesmo
os emitidos antes da declaração de inidoneidade. O parágrafo único do artigo 82,
acrescentado posteriormente pela Lei no 14.195 de 2001, ressalva que o
impedimento ao aproveitamento do crédito e da dedução de custos e despesas
não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o
tomador de serviços comprovar a efetivação do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, mais uma vez sem
limitar a restrição no tocante ao aspecto temporal.
Tanto a redação da Lei no 9.430, de 1996, atual, como também a vigente na época
dos fatos, conferem à Receita Federal a legitimidade para regulamentar a baixa de
ofício e a declaração de inidoneidade. No exercício dessa atribuição, a Receita
Federal editou a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018, a qual, coerente com
a norma legal em sentido estrito, igualmente dispõe que a declaração de
inidoneidade por inexistência de fato produz efeitos desde a data em que se
observaram os motivos da declaração. Confira-se:
...
Em suma, em face da disposição expressa da legislação, não se escusa o sujeito
passivo com a alegação de que à época em que se emitiram os documentos fiscais
a situação cadastral de suas fornecedoras diretas era regular.
A conduta passada de qualquer sujeito passivo nada permite inferir com
segurança sobre o seu comportamento subsequente, nem sobre a legitimidade do
lançamento de ofício, visto que a legislação não exime o sujeito passivo que
infringir a legislação pela primeira vez, ou seja, é passível de lançamento de ofício,
com imposição de multa e exigência dos tributos não recolhidos, o sujeito passivo
que cometer infração pela primeira e única vez que seja. O que importa é verificar
se acha comprovado ou não o conjunto de fatos que serve de fundamento para o
crédito tributário exigido. No caso de haver reincidência comprovada, a única
consequência é a possibilidade aplicação de multa qualificada no percentual de
150% cominada pelo artigo 44, § 1o, inciso VII, da Lei no 9.430, de 1996, com a
redação dada pela Lei no 14.689, de 2023.
Assim, é irrelevante a menção da impugnação aos 40 anos de atuação do
impugnante no ramo de comercialização de aparas e sucatas de cobre, plástico e
semelhantes.
A impugnante se queixa de que não constam para a defesa todos os documentos
necessários para o exercício da ampla defesa, a exemplo dos procedimentos
administrativos acerca das principais fornecedoras Manfers e Intercortes.
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Contudo, a queixa é infundada, visto que o fisco juntou aos autos listagem de
todos os documentos emitidos pelos fornecedores diretas e indiretas, extratos
bancários que comprovam os pagamentos feitos por elas e as transferências de
recursos a elas destinadas e até cópias dos procedimentos de diligências nelas
realizadas, acompanhadas das intimações fiscais, respostas e constatações fiscais,
bem como toda a documentação relevante para comprovar as infrações
imputadas. Também são juntadas cópias ou inseridas no texto reproduções dos
atos oficiais de baixa e suspensão de inscrição, e de declaração de inidoneidade
dos documentos fiscais emitidos, quando mencionados no TVF. Por exemplo,
quanto às diligências na Manfers e na Intercortes, expressamente mencionadas
pela impugnante, os papéis juntados pela fiscalização se acham respectivamente a
folhas 3.860/4.111 e 5.982/6.197.
De qualquer forma, não há cerceamento de defesa algum no fato de a fiscalização
não mencionar na fundamentação do lançamento de ofício determinado
documento ou esclarecimento prestado pela Anglo ou qualquer outra pessoa
física ou jurídica investigada ou intimada a colaborar com a auditoria, desde que
não haja omissão quanto aos fatos narrados na fundamentação das exigências
fiscais. O artigo 9o do mesmo Decreto no 70.235, de 1972, exige que o auto de
infração e os termos que o acompanhem apenas façam referência aos fatores que
comprovem os ilícitos apurados, assim como que se junte a documentação
comprobatória desses ilícitos. Logo, a fiscalização não é obrigada a mencionar
elementos que ela considera irrelevante para comprovação das infrações
imputadas. Além disso, o termo de verificação fiscal, no capítulo 4 sob o título
“Dos procedimentos de auditoria fiscal”, a fiscalização narra todas as etapas do
procedimento de auditoria e enumera as intimações e respectivas respostas dos
sujeitos passivos.
Queixa-se a impugnação de que não se localizou a cópia integral dos processos de
baixa das fornecedoras da Anglo nas fiscalizações realizadas e que envolviam o
nome direto do contribuinte (segundo o fisco), vez que afirma a autoridade
autuante que a finalidade da quebra do sigilo financeiro das fornecedoras era
justamente verificar pagamentos realizados ao impugnante. Contudo, a queixa é
descabida. A fiscalização juntou aos autos comprovantes da inscrição baixada ou
suspensa de todos os contribuintes que menciona, inclusive os atos decisórios
respectivos emitidos pelas autoridades fiscais competentes, quando era o caso.
Para o fim do que está em discussão neste processo, é mais do que suficiente. O
procedimento de baixa ou suspensão da inscrição daqueles contribuintes não
constitui matéria em litígio neste processo e, por isso, seria ocioso trazer aos
autos a cópia integral dos respectivos processos.
A impugnação argui que a autoridade tributária procedeu às fiscalizações sem dar
o devido conhecimento de todos os atos praticados no procedimento fiscal desde
o seu início às partes interessadas, ao passo que, se feitas as diligências, sem o
conhecimento ou participação do ora impugnante, sem que esse pudesse ter
acesso, há um flagrante desrespeito ao direito constitucional do contraditório e
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da ampla defesa, o que torna o presente AIIM e toda sua constituição nulo de
forma preliminar. Contudo, mais uma vez, a arguição de nulidade é infundada.
De acordo com o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a impugnação das
exigências fiscais que instaura a fase litigiosa do procedimento. A partir desse
momento, dentro dos prazos assinalados pela legislação, o sujeito passivo poderá
exercer seu direito de defesa, apresentando as alegações e provas que entender
suficientes e necessárias para rebater a acusação fiscal, inclusive arguir, se for o
caso, que há deficiências na fundamentação fiscal ou no respectivo conjunto
probatório.
Durante a fase de auditoria, fica a critério da fiscalização intimar ou não o
contribuinte acerca dos fatos apurados de outras fontes de informação. Uma vez
lavrado o auto de infração e juntados aos processos os documentos obtidos com
aquelas diligências perante terceiros, o sujeito passivo tem acesso às constatações
fiscais e poderá exercer plenamente o seu direito de defesa, alegando que lhe
parece mais adequado para contestar o feito fiscal, em todos os seus aspectos.
Reitera-se que, conforme o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a
impugnação das exigências fiscais que instaura a fase litigiosa do procedimento; E
de acordo com o artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, é aos
litigantes em geral que assegurado o direito de defesa. Assim, na fase de
fiscalização não cabe falar em exercício de direito de defesa.
Quanto aos pagamentos feitos pelas noteiras de primeiro e segundo nível de que
a fiscalização o acusa de ser beneficiário, ou pessoas a ele ligadas, o impugnante
argui que também não localizou qualquer prova de pagamento em seu nome ou
em suas contas bancárias pela empresa fornecedoras, tais como cópias ou
microfilmes de cheques; nem tampouco prova de que foi a pessoa que ordenou a
realização de tais pagamentos. No entanto, a arguição é desarrazoada, uma vez
que os pagamentos e transferências estão comprovados pelos extratos bancários
das noteiras, juntados aos autos. Assim, torna-se desnecessário juntar cópias de
cheques ou de comprovantes de transferências. Não há motivo para duvidar dos
extratos bancários, pois foram fornecidos pelas instituições financeiras, as quais
não teriam nenhum interesse em prestar informações inverídicas. Além disso,
determinados pagamentos foram confirmados como realizados em favor
daquelas pessoas por meio de declaração expressa fornecida ao fisco pelas
empresas que lhes prestaram serviços ou lhes forneceram bens ou mercadorias.
Visto que tais pagamentos não têm justificativa comercial de acordo com os
registros contábeis da escrituração das empresas pagadoras, e que foram feitos
repetida e sistematicamente inúmeras vezes, não há motivo para suspeitar que
não tenham sido requeridos ou determinados pelos seus beneficiários diretos ou
indiretos.
Pela mesma razão, não retira valor de convencimento o fato de o fisco não ter
intimado uma a uma as pessoas beneficiadas pelos pagamentos para confirmar o
recebimento ou a sua motivação. Evidentemente que o testemunho dessas
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pessoas teria de ser sopesado diante da circunstância de que relutariam em
confessar algo que prejudicaria a elas mesmas ou os seus familiares ou diretores e
sócios da Anglo, a quem eram ligadas ou subordinadas.
Ainda que o fisco não tenha prova de que os sócios da Anglo tivessem a posse dos
talões dos cheques das empresas noteiras, essa observação consta no TVF apenas
como cogitação e não constitui fundamento das exigências fiscais nem da
imputação de responsabilidade. A prova dos pagamentos são os extratos
bancários referidos no parágrafo anterior, bem como declarações de alguns dos
que forneceram bens em proveitos dos sócios da Latene ou a pessoas a ele
vinculadas, provas essas que, conforme já salientado, são mais do que suficientes
para provar os fatos alegados pela fiscalização.
Como se trata de mais um indício entre tantos outros já reunidos pelo trabalho de
investigação, fica a critério da fiscalização decidir se as informações já recolhidas
eram suficientes para que os fatos apurados possam ser tomados como prova. A
impugnação, por sua vez, não apresenta nenhuma justificativa razoável para a
ocorrência desses pagamentos, apenas busca em vão desacreditar seu valor de
convencimento como prova alegando aspectos formais, ou os seus valores
pretensamente irrisórios perante o total de 115 milhões de reais que foram
objeto da glosa fiscal.
No entanto, pagamentos no valor de mais de dois milhões de reais compõem uma
quantia nada desprezível, sob qualquer ângulo que se considere a questão. E
ainda que fossem irrisórios, o fator relevante é que foram feitos pelas noteiras
sem que tivessem motivo algum para os fazer, já que os beneficiários deles não
lhes prestaram nenhuma contrapartida. Ora, empresas que visam ao lucro, não
desperdiçariam dois milhões de reais sem nenhum propósito aparente. O fato de
terem-nos feito ocultamente, sem nem sequer os registrar em sua contabilidade,
também é revelador.
Invocando a Lei no 9.784, de 1999, a impugnação reitera que, dentro do processo
administrativo, é indispensável que todos os atos praticados pela auditoria fiscal
devem ser cientificados, por escrito, ao contribuinte ou seu preposto, do contrário
ocorre vício formal, sendo inconteste a nulidade processual. Contudo, a arguição
de nulidade é infundada.
Antes de mais nada, saliente-se que a Lei no 9.784, de 1999, não ampara a tese da
impugnação. De acordo com o seu artigo 69, os processos administrativos
específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se lhes apenas
subsidiariamente os preceitos dela mesma. Como se sabe, o processo
administrativo fiscal no âmbito da União é regido pelo Decreto no 70.235, de
1972, o qual dispõe exaustivamente sobre nulidades bem como regras
procedimentais.
Conforme já explicado anteriormente, nos termos do artigo 14 do Decreto no
70.235, de 1972, é a impugnação da exigência que instaura a fase litigiosa do
procedimento. Isso significa que, durante a fase de auditoria fiscal, em que o
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procedimento é conduzido exclusivamente no interesse e a critério da
administração tributária, não há falar em exercício do direito de defesa. O próprio
artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal assegura o direito de defesa e os
recursos a ele inerentes apenas aos litigantes em geral e aos acusados em
processos judiciais e administrativos. Enquanto o sujeito passivo é apenas
fiscalizado, ele não encontra na situação de litigante nem de acusado, de modo
que somente será intimado a participar de qualquer medida tomada pela
fiscalização se esta ao julgar conveniente e adequado para os fins a que se
destina. Além disso, uma vez que a fiscalização tenha concluído os seus trabalhos,
lavrado o auto de infração e juntado aos autos as provas e informações que tiver
reunido, o sujeito passivo poderá plenamente exercer o seu direito de defesa.
Somente haveria cerceamento se, após cientificado das exigências fiscais, o
sujeito passivo não tivesse acesso às provas colhidas e não pudesse sobre elas
livremente se manifestar, o que não ocorreu no presente caso.
Pela mesma razão do parágrafo anterior, é descabida a tese expressa na
impugnação segundo a qual as condutas das quais se pretende responsabilizar
deveriam ser apuradas em prévio processo fiscal, assegurado participação ao
impugnante, que foi acusado de ser responsável "em conluio" com as empresas
fornecedoras de participação. A oportunidade de manifestação e defesa do
sujeito passivo é assegurada pela lei apenas depois de haver o lançamento de
ofício e o sujeito passivo ser notificado das exigências fiscais. Não há prejuízo
algum para o exercício do direito de defesa, pois, uma vez instaurada a fase
litigiosa do procedimento, se poderá contestar em todos os aspectos o feito fiscal,
a exemplo do que faz no presente caso o sujeito passivo.
Quanto às pessoas mencionadas no capítulo 7 do termo de verificação como
recebedoras de valores sem causa comercial das empresas que atuaram como
noteiras de primeiro e segundo nível da Anglo, a impugnação acusa a fiscalização
de lhes violar o sigilo fiscal assegurado expressamente pelo artigo 198 do CTN e
também, indiretamente pelo artigo 5o, inciso X, e artigo 145, § 1o, ambos da
Constituição Federal de 1988.
Contudo, a acusação é descabida, por uma série de razões.
Em primeiro lugar, porque os dados informados são restritos e se limitam ao que
foi obtido com a análise dos extratos bancários e do banco de dados da
previdência, os quais consistem em valores recebidos e relações de emprego. Em
nenhum momento, no capítulo 7, a fiscalização se refere a informações obtidas de
declarações de rendimentos ou da escrituração de nenhuma pessoa física ou
jurídica. O artigo 198 veda a divulgação de dados sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades, o que não é caso de que ora se trata.
Em segundo lugar, ainda que se considere tais dados protegidos pelo sigilo fiscal,
a violação do artigo 198 do CTN somente se caracterizaria se os dados sigilosos
fossem dados a conhecer ao público em geral, indistintamente. No presente caso,
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porém, a informação consta no ambiente restrito de um processo administrativo
fiscal, o qual é igualmente protegido pelo sigilo fiscal e ao qual tem acesso apenas
as partes envolvidas. Assim, é totalmente inapropriado falar na divulgação de
dados sigilosos a que se refere o artigo 198 do CTN.
Em terceiro lugar, a Portaria RFB no 2.344, de 2011, que regula o disposto no
artigo 198 do CTN, estabelece em seu artigo 7o que o sujeito passivo que se
considerar prejudicado por uso indevido das informações de que trata esta
Portaria poderá dirigir representação à Secretaria da Receita Federal do Brasil
com vistas à apuração do fato e, se for o caso, à aplicação de penalidades cabíveis
ao servidor responsável pela infração. De acordo com essa norma, o impugnante
não teria legitimidade para formalizar nenhuma queixa a respeito da pretensa
violação de sigilo fiscal, pois não são os seus dados que estariam sendo revelados
perante terceiros, mas perante apenas os mesmos envolvidos nas irregularidades
apuradas pelo fisco e que têm acesso às informações constantes deste processo.
Por último, mas não menos importante, embora a impugnação não chegue a
arguir nulidade quanto a esse aspecto, tampouco se pode falar de prova inválida,
visto que não houve vício algum na sua obtenção. As informações foram colhidas
por autoridade fiscal competente no exercício de suas funções e no estrito
interesse de constituir crédito tributário devido à Fazenda Pública.
A impugnação aventa a possibilidade de que alguns dos pagamentos feitos em
favor dos senhores Ademir e Sergio seriam em decorrência da participação deles
em leilões de sucata. Segundo a impugnação, é preciso pagar antecipadamente
para participar dos leilões e quando determinado lance não é vencedor, o
pagamento antecipado é devolvido.
Todavia não se pode acatar tal alegação, visto que a impugnação não se faz
acompanhar de nenhuma prova de os pagamentos tenham ocorrido por esse
motivo. Nem sequer se faz a discriminação de quais pagamentos estariam
associados a essa questão.
Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas pela
impugnante que são apreciadas nesta subseção do voto.
Arguições contidas no tópico “Da impugnação específica dos fatos...”
A impugnação argumenta que a autoridade fiscal, nos tópicos 839 e 840 do TVF,
ao mesmo tempo em que, ao longo de todo seu trabalho fiscal, acusa o
pagamento de R$ 115.269.444,57 realizado para empresas chamadas “noteiras”,
considera que tais pagamentos inflaram os lucros da Anglo, o que é um raciocínio
absolutamente desprovido de sentido, pois equivale a dizer que o efeito contábil
de um pagamento aumenta o lucro.
Contudo, o argumento é equivocado. O equívoco da argumentação consiste em
ignorar que as glosas efetuadas pela fiscalização decorrem de ter sido
comprovado que aqueles pagamentos não têm operação ou causa comprovada.
De acordo com o constante nas notas fiscais emitidas pelos pretensos
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fornecedores e nos registros contábeis da Anglo, a causa do pagamento teria sido
o fornecimento de granalha e palanquilha de cobre. No entanto, a fiscalização
demonstrou que o fornecimento de fato não ocorreu, visto que os emitentes das
notas fiscais destinadas à Anglo não produziram a mercadoria e teriam de tê-la
adquirido de terceiros. Esses terceiros, por sua vez, conforme solidamente
comprovado pela fiscalização, tampouco produziram ou tiveram a mínima
condição de a fornecer.
Quando se chega ao último elo da cadeia, encontra-se uma empresa de fachada,
sem estrutura financeira, operacional e administrativa, que nunca havia adquirido
tais produtos nem pagou ou recebeu nada pela sua comercialização. Assim, se
pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o de adquirir insumos pela
Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela desses pagamentos
retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, inclusive os sócios
controladores da Latene.
Isso significa que aqueles pagamentos, ainda que tenham reduzido o lucro
declarado ao fisco pela Anglo, foram feitos no interesse e por determinação da
empresa. Se fosse o caso de prejudicar a Latene, por meio dos seus dois sócios e
dirigentes (os senhores Ademir Bonassa e Márcio Borges), poderia tê-los
impedido, já que controlava 98% do capital da Anglo. Por isso, não tem o menor
cabimento que tente se apresentar como vítima dos pagamentos em questão.
Ademais, uma vez que a aquisição da mercadoria não ocorreu, é evidente que
também não se pode considerar que tais transferências de recursos para as
noteiras de primeiro nível caracterizem custos ou despesas da Anglo. Assim, não
se pode tampouco admitir que impliquem redução do seu lucro, ao menos para
fins tributários.
Em suma, os pagamentos ocorreram, mas comprovadamente não tiveram como
motivação as operações descritas nas notas fiscais consideradas inidôneas pela
fiscalização, de modo acertado e justificado, pois tais operações não ocorreram.
Assim, tais pagamentos não podem ser considerados para fins tributários, de
modo a reduzir as obrigações fiscais da Anglo. E uma vez que foram feitos a
despeito de não ter sido realizado o fornecimento de mercadorias pelas noteiras,
é também evidente que havia interesse dos envolvidos, sobretudo a Anglo, a
Latene e seus dirigentes e sócios, na sua realização.
A impugnação argumenta que, embora tenham sido quebrados os sigilos
bancários das empresas fornecedoras, conforme relatado pela própria autoridade
fiscal, ao passo em que se acusa pagamentos fictos no montante de R$
115.269.444,57, se acusa o recebimento de apenas R$940.908,53. No parecer da
impugnação, não há como justificar tal discrepância, pois efetivamente não se
desconta na boca do caixa tais montantes sem identificação do sacador, sendo
injustificável que, mesmo com a quebra do sigilo bancário dos fornecedores,
sejam apresentados valores da ordem de 0,9% dos valores a título de
comprovação das acusações.
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Contudo, o argumento é infundado. Primeiramente, porque os pagamentos feitos
pelas noteiras em favor de funcionários da Anglo e dos sócios e dirigentes da
Latene, em verdade, somaram mais de dois milhões de reais. A quantia de R$
940.908,53 beneficiou somente um deles, o senhor Ademir Bonassa, diretamente
ou por meio de pessoas a ele ligadas (seus familiares e empregados domésticos).
O restante teve como beneficiário direto a própria Anglo, da qual alguns
funcionários receberam pagamentos; o seu contador, o senhor Edilson, e o seu
dirigente, o senhor Juliano, e também o senhor Márcio Borges, o outro sócio
dirigente da Latene.
Em segundo lugar, conforme já explicado anteriormente, o fator que importa no
presente caso não é a magnitude do valor desses pagamentos. Uma vez que,
como bem explicado pelo TVF, foram feitos informalmente, sem registros
contábeis, e pulverizados por diversas empresas, beneficiários e operações,
muitas vezes por meio de saques diretos no caixa, não se podia esperar que a
fiscalização lograsse rastrear e os identificar em sua totalidade. Ainda assim,
constituem prova relevante para a caracterização do dolo e dos interesses dos
envolvidos, justificando tanto a qualificação da multa como a autuação dos
demais sujeitos passivos como responsáveis solidários.
Ora, pagamentos no valor de mais de dois milhões de reais compõem uma
quantia nada desprezível, sob qualquer ângulo que se considere a questão. E
ainda que fossem irrisórios, o fator relevante é que foram feitos pelas noteiras
sem que tivessem motivo algum para os fazer, já que os beneficiários deles não
lhes prestaram nenhuma contrapartida. Ora, empresas que visam ao lucro não
desperdiçariam dois milhões de reais sem nenhum propósito aparente. O fato de
terem-nos feito ocultamente, sem nem sequer os registrar em sua contabilidade,
também é revelador. A impugnação, por sua vez, não apresenta nenhuma
justificativa razoável para a ocorrência desses pagamentos, apenas busca em vão
desacreditar seu valor de convencimento como prova, alegando aspectos formais
ou os seus valores pretensamente irrisórios perante o total de 115 milhões de
reais que foram objeto da glosa fiscal.
Acrescente-se que o fisco não se propôs a rastrear todos os possíveis pagamentos
feitos pelas dezenas de pretensos fornecedores diretos ou indiretos da Anglo, pois
tamanha tarefa certamente levaria a auditoria a se estender indefinidamente, a
ponto de ocorrer a decadência do direito do fisco de constituir o crédito
tributário. A fiscalização tinha por objetivo verificar o cumprimento das
obrigações tributárias pela Anglo, e não fiscalizar à exaustão todas as empresas
que tinham relações com ela. Estas últimas foram objeto de diligências na medida
em que isso importava para o objetivo da fiscalização principal.
Além disso, no termo de verificação fiscal deixa-se claro que essas transferências
de recursos de volta à Anglo ou a pessoas a ela ligadas constituem mais um
indício, entre tantos outros, de que se está diante de uma grande fraude. Afinal,
na escrituração da Anglo não consta o registro de nenhuma operação ou negócio
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que justificasse esses pagamentos, pois foram contabilizadas apenas compras por
ela de seus pretensos fornecedores. Assim, o fluxo financeiro deveria ser de uma
única direção, e jamais o contrário.
A impugnação objeta que chama a atenção a existência de diversos pagamentos
apontados pela fiscalização referentes a empresas estranhas ao presente
processo, ou seja, que não tiveram documentos glosados neste auto de infração,
a exemplo das empresas Korban e TX. Contudo, a objeção é infundada.
A glosa fiscal atinge apenas a Anglo. Os custos e créditos que foram glosados são
apenas aqueles associados às notas fiscais emitidas pelas cinco empresas noteiras
ditas de primeiro nível (Manfers, Intercortes, Alumplast, BJS e Silberblitz), pois
somente elas emitiram documentos inidôneos indicando como destinatário a
Anglo. Já a Korban e a TX são, sim, mencionadas pela fiscalização como
participantes do esquema fraudulento, diferentemente do que alega a
impugnação, mas como noteiras de segundo nível, ou seja, elas forneceram notas
fiscais inidôneas não diretamente à Anglo, mas a algumas de suas cinco noteiras
diretas de primeiro nível. Assim, a prática da Korban e da TX de realizar
pagamentos em benefício de pessoas ligadas aos sócios diretos e indiretos da
Anglo corrobora ainda mais as imputações fiscais, visto que elas, no aspecto
puramente comercial, deveriam ter menos motivos ainda para fazer tais
pagamentos por uma causa legítima.
No parecer da impugnação, outro ponto que salta aos olhos em relação ao
aventado “retorno do dinheiro” é que não há, por parte do fisco, uma
demonstração efetiva de como tais valores retornariam ao fluxo de caixa da Anglo
após migrarem para as contas dos fornecedores, embora a retirada de dezenas de
milhões de reais do fluxo de caixa da empresa sem o posterior retorno
inviabilizasse a continuidade da atividade da empresa, caso de fato não existisse
como contrapartida a entrada da matéria-prima. Segundo a impugnação, o fisco
nem sequer esboça no auto de infração qualquer tentativa de demonstrar que de
fato as mercadorias adquiridas não ingressaram nos estoques da Anglo, prova
esta que seria fundamental para sustentar a presente acusação fiscal, pois, diante
de serem incontroversos os pagamentos realizados, caberia ao fisco demonstrar
que a mercadoria não ingressou no estabelecimento, e, ao invés disso, o fisco
constrói uma narrativa calcada em fatos aleatórios, diga-se de passagem irrisórios
diante do valor autuado.
Todavia, o argumento não se sustenta.
Em essência, o crédito tributário exigido decorre de a fiscalização ter concluído
que, ao longo dos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020, a Anglo registrou em
sua contabilidade aquisições de granalha de cobre e palanquilha de cobre das
firmas Alumplast, Manfers, BJS, Intercortes e Silberblitz, ao passo que um
conjunto de diligências e verificações levou à constatação de que essas operações
foram acobertadas por notas fiscais inidôneas.
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Para chegar a essa conclusão, a fiscalização verificou que aquelas cinco
fornecedoras não produziam as duas mercadorias citadas e as firmas que teriam
sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em última instância,
não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento, por uma série de
razões, a saber: Não as produziram, nem as adquiriram de terceiros. Não tinham
estrutura operacional, instalações físicas ou quadro de funcionários que fossem
minimamente compatíveis com o volume e a espécie de operações descritas nas
notas fiscais por elas emitidas. Não tinham movimentação bancária alguma. Não
há registros de que elas tenham efetuado quaisquer pagamentos ou
recebimentos associados à comercialização das mercadorias. Não efetuaram
nenhum pagamento de tributos que incidiriam sobre essas operações. Não
apresentaram nenhuma declaração fiscal nem cumpriram obrigação acessória
equivalente exigida das pessoas jurídicas que atuam no seu ramo de atividade.
Os seus sócios ou proprietários individuais eram pessoas que não apresentavam
capacidade financeira para figurar como titulares do capital e da administração
delas, do que se poderia inferir que eram interpostas pessoas.
O histórico dos envolvidos também é relevante para a caracterização das fraudes,
visto que a maioria deles já foi implicada em casos de emissão de notas fiscais
inidôneas e teve suas inscrições baixadas de ofício não só pelo fisco federal, mas
também pelas autoridades estaduais, em razão sobretudo da inexistência de fato.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta.
A fiscalização constatou também que uma parcela dos valores que a Anglo havia
pagado àqueles cinco fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio
de pagamentos e transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios,
empregados ou terceiras pessoas a eles ligadas.
Portanto, ao contrário do que alega a presente impugnação, a fiscalização
efetivamente comprova que as mercadorias não poderiam ter sido
concretamente entregues pelos cinco fornecedores diretos da Anglo. Para o fim
de glosar as deduções de custos e créditos tributários vinculados às notas fiscais
emitidas sem correspondência com operações efetivas de aquisição, a prova
obtida pela fiscalização é mais que suficiente. A legislação claramente veda que
custos e despesas, assim como créditos tributários, sejam deduzidos para fins
fiscais, se os documentos em que se basearam a sua contabilização não
correspondem a negócios efetivamente concretos.
A impugnação alega que alguns das notas fiscais emitidas pela Alumplast que
foram objeto de glosa pela fiscalização já teriam sido alcançados pela decadência,
visto que ocorreram em 2018. Por isso, no entender da impugnação, não
poderiam tampouco dar ensejo à acusação de pagamentos indevidos aos sócios e
dirigentes da Latene, para o fim de os responsabilizar pelo crédito tributário
lançado.
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Todavia, a arguição de decadência é infundada e deve ser rejeitada.
A regra de decadência prevista no artigo 150 do CTN não se aplica ao presente
caso, pois o seu § 4o expressamente a exclui quando ficar comprovado a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Ora, conforme já visto nas subseções anteriores deste voto, a fiscalização reuniu
um vasto conjunto probatório de que a autuada participou de um complexo
esquema de sonegação e fraude, visto que procurou aparentar que suas
aquisições de granalha e palanquilha de cobre eram regulares e lhe dariam direito
ao aproveitamento do respectivo valor como créditos e custos ou despesas na
apuração de seus débitos tributários, quando em verdade, dos fornecedores que
lhe emitiram notas fiscais nada pôde ter sido concretamente adquirido. O
esquema foi sistemático, perdurou por pelo menos três anos, envolveu dezenas
de empresas e engendrou diversas camadas de dissimulação (noteiras de
primeiro, segundo, terceiro e quarto nível), com o intuito de dificultar ao fisco
desvendar a prática das irregularidades.
Havendo dolo, fraude ou simulação, a regra de decadência que se observar é a do
artigo 173, inciso I, do mesmo CTN, segundo a qual, o direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
No presente caso, o sujeito passivo foi cientificado dos lançamentos em
22/11/2023 (vide aviso de recebimento a fls. 7.142). Os fatos geradores mais
remotos de que trata o lançamento ocorreram todos ao longo de 2018. Logo, não
importa qual seja o tributo, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o
lançamento poderia ser executado é 02/01/2019. Uma vez que a ciência dos
autos de infração foi dada antes do transcurso de cinco anos dessa data, não há
falar em decadência.
A impugnação argumenta que, entre os pagamentos discriminados pela
fiscalização como efetuados pelas noteiras em benefício dos sócios e dirigentes da
Latene, ou em benefício de pessoas a eles vinculadas, diversos ocorreram em
datas em que as noteiras não teriam realizados operações com a Anglo. Esse
fator, no entender da impugnação, demonstraria que não se pode estabelecer
nenhum vínculo entre esses pagamentos e o esquema fraudulento a que se refere
o lançamento de ofício.
Contudo, o argumento não se sustenta, visto que, por vários motivos, não se pode
estabelecer nem esperar que houvesse coincidência ou correspondência exata
entre as datas de emissões das notas fiscais inidôneas e os pagamentos realizados
em benefícios da Anglo ou de sócios e dirigentes diretos e indiretos.
Evidentemente, como era um esquema lícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos
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em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor
Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer
precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um correspondiam nem a qual
das três empresas e seus titulares beneficiados, o que expressamente consta do
TVF. Essa imprecisão não retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto
que, cumpre reiterar, está comprovado que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais
atuavam em conjunto e de forma coordenada.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta.
A fiscalização constatou também que uma parcela dos valores que a Anglo havia
pagado àqueles cinco fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio
de pagamentos e transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios,
empregados ou terceiras pessoas a eles ligadas.
Portanto, ao contrário do que alega a presente impugnação, a fiscalização
efetivamente comprova que as mercadorias não poderiam ter sido
concretamente entregues pelos cinco fornecedores diretos da Anglo. Para o fim
de glosar as deduções de custos e créditos tributários vinculados às notas fiscais
emitidas sem correspondência com operações efetivas de aquisição, a prova
obtida pela fiscalização é mais que suficiente. A legislação claramente veda que
custos e despesas, assim como créditos tributários, sejam deduzidos para fins
fiscais, se os documentos em que se basearam a sua contabilização não
correspondem a negócios efetivamente concretos.
A impugnação alega que alguns das notas fiscais emitidas pela Alumplast que
foram objeto de glosa pela fiscalização já teriam sido alcançados pela decadência,
visto que ocorreram em 2018. Por isso, no entender da impugnação, não
poderiam tampouco dar ensejo à acusação de pagamentos indevidos aos sócios e
dirigentes da Latene, para o fim de os responsabilizar pelo crédito tributário
lançado.
Todavia, a arguição de decadência é infundada e deve ser rejeitada.
A regra de decadência prevista no artigo 150 do CTN não se aplica ao presente
caso, pois o seu § 4o expressamente a exclui quando ficar comprovado a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Ora, conforme já visto nas subseções anteriores deste voto, a fiscalização reuniu
um vasto conjunto probatório de que a autuada participou de um complexo
esquema de sonegação e fraude, visto que procurou aparentar que suas
aquisições de granalha e palanquilha de cobre eram regulares e lhe dariam direito
ao aproveitamento do respectivo valor como créditos e custos ou despesas na
apuração de seus débitos tributários, quando em verdade, dos fornecedores que
lhe emitiram notas fiscais nada pôde ter sido concretamente adquirido. O
esquema foi sistemático, perdurou por pelo menos três anos, envolveu dezenas
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de empresas e engendrou diversas camadas de dissimulação (noteiras de
primeiro, segundo, terceiro e quarto nível), com o intuito de dificultar ao fisco
desvendar a prática das irregularidades.
Havendo dolo, fraude ou simulação, a regra de decadência que se observar é a do
artigo 173, inciso I, do mesmo CTN, segundo a qual, o direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
No presente caso, o sujeito passivo foi cientificado dos lançamentos em
22/11/2023 (vide aviso de recebimento a fls. 7.142). Os fatos geradores mais
remotos de que trata o lançamento ocorreram todos ao longo de 2018. Logo, não
importa qual seja o tributo, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o
lançamento poderia ser executado é 02/01/2019. Uma vez que a ciência dos
autos de infração foi dada antes do transcurso de cinco anos dessa data, não há
falar em decadência.
A impugnação argumenta que, entre os pagamentos discriminados pela
fiscalização como efetuados pelas noteiras em benefício dos sócios e dirigentes da
Latene, ou em benefício de pessoas a eles vinculadas, diversos ocorreram em
datas em que as noteiras não teriam realizados operações com a Anglo. Esse
fator, no entender da impugnação, demonstraria que não se pode estabelecer
nenhum vínculo entre esses pagamentos e o esquema fraudulento a que se refere
o lançamento de ofício.
Contudo, o argumento não se sustenta, visto que, por vários motivos, não se pode
estabelecer nem esperar que houvesse coincidência ou correspondência exata
entre as datas de emissões das notas fiscais inidôneas e os pagamentos realizados
em benefícios da Anglo ou de sócios e dirigentes diretos e indiretos.
Evidentemente, como era um esquema lícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos
em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor
Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer
precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um correspondiam nem a qual
das três empresas e seus titulares beneficiados, o que expressamente consta do
TVF. Essa imprecisão não retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto
que, cumpre reiterar, está comprovado que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais
atuavam em conjunto e de forma coordenada.
De qualquer forma, uma vez que as aquisições de granalha e palanquilha de cobre
de fato não ocorreram. As notas fiscais emitidas foram fictícias, enquanto as
transferências de recursos pela Anglo às noteiras de primeiro nível consistiram
apenas num artifício para lograr o fisco e aparentar que se tratava de operações
legítimas de compra e venda.
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Por isso também, não se pode esperar que houvesse coincidência ou
correspondência exata entre as datas de emissões das notas fiscais inidôneas ou
mesmo do suposto pagamento por elas com as datas em que ocorreram os
pagamentos efetuados pelas noteiras em benefício da Anglo e dos seus dirigentes
diretos e indiretos, ou de pessoas a eles ligadas. Esses últimos pagamentos,
obviamente, eram feitos à medida em que eram demandados pelos beneficiários
e seguiam um cronograma próprio no interesse deles. É o caso dos pagamentos
em benefício do senhor Edilson, o contador da Anglo, da Ciclo Ligas e da Nobre
Metais, que foram feitos em prestações periódicas regularmente durante de um
ano. O mesmo se pode dizer dos pagamentos periódicos e repetitivos realizados
em benefício de empregadas domésticas do senhor Ademir Bonassa.
Note-se ainda que, conforme demonstram as planilhas juntadas pela fiscalização a
folhas 1.517, 1.518, 1.519, 1.520 e 3.270, as transferências para as noteiras
Manfers, São Judas, Silberblitz, Intercortes e Alumplast não eram feitas em datas
próximas da emissão da nota fiscal, mas sim dentro de dois, três ou quatro meses
posteriores, e frequentemente não só de uma vez, mas em duas ou três parcelas
sucessivas. Essa defasagem e parcelamento das parcelas também impede que se
estabeleça alguma coincidência ou correspondência precisa entre essas
transferências e os pagamentos em benefícios dos sócios.
Por fim, ainda quanto a esse tema, recorde-se que a fiscalização ressalva que as
noteiras forneceram notas fiscais inidôneas não apenas para a Anglo, mas
também para a Ciclo Ligas e a Nobre Metais, sem que, dada a informalidade do
esquema e falta de registros contábeis respectivos, se possa distinguir para qual
delas cada pagamento foi feito ou em função de cada transferência recebida.
Segundo a impugnação, o sujeito passivo não poderia ser compelido a justificar o
recebimento de valores destinados a outras pessoas físicas, tarefa que, no seu
entender, caberia à fiscalização.
No entanto, a fiscalização comprova, mediante os extratos bancários, que tais
pagamentos foram realizados em benefício de pessoas com vínculos estreitos com
o impugnante (parentes e empregados domésticos), e por pessoas jurídicas
envolvidas no esquema fraudulento, sem que houvesse justificativa comercial
para que as fontes pagadoras os realizassem.
Assim, trata-se de circunstância que demanda explicação dos dirigentes e sócios
diretos e indiretos da Anglo, e que, sem uma explicação razoável por parte dos
beneficiários, pode ser usada como mais um dos indícios e provas convergentes
para o fim de os responsabilizar pelo crédito tributário constituído.
A impugnação argumenta que, de acordo com os próprios dados do TVF, o
montante das operações que a Anglo realizou com a Manfers e a Silberblitz seria
relativamente insignificante comparando-se com o total de operações realizadas
pelas duas empresas, o qual equivaleria, respectivamente, a menos de 1% e entre
3 e 4%. No entender da impugnação, isso deixaria claro que a Anglo é uma
Fl. 11098
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empresa irrelevante para as duas noteiras em questão, o que não justificaria a
suposta fraude imputada pela fiscalização.
Contudo, o argumento da impugnação não se sustenta.
Antes de mais nada, a fiscalização deixa claro que a Manfers e a Silberblitz
emitiriam notas fiscais que tiveram aqueles valores nominais, entre 2018 e 2020,
respectivamente de R$ 1,1 bilhões e R$ 565 milhões, mas que, em verdade, essas
notas fiscais não correspondiam, em sua grande maioria, a operações
verdadeiras. Uma vez que as notas fiscais eram inidôneas, os valores nelas
indicados não podem servir de parâmetro para nenhuma comparação.
A fiscalização demonstra ainda que a Manfers, a Silberblitz e a Anglo, bem como
inúmeras outras empresas (a maioria delas de fachada) mencionadas no TVF
fazem parte de um esquema muito mais amplo de fraude e sonegação fiscal,
caracterizado pela emissão de notas fiscais que não correspondem a uma
operação verdadeira. Duas dessas empresas, como já mencionado neste voto, são
estreitamente ligadas à Anglo, isto é, a Ciclo Ligas e a Nobre Metais e, assim como
ela, são coparticipantes do mesmo esquema fraudulento do qual também faz
parte a Manfers e a Silberblitz. Assim, não se pode analisar os números dos
envolvidos isoladamente, sem levar em consideração toda a amplitude do
esquema.
Por fim, ainda que, apenas para argumentar, se admitisse que a Anglo tenha
atuado isoladamente, o fato de ser relativamente pequena a proporção de notas
emitidas em seu nome quando comparado o seu valor com o total emitido pelas
noteiras, nem por isso ficaria descaracterizada a natureza fraudulenta de sua
participação. Está cabalmente demonstrado, sem nenhuma sombra de dúvida,
que as notas emitidas em seu nome não correspondem a uma operação
verdadeira, visto que não era possível às noteiras lhe fornecer a mercadoria nelas
indicada. Por conseguinte, os números mencionados pela impugnação nada
provam em favor do sujeito passivo.
A alegação de que a Anglo não teria condição de realizar suas operações sem as
mercadorias em questão e sem os recursos que foram destinados ao pagamento
daquelas notas fiscais inidôneas não pode ser acatada. Primeiro, porque a
impugnação não a comprova, mas apenas alega tal incapacidade. Segundo,
porque a fiscalização não se propôs a verificar exaustivamente toda a
movimentação bancária e financeira dos envolvidos, uma vez que não era esse o
objeto da auditoria fiscal. Além disso, conforme explicado no TVF, muitos cheques
foram sacados na boca do caixa e pulverizados para dezenas de contribuintes,
tornando impossível a identificação de todos os beneficiários. De resto, a Anglo
poderia ter obtido de volta os recursos que transferiu às noteiras por meio de
inúmeras outras vias alternativas, além do próprio retorno direto feito por meio
de pagamentos. O mesmo se pode dizer em relação às matérias-primas
necessárias para a sua operacionalização.
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Diferentemente do que sugere a impugnação, não é necessário que a fiscalização
comprove que o total dos pagamentos declarados como feitos em favor das
noteiras tenha retornado em favor da Anglo ou de pessoas a ela ligadas. Esse
retorno de recursos é apontado pela fiscalização como apenas um dos muitos
indícios e provas de que as operações descritas nas notas fiscais eram fictícias.
Somente haveria necessidade de comprovar que todo o montante fora devolvido
se essa devolução fosse a única fundamentação para a glosa fiscal. Uma vez que
há provas cabais de que o fornecimento não ocorreu e que isso se insere num
esquema intencional de fraude e sonegação, as exigências fiscais estão
suficientemente fundamentadas, ainda que não se comprove que houve o
retorno integral dos recursos.
A fiscalização conseguiu verificar que mais de dois milhões foram devolvidos, por
meio de pagamentos feitos pelas noteiras de primeiro e segundo nível a
funcionários da Anglo, a seus dirigentes e sócios, e a pessoas a estes vinculadas.
Ainda que o montante comprovado seja relativamente pequeno em comparação
com o total de pagamentos realizados, se está diante de uma quantia nada
desprezível. Além disso, muitos dos pagamentos foram realizados de maneira
sistemática e reiterada, sem que os beneficiários tivessem realizado qualquer
contrapartida em favor dos pagadores, de acordo com o que consta nas
respectivas escriturações deles. Assim, o valor probante desses pagamentos é
significativo no conjunto de provas e indícios convergentes reunidos pela
fiscalização.
A impugnação ao contestar os pagamentos discriminados pelo fisco, se limita a
argumentar que não correspondem ao total que havia sido transferido às
noteiras, mas apenas a uma parcela deles. No entanto, não apresenta nenhuma
justificativa para que mesmo essa parcela tenha sido realizada. Afinal, com isso
fica sem resposta à pergunta de por que motivo essas noteiras iriam pagar
despesas particulares e até empregados domésticos dos sócios controladores da
Latene, que é, por sua vez, a controladora da Anglo. Evidentemente, se o sujeito
passivo não oferece resposta a essa indagação, o fato verificado pela fiscalização
constitui mais uma prova das infrações imputadas.
Por conseguinte, diferentemente do alegado pela impugnação, a fundamentação
do auto de infração, do qual o TFV é parte integrante, assim como as provas
juntadas aos autos pela fiscalização, cumprem os requisitos tanto do artigo 124,
inciso I, como do artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para a responsabilização
solidária.
Foi comprovado que atos ilícitos foram dolosamente cometidos que estão
vinculados aos fatos geradores dos tributos exigidos e que esses atos podem ser
atribuídos ao senhor Ademir, uma vez que não poderiam ter sido cometidos sem
a sua participação comissiva ou omissiva na condição de dirigente e sócio com
50% do capital da Latene, a qual, por sua vez, era controladora de 98% do capital
da Anglo. Da mesma forma, o interesse comum está comprovado pela prática
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dolosa de atos que caracterizam confusão patrimonial, infração de lei e obtenção
de vantagens ilícitas, para si ou para pessoas a ele ligadas.
Conclusão quanto à impugnação apresentada por Ademir Bonassa Diante do
exposto, deve-se julgar improcedente a impugnação, para rejeitar as arguições de
nulidade e manter integralmente o vínculo de responsabilidade solidária.
Apreciação das arguições preliminares e de mérito da impugnação apresentada
por Márcio Borges Apreciação das arguições contidas no tópico “Da impugnação
inicial – inaplicabilidade da...”
De acordo com a impugnação, o núcleo da responsabilidade solidária imputada
pela fiscalização com base no artigo 124, inciso I, do CTN diz respeito ao interesse
comum do sr. Márcio em relação aos pagamentos incontroversos aos
fornecedores que foram glosados pela mesma fiscalização, no montante de R$
115.269.444,57, além do fato de o sr. Márcio ter recebido, de forma direta, o
montante de R$ 18.500,00, havendo ainda a acusação do recebimento de valores
de forma indireta, ou ainda por meio de terceiros, no montante total de R$
52.300,00, conforme totalização que consta do item 841 do TVF. No entanto, no
parecer da impugnação, esses fatores seriam insuficientes para caracterizar o
interesse comum, uma vez que aqueles pagamentos às fornecedoras diminuiriam
o lucro operacional e os recebimentos não seriam significativos.
Contudo, a tese da impugnação é infundada.
O equívoco da argumentação consiste em ignorar que as glosas efetuadas pela
fiscalização decorrem de ter sido comprovado que aqueles pagamentos não têm
operação ou causa comprovada. De acordo com o constante nas notas fiscais
emitidas pelos pretensos fornecedores e nos registros contábeis da Anglo, a causa
do pagamento teria sido o fornecimento de granalha e palanquilha de cobre. No
entanto, a fiscalização demonstrou que o fornecimento de fato não ocorreu, visto
que os emitentes das notas fiscais destinadas à Anglo não produziram a
mercadoria e teriam de tê-la adquirido de terceiros. Esses terceiros, por sua vez,
conforme solidamente comprovado pela fiscalização, tampouco produziram ou
tiveram a mínima condição de a fornecer. Quando se chega ao último elo da
cadeia, encontra-se uma empresa de fachada, sem estrutura financeira,
operacional e administrativa, que nunca havia adquirido tais produtos nem pagou
ou recebeu nada pela sua comercialização. Assim, se pagamentos houve, eles
tiveram outro propósito que o de adquirir insumos pela Anglo. A fiscalização
comprova também que uma parcela desses pagamentos retornou à própria Anglo
e a seus sócios e dirigentes, inclusive os sócios controladores da Latene, entre os
quais se inclui o senhor Márcio.
Isso significa que aqueles pagamentos, ainda que tenham reduzido o lucro
declarado ao fisco pela Anglo, foram feitos no interesse e por determinação da
empresa. Se fosse o caso de a prejudicar, a Latene poderia tê-los impedido, já que
controlava 98% do capital da Anglo, por meio dos seus dirigentes, um dos quais
Fl. 11101
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era o senhor Márcio. Por isso, não tem o menor cabimento que tente se
apresentar como vítima dos pagamentos em questão.
Ademais, uma vez que a aquisição da mercadoria não ocorreu, é evidente que
também não se pode considerar que tais transferências de recursos para as
noteiras de primeiro nível caracterizem custos ou despesas da Anglo. Assim, não
se pode tampouco admitir que impliquem redução do seu lucro, ao menos para
fins tributários. Por isso, é acertada a conclusão do fisco de que o esquema
fraudulento posto em prática pela Anglo e seus controladores proporcionou-lhes
a vantagem ilícita de reduzir indevidamente os tributos a serem pagos por ela.
A impugnação, citando Paulo de Barros de Carvalho, sustenta a tese de que o
interesse comum previsto pela legislação que permite a responsabilidade solidária
é o interesse jurídico, com integração das pessoas, físicas ou jurídicas, em um
mesmo polo de uma relação sinalagmática. Contudo, a tese da impugnação é
infundada.
O assunto em questão é objeto de consideração do Parecer Normativo Cosit/RFB
no 04, de 10 de dezembro de 2018, no qual a tese da impugnação é refutada. O
entendimento expresso nesse parecer é adotado neste voto, e as suas passagens
mais relevantes são transcritas adiante.
...
De acordo com o texto normativo supra, a responsabilidade solidária por
interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser
responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do
responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito
com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a
responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se
desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas
mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e
demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua
utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a
redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador
(planejamento tributário abusivo).
Assim, ainda que o interesse comum que justifique a responsabilização não possa
ser meramente econômico (no sentido de obter algum benefício ou vantagem
material), o interesse jurídico que leva à responsabilização estará caracterizado se
o benefício obtido decorre de participação comissiva ou omissiva na prática
dolosa e intencional de ato ilícito ou que implique confusão patrimonial. Não se
requer, diferentemente do que alega a impugnação, que os participantes estejam
reunidos num mesmo polo da relação jurídica de que tenha resultado o fato
gerador tributário.
Fl. 11102
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No presente caso, a fiscalização comprova todos os requisitos previstos no
Parecer Normativo Cosit/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018, para a
caracterização do interesse comum que justifique a responsabilização solidária a
que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN. Desvendou-se um esquema de larga
escala de sonegação e fraude, posto em prática de forma deliberada e sistemática
e que implicou simular operações de compra e venda de mercadorias que
realmente não ocorreram. Seu objetivo foi apenas gerar créditos ou custos e
despesas dedutíveis para fins tributários. Envolveu dezenas de empresas e uma
arquitetura complexa, distribuída em várias camadas e personagens com o intuito
de dificultar ao máximo os trabalhos de investigação da autoridade fiscal. Houve
também confusão patrimonial, uma vez que os dirigentes e sócios da Anglo e da
Latene obtiveram vantagens ilícitas, mediante pagamentos efetuados pelas
emitentes de notas fiscais que não correspondiam a operações verdadeiras.
Ainda que a atuação mais evidente seja da Anglo, o senhor Márcio, como titular
de 50% do capital da Latene e um dos seus dirigentes máximos, também é
coparticipante do esquema, porque, como a Latene, por sua vez, é detentora de
98% do capital da Anglo, não se pode admitir que não conduzisse as decisões
tomadas por sua controlada ou a elas desse anuência. Além disso, está
demonstrado que, ele, juntamente com o outro sócio e dirigente da Latene, que
controlam 100% de seu capital, obtiveram diretamente vantagens ilícitas do
esquema, por terem sido beneficiários de pagamentos feitos pelas noteiras da
Anglo, ou por terem sido os beneficiários pessoas a eles vinculadas.
A impugnação alega que a fiscalização não se desincumbe de demonstrar que de
fato as mercadorias não ingressaram no estoque da Anglo, pretendendo substituir
a demanda de tal prova com base em pagamentos irrisórios realizados no mais
das vezes a terceiros, ou ainda fundamentando na existência de grupo
econômico.
Contudo, a arguição é infundada.
Diferentemente do que alega a impugnação, a fiscalização reuniu um amplo
conjunto probatório das infrações imputadas, as quais demonstram, de maneira
cabal, que a Anglo não pôde adquirir nenhuma quantidade que fosse de granalha
e palanquilha de cobre dos que emitiram as notas fiscais que foram objeto da
glosa fiscal.
Tal assunto é amplamente discutido ao se apreciar a impugnação da própria
Anglo, em subseção anterior deste voto, de modo que, por economia processual,
é desnecessário retomá-lo aqui. Faz-se remissão às conclusões lá expostas, as
quais refutam todas as arguições da defesa e demonstram o acerto e solidez do
trabalho fiscal.
Resumidamente,
ficou
comprovado,
com
provas
e
inúmeros
indícios
convergentes, que cinco empresas emitiram notas fiscais em que se descrevem
operações de venda de granalha e palanquilha de cobre à Anglo, no valor total de
dezenas de milhões de reais. No entanto, a fiscalização demonstrou que o
Fl. 11103
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fornecimento de fato não ocorreu, visto que os emitentes das notas fiscais
destinadas à Anglo não produziram a mercadoria e teriam de tê-la adquirido de
terceiros. Esses terceiros, por sua vez, conforme solidamente comprovado pela
fiscalização, tampouco produziram ou tiveram a mínima condição de a fornecer.
Quando se chega aos últimos elos da cadeia, encontra-se dezenas de empresas de
fachada, sem estrutura financeira, operacional e administrativa, que nunca
haviam adquirido tais produtos nem pagaram ou receberam nada pela sua
comercialização. Assim, se pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o
de adquirir insumos pela Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela
desses pagamentos retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, diretos
e indiretos (por meio da controladora Latene), inclusive ao próprio senhor Márcio.
O fato de que não houve nenhuma aquisição efetiva da mercadoria,
diferentemente do que alega a presente impugnação, é a mais importante e
principal motivação das glosas fiscais, assim como das responsabilizações
solidárias de terceiros. Os pagamentos em benefícios de terceiros constituem
apenas mais um dos inúmeros indícios que corroboram as conclusões fiscais.
Ainda menos importante é a questão da existência de um grupo econômico,
circunstância mencionada apenas de relance no TVF e à qual não se confere
nenhuma relevância.
De qualquer forma, os pagamentos feitos pelas noteiras a terceiros vinculados à
Anglo e aos sócios-dirigentes da Latene, ainda que relativamente tenham menor
peso quando comparado ao total que foi transferido a elas pela Anglo, continuam
a constituir uma prova relevante não só do esquema fraudulento como também
do interesse comum do impugnante. Afinal, apesar dos questionamentos da
impugnação, ela não responde à pergunta de por que motivo essas noteiras iriam
pagar despesas particulares e até empregados domésticos dos sócios
controladores da Latene, que é por sua vez a controladora da Anglo.
Evidentemente, se o sujeito passivo não oferece resposta a essa indagação, o fato
verificado pela fiscalização constitui mais uma prova das infrações imputadas. Só
em benefício do senhor Márcio e de pessoas a ele ligadas foram mais de 52 mil
reais.
A impugnação postula que, caso seja mantida a responsabilidade do sr. Márcio
com fundamento legal no artigo 124, inciso I, do CTN, que ao menos ele seja
exonerado das multas isoladas, porque a norma em questão não contempla tal
obrigação, nos termos em que são solidariamente obrigadas as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal.
Contudo, a postulação não pode ser acatada.
Obrigação principal não é apenas aquela decorrente da falta ou insuficiência do
pagamento de tributo. O artigo 113 do CTN dispõe que a obrigação tributária é
principal ou acessória. Seu § 1o define obrigação principal como a que surge com
a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
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penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
Seu § 2o define obrigação acessória como aquela que decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Por fim, seu § 3o
acrescenta que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Assim, as multas isoladas, ainda que sejam decorrentes do descumprimento de
obrigação acessória, constituem também obrigação principal e se sujeitam à regra
de responsabilidade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN.
A impugnação argumenta que, quanto à responsabilidade solidária prevista no
artigo 135, inciso III, a situação é ainda mais desconexa dos fatos, visto que os
poderes de gestão da empresa eram exercidos exclusivamente pelo administrador
Juliano Cesar Tubero, sendo que o impugnante não possui poderes de gestão na
Anglo. A impugnação observa ainda que o artigo 49-A do Código Civil distingue
para todos os efeitos a pessoa jurídica de seus sócios.
Contudo, a argumentação da impugnação não se sustenta. Antes de mais nada,
ressalve-se que a invocação do artigo 49-A não ampara a tese da defesa, dadas as
circunstâncias do presente caso. Embora essa norma disponha que a pessoa
jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou
administradores, o artigo 50 do mesmo diploma legal permite que se
desconsidere essa separação nos casos de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A mesma
norma define desvio de finalidade como a utilização da pessoa jurídica com o
propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
Já a confusão patrimonial deve ser entendida como ausência de separação de fato
entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela
sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II -
transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os
de valor proporcionalmente insignificante; III - outros atos de descumprimento da
autonomia patrimonial.
Ora, no presente caso, tanto a prática de atos ilícitos como a confusão patrimonial
estão plenamente caracterizadas, tendo em vista que foi comprovado pela
fiscalização, além do emprego maciço de notas fiscais inidôneas para gerar
créditos e deduções tributárias ilegítimas, que as noteiras de primeiro e segundo
nível realizaram pagamentos de valor significativo e de modo sistemático que
tiveram como principais beneficiários Ademir Bonassa e Márcio Borges, os sócios-
diregentes da Latene, que compartilham 100% do seu capital. Uma vez que a
Latene, por sua vez, detém 98% do capital da Anglo, é inevitável concluir que, por
meio de seus dois dirigentes e sócios, participasse da administração da empresa,
ou nela tivesse influência relevante, principalmente quando se trata de pôr em
prática um esquema fraudulento que envolveu pagamentos da ordem de 115
Fl. 11105
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milhões de reais e também implicou, no mínimo, a devolução de mais de dois
milhões diretamente aos dirigentes indiretos e sócios indiretos da Anglo.
Por conseguinte, diferentemente do alegado pela impugnação, a fundamentação
do auto de infração, do qual o TVF é parte integrante, assim como as provas
juntadas aos autos pela fiscalização, cumprem os requisitos tanto do artigo 124,
inciso I, como do artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para a responsabilização
solidária.
Foi comprovado que atos ilícitos foram dolosamente cometidos e que esses atos
estão vinculados aos fatos geradores dos tributos exigidos e podem ser
igualmente atribuídos à atuação do senhor Márcio, uma vez que não poderiam ter
sido cometidos sem a sua participação comissiva ou omissiva na condição de um
dos dois únicos titulares do capital e também administrador da Latene, detentora
de 98% do capital da Anglo.
Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção do voto.
Arguições contidas no tópico “Da contextualização da presente autuação –
inexistência de dolo...”
A impugnação argumenta que os mesmos fatos e pagamentos que, no entender
da fiscalização, foram feitos pelas noteiras em benefício do senhor Márcio, foram
usados como fundamento para a responsabilização solidária dele em auto de
infração lavrado contra a Ciclo Ligas, usando o mesmo fundamento legal, isto é, o
artigo 135, inciso III, do CTN. No entender do impugnante, essa dupla utilização
dos mesmos fundamentos materiais demonstra o inadequado critério objetivo
utilizado pelo fisco e a falta de especificação da conduta que teria levado à
responsabilização solidária. Sustenta-se ainda que a responsabilização solidária
com base no artigo 135, inciso III, do CTN somente seria cabível no caso do auto
de infração lavrado contra a Ciclo Ligas, pois o impugnante era dirigente desta
empresa, mas não da Anglo, a qual tinha como administrador exclusivo outra
pessoa.
No entanto, o argumento da impugnação não pode ser acatado diante dos fatos
apurados pela autoridade fiscal.
No TVF, a fiscalização expõe diversos motivos pelos quais se deve considerar que
a Anglo, a Ciclo Ligas e a Nobre Metais atuavam em conjunto e participavam do
mesmo esquema fraudulento. As três possuíam como contador o mesmo
profissional, o senhor Edilson José de Souza, e ele recebeu pagamentos regulares
e sistemáticos de três das noteiras de primeiro nível, a Alumplast, a Manfers e a
BSJ, sem que tivesse realizado nenhuma contrapartida em favor delas. Alguns dos
funcionários da Anglo que também receberam pagamentos das noteiras sem
justificativa aparente eram, ao mesmo tempo, ou já tinham sido, funcionários
igualmente da Ciclo Ligas e da Nobre Metais. Nos mesmos períodos de apuração,
as três empresas igualmente foram destinatárias de notas fiscais das mesmas
noteiras de primeiro nível em que se descrevem operações fictícias, adotando
Fl. 11106
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idêntico procedimento para a obtenção ilícita de vantagens tributárias com a
dedução indevida de custos e créditos fiscais. O vínculo entre a Ciclo Ligas e a
Anglo era ainda mais forte e evidente, visto que os sócios controladores e
dirigentes da empresa eram os senhores Ademir Bonassa e Márcio Borges, os
quais eram também os mesmos sócios controladores e dirigentes da Latene, que,
por sua vez, era a controladora da Anglo com 98% do capital.
O conjunto de fatores mencionado no parágrafo anterior constitui uma prova
irrefutável de que houve conluio e coordenação de decisões entre a Anglo, Ciclo
Ligas e Nobre Metais para pôr em prática a fraude e sonegação desvendadas pelo
fisco. Evidentemente, como era um esquema ilícito, não era retratado na
contabilidade e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome
delas. Tudo foi feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos
pagamentos feitos em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene,
assim como do senhor Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi
possível estabelecer precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um
correspondiam nem a qual das três empresas e seus titulares eram beneficiados,
o que expressamente consta do TVF. Essa imprecisão, no entanto, não retira o
valor probante dos fatos apurados, visto que, cumpre reiterar, está comprovado
que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais atuavam em conjunto e de forma
coordenada.
Por igual razão, diferentemente do que sustenta a impugnação, é indiferente que
o senhor Márcio não figurasse nominalmente como dirigente direto da Anglo. A
empresa era controlada pela Latene, com 98% do capital; o senhor Márcio, por
sua vez, era sócio e dirigente da Latene, com 50% do capital. Isso torna evidente a
sua influência e peso na tomada de decisões relevantes da Anglo, e se não
interferiu quando a empresa adotou uma conduta ilícita e fraudulenta, no mínimo
concedeu sua anuência tácita, o que é suficiente para a sua responsabilização. Em
verdade, porém, dada a similaridade e coordenação de comportamento verificada
na Ciclo Ligas, da qual o senhor Márcio não era só sócio, mas também dirigente,
pode-se concluir que houve influência direta sua na Anglo, pois não é coincidência
o fato de ambas as empresas, juntamente com a Nobre Metais, fazerem parte do
mesmo esquema fraudulento.
A impugnação argumenta que o proveito econômico da Latene com eventual
conduta ilícita da Anglo seria bem menor que o sugerido pela fiscalização, uma
vez que dos R$ 15,5 milhões de lucros obtidos pela Anglo entre 2018 e 2020,
apenas R$ 1.108.789,23 lhe foram distribuídos, enquanto os restantes R$
14.448.418,95 foram destinados à reserva de lucros. Tais números, prossegue a
impugnação, demonstram por si só que não houve nenhum interesse por parte da
holding patrimonial, e por consequência do impugnante, em extrair os lucros
obtidos pela empresa operacional; pelo contrário, a conduta foi de manter os
recursos na Anglo para investir na sua operação ao invés de distribuir os lucros.
Fl. 11107
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Contudo, o argumento não se sustenta. Os lucros incorporados à reserva de lucros
aumentam o patrimônio líquido da sociedade. O patrimônio líquido pertence aos
sócios. Assim, ainda que os lucros não sejam inteiramente distribuídos, os sócios
ganham da mesma forma, mediante aumento do valor patrimonial de sua
participação. O artigo 43 do CTN estabelece a equivalência entre acréscimo
patrimonial e rendimento. A Latene, em razão de ser detentora de 98% do capital
da Anglo, é a principal beneficiária do aumento do valor do patrimônio de sua
controlada.
Se a Latene, por meio de seus sócios e dirigentes, como controladora amplamente
majoritária da Anglo, decidiu que lhe fossem distribuídos apenas uma fração dos
lucros auferidos, presume-se que tomou a decisão porque era o mais vantajoso,
sem que isso possa ser visto como negativo para os seus interesses. Portanto, a
alegação da impugnação é inócua.
Invocando o artigo 112 do CTN, a impugnação argumenta que, não havendo
qualquer elemento subjetivo que denote, no caso desta autuação, qualquer
intenção de benefício na conduta da LATENE em relação aos lucros auferidos pela
Anglo, dado que mais de 90% dos lucros não foram distribuídos, há de ser
afastada a responsabilidade solidária do Impugnante neste caso, visto que
acusados de forma idêntica em processo diverso, no qual o impugnante possuía
poderes de gestão.
No entanto, o artigo 112 do CTN não ampara a tese da impugnação. Essa norma
estabelece que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I
- à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato,
ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou
punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
No presente caso, porém, não se depara com nenhuma dúvida quanto aos itens
mencionados. As provas reunidas pela fiscalização são sólidas e abrangentes o
bastante para se formar convicção de que ocorreram os fatos narrados pela
fiscalização e com as circunstâncias qualificadoras suficientes tanto para a
qualificação da multa como para a responsabilização dos sujeitos passivos
autuados nos termos do artigo 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN. Não
há dúvida de que foi engendrado intencionalmente um vasto esquema de
sonegação e fraude, do qual participaram a Anglo e seus sócios e dirigentes
diretos e indiretos, entre os quais se inclui o impugnante. Muito menos a gerar
dúvida é o fato de que tenha havido retenção da maior parte dos lucros para
constituir reserva de lucros, conforme já demonstrado nos parágrafos
precedentes. Cumpre, pois, rejeitar as arguições discutidas nesta subseção do
voto.
Arguições contidas no tópico “Da impugnação subsidiária – preliminar de
cerceamento de defesa”
Fl. 11108
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A impugnação argui a plena nulidade do lançamento de ofício, argumentando
que, quando das aquisições dos produtos pela Nobre, suas fornecedoras, sem
exceção, estavam regulares e que foi apresentada à fiscalização todos os
documentos que comprovam o pagamento das operações e que estas operações
foram registradas na contabilidade. Acrescenta que não existe e não existiu
qualquer resistência por parte da Anglo, consequentemente seus sócios e
administradores em apresentar toda e qualquer documentação requerida pelo
fisco, o que de pronto afasta qualquer alegação de fraude, conluio ou qualquer
forma de embaraço à fiscalização a demonstrar dolo por parte dos sócios neste
aspecto da ação fiscal. A impugnação objeta ainda que, em que pese a autoridade
tributária alegar que as fornecedoras Anglo, hoje, constam baixadas de ofício, por
falta de entrega de obrigações, ou terem alterado seu objeto social, o impugnante
não tinha e não tem qualquer poder de gestão destas empresas, logo sendo não
tem como se combater ações ou decisões das pessoas jurídicas, que no tempo,
forneceu, de forma regular seus produtos para Anglo.
Contudo, a arguição de nulidade é infundada. Antes de mais nada, porém, cumpre
observar que, no âmbito do processo administrativo fiscal da União, as nulidades
são regidas pelo disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto no 70.235, de 1972. De
acordo com essas normas, somente caberá declarar nulidade nas seguintes
hipóteses: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa. Além disso, as irregularidades, incorreções e omissões
diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes
houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
O lançamento fiscal de ofício não se caracteriza como despacho nem decisão.
Logo, apenas a primeira regra de nulidade é que a ele se aplica, isto é, na hipótese
de ser lavrado por pessoa incompetente. No presente caso, não há dúvida alguma
de que a autoridade que lavrou o lançamento de ofício é pessoa com plena
atribuição de praticar tal ato, já que é pessoa que exerce o cargo de Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil, ao qual o artigo 6o da Lei no 10.593, de 2002, confere
a competência exclusiva de constituir, mediante lançamento, o crédito tributário
e de contribuições.
Amiúde, as arguições de nulidade da impugnação, na verdade, se enquadram
melhor como arguição de mérito, visto que argumentam que provas deixaram de
ser levadas em consideração, ou que não houve coleta suficiente de provas para
confirmar certas imputações da fiscalização. Contudo, no exercício de sua função
de ofício, a autoridade fiscal tem discricionariedade na valoração das provas e
documentos que se lhe apresentam e também na decisão até que ponto deverá
levar as investigações. Eventuais deficiências no material probante coletado pela
fiscalização que venham a fragilizar as infrações por ela imputadas poderão ser
apontadas pelo sujeito passivo ao contestar o crédito tributário constituído. No
entanto, tal discussão se enquadra como matéria de mérito, uma vez que, se uma
Fl. 11109
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determinada
imputação
de
irregularidade
não
estiver
suficientemente
comprovada, cumprirá à autoridade julgadora decidir pela improcedência da
respectiva exigência fiscal, em vez de declarar nulo o lançamento.
De qualquer forma, todas as arguições de nulidade e de mérito da impugnação
são exaustivamente apreciadas neste voto, independentemente de que tenham
sido inadequadamente classificadas pela defesa.
Em essência, o crédito tributário exigido decorre de a fiscalização ter concluído
que, ao longo dos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020, a autuada registrou em
sua contabilidade aquisições de granalha de cobre e palanquilha de cobre das
firmas Alumplast, Manfers, BSJ, Intercortes e Silberblitz, ao passo que um
conjunto de diligências e verificações levou à constatação de que essas operações
foram acobertadas por notas fiscais inidôneas.
Para chegar a essa conclusão, a fiscalização verificou que aquelas cinco
fornecedoras não produziam as duas mercadorias citadas e as firmas que teriam
sido suas pretensas fornecedoras, direta ou indiretamente, em última instância,
não tinham a menor condição de efetuar tal fornecimento, por uma série de
razões, a saber: não as produziram, nem as adquiriram de terceiros; não tinham
estrutura operacional, instalações físicas ou quadro de funcionários que fossem
minimamente compatíveis com o volume e a espécie de operações descritas nas
notas fiscais por elas emitidas; não tinham movimentação bancária alguma; não
há registros de que elas tenham efetuado quaisquer pagamentos ou
recebimentos associados à comercialização das mercadorias; não efetuaram
nenhum pagamento de tributos que incidiriam sobre essas operações; não
apresentaram nenhuma declaração fiscal nem cumpriram obrigação acessória
equivalente exigida das pessoas jurídicas que atuam no seu ramo de atividade; os
seus sócios ou proprietários individuais eram pessoas que não apresentavam
capacidade financeira para figurar como titulares do capital e da administração
delas, do que se poderia inferir que eram interpostas pessoas.
O histórico dos envolvidos também é relevante para a caracterização das fraudes,
visto que a maioria deles já foi implicada em casos de emissão de notas fiscais
inidôneas e tiveram suas inscrições baixadas de ofício não só pelo fisco federal,
mas também pelas autoridades estadual, em razão sobretudo da inexistência de
fato.
A escala do esquema também é outro fator que se deve levar em consideração,
pois não se está diante de casos isolados, mas de dezenas de empresas com as
mesmas ou similares características e modo de conduta.
A fiscalização constatou também que uma parcela dos valores que a Anglo havia
pago àqueles cinco fornecedores lhe foi sub-repticiamente ressarcida, por meio
de pagamentos e transferências de recursos efetuados em favor de seus sócios,
empregados ou terceiras pessoas a eles ligadas.
Fl. 11110
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O fisco não responsabiliza a Anglo (nem os demais sujeitos passivos autuados na
condição de responsáveis solidários) por fato de terceiros. Em verdade, por meio
de um extenso e meticuloso trabalho de investigação, a fiscalização buscou
desvendar a origem de apenas dois entre muitos itens adquiridos pela Anglo:
granalha de cobre e palanquilha de cobre, aquela principalmente, já que desta
última houve a aquisição apenas uma quantidade relativamente pequena. De
acordo com a escrituração e os documentos fiscais apresentados pela autuada,
essas mercadorias foram adquiridas de cinco fornecedores. Pois bem, a
fiscalização investigou de quem esses fornecedores haviam adquirido as mesmas
mercadorias, já que apenas os revendiam, sem os produzir. Em seguida,
investigou quais teriam sido os fornecedores dos fornecedores de segundo nível,
e assim por diante, até chegar ao último que supostamente teria fornecido a
mercadoria. Apesar de volumoso, o termo de verificação fiscal é composto, em
sua essência, de um número modesto de elementos, visto que a mesma história
se repete inúmeras vezes, mudando-se apenas os nomes dos personagens e um
outro pormenor de somenos importância.
Os dois produtos citados teriam sido adquiridos de cinco fornecedores. Estes, por
sua vez, os teriam adquirido de uma dúzia de outros. Estes por fim, os teriam
adquiridos de algumas dezenas de outros fornecedores, espalhados por
diferentes estados do País. Uma por uma, a fiscalização foi rastreando as
informações que constavam das notas fiscais emitidas para acobertar essas
supostas operações. Ao chegar ao último elo da cadeia, a fiscalização sempre
encontrou o mesmo quadro. O fornecedor de última instância, na realidade e
concretamente, a despeito da documentação emitida, não tinha nenhuma
condição de ter fornecido a mercadoria. Cada um deles é empresa que teve uma
efêmera existência meramente formal, com o propósito deliberado de emitir
notas fiscais que não correspondiam a uma operação verdadeira, na casa de
dezenas e até centenas de milhões de reais, com suposta movimentação de
dezenas ou centenas de toneladas de produtos que nunca adquiriram, pelos quais
nunca pagaram nem tampouco receberam um centavo sequer.
Todas essas empresas de fachada tiveram suas inscrições estaduais e no CNPJ
declaradas inidôneas ou inativas de ofício por inexistência de fato. Nos endereços
declarados, as instalações eram incompatíveis absolutamente com o volume e a
espécie que mercadoria que teriam comercializado. Não possuíam quadro de
funcionários registrados. Não cumpriram nenhuma de suas obrigações fiscais,
quer principais, quer acessórias. Não mantinham conta bancária. Seus titulares,
por incapacidade financeira comprovada, seriam incapazes de constituir empresas
de semelhante porte, e apresentavam fortes indícios de serem interpostas
pessoas.
A fiscalização constatou tudo isso mediante uma cuidadosa e ampla investigação,
recorrendo a diligências nos estabelecimentos, examinando a documentação e a
escrituração das empresas participantes do esquema (quando lhe foram
apresentadas) ou verificando informações disponíveis nos bancos de dados da
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Receita Federal, no sistema Sped, na Internet em geral (como no mapa do
Google), e tendo acessos aos dados bancários das empresas envolvidas. Levou-se
em conta também a situação cadastral das pessoas jurídicas envolvidas perante a
administração
tributária
de
outros
entes
da
Federação,
os
quais,
sistematicamente chegaram à mesma conclusão que o fisco federal quanto à
inexistência de fatos dos fornecedores indiretos de última instância e à
inidoneidade dos documentos por eles emitidos.
Todos os fatos alegados estão amparados por vasta documentação
comprobatória juntada aos autos.
Diante de semelhante quadro, a conclusão lógica, necessária e inevitável é que as
notas fiscais emitidas pelos cinco fornecedores diretos da Anglo descrevem
operações fictícias e fraudulentas, pois ficou cabalmente comprovado que os seus
respectivos fornecedores, diretos ou indiretos, jamais poderiam ter adquirido as
duas mercadorias em questão e as comercializado para terceiros.
As inúmeras irregularidades verificadas pela fiscalização cometidas pelas dezenas
de fornecedores fictícios (tais como falta de recolhimento dos tributos incidentes
sobre as operações descritas nas notas fiscais emitidas, falta de escrituração e de
cumprimento das obrigações acessórias exigidas dos contribuintes em geral) não
estão sendo atribuídas à Anglo, nem tampouco dela se exige o pagamento do
crédito tributário correspondente àquelas infrações. O mesmo se diga em relação
aos demais sujeitos passivos autuados na condição de responsáveis solidários.
O que se exige no presente lançamento é somente o crédito tributário decorrente
da glosa dessas aquisições comprovadamente fictícias registradas na
contabilidade da Anglo, que lhe permitiram indevidamente reduzir o montante
dos tributos devidos de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI. Além disso, como foram feitos
pagamentos aos quais foram falsamente vinculados a essas operações, também
se exige o IRRF incidente sobre pagamentos sem causa ou operação comprovada.
Por fim, como as operações se enquadram na hipótese legal de multa pela
utilização indevida de nota fiscal que não corresponde a uma operação
verdadeira, exige-se também a respectiva sanção pecuniária.
Portanto, o crédito tributário exigido da Anglo decorre de infrações cometidas por
ela mesma, e não de se lhe atribuir a responsabilidade por atos de terceiros. Da
mesma forma, a responsabilização solidária dos demais sujeitos passivos decorre
da participação deles nos atos ilícitos e dolosos praticados pela Anglo ou em
nome dela, ou em decorrência de obterem vantagem ilegítima desses mesmos
atos e fatos geradores tributários.
O argumento da impugnação fundado na regularidade fiscal dos emitentes das
notas fiscais glosadas ao tempo em que foram emitidas tampouco exime o sujeito
passivo. A administração tributária, quando determinada pessoa física ou jurídica
requer a inscrição no cadastro de contribuintes ou a autorização para emitir notas
fiscais, não pode antever que se está diante de um esquema fraudulento ou
fictício, e assim negar a inscrição ou cancelar esta antes que qualquer fraude seja
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efetivamente perpetrada, e menos ainda declarar de antemão a inidoneidade de
documentos fiscais que viriam a ser emitidos apenas posteriormente. Na maior
parte dos casos, o cancelamento de ofício da inscrição e a declaração de
inidoneidade dos documentos fiscais porventura emitidos somente pode ocorrer
em virtude de fatos ou circunstâncias verificados posteriormente à inscrição ou à
emissão dos documentos. Para a obtenção de inscrição e autorização de emissão
de notas fiscais, como regra geral, basta o cumprimento das formalidades exigidas
em lei. As irregularidades que levam à situação cadastral inativa ou à idoneidade
dos documentos dependem de fatos ou circunstâncias que, normalmente,
ocorrem depois da fase inicial de constituição da pessoa jurídica, salvo nos casos
incomuns de se detectar de imediato falsidade dos dados informados nos
documentos constitutivos, por exemplo, sobre os titulares da empresa ou do
endereço informado.
Assim, o fato de a inscrição estar regular não é o bastante para se presumir a boa-
fé do adquirente. Evidentemente, aqueles que arquitetam esquemas fraudulentos
cujo cerne é gerar créditos ou despesas por meio de notas fiscais que não
correspondem a operações verdadeiras não cometem o erro primário de forjar
operações com empresas cujas notas fiscais já tenham sido declaradas inidôneas
ou cuja inscrição no cadastro de contribuintes já tenha sido cancelada de ofício.
Se fosse acatado o argumento da impugnação, a autoridade fiscal na grande
maioria dos casos ficaria impedida de punir semelhante infração, pois bastaria
assegurar que a fornecedora das notas fiscais ainda não tivesse sua situação
cadastral declarada irregular.
Mais importante é que, no presente caso, o esquema envolveu dezenas de
empresas, várias delas constituídas para atuar como noteiras num curto intervalo
de tempo, até serem descobertas pela fiscalização e substituídas por outra. A
escala da fraude desvendada pela fiscalização torna a tese da impugnação
inteiramente inverossímil, visto que houve o envolvimento de dezenas de pessoas
jurídicas de fachada e em todas elas o modo de agir se repetiu. Sobretudo ficou
demonstrado que as operações descritas nas notas fiscais emitidas eram fictícias,
pois, em sua origem, não houve aquisição alguma das mercadorias supostamente
comercializadas.
Pela mesma razão, é indiferente que, conforme alega a impugnação, nem a Anglo
nem os demais sujeitos passivos jamais foram sócios ou participaram da direção
das suas cinco fornecedoras diretas. A constatação de um grande esquema de
emissão fraudulenta de notas fiscais não requer que se comprove a existência
concreta de vinculação ou subordinação entre todas as empresas envolvidas. Um
simples conluio entre as partes pode a ele dar origem, visto que vantagens e
benefícios ilícitos podem ser distribuídas ou acertadas entre os diferentes
membros sem que necessariamente todos pertençam a uma mesma organização
ou grupo empresarial. No presente caso, a fiscalização aponta indícios dessa
ordem, visto que, enquanto alguns participantes nada recebiam pela emissão das
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notas fiscais, outros recebiam uma fração do valor nominal das notas emitidas, o
que pode indicar que se tratava do pagamento de uma espécie de comissão.
A circunstância de alguns dos fornecedores se encontrarem com sua inscrição
ainda ativa tampouco favorece a tese da impugnação. Ocorre que o termo de
verificação fiscal deixa claro que no presente processo a ação fiscal se
circunscreveu a rastrear a origem de duas mercadorias: granalha de cobre e
palanquilha de cobre. Verificou-se que todas as notas fiscais de aquisição dessas
duas mercadorias pela Anglo descreviam operações fictícias, pois nenhuma delas
tinha origem comprovada. As empresas participantes do esquema cujas inscrições
foram canceladas de ofício são somente aquelas que, conforme os fatos e
circunstâncias apurados pelo fisco, não desempenharam nenhuma atividade lícita
e eram de fato inexistentes. Algumas das envolvidas no esquema, porém,
principalmente entre as cinco fornecedoras diretas da autuada, não se dedicam
apenas a emitir documentos fiscais de operações fictícias. No caso de uma
empresa que, paralelamente a atividades ou operações ilícitas ou puramente
fictícias, realiza também operações concretas e regulares, a medida fiscal
apropriada não é cassar sua inscrição, mas apenas exigir o crédito tributário
devido correspondente às operações irregulares.
A impugnação assevera que, quanto às cinco fornecedoras diretas da Anglo, a
mercadoria foi comercializada e entregue, o que, no seu entender, estaria
comprovado pelo relatório e pela documentação juntada ao dossiê de fiscalização
(processo no 13032.760114/2020-39), documentação essa que consiste em cópia
do pedido de compra; nota fiscal; comprovante de balança; e comprovante de
recebimento dos produtos; comprovantes de pagamentos. Todavia, a
documentação mencionada pela impugnação, apesar de comprovar regularidade
formal dos fatos escriturados em sua contabilidade, no que diz respeito às
operações nelas declaradas, é sólida e cabalmente refutada pelo conjunto
probatório reunido pela fiscalização, o qual demonstra de maneira irrefutável,
que a granalha e a palanquilha de cobre, supostamente adquiridas por meio da
documentação a que se refere a impugnação não foi de fato fornecida à Anglo,
visto que os fornecedores originários jamais adquiriram tal mercadoria, não
pagaram e nem receberam por ela. Assim, essa documentação acaba por
constituir uma prova ainda mais contrária à autuada, pois demonstra que se
forjou um complexo esquema fraudulento que procurava, por diversos meios dar
a aparência de licitude e realidade a operações puramente fictícias. Os próprios
pagamentos realizados pela autuada a seus fornecedores diretos, ao menos em
parte, foram descaracterizados pela fiscalização, visto que se comprovou que uma
fração deles, sem nenhuma explicação aparente, eram sub-repticiamente
devolvidos à Anglo ou a pessoas vinculadas a ela ou a seus sócios, mediante o
pagamento de contas e despesas particulares e transferências bancárias.
A regularidade formal é importante e exigida pela legislação para que o
contribuinte possa, para fins tributários, aproveitar os créditos e deduzir custos e
despesas decorrentes de operações de aquisição de mercadorias, bens e insumos.
Fl. 11114
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Entretanto, se existem elementos de prova que demonstram, de forma taxativa,
que as operações nelas descritas são fictícias, que a realidade dos fatos é
completamente diversa, como no presente caso, a fiscalização está autorizada a
glosar a dedução de custos e despesas e o aproveitamento dos créditos
correspondentes a essas operações.
Ainda que o cumprimento de obrigações acessórias seja indispensável, de acordo
com o § 1o do artigo 113 do CTN a obrigação principal surge com a ocorrência do
fato gerador. Este por sua vez é definido pelo artigo 114 do CTN como a situação
definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. E o seu artigo 118
dispõe que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da
validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Todas essas normas
revelam que o legislador estabelece a prevalência dos fatos sobre as formalidades
no que concerne à caracterização do fato gerador e ao nascimento da obrigação
tributária.
Assim, ainda que a impugnação alegue que a Anglo atendeu todos os
requerimentos do fisco, conforme solicitado, essa circunstância por si só não
refuta a imputação fiscal, visto que os fatos prevalecem sobre o declarado em
documentos e escrituração, se existem provas sólidas o bastante para demonstrar
que não contêm a verdade.
Acrescente-se que atender às intimações do fisco constitui dever imposto pela
legislação aos contribuintes em geral, assim como às demais pessoas físicas e
jurídicas que com eles realizem negócios ou sejam depositários de informação de
interesse da administração tributária. Todos estão obrigados a franquear ao fisco
os documentos e informações de que dispuserem quando por ele intimados. O
simples atendimento das intimações fiscais, ainda que em sua inteireza, não os
exime de exigência de tributos e penalidades que venham a ser apuradas como
devidos após o exame da documentação apresentada, bem como de outros fatos
e documentos de que o fisco venha a ter conhecimento.
Com efeito, o artigo 1.193 do Código Civil de 2002 estabelece que as restrições
estabelecidas nesse próprio diploma legal ao exame da escrituração, em parte ou
por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização
do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Quanto aos contribuintes, o CTN, em seu artigo 195, dispõe que, para os efeitos
da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais
excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais
ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Quanto às demais pessoas
físicas ou jurídicas que não se enquadrarem como contribuintes ou responsáveis,
o mesmo CTN em seu artigo 197, também estabelece a obrigação de atender às
Fl. 11115
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intimações da fiscalização tributária no esclarecimento de fatos que interessam à
Fazenda Pública. Confira-se: ...
Tanto é assim que o § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, determina o
agravamento em cinquenta por cento da multa pelo lançamento devida pelo
lançamento de ofício nos casos em que o sujeito passivo deixar de atender, no
prazo marcado, intimação para prestar esclarecimentos e apresentar documentos
e arquivos que especifica. Similarmente, inciso II do artigo 603 do RIR 2018
determina que seja arbitrado o lucro de contribuintes que deixar de apresentar ao
fisco os livros que compõem sua escrituração.
A impugnação considera infundadas as glosas dos créditos e as multas aplicadas,
porque, no seu entender, conforme os documentos juntados ao procedimento
fiscal pela autuada, foi comprovada a efetiva relação comercial com as cinco
fornecedoras diretas de granalha e palanquilha de cobre, por meio dos pedidos de
compras, transporte e pagamentos diretamente a sua fornecedora, caminhões,
ticket das balanças, e-mails.
Contudo, conforme já demonstrado nas subseções anteriores deste voto, o
argumento da impugnação não se sustenta, visto que a fiscalização demonstra
cabalmente que as cinco fornecedoras da autuada não produziram as
mercadorias que lhe venderam, ao passo que os seus fornecedores, bem como os
fornecedores dos seus fornecedores (de terceiro ou quarto nível) não adquiriram
essas mercadorias de nenhuma outra fonte. Tampouco houve pagamento, quer
seja pela aquisição dessas mercadorias, quer seja pelo fornecimento delas,
quando se examina a escrituração, a movimentação bancária e as notas fiscais
emitidas para esses fornecedores de terceiro ou quarto nível. Todos eles, sem
exceção, não possuíam estrutura administrativa, financeira e operacional
compatível com o tipo e volume de operações descritos nas notas fiscais que
emitiram. Trata-se, comprovadamente, de empresas de fachada.
Logo, a conclusão inevitável é que toda a documentação à qual se refere a
impugnação é inidônea, ideologicamente falsa e não corresponde a nenhuma
operação verdadeira. Assim, a maneira eficaz de o sujeito passivo refutar as
imputações fiscais seria demonstrar a origem efetiva das mercadorias que
pretensamente lhe teriam sido entregues por aquelas cinco fornecedoras diretas.
Certamente, se rastreadas pela documentação e registros na contabilidade, até o
fornecedor de última instância, não se encontra nenhuma origem comprovada.
Realmente, a Anglo e os demais sujeitos passivos não podem se escusar de
apresentar provas de que, de fato, suas fornecedoras diretas eram capazes de lhe
entregar as mercadorias descritas nas notas fiscais emitidas em seu favor, visto
que a fiscalização comprova categoricamente que os fornecedores de segundo e
terceiro nível eram empresas de fachada e jamais poderiam ter efetivamente
suprido, ainda que indiretamente, a autuada com aquelas mercadorias.
As informações declaradas em documentos fiscais, escrituração e quaisquer
outros papéis, fazem prova a favor de seus emitentes ou de seus destinatários
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somente enquanto não há provas cabais de que seu conteúdo é inverídico. A
forma não prevalece contra os fatos quando estes comprovadamente a
contradizem. Havendo essa contradição, compete a quem faz declaração falsa
apresentar justificativa ou demonstrar que, de fato, ocorreu o que se acha
declarado nos documentos justificadamente contestados pela fiscalização.
Igualmente é inócua a alegação da impugnação segundo a qual as suas cinco
fornecedoras diretas estavam em situação cadastral regular perante o fisco
federal, estadual e outras entidades governamentais nas datas em que as
operações foram realizadas. A situação cadastral regular não confere um selo de
autenticidade ao que se acha descrito nos documentos fiscais emitidos por
nenhuma pessoa jurídica. Se fosse o contrário, os documentos fiscais porventura
emitidos seriam inválidos e não produziriam nenhum efeito fiscal desde o
nascedouro.
Não obstante, na hipótese em que, como no presente caso, as autoridades fiscais
reunirem elementos de prova sólidos o bastante que comprovem que foram
fictícias e fraudulentas as operações descritas em documentos emitidos por
pessoas jurídicas cuja situação cadastral era regular na época da emissão, nada
impede que o documento seja declarado inidôneo com efeitos retroativos, o que
legitima a glosa de eventuais custos deduzidos ou créditos aproveitados.
A retroatividade da declaração de inidoneidade dos documentos, da inaptidão e
baixa de ofício da inscrição no CNPJ de empresas consideradas inexistentes de
fato é expressamente assegurada pela legislação em vigor atualmente e também
já vigente na época dos fatos. O assunto é disciplinado pelos artigos 80 a 82 da Lei
no 9.430, de 1996, nestes termos (em negrito a redação em vigor atualmente;
sublinhada a redação em vigor na época dos fatos, mas posteriormente revogada
ou modificada): ...
Veja-se que tanto a norma atual como aquela vigente na época dos fatos
estabelecem taxativamente que a não produzirão efeitos tributários em favor de
terceiros interessados o documento emitido por pessoa cuja inscrição tenha sido
considerada inapta. Entre as hipóteses de inaptidão e baixa de ofício está a
inexistência de fato. Não há restrição temporal para a supressão dos efeitos
tributários do documento considerado inidôneo, de sorte que atinge até mesmo
os emitidos antes da declaração de inidoneidade. O parágrafo único do artigo 82,
acrescentado posteriormente pela Lei no 14.195 de 2001, ressalva que o
impedimento ao aproveitamento do crédito e da dedução de custos e despesas
não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o
tomador de serviços comprovar a efetivação do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, mais uma vez sem
limitar a restrição no tocante ao aspecto temporal.
Tanto a redação da Lei no 9.430, de 1996, atual, como também a vigente na época
dos fatos, conferem à Receita Federal a legitimidade para regulamentar a baixa de
ofício e a declaração de inidoneidade. No exercício dessa atribuição, a Receita
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Federal editou a Instrução Normativa RFB no 1.863, de 2018, a qual, coerente com
a norma legal em sentido estrito, igualmente dispõe que a declaração de
inidoneidade por inexistência de fato produz efeitos desde a data em que se
observaram os motivos da declaração. Confira-se: ...
Em suma, em face da disposição expressa da legislação, não se escusa o sujeito
passivo com a alegação de que à época em que se emitiram os documentos fiscais
a situação cadastral de suas fornecedoras diretas era regular.
A conduta passada de qualquer sujeito passivo nada permite inferir com
segurança sobre o seu comportamento subsequente, nem sobre a legitimidade do
lançamento de ofício, visto que a legislação não exime o sujeito passivo que
infringir a legislação pela primeira vez, ou seja, é passível de lançamento de ofício,
com imposição de multa e exigência dos tributos não recolhidos, o sujeito passivo
que cometer infração pela primeira e única vez que seja. O que importa é verificar
se acha comprovado ou não o conjunto de fatos que serve de fundamento para o
crédito tributário exigido. No caso de haver reincidência comprovada, a única
consequência é a possibilidade de aplicação de multa qualificada no percentual de
150% cominada pelo artigo 44, § 1o, inciso VII, da Lei no 9.430, de 1996, com a
redação dada pela Lei no 14.689, de 2023.
Assim, é irrelevante a menção da impugnação aos 40 anos de atuação do
impugnante no ramo de comercialização de aparas e sucatas de cobre, plástico e
semelhantes.
A impugnante se queixa de que não constam para a defesa todos os documentos
necessários para o exercício da ampla defesa, a exemplo dos procedimentos
administrativos acerca das principais fornecedoras Manfers e Intercortes.
Contudo, a queixa é infundada, visto que o fisco juntou aos autos listagem de
todos os documentos emitidos pelos fornecedores diretas e indiretas, extratos
bancários que comprovam os pagamentos feitos por elas e as transferências de
recursos a elas destinadas e até cópias dos procedimentos de diligências nelas
realizadas, acompanhadas das intimações fiscais, respostas e constatações fiscais,
bem como toda a documentação relevante para comprovar as infrações
imputadas. Também são juntadas cópias ou inseridas no texto reproduções dos
atos oficiais de baixa e suspensão de inscrição, e de declaração de inidoneidade
dos documentos fiscais emitidos, quando mencionados no TVF. Por exemplo,
quanto às diligências na Manfers e na Intercortes, expressamente mencionadas
pela impugnante, os papéis juntados pela fiscalização se acham respectivamente a
folhas 3.860/4.111 e 5.982/6.197.
De qualquer forma, não há cerceamento de defesa algum no fato de a fiscalização
não mencionar na fundamentação do lançamento de ofício determinado
documento ou esclarecimento prestado pela Anglo ou qualquer outra pessoa
física ou jurídica investigada ou intimada a colaborar com a auditoria, desde que
não haja omissão quanto aos fatos narrados na fundamentação das exigências
fiscais. O artigo 9o do mesmo Decreto no 70.235, de 1972, exige que o auto de
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infração e os termos que o acompanham apenas façam referência aos fatores que
comprovem os ilícitos apurados, assim como que se junte a documentação
comprobatória desses ilícitos. Logo, a fiscalização não é obrigada a mencionar
elementos que ela considera irrelevantes para comprovação das infrações
imputadas. Além disso, o termo de verificação fiscal, no capítulo 4 sob o título
“Dos procedimentos de auditoria fiscal”, a fiscalização narra todas as etapas do
procedimento de auditoria e enumera as intimações e respectivas respostas dos
sujeitos passivos.
Queixa-se a impugnação de que não se localizou a cópia integral dos processos de
baixa das fornecedoras da Anglo nas fiscalizações realizadas e que envolviam o
nome direto do contribuinte (segundo o fisco), vez que afirma a autoridade
autuante que a finalidade de quebrar o sigilo financeiro das fornecedoras era
justamente verificar pagamentos realizados ao impugnante. Contudo, a queixa é
descabida. A fiscalização juntou aos autos comprovantes da inscrição baixada ou
suspensa de todos os contribuintes que menciona, inclusive os atos decisórios
respectivos emitidos pelas autoridades fiscais competentes, quando era o caso.
Para o fim do que está em discussão neste processo, é mais do que suficiente. O
procedimento de baixa ou suspensão da inscrição daqueles contribuintes não
constitui matéria em litígio neste processo e, por isso, seria ocioso trazer aos
autos a cópia integral dos respectivos processos.
A impugnação argui que a autoridade tributária procedeu às fiscalizações sem dar
o devido conhecimento de todos os atos praticados no procedimento fiscal desde
o seu início às partes interessadas, ao passo que, se feitas as diligências, sem o
conhecimento ou participação do ora impugnante, sem que esse pudesse ter
acesso, há um flagrante desrespeito ao direito constitucional do contraditório e
da ampla defesa, o que torna o presente AIIM e toda sua constituição nulo de
forma preliminar.
Contudo, mais uma vez, a arguição de nulidade é infundada.
De acordo com o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a impugnação das
exigências fiscais que instaura a fase litigiosa do procedimento. A partir desse
momento, dentro dos prazos assinalados pela legislação, o sujeito passivo poderá
exercer seu direito de defesa, apresentando as alegações e provas que entender
suficientes e necessárias para rebater a acusação fiscal, inclusive arguir, se for o
caso, que há deficiências na fundamentação fiscal ou no respectivo conjunto
probatório.
Durante a fase de auditoria, fica a critério da fiscalização intimar ou não o
contribuinte acerca dos fatos apurados de outras fontes de informação. Uma vez
lavrado o auto de infração e juntados aos processos os documentos obtidos com
aquelas diligências perante terceiros, o sujeito passivo tem acesso às constatações
fiscais e poderá exercer plenamente o seu direito de defesa, alegando que lhe
parece mais adequado para contestar o feito fiscal, em todos os seus aspectos.
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Reitera-se que, conforme o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, é a
impugnação das exigências fiscais que instaura a fase litigiosa do procedimento; e
de acordo com o artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, é aos
litigantes em geral que é assegurado o direito de defesa. Assim, na fase de
fiscalização não cabe falar em exercício de direito de defesa.
Quanto aos pagamentos feitos pelas noteiras de primeiro e segundo nível de que
a fiscalização o acusa de ser beneficiário, ou pessoas a ele ligadas, o impugnante
argui que também não localizou qualquer prova de pagamento em seu nome ou
em suas contas bancárias pela empresa fornecedoras, tais como cópias ou
microfilmes de cheques; nem tampouco prova de que foi a pessoa que ordenou a
realização de tais pagamentos.
No entanto, a arguição é desarrazoada, uma vez que os pagamentos e
transferências estão comprovados pelos extratos bancários das noteiras, juntados
aos autos. Assim, torna-se desnecessário juntar cópias de cheques ou de
comprovantes de transferências. Não há motivo para duvidar dos extratos
bancários, pois foram fornecidos pelas instituições financeiras, as quais não
teriam nenhum interesse em prestar informações inverídicas. Além disso,
determinados pagamentos foram confirmados como realizados em favor
daquelas pessoas por meio de declaração expressa fornecida ao fisco pelas
empresas que lhes prestaram serviços ou lhes forneceram bens ou mercadorias.
Visto que tais pagamentos não têm justificativa comercial de acordo com os
registros contábeis da escrituração das empresas pagadoras, e que foram feitos
repetida e sistematicamente inúmeras vezes, não há motivo para suspeitar que
não tenham sido requeridos ou determinados pelos seus beneficiários diretos ou
indiretos.
Pela mesma razão, não retira valor de convencimento o fato de o fisco não ter
intimado uma a uma as pessoas beneficiadas pelos pagamentos para confirmar o
recebimento ou a sua motivação. Evidentemente que o testemunho dessas
pessoas teria de ser sopesado diante da circunstância de que relutariam em
confessar algo que prejudicaria a elas mesmas ou os seus familiares ou diretores e
sócios da Anglo, a quem eram ligadas ou subordinadas.
Ainda que o fisco não tenha prova de que os sócios da Anglo tivessem a posse dos
talões dos cheques das empresas noteiras, essa observação consta no TVF apenas
como cogitação e não constitui fundamento das exigências fiscais nem da
imputação de responsabilidade. A prova dos pagamentos são os extratos
bancários referidos no parágrafo anterior, bem como declarações de alguns dos
que forneceram bens em proveitos dos sócios da Latene ou a pessoas a ele
vinculadas, provas essas que, conforme já salientado, são mais do que suficientes
para provar os fatos alegados pela fiscalização.
Como se trata de mais um indício entre tantos outros já reunidos pelo trabalho de
investigação, fica a critério da fiscalização decidir se as informações já recolhidas
eram suficientes para que os fatos apurados possam ser tomados como prova. A
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impugnação, por sua vez, não apresenta nenhuma justificativa razoável para a
ocorrência desses pagamentos, apenas busca em vão desacreditar seu valor de
convencimento como prova alegando aspectos formais, ou os seus valores
pretensamente irrisórios perante o total de 115 milhões de reais que foram
objeto da glosa fiscal.
No entanto, pagamentos no valor de mais de dois milhões de reais compõem uma
quantia nada desprezível, sob qualquer ângulo que se considere a questão. E
ainda que fossem irrisórios, o fator relevante é que foram feitos pelas noteiras
sem que tivessem motivo algum para os fazer, já que os beneficiários deles não
lhes prestaram nenhuma contrapartida. Ora, empresas que visam ao lucro, não
desperdiçariam mais dois milhões de reais sem nenhum propósito aparente. O
fato de terem-nos feito ocultamente, sem nem sequer os registrar em sua
contabilidade, também é revelador.
Invocando a Lei no 9.784, de 1999, a impugnação reitera que, dentro do processo
administrativo, é indispensável que todos os atos praticados pela auditoria fiscal
devem ser cientificados, por escrito, ao contribuinte ou seu preposto, do contrário
ocorre vício formal, sendo inconteste a nulidade processual.
Contudo, a arguição de nulidade é infundada. Antes de mais nada, saliente-se que
a Lei no 9.784, de 1999, não ampara a tese da impugnação. De acordo com o seu
artigo 69, os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei
própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos dela mesma.
Como se sabe, o processo administrativo fiscal no âmbito da União é regido pelo
Decreto no 70.235, de 1972, o qual dispõe exaustivamente sobre nulidades bem
como regras procedimentais.
Conforme já explicado anteriormente, nos termos do artigo 14 do Decreto no
70.235, de 1972, é a impugnação da exigência que instaura a fase litigiosa do
procedimento. Isso significa que, durante a fase de auditoria fiscal, em que o
procedimento é conduzido exclusivamente no interesse e a critério da
administração tributária, não há falar em exercício do direito de defesa. O próprio
artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal assegura o direito de defesa e os
recursos a ele inerentes apenas aos litigantes em geral e aos acusados em
processos judiciais e administrativos. Enquanto o sujeito passivo é apenas
fiscalizado, ele não encontra na situação de litigante nem de acusado, de modo
que somente será intimado a participar de qualquer medida tomada pela
fiscalização se esta o julgar conveniente e adequado para os fins a que se destina.
Além disso, uma vez que a fiscalização tenha concluído os seus trabalhos, lavrado
o auto de infração e juntado aos autos as provas e informações que tiver reunido,
o sujeito passivo poderá plenamente exercer o seu direito de defesa. Somente
haveria cerceamento se, após cientificado das exigências fiscais, o sujeito passivo
não tivesse acesso às provas colhidas e não pudesse sobre elas livremente se
manifestar, o que não ocorreu no presente caso.
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Pela mesma razão do parágrafo anterior, é descabida a tese expressa na
impugnação segundo a qual as condutas das quais se pretende responsabilizar
deveriam ser apuradas em prévio processo fiscal, assegurado participação ao
impugnante, que foi acusado de ser responsável "em conluio" com as empresas
fornecedoras de participação. A oportunidade de manifestação e defesa do
sujeito passivo é assegurada pela lei apenas depois de haver o lançamento de
ofício e o sujeito passivo ser notificado das exigências fiscais. Não há prejuízo
algum para o exercício do direito de defesa, pois, uma vez instaurada a fase
litigiosa do procedimento, se poderá contestar em todos os aspectos o feito fiscal,
a exemplo do que faz no presente caso o sujeito passivo.
Quanto às pessoas mencionadas no capítulo 7 do termo de verificação como
recebedoras de valores sem causa comercial das empresas que atuaram como
noteiras de primeiro e segundo nível da Anglo, a impugnação acusa a fiscalização
de lhes violar o sigilo fiscal assegurado expressamente pelo artigo 198 do CTN e
também, indiretamente pelo artigo 5o, inciso X, e artigo 145, § 1o, ambos da
Constituição Federal de 1988.
Contudo, a acusação é descabida, por uma série de razões.
Em primeiro lugar, porque os dados informados são restritos e se limitam ao que
foi obtido com a análise dos extratos bancários e do banco de dados da
previdência, os quais consistem em valores recebidos e relações de emprego. Em
nenhum momento, no capítulo 7, a fiscalização se refere a informações obtidas de
declarações de rendimentos ou da escrituração de nenhuma pessoa física ou
jurídica. O artigo 198 veda a divulgação de dados sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades, o que não é caso de que ora se trata.
Em segundo lugar, ainda que se considere tais dados protegidos pelo sigilo fiscal,
a violação do artigo 198 do CTN somente se caracterizaria se os dados sigilosos
fossem dados a conhecer ao público em geral, indistintamente. No presente caso,
porém, a informação consta no ambiente restrito de um processo administrativo
fiscal, o qual é igualmente protegido pelo sigilo fiscal e ao qual tem acesso apenas
as partes envolvidas. Assim, é totalmente inapropriado falar na divulgação de
dados sigilosos a que se refere o artigo 198 do CTN.
Em terceiro lugar, a Portaria RFB no 2.344, de 2011, que regula o disposto no
artigo 198 do CTN, estabelece em seu artigo 7o que o sujeito passivo que se
considerar prejudicado por uso indevido das informações de que trata esta
Portaria poderá dirigir representação à Secretaria da Receita Federal do Brasil
com vistas à apuração do fato e, se for o caso, à aplicação de penalidades cabíveis
ao servidor responsável pela infração. De acordo com essa norma, o impugnante
não teria legitimidade para formalizar nenhuma queixa a respeito da pretensa
violação de sigilo fiscal, pois não são os seus dados que estariam sendo revelados
perante terceiros, mas perante apenas os mesmos envolvidos nas irregularidades
apuradas pelo fisco e que têm acesso às informações constantes deste processo.
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Por último, mas não menos importante, embora a impugnação não chegue a
arguir nulidade quanto a esse aspecto, tampouco se pode falar de prova inválida,
visto que não houve vício algum na sua obtenção. As informações foram colhidas
por autoridade fiscal competente no exercício de suas funções e no estrito
interesse de constituir crédito tributário devido à Fazenda Pública.
A impugnação aventa a possibilidade de que alguns dos pagamentos feitos em
favor dos senhores Ademir e Sergio seriam em decorrência da participação deles
em leilões de sucata. Segundo a impugnação, é preciso pagar antecipadamente
para participar dos leilões e quando determinado lance não é vencedor, o
pagamento antecipado é devolvido. Todavia não se pode acatar tal alegação, visto
que a impugnação não se faz acompanhar de nenhuma prova de os pagamentos
tenham ocorrido por esse motivo. Nem sequer se faz a discriminação de quais
pagamentos estariam associados a essa questão.
Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas pela
impugnante que são apreciadas nesta subseção do voto.
Arguições contidas no tópico “Da impugnação específica dos fatos...”
A impugnação argumenta que a autoridade fiscal, nos tópicos 839 e 840 do TVF,
ao mesmo tempo em que, ao longo de todo seu trabalho fiscal, acusa o
pagamento de R$ 115.269.444,57 realizado para empresas chamadas “noteiras”,
considera que tais pagamentos inflaram os lucros da Anglo, o que é um raciocínio
absolutamente desprovido de sentido, pois equivale a dizer que o efeito contábil
de um pagamento aumenta o lucro. Contudo, o argumento é equivocado.
O equívoco da argumentação consiste em ignorar que as glosas efetuadas pela
fiscalização decorrem de ter sido comprovado que aqueles pagamentos não têm
operação ou causa comprovada. De acordo com o constante nas notas fiscais
emitidas pelos pretensos fornecedores e nos registros contábeis da Anglo, a causa
do pagamento teria sido o fornecimento de granalha e palanquilha de cobre. No
entanto, a fiscalização demonstrou que o fornecimento de fato não ocorreu, visto
que os emitentes das notas fiscais destinadas à Anglo não produziram a
mercadoria e teriam de tê-la adquirido de terceiros. Esses terceiros, por sua vez,
conforme solidamente comprovado pela fiscalização, tampouco produziram ou
tiveram a mínima condição de a fornecer. Quando se chega ao último elo da
cadeia, encontra-se uma empresa de fachada, sem estrutura financeira,
operacional e administrativa, que nunca havia adquirido tais produtos nem pagou
ou recebeu nada pela sua comercialização.
Assim, se pagamentos houve, eles tiveram outro propósito que o de adquirir
insumos pela Anglo. A fiscalização comprova também que uma parcela desses
pagamentos retornou à própria Anglo e a seus sócios e dirigentes, inclusive os
sócios controladores da Latene. Isso significa que aqueles pagamentos, ainda que
tenham reduzido o lucro declarado ao fisco pela Anglo, foram feitos no interesse e
por determinação da empresa. Se fosse o caso de a prejudicar, a Latene, por meio
dos seus dois sócios e dirigentes (os senhores Ademir Bonassa e Márcio Borges)
Fl. 11123
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poderia tê-los impedido, já que controlava 98% do capital da Anglo. Por isso, não
tem o menor cabimento que tente se apresentar como vítima dos pagamentos
em questão.
Ademais, uma vez que a aquisição da mercadoria não ocorreu, é evidente que
também não se pode considerar que tais transferências de recursos para as
noteiras de primeiro nível caracterizem custos ou despesas da Anglo. Assim, não
se pode tampouco admitir que impliquem redução do seu lucro, ao menos para
fins tributários.
Em suma, os pagamentos ocorreram, mas comprovadamente não tiveram como
motivação as operações descritas nas notas fiscais consideradas inidôneas pela
fiscalização, de modo acertado e justificado, pois tais operações não ocorreram.
Assim, tais pagamentos não podem ser considerados para fins tributários, de
modo a reduzir as obrigações fiscais da Anglo. E uma vez que foram feitos a
despeito de não ter sido realizado o fornecimento de mercadorias pelas noteiras,
é também evidente que havia interesse dos envolvidos, sobretudo a Anglo, a
Latene e seus dirigentes e sócios, na sua realização.
A impugnação argumenta que, embora tenham sido quebrados os sigilos
bancários das empresas fornecedoras, conforme relatado pela própria autoridade
fiscal, ao passo em que se acusa pagamentos fictos no montante de R$
115.269.444,57, se acusa o recebimento de apenas R$ 52.300,00. No parecer da
impugnação, não há como justificar tal discrepância, pois efetivamente não se
desconta na boca do caixa tais montantes sem identificação do sacador, sendo
injustificável que, mesmo com a quebra do sigilo bancário dos fornecedores,
sejam apresentados valores da ordem de 0,05% dos valores a título de
comprovação das acusações.
Contudo, o argumento é infundado. Primeiramente, porque os pagamentos feitos
pelas noteiras em favor de funcionários da Anglo e dos sócios e dirigentes da
Latene, em verdade, somaram mais de dois milhões de reais. A quantia de R$
52.300,00 foi beneficiou somente um deles, o senhor Márcio Borges, diretamente
ou por meio de pessoas a ele ligadas (seus familiares e empregados domésticos).
O restante teve como beneficiário direto a própria Anglo, da qual alguns
funcionários receberam pagamentos; o seu contador, o senhor Edilson, e o seu
dirigente, o senhor Juliano, e também o senhor Márcio Borges, o outro sócio
dirigente da Latene. Ainda que o senhor Borges tenha recebido valor inferior ao
outro sócio da Latene, isso não reduz proporcionalmente sua responsabilidade,
visto que não há justificativa razoável para esses pagamentos que o beneficiaram.
Além disso, como dirigente e sócio da Latene, por sua vez controladora de 98% da
Anglo, ele também foi beneficiado indevidamente pelo esquema, já que metade
dos ganhos obtidos pela Latene são acrescidos ao valor patrimonial da sua
participação no capital.
Em segundo lugar, conforme já explicado anteriormente, o fator que importa no
presente caso não é magnitude do valor desses pagamentos. Uma vez que, como
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bem explicado pelo TVF, foram feitos informalmente, sem registros contábeis, e
pulverizados por diversas empresas, beneficiários e operações, muitas vezes por
meio de saques diretos no caixa, não se podia esperar que a fiscalização lograsse
rastrear e os identificar em sua totalidade. Ainda assim, constituem prova
relevante para a caracterização do dolo e dos interesses dos envolvidos,
justificando tanto a qualificação da multa como a autuação dos demais sujeitos
passivos como responsáveis solidários. Ora, pagamentos no valor de mais de dois
milhões de reais compõem uma quantia nada desprezível, sob qualquer ângulo
que se considere a questão. E ainda que fossem irrisórios, o fator relevante é que
foram feitos pelas noteiras sem que tivessem motivo algum para os fazer, já que
os beneficiários deles não lhes prestaram nenhuma contrapartida. Ora, empresas
que visam ao lucro, não desperdiçariam dois milhões de reais sem nenhum
propósito aparente. O fato de terem-nos feito ocultamente, sem nem sequer os
registrar em sua contabilidade, também é revelador. A impugnação, por sua vez,
não apresenta nenhuma justificativa razoável para a ocorrência desses
pagamentos, apenas busca em vão desacreditar seu valor de convencimento
como prova alegando aspectos formais, ou os seus valores pretensamente
irrisórios perante o total de 115 milhões de reais que foram objeto da glosa fiscal.
Acrescente-se que o fisco não se propôs a rastrear todos os possíveis pagamentos
feitos pelas dezenas de pretensos fornecedores diretos ou indiretos da Anglo, pois
tamanha tarefa certamente levaria a auditoria a se estender indefinidamente, a
ponto de ocorrer a decadência do direito do fisco de constituir o crédito
tributário. A fiscalização tinha por objetivo verificar o cumprimento das
obrigações tributárias pela Anglo, e não fiscalizar à exaustão todas as empresas
que tinham relações com ela. Estas últimas foram objeto de diligências na medida
em que isso importava para o objetivo da fiscalização principal.
Além disso, no termo de verificação fiscal deixa-se claro que essas transferências
de recursos de volta à Anglo ou a pessoas a ela ligada constituem mais um indício,
entre tantos outros, de que se está diante de uma grande fraude. Afinal, na
escrituração da Anglo não consta o registro de nenhuma operação ou negócio que
justificasse esses pagamentos, pois foram contabilizadas apenas compras por ela
de seus pretensos fornecedores. Assim, o fluxo financeiro deveria ser de uma
única direção, e jamais o contrário.
A propósito, embora no capítulo 841 do TVF, em que expressamente lhe atribui
responsabilidade, a fiscalização afirme que o total de pagamentos que tiveram o
senhor Márcio como beneficiário seja R$ 52.300,00, há um erro material nessa
informação. Veja-se que, conforme a tabela abaixo, compõe essa soma de R$
52.300,00, o valor de R$ 15.600,00, que foram diretamente transferidos para a
firma Golf Rivera, e não diretamente pagos ao senhor Márcio, conforme explicado
no parágrafo 714 do mesmo TVF. Ocorre, porém, que o valor efetivamente
transferido para a Golf Rivera foi de R$ 156.000,00, e não de R$ 15.600,00. Assim,
o valor que a fiscalização apurou que beneficiou direta ou indiretamente o senhor
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Márcio soma, em verdade, R$ 192.700,00. Confira-se abaixo os parágrafos em
causa do TVF.
...
Faz-se a observação acima não com intuito de corrigir a fundamentação do TVF no
que diz respeito à responsabilização passiva solidária, mas apenas com o objetivo
de demonstrar que o argumento de que foram irrisórios os pagamentos feitos em
favor do senhor Márcio deve ser avaliado levando-se em consideração o total que
efetivamente o beneficiou, direta ou indiretamente, o que torna a quantia nada
desprezível.
De qualquer forma, deve-se recordar que o senhor Márcio é apenas um dos que
obtiveram benefícios indevidos do esquema por meio desses pagamentos e
transferências. Sua participação não deve ser analisada isoladamente, mas em
conjunto com todos os demais beneficiados, situação que eleva o montante pago
sem explicação pelas noteiras a mais de dois milhões de reais.
A impugnação argui que, inicialmente, em relação aos depósitos efetuados nos
valores de R$ 8.700,00 e R$ 9.800,00 realizados nos dias 21 e 22 de outubro de
2019, totalizando R$ 18.500,00, a própria fiscalização admite que os valores foram
sacados na boca do caixa e posteriormente depositados para diversas pessoas,
dentre elas para o Sr. Márcio. Acrescenta que, conforme se observa da planilha
apresentada, curiosamente, consta que os valores sacados foram depositados
para 11 pessoas físicas e jurídicas diversas, dentre elas o Sr. Márcio. Observa
ainda que, curiosamente, o fisco informa que os cheques foram sacados na boca
do caixa mas omite a pessoa que realizou o saque, que, em razão do valor,
certamente foi identificada pela instituição financeira.
Contudo, a arguição é infundada. A planilha mencionada pela impugnação é
reproduzida no parágrafo 712 do TVF. Neste parágrafo e nos seguintes do TVF, a
fiscalização deixa claro que foram sacados dois cheques, um no valor de R$
27.638,00, e outro no valor de R$ 25.322,00, mas que a parte do valor total deles
que foi destinada ao senhor Márcio efetivamente totaliza R$ 18.500,00, dividida
em duas parcelas, uma de R$ 8.700,00, e outra de R$ 9.800,00 e que todas essas
informações constam do extrato bancário. Confira-se:
...
Assim, é indiferente que outras pessoas tenham sido beneficiadas com o valor
sacado desses mesmos cheques. O que importa é que efetivamente a parcela
mencionada pela fiscalização teve como...
A impugnação argumenta que, entre os pagamentos discriminados pela
fiscalização como efetuados pelas noteiras em benefício dos sócios e dirigentes da
Latene, ou em benefício de pessoas a eles vinculadas, diversos ocorreram em
datas em que as noteiras não teriam realizados operações com a Anglo. Esse
fator, no entender da impugnação, demonstraria que não se pode estabelecer
Fl. 11126
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nenhum vínculo entre esses pagamentos e o esquema fraudulento a que se refere
o lançamento de ofício.
Contudo, o argumento não se sustenta, visto que, por vários motivos, não se pode
estabelecer nem esperar que houvesse coincidência ou correspondência exata
entre as datas de emissões das notas fiscais inidôneas e os pagamentos realizados
em benefícios da Anglo ou de sócios e dirigentes diretos e indiretos.
Evidentemente, como era um esquema lícito, não era retratado na contabilidade
e na documentação formal emitida pelas empresas ou em nome delas. Tudo foi
feito sub-repticiamente. Assim, especificamente no caso dos pagamentos feitos
em benefícios diretos e indiretos dos dois sócios da Latene, assim como do senhor
Edilson, pelas noteiras de primeiro e segundo nível, não foi possível estabelecer
precisamente a quais notas fiscais inidôneas cada um correspondiam nem a qual
das três empresas e seus titulares beneficiados, o que expressamente consta do
TVF. Essa imprecisão não retira, porém, o valor probante dos fatos apurados, visto
que, cumpre reiterar, está comprovado que Anglo, Ciclo Ligas e Nobre Metais
atuavam em conjunto e de forma coordenada.
De qualquer forma, uma vez que as aquisições de granalha e palanquilha de cobre
de fato não ocorreram. As notas fiscais emitidas foram fictícias, enquanto as
transferências de recursos pela Anglo às noteiras de primeiro nível consistiram
apenas num artifício para lograr o fisco e aparentar que se tratava de operações
legítimas de compra e venda.
Por isso também, não se pode esperar que houvesse coincidência ou
correspondência exata entre as datas de emissões das notas fiscais inidôneas ou
mesmo do suposto pagamento por elas com as datas em que ocorreram os
pagamentos efetuados pelas noteiras em benefício da Anglo e dos seus dirigentes
diretos e indiretos, ou de pessoas a eles ligadas. Esses últimos pagamentos,
obviamente, eram feitos à medida em que eram demandados pelos beneficiários
e seguiam um cronograma próprio no interesse deles. É o caso dos pagamentos
em benefício do senhor Edilson, o contador da Anglo, da Ciclo Ligas e da Nobre
Metais, que foram feitos em prestações periódicas regularmente durante de um
ano. O mesmo se pode dizer dos pagamentos periódicos e repetitivos realizados
em benefício de empregadas domésticas do senhor Márcio Borges.
Note-se ainda que, conforme demonstram as planilhas juntadas pela fiscalização a
folhas 1.517, 1.518, 1.519, 1.520 e 3.270, as transferências para as noteiras
Manfers, São Judas, Silberblitz, Intercortes e Alumplast não eram feitas em datas
próximas da emissão da nota fiscal, mas sim dentro de dois, três ou quatro meses
posteriores, e frequentemente não só de uma vez, mas em duas ou três parcelas
sucessivas. Essa defasagem e parcelamento das parcelas também impede que se
estabeleça alguma coincidência ou correspondência precisa entre essas
transferências e os pagamentos em benefícios dos sócios.
Por fim, ainda quanto a esse tema, recorde-se que a fiscalização ressalva que as
noteiras forneceram notas fiscais inidôneas não apenas para a Anglo, mas
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também para a Ciclo Ligas e a Nobre Metais, sem que, dada a informalidade do
esquema e falta de registros contábeis respectivos, se possa distinguir para qual
delas cada pagamento foi feito ou em função de cada transferência recebida.
Segundo a impugnação, o sujeito passivo não poderia ser compelido a justificar o
recebimento de valores destinados a outras pessoas físicas, tarefa que, no seu
entender, caberia à fiscalização.
No entanto, a fiscalização comprova, mediante os extratos bancários, que tais
pagamentos foram realizados em benefício de pessoas com vínculos estreitos com
o impugnante (parentes e empregados domésticos), e por pessoas jurídicas
envolvidas no esquema fraudulento, sem que houvesse justificativa comercial
para que as fontes pagadoras os realizassem.
Assim, trata-se de circunstância que demanda explicação dos dirigentes e sócios
diretos e indiretos da Anglo, e que, sem uma explicação razoável por parte dos
beneficiários, pode ser usada como mais um dos indícios e provas convergentes
para o fim de os responsabilizar pelo crédito tributário constituído.
A impugnação argumenta que, de acordo com os próprios dados do TVF, o
montante das operações que a Anglo realizou com a Manfers e a Silberblitz seria
relativamente insignificante comparando-se com o total de operações realizadas
pelas duas empresas, o qual equivaleria, respectivamente a menos de 1% e entre
3 e 4%. No entender da impugnação, isso deixaria claro que a Anglo é uma
empresa irrelevante para as duas noteiras em questão, o que não justificaria a
suposta fraude imputada pela fiscalização.
Contudo, o argumento da impugnação não se sustenta.
Antes de mais nada, a fiscalização deixa claro que a Manfers e a Silberblitz
emitiriam notas fiscais que tiveram aqueles valores nominais, entre 2018 e 2020,
respectivamente de R$ 1,1 bilhões e R$ 565 milhões, mas que, em verdade, essas
notas fiscais não correspondiam, em sua grande maioria, a operações
verdadeiras. Uma vez que as notas fiscais eram inidôneas, os valores nelas
indicados não podem servir de parâmetro para nenhuma comparação.
A fiscalização demonstra ainda que a Manfers, a Silberblitz e a Anglo, bem como
inúmeras outras empresas (a maioria delas de fachada) mencionadas no TVF
fazem parte de um esquema muito mais amplo de fraude e sonegação fiscal,
caracterizado pela emissão de notas fiscais que não correspondem a uma
operação verdadeira. Duas dessas empresas, como já mencionado neste voto, são
estreitamente ligadas à Anglo, isto é, a Ciclo Ligas e a Nobre Metais e, assim como
ela, são coparticipantes do mesmo esquema fraudulento do qual também faz
parte a Manfers e a Silberblitz. Assim, não se pode analisar os números dos
envolvidos isoladamente, sem levar em consideração toda a amplitude do
esquema.
Por fim, ainda que, apenas para argumentar, se admitisse que a Anglo tenha
atuado isoladamente, o fato de ser relativamente pequena a proporção de notas
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emitidas em seu nome quando comparado o seu valor com o total emitido pelas
noteiras, nem por isso ficaria descaracterizada a natureza fraudulenta de sua
participação. Está cabalmente demonstrado, sem nenhuma sombra de dúvida,
que as notas emitidas em seu nome não correspondem a uma operação
verdadeira, visto que não era possível às noteiras lhe fornecer a mercadoria nelas
indicada. Por conseguinte, os números mencionados pela impugnação nada
provam em favor do sujeito passivo.
Diferentemente do que sugere a impugnação, não é necessário que a fiscalização
comprove que o total dos pagamentos declarados como feitos em favor das
noteiras tenha retornado em favor da Anglo ou de pessoas a ela ligadas. Esse
retorno de recursos é apontado pela fiscalização como apenas um dos muitos
indícios e provas de que as operações descritas nas notas fiscais eram fictícias.
Somente haveria necessidade de comprovar que todo o montante fora devolvido
se essa devolução fosse a única fundamentação para a glosa fiscal. Uma vez que
há provas cabais de que o fornecimento não ocorreu e que isso se insere num
esquema intencional de fraude e sonegação, as exigências fiscais estão
suficientemente fundamentadas, ainda que não se comprove que houve o
retorno integral dos recursos.
A fiscalização conseguiu verificar que mais de dois milhões foram devolvidos, por
meio de pagamentos feitos pelas noteiras de primeiro e segundo nível a
funcionários da Anglo, a seus dirigentes e sócios, e a pessoas a estes vinculadas.
Ainda que o montante comprovado seja relativamente pequeno em comparação
com o total de pagamentos realizados, se está diante de uma quantia nada
desprezível. Além disso, muitos dos pagamentos foram realizados de maneira
sistemática e reiterada, sem que os beneficiários tivessem realizado qualquer
contrapartida em favor dos pagadores, de acordo com o que consta nas
respectivas escriturações deles. Assim, o valor probante desses pagamentos é
significativo no conjunto de provas e indícios convergentes reunidos pela
fiscalização.
A impugnação ao contestar os pagamentos discriminados pelo fisco, se limita a
argumentar que não correspondem ao total que havia sido transferido às
noteiras, mas apenas a uma parcela deles. No entanto, não apresenta nenhuma
justificativa para que mesmo essa parcela tenha sido realizada. Afinal, com isso
fica sem resposta a pergunta de por que motivo essas noteiras iriam pagar
despesas particulares e até empregados domésticos dos sócios controladores da
Latene, que é por sua vez a controladora da Anglo. Evidentemente, se o sujeito
passivo não oferece resposta a essa indagação, o fato verificado pela fiscalização
constitui mais uma prova das infrações imputadas.
Por conseguinte, diferentemente do alegado pela impugnação, a fundamentação
do auto de infração, do qual o TFV é parte integrante, assim como as provas
juntadas aos autos pela fiscalização, cumprem os requisitos tanto do artigo 124,
Fl. 11129
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inciso I, como do artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para a responsabilização
solidária.
Foi comprovado que atos ilícitos foram dolosamente cometidos que estão
vinculados aos fatos geradores dos tributos exigidos e que esses atos podem ser
atribuídos ao senhor Márcio, uma vez que não poderiam ter sido cometidos sem a
sua participação comissiva ou omissiva na condição de dirigente e sócio com 50%
do capital da Latene, a qual por sua vez, era controladora de 98% do capital da
Anglo. Da mesma forma, o interesse comum está comprovado pela prática dolosa
de atos que caracterizam confusão patrimonial, infração de lei e obtenção de
vantagens ilícitas, para si, ou para pessoas a ele ligadas.
Conclusão quanto à impugnação apresentada por Márcio Borges
Diante do exposto, deve-se julgar improcedente a impugnação, para rejeitar as
arguições de nulidade e manter integralmente o vínculo de responsabilidade
solidária.

Como se verifica, a decisão recorrida cuidou de enfrentar de forma contundente e
absolutamente detalhada cada uma das alegações defensivas, afinal foram mais de 150 páginas de
voto.
Não tenho com o que discordar da decisão recorrida que tratou de enfrentar, até
demais, os argumentos defensivos que não conseguem elidir o amplo contexto fático probatório
construído pela autoridade fiscal em mais de 450 páginas do seu TVF.
O modus operandi adotado pela Recorrente não é inédito e já analisamos diversos
outros casos com semelhanças fáticas no âmbito desta TO, especialmente no que se refere ao
ramo de atividade da contribuinte.
A autoridade fiscal diligenciou todas as empresas classificadas como noteiras, nos
mais diferentes níveis, e o que se vê são empresas inaptas, inexistentes de fato, sem capacidade
operacional e que não compraram os produtos que venderam.
Por sua vez, a Recorrente para dar aparência de legalidade se firma em aspectos
documentais e formais que espelham aparente normalidade da operação, mas como eles vão
comprar o que inexiste de fato? Ainda mais nos volumes declarados?
Claro que em um complexo esquema de sonegação como o perpetrado, o
sonegador tenta dar à operação certo aspecto de normalidade, mas os argumentos defensivos não
se sustentam. Veja que restou comprovado, ainda, que pagamentos realizados pela Recorrente
retornavam em benefícios financeiros aos pagadores.
Trata-se de claro esquema de sonegação tendente a reduzir a base tributável da
Recorrente.
Fl. 11130
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Apenas a título de exemplo, cito o fluxograma e conclusões relativos ao fornecedor
Intercortes:

E algumas conclusões e comprovações a qual chegou a autoridade fiscal:

574.
Para
melhor
esclarecermos
esta
situação,
ainda
neste
Termo
demonstraremos individualmente a total falta de capacidade operacional dos
fornecedores da INTERCORTES (toda a cadeia de noteiras do 1o ao 4o nível
quando existente) para cumprir com as suas obrigações contratuais, a falta de
elementos que comprovam a efetiva compra e entrega das mercadorias, a
inexistência de transportadoras e da comprovação do transporte, entre outras
provas, tais como:
a) Incompatibilidade entre as Notas Fiscais de Venda emitidas e as Notas Fiscais
de Terceiros (compras).
b) Incompatibilidade entre as Notas Fiscais de Venda emitidas e a Movimentação
Financeira (Créditos Efetivos), na maioria dos casos inexistem pagamentos da
INTERCORTES para estes fornecedores.
c) Movimentação Financeira zerada ou incompatível com as operações da
empresa.
d) Recolhimento de Tributos internos igual a zero ou incompatível com as
operações da empresa.
e) Situação cadastral na Receita Federal do Brasil em muitos casos como
BAIXADAS DE OFÍCIO por falta de capacidade operacional ou transações suspeitas
Fl. 11131
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de ilicitude, e nos respectivos Cadastros Estaduais (SINTEGRA) diferente de ATIVO
e/ou HABILITADO.
f) Endereços das empresas classificados como suspeitos mediante análise no
Google Maps, e em alguns casos com diligência no local.
g) Quantidade de Empregados declarados na última DIRF (quando entregues)
apresentada (código de receita 0561 – IRRF – rendimentos do trabalho
assalariado) igual a zero ou incompatível com as operações da empresa, e falta de
apresentação das GFIP – Guia de Declarações ao FGTS e Informações à
Previdência Social.
h) Imposto Retido em DIRF igual a zero ou incompatível com as operações da
empresa.
i) Quantidade de DCTF entregues igual a zero ou incompatível com as operações
da empresa.
j) Sócios suspeitos de serem interpostas pessoas, sem capacidade econômico-
financeira para sustentar atividade empresarial.

O referido fornecedor não era exclusivo da ANGLO, também foi fiscalizado e
verificou-se a relação com outras empresas do mesmo ramo, com a adoção das mesmas práticas.
Além disso, restou ainda demonstrado de forma cabal que parte dos recursos pagos
aos fornecedores diretos da Recorrente (ALUMPLAST, MANFERS, BSJ, INTERCORTES e SILBERBLITZ)
retornavam direta ou indiretamente para a Recorrente.
A título de exemplo foram confirmados pagamentos feitos pela MANFERS como
pagamento a fornecedores da Recorrente, conforme exemplo do item 676 do TVF. Ou ainda,
pagamentos diretos da ALUMPLAST ao Sr. Ademir Bonassa (sócio da Recorrente) como por
exemplo pagamento de fornecedor de mármores para seu apartamento pessoal, pagamento de
reformas, empresas de turismo, empréstimos pessoais, pagamento de empregados domésticos,
dentre outros.
Os exemplos são vastos, fartos, absolutamente comprovados e sem que a
Recorrente conseguisse fazer prova em contrário.
Como muito bem resumido pelo TVF no item 748:

748. Com efeito, restou demonstrado:
a) que as transações envolvendo a granalha de cobre entre as noteiras
ALUMPLAST, MANFERS, BSJ, INTERCORTES, SILBERBLITZ, METALPLAX e ALUAM,
além das principais noteiras de 2o e 3o nível, TX, KORBAN etc., e as empresas
operacionais CICLO LIGAS, NOBRE METAIS e ANGLO, foram simuladas, tendo em
Fl. 11132
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vista que a GRANALHA DE COBRE e outras mercadorias adquiridas pelas referidas
noteiras não tem origem;
b) após receber o pagamento pelas empresas operacionais, as noteiras devolvem
os recursos para as empresas operacionais CICLO LIGAS, NOBRE METAIS e ANGLO,
para os controladores das empresas operacionais (MÁRCIO BORGES, ADEMIR
BONASSA, SÉRGIO ROBERTO MASSAINI e FERNANDO GOMES COELHO),
funcionários destas empresas ou para terceiros indicados por eles.
c) Que houve um conluio entre estas empresas e seus administradores para
operacionalizar todo o esquema aqui revelado, de forma que todos puderam
usufruir das fraudes aqui implementadas, principalmente as empresas ANGLO,
NOBRE METAIS e CICLO LIGAS e seus sócios.

Assim é que absolutamente acertada a decisão recorrida em toda a sua análise
relativa à infração de glosa de custos, IRRF e, também, as multas aplicadas pela utilização de
documento inidôneo.
No que se refere à responsabilização solidária a autoridade fiscal e a DRJ foram
muito felizes e completas em suas análises. Os responsabilizados atuaram diretamente na prática
dos atos ilícitos neste complexo sistema de sonegação.
Em resumo, não há o que se alterar na decisão recorrida.
Contudo, existe matéria a ser conhecida de ofício. Entendo que a multa qualificada
deve ser reduzida ao patamar de 100%.
Isso porque, a Lei no 14.689/2023 alterou o dispositivo do §1o, do art. 44, da Lei no
9.430/96, que trazia a previsão da multa duplicada. Vejamos a antiga e a nova redação:

Redação dada pela Lei no 11.488/2007
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
Fl. 11133
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.530 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.725661/2023-08
143
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)

Como se vê, a nova regra geral da multa de ofício nos casos previsto nos arts. 71, 72
e 73 da Lei no 4.502/64 prevê a majoração ao patamar de 100%, conforme dispõe o inciso IV, §1o,
da Lei no 9.430/96.
Destaca-se que referida lei criou uma nova hipótese de majoração ao patamar de
150%, prevista no inciso VII, mas apenas nos casos em que verificada a reincidência do sujeito
passivo. Esta hipótese trata-se da instituição de uma nova penalidade, e que deve ser aplicada
apenas aos fatos geradores ocorrida após a vigência da lei, haja vista, ainda, a necessidade de
motivação pela autoridade fiscal.
Portanto, considerando o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN, tem-se por
aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de ofício qualificada ser reduzida ao patamar
de 100%.
Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo inc. I, § 12o do Art. 114 do
Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023), adoto a
decisão da DRJ como razão de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e voto no sentido de
negar provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte e respectivos responsáveis solidários e,
de ofício, reduzir a multa qualificada para 100% em razão da aplicação da retroatividade benigna.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva

Fl. 11134
DF CARF MF
Original