Tribunal: CARF
Processo: 10580.729902/2015-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AILTON NEVES DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-15
Data de publicação: 2025-11-13

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2012, 2013
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. MATÉRIA VEDADA À ANÁLISE DO CARF.
O CARF não tem competência para pronunciar-se sobre arguições de inconstitucionalidade de lei tributária.
Aplicação da Súmula CARF no 02

Assunto: Simples Nacional
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DESCRIÇÃO DA CAUSA DA EXCLUSÃO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO, EM OUTRO PROCESSO, DOS FATOS QUE CONDUZEM À CAUSA DE EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CIÊNCIA PELO CONTRIBUINTE.
É perfeito o Ato Declaratório de Exclusão que contém a causa de fato motivadora da exclusão e indica os fundamentos legais pertinentes.
Não configura causa de nulidade o fato da descrição das causas que configuram a hipótese de exclusão constarem de outros processos em relação aos quais, inequivocamente, o contribuinte teve pleno conhecimento. Hipótese na qual não se exige a narrativa preliminar no contexto de fato justificador, mas a mera existência do ato de exclusão e, a seguir, a instauração do contencioso legítimo à discussão da matéria.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CABIMENTO.
Configura hipótese de exclusão do contribuinte junto ao Simples Nacional, o contexto de prestação de serviços de portaria, limpeza e conservação mediante cessão de mão de obra. Regime de prestação de serviços que se afere a partir do perfeito enquadramento das cláusulas dos contratos celebrados em face da norma insculpida no artigo 31 da Lei n° 8.212/91.
SERVIÇOS DE PORTARIA E VIGILÂNCIA. DISTINÇÃO. ATO NORMATIVO ADMINISTRATIVO.
A distinção feita por ato normativo administrativo, em aspectos conceitual e prático, entre os serviços de portaria e vigilância, integra o conteúdo da hipótese de exclusão, prejudicando os argumentos do contribuinte, quando verificado que a realidade dos fatos lhe é contrária ao argumento. Inteligência da Solução de Divergência n° 14 - COSIT, de 14/10/2014.
SIMPLES NACIONAL. ADE. PRODUÇÃO DE EFEITOS. IRRETROATIVIDADE.
A produção de efeitos da exclusão do Simples Nacional encontra seu cabimento e disciplina específicos no enquadramento da hipótese de exclusão nos casos previstos na Lei Complementar n° 123/2006, não havendo que se falar em retroatividade vedada.
Não configura nulidade ou vício material no ADE o reconhecimento de que, em determinada data no passado, o contribuinte incorreu em causa de exclusão obrigatória do Simples Nacional, e, não obstante isto, não comunicou tal fato à Administração Tributária.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. VALIDADE.
É válido o Auto de Infração lavrado após a respectiva exclusão do contribuinte junto ao Simples Nacional, exigindo-se as contribuições outrora indevidas face à opção que se afasta pelo Ato Declaratório Executivo

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10580.729902/2015-96
ACÓRDÃO
1002-003.895 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SALVADOR SERVIÇOS PATRIMONIAIS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2012, 2013
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. MATÉRIA VEDADA À
ANÁLISE DO CARF.
O CARF não tem competência para pronunciar-se sobre arguições de
inconstitucionalidade de lei tributária.
Aplicação da Súmula CARF no 02
Assunto: Simples Nacional
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DESCRIÇÃO DA
CAUSA DA EXCLUSÃO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO, EM OUTRO
PROCESSO, DOS FATOS QUE CONDUZEM À CAUSA DE EXCLUSÃO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CIÊNCIA PELO CONTRIBUINTE.
É perfeito o Ato Declaratório de Exclusão que contém a causa de fato
motivadora da exclusão e indica os fundamentos legais pertinentes.
Não configura causa de nulidade o fato da descrição das causas que
configuram a hipótese de exclusão constarem de outros processos em
relação aos quais, inequivocamente, o contribuinte teve pleno
conhecimento. Hipótese na qual não se exige a narrativa preliminar no
contexto de fato justificador, mas a mera existência do ato de exclusão e, a
seguir, a instauração do contencioso legítimo à discussão da matéria.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CABIMENTO.
Configura hipótese de exclusão do contribuinte junto ao Simples Nacional,
o contexto de prestação de serviços de portaria, limpeza e conservação
mediante cessão de mão de obra. Regime de prestação de serviços que se
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afere a partir do perfeito enquadramento das cláusulas dos contratos
celebrados em face da norma insculpida no artigo 31 da Lei n° 8.212/91.
SERVIÇOS DE PORTARIA E VIGILÂNCIA. DISTINÇÃO. ATO NORMATIVO
ADMINISTRATIVO.
A distinção feita por ato normativo administrativo, em aspectos conceitual
e prático, entre os serviços de portaria e vigilância, integra o conteúdo da
hipótese de exclusão, prejudicando os argumentos do contribuinte,
quando verificado que a realidade dos fatos lhe é contrária ao argumento.
Inteligência da Solução de Divergência n° 14 - COSIT, de 14/10/2014.
SIMPLES NACIONAL. ADE. PRODUÇÃO DE EFEITOS. IRRETROATIVIDADE.
A produção de efeitos da exclusão do Simples Nacional encontra seu
cabimento e disciplina específicos no enquadramento da hipótese de
exclusão nos casos previstos na Lei Complementar n° 123/2006, não
havendo que se falar em retroatividade vedada.
Não configura nulidade ou vício material no ADE o reconhecimento de que,
em determinada data no passado, o contribuinte incorreu em causa de
exclusão obrigatória do Simples Nacional, e, não obstante isto, não
comunicou tal fato à Administração Tributária.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. VALIDADE.
É válido o Auto de Infração lavrado após a respectiva exclusão do
contribuinte junto ao Simples Nacional, exigindo-se as contribuições
outrora indevidas face à opção que se afasta pelo Ato Declaratório
Executivo
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

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PROCESSO 10580.729902/2015-96
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro
Baptista, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Andrea Viana Arrais Egypto.
Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2025.

Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator

RELATÓRIO
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/RPO.
Trata-se de lançamento de crédito tributário materializado no Auto de Infração
DEBCAD no 51.068.030-5, relativamente à cobrança da contribuição a cargo da empresa
à Seguridade Social, bem assim o adicional de financiamento dos benefícios concedidos
em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa e riscos ambientais do trabalho
– RAT/GILRAT, no período compreendido pelas competências 01/2012 a 12/2013, tendo
em vista a exclusão do contribuinte junto ao Simples Nacional prevista no artigo 17,
inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006.
EXCLUSÃO DO SIMPLES
Foi identificada situação para exclusão de ofício do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples Nacional, em virtude do exercício de atividade vedada pelo art.
17, inciso XII, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.
O Auditor-Fiscal do Serviço de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal do
Brasil em Salvador emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF - Salvador/SEFIS n°
039/2015, de 15 de dezembro de 2015, processo 10580.729906/2015-74, que o
contribuinte recebeu junto com o Relatório Fiscal integrante do presente processo
administrativo.
A fundamentação legal da exclusão é a prática da conduta estabelecida no artigo
29, inciso I, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.
Salvador Serviços Patrimoniais Ltda. ME, CNPJ 07.619.771/0001-00, com
inscrição em 05/10/2005; cadastrou como atividade econômica principal "Gestão e
Administração da Propriedade Imobiliária".
A empresa cadastrou como atividades econômicas secundárias as atividades de:
"Seleção e agenciamento de mão de obra"; "Locação de mão de obra temporária";
"Fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros"; "Serviços combinados para
apoio a edifícios, exceto condomínios prediais"; "Limpeza em prédios e em domicílios";
"Preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo não
especificados anteriormente".
Intimada para apresentar os contratos de prestação de serviço que firmou,
encontrou-se as seguintes informações:
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ACÓRDÃO 1002-003.895 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10580.729902/2015-96
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•
CONTRATANTE CALL TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA - CNPJ
05.003.257/0001-10: Objeto: Prestação de Serviços de fornecimento de mão de obra de
porteiros diurnos, de forma contínua; Prestação de serviços de limpeza, conservação e
higienização predial (área interna); assinado em 8 de abril de 2011, com vários aditivos. 2
Porteiros (12x36); 1 auxiliar de limpeza.

• CONTRATANTE ARMINI SOARES ASSESSORIA LTDA - CNPJ
05.782.949/0001-04 - Condomínio Morada das Flores: Objeto: Prestação de
Serviços de fornecimento de mão de obra de porteiros diurnos e noturnos, de forma
contínua; Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área
interna dos blocos, guarita, lixeiras, salão de festas e banheiros do salão de festas e da
guarita, e toda a área de uso comum do condomínio); Prestação de serviços de limpeza,
conservação e manutenção de áreas externas (pátios e estacionamentos cimentados e/ou
bloquetos, quadras, área de churrasqueiras/quiosques e jardins), com fornecimento de
material de limpeza necessários; Serviços de Roçagem 03 (Três) vezes ao ano; Serviço de
dedetização, desinsetização, descupinização e desratização da área comum a cada 6 (seis)
meses; Limpeza das caixa degordura e inspeção, a cada 6 (seis) meses; Limpeza das caixa
de água a cada 6 (seis) meses; Zelar pelos objetos de uso comuns, relativos a área de lazer
(churrasqueira, salão de festas), disponibilizando, controlando e guardando os objetos
solicitados pela contratante; assinado em 1° de fevereiro de 2011, com vários aditivos. 4
Porteiros (12x36); 2 auxiliares de limpeza.
CONTRATANTE
ARMINI
SOARES
ASSESSORIA
LTDA
-
CNPJ
05.782.949/0001-04 - Condomínio Sol Nascente Objeto: Prestação de Serviços de
fornecimento de mão de obra de porteiros diurnos e noturnos, de forma contínua;
Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área interna dos
blocos, guarita, lixeiras, salão de festas e banheiros do salão de festas e da guarita, e toda
a área de uso comum do condomínio); Prestação de serviços de limpeza, conservação e
manutenção de áreas externas (pátios e estacionamentos cimentados e/ou bloquetos,
quadras, área de churrasqueiras/quiosques e jardins), com fornecimento de material de
limpeza necessários; Serviços de Roçagem 03 (Três) vezes ao ano; Serviço de
dedetização, desinsetização, descupinização e desratização da área comum a cada 6 (seis)
meses; Limpeza das caixa de gordura e inspeção, a cada 6 (seis) meses; Limpeza das
caixa de água a cada 6 (seis) meses; Zelar pelos objetos de uso comuns, relativos a área
de lazer (churrasqueira, salão de festas), disponibilizando, controlando e guardando os
objetos solicitados pela contratante; assinado em 10 de fevereiro de 2011, com vários
aditivos. 4 Porteiros (12x36); 1 auxiliar de limpeza.
CONTRATANTE ARMINI SOARES ASSESSORIA LTDA - CNPJ
05.782.949/0001-04 - Condomínio Mirante das Águas Claras: Objeto: Prestação de
Serviços de fornecimento de mão de obra de porteiros diurnos e noturnos, de forma
contínua; Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área
interna dos blocos, guarita, lixeiras, salão de festas e banheiros do salão de festas e da
guarita, e toda a área de uso comum do condomínio); Prestação de serviços de limpeza,
conservação e manutenção de áreas externas (pátios e estacionamentos cimentados e/ou
bloquetos, quadras, área de churrasqueiras/quiosques e jardins), com fornecimento de
material de limpeza necessários; Serviços de Roçagem 03 (Três) vezes ao ano; Serviço de
dedetização, desinsetização, descupinização e desratização da área comum a cada 6 (seis)
meses; Limpeza das caixa de gordura e inspeção, a cada 6 (seis) meses; Limpeza das
caixa de água a cada 6 (seis) meses; Zelar pelos objetos de uso comuns, relativos a área
de lazer (churrasqueira, salão de festas), disponibilizando, controlando e guardando os
objetos solicitados pela contratante; assinado em 1° de fevereiro de 2011, com vários
aditivos. 4 Porteiros (12x36); 2 auxiliares de limpeza.
•
CONTRATANTE ACP EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ
Fl. 273
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ACÓRDÃO 1002-003.895 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10580.729902/2015-96
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02.231.414/0001-57 - Condomínio Eunice Weaver Sudoeste: Objeto: 03 postos de
Agente de Limpeza; 01 posto de Portaria 24 horas; Roçagem trimestral; Lavagem
semestral de tanques superior e inferior; Fornecimento de Materiais de Limpeza; Serviços
semestrais de dedetização e desinsetização; Limpeza semestral de Caixas de Gordura e
inspeção; Serviços semestrais de descupinização; assinado em 16 de novembro de 2010,
com vários aditivos.
•
CONTRATANTE ACP EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ
02.231.414/0001-57 - Condomínio Eunice Weaver Nordeste: Objeto: 03 postos de
Agente de Limpeza; 01 posto de Portaria 24 horas; Roçagem trimestral; Lavagem
semestral de tanques superior e inferior; Fornecimento de Materiais de Limpeza; Serviços
semestrais de dedetização e desinsetização; Limpeza semestral de Caixas de Gordura e
inspeção; Serviços semestrais de descupinização; assinado em 16 de novembro de 2010,
com vários aditivos.
•
CONTRATANTE MONTE LÍBANO IMÓVEIS E ENGENHARIA LTDA -
CNPJ 00.419.048/0001-39 e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DO SOSSEGO

- CNPJ 06.961.842/0001-96: Objeto: 01 posto de Agente de Limpeza; 01 posto de
Portaria 24 horas(12X36); Serviços de jardinagem a cada três meses; Serviços semestrais
de dedetização e desinsetização; Serviços semestrais de descupinização; assinado em 10
de fevereiro de 2010, com vários aditivos.
• CONTRATANTE UPB - UNIÃO DOS MUNICÍPIOS DA BAHIA -CNPJ
14.305.759/0001-97: Objeto: Prestação de Serviços de fornecimento de mão de obra de
02 porteiros diurnos e 02 noturnos, em escala de revezamento de 12 por 36 de descanso,
24 horas ininterruptos, de forma contínua; Prestação de serviços de limpeza, conservação
e higienização predial (área interna), com 3 agentes de limpeza; 02 recepcionistas; 01
Aux. de Escritório; 01 Motorista de Veículo Leve; assinado em 1° de Março de 2011,
com vários aditivos.
Analisando as declarações apresentadas através da Guia de Recolhimento do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, observou-
se que a atividade com maior número de trabalhadores remunerados pela empresa é a de
Porteiros e Vigias (CBO 5174). A empresa celebra contratos de cessão de mão de obra,
conforme as informações dos contratos expostas. Os trabalhadores cedidos são
majoritariamente porteiros e vigias, cuja atividade não se confunde com vigilância.
Caracteriza-se, portanto, a atividade preponderante de cessão de mão de obra de
porteiros e vigias. A Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006, no art. 17,
inciso XII, veda a opção pelo Simples Nacional às empresas que prestam serviço
mediante cessão de mão de obra. Pelo fato de exercer atividade vedada à inclusão no
Simples Nacional e permanecer nesse regime sem comunicar à Receita Federal do Brasil,
a empresa se enquadra na hipótese de exclusão do regime prevista na Lei Complementar
n° 123/2006, art. 29, inciso I, sendo, portanto, excluída de ofício desde o início do
exercício dessas atividades.
LEVANTAMENTOS CG e DG: As contribuições previdenciárias incluídas nestes
levantamentos, incidentes sobre as parcelas remuneratórias integrantes do salário de
contribuição, compreendem as seguintes rubricas: contribuição da empresa para a
Seguridade Social, contribuições para o financiamento das prestações concedidas em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais
do trabalho (GILRAT).
A Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997 instituiu a obrigatoriedade das
empresas/empregadores, prestarem informações à Previdência Social por meio da Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social - GFIP. O Sistema Empresa de Recolhimentos ao FGTS (Fundo de Garantia por
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Tempo de Serviço) e Informações à Previdência Social - SEFIP é de utilização
obrigatória pelos contribuintes para informar à Receita Federal do Brasil (RFB) os
valores devidos relativos à Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração da
mão de obra a seu serviço. O Manual da GFIP/SEFIP, aprovado pela IN RFB n° 880 de
16/10/2008, contem as orientações para prestação das informações à RFB. A contribuição
devida pelo contribuinte é calculada a partir das informações prestadas por ele ao
programa gerador da declaração (SEFIP), que gera também a Guia da Previdência Social
(GPS) com o valor a ser recolhido. O código da situação em relação à opção pelo
SIMPLES, dentre outros, é necessário para o correto cálculo da obrigação tributária do
sujeito passivo.
Os sistemas internos da RFB fazem a comparação entre o valor devido, recebido do
SEFIP, e o valor pago pelo contribuinte através da GPS. O SEFIP não calcula as
contribuições patronais, devidas pela empresa à Previdência Social, quando o contribuinte
informa que é optante pelo SIMPLES. Dessa forma, a empresa informou ao órgão
arrecadador valores de contribuição previdenciária devida menores que os reais, tendo em
vista que apenas as contribuições descontadas dos segurados remunerados pela empresa
foram declaradas.
É obrigação da empresa prestar, dentre outras, informações cadastrais, inclusive no
que se refere à sua opção regular pelo SIMPLES, de acordo com o comando do artigo 32,
incisos III e IV da Lei no 8.212/91. O contribuinte apresentou a declaração sem observar
as determinações do Manual da GFIP, aprovado pela Instrução Normativa no 880 de
16/10/2008. O desrespeito às prescrições do Manual cria um conjunto de informações
incompletas que causam erro no cálculo feito pelos sistemas internos das obrigações do
contribuinte perante a Receita Federal do Brasil referentes às contribuições
previdenciárias.
A fiscalização apurou então, neste levantamento, as contribuições previdenciárias
patronais devidas a partir da remuneração declarada pelo contribuinte nas GFIP com
código de optante pelo SIMPLES.
_ LEVANTAMENTOS CD e DD: Contém as contribuições descontadas dos
segurados empregados e contribuintes individuais, declaradas antes do início do
procedimento fiscal. As contribuições previdenciárias dos segurados, incluídas neste
levantamento, incidentes sobre as parcelas remuneratórias integrantes do salário de
contribuição, foram declaradas na GFIP. As contribuições que foram declaradas na GFIP
não são cobradas no presente Auto de Infração.
Em tese, inserir a informação de opção pelo Simples Nacional na GFIP e executar
atividade que impede essa opção, conforme vedação prevista pela Lei Complementar
123/2006, configura o crime capitulado no inciso I, artigo 1° da Lei no. 8.137/90. O
procedimento da notificada ensejará a emissão da Representação Fiscal para Fins Penais.
Presta esclarecimentos acerca da aplicação da multa de ofício de 75% sobre o valor
da contribuição apurada pela fiscalização no presente AI. De acordo com o art. 32, inciso
IV, da Lei n° 8.212/91, e do art. 225, inciso IV, do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, a empresa é obrigada a declarar mensalmente à
Receita Federal do Brasil, por intermédio da GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS
eInformações à Previdência Social, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo
e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do
INSS.
A empresa autuada entregou as GFIPs - Guias de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social -, relativas ao período de 01/2012 a 13/2013, mas nelas
não fez constar a contribuição patronal devida.
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DF CARF MF
Original

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A Medida Provisória n° 449 (convertida na Lei no 11.941/09), de 03/12/2008,
publicada no Diário Oficial da União em 04/12/2008, inseriu o art. 35-A na Lei no
8.212/91, alterando a forma de cálculo da multa prevista para a conduta de apresentar a
GFIP com omissões/incorreções relativas às contribuições previdenciárias não recolhidas.
Transcreve o artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS
Tendo em vista os procedimentos de apresentar a GFIP com a informação de opção
pelo Simples Nacional, mesmo exercendo atividade vedada a essa opção pelo art. 17,
inciso XII da Lei Complementar n° 123/06; em desacordo com as orientações do Manual
da GFIP; identificou-se o propósito de dificultar que a RFB tome conhecimento da
ocorrência do Fato Gerador através da apresentação de declarações não condizentes com
a realidade. Os sócios-gerentes, nos seus respectivos períodos de gestão, optaram por
dificultar que o órgão arrecadador tivesse conhecimento do montante das contribuições
patronais de responsabilidade da fiscalizada, impedindo que este cobrasse o valor por ela
devido.
A Sra. CRISTINA PEIXOTO GASPARI, CPF 374.540.645-15, é a sócia gerente
desde o início das atividades da empresa. Dessa forma, é a pessoa-física com os poderes
para praticar os atos que redundaram no descumprimento das prescrições legais por parte
da fiscalizada.
Assim sendo, em obediência ao art.135, inciso III da Lei n° 5.172/66 - Código
Tributário Nacional, o sócio gerente é arrolado como solidário para cumprimento das
obrigações tributárias da fiscalizada por ele administrada.
Cientificado o contribuinte quanto ao ADE no 039/2015, conforme assinatura
aposta de próprio punho no referido ato, comparece aos autos ofertando seu instrumento
de manifestação de inconformidade às fls. 94/120, aduzindo, em síntese:
DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
O Auto de Infração é nulo porque a impugnante foi induzida a erro ao concordar
com a intimação para que se procedesse à retificação da GFIP nos anos de 2012 e 2013,
alterando-se a opção do Simples Nacional.
Afirma que houve a interposição de manifestação de inconformidade em relação ao
ADE no 039/2015. Afirma que o ADE é nulo de pleno direito em razão dos vícios
insanáveis.
DAS RAZÕES DE FATO
A Impugnante é uma sociedade empresária limitada que exercia, à época dos fatos
geradores da autuação, as atividades de prestação de serviços de portaria e de limpeza e
conservação em estabelecimentos comerciais, empresariais e residenciais, optante pelo
Simples Nacional, e sempre diligenciou no fiel cumprimento das obrigações fiscais, em
especial quanto, ao adimplemento dos tributos e contribuições federais. Acontece que a
Impugnante foi surpreendida com o recebimento do Ato Declaratório de Exclusão
039/2015, de 15 de dezembro de 2015, em que declarou a sua exclusão do Simples
Nacional retroativamente a 10/02/2010 pela perfunctória ocorrência da situação
excludente pela prática de atividade supostamente vedada tendo em vista a realização de
cessão de mão de obra.
Tais alegações não devem prosperar. Isto porque, tal exclusão não poderia se dar
de maneira retroativa em obediência ao princípio da segurança jurídica. A Impugnante
exercia, tão-somente, as atividades de prestação de serviços de portaria e de limpeza e
conservação em estabelecimentos comerciais, empresariais e residenciais, conforme se
atesta as cópias de todos os contratos firmados à época dos fatos geradores da cobrança
ora atacada, não exercendo, portanto, atividade de cessão de mão de obra, conforme
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PROCESSO 10580.729902/2015-96
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entendeu o agente público. Dessa forma, a exclusão em questão haverá de ser considerada
insubsistente para todos os fins legais devendo ser considerada nula de pleno direito.
A EXCLUSÃO RETROATIVA DO SIMPLES NACIONAL - OFENSA
AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE
Conforme se observa da leitura do ADE 039/2015, que, embora não contenha a
verdadeira justificativa para a exclusão da defendente do regime simplificado, tal
procedimento se deu de maneira retroativa, ou seja, a partir de 10 de fevereiro de 2010.
Tal procedimento não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio ferindo
frontalmente o princípio da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Embora, repise-se, não conste de forma clara, objetiva e precisa no ato administrativo em
comento, nos parece que, pela interpretação do autuante a Impugnante exerceu atividades
de portaria e zeladoria de edifícios mediante a cessão de mão de obra, que, segundo o seu
entendimento se enquadra na regra de vedação contida no art. 17, XII, da LC 123/2006.
Traz a descrição que constam dos Relatórios Fiscais acostados aos autos dos processos n°
10580.729903/2015-31 e 10580.729902/2015-96.
Destaque-se que o auditor fiscal sequer cita em seu procedimento administrativo as
demais atividades constantes no contrato social à época. Mesmo porque, de fato, a
Impugnante somente exerceu as atividades de portaria e zeladoria de edifícios. A questão
do enquadramento de uma atividade como cessão de mão de obra é bastante subjetiva e
gera controvérsias intermináveis. É indubitável a evidente contrariedade para o
enquadramento de prestação de serviços com a presença da figura da cessão de mão de
obra. Por duas razões óbvias. A uma, porque nem sempre o fato dos serviços serem
prestados nas dependências do contratante representa a cessão de mão de obra. A duas,
somente seria possível a constatação da presença da cessão de mão de obra a sua
verificação in loco quando da visita às dependências do contratante, o que certamente não
ocorreu no caso em exame.
Tanto é controversa a questão que foi necessária a edição de uma Solução de
Divergência, pela COSIT, de n° 14 datada de 14 de outubro de 2014, para a solução da
controvérsia. Ou seja, somente no mês de outubro de 2014 é que a administração
tributária pacificou a matéria tornando-se, a decisão da COSIT, vinculante para toda a
administração. A divergência se deu por conta da Solução de Consulta n° 11/2011, da
DISIT da 3a Região Fiscal, que transcreve. Aquela DISIT da 3a Região Fiscal além de
admitir o enquadramento da atividade de portaria e zeladoria no Simples Nacional
também disciplinou a tributação pelo Anexo IV, da mesma forma que a atividade de
vigilância. E foi justamente com base naquele posicionamento, embora não vinculante à
época, é que a Impugnante enquadrou a sua atividade de portaria de edifícios e optante
pelo Simples Nacional.
Não é justo, portanto, que a interpretação agora dada pela Solução de Divergência
COSIT n° 14/2014, datada de 14 de outubro de 2014, possa alcançar fatos geradores
pretéritos causando enormes prejuízos à Impugnante e ferindo frontalmente o consagrado
princípio da segurança jurídica da razoabilidade e da proporcionalidade.
O contribuinte, além de sujeitar-se às constantes modificações dos textos legais, na
maior parte das vezes, nebulosos e imprecisos acarretando insegurança jurídica deve,
ainda, conviver com a insegurança trazida pelos controversos entendimentos dos agentes
públicos, mormente aqueles vinculados à fiscalização federal. Cita doutrinas e várias
considerações sobre a segurança jurídica, princípio da proporcionalidade, irretroatividade
legal, dentre outros, e julgado do Supremo Tribunal Federal - STF. Conclui que além da
violação ao princípio da segurança jurídica o ato declaratório que culminou na exclusão
da Impugnante do Simples Nacional de maneira retroativa atentou ainda contra o
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que os motivos que
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ensejaram tal exclusão eram, na época dos fatos geradores, manifestamente controversos.
Tanto assim, que a COSIT foi obrigada a se manifestar, na data de 14 de outubro de 2014,
muito após os fatos geradores em questão, através da Solução de Divergência destacada.
Portanto, confere-se à segurança jurídica, bem como é justo, razoável e proporcional que
a exclusão, se devida, seja aplicável, tão somente, a partir da ciência do ADE n° 039/2015
pela Impugnante, que se deu em 18 de dezembro de 2015.
O CONCEITO DE "CESSÃO DE MÃO DE OBRA" E A SUBSUNÇÃO AOS
SERVIÇOS DE PORTARIA E ZELADORIA
Em que pese, repita-se, não conste de forma clara, precisa e objetiva nesse sentido
no ADE em comento, parece-nos que a questão central é o enquadramento das atividades
da Impugnante (portaria e zeladoria) como cessão de mão de obra. O auditor fiscal
signatário do ADE enquadrou os serviços prestados pela autuada, quais sejam, de portaria
e zeladoria de edifícios, com base em dois argumentos básicos: a) por estarem
supostamente enquadrados como "cessão de mão de obra"; e, b) os serviços de zeladoria
não se confundem com os serviços de vigilância e segurança.
Recorre ele ao Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto
n° 3.048/99 que define como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação. Com efeito, no pensar do
auditor fiscal a empresa estaria indevidamente enquadrada no regime do Simples
Nacional por exercer atividade vedada de locação ou cessão de mão de obra, conforme o

comando do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006.
Inicialmente, importa evidenciar que a cessão (ou locação) é espécie do gênero
prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do
contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para
que este dela faça uso, segundo suas conveniências e necessidades. Portanto, as referidas
atividades guardam, entre si, relação do tipo gênero/espécie. Pode haver a contratação de
prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do
prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar
cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de
serviços, não há a cessão ou locação de mão de obra.
Dessa forma, o elemento diferenciador entre a prestação de serviços (gênero) e a
cessão de mão de obra (espécie) reside no fato de não haver a subordinação dos
empregados ao contratante (tomador dos serviços). Com efeito, se houver a subordinação
restará caracterizada a cessão de mão de obra. Doutro modo, ou seja, se não houver a
subordinação ao tomador dos serviços não existirá a cessão de mão de obra, mas sim uma
mera prestação de serviços. Cita doutrina. A colocação dos empregados nas dependências
da contratante é para a obtenção do produto final que culminará com a prestação de
serviços de zeladora e de portaria.
Ela presta os serviços de portaria e zeladoria para os contratantes mediante a
colocação dos seus colaboradores nas dependências daqueles, mas sob a sua inteira
responsabilidade técnica, subordinação e fiscalização. Não há a intervenção nesse sentido
do tomador dos serviços na gestão do pessoal da portaria ou zeladoria. Havendo qualquer
irregularidade ou a má prestação dos serviços, o contratante se reportará diretamente aos
gestores da empresa para que, aí sim, possa orientar ou até mesmo punir em caso de
eventual insubordinação ou má prestação dos serviços, segundo as regras da legislação do
trabalho. Transcreve cláusulas de alguns contratos firmados e juntados aos processo
administrativos n°s 10580.729903/2015-31 e 10580.729902/2015-96 pela fiscalização,
quais sejam: cláusula quarta do contrato firmado com ACP Empreendimentos Ltda
(Condomínio Residencial Eunice Weaver Sudoeste); cláusula quarta do contrato firmando
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com Call Tecnologia e Serviços Ltda; cláusula quarta do contrato firmado com Armini
Soares Assessoria Ltda; e, cláusulas segunda, terceira e quinta do contrato firmado com
Monte Líbano Imóveis e Engenharia Ltda.
Invoca precedente do CARF no âmbito do processo administrativo n°
13116.000218/2010-99, cujo acórdão prolatado restou demonstrado que a pessoa jurídica
autuada cedeu ou locou mão de obra.
No caso em exame, em que, segundo o contribuinte, se amolda ao julgado do
CARF acima transcrito, se observa que as cláusulas contratuais impõem que a contratada
observe estritamente às imposições legais e regulamentares. Da mesma forma, é de sua
responsabilidade - da contratada - o fornecimento de todos os insumos necessários para a
prestação dos serviços (materiais de limpeza, fardamento, crachás, etc). Ademais,
evidenciam ainda que a gestão de toda a prestação dos serviços será única e
exclusivamente da empresa contratada, sem que tenha havida a fixação de qualquer
remuneração adicional nesse sentido. Finalmente, a responsabilidade das contratantes é
bastante limitada não lhes sendo atribuída nenhuma parcela de responsabilização pela
prestação dos serviços, que é exclusiva da contratada, ora Impugnante. Cita entendimento
judicial.
DO PEDIDO
Diante das razões acima expostas, requer a impugnante seja reconhecida a nulidade
das lavraturas fiscais.

A DRJ/RPO julgou procedente em parte a Impugnação, conforme acórdão no 14-
61.160, de 07 de junho de 2016, o qual recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
SIMPLES
NACIONAL.
ATO
DECLARATÓRIO
DE
EXCLUSÃO.
DESCRIÇÃO DA CAUSA DA EXCLUSÃO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
DESCRIÇÃO, EM OUTRO PROCESSO, DOS FATOS QUE CONDUZEM À
CAUSA DE EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CIÊNCIA PELO
CONTRIBUINTE.
É perfeito o Ato Declaratório de Exclusão que contém a causa de fato motivadora
da exclusão e indica os fundamentos legais pertinentes.
Não configura causa de nulidade o fato da descrição das causas que configuram a
hipótese de exclusão constarem de outros processos em relação aos quais,
inequivocamente, o contribuinte teve pleno conhecimento. Hipótese na qual não
se exige a narrativa preliminar no contexto de fato justificador, mas a mera
existência do ato de exclusão e, a seguir, a instauração do contencioso legítimo à
discussão da matéria.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CABIMENTO.
Configura hipótese de exclusão do contribuinte junto ao Simples Nacional, o
contexto de prestação de serviços de portaria, limpeza e conservação mediante
cessão de mão de obra. Regime de prestação de serviços que se afere a partir do
perfeito enquadramento das cláusulas dos contratos celebrados em face da norma
insculpida no artigo 31 da Lei n° 8.212/91.
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SERVIÇOS
DE
PORTARIA
E
VIGILÂNCIA.
DISTINÇÃO.
ATO
NORMATIVO ADMINISTRATIVO.
A distinção feita por ato normativo administrativo, em aspectos conceitual e
prático, entre os serviços de portaria e vigilância, integra o conteúdo da hipótese
de exclusão, prejudicando os argumentos do contribuinte, quando verificado que a
realidade dos fatos lhe é contrária ao argumento. Inteligência da Solução de
Divergência n° 14 - COSIT, de 14/10/2014.
SIMPLES
NACIONAL.
ADE.
PRODUÇÃO
DE
EFEITOS.
IRRETROATIVIDADE.
A produção de efeitos da exclusão do Simples Nacional encontra seu cabimento e
disciplina específicos no enquadramento da hipótese de exclusão nos casos
previstos na Lei Complementar n° 123/2006, não havendo que se falar em
retroatividade vedada.
Não configura nulidade ou vício material no ADE o reconhecimento de que, em
determinada data no passado, o contribuinte incorreu em causa de exclusão
obrigatória do Simples Nacional, e, não obstante isto, não comunicou tal fato à
Administração Tributária.
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. VALIDADE.
É válido o Auto de Infração lavrado após a respectiva exclusão do contribuinte
junto ao Simples Nacional, exigindo-se as contribuições outrora indevidas face à
opção que se afasta pelo Ato Declaratório Executivo.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE INTUITO DOLOSO NA
INFORMAÇÃO DE OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. CONTEXTO
FORMAL A PERMITIR ESTE COMPORTAMENTO. AFASTAMENTO.
Impõe-se o afastamento da responsabilidade solidária em relação ao sócio-
administrador que, diante de opção formalmente válida ao Simples Nacional,
assim informa na Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência
Social - GFIP, não havendo demonstração de intuito doloso a justificar a
responsabilidade que se lhe atribui.
Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 243, onde repisa
argumentos e fundamentos já apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade.
Ao final, requer que:
a) o auto de infração seja nulo de pleno direito tendo em vista a existência de vícios
insanáveis;
b) o presente Recurso Voluntário seja julgada procedente in totum;
c) seja afastada a caracterização da “cessão de mão de obra” para os serviços de
portaria e zeladoria de edifícios;
d) alternativamente, que seja inadmitida a exclusão do regime simplificado de forma
retroativa, devendo gerar efeitos apenas a partir da ciência do Ato Declaratório no 039/2015; e,
e) finalmente, sejam admitidas todas as provas admitidas no processo administrativo,
na doutrina e na jurisprudência, em razão do princípio da verdade material, especialmente, se
necessária, na realização de diligências e perícias.
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É o relatório do essencial.

VOTO
Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator
Admissibilidade e tempestividade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 65 da Portaria MF no 1.634/2023 (Regimento Interno do
CARF).
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, entretanto, será ele conhecido parcialmente, tendo em conta que guarda no seu
bojo alegação de violação a princípios constitucionais, matéria cuja apreciação é vedada aos órgãos
de julgamento do CARF, conforme reza a Súmula CARF no 02:
Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Mérito
De início, constata-se que o Recorrente colaciona aos autos Acórdão do CARF no
âmbito do processo administrativo no 13116.000218/2010-99, sustentando que o caso em exame se
amolda perfeitamente àquela decisão.
Cumpre ressaltar que a decisão administrativa citada não tem aplicação ao presente
caso face à ausência de base legal que lhe atribua a eficácia normativa de que cuida o art. 100,
inciso II, do CTN1, motivo por que seus efeitos estão estritamente vinculados às partes envolvidas
naquele litigio, não sendo passíveis de extensão a esta lide administrativa.
No mais, tendo em conta que o Recorrente repisa argumentos já enfrentados no
Acórdão de Manifestação de Inconformidade e não oferece novos elementos de prova, decido
mantê-lo pelos seus próprios fundamentos, valendo-me do disposto no parágrafo 12 do art. 114 da
Portaria MF no 1634, de 21 de dezembro de 2023 (RICARF), pedindo vênia para reproduzir parte
deles na sequência:
(...)

1 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia
normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Fl. 281
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FIXAÇÃO DA LIDE ADMINISTRATIVA
Basicamente, o contribuinte traz aos autos os mesmos argumentos já apresentados
na manifestação de inconformidade acostada aos autos do processo administrativo no
10580.729906/2015-74 (fls. 94/120), ou seja, argumentos visando afastar a sua exclusão
do Simples Nacional:
a) ausência de uma motivação mais abrangente que tenha levado à lavratura do
ADE, de forma a implicar a nulidade deste;
b) inocorrência da situação de cessão de mão de obra, mas de uma mera prestação
de serviços; e,
c) impossibilidade da produção de efeitos, na hipótese, sob a forma retroativa.
Finaliza, contudo, postulando pelo reconhecimento da nulidade da lavratura fiscal,
como consequência da invalidade do ADE.
Saliento que não há nos autos qualquer argumento que impugne as bases de cálculo
adotadas e a composição do lançamento, bem assim as alíquotas adotadas, de forma que
estas matérias devem ser consideradas como não impugnadas, na forma do artigo 17 do
Decreto no 70.235/72:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.
Ante o exposto, apesar da matéria relativa à exclusão do Simples Nacional contar
com processo específico (autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-74),
rememoro os fundamentos pelos quais restou mantido o Ato Declaratório Executivo no
039/2015.
DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ADE
Inicialmente, há que se reconhecer que parcial razão assiste ao sujeito passivo.
Com efeito, os autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-74 já se iniciam
com o ADE no 39/2015 às fls. 02/03. Acostados ao mesmo, tem-se os seguintes
elementos: a) contratos sociais e respectivas alterações do contribuinte; b) contratos de
prestação de serviços e respectivos termos aditivos. Todos estes elementos reunidos no
plexo documental de fls. 05/90. Assim, efetivamente, naqueles autos não consta mesmo
qualquer narrativa pela fiscalização sobre os fatos pelos quais houve a exclusão do
contribuinte junto ao Simples Nacional.
No entanto, em que pese este reconhecimento, creio que a questão merece uma
abordagem mais razoável. Como deflui do instrumento de manifestação de
inconformidade, o contribuinte teve pleno conhecimento sobre os fatos motivadores da
sua exclusão, tendo acesso mesmo às alegações fiscais constantes do Relatório Fiscal
acostado aos presentes autos de processo administrativo no 10580.729902/2015-96,
transcrito alhures quando do Relatório deste Voto.
Nesse sentido, penso, salvo outro juízo, que não há nulidade a ser reconhecida.
A um, porque embora a descrição dos fatos que conduziram a fiscalização ao
entendimento da cessão de mão de obra não conste do processo de exclusão do Simples
Nacional propriamente dito, é de se notar que todas as lavraturas fiscais (Autos de
Infração), estão providas por Relatórios Fiscais que de forma suficiente e clara,
apresentam todos os elementos inerentes à motivação do ADE.
A dois, porque a fiscalização ressalta que ao contribuinte foi dada a oportunidade
de ter conhecimento, ao mesmo tempo, da exclusão promovida pelo ADE e das lavraturas
fiscais. Tanto assim é que consta a ciência pessoal quanto aos Autos de Infração e o
quanto ao ADE em 18/12/2015.
Fl. 282
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A três, porque o instrumento de manifestação de inconformidade é eloqüente ao
desvendar o conhecimento do contribuinte quanto aos fatos e à motivação ensejadores do
ADE. Nesse sentido, a manifestação de inconformidade torna inequívoco que o
contribuinte conheceu todos os elementos de convicção, argumentos e provas que
fundamentaram o ADE, tendo apresentado farto arrazoado de argumentos no sentido do
seu desfazimento.
Por fim, mesmo a Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, ao dispor
sobre o processo de exclusão, não exige que haja uma representação administrativa que
preceda ao ADE, confira-se:
Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
I - da RFB;
II - das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças do Estado ou do Distrito
Federal, segundo a localização do estabelecimento; e
III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência
tributária.
§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o
processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o)
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha
iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto
no art. 110. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o-A a 1o-D; art. 29, §§ 3o e 6o)
§ 3o Na hipótese de a ME ou EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente
federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo
quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos
efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 39, § 6o)
(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 121, de 08 de abril de 2015)
§ 4o Não havendo, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que
iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de
vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no
art. 76. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o; art. 39, §6o)
(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 121, de 08 de abril de 2015)
O que se exige, e isto foi devidamente cumprido pela fiscalização, é que o
contribuinte tenha ciência do ADE, e neste conste o motivo da sua lavratura. A par disto,
exige-se que se permita ao contribuinte discutir o cabimento ou não do ADE, e assim foi
feito no contexto dos autos do processo administrativo nos 10580.729906/2015-74
(manifestação de inconformidade), de forma que este Relator concluiu pela divergência
quanto ao entendimento apresentado pelo contribuinte, não reconhecendo qualquer vício
capaz de ensejar a nulidade do ADE.
Como corolário, não há que se falar em nulidade das lavraturas fiscais daí
decorrentes, como se abordará em tópico específico, posteriormente.
Da causa de exclusão - Realização da atividade de cessão de mão de obra
Ficou consignado nos autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-74
que o ADE adotou como data da ocorrência, 10 de fevereiro de 2010.
Compulsando aqueles autos, demonstrou-se que o contrato firmado nesta data é o
juntado às fls. 72/78 (autos do processo administrativo nos 10580.729906/2015-74),
subscrito pelo contribuinte e pelo CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DO
SOSSEGO, este representado pela empresa MONTE LÍBANO IMÓVEIS E
ENGENHARIA LTDA. Vejamos seu teor:
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CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO
1.1 O presente contrato tem por objeto a prestação de serviços de Serviços Gerais, (01 posto de serviços), sendo este
efetuado 06 (seis) vezes por semana, de segunda a sábado, totalizando 44 horas semanais, Portaria 24hs (Vinte e
Quatro) horas, (01 posto de serviços) de segunda - feira a domingo, com escala 12 x 36 horas que será efetuada nas
dependências do Condomínio Residencial Parque do Sossego, acima qualificado.
1.2 Serviços de jardinagens (poda e manutenção de grama) a cada três meses.
1.3 Serviços de dedetização, desinsetização, descupinazação e desratização da área comum, a cada 06 (seis) meses.
1.4 Será de responsabilidade do funcionário contratado função serviços gerais as
seguintes obrigações: Varredura de todo o pátio, catar papel ou outros objetos da grama,
limpar galerias uma vez por semana, podar grama e arvores da área comum, limpeza da
área de lazer, salão de festas incluindo a lavação do banheiro, churrasqueira, paredes etc,
verificar sempre se tem algum objeto nas canaletas de escoamento da água e providenciar
sua retirada, lavar lixeira toda vez que o lixo for retirado, abrir os cadeados da lixeira nos
dias de coleta, caiação do meio fio, limpeza dos blocos conforme cronograma.
1.5 Será de responsabilidade dos funcionários da portaria identificar e controlar o acesso
ao interior do condomínio, identificando os arrendatários e anotando inclusive o RG dos
visitantes, placas dos veículos (carro, moto, caminhão, etc). Deverá ainda solicitar
autorização do arrendatário para o acesso ao interior do condomínio, ficando o
arrendatário responsável pela sua conduta e atos praticados no interior do condomínio.
Deverá anotar as ocorrências estranhas no livro de registro e comunicar imediatamente ao
seu superior, se for o caso chamar a autoridade competente (Policia).
CLÁUSULA TERCEIRA - DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS
3.1
Caberá à CONTRATANTE fornecer materiais, tais como: ferramentas,
utensílios, insumos, e equipamentos em perfeito estado de conservação e uso,
conforme quantidade necessária, para o perfeito desempenho dos serviços objeto
do contrato, dentre outros que se fizerem necessários à execução dos serviços
contratados.
... omissis ...
3.2 A CONTRATADA se obriga a confiar a execução dos serviços, objeto deste Contrato, a profissionais
especializados, e habilitados por ela devidamente selecionados.
3.3 Os funcionários ficarão, para todos os efeitos legais e administrativos, sob a responsabilidade da CONTRATADA,
a quem cabe responder pelos atos e omissões por eles praticados no desempenho de suas funções.
3.4 Todos os funcionários deverão ser devidamente treinados para execução dos serviços contratados, bem como
uniformizados e identificados através de crachás que deverão estar em lugar visível acima da linha da cintura.
3.5 Fica sob inteira responsabilidade da CONTRATADA, todos os encargos trabalhistas, civis, previdenciários,
securitários, inclusive salários, FGTS, férias, aviso-prévio, dissídios coletivos e convenções coletivas de trabalho, e,
ainda, todos os tributos federais, estaduais, municipais e autárquicos, seja qual for sua forma de cobrança.
3.6 Por ocasião de férias, doença ou qualquer outro tipo de impedimento, o funcionário deverá ser imediatamente
substituído, sem qualquer ônus para a CONTRATANTE.
... omissis ...
CLÁUSULA QUARTA - DO VALOR DO CONTRATO, FORMA DE PAGAMENTO E
REAJUSTE.
4.1.
Pelos serviços executados a CONTRATANTE pagará a CONTRATADA, pelos
serviços de Serviços Gerais e Portaria 24 horas a quantia mensal de R$ 10.441,24, (Dez
Mil Quatrocentos e Quarenta e Um Reais e Vinte e Quatro Centavos), estando nele
incluídas todas as despesas necessárias à sua perfeita execução, e ainda, o preço dos
serviços contratados somente será reajustado nas ocasiões e nas mesmas proporções
fixadas nos dissídios coletivos da categoria dos empregados, bem como quando vierem a
ser concedidas, por determinação legal, antecipações salariais ou outras vantagens
conquistadas pela categoria, vinculadas ao dissídio coletivo, ou na hipótese de,
eventualmente, vierem a ocorrer imprevisíveis alterações na política econômica e/ou no
padrão monetário do País, capazes essas de provocar o desequilíbrio na equação
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econômica do presente contrato, desde que informado a CONTRATANTE os motivos de tal
alteração.
4.2.
O pagamento pelos serviços efetivamente prestados, durante o mês, objeto
deste Contrato, será efetuado em moeda nacional até o décimo dia do mês
seguinte ao mês de prestação do serviço, com apresentação de documento de
cobrança correspondente até o dia dez de cada mês, devidamente atestado pelo
setor competente, acompanhado dos seguintes documentos;
a) Guia de recolhimento (GPS) do INSS quitada.
b) Guia de recolhimento (GEFIP) do FGTS quitada.
c) Relação de empregados - RE-SEFIP.
d) Recibo de pagamento de salário de cada empregado.
e) Folha ou ficha do registro do empregado.
f) Cartão de Ponto
g) Recibo de Quitação da nota fiscal ... omissis ...
4.8. A CONTRATANTE efetuará retenção, na fonte, dos tributos e contribuições
devidos sobre todos os pagamentos feitos à CONTRATADA.
CLÁUSULA QUINTA - DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES
5.1
DA CONTRATADA
5.1.1 Executar os serviços contratados em conformidade com as exigências
contidas neste instrumento;
5.1.2 Responder
pelos
danos
causados,
dolosa
ou
culposamente,
nas
dependências ou bens da CONTRATANTE, em horário que estiverem de serviço;
5.1.3 Substituir a pedido da CONTRATANTE e segundo justificativa razoável, o funcionário que não se portar
condizentemente com sua função e horário de trabalho;
5.1.4 Manter o seu pessoal devidamente uniformizado equipado e munido do respectivo cartão de identificação.
5.1.5. Manter rigorosa fiscalização dos serviços sob pena a sua responsabilidade, ou
de seus empregados;
5.1.6 Responsabilizar-se, independente dos motivos de falta de seus empregados, pela
execução de todos os serviços especificados no presente Contrato;
... omissis ...
5.1.8.Cumprir a legislação trabalhista com relação a seus empregados e, quando for o
caso, com relação aos empregados de terceiros contratados;
... omissis ...
5.2
- DA CONTRATANTE
5.2.1.
Cumprir todos os compromissos financeiros assumidos com a
CONTRATADA;
5.2.2. Fornecer e colocar à disposição da CONTRATADA todos os elementos e
informações que se fizerem necessários à execução dos serviços.
5.2.3
Proporcionar condições para a boa execução dos serviços;
5.2.4
Notificar, formal e tempestivamente, a CONTRATADA sobre as
irregularidades observadas no cumprimento deste contrato;
5.2.5 Fiscalizar o presente contrato através do setor competente.
Os demais contratos juntados aos autos demonstram um contexto de fato idêntico
ao tratado pelo contrato acima transcrito. Aliás, possuem cláusulas que guardam
previsões similares. Veja-se:
Fl. 285
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a) contrato de fls. 20/24 (autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-
74), de 16/11/2010 - ACP Empreendimentos Ltda x Salvador Serviços Patrimoniais:
CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO
O objeto do presente contrato é o da prestação de locação de mão de obra de:
a) - 03 (três) postos de Agente de Limpeza, no horário administrativo, com carga horária de 44 horas semanais,
distribuídas da seguinte forma: se segunda-feira à sexta-feira, das 08:00 horas às 12:00 horas e das 13:00 horas às
17:00 horas, e aos sábados das 08:00 horas às 12:00 horas;
b) - 01 (um) posto de Portaria 24 horas.
c)- Roçagem trimestral nas áreas verdes do Condomínio;
d) - Lavagem semestral de tanques superior e inferior;
e) - Fornecimento de Materiais de Limpeza;
f) - Serviços semestrais de dedetização e desinsetização;
g)
- Limpeza semestral de Caixas de Gordura e inspeção;
h)
-
Serviços
semestrais
de
descupinização.
CLÁUSULA SEGUNDA - ATIVIDADES
A CONTRATADA, por força do aqui convencionado, obriga-se durante o horário de
trabalho, a exercer atividades de limpeza e portaria, empregando para tanto, pessoas
habilitadas, uniformizadas e adequadamente preparadas para trabalharem no
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL EUNICE WEAVER SUDOESTE.
b) contrato de fls. 27/31(autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-
74), de 08/04/2011 - CALL Tecnologia e Serviços Ltda x Salvador Serviços
Patrimoniais:
CLÁUSULA I - DO OBJETO
O OBJETO do presente contrato consiste na prestação de serviços nas dependências do
Call Tecnologia e Serviços Ltda, localizado na Rua Portugal, n° 154 - Comercio CEP
40015-000, Salvador - BR, por parte da CONTRATADA, conforme descritivo abaixo:
Prestação de Serviços de fornecimento de mão de obra de porteiros diurnos, e de forma
contínua;
Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área interna);
... omissis ...
CLÁUSULA IV-DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
1) Exercer a direção técnica e administrativa dos serviços ora contratados;
2) Fiscalizar, ao menos duas vezes por semana, os serviços objeto deste contrato;
3) Instruir os empregados no sentido de fazer cumprir fielmente as normas internas que lhe forem transmitidas pela
CONTRATANTE.
... omissis...
11) Assegurar ao CONTRATANTE, o direito de fiscalizar os serviços, devendo a CONTRATADA atender e sanar
prontamente as observações que foram efetuadas;
12) Providenciar a imediata substituição de seus empregados do recinto do CONTRATANTE, quando sua
permanência, a critério daquele, for julgada indesejável ou não atenda às suas exigências;
13) Informar, obrigatoriamente, por escrito, toda e qualquer movimentação de empregado, seja por motivo de
substituição, demissão, licença médica, etc;
... omissis ...
15) Substituir funcionário que porventura falte ao serviço no prazo máximo de 02 (duas)
horas. No caso de porteiros, o porteiro seguinte só poderá se ausentar após o porteiro que
irá substituí-lo assumir o posto;
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c) contrato de fls. 36/40 (autos do processo administrativo no 10580.729906/2015-
74), de 01/02/2011 - Armini Soares Assessoria Ltda x Salvador Serviços Patrimoniais:
CLÁUSULA I - DO OBJETO
O OBJETO do presente contrato consiste na prestação de serviços nas dependências do
Condomínio Residencial Morada das Flores, localizado à Travessa Maria Quitéria S/N -
Itinga CEP 42.700-000, Salvador - BR, por parte da CONTRATADA, conforme descritivo
abaixo:
Prestação de Serviços de fornecimento de mão de obra de porteiros diurnos e noturnos, de
forma contínua;
Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área interna dos
blocos, guarita, lixeiras, salão de festas e banheiros do salão de festas e da guarita, e toda
a área de uso comum do condomínio);
Prestação de serviços de limpeza conservação e manutenção de áreas externas (pátios e
estacionamento cimentados e/ou bloquetos, quadras, área de churrasqueiras/quiosques e
jardins), com fornecimento de material de limpeza necessários;
... omissis...
CLÁUSULA IV-DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
1) Exercer a direção técnica e administrativa dos serviços ora contratados;
2) Fiscalizar, ao menos duas vezes por semana, os serviços objeto deste contrato;
3) Instruir os empregados no sentido de fazer cumprir fielmente as normas internas que lhe
forem transmitidas pela CONTRATANTE.
... omissis...
11) Assegurar ao CONTRATANTE, o direito de fiscalizar os serviços, devendo a CONTRATADA atender e sanar
prontamente as observações que foram efetuadas;
12) Providenciar a imediata substituição de seus empregados do recinto do CONTRATANTE, quando sua
permanência, a critério daquele, for julgada indesejável ou não atenda às suas exigências;
13) Informar, obrigatoriamente, por escrito, toda e qualquer movimentação de empregado, seja por motivo de
substituição, demissão, licença médica, etc;
... omissis ...
15) Substituir funcionário que porventura falte ao serviço no prazo máximo de 02 (duas)
horas. No caso de porteiros, o porteiro seguinte só poderá se ausentar após o porteiro que
irá substituí-lo assumir o posto;
d) contrato de fls. 81/84 (autos do processo administrativo no. 10580.729906/2015-
74), de 01/03/2011 - UPB - União dos Municípios da Bahia x Salvador Serviços
Patrimoniais:
CLÁUSULA I - DO OBJETO
O OBJETO do presente contrato consiste na prestação de serviços nas dependências do
UPB - União dos Municípios da Bahia, localizado na 3a. Avenida n° 320 CAB - Centro
Administrativo da Bahia CEP 41.745-005, Salvador - BR, por parte da CONTRATADA,
conforme descritivo abaixo:
Prestação de Serviços de fornecimento de mão de obra de porteiros 24 horas ininterruptos,
de forma contínua;
Prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização predial (área interna);
... omissis...
CLÁUSULA IV-DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
1) Exercer a direção técnica e administrativa dos serviços ora contratados;
2) Fiscalizar, ao menos duas vezes por semana, os serviços objeto deste contrato;
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3) Instruir os empregados no sentido de fazer cumprir fielmente as normas internas que lhe forem transmitidas pela
CONTRATANTE.
... omissis ...
Assegurar ao CONTRATANTE, o direito de fiscalizar os serviços, devendo a
CONTRATADA atender e sanar prontamente as observações que foram efetuadas;
11) Providenciar a imediata substituição de seus empregados do recinto do CONTRATANTE, quando sua
permanência, a critério daquele, for julgada indesejável ou não atenda às suas exigências;
13) Informar, obrigatoriamente, por escrito, toda e qualquer movimentação de empregado,
seja por motivo de substituição, demissão, licença médica, etc;
... omissis...
15) Substituir funcionário que porventura falte ao serviço no prazo máximo de 02 (duas)
horas. No caso de porteiros, o porteiro seguinte só poderá se ausentar após o porteiro que
irá substituí-lo assumir o posto;
Assim, dada a similitude das previsões, adotado que foi o contrato de fls. 72/78 em
relação aos autos do processo administrativo no. 10580.729906/2015-74, firmado entre o
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DO SOSSEGO e o contribuinte como
paradigma de análise, de forma que as seguintes conclusões devem ser adotadas em
relação aos demais contratos. Nesse sentido, a mera verificação do contrato citado já
contrapõe todos os argumentos apresentados pelo contribuinte.
Em primeiro lugar, é induvidoso que a cessão de mão de obra é uma forma de
prestação de serviços. A prestação de serviços, enquanto gênero de uma forma de
prestação contratual, pode envolver várias formas de execução, daí dizer-se do contrato
de execução livre. Tanto assim é que o próprio artigo 31 da Lei n° 8.212/91, assim se
manifesta:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta
Lei. (Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).
§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer
estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus
segurados. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)
§ 2 Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o
saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lein°9.711, de 1998).
§ 3 Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei n°
9.711, de 1998).
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei n° 9.711, de
1998).
I
- limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998).
II
-
vigilância
e
segurança;
(Incluído
pela
Lei
n°
9.711,
de
1998).
...omissis ...
§ 5o O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada
contratante. (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998).
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§ 6 Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo,
em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma
das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei n°
11.941, de 2009)
Portanto, ao adotar a expressão "mediante" está alocando a sua forma de execução
(cessão de mão de obra) ao serviço contratado. Não se tem, dessa forma, a cessão de mão
de obra como um serviço com existência distinta e tangivelmente impermeável a outras
formas de execução, mas sim, como a própria forma de execução de um serviço.
E o próprio artigo 31 define o que vem a ser esta forma de execução do serviço,
caracterizada como uma cessão de mão de obra:
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei n°
9.711, de 1998).
Deste conceito não destoa o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado
pelo Decreto no. 3.048/99:
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5° do art.
216.
§ 1° Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-
obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,
de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da
empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2° Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I
- limpeza, conservação e zeladoria;
...omissis...
II
- vigilância e segurança;
... omissis....
XX - portaria, recepção e ascensorista;
... omissis...
§ 3° Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra.
§ 4° O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal, fatura ou
recibo de prestação de serviços, sendo compensado pelo respectivo estabelecimento da
empresa contratada quando do recolhimento das contribuições destinadas à seguridade
social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados.
§ 5° O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada
estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço.
§ 6° A empresa contratante do serviço deverá manter em boa guarda, em ordem
cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ou recibos de
prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com comprovante de
entrega.
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§ 7° Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou
dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal,
fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído
da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado.
§ 8° Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social normatizar a forma de apuração e o
limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal, fatura ou recibo, quando,
na hipótese do parágrafo anterior, não houver previsão contratual dos valores
correspondentes a material ou a equipamentos.
§ 9° Na impossibilidade de haver compensação integral na própria competência, o saldo
remanescente poderá ser compensado nas competências subseqüentes, inclusive na relativa
à gratificação natalina, ou ser objeto de restituição, não sujeitas ao disposto no § 3° do
art. 247. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003)
§10. Para fins de recolhimento e de compensação da importância retida, será considerada
como competência aquela a que corresponder à data da emissão da nota fiscal, fatura ou
recibo.
§ 11. As importâncias retidas não podem ser compensadas com contribuições arrecadadas
pelo Instituto Nacional do Seguro Social para outras entidades.
§ 12° O percentual previsto no caput será acrescido de quatro, três ou dois pontos
percentuais, relativamente aos serviços prestados pelos segurados empregado, cuja
atividade permita a concessão de aposentadoria especial, após quinze, vinte ou vinte e
cinco anos de contribuição, respectivamente. (Incluído pelo Decreto n ° 4.729, de 2003)
Dessa maneira, as atividades prestadas pelo contribuinte nos contratos celebrados
(portaria e limpeza) são textualmente consideradas como serviços prestados mediante
cessão de mão de obra, nos termos do artigo 31, § 4o., inciso I da Lei n° 8.212/91 e 219, §
2o., inciso I do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no.
3.048/99.
Em segundo lugar, ainda que assim não fosse, comparando-se as cláusulas
contratuais acima transcritas ao conceito legal temos que:
a) a mão de obra empregada na execução do serviço é própria do contribuinte/contratado.
b) esta mão de obra é colocada nas dependências dos contratantes (condomínio/empresas), para a execução
dos serviços gerais e portaria, conforme escalas de revezamento.
c) as responsabilidades do funcionário contratado para "serviços gerais" (cláusula 1.4) e do funcionário da
portaria (cláusula 1.5) são nítidas da empresa que aloca segurados para a prestação de serviços mediante
cessão de mão de obra.
d) observando-se as normas de experiência em face do que ordinariamente acontece, qualquer pessoa que já
morou ou esteve em algum condomínio sabe que, na esmagadora maioria dos casos, os empregados
encarregados da limpeza, conservação, segurança e portaria pertencem a uma empresa distinta, contratada
pelo condomínio. Disto não se pode negar!
e)
o fornecimento e a alocação dos segurados é de controle do
contribuinte/contratado, de forma que a este cabe colocar este ou aquele segurado à
disposição do contratante (cláusulas 3.1 a 3.6).
f)
o valor do contrato tem por base as oscilações inerentes à estrutura
remuneratória das relações de trabalho, de forma que, havendo alterações em relação à
remuneração dos segurados pelo contribuinte cedente da mão de obra, inexoravelmente
haverá alteração do valor do contrato (cláusula 4.1), prevendo-se a retenção de 11%
determinada pelo artigo 31 da Lei n° 8.212/91 (cláusula 4.8).
Corrobora com todo o exposto a tela extraída da rede mundial de computadores
que demonstra que o contribuinte, efetivamente, tem por finalidade a cessão de mão de
obra:
(...)
Fl. 290
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Mais um aspecto que comprova a realização de efetiva cessão de mão de obra por
parte do contribuinte é o grande número de Guias da Previdência Social - GPS, recolhidas
em seu CNPJ no código de pagamento 2631 - Retenção sobre nota fiscal. Veja-se as telas:
(...)
Ora, é cediço que o expediente pelo qual se procede ao destaque de percentual
sobre a nota fiscal de serviço, e se promove o correspondente recolhimento no CNPJ do
sujeito que sofre o destaque configura taxativo e inequívoco procedimento atinente à
prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, na forma do artigo 31, § 1o., da
Lei n° 8.212/91, já citado.
Destarte, é irretorquível que o contribuinte exerceu típica atividade de prestação de
serviços mediante cessão de mão de obra, de forma que esta atividade encontra-se
prevista como cláusula de vedação contida no artigo 17, inciso XII da Lei Complementar
no 123/2006.
No que tange à Solução de Divergência n° 14 - COSIT, de 14/10/2014, eis a sua
conclusão:
Conclusão
23. Por todo exposto, conclui-se que o serviço de portaria por cessão de mão de obra não
se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, e portanto não se enquadram na
exceção do inciso VI §5°.-C do art. 18 da Lei Complementar no 123, de 2006, e sim na
regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
De sua parte, o artigo 18, § 5o-C da Lei Complementar n° 123/2006 assim se
posiciona:
Art. 18 (...)
§ 5°-C. Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades
de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei
Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição
prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser
recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
... omissis ...
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
O inciso VI do artigo 13 da Lei Complementar n° 123/2006 se refere à
contribuição patronal prevista no artigo 22 da Lei n° 8.212/91. Por sua vez, o Anexo IV
da Lei Complementar n° 123/2006 apenas traz uma tabela alternativa de alíquotas
progressivas sobre a receita bruta, deixando de lado a contribuição a cargo da empresa,
que, na específica hipótese do optante do Simples Nacional exercer as atividade de
vigilância, limpeza ou conservação, na forma do § 5o.-C do artigo 18, in fine, "deve ela
ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis."
Ocorre que o contribuinte tem sua atividade preponderante na cessão de mão de
obra de portaria, conforme tabela elaborada pela fiscalização à fl. 91, conforme
informações extraídas da própria GFIP do contribuinte:
(...)
Sobre a distinção entre "porteiro"e "vigia", a própria Solução de Divergência n°
14 - COSIT, de 14/10/2014, trouxe o balizamento:
9.
Dessarte, para o deslinde dessa questão, necessário se faz a conceituação de
tal serviço.
10.
Os serviços de portaria, no geral, são os prestados na entrada de um
estabelecimento, com o intuito de receber documentos, correspondências ou encomendas,
controlar e registrar que pessoas por ela passam e também orientar ou prestar
Fl. 291
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informações aos que ali chegam, e não se confundem com o serviço de vigilância,
limpeza ou conservação, que possuem definições distintas.
11. Em relação aos serviços de limpeza e conservação a diferenciação com o serviço de portaria é clara, já
quanto ao serviço de vigilância a diferenciação carece de maior explicação.
12. A definição do serviço de vigilância pode ser observada nos textos extraídos da tabela de Classificação
Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e do Decreton°89.056, de 1993:
a)
Divisão:
80
ATIVIDADES
DE
VIGILÂNCIA,
SEGURANÇA
E
INVESTIGAÇÃO
Notas Explicativas:
Esta divisão compreende os serviços relacionados à segurança, tais como:
serviços de vigilância e de investigação; serviços de transporte de valores; a operação
de sistemas de alarmes de segurança, inclusive alarmes de incêndio, quando realizada
por monitoramento remoto, o que geralmente envolve também a venda, instalação e
manutenção desses sistemas.
b)
Decreto n° 89.056, de 24 de novembro de 1983, que regulamenta a Lei n°
7.102, de 20 de junho de 1983:
Art. 30. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em
prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pelo Decreto n° 1.592, de
1995)
I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros
estabelecimentos, públicos ou privados, e à segurança de pessoas físicas; (Incluídopelo
Decreto n° 1.592, de 1995)
13.
Ainda, para responder a essa questão com maior precisão, aclarando ainda
mais as divergências entre tais atividades, comparemos as atividades de
"vigilante" e de "porteiro" na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO/2002),
aprovada pela Portaria MTE n° 397, de 9 de outubro de 2002, do Ministério do
Trabalho e do Emprego:
... omissis...
14. Como é possível perceber no quadro acima, feito a partir da CBO/2002, os
serviços de vigilância, de fato, têm algo em comum com os de portaria no que tange à
"Descrição sumária", na medida em que ambos, cada qual a seu modo, cuidam da
guarda de dependências e do patrimônio do contratante. Mas há diferenças
consideráveis: enquanto os de portaria não têm a finalidade de prevenir delitos, os de
vigilância não têm a de receber pessoas (prestando informações e orientação),
documentos, correspondências ou encomendas, nem a de efetuar pequenos reparos nos
locais de trabalho (p.ex., troca de lâmpadas, tomadas ou interruptores).
15.As diferenças são ainda maiores no que diz respeito às "Condições gerais de
trabalho ", porquanto os vigilantes, segundo a própria CBO/2002, trabalham sob
pressão, estando sujeitos a maiores riscos. Sobretudo quanto à "Formação e experiência
", uma vez que " os vigilantes passam por treinamento obrigatório em escolas
especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo", requisito
evidentemente desnecessário para porteiros. Por fim, quanto à regulação jurídica, os
serviços de vigilância (somados aos de segurança) se encontram disciplinados na já
citada Lei n° 7.102, de 1983, bem como no Decreto n° 89.056, de 1983, que a
regulamenta. Os de portaria, não.
16.Na realidade, as decisivas diferenças citadas no item 21, acima, quanto às
condições de trabalho, qualificação profissional e regime jurídico de porteiros e
vigilantes, fazem com que até mesmo as poucas atividades comuns (defesa lato sensu das
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dependências) sejam exercidas de forma bastante distinta pelos dois tipos de
trabalhadores.
Diante disto, convém trazer à colação a enumeração contratual de tarefas dos
funcionários da portaria:
1.5 Será de responsabilidade dos funcionários da portaria identificar e controlar o acesso
ao interior do condomínio, identificando os arrendatários e anotando inclusive o RG dos
visitantes, placas dos veículos (carro, moto, caminhão, etc). Deverá ainda solicitar
autorização do arrendatário para o acesso ao interior do condomínio, ficando o
arrendatário responsável pela sua conduta e atos praticados no interior do condomínio.
Deverá anotar as ocorrências estranhas no livro de registro e comunicar imediatamente ao
seu superior, se for o caso chamar a autoridade competente (Policia).
Portanto, não há a execução de tarefas inerentes à atividade de segurança
propriamente dita, mas sim tarefas concernentes à atividade de portaria, motivo pelo qual,
a Solução de Divergência n° 14 - COSIT, de 14/10/2014 não favorece o entendimento do
contribuinte, mas, ao contrário, o rejeita, aplicando-se sua conclusão, no sentido de que:
23. Por todo exposto, conclui-se que o serviço de portaria por cessão de mão de obra não
se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, e portanto não se enquadram na
exceção do inciso VI §5°-C do art. 18 da Lei Complementar n ° 123, de 2006, e sim na
regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
Diante do exposto, sem razão o contribuinte.
Produção de Efeitos do ADE
Neste aspecto, o contribuinte postula pela produção dos efeitos do ADE a partir da
sua ciência, isto é, a partir de 18/12/2015. Contudo, razão não lhe assiste, tal qual restou
decidido nos autos do processo administrativo no. 10580.729906/2015-74. A Lei
Complementar n° 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis n°s 8.212 e 8.213, ambas de 24 de
julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
n° 5.452, de 1° de maio de 1943, da Lei n° 10.189, de 14 de fevereiro de 2001 , da Lei
Complementar n° 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis n°s 9.317, de 5 de
dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999, assim estabelece no que tange aos
dispositivos indicados pelo ADE:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte:
... omissis ...
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; ... omissis ...
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
1
- verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
... omissis ...
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
... omissis ...
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
Portanto, o fato do contribuinte exercer a atividade de cessão de mão de obra,
atividade esta comprovadamente exercida pelo contribuinte, conforme alhures fartamente
demonstrado, lhe impediria o ingresso no Simples Nacional, tanto assim que, a teor do
artigo 30, inciso II, da mesma Lei Complementar n° 123/2006, cabia-lhe, ao contribuinte,
a obrigação de se excluir do Simples Nacional, confira-se:
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Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
... omissis ...
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
Diante disto, a data de ocorrência da causa de exclusão, declarada no ADE, 10 de
fevereiro de 2010, está correta, pois o contrato juntado às fls. 72/78 aos autos (processo
administrativo no. 10580.729906/2015-74), firmado entre o contribuinte e o Condomínio
Residencial Parque do Sossego, representado pela empresa Monte Líbano Imóveis e
Engenharia Ltda, paradigma inicial de demonstração de um efetivo contexto de prestação
de serviços mediante cessão de mão de obra, corresponde especificamente a este data.
Assim, os efeitos da exclusão se produzem a partir da competência março de 2010, daí
advindo, destarte, para o contribuinte, a sua subordinação à legislação tributária ordinária,
nos termos da própria Lei Complementar n° 123/2006:
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional
sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
§ 1° Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do inciso III do
caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a empresa de pequeno porte
desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos respectivos
impostos e contribuições, devidos de conformidade com as normas gerais de incidência,
acrescidos, tão-somente, de juros de mora, quando efetuado antes do início de
procedimento de ofício.
§ 2° Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá optar pelo
recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na
forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.
§ 3° Aplica-se o disposto no caput e no § 1° em relação ao ICMS e ao ISS à empresa
impedida de recolher esses impostos na forma do Simples Nacional, em face da
ultrapassagem dos limites a que se referem os incisos I e II do caput do art. 19,
relativamente ao estabelecimento localizado na unidade da Federação que os houver
adotado.
Dessa forma, não há que se falar em retroatividade na espécie, uma vez que,
realizando atividade vedada ao Simples Nacional, o contribuinte, partindo-se da premissa
de que deve conhecer a legislação a que se submete, no caso, a Lei Complementar n°
123/2006, já sabe que incorre em causa de exclusão de ofício, daí advindo, de imediato os
efeitos corolários. O fato de não proceder, voluntariamente, à própria exclusão,
aguardando que esta ocorra por ato de ofício da autoridade fiscal em momento posterior,
não configura retroatividade, mas, ao contrário, o reconhecimento de que o contribuinte já
deveria ter feito a sua exclusão e não o fez.
Assim, admite-se a produção de efeitos em virtude da ocorrência do evento
ensejador da exclusão, ainda que esta admissão se faça em momento posterior, mas desde
que a partir exclusivamente da ocorrência da situação excludente. Haveria retroatividade
se os efeitos da exclusão se processassem antes mesmo da causa da exclusão, o que não
ocorre na espécie. Outrossim, é natural no âmbito tributário que a ação da fiscalização se
perfaça relativamente ao passado, pois, caso assim não fosse, isto é, se o contribuinte
agisse em obediência aos postulados de fato e de direito da norma de tributação, sequer
haveria a necessidade da ação da autoridade fiscal.
Portanto, descabe acolhida à pretensão do sujeito passivo.
Em vista de todo o exposto, no que tange à exclusão do contribuinte, nos autos do
processo administrativo no. 10580.729906/2015-74, este Relator entendeu como
improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, mantendo o Ato
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Declaratório de Exclusão no 39/2015, e, de conseguinte, mantendo o contribuinte como
excluído do Simples Nacional, com efeitos a partir de 10 de fevereiro de 2010.
DA LAVRATURA FISCAL
Após toda a fundamentação trazida aos autos, resta-me, ao menos por amor ao
argumento e preservação à legalidade, manifestar-me quanto à alegação de nulidade do
Auto de Infração.
Como visto, a alegação de nulidade se prende, única e exclusivamente, como
corolário da nulidade do ADE. Assim, estando mantido o ADE conforme
pronunciamento deste Colegiado nos autos do processo administrativo no.
10580.729906/2015-74, está superada a questão da nulidade do Auto de Infração
DEBCAD no 51.068.030-5.
Outrossim, considerando que a produção de efeitos do ADE se deu a partir de
março de 2010, é seguro afirmar a validade da lavratura fiscal que procede à constituição
de créditos tributários relativos ao período compreendido pelas competências 01/2012 e
12/2013.
Ademais, o fato do contribuinte ter feito a retificação das GFIP em nada altera a
validade do Auto de Infração, uma vez que a retificação do campo “optante do Simples”
(i) não impede o lançamento das contribuições, quando a retificação se dê no curso do
procedimento fiscal, e (ii) reflete a realidade do enquadramento do sujeito passivo, que, à
vista de todo o exposto, de fato, não é mais optante do Simples Nacional, já desde
fevereiro de 2010, pelo exercício de atividade vedada.
Outrossim, a oposição de manifestação de inconformidade contra o ADE, e, em
geral, a pendência da instância administrativa sobre o processo de exclusão do Simples
Nacional, não impede que a fiscalização, uma vez materializado o ato de exclusão do
Simples Nacional e antes do término do processo administrativo fiscal, proceda ao
lançamento das exigências fiscais daí decorrentes.
O efeito suspensivo a que alude o contribuinte, no artigo 33 do Decreto no
70.235/72 não impede o lançamento feito para prevenir a ocorrência da decadência, pois
os efeitos do Ato Declaratório de Exclusão se processam a partir do momento em que são
reconhecidos, de forma que a pessoa jurídica excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á,
a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às mesmas regras das
demais empresas, devendo recolhê-las como tal, inexistindo previsão legal de atribuição
de efeito suspensivo a recurso contra ato de exclusão. Sobre o tema, eis alguns julgados
do próprio CARF sobre a matéria:
Processo no 10920.721790/201101
Recurso no 10.920.721790201101 Voluntário
Acórdão no 2803004.146
– 3a Turma Especial
Sessão de 10 de março de 2015
Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Recorrente CLAUDECIR JOSÉ EGER ME
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2010
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
SISTEMA SIMPLES. ADE. EXCLUSÃO. EFEITOS.
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1. Os efeitos do Ato Declaratório Executivo ADE são claros, situação que não impede o
lançamento dos créditos tributários devidos em face da exclusão da empresa do Sistema
Simples Nacional.
2. Além disto, como bem asseverou o julgador a quo, a pessoa jurídica excluída do Simples
sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às mesmas
regras das demais empresas, devendo recolhê-las como tal, inexistindo previsão legal de
atribuição de efeito suspensivo a recurso contra ato de exclusão.
Recurso Voluntário Negado.
Processo no 10660.721457/201364
Recurso no Voluntário
Acórdão no 2803004.042
– 3a Turma Especial
Sessão de 10 de fevereiro de 2015
Matéria Contribuições Previdenciárias
Recorrente RETÍFICA MOTOR SUL LTDA ME
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 30/06/2012
JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE.
A cobrança de juros está prevista na legislação tributária federal, desse modo foi correta a
aplicação do índice pela fiscalização previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL.
SUSPENSÃO
DO
DIREITO
DE
LANÇAMENTO
DO
FISCO.
INOCORRÊNCIA
Sob pena de responsabilidade funcional, o Auditor Fiscal da Receita Federal tem a
obrigação de efetivar o devido lançamento quando presentes as condições legais para
tanto. A discussão, em diverso processo administrativo, acerca da exclusão do SIMPLES
não tem efeito suspensivo, não obstacularizando o fisco de lançar o que devido, inclusive
evitando a decadência de eventuais créditos.
Recurso Voluntário Negado.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO
Aspecto bastante relevante constante dos autos é a atribuição de responsabilidade
solidária da sócia-gerente do contribuinte, Sra. CRISTINA PEIXOTO GASPARI.
Apesar de devidamente intimada quanto ao Termo de Sujeição Passiva Solidária,
não apresentou impugnação, tampouco o contribuinte questionou a responsabilização.
Contudo, creio que a questão merece ser abordada pelos membros deste Colegiado.
Principio pelas palavras da fiscalização:
11. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS
Tendo em vista os procedimentos de apresentar a GFIP com a informação de opção pelo
SIMPLES NACIONAL, mesmo exercendo atividade vedada a essa opção pelo art. 17,
inciso XII da Lei Complementar n° 123 de 14.12.2006; em desacordo com as orientações
do Manual da GFIP; identifica-se o propósito de dificultar que a RFB tome conhecimento
da ocorrência do Fato Gerador através da apresentação de declarações não condizentes
com a realidade. Os sóciosgerentes, nos seus respectivos períodos de gestão, optaram por
dificultar que o órgão arrecadador tivesse conhecimento do montante das contribuições
patronais de responsabilidade da fiscalizada, impedindo que este cobrasse o valor por ela
devido.
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A Sra. Cristina Peixoto Gaspari, CPF 374.540.645-15, é a sócia gerente desde o início das
atividades da empresa. Dessa forma, é a pessoa-física com os poderes para praticar os
atos que redundaram no descumprimento das prescrições legais por parte da fiscalizada.
Assim sendo, em obediência ao art.135, inciso III da Lei 5.172/66 – Código Tributário
Nacional, o sócio gerente é arrolado como solidário para cumprimento das obrigações
tributárias da fiscalizada por ele administrada.
O Termo de Sujeição Passiva Solidária assim se manifesta no campo “contexto”:
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e no curso da
ação fiscal iniciada em 15/05/2015, constatamos que a fiscalizada apresentou a GFIP com
a informação de opção pelo SIMPLES NACIONAL, mesmo exercendo atividade vedada a
essa opção pelo art. 17, inciso XII da Lei Complementar n° 123 de 14.12.2006; em
desacordo com as orientações do Manual da GFIP.
Identifica-se assim o propósito de dificultar que a RFB tome conhecimento da ocorrência
do Fato Gerador através da apresentação de declarações não condizentes com a
realidade.
O sócio-administrador, no seu período de gestão, optou por dificultar que o órgão
arrecadador tivesse conhecimento do montante das contribuições patronais de
responsabilidade da fiscalizada, impedindo que este cobrasse o valor por ela devido.
A Sra. Cristina Peixoto Gaspari, CPF 374.540.645-15, é a sócia gerente desde o início das
atividades da empresa. Dessa forma, é a pessoa-física com os poderes para praticar os
atos que redundaram no descumprimento das prescrições legais por parte da fiscalizada.
Assim sendo, em obediência ao art.135, inciso III da Lei 5.172/66 – Código Tributário
Nacional, o sócio gerente é arrolado como solidário para cumprimento das obrigações
tributárias da fiscalizada por ele administrada.
056-OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA RESPONSABILIDADE SOLIDARIA SÓCIO
ADMINISTRADOR 056.04 - Competências: 01/2012 a 13/2013 art.135, inciso III da Lei
5.172/66 - Código Tributário Nacional.
Fica o sujeito passivo solidário CIENTIFICADO da exigência tributária de que trata o
Auto de Infração lavrado relativamente às contribuições previdenciárias na data de 16 de
Dezembro de 2015, contra o sujeito passivo acima identificado, cujas cópias, com o
presente Termo são entregues neste ato.
E, para surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em duas vias de igual teor e
forma, assinado pelo Auditor da Receita Federal do Brasil e pelo sujeito passivo solidário
ou seu representante legal, que neste ato recebe uma das vias.
Como se vê, o único motivo de fato adotado como ensejador da responsabilidade
solidária foi o fato de apresentar a GFIP com a informação da opção do Simples
Nacional, com o “propósito de dificultar que a RFB tome conhecimento da ocorrência do
Fato Gerador, através da apresentação de declarações não condizentes com a
realidade.”
Ora, flagrantemente improcedente a afirmação da fiscalização. Em primeiro lugar,
porque a informação de optante do Simples Nacional, embora de fato fosse indevida, pelo
exercício de atividade vedada, formalmente era correta, pois, o contribuinte ainda estava
na condição de optante. Tanto assim é que não fosse a edição do ADE no 39/2015, o
contribuinte ainda estaria formalmente inserido no regime do Simples Nacional.
Em segundo lugar, porque o fato do contribuinte informar a condição de optante do
Simples Nacional, quando formalmente ainda o é não configura uma declaração não
condizente com a realidade, pois, para o contribuinte, sob os olhos da lei, formalmente,
repito, está enquadrado no Simples Nacional. Se, de fato, não é correta a opção, a questão
assume outro contorno, ensejando o procedimento de exclusão, como corretamente
ocorreu, mas não faz com que a informação prestada em GFIP antes da edição do ADE
seja considerada irregular.
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Quiçá pudesse ocorrer uma ou outra situação onde o contexto no qual se insere o
contribuinte pudesse justificar este entendimento, como, verbi gratia, a existência de
interposição de pessoas, ou constituição irregular de pessoa jurídica como medida de
fracionamento do faturamento. Talvez nestes casos, a intenção dolosa do contribuinte, se
antevisse à declaração, e, de conseguinte, a própria opção ao Simples Nacional fosse
contaminada, ab origenere, pelo dolo ou má-fé.
No caso dos autos, não é isto que ocorre. A um porque o contribuinte declarou
todos os fatos geradores; a dois, porque se declarou optante porque nesta condição ainda
permanecia; a três, porque, mesmo após a edição do ADE no 39/2015, ainda entende
cabível seu enquadramento no Simples Nacional; a quatro, porque, ao menos em tese, o
entendimento conflitante entre atividades aparentemente sinônimas (“portaria” e
“vigilância”), justifica o equívoco.
Com tudo isto, não se pretende santificar o contribuinte, coroando seu
comportamento. Ao contrário, a condição de optante do Simples Nacional é equivocada e
deve ser afastada, mas, não vislumbro, salvo outro entendimento, intenção dolosa de
ludibriar o Fisco que justifique a atribuição da responsabilidade solidária, nos termos do
artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional – CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos:
... omissis ...
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Não se mostra demonstrado nos autos que houve realmente uma intenção de violar
o contrato social, ou ainda, uma ação com excesso de poderes por parte da sócio-
administradora, uma vez que somente declarou ser optante do Simples Nacional como
formalmente o era!
Desse modo, a questão de estar na condição de optante do Simples Nacional,
beneficiando-se, portanto, de um tratamento tributário mais favorecido, quando, na
realidade, não deveria estar, pela natureza da atividade que exerce, não se mostra mais
grave do que o mero inadimplemento ordinário. Tanto assim é que sequer foi imposta
multa de ofício em percentuais qualificados, como nos mostra o Discriminativo de Débito
– DD.
Destarte, conheço de ofício da atribuição de responsabilidade solidária para, no
mérito, afastá-la.
Ante o exposto, de rigor reconhecer-se pela procedência parcial da impugnação
apresentada, mantendo-se integralmente o crédito tributário constituído pelo Auto de
Infração DEBCAD no 51.068.030-5, afastando-se a responsabilidade solidária atribuída à
sócia-administradora, Sra. CRISTINA PEIXOTO GASPARI.
Nesse quadro, o não provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado.

Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, rejeitar a preliminar de
nulidade suscitada e, no mérito, por negar provimento ao recurso.
É como voto.
Assinado Digitalmente
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