Tribunal: CARF
Processo: 19679.720155/2012-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-11-03
Data de publicação: 2025-11-30

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/09/2006 a 31/12/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO CONFIRMADA EM ÂNIMO DEFINITIVO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO CRÉDITO.
Para que seja possível a restituição ou a compensação, o crédito do contribuinte perante a Fazenda Pública deve se revestir dos atributos de liquidez e certeza. O crédito defendido pelo contribuinte nestes autos, entretanto, somente existiria, ou somente poderia ter a sua exata dimensão verificada, se ele viesse a ser vencedor a lide relativa à sua exclusão do SIMPLES Nacional (que torna a retenção de 11% válida).
Confirmada a respectiva exclusão, em decisão terminativa e definitiva no âmbito administrativo, é impossível reconhecer o direito creditório invocado, diante da inafastável prejudicialidade.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19679.720155/2012-63
ACÓRDÃO
2202-011.599 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de novembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
QUICK - COMERCIAL E MANUTENCAO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/09/2006 a 31/12/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DECISÃO
ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO CONFIRMADA EM ÂNIMO DEFINITIVO NA
ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO CRÉDITO.
Para que seja possível a restituição ou a compensação, o crédito do
contribuinte perante a Fazenda Pública deve se revestir dos atributos de
liquidez e certeza. O crédito defendido pelo contribuinte nestes autos,
entretanto, somente existiria, ou somente poderia ter a sua exata
dimensão verificada, se ele viesse a ser vencedor a lide relativa à sua
exclusão do SIMPLES Nacional (que torna a retenção de 11% válida).
Confirmada a respectiva exclusão, em decisão terminativa e definitiva no
âmbito administrativo, é impossível reconhecer o direito creditório
invocado, diante da inafastável prejudicialidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator

Assinado Digitalmente
Ronnie Soares Anderson – Presidente
Fl. 349
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19679.720155/2012-63
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Participaram da reunião os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique
Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Thiago
Buschinelli Sorrentino, Ronnie Soares Anderson (Presidente).

RELATÓRIO
Por brevidade, transcrevo o relatório elaborado pelo órgão julgador de origem, 6a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador — DRJ/SDR, de lavra
do Auditor-Fiscal Flaviano Nicodemos de Andrade Lima (Acórdão n.o 15-42.765):

Tratam os autos de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o
Despacho Decisório emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Administração Tributária em São Paulo – DERAT São Paulo – em 17/10/2011, que
indeferiu os pedidos eletrônicos de restituição decorrentes de retenção de onze
por cento sobre o valor bruto da notas fiscais de prestação de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, relativos às competências 09/2006 a 12/2009,
no valor de R$ 129.959,23 (cento e vinte e nove mil novecentos e cinqüenta e
nove reais e vinte e três centavos).
De acordo com o despacho decisório, a empresa declarou ser optante pelo
SIMPLES nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social –
GFIP, relativas às competências 09/2006 a 13/2006 e optante pelo SIMPLES
Nacional nas competências 01/2007 a 12/2009. Entretanto, a empresa foi
excluída do SIMPLES Federal com efeitos a partir de 24/03/2004. A empresa
apresentou Manifestação de Inconformidade contra esta exclusão, porém o ato
declaratório de exclusão foi mantido. Do mesmo modo, a empresa foi excluída do
SIMPLES Nacional, com efeitos a partir de 01/07/2007. Também neste caso, ela
apresentou Manifestação de Inconformidade, mas o ato de exclusão foi mantido.
Diante destes fatos, o Despacho Decisório conclui que as GFIP apresentadas não
são aptas à verificação de suas obrigações previdenciárias, o que prejudicou a
certeza do crédito e motivou o indeferimento do pedido.
Cientificada do indeferimento do pedido em 08/05/2014, a empresa apresentou
Manifestação de Inconformidade em 03/06/2014, na qual alega, em síntese, o
que se segue:

Inicialmente, alega que o processo administrativo relativo à exclusão do SIMPLES
ainda não se encerrou, pois a empresa apresentou recurso ao CARF contra as
decisões que mantiveram os efeitos dos atos de exclusão. Assim, inexistindo
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decisão definitiva quanto à exclusão do SIMPLES, não é possível haver a decisão
definitiva quanto ao pedido de restituição.
No mérito, aduz que o contribuinte nunca realizou cessão de mão de obra, tendo
em vista que as suas atividades são de prestação de serviços de manutenção de
equipamentos de engenharia e comunicação. Os seus funcionários atuam sob sua
exclusiva subordinação, e as atividades são apenas eventualmente realizadas no
estabelecimento da contratante. Como empresa optante pelo SIMPLES, sequer
deveria ter sofrido a retenção.
Requer seja acolhida a Manifestação de Inconformidade e deferido o pedido de
restituição. Subsidiariamente, requer a declaração da nulidade do Despacho
Decisório, a fim de que se aguarde o término do processo de exclusão de ofício do
SIMPLES.

Referido acórdão foi assim ementado:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/09/2006 a 31/12/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. RECURSO. DECISÃO
DO CARF FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. DEFERIMENTO.
Deve ser reformado o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição
sob a justificativa de que a empresa requerente havia sido excluída do SIMPLES
Federal, na hipótese em que o CARF, ao julgar o recurso voluntário apresentado
pelo contribuinte contra a decisão de primeira instância que manteve a exclusão,
tenha reconhecido o direito do contribuinte de permanecer neste regime
tributário.

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DECISÃO
ADMINISTRATIVA. RECURSO AINDA NÃO JULGADO. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO
CRÉDITO.
Para que seja possível a restituição ou a compensação, o crédito do contribuinte
perante a fazenda pública deve revestir-se dos atributos de liquidez e certeza. O
crédito aduzido pelo contribuinte nestes autos, entretanto, somente existirá ou
somente poderá ter a sua exata dimensão verificada se ele vier a ser vencedor da
lide relativa a sua exclusão do SIMPLES Nacional. Revela-se, assim, um crédito de
existência incerta e ilíquido, de modo que não é hábil para fundamentar o pedido
de restituição.

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Cientificado do resultado do julgamento em 05/07/2021, uma segunda-feira (fls.
333), a parte-recorrente interpôs o presente recurso voluntário em 02/08/2021, uma segunda-
feira (fls. 335), no qual se sustenta, sinteticamente:

a) A manutenção do indeferimento do pedido de restituição, antes do julgamento
definitivo do recurso contra o ato de exclusão do SIMPLES Nacional, fere o
contraditório e a ampla defesa, na medida em que o processo administrativo
relativo ao Ato Declaratório de Exclusão ainda está pendente de apreciação
definitiva pelo CARF, o que, segundo a parte-recorrente, configura cerceamento
de defesa.
b) O indeferimento do pedido de restituição com base exclusivamente na
exclusão do SIMPLES Nacional ofende o princípio da verdade material, dado que a
Administração Pública deveria ter diligenciado de ofício para verificar a existência
de recurso pendente em outro processo administrativo, conforme previsão
expressa da Lei no 9.784/1999, especialmente nos artigos 36 e 37.
c) A decisão recorrida violaria o artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal, pois
teria deixado de valorar as provas e argumentos apresentados, julgando
antecipadamente a pretensão restituitória com base em presunção de
inexistência de crédito certo e líquido, sem exame completo do conjunto
probatório constante dos autos.
d) A retenção de 11% sobre o valor das notas fiscais de prestação de serviços
ofende a regra da não incidência prevista no artigo 13, VI, da Lei Complementar
no 123/2006, pois a parte-recorrente era optante do SIMPLES Nacional no período
em discussão, regime que prevê o recolhimento unificado das contribuições
previdenciárias.
e) A retenção mencionada também contraria o disposto no artigo 31 da Lei no
8.212/1991, pois a parte-recorrente sustenta que jamais realizou cessão de mão
de obra, mas exclusivamente prestou serviços técnicos de manutenção de
equipamentos de engenharia e comunicação, com atuação de seus empregados
sob sua exclusiva subordinação, conforme documentação juntada aos autos
(contratos, declarações de clientes e demais elementos comprobatórios).
f) A ausência de cessão de mão de obra e o regular recolhimento das
contribuições no âmbito do SIMPLES afasta a legalidade da retenção efetuada, o
que, por consequência, enseja o direito à restituição dos valores indevidamente
retidos.

Diante do exposto, pede-se, textualmente:

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“Ante o exposto, requer seja a presente recurso conhecido e acolhida a preliminar
aventada, com o reconhecimento da nulidade por cerceamento do direito de
defesa, e no mérito seja integralmente provido, a fim de reformar o V. Acórdão
proferido e deferir totalmente o pedido de restituição das contribuições
previdenciárias formulado pelo contribuinte Recorrente.”

É o relatório.

VOTO
O Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, relator:
1
CONHECIMENTO
Conheço do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos demais
requisitos para exame e julgamento da matéria.
2
PRELIMINAR DE NULIDADE
O acórdão recorrido, prolatado pela 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Salvador — DRJ/SDR, deu parcial provimento à Manifestação de
Inconformidade apresentada contra o despacho decisório que indeferira pedido de restituição de
valores recolhidos a título de retenção de 11% sobre a prestação de serviços, relativamente às
competências de setembro de 2006 a dezembro de 2009. Reconheceu-se o direito creditório
quanto às competências de setembro de 2006 a junho de 2007, diante da posterior reforma, pelo
CARF, do ato de exclusão da contribuinte do SIMPLES Federal. Manteve-se, contudo, o
indeferimento da restituição referente ao período de julho de 2007 a dezembro de 2009, em razão
de ainda não ter sido julgado o recurso voluntário interposto pela parte-recorrente no processo
que trata da exclusão do SIMPLES Nacional, circunstância que, segundo o entendimento da turma
julgadora, impediria o reconhecimento de crédito líquido e certo.
Em sede recursal, a parte-recorrente sustenta, preliminarmente, nulidade do
acórdão recorrido por cerceamento de defesa, argumentando que o julgamento do pedido de
restituição foi antecipado enquanto pendente de apreciação definitiva o recurso administrativo
interposto contra a exclusão do SIMPLES Nacional. Alega que o próprio órgão julgador de origem
tinha ciência da existência desse recurso e que caberia à Administração diligenciar de ofício para o
exame do seu conteúdo, nos termos dos artigos 36 e 37 da Lei no 9.784/1999. No mérito, afirma
que nunca realizou cessão de mão de obra, mas tão somente prestou serviços técnicos de
manutenção de equipamentos, com pessoal subordinado exclusivamente à empresa, razão pela
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qual seria indevida a retenção de 11%, nos termos do artigo 31 da Lei no 8.212/1991. Aduz, ainda,
que sua condição de optante pelo SIMPLES Nacional no período de referência, situação que ainda
se discute em processo administrativo próprio, implicaria, por si só, a não incidência da retenção
e, portanto, a legitimidade do crédito pleiteado.
A controvérsia devolvida à apreciação deste Conselho diz respeito à possibilidade
de reconhecimento do direito à restituição de valores retidos a título de contribuição
previdenciária, no percentual de 11%, sobre serviços prestados entre julho de 2007 e dezembro de
2009, à luz da alegada condição de optante do SIMPLES Nacional pela parte-recorrente e da
ausência de cessão de mão de obra, mesmo quando ainda pendente de julgamento o recurso
voluntário que impugna a exclusão do regime especial de tributação.
Para fins de registro, anoto que o RV 19679.720006/2013-85 foi julgado em
09/12/2020, em acórdão assim ementado:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 O JULGADOR NÃO ESTÁ
OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS
PELA RECORRENTE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
O julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos
suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e
fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão,
contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou
cerceamento do direito à ampla defesa.
CESSÃO (LOCAÇÃO) DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
Na cessão (ou locação) de mão de obra o empregado fica à disposição do
contratante (tomador do serviço). Assim, se não houver subordinação dos
empregados ao contratante (tomador de serviços) tem-se apenas prestação de
serviço; de outro modo, se houver sujeição dos empregados às ordens do
contratante (tomador de serviços) tem-se cessão ou locação de mão-de-obra.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário.
Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto, Jeferson
Teodorovicz e André Severo Chaves que votaram no sentido de converter o
julgamento em diligência.

Nos casos ordinários em que se controverte sobre a existência de créditos ou
exigibilidades tributárias vinculadas à exclusão de contribuinte do regime do Simples Nacional, é
necessário que o órgão colegiado competente no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais aguarde o desfecho da discussão relativa à validade do respectivo ato de exclusão, quando
tal exame esteja afeto a outro colegiado com competência própria. Trata-se, nesses termos, de
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típica questão preliminar prejudicial externa, assim compreendida aquela que, embora situada
fora dos limites do processo específico, é condição lógica e jurídica antecedente ao julgamento do
mérito da pretensão nele deduzida, impondo-se sua resolução prévia por outro juízo ou colegiado
competente. Aguardando-se a solução dessa questão prejudicial, assegura-se que o exame do
mérito não padeça de prematuridade nem de incongruência lógica quanto ao suporte fático-
jurídico que o fundamenta.
No entanto, a controvérsia submetida à apreciação neste recurso voluntário não
versa sobre a correção ou incorreção da conclusão de mérito quanto à existência do crédito
pleiteado, nem sequer desafia os fundamentos materiais do indeferimento do pedido de
restituição. De modo distinto e inconfundível, as razões recursais e o pedido da parte-recorrente
circunscrevem-se à alegação de vício procedimental, segundo o qual não competia à Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento decidir o pedido de restituição enquanto pendente de
solução a prejudicial externa atinente à exclusão do Simples Nacional. Sustenta-se, portanto, que a
própria decisão foi proferida por autoridade incompetente ratione materiae, violando as garantias
do devido processo administrativo e da legalidade procedimental. A alegação dirige-se, assim, à
forma do procedimento e à titularidade decisória da autoridade prolatora, e não ao conteúdo do
julgamento da restituição em si.
Dessa forma, a matéria devolvida à apreciação deste Colegiado não demandaria,
para seu exame, o prévio desfecho da prejudicial externa, pois seu objeto não reside no mérito da
restituição, mas sim na regularidade do ato decisório que a apreciou prematuramente. Trata-se de
controvérsia autônoma, cujo deslinde prescinde da análise do acerto ou desacerto da exclusão da
parte-recorrente do Simples Nacional. Se verificada a nulidade por vício de procedimento, esta
atinge a própria existência jurídica do ato de julgamento proferido em primeira instância,
tornando-o insuscetível de produzir efeitos válidos e impondo sua desconstituição
independentemente da sorte da discussão paralela quanto ao enquadramento tributário da
contribuinte.
Em especial, há uma distinção a ser feita em relação à aplicabilidade da Súmula
77/CARF, aplicada analogicamente pelo órgão julgador de origem.
O emprego da técnica de distinção não viola a autoridade do precedente, que
permanece intacta, pois a razão para se deixar de aplicar a orientação então firmada é a
divergência entre os pressupostos fáticos-jurídicos determinantes, isto é, a falta de incidência e de
subsunção (Duxbury, N. (2008). The Nature and Authority of Precedent. Cambridge: Cambridge
University Press. doi:10.1017/CBO9780511818684).
Como bem observou o Min. Victor Nunes Leal, não se deve estender o espectro de
aplicabilidade de uma orientação jurisprudencial para âmbito alheio ao que permitem os critérios
determinantes que fundamentaram o precedente.
Num debate pouco conhecido havido no Supremo Tribunal Federal – STF, durante o
julgamento de um recurso extraordinário que não costuma ser encontrado na base de pesquisa
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aberta ao público, mantida pela Corte, o Ministro Victor Nunes Leal registrou um aviso cardeal
àqueles que desejassem bem aplicar os enunciados sumulares, como instrumentos de
estabilização de precedentes.
Como se sabe, deve-se ao Ministro Victor Nunes Leal a adoção da “Súmula
Vinculante do Supremo Tribunal Federal” como técnica decisória, destinada a assegurar
homogeneidade, segurança jurídica e celeridade à atuação jurisdicional do STF.
Na assentada em que julgado o RE 54.190, os colegas do Ministro Victor Nunes Leal
estenderam a aplicação da Súmula 303/STF para uma suposta elipse nela contida. Dado o
enunciado afirmar que um dado tributo não seria devido antes de 21/11/1961, alguns ministros
entenderam que o enunciado permitira a tributação após aquela data. Evidentemente, o texto
sumular não comportava essa interpretação, pois havia outros fundamentos determinantes que
poderiam invalidar a tributação após a data indicada, e que nela não constavam, simplesmente
porque o Tribunal não os havia examinado.
Diferentemente do recurso voluntário, apenas o recurso extraordinário baseado no
art. 102, III, b da Constituição e aquele sujeito ao regime da repercussão geral têm a causa de
pedir aberta. Os demais recursos extraordinários tem a causa de pedir fechada, de modo que a
Corte não pode conhecer de novos fundamentos.
Disse o Ministro Victor Nunes Leal, à época:

“O Sr. Ministro Victor Nunes: Exatamente por isso, eminente Ministro Gonçalves
de Oliveira, é que me parece não estar previsto.
[...]
O Sr. Ministro Victor Nunes: Retomando o fio de meu raciocínio, contraditado,
antecipadamente, pelos eminentes Ministros Gonçalves de Oliveira e Pedro
Chaves7, peço vênia para uma consideração preliminar. Se tivermos de
interpretar a Súmula com todos os recursos de hermenêutica, como
interpretamos as leis, parece-me que a Súmula perderá sua principal vantagem.
Muitas vezes, será apenas uma nova complicação sobre as complicações já
existentes. A Súmula deve ser entendida pelo que exprime claramente, e não a
contrario sensu, com entrelinhas, ampliações ou restrições. Ela pretende pôr
termo a dúvidas de interpretação e não gerar outras dúvidas. No ponto em
debate, a Súmula declara que não é devido o selo nos contratos celebrados
anteriormente à Emenda Constitucional 5. Mas não afirma que, celebrado o
contrato posteriormente, o selo seja devido.
[...]
O Sr. Ministro Victor Nunes: A Súmula foi criada para pôr termo a dúvidas. Se ela
própria puder ser objeto de interpretação laboriosa, de modo que tenhamos de
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interpretar, com novas dúvidas, o sentido da Súmula, então ela perderá a sua
razão de ser. [...]
O Sr. Ministro Victor Nunes: Faço um apelo aos eminentes colegas, para não
interpretarmos a Súmula de forma diferente do que nela se exprime, intencional e
claramente. Do contrário, ela falhará, em grande parte, à sua finalidade. Quando a
Súmula afirma que não é devido o selo se o contrato for celebrado anteriormente
à vigência da Emenda Constitucional 5, sobre esta afirmação, e somente sobre
ela, é que já está tranqüila a orientação do Tribunal. Quanto a ser devido o selo
nos contratos posteriores, o Tribunal Pleno ainda não definiu a sua
jurisprudência”.

Acautelados pelo aviso do responsável pela introdução do sistema sumular em
nosso ordenamento jurídico, devemos dar máxima efetividade ao que diz os textos dos
precedentes vinculantes, sem, contudo, estendê-los para hipóteses diversas.
Em sentido semelhante, a necessidade de análise prévia da aplicabilidade do
precedente é essencial, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no seguinte
julgado:

Inicialmente, cabe frisar que a aplicação de um precedente judicial [...] apenas
pode ocorrer após a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), a qual se
refere a um método de comparação entre a hipótese em julgamento e o
precedente que se deseja a ela aplicar.
A aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo a uma outra hipótese
não é automática, devendo ser fruto de uma leitura dos contornos fáticos e
jurídicos das situações em comparação pela qual se verifica se a hipótese em
julgamento é análoga ou não ao paradigma. Dessa forma, para aplicação de um
precedente, é imperioso que exista similitude fática e jurídica entre a situação em
análise com o precedente que visa aplicar.
A jurisprudência deste STJ aplica a técnica da distinção (distinguishing), a fim de
reputar se determinada situação é análoga ou não a determinado precedente.
Nesse sentido: RE nos EDcl nos EDcl no REsp 1.504.753/AL, 3a Turma, DJe
29/09/2017); REsp 1.414.391/DF, 3a Turma, DJe 17/05/2016; e, AgInt no RE no
AgRg nos EREsp 1.039.364/ES, Corte Especial, DJe 06/02/2018.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.254.567/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 16/8/2018.)

A Súmula 77/CARF não afirma que os órgãos de julgamento (controle “litigioso” da
validade do crédito administrativo) devem julgar as manifestações de inconformidade e os
respectivos recursos voluntários, acerca de critérios específicos aplicáveis ao cálculo do crédito,
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independentemente do exame da causa externa de sua prejudicialidade (julgamento da exclusão
do Simples).
Ela diz, sim, que o processo de controle sobre a exclusão não impede o lançamento,
isto é, a constituição do crédito tributário.
Ora, nem a DRJ, nem o CARF, lançam.
De fato, a 2a Seção do CARF sobresta os processos ancilares aos processos de
exclusão, estes de competência exclusiva da 1a Seção, até a definição final, no âmbito
administrativo, da exclusão.
Pois bem, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, “são nulos [...] os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa”.
A incidência da norma ao caso concreto é manifesta. A Delegacia da Receita
Federal de Julgamento proferiu decisão de mérito sobre pedido de restituição cuja análise estava
logicamente condicionada à solução de questão prejudicial externa, a validade da exclusão da
parte-recorrente do regime do Simples Nacional, ainda pendente de julgamento definitivo por
órgão competente. Tal circunstância imporia o reconhecimento de nulidade do julgamento, por
afronta direta ao referido preceito normativo. Com efeito, não se identifica, no âmbito da
legalidade estrita que rege a atuação administrativa tributária, qualquer distinção essencial entre
os limites materiais que vinculam o CARF e a DRJ no exercício da função de controle. Ambos os
órgãos estão submetidos a idênticos contornos de competência e à delimitação objetiva do litígio,
que, no caso, encontra-se suspenso por ausência de condição lógica prévia para o exame do
mérito. Afigura-se incompatível com a estrutura do processo administrativo fiscal a ideia de que o
CARF deva sobrestar o julgamento de matéria dependente de prejudicial externa, enquanto à DRJ
seria lícito antecipar decisão sobre idêntico conteúdo jurídico, sem a devida resolução da
controvérsia principal em outro feito conexo.
A violação da competência pela DRJ se torna ainda mais evidente quando
confrontada com a natureza das funções desempenhadas pela autoridade fiscal originária,
encarregada da constituição do crédito tributário. Às autoridades fiscais cabe o lançamento,
mesmo quando pendente discussão sobre a exclusão de regime tributário, por força do princípio
da legalidade e do dever de atuação tempestiva para evitar a decadência do crédito. Trata-se de
exercício de poder-dever, com implicações diretas na exigibilidade do tributo. Já a DRJ, na
qualidade de órgão de julgamento, exerce função de controle, não de constituição, sendo-lhe
vedado não apenas suprir vícios do ato fiscal, como também decidir sobre pedidos cuja solução
dependa de condição fática ou jurídica ainda não verificada. Ao prolatar decisão sobre a
restituição pleiteada, a DRJ ultrapassou os limites materiais da sua competência, ao decidir
prematuramente questão que, sabidamente, dependia da conclusão de processo administrativo
distinto, em trâmite regular perante colegiado diverso, com atribuição exclusiva para examinar a
legalidade da exclusão do regime tributário. Nessas condições, configura-se plenamente a
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hipótese de nulidade prevista no art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235/1972, porquanto a decisão
foi proferida com manifesta incompetência material para a apreciação de mérito ainda indefinido.
Contudo, o quadro processual apresenta um dilema.
Uma vez identificada uma nulidade, ela somente poderia ser superada se fosse
possível dar provimento ao recurso voluntário.
É o que dispõe, expressamente, o art. 59 § 3o do Decreto 70.235/1972, que
somente pode ser modificado por lei, por versar sobre processo administrativo (e incorretamente
é tido por recebido como lei ordinária).
Veja-se, verbatim:

Art. 59. [...]
[...]
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Desse modo, para que fosse possível superar o exame da nulidade, uma das
seguintes condições deveria estar presente:

a) A possibilidade de conhecimento e de provimento do recurso voluntário, por
quaisquer razões de direito;
b) A rejeição da nulidade, em seu mérito, dado que:
a. A orientação aplicável ao CARF acerca da necessidade de sobrestamento
dos recursos voluntários ancilares em deferência ao julgamento do
recurso voluntário que discute a exclusão do Simples está equivocada;
b. A orientação aplicável ao CARF é inaplicável à DRJ, dada esta possuir
alguma propriedade determinante exclusiva que justifique o tratamento
diverso (distinguishing).
c) A existência de causa legal de superação da nulidade, em desfavor do sujeito
passivo, como, e.g.:
a. A modificação ou derrogação parcial do art. 59, § 3o do Decreto
70.235/1972 pelo art. 1.013, §§ 3o e 4o do CPC/2015 (Teoria da Causa
Madura);
Fl. 359
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2202-011.599 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19679.720155/2012-63
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b. A derrotabilidade do art. 59, § 3o do Decreto 70.235/1972, pelos
Princípios da Celeridade e da Eficiência Administrativa;
c. Alguma outra causa, ainda por ser identificada.
Entendo que a apresentação de qualquer uma dessas soluções afastaria o risco de
negativa de vigência à lei federal indicada, que somente permite a superação de nulidade em
favor do sujeito passivo.
Nesse sentido, não adiro à nenhuma das vertentes das hipóteses b, pelas razões já
indicadas (entendo presente a nulidade, por violação de procedimento e de competência).
Também sem prejuízo de uma constante revisão do conhecimento, não adiro à
vertente c.a., que sugere a utilização da Teoria da Causa Madura para afastar, tout court, o art. 59,
§3o do Decreto 70.235/1972.
Em primeiro lugar, observo que o CPC/2015 não possui norma semelhante, a
vincular a superação de nulidades em favor de uma das partes. Há aqui uma distinção evidente
entre o processo civil e o processo administrativo, cuja obviedade oculta a respectiva
compreensão, em fenômenos sociais descritos por autores como BERTOLT BRECHT e ALFRED NORTH
WHITEHEAD: no processo administrativo, não há litigantes a defender interesses privados
disponíveis, com objetivos e expectativas egoístas e personalistas, cuja legitimidade pelo
procedimento dependa essencialmente da “paridade de armas”: o Estado somente pode agir
pautado pela estrita legalidade, pelo interesse público PRIMÁRIO, e pela expressa transparência
(na linha do art. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN, associados à Súmula 473/STF; art. 50 da Lei
9.784/1999).
Assim, para o Estado, a correção de erros e de nulidades é um dever em si mesmo,
autônomo, que não pode ser afastado em desfavor do indivíduo, tampouco desconsiderado
diante da vulnerabilidade do súdito. Aderir ao procedimento correto e previsto em lei é a única
forma que o Estado tem para manter sua legitimidade, dado que simplesmente não se pode
prometer ao indivíduo que as atuações estatais produzirão, sempre, ou na maioria das vezes,
respostas corretas (cf. Luhmann, N. (1980). "Legitimation durch Verfahren" [Legitimidade pelo
Procedimento]. Frankfurt am Main: Suhrkamp).
Em sentido semelhante, não me parece adequado entender que a nulidade
procedimental, meramente “formal”, seja uma violação de menor importância, inócua, trivial,
anódina, pois, se assim o fosse, certamente não haveria restrição para a 2a Seção examinar os RVs
ancilares, independentemente do desfecho dos RVs de competência da 1a Seção (exclusão do
Simples).
É esse aspecto cuja resposta me parece ausente dos precedentes que tratam sobre
a aplicação da causa madura no âmbito do CARF, a partir da amostragem selecionada para este
julgamento, pendente análise mais ampla do corpvs para a necessária evolução.
Fl. 360
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2202-011.599 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19679.720155/2012-63
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Acerca da hipótese c.b., penso que a orientação firmada na Súmula 02/CARF1 indica
convicentemente a respectiva rejeição.
Resta investigar a vastidão da hipótese c.c.
E, neste ponto, parece-me haver um fundamento consistente a impedir a incidência
do art. 59, §3o do Decreto 70.235/1972, para os casos ancilares à exclusão do Simples.
Trata-se da absoluta e irreparável (pelo RV – 2a Turma) perda superveniente de
objeto, e, consequentemente, da necessidade e do interesse na manutenção do processo
administrativo de controle iniciado com a manifestação de inconformidade.
A dependência de um objeto, marcado pela necessidade e pela utilidade do
processo administrativo, é inerente a qualquer normatização procedimental estatal. Trata-se de
elemento de essencialidade cardinal, a ponto de ser tido como cláusula não enumerada, acaso não
expresso claramente no texto legal.
No caso em exame, o julgamento realizado pela 1a Turma, em relação à exclusão do
Simples, desconstituiu o objeto deste recurso voluntário, no âmbito administrativo. Esta 2a Turma
não teria competência para decidir de modo diverso, a apreciar tão-somente elementos
supérstites, como dúvidas sobre critérios de apuração dos créditos, provas de efetivo
recolhimento ou de retenção, etc, pois todas essas questões dependeriam da caracterização da
empresa como optante legítima do Simples.
Evidentemente, se a exclusão do Simples acarretou mudanças no quadro fático-
jurídico, de modo a ela, em si, tornar-se fato precursor de indébitos, tal matéria, inovadora,
deverá ser tratada a tempo e modo próprios pelo sujeito passivo. Mas os recolhimentos
alegadamente indevidos, realizados sob a égide dos parâmetros do Simples, não podem mais ser
analisados.
Desse modo, por causa prejudicial externa, consistente na perda superveniente de
objeto do recurso voluntário, deixo de declarar a nulidade do acórdão-recorrido, por
precocidade.
Diante do exposto, rejeito o argumento.
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MÉRITO
Nos termos do art. 114, § 12o, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), se
não houver inovação nas razões recursais, nem no quadro fático-jurídico, o relator pode aderir à
fundamentação coligida no acórdão-recorrido.
Assim, registro o seguinte trecho do acórdão-recorrido, ao qual adiro parcialmente:

1 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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DF CARF MF
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O pedido de restituição foi indeferido sob a justificativa de que a empresa
requerente havia sido excluída do SIMPLES Federal e do SIMPLES Nacional, mas
declarou em GFIP ser optante pelo SIMPLES em todo o período, de modo que, no
cálculo dos valores devidos à Previdência, não foram incluídas as contribuições
patronais incidentes sobre a remuneração declarada em GFIP.
O contribuinte alega ter apresentado recurso contra os acórdãos proferidos pela
Delegacia de Julgamento Rio de Janeiro I, nos autos dos processos administrativos
no 19679.720005/2013-85 e 19679.720006/2013-85, que mantiveram os efeitos
do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES no 02/2013, que excluiu a
empresa do Simples Federal e do Simples Nacional.
Quanto à exclusão do SIMPLES Federal (processo no 19679.720005/2013-31), a 3a
Câmara da 2a Turma ordinária da 1a Seção de Julgamento do CARF prolatou o
Acórdão no 1302-001.916, em 06/07/2016, por meio do qual deu provimento ao
recurso voluntário interposto pelo contribuinte, entendendo indevida a sua
exclusão do SIMPLES Federal. Em razão desta decisão, deve ser revisto o
Despacho Decisório, uma vez que a única justificativa apresentada para o
indeferimento do crédito relativo às competências 09/2006 a 06/2007 foi a
exclusão do SIMPLES Federal. Assim, reconheço o direito creditório relativo a
estas competências, devendo a unidade local proceder à quantificação dos
valores a elas relativos.
Quanto à exclusão do SIMPLES Nacional, que fundamenta o indeferimento do
pedido de restituição relativo às competências 07/2007 a 12/2009, o Acórdão no
12-60.591, proferido pela 4a Turma da Delegacia de Julgamento, em 18/10/2013,
nos autos do processo administrativo no 19679.720006/2013-85, julgou
improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada e manteve a
exclusão do SIMPLES Nacional, com efeitos a partir de 01/07/2007, nos termos do
ADE. Em consulta aos autos deste processo, verifica-se que o recurso voluntário
apresentado contra a referida decisão ainda não foi apreciado pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
Observa-se que a competência da DRJ para decidir acerca da Manifestação de
Inconformidade apresentada contra o ato de exclusão da empresa do SIMPLES
Nacional foi exercida pela DRJ/RJ I, que manteve os efeitos do ADE. Logo, não
serão conhecidas nesta decisão, as alegações acerca da possibilidade de
permanência da empresa no SIMPLES Nacional.
Nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional – CTN, para que seja
possível a restituição ou a compensação, o crédito do contribuinte perante a
fazenda pública deve revestir-se dos atributos de liquidez e certeza. O crédito
aduzido pelo contribuinte nestes autos, entretanto, somente existirá ou somente
poderá ter a sua exata dimensão verificada se ele vier a ser vencedor da lide
relativa a sua exclusão do SIMPLES Nacional. Revela-se, assim, um crédito de
existência incerta e ilíquido, de modo que não é hábil para fundamentar o pedido
de restituição.
Fl. 362
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2202-011.599 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19679.720155/2012-63
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[...]
Por fim, o contribuinte afirma que, por ser uma empresa vinculada ao SIMPLES
Nacional, não deveria ter sofrido a retenção de 11%. Ora, ainda que a retenção
não devesse ser efetuada, considerando que à época da prestação de serviços
ainda não haviam sido expedidos os ADE que excluíram a empresa do SIMPLES, o
fato é que o tomador dos serviços procedeu à retenção e que o pedido de
restituição deve ser decidido com base nas regras a ele aplicáveis.
Pelas razões acima, entendo que deve ser mantido o indeferimento do pedido de
restituição relativo às competências 07/2007 a 12/2009.
Em conclusão, voto por DEFERIR PARCIALMENTE a solicitação contida na
Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório
emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária
em São Paulo – DERAT, a fim de reconhecer o direito creditório relativo às
competências 09/2006 a 06/2007 (observando que a unidade local deve proceder
à quantificação dos valores devidos nestas competências) e de manter o
indeferimento do pedido de restituição relativo às competências 07/2007 a
12/2009.

Sem a correção da violação procedimental identificada, entendo que o quadro
fático-jurídico permanece incompleto, de modo a tornar impossível reverter as conclusões a que
chegou o órgão julgador de origem.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, REJEITO A PRELIMINAR, e, no
mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Thiago Buschinelli Sorrentino

Fl. 363
DF CARF MF
Original