Tribunal: CARF
Processo: 14041.720138/2017-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2026-01-28

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO.
Reveste-se de legalidade a ação do Fisco, sendo cabível o lançamento do imposto que deixou de ser recolhido, uma vez evidenciado robustamente em procedimento fiscal a existência de planejamento tributário com fraude à lei fiscal, visando diminuir ou suprimir o recolhimento do imposto de renda, via criação artificial de Sociedade em Conta de Partição, gerada formalmente, com a aparente ocorrência de sociedade.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR.
Cabível a atribuição da responsabilidade solidária ao gestor de fato da pessoa jurídica, quando os créditos tributários exigidos no lançamento de ofício decorrem de infração dolosa à lei.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
14041.720138/2017-11
ACÓRDÃO
1402-007.565 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
25 de novembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
PLAYTIME COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DE SOCIEDADES EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO.
Reveste-se de legalidade a ação do Fisco, sendo cabível o lançamento do
imposto que deixou de ser recolhido, uma vez evidenciado robustamente
em procedimento fiscal a existência de planejamento tributário com fraude
à lei fiscal, visando diminuir ou suprimir o recolhimento do imposto de
renda, via criação artificial de Sociedade em Conta de Partição, gerada
formalmente, com a aparente ocorrência de sociedade.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR.
Cabível a atribuição da responsabilidade solidária ao gestor de fato da
pessoa jurídica, quando os créditos tributários exigidos no lançamento de
ofício decorrem de infração dolosa à lei.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i)manter o
lançamento em sua integralidade, i.ii) aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de
ofício qualificada ser reduzida ao patamar de 100%, i.iii)manter a atribuição da responsabilidade
tributária ao Sr. Jeovane de Morais, de acordo com o disposto no art 124, Inciso I, do CTN; ii) por
maioria de votos, manter atribuição da responsabilidade tributária ao Sr. Jeovane de Morais,
também no art 135 III, do CTN. Divergiu nesse ponto o Conselheiro Alessandro Bruno Macedo
Pinto, que afastou a responsabilidade solidária por este último dispositivo legal.

Fl. 1486
DF CARF MF
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2
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora

Assinado Digitalmente
Alexandre Iabrudi Catunda – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Zedral, Mauritania
Elvira de Sousa Mendonca, Paulo Elias da Silva Filho (substituto[a] integral), Ricardo Piza di
Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda (Presidente)

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 01-35.198,
pela 5a Turma da DRJ/BEL que julgou improcedente a impugnação mantendo o lançamento.
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão de piso:
“Trata do presente acórdão da impugnação apresentada por Playtime
Combustíveis e Lubrificantes S/A, CNPJ 26.464.289/0001-93, contra auto de
infração emitido em conclusão a procedimento fiscal cujo objetivo foi verificar a
regularidade no cumprimento das obrigações tributárias relativas aos tributos
Imposto de Renda Pessoa Jurídica/IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido/CSLL, do qual resultou o lançamento abaixo especificado:

Foi arrolado como sujeito passivo solidário a pessoa física JEOVANE DE
MORAIS, CPF 097.770.161-15, de acordo com os arts. 124, inciso I, e 135, inciso III,
do Código Tributário Nacional.
Do procedimento fiscal
O procedimento fiscal teve como objetivo de verificar possível insuficiência
de recolhimento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativos ao 3o trimestre do ano-
calendário de 2012, em razão de aparente irregularidade na tributação da receita
decorrente da alienação de imóvel urbano efetuada pela fiscalizada.
A autuada, que apresentou DIPJ 2013, ano-calendário 2012, com base no
lucro presumido, tem como objeto social comércio de derivados de petróleo,
lavagens e lubrificações.
Fl. 1487
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Até a 7a alteração contratual, a Playtime tinha como sócios Jeovane de
Morais, CPF 097.770.161-15 e a Time Participações S/A, CNPJ 06.943.903/0001-
92, cujos sócios são o mesmo Jeovane de Morais e sua então esposa, Créscia de
Faria Morais, CPF 239.921.901-53, mas que era representada por José Edenildo
Sales, CPF 031.120.713-87, e Pedro Henrique Faria de Morais, CPF 020.259.691-
55, filho de Jeovane de Morais.
Após a 7a alteração contratual, o Sr. Jeovane de Morais foi substituído pelo
filho, Pedro Henrique Faria de Morais, bem como a autuada foi transformada em
sociedade anônima fechada, sem alteração do objeto social.
Desta forma, a partir de outubro de 2009, Jeovane de Morais não mais
possuía participação formal na Playtime S/A, nem como acionista, nem como
diretor.
O quadro societário da Playtime S/A então assim se constituía conforme
abaixo demonstrado, o que levou a fiscalização à conclusão de que a Playtime era
controlada por Jeovane de Morais:

Em 09/03/2010, a Playtime S.A associou-se à MA Administradora para
formar uma sociedade de cotas por participação (SCP) intitulada Playtime - MA
para a construção de um edifício no lote de terreno matrícula no 91.512,
adquirido pela autuada junto à TERRACAP, por R$ 1,225 milhão.
Em função dessa associação, a MA Administradora comprou da Playtime
S/A 50% do lote de terreno matrícula 91.512, por R$ 675.000,00 tendo este valor
se destinado à formação de 50% do capital para integralização na SCP Playtime -
MA, para início da obra de construção.
O acordo entre a Playtime e a MA Administradora, para constituição da SCP
Playtime - MA, previa, ainda, que ambas as sócias permaneceriam responsáveis
pelo saldo devedor do lote de terreno matrícula 91.512, junto à Terracap.
Questionada sobre o motivo que a levou a associar-se a outra empresa para
a realização do empreendimento, a Playtime informou que não dispunha dos
recursos necessários para a execução do projeto.
Quanto ao questionamento da fiscalização sobre a existência de
funcionários próprios na SCP, a Playtime respondeu não ser necessário pois foi
contratada uma terceira empresa para a construção do empreendimento.
Ao longo da ação fiscal, a autuada forneceu as seguintes informações:
1.que os recursos para a construção foram aportados de acordo com a
necessidade da obra e quem caso o sócio participante, a MA, não dispusesse dos
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recursos, estes seriam fornecidos pelo sócio ostensivo, a Playtime S/A, para
posterior acerto de contas;
2. que não havia necessidade de autorização para venda o lote de terreno
no 91.512 pois este permaneceu em nome do sócio ostensivo, bem como que o
negócio final da venda do imóvel construído foi realizado em seu nome;
Foram, ainda, realizadas diligências junto a empresas que emitiram cheques
depositados na conta corrente no 105614834-6, BRB Banco de Brasília, nos anos
de 2010 e 2011 e que possuíam relação com a MA Administradora.
A relação das empresas diligenciadas consta das fls. 880, item 26.
Daquelas, apenas a Aroldo Lettieri tomou ciência da intimação. As demais
não foram localizadas.
A Aroldo Lettieri informou que os três cheques por ela emitidos se
destinaram à quitação de empréstimo junto ao Sr. Miguel Cordeiro Viana, sócio da
MA Administradora.
Quanto aos demais cheques, a própria MA Administradora foi intimada a
esclarecer seu vínculo com os respectivos emissores, informando, em resposta,
tratar-se de pagamento de aluguel de imóvel localizado no endereço CSD 06 Lote
38/40, cuja inquilina, a Sra. Alzenir de Sousa Vieira, CPF 705.217.601-78, é
proprietária do grupo Maranata Materiais de Construção e que várias empresas
do grupo realizavam os pagamentos do aluguel.
Tais cheques teriam sido, então, foram utilizados como parte da
integralização de capital para a construção do empreendimento objeto da SCP
Playtime - MA.
A fiscalização apresentou breve histórico do empreendimento, abaixo
reproduzido:
1. 07/11/2005: a Playtime S/A adquiriu o lote de terreno no 91.512 da
Terracap, por R$ 1.255.000,00;
2. 14/09/2007: a Playtime contrata a Fittipaldi Arquitetura Ltda para
elaboração do projeto de arquitetura da construção de edifício comercial
no referido lote;
3. 09/03/2010: a Playtime vende 50% do lote para a MA Administradora e
se associa a esta para constituir a SCP Playtime - MA para construir um
prédio no referido lote;
4. 26/06/2010: a Playtime S/A contrata a Construtora Águia Ltda para a
efetiva construção do edifício;
5. 17/08/2010: venda do terreno ao Conselho Federal de Farmácia, por R$
25.000.000,00;
Fl. 1489
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Desta forma, no período entre a constituição da SCP e a venda do
empreendimento para o Conselho Federal de Farmácia, Jeovane de Morais
permaneceu sem participação formal na administração da Playtime S/A.
Quanto à MA Administradora, verificou a fiscalização que no período entre
a constituição da SCP e a venda do edifício para o Conselho Federal de Farmácia,
Miguel Cordeiro Viana detinha todos os poderes de administração da empresa.
Às fls. 884 a fiscalização apresenta quadro com as receitas brutas
declaradas pela MA Administradora entre os anos de 2008 e 2011, bem sua
movimentação financeira e efetua uma comparação com os mesmos dados da
Playtime S/A, concluindo que tanto a receita bruta quanto a movimentação
financeira da sócia participante da SCP correspondia, ao longo de todo o período
em questão, a 4% da receita bruta e movimentação financeira da sócia ostensiva.
Na análise dos documentos relativos à SCP Playtime - MA, a fiscalização
constatou que:
1. Jeovane de Morais assinou o instrumento particular de constituição da
SCP como diretor-presidente da Playtime S/A. Questionada sobre os motivos
pelos quais os diretores da Playtime S/A não assinaram o instrumento particular
de constituição da SCP, a autuada respondeu tratar-se de uma formalidade
desnecessária;
2. considerando o objeto social da autuada (comércio de derivados de
petróleo), os diretores não poderiam participar da constituição de SCP com objeto
social estranho ao da própria Playtime S/A, bem como assumir obrigações perante
terceiros, sem autorização da assembleia geral, principalmente pela condição de
sócia ostensiva desta;
3. ainda que houvesse autorização da assembleia geral, para que a SCP
Playtime - M.A tivesse a capacidade de exercer seu objeto, seria necessário que o
estatuto social da Playtime S.A previsse o exercício do objeto da SCP - o que não
previa - com todas as autorizações e licenças necessárias para exercer a prática da
atividade de forma regular. Isso porque a atividade constitutiva do objeto social
da SCP, como já dito, é exercida única e exclusivamente pelo sócio ostensivo, em
seu nome individual, sob a sua exclusiva responsabilidade. Concluiu, assim, a
fiscalização, que a Playtime S/A não poderia atuar na condição de sócia ostensiva
da SCP Playtime - MA. Por outro lado, os diretores também não poderiam alienar
o lote de terreno matrícula 91.512 sem autorização da assembleia, pois este
integrava o ativo permanente da Playtime S/A. Constatou-se, entretanto, ter
havido autorização da assembleia quando da venda do empreendimento para o
Conselho Federal de Farmácia;
4. não houve incorporação do referido prédio;
5.
a
Playtime
S/A
assumiu
inteiramente
a
administração
do
empreendimento, sem a participação do sócio participante, considerando a
informação da própria autuada de que as reuniões do Conselho Diretivo da SCP,
Fl. 1490
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previstas do contrato de constituição da sociedade em conta de participação, não
foram convocadas, por não ter sido necessário;
6. que todos os custos do empreendimento deviam ser assumidos por
ambos os sócios da SCP, na proporção de 50% para cada um;
7. que para iniciar o empreendimento, a MA Administradora deveria
aportar mais de 1 milhão de reais neste, visto que a Playtime S/A aportaria os R$
675.000,00 oriundos da venda de 50% do lote de terreno matrícula 91.512, o que
obrigaria a MA Administradora a, além de pagar esses R$ 675 mil, aportar quantia
equivalente, para manter a paridade nos aportes das duas sócias;
8. considerando a projeção do custo global da construção, R$ 4,6 milhões, a
MA Administradora não reunia condições de arcar com metade deste custo;
9. ao contrário do estabelecido na cláusula III do instrumento particular de
compra e venda, a Playtime S/A arcou, sozinha, com o pagamento do saldo
devedor do imóvel junto à Terracap;
10. os pagamentos efetuados pela MA Administradora, relativos a 50% do
lote de terreno matrícula 91.512, foram, também, efetuados em desacordo com o
instrumento particular de compra e venda, conforme quadro às fls. 894, ao longo
de 2010 a 2012, totalizando R$ 627.500,00. Conforme ali demonstrado, em 2010,
a MA Administradora pagou apenas R$ 394.226,38 pela compra de 50% do lote de
terreno;
11. não foi feito o registro da escritura pública referente à venda de 50% do
referido lote;
12. a parte 2 dos pagamentos efetuados pela MA Administradora consiste
em depósitos via cheques, no montante de R$ 350 mil, efetuados entre
31/03/2010 e 04/06/2010, em conta mantida junto ao BRB Banco de Brasília S.A
(conta bancária que, segundo a fiscalizada, era utilizada para a movimentação
financeira da SCP Playtime – M.A), sendo que parte dos valores depositados (50%)
se referiram ao pagamento do lote e parte(50%) como integralização na SCP
Playtime – M.A. para a obra de construção;
13. foram apontadas inconsistências na contabilidade da Playtime S/A em
relação aos registros das operações relativas às transferências provenientes da
conta do BRB Banco de Brasília S/A, no que se refere às partes 2 e 3 dos
pagamentos relativos ao lote de terreno matrícula 91.512;
14. com relação à parte 3 do pagamento, no valor de R$ 109,8 mil, a
fiscalização demonstrou que tal pagamento não foi registrado na contabilidade da
sociedade como aporte da Playtime S/A, como deveria ter sido, visto tratar-se de
pagamento do lote do terreno, nem consta o saque correspondente no extrato
bancário da conta do BRB Banco de Brasília;
15. o saldo final em 2010 da conta MA Administradora na contabilidade da
SCP foi de R$ 1.264.705,46. Este valor seria correspondente ao R$ 219,2 mil
Fl. 1491
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depositados na conta do Banco do Brasil (Anexo XVII), registrada na contabilidade
da Playtime, mais R$ 812,2 mil depositados na conta do BRB Banco de Brasília
(Anexo XVIII), mais R$ 233.273,62 que teriam sido pago pela MA Administradora
apenas em 2012, através de 3 depósitos nos valor de R$ 40.909,97 (maio), R$
41.085,89 (junho) e R$ 41.435,17 (julho), mais um pagamento em dinheiro no
valor de R$ 109.842,59 (Anexo XI);
16. em 2011, a MA Administradora teria efetuado aportes no montante de
R$ 1.114.250,00, enquanto os aportes da Playtime somariam R$ 363.750,00;
17. em relação a 2012, a contabilidade da Playtime registros os pagamentos
de 3 depósitos nos valor de R$ 40.909,97 (maio), R$ 41.085,89 (junho) e R$
41.435,17 (julho), mais um pagamento em dinheiro no valor de R$ 109.842,59,
correspondentes à 3a parte do pagamento efetuado pela MA Administradora pela
aquisição do lote de terreno matrícula 91.512. Entretanto, na contabilidade da
sociedade, as transferências desses valores foram registradas como aportes
efetuados tanto pela Playtime quanto pela MA Administradora, na proporção de
50% para cada uma (Anexo XX);
18. em 2012, a MA Administradora teria efetuado aportes no montante de
R$ 271.158,68, enquanto os aportes da Playtime somariam R$ 19.457,90 (Anexo
XXI);
19. somando-se os valores de R$ 123,4 mil (Anexo XI), R$ 271,1 mil(Anexo
XXI) e R$ 109,8 mil (Anexo XI) atinge-se R$ 504.432,30, montante desembolsado
pela MA Administradora em 2012;
20.
totalizando
todos
os
aportes
da
MA
Administradora
no
empreendimento entre 2010 e 2012, chega-se ao montante de R$ 2.650.114,14.
Na contabilidade da SCP foram contabilizados como saldo final creditado na conta
MA Administradora R$ 2.650.423,33;
21. mais uma vez a fiscalização destaca que, considerando os valores
declarados de receita bruta, bem como os valores referentes a movimentação
financeira da empresa, a MA Administradora não possuía condições financeiras
para desembolsar R$ 2,65 milhões no empreendimento, pois o valor
desembolsado nos anos de 2010 e 2011 superaram em mais de 50% a
movimentação financeira da sócia participante;
22. no entendimento da fiscalização, o pagamento no valor de R$
219.226,38 (Anexo XXII), registrado como ocorrido em 17/03/2010, como
primeira parte do pagamento pela aquisição do lote de terreno matrícula 91.512,
não foi comprovado pois não foi apresentado o comprovante de depósito, mas
apenas um recibo sem assinatura;
23. a fiscalizada comprovou a origem de grande parte dos recursos
depositados/creditados na conta do BRB Banco de Brasília no ano de 2010.
Entretanto, a maior parte desses recursos originaram-se de terceiros, alheios à
SCP. Estes terceiros, foram, então, intimados a comprovar o beneficiário dos
Fl. 1492
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pagamentos, bem como o motivo destes. Também a MA Administradora foi
intimada a prestar os mesmos esclarecimentos;
24. apenas um dos terceiros intimados, a pessoa jurídica Aroldo Lettieri,
atendeu à intimação e informou que os três cheques emitidos consistiam em
quitação de empréstimo tomado junto a Miguel Cordeiro Viana, sócio da MA
Administradora;
25. os demais intimados não foram localizados nos respectivos endereços;
26. a MA Administradora, entretanto, justificou que tais empresas
pertenceriam a chamado "Grupo Maranata", cuja proprietária, Alzenir de Sousa
Vieira, é inquilina do sócio Miguel Cordeiro Viana. Desta forma, os cheques foram
emitidos por várias empresas do grupo com o mesmo objetivo, ou seja,
pagamento do aluguel do imóvel ocupado por Alzenir;
27. de posse das justificativas apresentadas, a fiscalização, pelos motivos
expostos nos itens 215 a 232, considerou como devidamente comprovados como
relacionados a Miguel Cordeiro Viana, sócio da MA Administradora, apenas R$
100.500,00. Desta forma, os aportes comprovadamente efetuados pela MA
Administradora na SCP, no ano de 2010, somariam R$ 255.176,33, ou seja, 31,4%
do total de recursos depositados/creditados na conta do BRB Banco de Brasília
(R$ 812.205,46);
28. consolidando os valores depositados/creditados nas contas mantidas
junto ao Banco do Brasil e ao BRB Banco de Brasília, R$ 1.031.431,84, a
fiscalização concluiu que os recursos da sócia participante corresponderiam a
apenas um quarto do total, ou seja, R$ 255.176,33 (Anexo XXVIII);
29. quanto aos depósitos/créditos efetuados nas citadas contas no ano de
2011, conforme Anexo XXIV, a maior parte deles foram confirmados, mas a maior
parcela dos recursos foi depositada pela fiscalizada, mediante transferência da
conta do Banco do Brasil para a conta do BRB Banco de Brasília. Questionada
sobre as motivos para tal desproporção, a fiscalizada reiterou informação já
anteriormente apresentada de que "os recursos para a execução do negócio
objeto da SCP foram aportados de acordo com a necessidade de construção da
obra. Eventualmente, caso o sócio participante (MA) não dispusesse dos recursos,
estes foram realizados pelo sócio ostensivo para posterior acerto de contas";
30. a fiscalização apurou que dos cerca de R$ 1,5 milhão creditados na
conta do BRB Banco de Brasília, a soma dos valores oriundos da Playtime
correspondem a R$ 1,2 milhão, ou seja, 80% do total. Entretanto, na
contabilidade da SCP, tais recursos foram registrados como 75% oriundos da MA
Administradora e 25% da Playtime;
31. quanto aos recursos depositados na conta do Banco do Brasil em 2012,
não restou comprovado que se originavam da MA Administradora, motivo pelo
qual foi considerado que 100% dos recursos depositados na referida conta teve
como origem a Playtime S/A;
Fl. 1493
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32. quanto aos recursos depositados, em 2012, na conta do BRB Banco do
Brasil, no total de R$ 290.616,58, apenas R$ 121.740,00 foram oriundos da MA
Administradora. Cabe ressaltar que o cheque correspondente foi anteriormente
informado, pela fiscalizado, como origem dos recursos para pagamento, pela
sócia participante, do valor de R$ 109,8 mil, do lote de terreno matrícula 91.512
(3a parte), motivo pelo qual a fiscalização desconsiderou referido valor como
relacionado ao pagamento do terreno;
33. Desta forma, verifica-se que dos valores depositados na conta do BRB
Banco de Brasília em 2012, apenas 40% são oriundos da sócia participante.
Entretanto, a contabilidade da SCP registrou como superior a 90% os recursos
oriundos da MA Administradora depositados na referida conta;
34. no Anexo XXXIV estão demonstrados os valores que teriam sido
repassados pela MA Administradora à Playtime como pagamento de 50% do lote
do terreno matrícula 91.512, bem como os aportes que teriam sido realizados
pela sócia participante no empreendimento, entre 2010 e 2012, no total de R$
2.650.114,14;
35. desse total, a fiscalização considerou como comprovado apenas o
montante de R$ 728.131,45, destacando que grande parte do valor informado
pela fiscalizada como correspondente ao pagamento, pela sócia participante, do
lote de terreno, não foi comprovado;
36. a fiscalização concluiu, ainda, que dentro dos 2,65 milhões atribuídos à
MA Administradora, a Playtime aportou mais recursos do que a sócia participante,
invalidando a motivação apresentada para constituição da SCP, ou seja, de que a
Playtime não possuía recursos suficientes para a realização do empreendimento;
37. considerando que os 50% de aportes restantes foram integralmente
atribuídos à Playtime, a participação desta no empreendimento corresponderia a
68% e os da MA Administradora a 14%;
Diante dos fatos expostos, a fiscalização concluiu não haver fundamentação
econômica ou propósito negocial na constituição da sociedade e que a
constituição da SCP Playtime - MA foi simulada, posto que:
1. a Playtime era a proprietária do terreno onde a obra foi executada,
contratou a construtora para realizar a obra, gerenciou a construção e financiou
praticamente sozinha o empreendimento;
2. a MA Administradora não comprovou a compra de 50% do lote de
terreno matrícula 91.512, não comprovou os aportes previstos no instrumento de
constituição da SCP, não comprovou os aportes registrados na contabilidade da
SCP e não comprovou a participação da empresa na direção e na fiscalização dos
negócios da sociedade;
3. Jeovane de Morais não detinha poder de administração dos negócios da
fiscalizada para representá-la na operação, a venda do terreno não foi autorizada
Fl. 1494
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pela assembleia geral da Playtime e várias cláusulas do instrumento particular de
constituição da SCP não foram cumpridas, tais como o preço previsto para a
venda do lote, a forma de pagamento prevista, o efetivo pagamento do valor do
lote de terreno, o pagamento de 50% do saldo devedor do lote de terreno junto à
Terracap, integralmente pago pela fiscalizada, a falta de lavratura da escritura
definitiva de compra e venda do lote de terreno matrícula 91.512 e do registro da
operação, o fato de que a Playtime não detinha condições de atuar como sócia
ostensiva do empreendimento, tendo em vista seu objeto social, não houve
incorporação do edifício no lote de terreno, a MA Administradora não efetuou os
aportes correspondentes a 50% do valor dos custos do empreendimento e a
Playtime realizou aportes em percentual superior a 50%, o Conselho Diretivo da
SCP não foi constituído, cabendo, portanto, toda a administração do
empreendimento à Playtime S/A;
Diante de tais fatos, concluiu a fiscalização que a razão para a constituição
da SCP foi reduzir a tributação de IRPJ e CSLL incidentes na operação de venda do
empreendimento para o Conselho Federal de Farmácia, tendo em vista que a
atividade da SCP era construção e incorporação imobiliária, tendo adotado a
forma de tributação pelo lucro presumido, com aplicação de percentuais de
presunção de lucro de 8% e 12%, respectivamente, para determinação da base de
cálculo do IRPJ e CSLL, considerando que, caso a operação fosse tributada na
Playtime S/A, a base de cálculo corresponderia a aproximadamente 80% da
receita oriunda da alienação do imóvel.
Assim sendo, foi apurada infração de OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL,
tendo em vista que a receita foi efetivamente auferida pela Playtime S/A, com
apuração de IRPJ e CSLL conforme demonstrado no auto de infração.
Foi ainda aplicada multa de ofício no percentual de 150%, com base do
previsto no art. 44, § 1o, Lei no 9.430/96.
Por fim, foi arrolado como responsável solidário JEOVANE DE MORAIS, CPF
097.770.161-15, posto que detentor de 97,42% da Time Participações, esta, por
sua vez, detentora de 90% da fiscalizada, o que atribui a Jeovane de Morais
caráter de efetivo proprietário da autuada, bem como o fato de que participou
ativamente dos negócios da fiscalizada no empreendimento objeto do auto de
infração aqui em discussão tendo:
1. representado a Playtime na compra do lote de terreno matrícula 91.512
junto a Terracap;
2. representou a fiscalizada na contratação da Fittipaldi Arquitetura Ltda
para desenvolver o projeto de arquitetura do edifício construído no referido
terreno;
3. representou a Playtime do acordo de refinanciamento do lote de terreno
junto à Terracap;
Fl. 1495
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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4. representou a fiscalizada, ainda que sem poderes para tal, no
instrumento particular de constituição da SCP;
5. representou a fiscalizada na contratação da Construtora Águia Ltda para
a construção do edifício no já identificado lote de terreno;
6. assinou o distrato da SCP como conselheiro da sociedade, ainda que o
Conselho Diretivo desta nunca tenha sido constituído;
Resumindo, ainda que sem poderes para tal, restou comprovada a efetiva
participação de Jeovane de Morais nos negócios da fiscalizada na constituição da
SCP Playtime - MA que deram origem à autuação objeto do presente processo,
justificando sua responsabilização tributária em razão do interesse comum na
situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art.
124, inciso I, CTN, bem como pela prática de atos com excesso de poderes ou
infração à lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, inciso III, CTN.
IMPUGNAÇÃO
A
empresa
Playtime
Combustíveis
e
Lubrificantes
S.A,
CNPJ
26.464.289/0001-93, e o Sr. Jeovane de Moraes, CPF 097.770.161-15,
apresentaram impugnação em conjunto, às fls. 1026 a 1093, na qual argumentam:
1. que o auditor fiscal cometeu excessos, especialmente de formalismos,
bem como muitos erros e demonstrou muita dificuldade sobre como opera uma
SCP, passando a fazer exigências formais incompatíveis com essa espécie
societária;
2. que o procedimento fiscal não prestou a devida atenção nas pessoas
físicas dos sócios, o que levou a dois erros, sendo um em relação a Miguel
Cordeiro Viana, que era capitalizado e supria sua empresa com recursos
financeiros próprios e o segundo em relação a Jeovane de Morais que, como
proprietário das empresas, negociava e assinava pessoalmente os contratos de
negócios, que era considerado por ele como especial;
3. que as conclusões do auditor acerca da falta de condições econômicas da
MA Administradora para participar da SCP são errôneas, tendo em vista que
deveria ter baseado sua análise não na receita bruta mas no lucro, pois a
Playtime, como comércio de combustíveis, tem lucro em torno de 1% e 1,5% da
receita bruta, enquanto a MA Administradora, por quase não ter custos, tem lucro
próximo de 100%. Assim sendo, a Playtime teria um lucro anual em torno de R$
100 mil ou R$ 150 mil, enquanto a MA Administradora teria um lucro em torno de
R$ 200 mil;
4. que Miguel Cordeiro Viana supriu a empresa com recursos próprios,
inclusive conforme comprovado por cheques de seu relacionamento com
terceiros;
Fl. 1496
DF CARF MF
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5. que o auditor fiscal não tem poderes para desconstituir um negócio
jurídico tendo em vista a ausência da lei ordinária prevista na parte final do
parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional;
6. que o auditor fiscal cometeu inúmeros erros ao se basear em
formalidades documentais para desconsiderar a SCP e o negócio jurídico, bem
como que para fins tributários e fiscais, a lei exige que o fisco se abstenha do
exame de formalidades tais como assinaturas, pois o fato gerador ocorre, ou não,
independente disso;
7. que a legislação comercial e tributária prescreve que a existência de SCP
independe de qualquer formalidade e que o contrato social produz efeitos apenas
entre os sócios e nas questões internas da sociedade;
8. que a contabilidade da SCP foi desenvolvida em livros auxiliares e
atendeu à legislação;
9. apresentam declarações de pessoas idôneas que acompanharam o
empreendimento imobiliário, onde atestam a realidade do negócio;
10. que Jeovane de Morais sofreu fiscalização pelos mesmos fatos objeto
deste processo, em relação ao resultado obtido pela venda do imóvel ao Conselho
Regional de Farmácia, cujo crédito total foi no montante de R$ 18.072.053,82 e
que,
desta
forma,
ambos
os
lançamentos
somados
representam
aproximadamente R$ 35.000.000,00 para um negócio que teve resultado total de
R$ 18.000.000,00, apurado em uma receita bruta de R$ 25.000.000,00,
considerando, ainda, que os impugnantes têm apenas 50% do negócio e do
resultado, o que torna o lançamento um confisco, vedado pela Constituição
Federal;
11. que o auto de infração classifica o lançamento de "Omissão de Receita
não Operacional a título de Ganho de Capital" mas que, na verdade, trata-se de
lançamento complementar de diferença de tributos e de reclassificação de
receita, tendo em vista que a fiscalização retirou as informações dos registros
contábeis do contribuinte;
12. que o valor do ganho de capital utilizado pela fiscalização (R$
19.651.604,95) é o mesmo do lucro operacional apurado na SCP na sua
contabilidade, tributado espontaneamente pelo contribuinte;
13. que é falsa a acusação de planejamento tributário pois o negócio e a
SCP eram reais e verdadeiros e produziram os devidos efeitos legais;
14. que o ônus da prova cabe à acusação, pois segundo o Decreto-Lei no
1.598/77, os registros contábeis fazem prova a favor do contribuinte. Acrescenta
que o contribuinte registrou em sua contabilidade toda a movimentação da SCP,
como determinado na legislação fiscal, bem como que existiu a prova por outros
meios como declaração de terceiros e de instrumentos contratuais e de controles;
Fl. 1497
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15. que a sócia participante foi creditada na contabilidade com 50% do
lucro apurado na SCP pela venda do empreendimento e que recebeu esse retorno
do investimento;
16. que a realidade do negócio das partes fica devidamente comprovada
pela riqueza de detalhes das operações realizadas e das transações financeiras e
bancárias devidamente documentadas por TED, depósitos, cheques, etc.;
17. que a operação de venda de 50% do lote de terreno matrícula 91.512
para a MA Administradora é irrefutável e que os anexos I e XI demonstram os
pagamentos a esse título;
18. que a questão objetiva é se ocorreram os aportes do sócio participante
e que estes foram comprovados no autos e que não há justificativa ou
plausibilidade em que o auditor ficasse preocupado se o aporte de um sócio em
determinado momento foi maior do que o do outro ou se ocorreram em datas
diferentes, pois isso se trata de negócio entre particulares aos quais cabe decidir
sobre o seu negócio;
19. que a autuação de 100% apenas na impugnante é o reconhecimento,
pela fiscalização, que a autuada é, de fato, a sócia ostensiva, que responde por
tudo, nos termos da lei;
20. que pelos mesmos motivos, é contraditório a atribuição ao proprietário
pessoa física como responsável tributário de fato;
21. que a tributação correta que deve prevalecer é a sobre o lucro na SCP
pois sustentada na lei e amparada nos elementos constantes dos autos;
22. que a sócia ostensiva recolheu todos os tributos incidentes sobre as
operações da SCP;
23. que o custo total da obra foi de R$ 5.348.395,05, e os aportes da MA
Administradora foram de R$ 2.647.029,94 e da Playtime S/A de R$ 2.701.365,11;
24. que a MA Administradora efetivamente comprou 50% do lote de
terreno matrícula 91.512 e pagou integralmente por ele, conforme registrado na
contabilidade, e que houve erro de inversão no valor correspondente a 50% do
valor total do terreno, que seria de R$ 627.500,00, mas registrado no contrato
como R$ 675.000,00;
25. que o lucro líquido foi distribuído na proporção de 50%, cabendo a cada
sócio R$ 9.000.603,20, tendo R$ 17.000.000,00 sido depositado, a título de
adiantamento, na conta conjunta 22.157-5, CEF, em nome de Jeovane de Morais e
Miguel Cordeiro Viana;
26. que a MA Administradora recebeu o saldo dos seus investimentos, no
valor de R$ 2.545.400,79;
Fl. 1498
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27. que o auditor se utilizou de artificiosas formalidades e de outras
acusações sem qualquer sustentação fática ou de direito para desconstituir a
sociedade;
28. que não é lícito que o auditor fiscal se imiscua dentro do negócio das
partes para pretender anular a operação e modificar a tributação apenas porque a
assinatura não estava formalmente conforme os estatutos sociais;
29. que a atividade é a que consta do contrato da SCP, em seu objeto social
e que ela é tributada de forma diferente da sócia ostensiva;
30. que o negócio, da forma em que foi ajustado, se enquadrava
exatamente em uma SCP por envolver outro sócio que forneceria parte dos
investimentos;
31. que o registro de incorporação somente é necessário quando a venda
do imóvel ou unidades ocorre antes do término da obra, mas, no presente caso, o
prédio foi integralmente vendido para um único comprador para quem tal
registro não teria qualquer finalidade, além de lhe trazer dificuldades e
inconvenientes;
32. que a contratação de outra empresa para a construção da obra
demonstra que não era necessário que a sócia ostensiva tivesse aquela atividade
em seu contrato social;
33. que o que importa para fins tributários é que o empreendimento foi
realizado com finalidade de natureza comercial, concretizada ao final;
34. que o auditor não afirmou que não houve aportes do sócio participante,
mas apenas que não encontrou a exata proporção;
35. que os percentuais, cálculos e conclusões indicados pelo auditor fiscal
em seu relatório estão equivocados e que este não esclarece seus critérios, bem
como que o contribuinte comprovou, por meio dos registros contábeis e com
base em prova documental, os referidos aportes;
36. que a SCP era acompanhada de perto e fiscalizada pelos sócios Jeovane
e Miguel e que este seria o motivo pelo qual o Conselho Diretivo nunca foi eleito
formalmente, o que não impediu a sociedade de funcionar e atingir seus
objetivos;
37. que a conclusão do auditor de que o negócio foi simulado baseia-se em
aspectos formais;
38. que a conclusão do auditor de que a SCP foi constituída apenas para
reduzir a tributação é desmentida pelas provas, pelos fatos e pela forma como foi
desenvolvido o negócio entre as partes;
39. que há substância econômica no negócio e não um mero artifício para
economia tributária;
Fl. 1499
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40. que os arts. 15 e 16 do estatuto social exige autorização da assembleia
apenas para alterar o objeto social da própria pessoa jurídica e não para a
realização de negócios ou criação de SCP;
41. que a forma de gerir a sociedade é responsabilidade dos sócios e cabe a
eles decidirem em qual momento haverá de atender ao fluxo de caixa das
operações;
42. que o contribuinte apresentou toda a documentação solicitada e
forneceu todas as explicações demandadas e que, portanto, não foi causado
embaraço à fiscalização;
43. que as evidências relacionadas nos itens 276 a 282 são pueris e inúteis
para chamar a operação de conluio, fraude e sonegação e que a multa de ofício
de 150% é inaplicável ao presente caso;
44. que a responsabilidade pessoal somente pode ser atribuída ao agente
na existência de dolo;
45. que se trata de responsabilidade subjetiva e não objetiva e que,
portanto, o ônus da prova é do fisco;
46. que o auditor fiscal não provou o dolo pois a acusação está baseada
apenas em conjecturas, pois o negócio foi real;
47. que não pode ser atribuída a responsabilidade pessoal ao sócio
controlador, pois o lançamento decorreu mais de uma interpretação pessoal do
que de um fato que possa ser atribuído como fraude, simulação ou sonegação;
48. requer, pois, a exclusão de Jeovane de Moraes do polo passivo do auto
de infração;
49. encerra impugnando a totalidade do lançamento, conclusões, critérios,
valores utilizados, bem como demonstrativos, relatórios, valores, datas,
arbitramentos, presunções, acusações e fatos geradores;
50. aduz que o lançamento merece ser declarado integralmente nulo;
51. pugna por aditamento, esclarecimentos adicionais ou juntada de
documentos;
Os autuados anexaram à presente impugnação, os documentos abaixo:
1. procuração da Playtime S/A constituindo seus representantes para
representá-la frente à Receita Federal, bem como subestabelecimento
(fls. 1095 a 1097);
2. Carteira da OAB dos procuradores (fls. 1099 a 1100);
3. declarações de Ronaldo Ferreira de Souza, José Henrique Nazareno
Rodrigues, Márcia Regina Rodrigues Mateus e Alceio Rosa de Oliveira
(fls. 1.102 a 1105);
Fl. 1500
DF CARF MF
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4. cheques emitidos pela MA Administradora (fls. 1107 a 1109), conforme
abaixo descritos:

5. Balancete de Apuração da SCP (fls. 1111 a 1121);
6. Livro Razão da distribuição de lucros da SCP (fls. 1123 a 1126);
7. Escritura Pública da venda do imóvel para o Conselho Federal de
Farmácia (fls. 1128 a 1131);
8. Cheque da venda do imóvel (fls. 1133);
9. Depósito de R$ 17.000.000,00 em conta conjunta da CEF (fls. 1135 a
1138);
10. Comprovantes do retorno do investimento da MA Administradora
(fls.1141 a 1152);
11. Livro Razão e comprovantes dos aportes da MA (fls. 1154 a 1307);”
A ementa da decisão recorrida foi a seguinte:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DE SOCIEDADES EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO.
Reveste-se de legalidade a ação do Fisco, sendo cabível o lançamento do imposto
que deixou de ser recolhido, uma vez evidenciado robustamente em
procedimento fiscal a existência de planejamento tributário com fraude à lei
fiscal, visando diminuir ou suprimir o recolhimento do imposto de renda, via
criação artificial de Sociedade em Conta de Partição, gerada formalmente, com a
aparente ocorrência de sociedade.
DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS.
A autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, ato
administrativo a ser submetido ao contraditório e à ampla defesa garantidos pelo
processo administrativo fiscal.
A autoridade administrativa está vinculada à realidade dos efeitos jurídicos dos
negócios realizados pelas partes, e não à qualificação dada por elas aos seus atos
negociais.
ESCRITURAÇÃO - ELEMENTO DE PROVA
A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do contribuinte dos fatos nela registrados, desde que comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais.
Fl. 1501
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR.
Cabível a atribuição da responsabilidade solidária ao gestor de fato da pessoa
jurídica, quando os créditos tributários exigidos no lançamento de ofício
decorrem de infração dolosa à lei.
MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício será qualificada, no percentual de 150%, conforme estabelece a
lei, sempre que houver o intuito de fraude, devidamente caracterizado em
procedimento fiscal, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.
Discordando da decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário reproduzindo
os argumentos veiculados em sede de impugnação, alegando, em síntese que:

“5. OS EXCESSOS DO AUDITOR FISCAL
Inicialmente, cumpre ressaltar que compete à defesa rebater todas as
acusações feitas pela Autuação e apontar eventuais falhas no procedimento fiscal
que entende necessário.
Ressalte-se que não se está aqui querendo nem nunca se quis menosprezar
ou desqualificar de forma pessoal o Auditor Fiscal, que está exercendo seu múnus
tão importante para sociedade, mas tão somente demonstrando falhas ou
equívocos que endente a Recorrente que comprometeram o trabalho fiscal e
levaram a conclusões que não condizem com a realidade, e principalmente com
as acusações feitas.
Dessa forma, identificados equívocos na autuação, principalmente de
critérios subjetivos, não é mera prerrogativa da Recorrente alegá-los e/ou
demonstrá-los, mas principalmente sua obrigação.
O v. acórdão ora recorrido tratou tais premissas como "perda de tempo da
Recorrente" (fl. 1354/1355) fazendo várias críticas também à Impugnação
apresentada. Ou seja, não se pode criticar o trabalho fiscal, mas se pode criticar a
defesa do Contribuinte.
E a questão fundamental neste procedimento fiscal é que o apego
exagerado aos formalismos são as causas principais da conclusão do Auditor fiscal
para a desconsideração da SCP - Sociedade em Conta de Participação e mais, de
conduzi-lo a apresentar erros e conclusões que deturparam a verdade material do
processo fiscal e que também são contrárias à legislação aplicada à espécie.
Ao assim se posicionar a r. decisão ora recorrida, já se percebe, desde o
início, como será realizado o julgamento: uma defesa de forma pessoal do
trabalho fiscal realizado, e também um pré-julgamento de todos os argumentos
de defesa trazidos pelo Recorrente, o que compromete, sobremaneira, uma
Fl. 1502
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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melhor avaliação dos fundamentos e provas trazidos com a Impugnação, pela
inicial e clara parcialidade do julgador.
Inclusive, provas e fatos trazidos e que são incontestáveis não foram sequer
analisados e/ou aceitos pelo julgamento realizado pela DRJ, inclusive contrariando
os próprios fundamentos do trabalho fiscal, como será a seguir demonstrado.
Ressalte-se, ainda, que grande parte das questões suscitadas pela
Recorrente foram feitas, principalmente, com base nos princípios que norteiam o
direito tributário, e também com base na legislação específica que rege as SCPs,
legislação essa que a r. decisão acorrida sequer foi capaz de afastar
especificamente.
Dessa forma, feitas as devidas considerações, cabe trazer os fundamentos
de defesa que endente a Recorrente que fragilizam e comprometem o trabalho
fiscal.
Nesse contexto, torna-se relevante chamar a atenção, pois, para os
excessos cometidos pelo Auditor, especialmente dos formalismos e também para
os muitos erros cometidos no trabalho fiscal, conforme se verifica no extenso
Relatório, onde fica nítido que se alongou em demasia com um detalhamento de
dados que não têm e nem tinham relevância para a matéria tributária e que era o
objetivo do procedimento fiscal.
Os excessos de formalismos e de dados no Relatório podem à primeira vista
impressionar e aparentar que foi desenvolvido e se estaria diante de um trabalho
criterioso, porém, num exame mais detalhado, verifica-se que eles acabam
atrapalhando e induzem a erros muito mais do que ajudam.
Assim, os conceitos que foram considerados para as conclusões do trabalho
fiscal relativos à SCP, à incorporação imobiliária, registros públicos e outros
equívocos, fazem uma distorção completa dos fatos e da lei e que acabam por
contrariar a própria legislação fiscal que tem previsões claras a respeito.
Ademais, esses excessos cometidos, além de desvirtuarem os fatos e
números em relação à operação fiscalizada e de constituírem um crédito
tributário indevido, ainda, se tratados de forma individual ou pela soma de ambos
os lançamentos realizados, tanto na pessoa física como na jurídica, se traduziram
num verdadeiro confisco vedado pelo Direito Pátrio, conforme valores
exorbitantes já referidos nesta peça.
A r. decisão recorrida, acompanhando o trabalho fiscal, não aceita as provas
trazidas nos autos e entende pela desconsideração do negócio jurídico e da SCPs
por questões puramente formais, e, dessa forma, acaba por violar a legislação
pertinente à espécie principalmente em 2 aspectos, prescritas no art. 992 do CC ,
quais sejam: que "a constituição da sociedade em conta de participação
independe de qualquer formalidade e que pode provar-se por todos os meios de
direito, como será demonstrado nesta peça.
Fl. 1503
DF CARF MF
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6. A EXISTÊNCIA E VALIDADE DA SCP - SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Inicialmente, cumpre fazer uma abordagem breve sobre alguns aspectos
que regem uma SCP - Sociedade em Conta de Participação.
Como mencionado nesta Impugnação, o negócio e a SCP -Sociedade em
Conta de Participação são verdadeiros e reais, não se tratando meramente de
"planejamento tributário", como alegam a fiscalização e a r. decisão ora recorrida,
e os argumentos utilizados para tal afirmação são os mais pueris possíveis,
contrariando os princípios e legislação que regem este tipo de sociedade,
principalmente ao se exigir que fossem realizados pelas partes procedimentos que
não se coadunam especificamente com esse instituto jurídico.
A SCP - Sociedade em Conta de Participação é uma modalidade societária
não personificada tratada pelo Código Civil de 2002, em seus arts. 991 a 996,
sendo muito aplicada nas situações em que determinado grupo deseja investir
recursos com objetivo de lucrar, mas opta por agir de maneira anônima. Pode ser
utilizada para investimentos e estabelecimento de parcerias comerciais, como por
exemplo, operações de importação e exportação, incorporações prediais, etc...
Em tais casos, a SCP é muito útil, já que a celebrada por meio de contrato
apenas entre os sócios, e formada em geral por um sócio ostensivo, que pode ser
uma pessoa física ou jurídica e por um ou mais sócios participantes, que também
podem ser tanto pessoas físicas quanto jurídicas.
Para a doutrina dominante, embora seja denominada "sociedade em conta
de participação" e esteja normatizada no Código Civil, a SCP não pode ser
considerada uma sociedade propriamente dita, mas uma espécie contratual entre
os contratantes. Tal se dá em virtude das características que lhes são peculiares,
quais sejam, a SCP não necessita obrigatoriamente de contrato escrito, nem tem a
exigência de ser registrada.
(...)
Com efeito, a SCP, de forma contrária a outros tipos societários, independe
de quaisquer formalidades legais para sua constituição (Contrato por escritura
pública ou particular, registro na Junta Comercial) e funcionamento, podendo ter
sua existência provada por todos os meios de prova admitidos nos contratos
comerciais, sendo inclusive prescindível a prova escrita. Para mostrar sua
existência basta a simples presunção e a prova oral, inclusive testemunhal.
A SCP está devidamente prevista em lei e, portanto, tudo em decorrência
dela e dos seus efeitos estão dispostos na norma legal e desses conceitos
jurídicos, nem o Auditor, nem a r. decisão ora recorrida, poderiam ter se afastado
como fizeram, e se for cumprir as suas exigências, se estaria desrespeitando
exatamente o que a lei prevê para essa espécie societária.
Portanto, vejamos o que é uma SCP nos exatos termos da lei:
Fl. 1504
DF CARF MF
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"Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva
do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo:
e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios
sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este
pelas obrigações em que intervier." (grifamos)
Por força de lei, como originalmente se dizia no conceito dessa espécie
societária, o sócio participante era chamado de oculto e, ainda assim, é
considerado, atualmente, pelas regras da sociedade.
Se o sócio é oculto, por consequência, perante terceiros, a sociedade
também é, pois qualquer envolvimento com terceiro ou publicidade, o sócio, a
sociedade e o negócio ficam expostos, e o que era para ser oculto, aparece,
podendo passar o participante a responder solidariamente pela sociedade,
conforme previsão do parágrafo único, do art. 993 acima transcrito, e
contrariando a natureza de produzir efeitos apenas entre os contratantes.
Portanto, desde logo, se percebe equivocado o entendimento do Auditor
para essa espécie societária, ao exigir, como se fosse uma causa de nulidade do
negócio, que a venda de 50% do terreno para o sócio participante fosse registrada
em cartório de imóveis ou que a Assembleia Geral autorizasse tanto a venda dos
50%, como também o negócio entre as partes, (itens 84, 86, 118, 119, 121, 129,
260 "e", e 262 do Relatório Fiscal).
O Auditor, além dessas exigências mencionadas, ainda apresenta outras em
relação à formalização da operação da SCP, entretanto, veja que ao realizar uma
Assembleia na sociedade anônima, como é o caso da sócia ostensiva, há
obrigação legal de publicação e o arquivamento na Junta Comercial, cujos atos
também são públicos (arts. 130, § 3o, 134, § 5o, e 289 da Lei n° 6.404/76 e arts. 1o,
I, 2o, 32, II, "a", da Lei n° 8.934/94), ou seja, acaba retirando da SCP a natureza de
oculta e passa a ser do conhecimento de terceiros, podendo fazer a
responsabilidade do participante se tornar solidária.
A exigência do Auditor e da r. decisão ora recorrida de registrar em cartório
a venda de 50% para o sócio participante (oculto) tem, além da mesma
consequência dos registros públicos (publicidade), outra agravante, pois obriga o
sócio oculto a participar da venda do imóvel para terceiros guando de sua
Fl. 1505
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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conclusão, porque constará da matrícula do imóvel como um dos seus
proprietários.
Desse modo, tudo tem de ser realizado unicamente em nome da sócia
ostensiva, conforme é a previsão legal (art. 991).
Assim, como determina a lei, o contrato de constituição da SCP produz
efeito apenas entre os sócios, não cabendo qualquer outra exigência, em razão da
informalidade que conceitua esse negócio e essa sociedade.
Por sua vez, a existência da SCP se comprova por todos os meios em direito,
conforme prevê o Código Civil Brasileiro, no art. 992:
"Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação
independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios
de direito." (grifamos).
Portanto, a existência da SCP não depende de uma formalidade de
assinatura no seu contrato de constituição (tampouco até de um contrato escrito,
como antes fundamentado), principalmente se quem assinou tem relação direta
com a propriedade do negócio, conforme ocorreu no presente caso. A eventual
não adequação das assinaturas aos estatutos não pode nulificar o negócio, até
porque ele foi realizado e concluído com sucesso. E a ausência deste também não
pode ser motivo para levar à desconsideração desse instituto, nem de outras
formalidades apontadas neste Recurso, como entenderam o trabalho fiscal e a r.
decisão ora recorrida.
Pela sua informalidade conceituai, a prova de sua existência se dá por todos
os meios de direito, não podendo, pois, a fiscalização e a r. decisão, ora
impugnada, terem esse desmedido apego e de forma ilegal fazer aquelas
exigências, especialmente, se utilizando desse procedimento para fins de cobrar
tributos.
Por seu turno, a legislação tributária determina, inclusive, a forma de
contabilização das SCPs, sendo, portanto, a escrita comercial também uma forma
de prova da existência da sociedade, na forma do art. 9o, § 1o, do Decreto-Lei n°
1.598/77, que dispõe:
"Art 9o -(...)
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz
prova a favor do Contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados
por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em
preceitos legais." (grifamos)
E em relação a SCP, o RIR/99 - Decreto n° 3.000/99 disciplina as regras para
a sua contabilização e sua existência equiparada às pessoas jurídicas em geral:
"Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às
pessoas jurídicas (Decreto-Lei n° 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o,
e Decreto-Lei n° 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3o).
Fl. 1506
DF CARF MF
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"Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na
tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as
normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II
(Decreto-Lei n° 2.303, de 1986, art. 7o, parágrafo único)."
"Art. 254. A escrituração das operações de sociedade em conta de
participação poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros
deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte:"
No caso presente, a contabilidade da SCP foi desenvolvida em livros
auxiliares e atendeu à legislação, e. tanto é fato, que a fiscalização não apontou
qualquer irregularidade em relação à mesma.
Como já referido, a lei prevê que a prova da existência da SCP se faz por
todos os meios, e, como já demonstrado, a contabilidade se constitui em uma
prova robusta, clara e precisa com o registro comercial de toda a sua
movimentação.
E para que não restasse qualquer dúvida sobre a realidade do negócio e da
SCP, o Contribuinte apresentou também provas por meio de declarações de
pessoas idôneas que acompanharam o negócio e o empreendimento imobiliário
realizado entre as partes, onde atestam a realidade do negócio, e o envolvimento
financeiro e pessoal das mesmas (doe. 3 - fls. 1102 a 1105) conforme segue:
a) Ronaldo Ferreira de Souza, o contador da SCP. que acompanhou todos os
atos dos sócios e do desenvolvimento de todas as etapas do
empreendimento e da movimentação financeira entre as partes, declarou
(doc. 3 - fl. 1102):
(...)
b) Jose Henrique Nazareno Rodrigues, o contador da MA Administradora de
imóveis Próprios Ltda. e do Sr. Miguel Cordeiro Viana, a sócia participante,
que também acompanhou todos os atos dos sócios e do desenvolvimento
de todas as etapas do empreendimento e da movimentação financeira
entre as partes, declarou (doc. 3 - fl. 1103):
(...)
c) Márcia Regina Rodrigues Mateus, a tesoureira que fazia o controle
financeiro e dos aportes dos sócios da SCP, mandando relatórios para os
mesmos, inclusive ao Sr. Miguel Cordeiro Viana, que da mesma forma dos
demais declarantes. também acompanhou todos os atos dos sócios e do
desenvolvimento de todas as etapas do empreendimento e da
movimentação financeira entre as partes, declarou (doc. 3 — fl. 1104):
d) Alcelio Rosa de Oliveira, o engenheiro que foi responsável pela
construção do imóvel objeto do empreendimento e que foi executado pela
empresa de construção e engenharia Águia Ltda. também atestou a
inspeção e vistoria in loco, constantemente por ambos os sócios da SCP.
Fl. 1507
DF CARF MF
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inclusive pelo Sr. Miguel Cordeiro Viana, representante da M. A.,
comprovando a realidade do negócio e o interesse como investidor no
desenvolvimento da obra (doc 3 — fl. 1105):
As referidas declarações constituem-se como provas nos exatos termos do
art. art. 992 do Código Cível3, e elas não podem ser simplesmente ignoradas ou
não aceitas, pena de afronta clara ao mencionado dispositivo legal.
Desse modo, clareza maior não poderia haver para comprovar a realidade
do negócio entre as partes e a existência da sociedade, conforme acima ficou
demonstrado, e no decorrer desta peça serão apresentadas outras
demonstrações inequívocas da existência do negócio e da SCP, que dentre outros
podemos destacar a comprovação dos aportes dos sócios e o recebimento do
retorno pelos mesmos, merecendo, pois, ser reformada a r. decisão ora recorrida.
7. OS APORTES DOS SÓCIOS PARA A SCP
O empreendimento foi custeado com aportes dos sócios que podem ser
assim resumidos:

Conforme consta da apuração do lucro na SCP, o custo do empreendimento
foi de R$ 5.348.395,05 e, no quadro acima está detalhado os aportes de cada
sócio.
Cabe destacar que todos os créditos pertencentes à M. A. foram registrados
na contabilidade em sua conta de aportes, comprovados por depósitos e chegues
de terceiros que tinham relação com o Sr. Miguel.
Portanto, toda a referência aos direitos da sócia participante está registrada
no Livro Razão e, ao final, quando encerrada a SCP, foram os seus investimentos
lhes reembolsados, juntamente com o lucro da operação, conforme comprovado
(does. 10 e 11 - fls. 1141 a 1307).
O Contribuinte anexou com a Impugnação os comprovantes dos aportes
realizados pela M.A. (does. 10 - fls. 1141 a 1152).
O Auditor fiscal faz também acusação no Relatório de que os aportes foram
desproporcionais (item 263, subitens "c" e "d"). Todavia, observa-se uma
contradição flagrante, pois, em outros pontos, ele alega que os aportes da M.A.
não existiram (item 259).
Entretanto, ao alegar a desproporção, ele confirma a existência dos aportes
da M.A., cabendo notar no quadro acima que a diferença não é relevante, pois se
observado até o ano de 2011, pelo subtotal, eles se equivaliam com uma
insignificante diferença.
Fl. 1508
DF CARF MF
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No ano de 2012, em que o imóvel foi vendido, no final da obra para
execução de instalação dos serviços públicos (luz, água, vistorias, alvarás, etc.) de
finalização do edifício, as despesas foram resolvidas pela sócia ostensiva, e
naquele momento com a venda já definida não justificava a sócia participante
fazer aportes em valores não relevantes.
8. AS PESSOAS FÍSICAS DO NEGÓCIO JURÍDICO
Nem o procedimento fiscal nem a decisão ora recorrida deram a devida
atenção nas pessoas físicas dos sócios que realizaram o negócio objeto do
lançamento fiscal e essa desatenção provocou dois erros: o primeiro em relação
ao Sr. Miguel, que era o capitalizado e supria a sua empresa com recursos
financeiros próprios; e o segundo para o Sr. Jeovane, que como proprietário das
empresas, negociava e assinava pessoalmente os contratos de negócios, que era
considerado por ele como especial.
O Sr. Jeovane de Moraes, também autuado como responsável neste
lançamento, é um empresário de porte médio conhecido e conceituado no meio
empresarial do Distrito Federal, onde está estabelecido há muito tempo.
Embora possua várias empresas e diversos negócios, é a sua pessoa física
quem se destaca em suas atividades e no relacionamento com outras pessoas,
empresários e empresas, pela confiança que desfruta no meio empresarial.
Cabe ressaltar, por relevante, que a pessoa física do autuado e as suas
empresas nada devem ao Fisco, pois recolhem todos os seus tributos
rigorosamente em dia, e na presente fiscalização, nada dificultou com a
disponibilização da contabilidade de suas empresas, de informações e de seus
extratos bancários, e tudo mais que a Auditoria fiscal solicitou e examinou, tanto
na pessoa física quanto na jurídica.
O que ocorre é que no dia a dia das atividades empresariais, elege Diretores
para gerir as operações cotidianas, porém, quando são negócios especiais,
comparece pessoalmente, como foi o caso de aquisição de um terreno e assunção
de dívidas e da assinatura de um contrato da SCP - Sociedade em Conta de
Participação.
Aliás, o Relatório Fiscal reconhece o seu poder decisório nas empresas e
nos negócios:
"57. Verifica-se, portanto, que a acionista majoritária da Playtime S.A é
controlada pelo Sr. Jeovane de Morais, de forma que este acaba sendo o
"proprietário da fiscalizada."
Embora a assinatura de forma pessoal do proprietário pudesse representar
algum ato em desacordo com os estatutos sociais num determinado momento, no
entanto o negócio e o empreendimento foram realizados, concluídos e atingiram
o seu objetivo final e, desse modo, o contrato, como foi assinado, não tem
influência na parte tributária que não é afeita a essas formalidades, uma vez que
Fl. 1509
DF CARF MF
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o fato gerador desenvolve de forma independente dessas condições (art. 118 do
CTN).
O Contribuinte tampouco realizou o negócio com o objetivo de lesar
alguém ou o Fisco, pois recolheu todos os tributos e registrou as operações em
sua contabilidade e, como ocorre com os seus negócios, o empreendimento
comercial examinado nesta fiscalização foi concluído com sucesso, com o
cumprimento de todos os compromissos perante seus parceiros e terceiros.
Por sua vez, o parceiro escolhido para o negócio examinado nesta
fiscalização, o Sr. Miguel Cordeiro Viana, é muito capitalizado pessoalmente, e
também possui vários negócios especialmente imobiliários, razão pela qual se
tornou sócio no negócio comercial aqui mencionado, inclusive por sua empresa
M.A Administração de Imóveis Próprios Ltda.
Por esse know how e experiência em atividades imobiliárias da empresa e
do seu sócio, além de contribuir com parte capital, ajudaria ainda em auxiliar no
aconselhamento e encaminhamento da comercialização do empreendimento,
como inclusive assim fez e como também está demonstrado nos autos, por meio
das declarações de profissionais que acompanharam o negócio (doe. 3-fls. 1102 a
1105).
Ambos são empresários que se destacam pela influência pessoal que têm
nos seus negócios e também possuem características que na atividade
empresarial muitas das vezes a parceria se torna necessária para o bom
desenvolvimento do empreendimento.
Cabe aqui fazer um paralelo, comentar e também impugnar uma
equivocada análise do Auditor fiscal, vez que ele apresenta uma tabela da receita
bruta da Playtime S/A e outra da M.A. Administradora, sócias no
empreendimento, para concluir de forma completamente equivocada, que uma
teria muito mais condições financeiras do que a outra para realizar o
empreendimento imobiliário dos autos, e mais, que o negócio não se realizou de
fato e foi objeto de uma simulação, na sua avaliação enviesada, e uma das causas
principais seria apenas por essa falta de capacidade financeira da M. A.
Nesse aspecto, o Auditor afirma no Relatório Fiscal:
"105. É interessante observar como a Playtime S.A, uma companhia de
porte econômico robusto, como já demonstrado, recorreu a uma empresa
como a M.A Administradora, cujo porte não podia ser comparado ao da
fiscalizada, para atuar como investidora no empreendimento.
109. Se for considerada ainda a projeção do custo global da construção
constante do memorial descritivo (documento denominado "H - Aval. do
Custo Global / Custo de Cada Unidade. Q. Ill e IV da NBR-12721")
apresentado pela fiscalizada - custo global de aproximadamente R$ 4,6
milhões, avaliado no mês de janeiro de 2011 -, percebe-se que a M.A
Administradora não reunia condições de arcar com metade desse custo.
Fl. 1510
DF CARF MF
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209. Cabe aqui registrar que, considerando os valores de sua receita bruta
declarada e de sua movimentação financeira (vide Tabela 02 no parágrafo 64), a
M.A Administradora não detinha condições econômicas de desembolsar R$ 2,65
milhões no empreendimento, ao longo dos anos de 2010 a 2012."
Com efeito, o grande erro na afirmação acima foi analisar a capacidade
financeira pelo montante bruto da receita. Ora, numa análise econômico-
financeira existem grandes empresas com faturamento bilionário que quebram
por ausência de lucro líquido, que é, afinal, a remuneração do capital e da
manutenção de sua atividade e dos seus investimentos. O valuation e a
capacidade de caixa das empresas são calculados pelo EBITDA, que se traduz em
um dos conceitos de lucro.
Nesse contexto, o Auditor deveria ter notado que a Playtime é um posto de
gasolina que tem lucro líquido em torno de 1% e 1,5% da receita bruta e, por esta
razão, a legislação fiscal estima o lucro presumido em 1,6%. Já a M. A.
Administradora de Imóveis próprios, sua receita bruta é de aluguéis e aufere
próximo a 100% de lucro, porque não tem quase custos que são assumidos pelos
locatários. Desse modo, se observados os valores dos itens do Relatório Fiscal, o
lucro da Playtime anual estaria em torno de R$ 100 ou 150 mil (item 58),
enquanto o da M. A. estaria em torno de R$ 200 mil (item 64).
O Auditor, para entender melhor a situação, poderia ter examinado os
Balanços da sociedade Playtime de 2010 e 2011, onde o lucro em 2011 foi de R$
129.608,07 (fl. 330 dos autos), e em 2010 havia prejuízos acumulados,
remanescendo um lucro com a compensação do prejuízo de R$ 211.126,74 (fl.
315 dos autos).
E o pior é que tais critérios e fundamentações foram utilizados para a
desconsideração da SCP, ao argumento que a empresa M.A. não teria condições
financeiras para o referido negócio e, assim, a transação não teria existido.
Todavia, conforme já esclarecido, não se atentou, como demonstrado nos
autos, que quem detinha a capacidade financeira para empreender o negócio
eram as pessoas físicas do Sr. Miguel e do Sr. Jeovane, que supriram as suas
empresas com recursos próprios, inclusive, em relação ao primeiro, conforme foi
comprovado por chegues de seu relacionamento com terceiros que foram
utilizados nesse seu investimento no negócio e descritos no Relatório e nos autos.
E ainda, nesse mesmo contexto, a M. A. emitiu em 2010, entre outros
cheques, apenas para dar um exemplo, nos valores de R$ 400.000,00, 100.000,00
em 24/06/2010 e R$ 146.500,00 em 06/08/2010, totalizando R$ 646.500,00
(does. 4 - fls. 1107 a 1109), que foram sacados no Banco e destinados à presente
operação. Ora, dentro do raciocínio do Auditor e da r. decisão recorrida,
provavelmente estes cheques não existiram, pois com base em suas análises, a
sócia participante com aquela sua receita bruta jamais poderia ter emitido
cheques nestes valores.
Fl. 1511
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E prosseguindo nestas análises distorcidas, o Auditor afirma que o único
valor que a M. A. emitiu foi de R$ 121,4 mil, conforme item 246 do Relatório
Fiscal:
"246. O único recurso originário da M.A Administradora consistiu num
cheque por ela emitido no valor de R$ 121.4 mil. Com relação a este
depósito, os recibos apresentados não são documentos hábeis e idôneos
para comprovar que os recursos foram pagos pela M.A Administradora nos
valores e para os beneficiários que os recibos apontam. Até porque a
própria contabilidade da SCP Playtime - M.A registrou todo o valor
depositado como um aporte efetuado pela M.A Administradora, como já
dito e demonstrado no Anexo XXI. Ou seja, os R$ 109,8 mil que a Playtime
S.A alegou terem sido pagos pela M.A Administradora pela compra de 50%
do lote (parte 3), por meio do referido cheque, não foram comprovados
como tais, já que incluídos nos R$ 121,4 mil aportados pela sócia
participante na sociedade." (grifamos).
Porém, o que é necessário observar é a realidade do negócio e do processo,
e também que todo o desenvolvimento do empreendimento ocorreu com a
efetiva contribuição do que foi contratado como obrigação da sócia participante e
realizada pela capacidade financeira da pessoa física do proprietário da mesma.
Esses elementos comprovam o quanto equivocada foi a posição do Auditor
neste procedimento fiscal, ao entender não existir condições da M.A. assumir
aquela obrigação, e o pior, como já mencionado, se utilizou desses dados
completamente equivocados para concluir que o negócio não existiu tendo por
base também uma análise deficiente e precária dessa pseudo-inexistência da falta
de capacidade financeira da sócia participante (item 209 do Relatório).
Portanto, a desconsideração do negócio e da SCP está errada e não tem
sustentação nos fatos e tampouco amparo jurídico, pois em sendo um dós
motivos a análise realizada pelo Auditor fiscal autuante da capacidade econômico-
financeira apenas da empresa M. A. Administradora de Imóveis Próprios Ltda.,
sem levar em conta a condição do seu sócio majoritário, o Sr. Miguel, não tem
qualquer sustentação técnica e fática.
Aliás, a capacidade financeira da sócia participante ficou provada pela
realidade dos recursos que aportou no negócio objeto deste processo, que
correspondeu
ao
valor
de
50%
do
custo
do
empreendimento,
independentemente do faturamento da M A. Administradora.
A ocorrência dessa espécie de erro e de outros que ficaram explícitos no
procedimento fiscal colocam em alerta as conclusões e os dados apresentados
pelo Auditor fiscal e o respectivo lançamento fiscal, para onde culminou o
resultado dos equívocos fiscais e, por isso, não tem condições de prosperar.
9. A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO DO NEGÓCIO PELAS PARTES
Fl. 1512
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O lucro líquido obtido na SCP, foi distribuído entre as partes na proporção
de 50% para cada uma, conforme comprova o Livro Razão em anexo (doe. 6 - fls.
1123 a 1126), conforme quadro abaixo demonstrado:

A venda do imóvel por R$ 25.000.000,00 foi toda quitada com um sinal de
R$ 3.000.000,00 e o saldo com um cheque da CEF emitido pelo Conselho Federal
de Farmácia, em 17/08/2012 no valor de R$ 22.000.000,00 (does. 7e8-fls. 1128 a
1133).
Diante desse pagamento, e no mesmo dia do recebimento da venda do
imóvel, em 17/08/2012, houve um adiantamento do lucro de R$ 17.000.000.00
que foi depositado na conta conjunta n° 22.157-5 na CEF - Caixa Econômica
Federal, em nome dos destinatários finais dos lucros, as pessoas físicas dos
proprietários das empresas, Jeovane de Moraes e Miguel Cordeiro Viana,
conforme TED e extrato bancário anexos (doe. 9 - fls. 1135 a 1138).
A empresa M.A. também recebeu o saldo dos seus investimentos, no valor
de R$ 2.545.400.79. após os devidos acertos, conforme planilha e comprovantes
do depósito bancário anexos (does. 10 - fls. 1141 a 1152).
Ora, esse elemento e comprovação são importantes, pois ninguém recebe o
retorno se o investimento não tivesse existido como foi a acusação fiscal.
Posteriormente, com os acertos finais e a quitação geral de todas as
obrigações da SCP, os sócios elaboraram o Distrato Social com a declaração de
quitação mútua entre as partes (fls. 374 dos autos):
(...)
Desse modo, o negócio e a SCP foram realizados e encerrados com sucesso,
tendo as partes recebidos os seus haveres e, portanto, atingido o seu objetivo,
conforme comprovado pelos lançamentos contábeis e comprovantes de
recebimentos dos valores em suas contas bancárias, não havendo qualquer razão
para desconsiderá-los, ainda mais que os argumentos fiscais são frágeis, não se
desincumbindo do ônus da prova que cabe à acusação.
Portanto, não assiste razão aos fundamentos da autuação e da r. decisão
recorrida.
10. A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
Cabe apontar inicialmente um dos grandes equívocos do Auditor fiscal e
que terá influência em todo o procedimento fiscal, porém que não podem
prevalecer, pois inúmeras são as provas da existência real da SCP e do negócio
comercial entre as partes.
Fl. 1513
DF CARF MF
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O Auditor fiscal não só desconsiderou a SCP - Sociedade em Conta de
Participação, que foi constituída pela empresa ora autuada com o objetivo
concreto de realização de um empreendimento imobiliário para fins comerciais,
mas também o próprio negócio jurídico realizado entre as partes, e para isso se
utilizou de várias questões puramente formais para justificar essa desconstituição,
o que não têm qualquer amparo legal, especialmente pelo que dispõe o art. 118 e
o art. 116 do CTN.
O negócio comercial, no entanto, foi real e a SCP também, como se observa
pela riqueza de detalhes contábeis e dos investimentos realizados nos autos, além
de outras provas, conforme já demonstrado.
Entretanto, independente da clareza da transação e das provas, que por si
só sustentam, na legalidade da operação existe ainda um óbice legal, pois o
Auditor tributário não tem poderes para desconstituir um negócio jurídico. (...)
Ocorre que até hoje não houve qualquer lei especificando as regras e
procedimentos para a desconsideração do negócio jurídico e, desse modo, o
Auditor fiscal desrespeitou as normas para a sua atividade vinculada, na forma
que determina o CTN , que é uma Lei Complementar de hierarquia superior, na
forma da Constituição Federal (art. 146, III, "a" e "b") .
Ademais, vige no Direito Brasileiro o Princípio da Legalidade, onde ninguém
é obrigado a fazer ou deixar e fazer alguma coisa senão em virtude de lei, na
forma do art. 5o, inciso II, da CF.88 .
Desse modo, o procedimento do Auditor fiscal ora impugnado está
subordinado ao previsto no art. 116, parágrafo único, do CTN, e a matéria ali
disciplinada, qual seja, a desconsideração do negócio jurídico, somente seria
possível quando houvesse em lei regras que minudentemente determinasse os
casos e como seria o procedimento, em respeito aos direitos e a segurança
jurídica do Contribuinte.
(...)
Constata-se, assim, que o artigo 116, parágrafo único, do CTN, em face da
inexistência de Lei ordinária que o regulamente, não tem o condão de produzir
efeitos no mundo jurídico no caso presente e, com mais razão, de amparar a
pretensão da fiscalização de se utilizar de instituto da desconsideração de negócio
jurídico, conforme constam em diversos atos praticados e descritos no Relatório
Fiscal, e que foram a base de fundamento para o lançamento.
Ainda que o Auditor informe no Relatório que está realizando na sua
interpretação idiossincrática de ter havido uma eventual fraude ou sonegação, o
que não é verdade, mesmo assim, deveria se ater as regras do art. 116, por se
tratar de norma especial sobre o mencionado instituto (desconsideração de ato
jurídico), que prevalece sobre a regra geral de outros dispositivos legais.
Fl. 1514
DF CARF MF
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30
Portanto, para autuar, na forma realizada no presente procedimento fiscal,
a Auditora fiscal dependeria de lei em que estivessem estabelecidas as normas e
regras especiais e especificas que permitissem a desconsideração de negócios
jurídicos, uma vez que o art. 116 foi muito claro ao determinar que para tal
intento teria de se obedecer "procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária", na forma da redação dada pela Lei Complementar n° 104, de
10/01/2001.
Dessa forma, o procedimento fiscal não respeitou e infringiu o Código
Tributário ao aplicar para fins da constituição de créditos tributários de preceito
não regulamentado, razão pela qual o seu ato é completamente nulo por força
dos princípios e da legislação fiscal, conforme preconiza o Direito Tributário
Pátrio.
11. A FORMALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Conforme já demonstrado, o Auditor fiscal no lançamento fiscal ora
impugnado comete inúmeros equívocos ao se basear, por diversas vezes, em
formalidades documentais para fazer a desconsideração da SCP e do negócio
jurídico.
O Auditor se afastou da regra básica vigente no Direito Tributário Brasileiro
de que os fatos devem ser interpretados abstraindo-se das formalidades,
conforme disciplina o art. 118 do CTN, in verbis:
"Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I- da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos Contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos
seus efeitos;
II- dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos."(grifamos).
A título de exemplo, foi que o procedimento fiscal, dentre várias outras
formalidades por ele exigidas, chegou ao ponto de desconsiderar uma SCP -
Sociedade em Conta de Participação, que foi devidamente constituída, apenas
porque o contrato foi assinado pelo sócio proprietário da empresa, sobre o
argumento de que deveria ser pactuado por uma diretoria por ele mesmo
nomeada, na qualidade de majoritário que era, e, ainda, porque os estatutos
sociais previam a autorização do negócio por uma assembleia geral, a qual o sócio
que assinou detinha o poder individual e majoritário de deliberação.
Entretanto, ainda que esses atos pudessem não estar enquadrados nos
exatos termos dos estatutos ou dos contratos sociais, isso seria um aspecto
meramente formal de assinaturas, que poderia ser alegado apenas entre as partes
para as quais o documento produz os seus efeitos (art. 993 do Código Civil).
Todavia, para fins tributários e fiscais, a lei exige que o Fisco se abstenha do
exame dessas formalidades, pois o fato gerador ocorre, ou não, independente
disso, segundo a realidade da operação.
Fl. 1515
DF CARF MF
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Ora, se pelo princípio tributário do non olet, o Fisco pode tributar a
operação independente das assinaturas, seria contraditório se a alegada ausência
dessa formalidade (assinaturas) pudesse desconsiderar o negócio. Seria uma
incongruência fenomenal
E o contraditório no procedimento fiscal é que o próprio Auditor considera
que o sócio que assinou o contrato é o responsável tributário de fato pelo crédito
tributário lançado neste Auto de Infração. Ora, a sua assinatura, ou deve valer
para tudo, ou para nada.
Por sua vez, a operação não foi assinada por qualquer pessoa que fosse
completamente estranha aos fatos, mas pelo real proprietário da empresa e que,
afinal, tinha o poder de deliberar sobre o seu patrimônio.
Aliás, nesse sentido, o próprio Relatório Fiscal reconhece à fl. 13:
"57. Verifica-se, portanto, que a acionista majoritária da Playtime S.A é
controlada pelo Sr. Jeovane de Morais, de forma que este acaba sendo o
"proprietário" da fiscalizada." (grifamos).
Ademais, a legislação comercial e tributária é muito clara em prescrever
que a existência dessa espécie de sociedade (SCP) independe de qualquer
formalidade, e mais, que o contrato social, que a Auditoria fiscal questiona a sua
validade, produz efeitos apenas entre os sócios e nas questões internas da
sociedade, porém a sua existência prova-se por qualquer meio:
"Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade." "Art. 992. A constituição da sociedade
em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode
provar-se por todos os meios de direito, "(grifamos).
Desse modo, existem muitas outras formalidades exigidas pelo Auditor
fiscal, além da acima referida, que são inacreditáveis e absurdas, e que foram
claramente utilizadas apenas para justificar um excesso de exação.

Fl. 1516
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12. A FISCALIZAÇÃO DA RFB NA PESSOA FÍSICA DE JEOVANE DE MORAES
A título de informação, cumpre ressaltar que a pessoa física de Jeovane de
Moraes sofreu uma fiscalização pela RFB pelos mesmos fatos objeto deste
processo, em relação ao resultado obtido pela venda do imóvel ao Conselho
Regional de Farmácia, e que foi depositado em uma conta conjunta na CEF - Caixa
Econômica Federal, no valor de R$ 17.000.000,00, em nome das pessoas físicas
dos sócios que pactuaram o negócio para a realização do empreendimento
imobiliário e que eram os destinatários finais dos lucros a serem distribuídos na
operação.
A fiscalização concluiu o trabalho em 28/08/2017, e o Contribuinte foi
autuado com lançamento do IRPF Imposto de Renda Pessoa Física em relação ao
ano de 2012, no Processo Administrativo fiscal n° 10166.724.774/2017-47 e o
valor do crédito fiscal no Auto de Infração foi no montante de R$ 18.072.053.82.
que foi impugnado tempestivamente pelo Contribuinte.
Por fim, os lançamentos fiscais na pessoa física e o ora ocorrido na pessoa
jurídica, somados em relação a um mesmo fato, representam aproximadamente
R$ 35.000.000.00 que, para um negócio que teve de resultado total (100%) de R$
18.000.000,00, apurado em uma receita bruta (venda) de R$ 25.000.000,00, e
mais, considerando que os Contribuintes ora impugnantes têm apenas 50% do
negócio e do resultado, se torna um confisco vedado na Constituição Federal e
ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda, ultrapassa
a capacidade econômica e contributiva do Contribuinte, e também do fato
gerador tributário (arts. 150, inciso IV, e 145, § 1o, da CF.88) .
13. O LANÇAMENTO FISCAL COMO GANHO DE CAPITAL
O Auto de Infração classifica o lançamento como "Omissão de Receita não
Operacional a título de Ganho de Capital", entretanto, não se tratou de omissão
de receitas, pois houve a devida contabilização e foi declarado à RFB. com a
respectiva tributação e recolhimento dos tributos, porém, na empresa essa
receita foi classificada como resultado apurado em SCP - Sociedade em Conta de
Participação em razão da realidade do negócio.
Portanto, neste caso, o lançamento é complementar de diferenças de
tributos e de reclassificação da receita pelo Fisco, não podendo se falar em
omissão de algo que a fiscalização retirou exatamente dos registros contábeis do
Contribuinte e do mesmo valor apurado na contabilidade e daqueles dados
declarados na DIPJ e cujos tributos foram devidamente recolhidos. Foi impróprio,
inclusive, o agravamento da multa, conforme impugnando em item próprio.
Na realidade, o que ocorreu foi uma acusação fiscal equivocada e indevida,
porém longe de ser omissão, mas, quando muito, ad argumentandum, uma
divergência estabelecida pelo Fisco em relação ao procedimento do Contribuinte.
O lançamento é complementar e apenas de uma diferença, pois conforme
demonstrativo no item a seguir, se observa que a fiscalização promove a dedução
Fl. 1517
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no próprio Auto de Infração dos tributos recolhidos na DIPJ e declarada
espontaneamente pelo Contribuinte.
14. A APURAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL
A Apuração do Ganho de Capital, no valor de R$ 19.651.604.95. está
demonstrada no Anexo XXXIII ao Auto de Infração, da seguinte forma (fl. 1107):
Conforme demonstrado no Quadro acima, o Auditor realizou os cálculos e o
procedimento ao lançamento fiscal em forma de Ganho de Capital, nos valores
acima e deduzidos os tributos pagos espontaneamente pelo Contribuinte na
mesma operação.
O valor do Ganho utilizado pela fiscalização de R$ 19.651.604.95 é o mesmo
do lucro operacional apurado na SCP na sua contabilidade, conforme
demonstrado em item próprio seguinte (Apuração do Lucro na SCP) e que foi
tributado espontaneamente pelo Contribuinte. Apenas as receitas de aplicações
financeiras e uma pequena despesa operacional cujos tributos haviam sido
recolhidos pelo Contribuinte não entraram nos cálculos porque a fiscalização não
interferiu nessa tributação por concordar com a mesma.
15. A FALSA ACUSAÇÃO FISCAL DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
A tributação sobre o Ganho de Capital somente está ocorrendo neste
procedimento porque o Auditor fiscal, sobre a falsa acusação de planejamento
tributário, procedendo de forma errônea, desconstituiu por conta própria a SCP e
também o negócio jurídico entre as partes.
No entanto, o negócio e a SCP eram reais e verdadeiros, e produziram os
devidos efeitos legais, por tudo mais que restou demonstrado nos autos pela
contabilidade do Contribuinte e adicionados pelas considerações desta defesa.
Portanto, ficam devidamente impugnados a desconsideração do negócio
jurídico e da SCP, a tributação como ganho de capital, e as acusações de
planejamento tributário, e a fraude fiscal e sonegação, porque não representam a
realidade do Contribuinte e a verdade material do processo fiscal.

Fl. 1518
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16. O ÔNUS DA PROVA CABE À ACUSAÇÃO
É regra do Direito de cabe a quem acusa o ônus da prova.
Por sua vez, dispõe a legislação fiscal de que os registros contábeis fazem
prova a favor do Contribuinte, conforme disciplina o Decreto-Lei n° 1.598/77, in
verbis:
"Art 9o-(...)
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz
prova a favor do Contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais." (grifamos)
§ 2o - Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos
registrados com observância do disposto no § 1o.
No caso presente, o Contribuinte registrou em sua contabilidade toda a
movimentação da SCP - Sociedade em Conta de Participação, tal qual
determinado na legislação fiscal (arts. 149 e 254 do RIR/99).
Além da prova contábil, existiu, ainda, a prova por outros meios, conforme
previsto em lei, como a declaração de terceiros e de instrumentos contratuais e
de controles que foram elaborados, conforme declaração, inclusive, da tesoureira
encarregada dos recebimentos dos aportes das partes e da elaboração de
relatórios (does. 3 - fls. fls. 1102 a 1105), provas estas que foram ignoradas pela r.
decisão de 1a instância.
O Auditor fiscal preferiu trafegar no campo de formalidades de assinaturas
ou autorização de assembleias, o que afrontaria a informalidade legal do instituto
(SCP) e daria uma indevida publicidade à sociedade. Essa interpretação
equivocada do instituto jurídico e de como se opera uma SCP foram as bases para
concluir que a SCP e o negócio entre as partes não teriam existido.
Entretanto, em nenhuma de suas acusações, o Auditor se desincumbiu do
ônus da prova, e os aportes bancários registrados na contabilidade em conta de
cada uma das partes, e comprovados por documentos e extratos bancários, não
foram por ele admitidos, nem pela r. decisão ora recorrida, e não existiu uma
prova sequer da razão dessa desconsideração, como já referido, preferindo
transitar no mundo das conjecturas.
Os depósitos bancários, por exemplo, realizados pela sócia participante M.
A., ou por seu proprietário, o Sr. Miguel, para o empreendimento, foram
recusados por ele sob a alegação de que não havia comprovação da origem,
exatamente porquê, em outra parte, manifestou entendimento de que a sócia,
pelo seu faturamento anual não tinha capacidade financeira para aquele
empreendimento, sem examinar a capacidade da pessoa física do sócio, e o pior,
desprezando a realidade do negócio, como foram vários cheques emitidos pela
empresa, que foram simplesmente menosprezados (does. 4 - fls. 1107 a 1109).
Fl. 1519
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Esse comportamento fiscal não atende ao previsto na legislação fiscal que
determina que para não considerar determinado registro contábil ou documento,
deve haver uma prova da inveracidade desse fato, o que não foi o ocorrido, pois o
Auditor sequer examinou na empresa MA ou na pessoa física do sócio se aqueles
depósitos não foram por eles realizados.
O Contribuinte apresentou os comprovantes, conforme registros contábeis
e controles financeiros da tesouraria com a anotação que se referiam a aportes,
porém, sem qualquer prova no sentido contrário para comprovar a inveracidade
dos mesmos, as referidas provas foram por ele desconsideradas.
Além dos aportes, o Contribuinte comprovou, ainda, que a sócia
participante foi creditada na contabilidade com 50% do lucro apurado na SCP pela
venda do empreendimento e que recebeu esse retorno do investimento.
Ora, como pode não ter havido os aportes devidamente comprovados,
ainda mais no caso que foi comprovado, também, o seu retorno pelo recebimento
de metade do resultado da venda do empreendimento. O recebimento do
retorno pela M. A. e por seu sócio pessoa física seria a título de que então?
Destarte, todos aqueles comentários no Relatório sobre as contas e os
lançamentos contábeis são frágeis, superficiais e inconsistentes, e não possuem
qualquer substância de realidade, de verdade e sequer de objetividade, razão pela
qual são integralmente impugnados e contraditados pela realidade dos fatos e
pelos comprovantes apresentados nos autos e nesta Impugnação.
Portanto, o Auditor fiscal não se desincumbiu do ônus de provar a inveracidade de
todo o conjunto de provas e da realidade do negócio demonstrados pelo
Contribuinte, ocorrendo o mesmo com a r. decisão ora recorrida, e que merece,
desta forma, ser reformada.
17. A REALIDADE DO NEGÓCIO DAS PARTES
A realidade do negócio das partes fica devidamente comprovada pela
riqueza de detalhes das operações realizadas e das transações financeiras e
bancárias devidamente documentadas por TED. depósitos, cheques, etc.
A matéria objeto desta fiscalização, na verdade, é simples, pois basta que
haja objetividade na análise e seja encaminhado para a conclusão do almejado,
que nada mais é do que a realidade da operação e do negócio desenvolvido pelos
sócios.
A realidade do negócio entre as partes estão suficientemente embasadas
em escrituras públicas, documentos, comprovantes bancários, declaração de
pessoas que acompanharam o negócio e as operações, e tudo mais que consta
dos autos.
Por seu lado, a operação foi tributada espontaneamente pelo Contribuinte
na forma determinada na legislação tributária, em consonância com a realidade
do negócio.
Fl. 1520
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Nos itens seguintes, a defesa destaca esses elementos que demonstram a
verdade material da matéria tributária devidamente comprovada e com dados e
elementos reais.
18. A VENDA DE 50% DO TERRENO PARA A SÓCIA M. A.
O lançamento fiscal, ora impugnado, demonstra um erro já no início.
No negócio contratado entre as partes houve a venda para a empresa M.A.
Administradora de Imóveis Próprios Ltda. de uma parte correspondente à metade
do terreno, para poder viabilizar o empreendimento e, inclusive, foram realizados
pagamentos pelo mesmo, e quitada a operação, conforme registrado na
contabilidade da SCP e ingressos nos bancos.
Embora haja contestação da fiscalização sobre essa transação, todavia as
provas são irrefutáveis neste sentido, e no próprio Anexo I e XI da fiscalização
consta os pagamentos a esse título.
A questão objetiva a ser considerada pelo Auditor fiscal é se ocorreram os
aportes do sócio participante, aliás, conforme efetivamente houve e foram
comprovados nos autos, pois não há justificativa ou plausibilidade que o Auditor
ficasse preocupado se o aporte de um sócio em determinado momento foi maior
que o outro, ou se ocorreram em datas diferentes, pois isso se trata de negócio
entre particulares aos quais cabem decidir sobre o seu negócio, e não são causas
de nulidade ou de não validade da operação como quer a fiscalização.
Embora a tributação a título de ganho de capital seja inaplicável ao caso,
diante das robustas provas apresentadas pelo Contribuinte, o que reclama a
nulidade integral do lançamento fiscal, uma vez que a correta é a incidente sobre
o lucro da SCP, mas, ainda assim, ad argumentandum, e pelo princípio processual
da eventualidade, é necessário apontar o erro ocorrido neste item, pois tendo
sido vendida a metade do terreno, a apuração e o lançamento fiscal na ora
autuada estariam limitados a essa proporção de 50% e não de 100% como
ocorreu.
A tributação de 100% atribuída apenas ao Contribuinte seria o
reconhecimento pela fiscalização que a autuada é de fato a sócia ostensiva que
responde por tudo nos termos da lei, todavia, isso também representa uma
contradição fiscal ao negar a existência da SCP.
Da mesma forma, é contraditória a atribuição ao proprietário pessoa física
como um responsável tributário de fato, por ter assinado os instrumentos
contratuais da operação objeto da tributação e, no entanto, considerar que os
documentos são nulos e a SCP não existiu por falta de capacidade de
representação dessa mesma pessoa nos termos estatutários. A condição atribuída
pela fiscalização teria de abarcar, por consequência, em todos os sentidos.
Assim, essas definições são necessárias para que o exame do caso seja realizado
dentro da boa-fé objetiva que a Administração Pública e o Auditor têm de
Fl. 1521
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observar no trato com o Contribuinte, na forma do art. 2o, inciso IV, da Lei n°
9.784/998.
19. A APURAÇÃO DO LUCRO NA SCP
A tributação correta que deve prevalecer é a sobre o Lucro na SCP porque
está sustentada na lei, amparada nos elementos constantes dos presentes autos e
na contabilidade do Contribuinte, e porque é a justa e corresponde ao fato
gerador e ao negócio jurídico realizado.
Todos os procedimentos e a tributação que merece prevalecer é a realizada
na SCP, pois está amparada em todos os sentidos no que está previsto no
Regulamento do Imposto de Renda, com esteio na legislação comercial e nos atos
e negócios praticados pelas partes.
A Apuração do Lucro na SCP, conforme o Balancete de apuração de
resultado realizado na sua escrituração contábil, quando do encerramento das
suas atividades, está assim demonstrado (doo 5 - fls. 1111 a 1121):

A sócia ostensiva, e ora autuada, recolheu todos os tributos acima
demonstrados incidentes sobre as operações da SCP, como IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS nos seus respectivos vencimentos, conforme declarado em sua DIPJ.
Apenas a título de esclarecimento, a diferença que ocorreu na dedução do
valor dos tributos IRPJ e CSLL recolhidos pela ora Autuada, conforme acima
demonstrado, decorre de que na SCP houve a tributação também das aplicações
financeiras de renda fixa que a fiscalização neste aspecto, acertadamente, não
envolveu na sua apuração.
20. OS PAGAMENTOS PELA COMPRA DE 50% DO TERRENO PELA SÓCIA
PARTICIPANTE
O contrato de compra e venda de 50% do terreno pela M. A. previu em uma
de suas cláusulas:
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Dessa forma, a operação de compra de 50% do lote se destinava e se
vinculava à realização de um empreendimento imobiliário no referido lote de
terreno.
Essa aquisição pela M. A. foi devidamente paga e quitada pela mesma, e
como esse negócio estava vinculado ao empreendimento e à SCP, conforme
cláusula acima transcrita, alguns dos pagamentos foram realizados juntamente
com os aportes que eram da obrigação da sócia participante para os demais
custos da obra. A contabilidade da SCP contabilizou adequadamente essas
operações, e, nestas hipóteses, o registro contábil desses ingressos foram
desmembrados e destacados na contabilidade da SCP e da sócia ostensiva, de
acordo com cada destinação.
No demonstrativo dos aportes acima, verifica-se que do total aportado pela
M. A., estava incluído, também, o pagamento pela compra de 50% do lote de
terreno no valor de R$ 627.500.00 e, assim, está comprovado a sua quitação
juntamente com o montante de R$ 2.647.029.94.
O Auditor não compreendeu esses pagamentos, entretanto, bastava ele
considerar os aportes totais da M. A. que deveriam representar 50% dos custos do
empreendimento e entender que as suas obrigações contratuais foram
devidamente cumpridas, e que consistiam nos aportes e no valor de 50% do
terreno.
O Contrato de Compra e Venda de 50% do terreno está inserido na
instrumentalização do negócio e as suas cláusulas estabelecem garantias para o
sócio participante para numa eventual hipótese de dificuldade na execução e
conclusão do empreendimento estar assegurada o direito de sua parte no
terreno.
E, nesse mesmo contexto de garantias, foi previsto também que haveria a
possibilidade de outorgar escritura num prazo de 30 dias para essa sua cota no
terreno, entretanto, era apenas para a hipótese de dificuldade no
desenvolvimento do negócio, pois, em situação normal, a sua natureza de sócio
participante não permitia essa formalização sob pena de se tornar responsável
pelo negócio no mesmo nível do sócio ostensivo (art. 993, parágrafo único, do
Código Civil).
Fl. 1523
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No entanto, essa questão, se não for formalizada ou cumprida como
denomina o Auditor, não torna nulo e tampouco altera o negócio entre as partes,
porque é da natureza jurídica que a SCP opera na informalidade legal, amparada
no caput do art. 993 do Código Civil.
Por outro lado, cabe esclarecer que o valor original da compra do terreno
pela sócia ostensiva, conforme a escritura nos autos, foi de R$ 1.255.000,00 e,
assim, a venda dos 50% para a sócia participante com base nesse mesmo valor, o
que resultaria em R$ 627.500,00. O erro de inversão desse número no contrato
para R$ 675.000,00 foi um erro material, todavia que não invalida o negócio e
tampouco que o contrato não foi cumprido, porque conforme previsão do art.
993 mencionado, o contrato produz efeitos apenas entre as partes e elas tinham
ciência do referido erro.
O Auditor fiscal se imiscuiu demais nessas questões que dizem respeito
apenas às partes, para dentro de seu formalismo desnecessário, em afronta ao
art. 118 do CTN, e concluiu que estas questões seriam suficientes para invalidar a
SCP e o negócio.
Dessa forma, ficam integralmente impugnadas todas essas considerações
do Auditor fiscal nestas questões formais, e também na parte contábil quando
com base nessas premissas falsas conclui equivocamente que o negócio não foi
cumprido ou não realizado entre as partes.
21. A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO DO NEGÓCIO PELAS PARTES
O lucro líquido obtido na SCP, conforme quadro acima demonstrado, foi
distribuído entre as partes na proporção de 50% para cada uma, conforme
comprova o Livro Razão em anexo (doe. 6 - fls. 1123 a 1126).

A venda do imóvel por R$ 25.000.000,00 foi toda quitada com um sinal de
R$ 3.000.000,00 e o saldo com um cheque da CEF emitido pelo Conselho Federal
de Farmácia, em 17/08/2012 no valor de R$ 22.000.000,00 (does. 7e8-fls. 1128 a
1133).
Diante desse pagamento, e no mesmo dia do recebimento da venda do
imóvel, em 17/08/2012, houve um adiantamento do lucro de R$ 17.000.000.00
que foi depositado na conta conjunta n° 22.157-5 na CEF - Caixa Econômica
Federal, em nome dos destinatários finais dos lucros, as pessoas físicas dos
proprietários das empresas, Jeovane de Moraes e Miguel Cordeiro Viana,
conforme TED e extrato bancário anexos (doe. 9 - fls.).
A empresa M.A. também recebeu o saldo dos seus investimentos, no valor
de R$ 2.545.400.79, após os devidos acertos, conforme planilha e comprovantes
do depósito bancário anexos (does. 10 - fls. 1135 a 1138).
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Ora, esse elemento e comprovação são importantes, pois ninguém recebe o
retorno se o investimento não tivesse existido como foi a acusação fiscal.
Posteriormente, com os acertos finais e a quitação geral de todas as
obrigações da SCP, os sócios elaboraram o Distrato Social com a declaração de
quitação mútua entre as partes (fls. 374 dos autos):

Desse modo, o negócio e a SCP foram realizados e encerrados com sucesso,
tendo as partes recebidos os seus haveres e, portanto, atingido o seu objetivo,
conforme comprovado pelos lançamentos contábeis e comprovantes de
recebimentos dos valores em suas contas bancárias, não havendo qualquer razão
para desconsiderá-los, ainda mais que os argumentos fiscais são equivocados, não
se desincumbindo do ônus da prova que cabe à acusação.
22. A ACUSAÇÃO DE FALTA DE REGISTRO DA INCORPORAÇÃO
O Relatório Fiscal, no item 263, subitem "b", descreve outra questão
influenciada pelo excesso de formalismo do Auditor:
b) Não houve a incorporação de um edifício no lote de terreno (como
demonstra a matrícula n° 91.512), já que o imóvel edificado foi
inteiramente vendido, em 2012, para o Conselho Federal de Farmácia;"
O registro da incorporação somente é obrigatório quando a venda do
imóvel ou unidades se realize antes do término a obra, na forma do art. 30 da Lei
n°4.591/66a.
No caso, realizada como foi após a expedição da carta de habite-se, ou seja,
com as obras do prédio concluídas, o registro não é obrigatório, sendo, pois,
dispensável.
A legislação fiscal já tratou deste assunto, e reconhece a existência da
incorporação de fato (sem registro) e a de direito (com registro), porém, ambas
produzem os efeitos fiscais, conforme descrito naqueles casos pelos arts. 151 e
152 do RIR/99.
Portanto, não é essa questão que é capaz de desfazer ou desconstituir o
negócio jurídico ou a SCP entre as partes, como fez o Auditor, porque essa
situação apenas gera consequências perante a Lei de Incorporação, para os
Fl. 1525
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sócios, e para os eventuais adquirentes de unidades autônomas, o que não foi o
caso pela venda integral do edifício.
Essa questão que foi tratada no contrato de constituição da SCP, como a
possibilidade da incorporação imobiliária, demonstra apenas uma previsão na
hipótese de ocorrer vendas durante as edificações, o que já estaria previsto no
contrato e as partes teriam de providenciar o registro, por força da Lei de
Incorporação. São obrigações contratuais normais que o contrato tem de prever.
Todavia, para fins fiscais, não há alteração num caso ou noutro, uma vez
que na venda durante a obra, ou depois, incide a mesma forma de tributação.
No entanto, fica claramente demonstrado a intenção e o negócio comercial
previsto no contrato que cujo objetivo final, sem qualquer dúvida, era a venda do
edifício pelas partes.
Desse modo, o não registro não tem o condão de desfazer o negócio que foi
confirmado pela própria venda realizada, estando equivocado o Auditor fiscal,
pelo que é integralmente impugnado.
23. A ACUSAÇÃO DE APORTES DESPROPORCIONAIS DA SÓCIA PARTICIPANTE E
DA SÓCIA OSTENSIVA
O Relatório Fiscal, no item 263, subitens "c" e "d", descreve outras questões
influenciadas pelo formalismo do Auditor:

Observem, Eminentes Julgadores, que o Auditor não está afirmando que
não houve aportes do sócio, mas apenas que não encontrou a exata proporção.
Ora, se houve investimentos pelo aporte dos sócios, é evidente que
participavam do negócio e da sociedade. Por acertos internos, é possível que em
determinados momentos algum deles possa ter assumido um custo, um
compromisso ou desembolso, que tenha influenciado nos acertos e na
contabilização final dos aportes.
A acusação fiscal foi em relação à sócia ostensiva e também à sócia
participante, uma por ser inferior e a outra superior.
Todavia, isso não é suficiente para essa questão tornar o negócio nulo ou
inexistente, para modificar a forma de tributação. Não se pode exigir,
principalmente, por excesso de formalismo, que quando houvesse o aporte de
um, imediatamente deveria corresponder ao do outro. Nessas questões
financeiras, cada qual tem as suas condições próprias de disponibilidade em seu
cotidiano e negócios, e pode haver entendimento entre eles sobre isso. É um
Fl. 1526
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apego exagerado, equivocado e ilegal do Auditor, pelo que fica integralmente
impugnado.
Estão também equivocados os percentuais que o Auditor indica no seu
Relatório para estabelecer uma relação de depósitos entre uma e outra sócia,
porém, esses cálculos e conclusões estão errados, até porque o Auditor não
esclarece os seus critérios, e mais, o Contribuinte comprovou por meio dos seus
registros contábeis e com base em prova documental os referidos aportes e os
seus respectivos depósitos bancários.
24. A ACUSAÇÃO DE FALTA DE ELEIÇÃO DO CONSELHO DA SCP
O Relatório Fiscal, no item 263, subitem "e", aponta que a falta de eleição
do Conselho Diretivo da SCP seria um dos motivos para a sua nulidade:

A SCP era acompanhada de perto e fiscalizada pelas pessoas físicas dos
sócios Jeovane e Miguel, conforme declaração de pessoas que acompanharam o
negócio (does. 3 - fls. 1102 a 1105), e por isso nunca foi eleito formalmente esse
Conselho, o que não impediu a sociedade de funcionar e atingir os seus objetivos.
Entretanto, essa formalidade não é fator ou causa de nulidade ou de inexistência
da mesma, considerando a sua natureza de informalidade (art. 993 do Código
Civil).
O Contribuinte se reporta aos demais fundamentos desta peça sobre essas
formalidades.
Por sua vez, os efeitos do contrato são de interesse apenas do sócio, aliás,
conforme está expresso no art. 993 do Código Civil.
"Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios (...)"
(grifamos).
A eleição de conselho, e qualquer outra decisão interna da sociedade, não
têm relevância e não podem influenciar ou determinar o fato gerador
tributário como quer o Auditor, conforme dispõe o art. 118 do CTN.
Dessa forma, o Auditor está completamente equivocado ao se utilizar de
formalidades como a presente, sendo, portanto, impugnado integralmente.
25. DOS FUNDAMENTOS DA R. DECISÃO RECORRIDA
A r. decisão recorrida fundamenta que "a desconsideração da SCP se deu
face à constatação de não haver propósito negocial na constituição da sociedade,
mas apenas a intenção de reduzir a tributação, com cometimento de fraude, face
à infração à ler e que o "conjunto dos argumentos e fatos expostos pela
Fiscalização evidencia a existência de planejamento tributário com fraude à lei
fiscal, visando diminuir ou suprimir o recolhimento de valores relativos ao IRPJ e à
Fl. 1527
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CSLL". (grifamos)Todavia, tal fato não representa a realidade dos fatos, como já
demonstrado, diante do robusto conjunto fático-probatório trazidos aos autos em
comparação com os supostos indícios e formalidades trazidos pela fiscalização e
enaltecidos pela r. decisão recorrida.
E mesmo que ainda que fosse, tal justificativa, pôr si só, não poderia ser
motivo para a desconsideração do negócio jurídico, como ocorreu, na forma,
inclusive que vem decidindo esse Egrégio Conselho - CARF, como se extrai de sua
jurisprudência, verbis
(...)
A questão que deve ser analisada in casu é a seguinte: as alegadas
ausências de formalidades apontadas pelo trabalho fiscal e corroboradas pela r.
decisão ora recorrida são suficientes para a desconsideração do negócio jurídico e
da SCP e possuem maior relevância e/ou sobrepõem os outros meios de provas
em direito admitidos e trazidos para os autos pela Contribuinte? A Recorrente
entende que não.
E a resposta está na própria legislação aplicável à espécie, e que esta
claramente exposta no art. 992 do Código Civil, que prescreve verbis:
"Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe
de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de
direito."(grifamos)
E o que se discute aqui não e nem somente a inexistência ou não de
formalidades, mas o apego exagerado e elas pelo trabalho fiscal e pela r. decisão a
quo.
Portanto, no presente caso, não merece prosperar a r. decisão recorrida.
a) DO FORMALISMO
Com efeito, a r. decisão assim fundamenta (fl. 1355), verbis:
"Reclama do excessivo formalismo do auditor, mas se restringe a
reputar como desnecessárias todas as formalidades que não cumpriu,
tais como a falta de eleição do Conselho Diretivo da SCP. falta de
assinatura em documentos, assinatura de pessoas não formalmente
relacionadas à SCP ou a falta de registro da escritura pública de
venda de 50% do lote do terreno matrícula 91.512.
Ou seja, no seu entender, todas as obrigações que deixou, sem
justificativa plausível, de cumprir são desnecessárias e constituem
mero formalismo."
A eleição do Conselho Diretivo da SCP, por exemplo, tida pela
impugnante como sem relevância, teria como objetivo garantir que
ambas as empresas sócias participaram efetivamente da execução
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do empreendimento, já que é de interesse de ambas acompanhar e
fiscalizar a aplicação dos recursos ali alocados.
De início cumpre destacar, como já exposto nesta peça, que o negócio
produz efeito somente entre os sócios, na forma prescrita pelo art. 993 do CC.
A r. decisão a quo parece querer se preocupar com eventuais garantias que
as partes teriam no negócio com a eleição de um Conselho Diretivo da SCP.
Todavia, por mais que eventualmente existisse tal previsão em contrato, ela não é
obrigatória, cabendo às partes, se for o caso, elegerem caso entendessem
necessário, sendo que este fato não é relevante para fins tributários, e que se
insere dentro da fiscalização.
Fazendo uma analogia, é o mesmo que estar previsto no contrato uma
multa por atraso e as partes não quiserem fazer cumprir aquela cláusula em razão
de vários motivos. A multa é apenas uma garantia das partes. Todavia, tal motivo
jamais poderia ensejar uma desconsideração do negócio jurídico ou nulidade do
que foi acordado entra as partes.
Ao assim se exigir, estaríamos diante de uma clara afronta à autonomia de
vontade entre os contraentes, bem como ao princípio constitucional da livre
iniciativa econômica, que norteiam o Direito Civil Brasileiro.
Nesse sentido, cumpre destacar que o referido tema se insere num dos
mais importantes princípios do direito contratual: a autonomia da vontade,
também conhecida como autonomia privada. Trata-se de premissa considerada,
pela doutrina, como o fundamento do direito contratual.
No caso, o que está se exigindo pela autuação e pela r. decisão recorrida
viola tanto a liberdade de contratar quanto a liberdade contratual, consistindo
esta a como a faculdade de escolher o conteúdo do contrato e aquela a
possibilidade que o indivíduo tem de contratar o que assim deseja.
Tampouco tais premissas poderiam ser suficientes para, por si só,
desconsiderarem a SCP, o negócio jurídico, e os efeitos deles decorrentes.
Ora, como já exposto, se pelo princípio tributário do non olet o Fisco pode
tributar a operação independente das assinaturas, seria contraditório se a alegada
ausência dessas formalidades pudesse desconsiderar o negócio. Seria uma
incongruência fenomenal.
Por outro lado, ad argumentandum tantum, ressalte-se que ao realizar uma
Assembleia na sociedade anônima, como é o caso da sócia ostensiva, haveria a
obrigação legal de publicação e o arquivamento na Junta Comercial, cujos atos
também são públicos (arts. 130, § 3o, 134, § 5o, e 289 da Lei n° 6.404/76 e arts. 1o,
I, 2o, 32, II, "a", da Lei n° 8.934/94), ou seja, retiraria da SCP a natureza de oculta,
e que era a vontade das partes, e passaria a ser do conhecimento de terceiros,
podendo fazer a responsabilidade do participante se tornar solidária.
Fl. 1529
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A exigência do Auditor de registrar em cartório a venda de 50% para o sócio
participante (oculto) tem, além da mesma consequência dos registros públicos
(publicidade), outra agravante, pois obriga o sócio oculto a participar da venda do
imóvel para terceiros quando de sua conclusão, porque estará constando da
matrícula do imóvel como um dos seus proprietários.
Desse modo, tudo tem de ser realizado unicamente em nome da sócia
ostensiva, conforme é a previsão legal (art. 991).
Assim, como determina a lei, o contrato de constituição da SCP produz
efeito apenas entre os sócios, não cabendo qualquer outra exigência, em razão da
informalidade que conceitua esse negócio e essa sociedade.
Portanto, não há como prevalecer os fundamentos da r. decisão ora
recorrida.
A r. decisão ainda afirma:

Neste ponto, cumpre destacar que as referidas declarações, juntadas pela
Recorrente, visam comprovar o negócio realizado bem como a existência efetiva
da SCP (e não meramente formal, como alegam a Autuação Fiscal e a r. decisão
ora recorrida), conforme inclusive já demonstrado nesta série.
Portanto, trata-se de Declarações feitas pelos Contadores, de ambas as
empresas (Playtime e MA) e que possuem, neste sentido, inclusive,
responsabilidade legal sobre o que declaram; da tesoureira da SCP, que fazia o
controle financeiro e dos aportes dos sócios da SCP, mandando relatórios para os
mesmos, inclusive ao Sr. Miguel Cordeiro Viana; e do engenheiro que foi
responsável pela construção do imóvel objeto do empreendimento da SCP.
Portanto, as referidas declarações constituem-se como "todos os meios de
provas" nos exatos termos do art. 992 do Código Cível , e não podem ser
simplesmente ignoradas ou não aceitas, como fez a r. decisão ora recorrida, e ao
assim fazer, incorreu em afronta clara ao mencionado dispositivo legal, provas
essas que sequer foram analisadas pela instância baixa.
Dessa forma, restou comprovado que a SCP era acompanhada de perto e
fiscalizada pelas pessoas físicas dos sócios Jeovane e Miguel, conforme declaração
de pessoas que acompanharam o negócio (does. 3 - fls. 1102 a 1105), e por isso
nunca foi eleito formalmente esse Conselho, o que não impediu a sociedade de
funcionar e atingir os seus objetivos. Entretanto, a alegada ausência de tal
formalidade não é fator ou causa de nulidade ou de inexistência da mesma,
considerando a sua natureza de informalidade (art. 993 do Código Civil).
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Com efeito, a eleição de conselho, e qualquer outra decisão interna da
sociedade, não têm relevância para a finalidade do Auditor de desconsideração da
SPC e não podem influenciar ou determinar o fato gerador tributário como quis o
Auditor e a r. decisão ora recorrida, conforme dispõe o art. 118 do CTN.
A r. decisão também afirma:

Como exposto em item próprio, a existência da SCP não depende de uma
alegada ausência de formalidade de assinatura no seu contrato de constituição
(tampouco até de um contrato escrito), principalmente se quem assinou tem
relação direta com a propriedade do negócio, conforme ocorreu no presente
caso.
Nesse sentido, inclusive, como também já exposto, a SCP não necessitaria
obrigatoriamente sequer de contrato escrito, podendo ter sua existência provada
por todos os meios de prova admitidos nos contratos comerciais.
Portanto, a eventual não adequação das assinaturas aos estatutos não
poderia nulificar o negócio, até porque ele foi realizado e concluído com sucesso.
E a ausência deste também não pode ser motivo para levar a desconsideração
desse instituto, nem de outras formalidades apontadas neste Recurso, como
entenderam o trabalho fiscal e a r. decisão ora recorrida.
A r. decisão ainda afirma:

O que se percebe aqui, data vénia, é uma opinião pessoal, e o que se esta
exigindo pela r. decisão recorrida não é exigido pela Lei, pelo contrário, a
legislação e os princípios contratuais defendem que deve prevalecer a vontade
das partes, na forma do art. 993 do CC.
Ademais, por força de lei, como originalmente se dizia no conceito dessa
espécie societária, o sócio participante era chamado de oculto e, ainda assim, é
considerado, atualmente, pelas regras da sociedade.
Fl. 1531
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Se o sócio é oculto, por consequência, perante terceiros, a sociedade
também é, pois qualquer envolvimento com terceiro ou publicidade, o sócio, a
sociedade e o negócio ficam expostos, e o que era para ser oculto, aparece,
podendo passar o participante a responder solidariamente pela sociedade,
conforme previsão do parágrafo único, do art. 993 , contrariando a natureza de
produzir efeitos apenas entre os contratantes.
Portanto, desde logo, se percebe que não é razoável exigir, como se fosse
uma causa de nulidade do negócio, que a venda de 50% do terreno para o sócio
participante fosse registrada em cartório de imóveis ou que a Assembleia Geral
autorizasse tanto a venda dos 50%, como também o negócio entre as partes.
b) DA CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES
Com relação à alegada falta de capacidade econômica da MA
Administradora para realização do negócio jurídico objeto da SCP, da capacidade
econômica dos sócios, dos aportes de recursos e da venda de 50% do lote de
terreno matrícula 51.912, a r. decisão assim fundamenta:

Inicialmente, em relação às alegações sobre as informações sobre a
capacidade econômica das empresas, cumpre ressaltar que a instância a quo não
analisou as provas trazidas pela Recorrente, e que era seu dever, se limitando,
apenas, a repetir os fundamentos do trabalho fiscal.
Fl. 1532
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Tal situação é clara tendo em vista as informações equivocadas prestadas
pela instância baixa em relação aos fatos e provas trazidos aos autos pela
Recorrente. Dessa forma, não merece prevalecer os fundamentos da r. decisão
ora recorrida.
Como já demonstrado e comprovado em item próprio, houve aportes dos
sócios que podem ser assim resumidos:

Conforme consta da apuração do lucro na SCP, demonstrado em itens
anteriores, o custo do empreendimento foi de R$ 5.348.395,05 e, no quadro
acima está detalhado os aportes de cada sócio.
Cabe destacar que todos os créditos pertencentes à M. A. foram registrados
na contabilidade em sua conta de aportes, comprovados por depósitos e cheques
de terceiros que tinham relação com o Sr. Miguel.
Portanto, toda a referência aos direitos da sócia participante está registrada
no Livro Razão e, ao final, quando encerrada a SCP, foram os seus investimentos
lhes reembolsados, juntamente com o lucro da operação, conforme comprovado
(does. 10 e 11 - fls. 1141 a 1307).
O Contribuinte anexou com a Impugnação os comprovantes dos aportes
realizados pela M.A. (does. 10 - fls. 1141 a 1152).
O envolvimento econômico do Sr. Miguel Cordeiro Viana e da M.A.
Administradora restou clara e devidamente comprovado, também, pelas
declarações dos Contadores da SCP da própria MA Administradora (que possuem
responsabilidade legal sobre tais informações), e da tesoureira que fazia o
controle financeiro e dos aportes dos sócios da SCP e que foram categóricos em
confirmar a referida participação dos envolvidos.
Na realidade, o que ocorreu é que como a r. decisão sustenta que houve
simulação do negócio e da operação, para elas todas as provas também devem
seguir a mesma lógica e serem desconsideradas, inclusive os registros contábeis
realizados, que na forma da lei deveriam fazer prova a favor do Contribuinte.
A r. decisão não faz a necessária contraprova ou sequer justifica a não
aceitação das referidas provas, apenas afirma, de maneira genérica, que as
inconsistências apontadas pelo auditor fiscal não foram rechaçadas pela
Impugnação, o que demonstra, novamente, a não análise pela instância a quo das
provas trazidas aos autos, entre elas os registros contábeis, transferências de
valores e declarações apresentadas.
Fl. 1533
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Nesse sentido, seria muito simples e cômodo se basear nessa premissa para
não considerar nada do que ocorreu, todavia, isso não pode ser admitido tendo
em vista todo o conjunto fático-probatório trazido aos autos pela Recorrente.
Assim, não merecem prosperar os referidos fundamentos.
A r. decisão também afirma:
"Quanto à experiência de Miguel Cordeiro Viana no ramo imobiliário, não
foi demonstrada a participação deste na execução e gerência do
empreendimento. que, de acordo com algumas afirmações feita na própria
impugnação, foi totalmente gerido por Jeovane de Morais." (grifamos)
Tal fundamentação é completamente inverídica e equivocada, e demonstra
que a instância a quo sequer olhou e analisou as provas juntadas pela Recorrente,
e que era seu mister, não só em relação à presente questão, mas em todos os
demais itens.
Sobre a participação do Sr. Miguel Cordeiro Viana na execução e gerência
do empreendimento, foi juntada Declaração do Engenheiro responsável pela
construção do imóvel objeto do contrato (doe. 3 - fl. 1105), onde ele atestou que
o "Sr. MIGUEL CORDEIRO VIANA e Sr. JEOVANE DE MORAIS acompanhavam e
inspecionavam in loco com frequência o desenvolvimento da obra."
As demais declarações dos Contadores e da tesoureira (doe. 3 -fls. 1102 a
1104) também demonstram o envolvimento financeiro do Sr. Miguel Cordeiro
Viana no negócio, prova essas que sequer foram analisadas e consideradas pela r.
decisão ora recorrida, merecendo, portanto, reformar da mesma.
A r. decisão também sustenta:
"Quanto à alegação de que o lucro da MA Administradora é superior ao da
Playtime, informa a impugnante que o lucro desta última estaria em tomo
de R$ 100 mil a R$ 150 mil, enquanto o da sócia participante estaria em
tomo de R$ 200 mil, pois esta não teria quase nenhum custo.
Tal argumento, entretanto, nada acrescenta à constatação de falta de
suporte econômico da sócia participante para tomar parte no
empreendimento, tendo em vista que tanto a receita bruta da empresa
quanto seu lucro, por maior que fosse em relação ao faturamento, não
possibilitavam a ela investir R$ 2,65 milhões ao longo de 3 anos."
Sobre o tema, cumpre ressaltar que foi impugnada e questionada a
equivocada análise realizada pelo Auditor fiscal, tendo em vista ter considerado a
Receita Bruta das empresas para fins de alegada comprovação de capacidade
financeira, o que não é correto e demonstra uma falha técnica no trabalho fiscal
realizado.
Nesse sentido, o Auditor apresentou uma tabela da receita bruta da
Plavtime S/A e outra da M.A. Administradora, sócias no empreendimento, para
concluir, de forma completamente equivocada, que uma teria muito mais
Fl. 1534
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condições financeiras do que a outra para realizar o empreendimento imobiliário
dos autos, e mais, que o negócio não se realizou de fato e foi objeto de uma
simulação, na sua avaliação enviesada, e uma das causas principais seria apenas
por essa falta de capacidade financeira da M. A.
Com efeito, o grande erro na afirmação acima foi analisar a capacidade
financeira pelo montante bruto da receita. Ora, como já exposto nesta peça,
numa análise econômico-financeira existem grandes empresas com faturamento
bilionário que quebram por ausência de lucro líquido, que é, afinal, a
remuneração do capital e da manutenção de sua atividade e dos seus
investimentos. Õ valuation e a capacidade de caixa das empresas são calculados
pelo EBITDA, que se traduz em um dos conceitos de lucro.
Nesse contexto, o Auditor deveria ter notado que a Playtime é um posto de
gasolina que tem lucro líquido em torno de 1% e 1,5% da receita bruta e, por esta
razão, a legislação fiscal estima o lucro presumido em 1,6%. Já a M. A.
Administradora de Imóveis próprios, sua receita bruta é de aluguéis e aufere
próximo a 100% de lucro, porque não tem quase custos que são assumidos pelos
locatários. Desse modo, se observados os valores dos itens do Relatório Fiscal, o
lucro da Playtime anual estaria em torno de R$ 100 ou 150 mil (item 58),
enquanto o da M. A. estaria em torno de R$ 200 mil (item 64).
Ademais, conforme comprovado nos autos e reconhecido pela própria r.
decisão ora recorrida, a capacidade financeira da M.A. Administradora era, ao
contrário do alegado pela fiscalização, maior do que a da Playtime, conforme
demonstrado neste item.
Dessa forma, considerando que MA Administradora possuía maior
capacidade econômico-financeira do que a Playtime, não há como sustentar o
fundamento de que o negócio merece ser desconsiderado em razão de alegada
falta de capacidade financeira da M.A. Administradora.
Reforça-se, aqui, novamente, que quem detinha a capacidade financeira
para empreender o negócio eram as pessoas físicas do Sr. Miguel e do Sr.
Jeovane, que supriram as suas empresas com recursos próprios, inclusive, em
relação ao primeiro, conforme foi comprovado por cheques de seu
relacionamento com terceiros que foram utilizados nesse seu investimento no
negócio e descritos no Relatório e nos autos.
Portanto, não merecem prosperar os fundamentos da r. decisão ora
recorrida.
A r. decisão ainda fundamenta:
"A
afirmação
de
que
a
MA
Administradora
aportou
recursos
correspondentes a 50% do custo do empreendimento também não foi
devidamente comprovada, conforme demonstrado pelo auditor fiscal no
Termo de Verificação.
Fl. 1535
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A impugnação aduz que a questão objetiva que deveria ser considerada
pelo auditor fiscal é se ocorreram os aportes do sócio participante, pois não
há justificativa ou plausibilidade para o auditor se preocupasse se o aporte
de um sócio em determinado momento foi maior que o do outro pois trata-
se de negócios entre particulares."
"Objetivamente, fato é que não foi comprovada a totalidade de R$
2.647.029,94 de aportes, incluindo a aquisição de 50% de lote de terreno,
informados pela fiscalizada como efetuados pela sócia participante.
Diferentemente do alegado pela r. decisão a quo, que sequer analisou as
provas trazidas aos autos, restaram comprovados os referidos aportes, conforme
já exposto nesta peça nos item anteriores.
As demais justificativas da r. decisão recorrida também já foram
confrontadas nesta peça, merecendo, pois, ser reformada.
c) DO ÔNUS DA PROVA
A r. decisão ora recorrida não aceita as provas carreadas aos autos pela
Recorrente, entre elas as Declarações, os comprovantes dos aportes dos sócios,
os comprovantes bancários, depósitos, extratos, etc... e tampouco a escrituração
contábil apresentada, ao assim fundamentar:
"Nesse sentido, a escrituração só faz prova a favor do contribuinte quando
da apresentação dos documentos em que se baseia; caso contrário, não há
como a empresa aproveitar-se da escrita. Em outras palavras, o mero
registro contábil sem documentos hábeis e idôneos que o lastreiem não
constitui meio de prova capaz de atestar a veracidade das operações
escrituradas.
As inconsistências apontadas pelo auditor fiscal entre a escrituração e os
documentos apresentados foram rechaçadas pela impugnação apenas de
forma genérica, reputados como frágeis, superficiais e inconsistentes, ou
seja, a impugnação passa por cima exatamente dos pontos que deveria
contestar, comprovando efetivamente que as conclusões do auditor
estavam erradas."
Todavia, tal fundamentação não é verídica, pois a r. decisão recorrida,
conforme já exposto neste Recurso, sequer analisou as provas trazidas pela
Recorrente.
Ademais, as razões pelas quais a r. decisão a quo se utiliza para justificar a
não aceitação das provas trazidas pela Contribuinte não atende ao previsto na
legislação fiscal, que determina que para não considerar determinado registro
contábil ou documento, deve haver uma prova da inveracidade desse fato, o que
não foi o ocorrido, pois a instância a quo o Auditor sequer as examinou:
(...)
Fl. 1536
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No caso presente, o Contribuinte registrou em sua contabilidade toda a
movimentação da SCP - Sociedade em Conta de Participação, tal qual
determinado na legislação fiscal (arts. 149 e 254 do RIR/99).
Ressalte-se, inclusive, que a fiscalização não apontou qualquer deficiência
formal ou escriturai em seus livros e nos registros contábeis.
Ademais, a DRJ não poderia ter desconsiderado os registros contábeis como
prova sem ter desclassificado essa contabilidade.
Além da prova contábil, existiu, ainda, a prova por outros meios, conforme
previsto em lei, como a declaração de terceiros e de instrumentos contratuais e
de controles que foram elaborados, conforme declaração, inclusive, da tesoureira
encarregada dos recebimentos dos aportes das partes e da elaboração de
relatórios (does. 3 - fls. 1102 a 1105), provas estas que foram ignoradas pela r.
decisão de 1a instância, e conforme defendido em item próprio.
Portanto, não merecem prevalecer os fundamentos do decisum ora
recorrido.
d) DO LANÇAMENTO COMO GANHO DE CAPITAL
Sobre a necessidade do lançamento como ganho de capital, assim
fundamenta a r. decisão ora recorrida:
Mantida a desconsideração da SCP, a tributação da operação de venda do
imóvel construído no lote de terreno matrícula 91.512, pertencente ao ativo
não-circulante imobilizado (antigo ativo permanente) da Playtime S/A,
somente poderia se dar como ganho de capital, com base nos arts. 521, 522
e 528 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 3.000/99."
Data vénia, não assiste razão ao referido fundamento.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que, ainda que a SCP fosse desconsiderada,
a tributação da operação da venda do imóvel não poderia ter ocorrido como
ganho de capital.
Isso porque, segundo a legislação tributária, todo empreendimento
imobiliário visando a venda e o lucro é contabilizado como se pessoa jurídica
fosse, e tributado de conformidade com as regras da construção civil e de
operações imobiliárias.
Na presente questão, cabe observar apenas para fins de entendimento
melhor da matéria, e de como a legislação tributária trata e considera essas
operações, pois não é só a SCP que é equiparada à pessoa jurídica, mas também
as operações e as incorporações imobiliárias, porque são negócios comerciais com
a finalidade de venda, que devem ser tributados também como lucro e toda
forma de apuração idêntica à da pessoa jurídica.
Em vários pontos da legislação tributária, as operações de venda de imóveis
obrigatoriamente têm de ser apuradas como pessoa jurídica e apurar o lucro de
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conformidade com o previsto na legislação, inclusive com a utilização da técnica
dos custos orçados, estoques, receitas, etc. A legislação é toda nesse sentido,
inclusive equiparando até pessoas físicas que realizam esse tipo de negócio.
Desse modo, segundo a legislação tributária, todo empreendimento
imobiliário visando à venda e o lucro é contabilizado como se jurídica fosse, e
tributado de conformidade com as regras da construção civil e de operações
imobiliárias.
Veja a clareza do art. 410 do RIR/99:
"Art. 410. O Contribuinte que comprar imóvel para venda ou promover
empreendimento de desmembramento ou loteamento de terrenos,
incorporação imobiliária ou construção de prédio destinado à venda,
deverá, para efeito de determinar o lucro real, manter, com observância
das normas seguintes, registro permanente de estoques para determinar o
custo dos imóveis vendidos (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 27):"
(grifamos).
A legislação tributária está, assim, no preceito acima, em completa
consonância com a legislação que trata da construção de edifícios para fins
comerciais, e observa-se que a lei é completamente desvinculada da atividade
formal constante do contrato social, quando a Lei n° 4.591/66 é expressa em
prever que o empreendedor seja comerciante ou não, ou seja, não é necessário
que conste de seu objeto social a atividade de compra e venda de imóveis,
bastando exercer de fato a edificação para fins comerciais, como é o caso do
presente processo. O art. 29 da referida lei é muito claro neste sentido, v.g.: (...)
Observe que a lei é bem ampla nesse sentido, pois além de não exigir que a
atividade do empreendedor seja comerciante de imóveis, o empreendedor é
presumidamente assim considerado, bastando apenas que o projeto do edifício
foi elaborado com a vinculação de unidades autônomas à fração ideal do terreno.
E mais, ele é considerado nessa condição, quando contrate a construção, ou
seja, não é necessário que ele seja o construtor.
No caso presente, o fato de o contribuinte ter contratado a construção com a
Construtora Águia Ltda., ao contrário do previsto em lei, foi justificativa do auditor
para desconsiderar o negócio realizado. E o art. 48 da Lei n° 4.591/64 também
ampara esse formato jurídico de negócio .
E prosseguindo na análise para uma melhor compreensão da legislação fiscal,
no aspecto da tributação, verifica-se que o objetivo fiscal sempre decorre de que
operações com finalidades comerciais são tratadas como pessoa jurídica,
conforme está claro também no art. 150, inciso III, do RIR/99:
"Art. 150. (...) para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às
pessoas jurídicas (Decreto-Lei n° 1.706, de 23 de outubro de 1979, art. 2o).
Fl. 1538
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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II - (..) que, (..) explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade
econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro,
mediante venda a terceiros de bens ou serviços (...); (grifamos)
Cabe notar, nessa linha de entendimento da matéria, que na parte das
pessoas físicas, ainda que estas tenham qualquer outra atividade que não a
construção civil, tais como, médicos, advogados, engenheiros, etc., porém,
passam a ser equiparadas também a uma pessoa jurídica para fins de tributação e
contabilização, quando realizam operações imobiliárias com finalidade comercial
(venda) e de acordo com as regras quantitativas de unidades ou quando são
caracterizadas por incorporação imobiliária, conforme se verifica dos arts. 151 e
152, do RIR/99: (...)
Como demonstrado, a legislação fiscal trata de diversos casos, porém, o
que nos interessa para o entendimento da matéria aqui analisada é a nítida
preocupação do regulamento em tributar as operações comerciais imobiliárias
sempre dentro das regras especificas criadas para essa atividade, com o destaque
paras as receitas de venda de imóveis, dos custos orçados, a forma de apuração e
apropriação dos resultados, etc., conforme inclusive diversas instruções
normativas a respeito (IN-SRF n°s 84/79, 23/93, 67/88) que se aplicam a todos os
casos que forem equiparados a essa atividade.
É interessante e relevante notar nessa compreensão da finalidade da
legislação tributária, que a pessoa física, nessa condição, é taxativamente proibida
de tributar como ganho de capital, exigindo a lei a tributação como atividade
imobiliária.
No caso presente, está ocorrendo justamente o contrário da finalidade da
legislação, pois o Auditor e a r. decisão recorrida pretendem transformar uma
operação comercial com imóveis em tributação como ganho de capital.
No caso presente, a SCP foi constituída por contrato assinado em
09/03/2010 e havia a previsão clara em seu objeto social da comercialização e
incorporação no lote de terreno especificado no instrumento, conforme segue
(fls.):
"Cláusula Primeira - do Objeto
O objeto do presente instrumento é a constituição da SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP, para a execução conjunta da construção e
incorporação de um edifício situado na SHIS Ql 15 LOTE L, com matrícula no
cartório do 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal sob o n°
91512, imóvel este livre e desembaraçado de quaisquer ônus, real, pessoal,
fiscal, judicial ou extrajudicial, dividas, arrestos, sequestros, ou ainda de
restrições de quaisquer natureza", (grifamos)
Nas cláusulas 3.5 e 4.6, havia também a previsão da obra ser financiada
pelo próprio empreendimento, ou seja, havia a previsão da possibilidade de
vendas durante a execução das obras.
Fl. 1539
DF CARF MF
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55
3.5 Os recursos financeiros necessários ao cumprimento do objeto da
presente SCP serão, preferencialmente, oriundos do empreendimento,
podendo, no entanto, também serem fornecidos pelos sócios, ou por
terceiros. Tais recursos poderão ser obtidos através de financiamentos
concedidos por instituições financeiras, como também a participação de
fundos imobiliários.
4.6 O Sócio ostensivo abrirá uma conta corrente especifica em instituição
financeira, com a finalidade de movimentar todos os recursos da SCP, tais
como: recebimento de clientes, aportes, pagamentos de despesas e custos
necessários à execução do empreendimento, podendo nomear procuradores
para tal fim, neste caso, com prazo de validade no máximo um ano."
Observe que havia a previsão de receber parcelas de clientes durante a
execução da obra, ou seja, recursos gerados pelo próprio empreendimento.
Assim, conforme é da Lei n° 4.591/66, a Autuada já estava presumidamente
enquadrada na situação de operação comercial com imóvel e toda a sua
preparação na forma de empreender deveria se enquadrar nas regras legais para
não incidir em infração à lei ou prática de crime contra a economia popular,
conforme arts. 65 e 66 da lei 4.561/64.
Dessa forma, é equivocado e exagerado o tratamento dado neste
procedimento fiscal em relação à SCP e a sua atividade comercial de operação
imobiliária, pois se trata de um prédio comercial com 2.872,32 m2, e com várias
unidades internas, vinculadas às frações ideais do terreno, conforme projeto e
memoriais descritivos nos autos (fls. 272/298 e 376/393), que foi empreendido
com o objetivo determinado de uma transação comercial para a venda.
E no caso, a venda foi confirmada logo ao término da construção do edifício
para o Conselho Federal de Farmácia, conforme a escritura pública e o cheque de
pagamento (does. 7 e 8 - fls. 1128 a 1133 ).
O negócio, da forma em que foi ajustado, se enquadrava exatamente em
uma SCP por envolver outro sócio que forneceria parte dos investimentos. Assim,
todas as premissas que pudessem ocorrer e que se situava na intenção negocial
das partes, tinha a necessidade de ser inserido em cláusulas contratuais, ficando a
sociedade devidamente preparada para as operações que havia a possibilidade de
ocorrer, inclusive por vendas durante o empreendimento e, nessa hipótese, estar
já pactuada a obrigação de uma incorporação imobiliária, por força da Lei n°
4.591/64, conforme cláusulas constantes do mesmo.
Dessa forma, por se tratar de um empreendimento comercial, o
Contribuinte apresentou à fiscalização a comprovação de que foi depositado em
Cartório do Registro de Imóveis os memoriais descritivos do edifício, necessários
ao registro da incorporação, em atendimento às normas técnicas (ABNT NBr n°
12721) e o art. 32, alínea "g", da Lei n° 4.591/6413 (fls. 376/393 dos autos).
Fl. 1540
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O fato de posteriormente ter surgido a possibilidade de venda integral do
prédio que se daria após a conclusão com a respectiva expedição do habite-se,
não modificou a atividade comercial, mas apenas se tornou desnecessário o
registro da incorporação que ocorre somente quando se realiza vendas durante as
obras de construção, na forma da Lei n° 4.591/64, arts. 28 a 3114.
Ademais, o registro da incorporação faz aparecer diversas novas matrículas
para as unidades autônomas do edifício e, no caso, o Conselho Federal de
Farmácia, que era o futuro comprador do imóvel, se manifestou no sentido de
que não desejava o registro da incorporação porque para ele, além de não ter
qualquer finalidade, pelo contrário, lhe traria dificuldades e inconvenientes pelas
outras consequências, como diversos lançamentos do IPTU, várias despesas com
certidões do cartório para cada matrícula, contas autônomas de luz, água, etc.
Por sua vez, o fato de se ter contratado uma empresa especializada para a
execução da obra, a Construtora Águia Ltda., isso apenas demonstra que não era
necessário que a sócia ostensiva tivesse aquela atividade em seu contrato social,
pois pode ser legalmente terceirizada, ficando o negócio estruturado por todos os
ângulos permitidos em lei. O que importa no caso, para fins tributários é a figura
da SCP e que o empreendimento foi realizado com a finalidade de natureza
comercial (venda), que, aliás, se concretizou no seu final.
Pelo que foi demonstrado, não restam dúvidas de que a legislação do
imposto de renda visa à tributação da operação comercial com imóveis e não a
atividade da pessoa jurídica.
A SCP, em razão do seu negócio comercial realizado na operação, e pelas
provas nos autos, é tributada pelo seu lucro na forma disciplinada na legislação
fiscal, e da forma que ocorreu não merece qualquer lançamento complementar
como o presente ora impugnado.
Por conseguinte, resta claro que a SCP realiza a sua atividade própria em
função do seu negócio jurídico e não da atividade de outra pessoa jurídica, e não
existe qualquer lei que a proíba de tributar de acordo com a sua atividade
comercial, mas, ao contrário, a lei exige que a sua tributação se realize pela
atividade que desenvolve. Assim, ela tem lucro na operação e não ganho de
capital, pois desenvolve uma atividade comercial. É da sua essência e da legislação
comercial e fiscal, pois a ela é aplicada as regras como ocorre com as demais
sociedades comerciais existentes no Direito brasileiro.
E dentro das regras do RIR/99, a contabilização na SCP das obras ocorreu
em conta de estoques de imóveis, exatamente conforme determina a apuração
dessa atividade (item 155 do Relatório Fiscal).
Portanto, não justifica transformar a tributação em ganho de capital de
uma operação comercial, com a finalidade clara e específica de obtenção de
lucros, nos documentos e nas operações realizados, que fez a associação de sócios
no empreendimento, e que foi pactuada com esta finalidade, demonstrada na
Fl. 1541
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execução pelo porte da obra, e finalizada com a concretização da venda e
apuração do resultado.
Merece, portanto, ser reformada a r. decisão recorrida.
26. A MULTA AGRAVADA DE 150%
O procedimento fiscal aplica a multa de oficio agravada no percentual de
150% tipificada no Auto de Infração no art. 44, inciso I, e § 1o, da Lei n° 9.430/96,
com a redação dada pelo art. 14, da Lei n° 11.488/07, que dispõe:
"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1a O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei rf 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis."
O Relatório menciona ainda aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64,
que estabelecem: (...)
O Contribuinte fiscalizado apresentou toda a documentação solicitada pelo
Auditor e forneceu todas as explicações demandadas pelo Fisco.
Portanto, se verifica que nenhum embaraço foi causado à fiscalização, bem
como o Contribuinte tem todos os seus tributos e de suas empresas em ordem,
por isso nunca foi sonegador ou procurou ludibriar o Fisco.
A multa agravada neste procedimento para 150% foi porque o Auditor fiscal
entendeu que as operações, especialmente a criação da SCP, tinham sido para
planejamento tributário e pagar menos impostos e, nesse raciocínio enviesado e
falso do Auditor fiscal, teria havido a hipótese caracterizadora da sonegação,
fraude, ou conluio.
Nesse mesmo sentido, entendeu a r. decisão ora recorrida que a
desconsideração da SCP se deu face à alegada constatação de não haver
propósito negocial na constituição da sociedade, mas apenas a intenção de
reduzir a tributação, com cometimento de fraude, face à infração à lei, o que
tomaria inafastável a aplicação da multa de ofício no percentual de 150%.
Todavia, data vénia, não assiste razão aos referidos argumentos.
Conforme já comprovado nestes autos, a operação foi verdadeira e o
negócio realizado com todas as provas de uma operação normal entre sócios e
empresas.
Fl. 1542
DF CARF MF
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O Auditor conclui dizendo que, em resumo, as condutas acima relacionadas
são as que revelaram a intenção dolosa e tudo mais. No entanto, se examinado
cuidadosamente, não se encontra qualquer irregularidade que implicaria na
prática do crime de fraude, simulação ou sonegação para agravamento da multa
de 150%.
No caso, o Contribuinte registrou contabilmente toda a operação e apurou
o resultado, com a tributação e recolhimentos de todos os tributos.
Inclusive, a fiscalização se baseou nos próprios registros contábeis do
Contribuinte para fazer o lançamento de um complemento do recolhimento, ou
seja, não houve sonegação ou intenção de ludibriar o fisco, mas de operações
realizadas todas de forma transparente, havendo tão somente uma divergência
de entendimento do Auditor com o procedimento do Contribuinte.
O Contribuinte atendeu à fiscalização, apresentando toda documentação e
prestando as informações solicitadas, não tendo sido apontado, inclusive,
qualquer deficiência formal ou escriturai em seus livros e nos registros contábeis.
Portanto, não seria o caso da imposição da multa agravava no presente
caso.
Desse modo, a divergência provocada pelo Auditor Fiscal, que transformou
o lucro da SCP em ganho de capital, se utilizando da mesma apuração que Iá havia
sido realizada pelo Contribuinte, não tem força para ser geradora do agravamento
da multa como ocorreu, porque não são para essas situações que existe a
previsão do art. 44 da Lei n° 9.430/96.
A prova de que se trata apenas de um lançamento complementar, foi a
dedução nos cálculos do lançamento ora impugnado, dos tributos recolhidos na
operação anterior e que foi tributada pela empresa, dentro de um mesmo fato.
Portanto, a multa de ofício de 150% é inaplicável à hipótese do presente
procedimento fiscal, merecendo a sua nulidade integral, bem como a reforma da
r. decisão ora recorrida.
27. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE FATO
a) A RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A JEOVANE DE MORAES
O procedimento fiscal aponta o Sr. Jeovane de Moraes como responsável
tributário de fato pelo crédito tributário objeto do presente lançamento fiscal.
A acusação consta do item 298 do Relatório Fiscal, nos seguintes termos:

Fl. 1543
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Conforme demonstrado nesta Impugnação, a SCP e o negócio comercial
realizado pelas partes é real e verdadeiro, conforme provas realizadas nos autos
com amparo nos fatos e no direito.
A simulação apenas existiu no entendimento enviesado e equivocado do
Auditor fiscal, que não analisou adequadamente a documentação e a
contabilidade do Contribuinte, preferindo apenas se apegar às formalidades que
não têm qualquer amparo legal, e a fazer fantasiosas acusações sem respaldo nas
provas e na verdade material do Contribuinte.
Os conceitos e análises utilizadas pelo Auditor fiscal neste procedimento
são os mais pueris possíveis, demonstrando uma total fragilidade que não têm o
condão de manter um lançamento fiscal baseado apenas em conjecturas.
Desse modo, a responsabilidade aqui atribuída foi baseada tão somente
nessa mirabolante história de estrutura montada pelo ora autuado apenas para
burlar o Fisco.
b) INEXISTÊNCIA DE ATOS PARA A IMPOSIÇÃO E ACUSAÇÃO DE UMA
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
O Relatório Fiscal indica a tipicidade legal usada para o enquadramento que
entendeu o Auditor fiscal para imputar ao Contribuinte a mencionada
responsabilidade no item 299, assim:

Por conseguinte, conforme as condições previstas nos arts. 124 e 135, na
forma tipificada na autuação, a responsabilidade pessoal somente pode ser
atribuída ao agente na existência do dolo, uma vez que a acusação de fraude,
simulação ou sonegação, por ser classificada como crime, é necessária a presença
do elemento doloso.
Assim, por se tratar de conduta ilícita, o excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatuto, deve ser reveladora de infração que exija a
comprovação do dolo.
Por sua vez, a responsabilidade no caso é subjetiva e não objetiva e, por
isso, o ônus de provar a existência do dolo é do Fisco e da Fazenda Pública.
Assim, o dolo é condição essencial para a responsabilização, ou seja, a
intenção de fraudar, de agir de má-fé e de prejudicar terceiros é fundamental
Fl. 1544
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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para caracterizar a responsabilidade pessoal. A prática de pelo menos uma das
condutas tipificadas, segundo os termos do artigo 135 do CTN, é pressuposto para
a responsabilização dos sócios (ou administradores). Por isso, a prova da infração
é fundamental para legitimar o lançamento ou a cobrança.
(...)
No caso presente, não houve a prova pelo Auditor fiscal do dolo, pois a
acusação está baseada apenas em conjecturas e existem provas suficientes que
demonstram o contrário, ou seja, que é falsa e equivocada a posição fiscal, pois o
negócio foi real e houve todo um arcabouço de verdade que acompanhou a
operação, como são as declarações de pessoas que acompanharam o
desenvolvimento do negócio entre as partes e elaboravam relatórios e acertos de
contas financeiras das respectivas remessas; declaração do engenheiro que havia
a inspeção permanente por ambos os sócios in loco no desenrolar da obra de
construção do edifício objeto do negócio; existem os registros contábeis que
estão comprovados por documentação bancária e extratos dessa movimentação
de saída e entrada de recursos; existe a prova dos investimentos na forma
estabelecida entre as partes; existe a distribuição dos lucros no retorno; houve a
real constituição de uma SPC também devidamente provada nos autos, na forma
da lei; etc.
Desse modo, não se sustentam as meras conjecturas do Auditor fiscal, que
foi recorrente em dados falsos e equivocados para impor as suas conclusões,
porém que é desmentido pela realidade e pelas provas nos autos.
Assim, não pode ser atribuída a responsabilidade pessoal ao sócio
controlador por acusação falsa de atos criminosos, quando os impostos foram
recolhidos, as operações todas descritas em sua contabilidade e foram fornecidas
ao Auditor todas as informações solicitadas e, no caso, o lançamento fiscal
decorreu mais de uma interpretação pessoal para cobrar um complemento de
tributos que já haviam sido pagos, do que um fato que possa ser atribuído como
fraude, simulação ou sonegação.
Requer, assim, a exclusão de JEOVANE DE MORAES do polo passivo no Auto
de Infração, uma vez que a responsabilidade solidária não é adequada à situação
legal presente.
28. IMPUGNAÇÃO DOS DADOS AUTUADOS
O contribuinte impugna integralmente os valores utilizados no lançamento
fiscal, bem como os demonstrativos e relatórios anexos, e respectivos valores,
datas, arbitramentos, presunções, acusações, fatos geradores, porque não
correspondem à realidade fiscal do contribuinte autuado.
O procedimento fiscal e o lançamento merecem ser declarados
integralmente nulos, por não representarem valores que devam submeter-se à
tributação do imposto sobre rendas.
Fl. 1545
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29. DO PEDIDO
O Contribuinte impugna integralmente o procedimento fiscal e os
levantamentos e dados e valores neles consignados, bem como os documentos e
relatórios fiscais a ele anexados, pugnando por aditamento, esclarecimentos
adicionais ou juntadas de documentos, na forma da legislação vigente.
ANTE O EXPOSTO, requer que seja dado provimento ao presente RECURSO
VOLUNTÁRIO para julgar improcedente a ação fiscal, declarando a nulidade
integral dos lançamentos fiscais objeto do presente processo, tornando-se sem
efeito in totum o crédito tributário, bem como os efeitos dele decorrentes, por ser
esta a mais lídima JUSTIÇA!”
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Os autos versam acercam de auto de infração emitido em conclusão a
procedimento fiscal cujo objetivo foi verificar a regularidade no cumprimento das obrigações
tributárias relativas a IRPJ e à CSLL (3o trimestre do ano-calendário de 2012), no tocante à
alienação de imóvel urbano efetuada pela Recorrente, 17/08/2012, no valor de R$ 25.000.000,00
(vinte e cinco milhões de reais). Foi arrolado como sujeito passivo solidário a pessoa física Jeovane
de Morais, CPF 097.770.161-15, de acordo com os arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN.
Dessa forma, a fiscalização identificou que a empresa alienou imóvel urbano por R$
25 milhões, tributando a receita com base no lucro presumido, o que não se mostrou adequado à
atividade exercida. Ainda, foi constatada a constituição simulada da SCP Playtime – M.A, com
ausência de comprovação de aportes da sócia participante, ausência de registro da venda do
imóvel e falta de autorização da assembleia geral para os atos praticados.
A fiscalização constatou que a operação foi considerada fraudulenta, com indícios
de sonegação e conluio, tendo a Playtime S.A gerenciado e financiado o empreendimento e
Apurou-se ganho de capital omitido, com base de cálculo de R$ 19.651.604,95, resultando em
tributos devidos e multa qualificada de 150%.
Conforme mencionado, foi atribuída responsabilidade tributária ao Sr. Jeovane de
Morais, considerado diretor de fato e beneficiário direto da operação.
Ademais, segundo seu estatuto social, a Recorrente é constituída sob a forma de
uma sociedade anônima de capital fechado, tendo como objeto social a exploração do comércio
Fl. 1546
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PROCESSO 14041.720138/2017-11
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de derivados de petróleo, lavagens e lubrificações, ou seja, consiste basicamente em um posto de
combustíveis.
Conforme a DIPJ 2013 original, relativa ao ano-calendário de 2012, a fiscalizada
optou pela tributação com base no lucro presumido. Nessa declaração, a receita decorrente da
referida alienação foi submetida aos percentuais de presunção do lucro de 8% (oito por cento) e
12% (doze por cento), respectivamente, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL (apuração relativa ao 3o trimestre do ano-calendário de 2012), tributação essa que não
estaria correta, considerando as atividades exercidas pela Recorrente.
Para a melhor compreensão, transcrevo as conclusões insertas no TVF:

Fl. 1547
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VII. CONCLUSÕES
257. A partir de toda a documentação apresentada ao longo do procedimento
fiscal, e considerando a exaustiva análise efetuada nos tópicos anteriores,
concluiu-se que não havia nenhuma fundamentação econômica ou propósito
negocial na constituição da sociedade, e que a criação da SCP Playtime – M.A foi
simulada, tendo existência somente no papel.
258. Todos os elementos e evidências indicaram que, na realidade dos fatos, a
Playtime S.A contratou uma construtora para executar a obra de construção de
um prédio no lote de terreno, que era de sua propriedade; gerenciou a
construção e financiou praticamente sozinha o empreendimento.
259. A M.A Administradora, a despeito de atuar como sócia participante
(investidora)
na
sociedade,
praticamente
não
teve
participação
no
empreendimento: não foi comprovada a compra de parte (50%) do lote de
terreno; não foram comprovados nem os aportes previstos no instrumento
particular de constituição da sociedade (na proporção de 50%), nem os aportes
registrados na contabilidade da SCP Playtime – M.A; e não foi comprovada a
participação da empresa na direção e na fiscalização dos negócios da sociedade.
260. A análise das informações possibilitou a formação do entendimento de que o
negócio retratado no instrumento particular de promessa de compra e venda do
lote de terreno firmado entre a Playtime S.A e a M.A Administradora foi simulado.
Primeiro porque o Sr. Jeovane de Morais não detinha qualquer poder de
administração dos negócios da fiscalizada para representá-la na operação;
segundo porque a venda do imóvel não foi autorizada pela assembleia geral da
Playtime S.A; e terceiro porque várias das cláusulas contidas no instrumento
particular não foram cumpridas, a saber:
a) O preço previsto para a venda do lote (R$ 675 mil) divergiu daquele
efetivamente contabilizado pela fiscalizada;
b) A forma prevista pela qual os pagamentos deveriam ter sido realizados,
bem como os valores previstos para serem pagos também divergiram das
informações prestadas pela fiscalizada (contabilidades e extratos
bancários);
c) Não ficou comprovado que a M.A Administradora pagou o preço previsto
pela compra do lote;
d) A responsabilidade pelos pagamentos das parcelas relativas ao saldo
devedor do imóvel coube somente à Playtime S.A; e
e) Não foi lavrada escritura definitiva de compra e venda nem efetuado o
registro da operação na matrícula do imóvel (no 91.512).
261. De forma a chancelar tal entendimento, acrescente-se ainda o fato, já
mencionado, de que a ata da assembleia geral extraordinária da Playtime S.A
realizada em 07 de fevereiro de 2012 (registrada na JCDF em 15/03/2012)
Fl. 1548
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demonstra, de forma inequívoca, que o lote de terreno permaneceu no ativo
permanente da Playtime S.A até a operação de compra e venda efetuada com o
Conselho Federal de Farmácia, em 17/08/2012.
262. Assim, não tendo havido a compra de parte do imóvel pela M.A
Administradora, pode-se entender que não ocorreu de fato a integralização de
50% do lote de terreno na sociedade, já que a empresa jamais foi proprietária de
nenhuma parcela do imóvel.
263. Os elementos analisados no procedimento fiscal também permitiram firmar
o entendimento de que o negócio retratado no instrumento particular de
constituição da SCP Playtime – M.A foi simulado. Primeiro porque o Sr. Jeovane
de Morais novamente não detinha qualquer poder de administração dos negócios
da fiscalizada para representá-la na sociedade; segundo porque a constituição da
sociedade também não foi autorizada pela assembleia geral da Playtime S.A; e
terceiro porque várias das cláusulas contidas no instrumento particular também
não foram cumpridas, a saber:
a) O objeto social da SCP Playtime – M.A não foi exercido, já que a Playtime
S.A, na qualidade de sócia ostensiva, não detinha as condições técnicas
necessárias para a execução do objeto da sociedade (construção e
incorporação imobiliária), conforme dispunha seu estatuto social. E isso está
comprovado no fato de a Playtime S.A ter contratado um terceiro para a
execução da obra de construção;
b) Não houve a incorporação de um edifício no lote de terreno (como
demonstra a matrícula no 91.512), já que o imóvel edificado foi
inteiramente vendido, em 2012, para o Conselho Federal de Farmácia;
c) Não ficou comprovado que a M.A Administradora efetuou os aportes na
sociedade na proporção de 50% para cada sócio;
d) Restou demonstrado que a Playtime S.A efetuou aportes na sociedade
numa proporção superior aos 50% previstos para cada sócio; e
e) Não houve a eleição dos membros do Conselho Diretivo da SCP, de forma
que toda a administração do empreendimento coube à Playtime S.A.
264. Em razão das atividades econômicas exercidas pela Playtime S.A,
depreendeu-se que o único objetivo da constituição da sociedade foi reduzir a
tributação do IRPJ e da CSLL incidentes na operação de compra e venda do lote de
terreno efetuada com o Conselho Federal de Farmácia.
265. Isso porque, como a atividade da sociedade era a construção e incorporação
imobiliária, a receita decorrente da alienação do imóvel edificado foi submetida
aos percentuais de presunção do lucro de 8% (oito por cento) e 12% (doze por
cento), respectivamente, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL, apurados no 3o trimestre do ano-calendário de 2012, já que a sociedade
adotou a forma de tributação com base no lucro presumido.
Fl. 1549
DF CARF MF
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266. Caso a operação se desse na Playtime S.A, a base de cálculo que seria
tributada pelo IRPJ e pela CSLL corresponderia a aproximadamente 80% (oitenta
por cento) da receita oriunda da alienação do imóvel, percentual bastante
superior aos 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, que
foram efetivamente tributados na sociedade, conforme será a seguir
demonstrado.
Neste contexto, foi apurada a infração apurada foi “Omissão de Ganho de Capital”,
assim discriminada nos termos do mencionado Termo de Verificação Fiscal:
267. Firmado o entendimento de que a constituição da SCP Playtime – M.A e a
operação de compra e venda do lote de terreno efetuada entre a fiscalizada e a
M.A Administradora foram simuladas, e considerando que o imóvel integrava o
ativo permanente da fiscalizada até a dada de sua efetiva alienação para o
Conselho Federal de Farmácia, concluiu-se que a receita decorrente da venda do
lote de terreno foi auferida, na realidade dos fatos, pela Playtime S.A.
268. Dessa forma, tendo em vista a atividade empresarial então exercida pela
empresa, chegou-se à conclusão de que a Playtime S.A omitiu o ganho de capital
na alienação do imóvel, do qual era a legítima proprietária no momento da
ocorrência dos fatos geradores, de modo que o ganho omitido foi computado na
determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, segundo o regime de
tributação pelo lucro presumido, conforme opção efetuada pela empresa no ano-
calendário de 2012, na forma do disposto no art. 24, caput e § 2o, da Lei no 9.249,
de 26 de dezembro de 1995.
269. Na venda do lote de terreno, o ganho de capital correspondeu à diferença
positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor ou custo
contábil, nos termos dos arts. 521 e 522 do Decreto no 3.000, de 26 de março de
1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), e dos arts. 28 e 29, inciso II,
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
270. O valor da alienação do lote de terreno para o Conselho Federal de Farmácia,
como já demonstrado, foi de R$ 25 milhões, conforme consta da escritura pública
de compra e venda lavrada em 17/08/2012, e como registrado, na mesma data, a
crédito da conta denominada Receita de Venda Imóveis (conta contábil no
61201000260102) da contabilidade da sociedade, conforme demonstrado no
Anexo XXXV ao presente termo.
271. Já o valor ou custo contábil correspondeu ao custo total do imóvel registrado
na mesma contabilidade, no grupo concernente aos custos (conta no
40000000040000), no montante de R$ 5.348.395,05 (cinco milhões, trezentos e
quarenta e oito mil, trezentos e noventa e cinco reais e cinco centavos), conforme
demonstrado no Anexo XXXVI ao presente termo.
272. Por fim, elaborou-se o Anexo XXXVII ao presente termo contendo a apuração
do ganho “de capital na alienação do imóvel, a determinação das bases de cálculo
Fl. 1550
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e a apuração do IRPJ e da CSLL, bem como o cálculo do IRPJ e da CSLL devidos,
pela Playtime S.A, sobre o ganho de capital omitido, no 3o trimestre de 2012.
A multa de ofício foi qualificada em razão da constatação da ocorrência da prática
de sonegação, fraude e conluio. Assim, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964,
aplicou-se a multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), conforme
previsão contida no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430, de 1996, sobre as diferenças de tributos
não declaradas/recolhidas.
Isso porque, consoante constou no TVF, restou demostrada a criação de uma
complexa estrutura, mediante a constituição de uma sociedade em conta de participação
simulada, tendo como único intuito lesar o fisco, reduzindo os tributos devidos na operação de
compra e venda do lote de terreno.
Em suma, as seguintes condutas teriam sido adotadas:
a)
firmaram-se instrumentos particulares de constituição da sociedade e de promessa
de compra e venda do lote, cujos negócios foram simulados, com a participação efetiva do Sr.
Jeovane de Morais que, como já dito, não detinha qualquer poder para representar a fiscalizada
em ambos os negócios;
b)
as contabilidades da Playtime S.A e da SCP Playtime – M.A, relativas os anos de
2010 a 2012, registraram operações de integralização de capital e de aportes na sociedade, bem
como a operação de compra e venda de parte do lote de terreno à M.A Administradora, registros
contábeis que não se sustentaram diante de todos os elementos e evidências coletados e
analisados no procedimento fiscal;
c)
abriu-se um conta corrente específica no BRB Banco de Brasília S.A, de titularidade
da Playtime S.A, para a movimentação dos recursos da sociedade;
d)
a Playtime S.A apresentou DCTF e efetuou o recolhimento de tributos como se a
operação de venda do imóvel tivesse relação com a sociedade;
e)
cheques foram emitidos pela M.A Administradora e pelo Sr. Miguel Cordeiro Viana,
sendo depositados na referida conta do BRB Banco de Brasília S.A e registrados na contabilidade
da sociedade;
f)
a própria M.A Administradora informou que determinados cheques a ela vinculados
foram aportados na sociedade para a construção do empreendimento;
g)
ainda, o distrato social da sociedade foi assinado pelos diretores à época da
Playtime S.A, Srs. José Edenildo Sales e Pedro Henrique Faria de Morais, bem como pelos Srs.
Jeovane de Morais e Miguel Cordeiro Viana.
Esse procedimento teria o condão de demonstrar a inequívoca intenção dolosa de
acobertar tanto a ocorrência dos fatos geradores de tributos federais, sua natureza e
circunstâncias, como as condições pessoais de contribuinte, bem como de modificar
Fl. 1551
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deliberadamente as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal,
com a modificação da base de cálculo e a redução do montante dos tributos devidos.
Além disso, houve a responsabilização tributária do Sr. Jeovane de Morais, em razão
de seu interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, nos
termos do art. 124, inciso I, do CTN , bem como pela prática de atos com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, uma vez que
demonstrada sua condição de “proprietário” e de diretor de fato da fiscalizada, e tendo em vista
sua condição de mentor da criação da estrutura que objetivou lesar o fisco, bem como o fato de
ter sido beneficiado financeiramente com a situação.
Tanto na impugnação, quanto no recurso voluntário, visto que a DRJ manteve o
lançamento em sua integralidade, a Recorrente apresentou as mesmas alegações:
Impugnação
Recurso Voluntário
4. OS EXCESSOS DO AUDITOR FISCAL
10.3 OS EXCESSOS DE FORMALISMO E OS ERROS
COMETIDOS PELO AUDITOR FISCAL
5. OS EXCESSOS DO AUDITOR FISCAL
8. A EXISTÊNCIA DA SCP - SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO
10.3.1 A DESCONSTITUICÃO DA SCP - SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO
10.3.2 A ACUSAÇÃO FISCAL DE FALTA DE PODERES
FORMAIS DO PROPRIETÁRIO DA EMPRESA
6. A EXISTÊNCIA E VALIDADE DA SCP - SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO
10.2.3 OS APORTES DOS SÓCIOS PARA A SCP
7. OS APORTES DOS SÓCIOS PARA A SCP
5. AS PESSOAS FÍSICAS DO NEGÓCIO JURÍDICO
8. AS PESSOAS FÍSICAS DO NEGÓCIO JURÍDICO
10.2.5 A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO
DO NEGÓCIO PELAS PARTES
9. A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO DO
NEGÓCIO PELAS PARTES
6.A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
10. A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
7.A FORMALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
11. A FORMALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
9.A FISCALIZAÇÃO DA RFB NA PESSOA FÍSICA DE
JEOVANE DE MORAES
12. A FISCALIZAÇÃO DA RFB NA PESSOA FÍSICA DE
JEOVANE DE MORAES
10.1 O LANÇAMENTO FISCAL COMO GANHO DE
CAPITAL
13. O LANÇAMENTO FISCAL COMO GANHO DE CAPITAL
10.1.1 A APURAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL
14. A APURAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL
10.1.2 A FALSA ACUSAÇÃO FISCAL DE PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
15. A FALSA ACUSAÇÃO FISCAL DE PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
10.1.3 O ÔNUS DA PROVA CABE À ACUSAÇÃO
16. O ÔNUS DA PROVA CABE À ACUSAÇÃO
Fl. 1552
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10.2 A REALIDADE DO NEGÓCIO DAS PARTES
17. A REALIDADE DO NEGÓCIO DAS PARTES
10.2.1 A VENDA DE 50% DO TERRENO PARA A SÓCIA
M. A.
18. A VENDA DE 50% DO TERRENO PARA A SÓCIA M. A.
10.2.2 A APURAÇÃO DO LUCRO NA SCP
19. A APURAÇÃO DO LUCRO NA SCP
.2.4 OS PAGAMENTOS PELA COMPRA DE 50% DO
TERRENO PELA SÓCIA PARTICIPANTE
20. OS PAGAMENTOS PELA COMPRA DE 50% DO
TERRENO PELA SÓCIA PARTICIPANTE
10.2.5 A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO
DO NEGÓCIO PELAS PARTES
21. A DISTRIBUIÇÃO E RECEBIMENTO DO LUCRO DO
NEGÓCIO PELAS PARTES
10.3.4. A ACUSAÇÃO DE FALTA DE REGISTRO DA
INCORPORAÇÃO
22. A ACUSAÇÃO DE FALTA DE REGISTRO DA
INCORPORAÇÃO
10.3.5 A ACUSAÇÃO DE APORTES DESPROPORCIONAIS
DA SÓCIA PARTICIPANTE E DA SÓCIA OSTENSIVA
23. A ACUSAÇÃO DEAPORTES DESPROPORCIONAIS
DA SÓCIA PARTICIPANTE E DA SÓCIA OSTENSIVA
10.3.6 . A ACUSAÇÃO DE FALTA DE ELEIÇÃO DO
CONSELHO DA SCP
24. A ACUSAÇÃO DE FALTA DE ELEIÇÃO DO CONSELHO
DA SCP

25. DOS FUNDAMENTOS DA R. DECISÃO RECORRIDA
11. A MULTA AGRAVADA DE 150%
10.3.7 A ACUSAÇÃO DE SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO
26. A MULTA AGRAVADA DE 150%
12. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE FATO
12.1 A RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A JEOVANE DE
MORAES
12.1.1 INEXISTÊNCIA DE ATOS PARA A IMPOSIÇÃO E
ACUSAÇÃO DE UMA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
27. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE FATO
a) A RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A JEOVANE DE
MORAES
b) INEXISTÊNCIA DE ATOS PARA A IMPOSIÇÃO E
ACUSAÇÃO DE UMA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
13. IMPUGNAÇÃO DOS DADOS AUTUADOS
28. IMPUGNAÇÃO DOS DADOS AUTUADOS
14. DO PEDIDO
29. DO PEDIDO
Nesse contexto , como o recurso voluntário apenas repisou as alegações da
impugnação e não houve nenhum argumento de mérito ou documentos que justifiquem uma
nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria,
adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida, tal como abaixo descritas, que
ora ficam confirmadas, nos termos do art. 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/1999 c/c art. 114, §
12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023 :
“Do excessivo formalismo
Antes de iniciar a análise das alegações da impugnação, cabe comentar
rapidamente que a recorrente perde muito tempo ao longo de toda a impugnação
tentando desqualificar o trabalho do auditor fiscal, afirmando que este cometeu
Fl. 1553
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muitos erros, que desconhecia a funcionamento de uma SCP, que teve dificuldade
de analisar a contabilidade, entre outros comentários, tempo este que poderia ter
sido mais bem aplicado, por exemplo, em esclarecer e refutar as inconsistências
por ele apontadas na contabilidade da autuada e da SCP, de maneira objetiva,
como forma de rechaçar as conclusões que levaram à autuação, de forma mais
técnica e menos genérica.
Reclama do excessivo formalismo do auditor, mas se restringe a reputar
como desnecessárias todas as formalidades que não cumpriu, tais como a falta de
eleição do Conselho Diretivo da SCP, falta de assinatura em documentos,
assinatura de pessoas não formalmente relacionadas à SCP ou a falta de registro
da escritura pública de venda de 50% do lote do terreno matrícula 91.512.
Ou seja, no seu entender, todas as obrigações que deixou, sem justificativa
plausível, de cumprir são desnecessárias e constituem mero formalismo.
A eleição do Conselho Diretivo da SCP, por exemplo, tida pela impugnante
como sem relevância, teria como objetivo garantir que ambas as empresas sócias
participaram efetivamente da execução do empreendimento, já que é de
interesse de ambas acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos ali alocados.
Mas a impugnante não apenas ignorou tal obrigação, prevista no
documento de constituição da sociedade, como, na tentativa de comprovar a
efetiva participação da MA Administradora na execução do projeto, apresenta
declarações de pessoas que prestaram serviço à SCP com o intuito de provar que
a sócia participante efetivamente acompanhou o desenvolver da obra,
procedimento este totalmente informal e sem força probatória.
Contesta a irregularidade apontada pelo auditor fiscal quanto à assinatura
do instrumento de constituição da SCP alegando previsão legal de que o contrato
social produz efeito somente entre as partes.
Ocorre que tal previsão serve justamente de garantia aos sócios da SCP,
pois enquanto é o sócio ostensivo que se obriga integralmente perante terceiros,
é o contrato social que vincula e obriga o sócio participante perante o ostensivo,
não servindo, portanto, tal argumento para reputar como mera formalidade as
exigências relativas à constituição da SCP.
No mesmo sentido, o argumento de que não foi registrada a escritura
pública referente à aquisição de 50% do lote de terreno matrícula 51.912 pois tal
registro exporia o sócio participante, não constitui justificativa aceitável tendo em
vista que a propriedade de imóvel somente se prova mediante registro em
cartório de imóveis, bem como não é razoável que a sócia participante aplicasse o
montante de R$ 627.500,00 na aquisição de um imóvel sem formalizar a referida
aquisição.
Da falta de capacidade econômica da MA Administradora para realização do
negócio jurídico objeto da SCP, da capacidade econômica dos sócios, dos
aportes de recursos e da venda de 50% do lote de terreno matrícula 51.912
Fl. 1554
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70
As questões referentes à capacidade econômica da MA Administradora, do
sócio desta, Miguel Cordeiro Viana, aos aportes realizados por ambas as sócias, a
aquisição de 50% do lote de terreno matrícula 91.512, são todas relacionadas a
uma mesma questão principal da presente lide: a desconsideração da SCP por
parte da fiscalização.
Como a desconsideração da SCP será analisada no próximo tópico,
analisaremos neste momento o conjunto das questões acima elencadas.
Afirma a impugnante que o auditor fiscal errou ao considerar que a MA
Administradora não possuía capacidade econômica para participar do
empreendimento pois o Sr. Miguel, sócio da empresa, era capitalizado, possui
várias empresas e diversos negócios especialmente imobiliários e que supriu a MA
Administradora de recursos financeiros próprios, bem como que a MA
Administradora teria lucro superior a Playtime S/A, ainda que a receita bruta fosse
inferior à da sócia ostensiva.
Afirma, ainda, que como detentor de experiência em atividades
imobiliárias, Miguel Cordeiro Viana poderia auxiliar no aconselhamento e
encaminhamento da comercialização do empreendimento.
Ocorre que tal capacidade econômica de Miguel Cordeiro Viana não foi
confirmada, pois não foi apresentada qualquer comprovação de seu patrimônio
nem de seus rendimentos.
Da mesma forma, não foram comprovados quaisquer aportes financeiros
deste na MA Administradora que a capitalizasse para participar do
empreendimento ao lado da Playtime S/A, haja vista a necessidade de registro e
comprovação desses aportes na contabilidade da pessoa jurídica.
Os cheques referentes ao relacionamento de Miguel Cordeiro Viana com
terceiros, ainda que integralmente considerados, representam um valor pequeno
comparado ao total que a MA Administradora teria investido na SCP.
Quanto à experiência de Miguel Cordeiro Viana no ramo imobiliário, não foi
demonstrada a participação deste na execução e gerência do empreendimento,
que, de acordo com algumas afirmações feita na própria impugnação, foi
totalmente gerido por Jeovane de Morais.
Quanto à alegação de que o lucro da MA Administradora é superior ao da
Playtime, informa a impugnante que o lucro desta última estaria em torno de R$
100 mil a R$ 150 mil, enquanto o da sócia participante estaria em torno de R$ 200
mil, pois esta não teria quase nenhum custo.
Tal argumento, entretanto, nada acrescenta à constatação de falta de
suporte econômico da sócia participante para tomar parte no empreendimento,
tendo em vista que tanto a receita bruta da empresa quanto seu lucro, por maior
que fosse em relação ao faturamento, não possibilitavam a ela investir R$ 2,65
milhões ao longo de 3 anos.
Fl. 1555
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71
A impugnação não se manifesta sobre o fato de que o instrumento
particular de constituição da SCP conter previsão de que o saldo devedor do lote
de terreno matrícula 91.512, refinanciado junto a TERRACAP, seria pago por
ambas as sócias, mas que, na verdade, a sócia participante não pagou uma única
das parcelas do refinanciamento, integralmente pago pela sócia ostensiva.
A
afirmação
de
que
a
MA
Administradora
aportou
recursos
correspondentes a 50% do custo do empreendimento também não foi
devidamente comprovada, conforme demonstrado pelo auditor fiscal no Termo
de Verificação.
A impugnação aduz que a questão objetiva que deveria ser considerada
pelo auditor fiscal é se ocorreram os aportes do sócio participante pois não há
justificativa ou plausibilidade para o auditor se preocupasse se o aporte de um
sócio em determinado momento foi maior que o do outro pois trata-se de
negócios entre particulares.
Objetivamente, fato é que não foi comprovada a totalidade de R$
2.647.029,94 de aportes, incluindo a aquisição de 50% de lote de terreno,
informados pela fiscalizada como efetuados pela sócia participante.
Foi demonstrado pelo auditor fiscal a diferença entre os aportes efetuados
por ambas as sócias, tendo ele apurado, por exemplo, que em 2011, dos cerca de
R$ 1,5 milhão creditados na conta do BRB Banco de Brasília, a soma dos valores
oriundos da Playtime correspondem a R$ 1,2 milhão, ou seja, 80% do total.
Entretanto, na contabilidade da SCP, tais recursos foram registrados como 75%
oriundos da MA Administradora e 25% da Playtime;
A impugnante admite que houve momentos em que os aporte de uma das
sócias foram superiores ao de outra, quando esta última não dispusesse dos
recursos naquela momento, para posterior acerto de contas.
Ocorre que a impugnante não apresentou comprovação de tal acerto de
contas nem conseguiu refutar as conclusões da auditoria acerca da desproporção
dos aportes realizados por ambas as sócias.
Afirma, ainda, que estão errados os percentuais, cálculos e conclusões
utilizados pelo auditor fiscal para estabelecer a relação de depósitos entre uma e
outra sócia, mas não especifica tais erros nem apresenta seus próprios cálculos,
considerando-se que admitiu que houve aportes em proporção diferente entre as
duas sócias.
Quanto à aquisição do lote de terreno matrícula 91.512, restou
comprovado que a MA Administradora não efetuou pagamentos correspondentes
a 50% do valor de terreno, pois não pagou nenhuma das parcelas do
refinanciamento junto à TERRACAP, não comprovou o pagamento da totalidade
de R$ 627.500,00, que deveriam ter sido integralmente pagos em 2010, mas cujos
pagamentos se alongaram até 2012, bem como que não conseguiu comprovar o
efetivo repasse de alguns desses pagamentos, como, por exemplo, o valor de R$
Fl. 1556
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72
219.226,38, cujo único comprovante apresentado foi um recibo sem assinatura e
um cheque no valor de R$ 109.842,59, relacionado tanto ao pagamento do lote
de terreno quanto a um aporte da MA Administradora na SCP.
Além disso, foi também apontado pela fiscalização que não foi registrada a
escritura pública referente à citada venda, tida pela impugnada como
desnecessária e contrária ao objetivo da SCP por expor o sócio participante, pelo
fato de ser um registro público.
Desta forma, constatou-se que tanto os pagamentos referentes à aquisição
do lote de terreno matrícula 91.512 quanto os aportes realizados pela sócia
participante na SCP, não foram efetuados na proporção devida, a fim de garantir a
participação de 50% da sócia participante nos custos do empreendimento.
Tal constatação contraria o contrato social da SCP, bem como o argumento
da Playtime S/A de que se associou à MA Administradora por não possuir recursos
suficientes para execução do empreendimento e se torna ainda mais
incompreensível em face da afirmação de que os lucros do empreendimento
foram regiamente divididos entre os sócios na proporção de 50% para cada um.
Conclui-se, portanto, improcedente a justificativa da impugnante quanto à
necessidade de constituição da SCP para realização do empreendimento, ou seja,
de que ela, requerente, não possuía recursos suficientes para realizá-lo sozinha.
Da existência da SCP e da desconsideração do negócio jurídico e da SCP
Em nenhum momento a auditoria fiscal questionou a existência da SCP sob
o ponto de vista formal ou do empreendimento. Em sentido contrário, a autuação
se deu exatamente a partir do questionamento da real necessidade de sua
constituição para a execução do projeto.
No TVF (fls. 871), o conjunto dos argumentos e fatos expostos pela
Fiscalização evidencia a existência de planejamento tributário com fraude à lei
fiscal, visando diminuir ou suprimir o recolhimento de valores relativos ao IRPJ e à
CSLL, por via da criação artificial de Sociedade em Conta de Participação,
formalmente existente, com a aparente ocorrência de sociedade para
empreendimento de construção civil.
Ocorre que a sócia ostensiva, a Playtime Combustíveis e Lubrificantes S/A,
foi a verdadeira executante da obra. Nesse sentido, as provas e indícios trazidos
aos autos pelo auditor fiscal são suficientes para corroborar a existência de
planejamento tributário com fraude à lei fiscal.
Por oportuno, cabe ressaltar alguns princípios básicos que norteiam os
negócios jurídicos, os contratos e os seus vícios, à luz do Código Civil Brasileiro, Lei
10.406/02:
“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Fl. 1557
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Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.
(...)
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
(...)
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
(...)
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber
intervir.
(...)
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Como se vê, o Código Civil, no que se refere ao direito contratual, além dos
princípios da liberdade de contratar, da força obrigatória dos contratos e da
relatividade dos seus efeitos, evidenciou mais alguns princípios, dentre os quais, o
da função social do contrato ou da solidariedade social e o da boa-fé objetiva. A
liberdade de contratar é, portanto, limitada por esses princípios.
Ou seja, obedecidos os limites da lei e os princípios da função social do
contrato, da boa-fé objetiva, da capacidade contributiva, da propriedade e da
isonomia, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos,
celebrar contratos diferentes dos previstos no Código Civil ou incluir nestes as
cláusulas que lhes aprouver, podendo, ainda, reunir no mesmo contrato regras de
dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
Fl. 1558
DF CARF MF
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Por sua vez, como vício do contrato, a simulação afasta a liberdade de
contratar, pois aqui existe, fundamentalmente, uma ocultação da verdade na
declaração.
Importante também salientar uma classificação do ato simulado que o
subdivide em: simulação inocente ou maliciosa. É inocente, quando não existe
intuito de violar a lei ou de lesar outrem. Havendo, porém, intenção de prejudicar
terceiros ou de violar a lei, a simulação é maliciosa.
No caso, a simulação foi maliciosa, pois violou a lei fiscal brasileira, uma vez
que foi criada artificialmente SCP no intuito de reduzir o montante de tributos,
aplicando-se o regime de lucro presumido, com utilização dos percentuais de 8% e
12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Não se pode, pois, admitir a criação artificial de SCP para pagar menos
tributos. Como visto, o Código Civil, no seu art. 187, veda o abuso de direito, nos
seguintes termos:
“também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé e os bons costumes”.
Nesse sentido, a falta de propósito negocial macula os negócios jurídicos,
notadamente nos planejamentos tributários feitos unicamente no intuito de obter
vantagens fiscais, o que configura abuso de direito e, por conseguinte, ato ilícito,
implicando em evasão fiscal, e não elisão, além de ferir o princípio constitucional
da capacidade contributiva, o que afeta a justiça fiscal.
Diante disso, é evidente que a Fazenda Nacional pode se opor à simulação
realizada de forma maliciosa em prejuízo da lei tributária. Nesse sentido, a nossa
lei civil impõe a pena de nulidade a todo negócio jurídico que tiver por objetivo
fraudar ou violar a lei imperativa, nulidade essa que pode ser invocada por
qualquer interessado.
Em suma, no caso concreto, verifica-se a simulação maliciosa em prejuízo
da lei fiscal brasileira, fato esse que dá legalidade a ação do Fisco procedida a bem
do interesse público no crédito tributário que deixou ser recolhido pela
impugnante.
Por fim, ainda que a constituição das SCPs tenha se dado de forma regular,
de acordo com a legislação cível e societária, e ainda que seja legal realizar
negócios por meio de pessoa jurídica de tal espécie, à evidência dos fatos, no caso
em análise a constituição de nova sociedade ocorreu com finalidade exclusiva de
evasão fiscal. Assim, é cabida a desconsideração dos efeitos da SCP, pela sua
inexistência de fato, para que a receita referente ao ganho de capital seja
apurada, bem como para que os tributos derivados sejam lançados em nome da
recorrente.
Fl. 1559
DF CARF MF
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Vários são os acórdãos nesse sentido, recentemente exarados pelo
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como se vê abaixo:
DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS COM
A FINALIDADE DE DISSIMULAR O FATO GERADOR.POSSIBILIDADE DE
LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE DA LEI ORDINÁRIA.
Não há que se falar em regulamentação do art. 116 do CTN para que a
autoridade lançadora efetue lançamento sobre atos considerados
dissimulados. A permissão legal que a autoridade fiscal tem para realizar
lançamento sobre atos dissimulados decorre da combinação do art. 116,
parágrafo único, com o art. 149, VII, ambos do CTN. (Acórdão no 2201-
003.674,de 06/07/2017);
NEGÓCIO JURÍDICO. DESCONSIDERAÇÃO. SIMULAÇÃO.
Observada simulação do negócio jurídico, deve ser desconsiderado o
negócio simulado, mantendo-se o dissimulado com seus respectivos efeitos
tributário. (Acórdão no2202-004.062, de 06/07/2017);
SIMULAÇÃO RELATIVA. VÍCIO DE VONTADE. CTN, ART. 116, PARÁGRAFO
ÚNICO. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO.
É legítima a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do IRPJ, nos termos
do artigo 116, parágrafo único do CTN. (Acórdão no 9101-002.953, de
03/07/2017);”
Inclusive, especificamente, quanto à criação de fachada de uma SCP, mais
recentemente, este Tribunal, já decidiu:
(...) SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO. RECEITAS
DA SÓCIA OSTENSIVA ARTIFICIALMENTE TRANSFERIDAS. FATOS GERADORES
PRATICADOS PELO SÓCIO OSTENSIVO. FRAUDE. SONEGAÇÃO. REDUÇÃO
INDEVIDA DE TRIBUTOS. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Constatada a
constituição meramente formal de sociedades em conta de participação com o
único objetivo de transferir artificialmente receitas dos fatos geradores praticados
pelo sócio ostensivo e obter a indevida redução de tributos, tem-se por
configuradas as condutas de fraude e sonegação, e justificada a imposição da
multa de ofício qualificada. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ART. 8 DA LEI 14.689/23.
RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%. Com base no artigo 106, II, “c”
do CTN e no artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, o qual prevê nova redação para a
qualificação da multa, menos gravosa para o contribuinte sancionado, deve haver
a aplicação da retroatividade benigna. (...) – (Acórdão no 1202-001.311, Relator:
Leonardo de Andrade Couto, Data da Sessão: 11 de junho de 2024 )
No mais, sigo na adoção do fundamentos da decisão de piso como minhas razões de
decidir:
“Do ônus da prova
Fl. 1560
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Tanto o § 1o do art. 9o do Decreto-Lei no 1.598/77 quanto o art. 923 do
Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no 3.000, de 26 de
março de 1999 -RIR/1999, determinam que a escrituração mantida com
observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela
registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou
assim definidos em preceitos legais.
Nesse sentido, a escrituração só faz prova a favor do contribuinte quando
da apresentação dos documentos em que se baseia; caso contrário, não há como
a empresa aproveitar-se da escrita. Em outras palavras, o mero registro contábil
sem documentos hábeis e idôneos que o lastreiem não constitui meio de prova
capaz de atestar a veracidade das operações escrituradas.
As inconsistências apontadas pelo auditor fiscal entre a escrituração e os
documentos apresentados foram rechaçadas pela impugnação apenas de forma
genérica, reputados como frágeis, superficiais e inconsistentes, ou seja, a
impugnação passa por cima exatamente dos pontos que deveria contestar,
comprovando efetivamente que as conclusões do auditor estavam erradas.
Exemplos de inconsistências apontadas mas não contestadas na
impugnação são o cheque no valor de R$ 121.700,00, ora apresentado como
parte do pagamento do lote de terreno matrícula 91.512, ora apresentado como
aporte da MA Administradora, realizado no ano de 2012 e os aportes realizados
por apenas uma das sócias mas escriturados na contabilidade da SCP como
aportes de ambas as sócias.
Desta forma, não foram devidamente comprovadas a totalidade das
operações escrituradas na contabilidade da fiscalizada, relativas à SCP, como
forma de constituir esta prova em favor da impugnante.
Do lançamento como ganho de capital
Mantida a desconsideração da SCP, a tributação da operação de venda do
imóvel construído no lote de terreno matrícula 91.512, pertencente ao ativo não-
circulante imobilizado (antigo ativo permanente) da Playtime S/A, somente
poderia se dar como ganho de capital, com base nos arts. 521, 522 e 528 do
Regulamento do Imposto de Renda, Decreto no 3.000/99.
Da fiscalização na pessoa física de Jeovane de Moraes
A autuação em questão, objeto do processo administrativo fiscal
10166.724.774/2017-47, teve como objeto créditos em conta bancária de origem
não comprovada, ou seja, a autuação teve como fato gerador vários depósitos
realizados em conta corrente de titularidade de Jeovane de Moraes, cuja origem
este não comprovou, situação totalmente diversa da analisada no presente
processo.
Desta forma, os argumentos de que a soma das duas autuações configuram
confisco e ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não
Fl. 1561
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podem ser considerados tendo em vista tratar-se de fatos geradores e
fundamentação legal completamente diversos.
(...)
Da multa qualificada
A multa exigida no caso obedece ao disposto na legislação que rege a
matéria, qual seja, a Lei no 9.430, de 1996, art. 44, inciso I, parágrafo 1o, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
II - (...)§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007).
Os artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502, de 1996, têm a seguinte redação:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Nos termos da lei, aplica-se a multa qualificada quando o contribuinte age
com intuito de fraude, incorrendo em algumas das condutas descritas na Lei no
4.502/1964, de maneira a caracterizar ato de sonegação, fraude ou conluio.
Conforme já demonstrado em itens anteriores, a desconsideração da SCP se
deu face à constatação de não haver propósito negocial na constituição da
sociedade, mas apenas a intenção de reduzir a tributação, com cometimento de
fraude, face à infração à lei.
Fl. 1562
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Uma vez configurada a subsunção do fato aos arts. 71, 72 e 73 da Lei
4502/64, inafastável a aplicação da multa de ofício no percentual de 150%.
Todavia, o percentual de 150% aplicado na cobrança da multa de ofício qualificada
deve ser reduzido para 100%. Isso porque, a Lei no 14.689/2023 alterou o dispositivo do referido §
1o, do art. 44, da Lei no 9.430/96, que trazia a previsão da multa duplicada. Vale a conferência da
nova redação da legislação:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
Como se vê, a nova regra geral da multa de ofício nos casos previsto nos arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64 prevê a majoração ao patamar de 100%, conforme dispõe o inciso IV, §1o,
da Lei no 9.430/96.
Destarte, considerando o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN, tem-se por
aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de ofício qualificada ser reduzida ao patamar
de 100%.
Por fim, quanto à responsabilidade solidária, o ermo de Verificação Fiscal expôs
diversas situações que comprovam que Jeovane de Moraes atuou como efetivo proprietário da
autuada na constituição da SCP e na realização de seu objeto, apesar de não possuir vínculo
formal com a sócia ostensiva. Senão veja-se:
“X. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
285. O conjunto dos elementos analisados no procedimento fiscal demonstrou
que o Sr. Jeovane de Morais, apesar de não possuir qualquer posição formal na
administração da fiscalizada, à época dos fatos aqui analisados, ostentava a
condição de diretor de fato da Playtime S.A.
286. Conforme já salientado, 90% das ações da fiscalizada pertenciam – e ainda
pertencem - à Time Participações S.A, empresa que possui como acionista
majoritário – mais de 95% das ações – o Sr. Jeovane de Morais (a Sra. Créscia de
Faria Morais, sua esposa à época dos fatos, detinha o restante das ações).
Fl. 1563
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287. Os demais 10% das ações da Playtime S.A pertenciam – e ainda pertencem –
ao Sr. Pedro Henrique Faria de Morais, filho do Sr. Jeovane de Morais e um dos
diretores eleitos da fiscalizada.
288. Ou seja, a fiscalizada pode ser considerada uma empresa familiar, cujo
“proprietário” é o Sr. Jeovane de Morais, detentor da grande maioria das ações da
Playtime S.A.
289. Observe-se, para ilustrar, a participação do Sr. Jeovane de Morais, como
presidente, em assembleias recentes realizadas pela Playtime S.A (em 2016), para
tratar de assuntos relevantes da empresa, a saber, eleição de um dos diretores
para mandato específico, e autorização de limite para contratação de
empréstimo.
290. Como ora sustentado, no período compreendido entre a data da constituição
da sociedade (09/03/2010) – e também da venda de parte do lote de terreno para
a M.A Administradora – e a data da venda do lote de terreno, já edificado, para o
Conselho Federal de Farmácia (17/08/2012), o Sr. Jeovane de Morais permaneceu
sem qualquer tipo de participação formal na administração da fiscalizada,
situação iniciada em outubro/2009, quando da transformação da Playtime Ltda.
em Playtime S.A.
291. Ocorre que o Sr. Jeovane de Morais participou ativamente dos negócios da
fiscalizada relacionados aos fatos analisados no presente procedimento fiscal,
conforme demonstrado a seguir:
a) O Sr. Jeovane de Morais representou a então Playtime Ltda. – na qualidade
de diretor – na operação de compra e venda do lote de terreno junto à
Terracap, conforme demonstrado na já mencionada escritura pública datada
de 07/11/2005. Registre-se que, à época do negócio, o Sr. Jeovane de Morais
havia deixado a administração da fiscalizada, apesar de ter permanecido no
seu quadro societário, conforme evidenciam a 5a alteração contratual, datada
de 06/01/2004, e a 6a alteração contratual consolidada, datada de
12/07/2004, registradas na JCDF, respectivamente, em 11/02/2004 e
18/08/2004;
b) Apesar de não constar o nome do signatário, o contrato firmado com a
Fittipaldi Arquitetura Ltda, em 14/09/2007, para a elaboração de projeto de
arquitetura do edifício construído no lote de terreno, indica, pela semelhança
das assinaturas, quando comparado a outros documentos em que consta o
signatário, que o Sr. Jeovane de Morais representou a fiscalizada no negócio;
c) No projeto de arquitetura aprovado na Administração Regional do GDF
(RAXVI), referente ao edifício construído no lote de terreno, composto pelos
desenhos de no 01 a 07 (fls. 379, 380, 381, 384, 385, 386 e 387 do processo no
146.000.635/2007), o Sr. Jeovane de Morais foi identificado como proprietário
do lote, e assinou os documentos;
Fl. 1564
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d) O Sr. Jeovane de Morais representou a fiscalizada no Acordo Administrativo
de Refinanciamento no 500, datado de 29/12/2009, ajustado entre a
fiscalizada e a Terracap. Nesse documento, o Sr. Jeovane de Morais foi
qualificado como diretor da Playtime S.A, apesar de não ser acionista nem
possuir à época qualquer poder de administração dos negócios da empresa;
e) Como já dito, o Sr. Jeovane de Morais representou a fiscalizada, sem
poderes para tanto e infringindo o estatuto social da empresa, no instrumento
particular de promessa de compra e venda do imóvel, e no instrumento
particular de constituição da SCP Playtime – M.A, ambos firmados entre a
Playtime S.A e a M.A Administradora, na data de 09/03/2010;
f) Novamente apesar de não constar o nome do signatário, o contrato firmado
com a Construtora Águia Ltda, em 26/06/2010, para a execução dos serviços
de construção do edifício no lote de terreno, indica, pela semelhança das
assinaturas, quando comparado a outros documentos em que consta o
signatário, que o Sr. Jeovane de Morais representou a fiscalizada no negócio, a
despeito de não ser acionista nem deter poderes de administração dos
negócios da empresa; e
g) Finalmente, no distrato social da SCP Playtime – M.A, datado de
31/10/2014, o Sr. Jeovane de Morais assinou o documento como “conselheiro”
da sociedade, apesar não ter havido a eleição de seu Conselho Diretivo, como
já informado.
292. Cumpre ainda recordar que em muitos dos comprovantes de transferência
(TED)apresentados pela fiscalizada, para comprovar a origem de determinados
recursos creditados, nos anos de 2011 e 2012, na conta mantida junto ao BRB
Banco de Brasília S.A – transferências que foram remetidas pela própria Playtime
S.A por meio de sua conta mantida junto ao Banco do Brasil S.A –, constam
registros efetuados à mão com menção ao Sr. Jeovane de Morais.
293. Em resumo, todos esses elementos comprovam a participação efetiva do Sr.
Jeovane de Morais nos negócios da fiscalizada envolvendo o lote de terreno e o
edifício nele construído, mesmo quando ele não detinha poderes formais para
tanto, o que demonstra sua proeminência na administração da empresa.
294. Quando de sua resposta ao TIF 02, a fiscalizada demonstrou como havia se
dado a “distribuição de lucros” entre os sócios da sociedade, no ano de 2012.
295. Conforme comprovante de transferência eletrônica apresentado, datado de
17/08/2012, os R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões) – quase 95% de todo o
“lucro” distribuído pela sociedade, conforme sua contabilidade – foram
transferidos de uma conta da Caixa Econômica Federal de titularidade da Playtime
S.A para outra conta do mesmo banco em nome do Sr. Jeovane de Morais, apesar
de a fiscalizada ter informado que a conta era conjunta, pertencente também ao
Sr. Miguel Cordeiro Viana (sócio da M.A Administradora). Lembrando que o recibo
Fl. 1565
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apresentado em nome de ambas as pessoas físicas para amparar a operação não
se encontra assinado.
296. Cumpre registrar que a citada “distribuição de lucros” efetuada pela SCP
Playtime – M.A, no ano de 2012, foi objeto de auditoria fiscal na pessoa do Sr.
Jeovane de Morais, conforme processo administrativo de no 10166.724774/2017-
47, e está sendo objeto de auditoria fiscal na pessoa do Sr. Miguel Cordeiro Viana,
no curso no processo administrativo de no 10166.724778/2017-25.
297. No âmbito do processo de no 10166.724774/2017-47, cujo procedimento
fiscal já se encontra finalizado – ciência do auto de infração, pelo contribuinte,
realizada em 28/08/2017 –, foi confirmado que o Sr. Jeovane de Morais e o Sr.
Miguel Cordeiro Viana eram os titulares da citada conta mantida na Caixa
Econômica Federal, tendo sido concluído que o Sr. Jeovane de Morais foi, direta
ou indiretamente, o principal beneficiário dos mencionados R$ 17 milhões.
298. Pode-se então concluir, pelo conjunto dos elementos analisados no
procedimento fiscal, que o Sr. Jeovane de Morais foi o mentor da complexa
estrutura criada, mediante a simulação de constituição de uma sociedade em
conta de participação, que teve por único objetivo fraudar o fisco, com a redução
dos tributos devidos na operação de compra e venda do lote de terreno.
299. Dessa forma, coube a responsabilização tributária do Sr. Jeovane de Morais,
em razão de seu interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da
obrigação principal, nos termos do art. 124, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), bem como pela prática de
atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos
termos do art. 135, inciso III, do CTN, uma vez que demonstrada sua condição de
“proprietário” e de diretor de fato da fiscalizada, e tendo em vista sua condição
de mentor da criação da estrutura que objetivou lesar o fisco, bem como o fato de
ter sido beneficiado financeiramente com a situação.”
Logo, não há razão para reforma do acórdão de piso também no que tange à
responsabilidade tributária atribuída ao Sr. Jeovane de Morais:
“Longe de refutar tal constatação, a impugnação confirma essa conclusão do
auditor fiscal ao afirmar que os instrumentos contratuais do negócio jurídico e da
SCP foram assinados por Jeovane de Morais, bem como que no dia a dia das
atividades empresariais ele elegeria diretores para gerir as operações cotidianas,
mas que quando tratava-se de negócios especiais, compareceria pessoalmente,
como na constituição da SCP Playtime - MA e na execução do seu objeto social.
Em outros pontos defende não haver nenhuma irregularidade no fato de Jeovane
de Morais ter assinado documentos da SCP apesar de não possuir nenhum vínculo
formal com a sócia ostensiva desta, pois era o "real proprietário da empresa e
que, afinal, tinha poder de deliberar sobre o seu patrimônio".
Os arts. 124 e 135 do CTN cuidam de duas formas de responsabilização solidária: a
decorrente do interesse comum na situação fática que se constitui fato gerador
Fl. 1566
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do tributo (art. 124, I) e a resultante de atos fraudulentos de administradores,
prepostos ou representantes de terceiros (art. 135).
Confirmada a atuação de Jeovane de Moraes como real proprietário da Playtime
S/A, responsável de fato pela SCP Playtime S/A - MA, como principal interessado
no projeto objeto da SCP, bem como que a constituição desta configurou-se como
simulação com o objetivo de reduzir tributação, aplica-se, inequivocamente, os
arts. 124 e 135 do CTN, acerca da responsabilidade tributária solidária.
O
interesse
comum
está
configurado
na
efetiva
administração
do
empreendimento objeto da SCP por Jeovane de Moraes (art. 124, inciso II, CTN).
Por noutro lado, viu-se, em tópico anterior, a comprovação, no caso concreto, da
existência de conduta dolosa no sentido de omitir da administração tributária
federal a receita decorrente da venda de imóvel. Tais condutas, configuram-se
atos praticados com infração de lei, sujeitando o agente à responsabilização
solidária, nos termos do art. 135 do CTN.
Dito isto, mantida a responsabilidade solidária do sócio-administrador JEOVANE
DE MORAIS, CPF 097.770.161,15, com fundamento no art. 135, III, c/c art. 124, II,
do CTN.”
CONCLUSÃO
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO
RECURSO VOLUNTÁRIO tão somente para aplicar a retroatividade benigna, devendo-se a multa de
ofício qualificada ser reduzida ao patamar de 100%, mantendo o lançamento em sua
integralidade, bem como a atribuição da responsabilidade tributária ao Sr. Jeovane de Morais.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 1567
DF CARF MF
Original