Tribunal: CARF
Processo: 16682.721102/2014-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-07-25

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009

NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ.
Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal, não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à Receita Federal do Brasil.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF no 116)

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO.
O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio.
A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do IRPJ e da CSLL.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721102/2014-84
ACÓRDÃO
1202-001.610 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRASKEM QPAR S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009

NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ.
Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação
do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da
pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal,
não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à
Receita Federal do Brasil.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF no 116)
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO.
O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de
apuração do IRPJ e da CSLL.
Fl. 2227
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16682.721102/2014-84
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Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado
artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada
exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio.
A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício
financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes
relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do
IRPJ e da CSLL.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo e a arguição de decadência. No mérito,
por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício
ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich
Pinto (relator) e Fellipe Honório Rodrigues da Costa que votaram por dar-lhe integral provimento.
Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mauricio Novaes Ferreira.

Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto – Relator
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira – Redator designado
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de
Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de processo administrativo no qual se discute glosa de amortização de
ágio, com a consequente redução do prejuízo fiscal apurado no ano-calendário de 2009.
Fl. 2228
DF CARF MF
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A operação que deu origem ao ágio, assim como a motivação do auto de infração e
as razões apresentadas pela ora Recorrente em sede de impugnação estão bem sintetizadas no
relatório integrante do acórdão no 14-64.002 - 1a Turma da DRJ/RPO. Dessa forma, passa-se a
transcrever o relatório do acórdão de impugnação.

Em ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado foi apurado que,
no ano de 2009, deixaram de ser adicionados, para a apuração do lucro real,
despesas relativas a amortização de ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A,
posteriormente
incorporada
pela
QUATTOR
PARTICIPAÇÕES
S/A,
cuja
denominação foi depois alterada para BRASKEM QPAR S/A. Em consequência, foi
lavrado o auto de infração de IRPJ de fls.
1261-1264, do qual resultou glosa, no montante de R$ 16.774.143,01, de prejuízo
fiscal declarado para o ano-calendário de 2009.
Conforme descrito no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. 1175-1259, a legislação
vigente em 2009 admitia apenas excepcionalmente a dedutibilidade da
amortização do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL, na hipótese em que a pessoa
jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão,
na qual detenha participação societária adquirida com ágio e também quando a
empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e art. 10 da Lei no
9.718/1998).
A autoridade autuante faz, ainda, longa digressão sobre temas como a prevalência
da essência sobre na interpretação dos negócios jurídicos e especificamente no
campo tributário, sobre simulação – acrescentando que esta é reconhecida pela
jurisprudência quando os atos formais não representam a real intenção dos
agentes, a despeito desses atos, quando considerados isoladamente, serem
formalmente legais -, sobre a nulidade dos atos ilícitos, dando especial relevo às
questões do abuso de direito, da boa fé objetiva, da função social da empresa e
da fraude à lei.
Adentrando nos aspectos fáticos da ação fiscal, afirma a autoridade autuante que
a QUATTOR QUÍMICA S/A registrou na DIPJ do ano-calendário de 2009
amortização de ágio no valor de R$ 16.774.143,01. Foram, então, efetuadas
diversas intimações a fim de esclarecer a reorganização societária que deu origem
ao ágio amortizado.
Os eventos societários ocorridos foram assim resumidos pela autoridade
autuante:
1- Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A é cindida parcialmente e a parcela
cindida é vertida para a CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de
Polietilenos Ltda). Dentre os acionistas da CIEP destaca-se a UNIPAR – União de
Indústrias Petroquímica S/A (doravante apenas UNIPAR) com 15.175.935 ações.
Fl. 2229
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2- Em 06/11/2000, a UNIPAR transfere 15.176.249 ações da CIEP e também
95.058 ações da OPP POLIETILENOS S/A, todas para a UNIPAR RESINAS S/A.
3- E, 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S/A transfere 95.058 ações da OPP
POLIETILENOS S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (doravante apenas
RESINAS II).
4- Em 11/12/2000, é constituída a sociedade POLIETILENOS UNIÃO LTDA
(empresa veículo), a partir de investimentos detidos pela UNIPAR na RESINAS II
(em cujo ativo estavam as 95.058 ações da UNIPAR RESINAS na OPP
POLIETILENOS S/A) e pelas ações da CIEP constantes do ativo da UNIPAR RESINAS.
5- Em 20/12/2000, surge o ágio com a permuta de ativos entre a UNIPAR e a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A, por meio da qual foram permutadas 172.106.074
quotas da RESINAS II detidas pela UNIPAR (correspondendo a 95.058 ações da
OPP POLIETILENOS S/A) por 33.048.249 ações da CIEP detidas pela ODEBRECHT
QUÍMICA S/A. No ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21.
6- Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa
veículo) e alterou sua razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A. O ágio passou,
então, a ser registrado na incorporadora.
7- Em 30/06/2009, a POLIETILENOS UNIÃO S/A incorpora a QUATTOR QUÍMICOS
BÁSICOS S/A e altera sua razão social para QUATTOR QUÍMICA S/A.
8- Em 2009, a QUATTOR QUÍMICA S/A realiza amortização fiscal do ágio da
POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo).
9- Em 01/09/2010, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES S/A incorpora a QUATTOR
QUÍMICA S/A.
A autoridade autuante intimou, ainda, o contribuinte fiscalizado a apresentar
diversos documentos e esclarecimentos acerca da POLIETILENOS UNIÃO LTDA,
com o fim de averiguar a efetiva existência e atuação desta pessoa jurídica, tendo
em vista ter ela sido criada em 19/12/2000 e extinta em 04/01/2001. Diante disso,
foram solicitados elementos como folha de salários, esclarecimento acerca do
propósito negocial para a constituição desta pessoa jurídica, com justificação de
seu reduzido prazo de existência, comprovação da forma de pagamento do ágio e
dos valores efetivamente desembolsados a esse título, demonstrativo do valor
subscrito na constituição da POLIETILENOS UNIÃO LTDA e da respectiva forma de
pagamento. O contribuinte também foi instado a apresentar LALUR e LACS, dos
anos-calendário de 2000 e 2001, relativos à QUATTOR QUÍMICA S/A.
Os documentos e esclarecimentos referidos não foram prestados, tendo sido
apresentados apenas, a título de substituição do LALUR e LACS, arquivos
magnéticos contendo a apuração da QUATTOR QUÍMICA S/A. Pontuou a
autoridade autuante que tais arquivos digitais não substituem o LALUR, livro de
escrituração obrigatório para os contribuintes optantes pelo lucro real, conforme
prescreve o art. 260, III, do RIR/1999.
Fl. 2230
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O contribuinte, na resposta aos TIF no 15 e 18, entregue em 27/10/2014,
apresenta os seguintes esclarecimentos quanto à origem do ágio:
(...) É possível concluir que o ágio decorre da diferença entre o valor contábil
das ações da Resinas II Participações LTDA, permutadas pelas ações da
CIEP, e o patrimônio líquido contábil da CIEP na mesma data. De fato,
tratando-se de permuta de ativos, o custo de aquisição das ações da CIEP
antes detidas por empresas da Organização ODEBRECHT passa a ser o custo
dos ativos oferecidos em permuta. De acordo com o laudo anexo à ata de
incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, o fundamento do ágio é
a rentabilidade futura da CIEP, calculados para os dez anos seguintes. Com
a incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, que na mesma data
alterou sua denominação para Polietilenos União LTDA, o ágio passou a ser
amortizado por essa última empresa.
Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido ágio pela
QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões:
1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar o
aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que se
encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a dedução numa
operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não existiria sem a criação da
empresa veículo. A sociedade investidora (POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi
incorporada pela sua investida (CIEP), passando a denominar-se POLIETILENOS
UNIÃO S/A.” 2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de
investimento por valor superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado
na permuta de ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a fiscalizada
reconhece não poder informar o motivo da criação e existência da empresa
Polietilenos União LTDA, não apresenta folha de salários de funcionários, bem
como não justifica o curto lapso temporal de existência da empresa”.
3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a pessoa
jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca participação
societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial, seja inferior ao ativo
sacrificado. No caso, constatou-se ausência de substrato econômico decorrente
da aquisição de negócio comutativo entre partes independentes, com dispêndio
de dinheiro e previsão de ganho. A fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos
valores que envolvem o referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a
forma de pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados,
conforme solicitados no TIF no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as
contas (razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa
veículo (TIF no 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”.
4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o
patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente
incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da forma de
Fl. 2231
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pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF
no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para reduzir o IRPJ e CSLL a
pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou sem causa, ‘criado’ ou só
para gerar economia interna, sem efetividade ou sem significado econômico,
portanto, indevido, configurando autêntico abuso de direito”.
Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale regra
de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8o da Lei no 9.532/97 e
no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em incorporação, por
simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por ilicitude do ato, que
privilegia o interesse particular em detrimento do interesse público, violando
diversos Princípios Constitucionais”.
Diante do apurado, as despesas de amortização de ágio foram reputadas
indedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, tendo a autoridade autuante lavrado
o auto de infração de IRPJ de que trata o presente processo administrativo, do
qual resultou glosa, no montante de R$ 16.774.143,01, de prejuízo fiscal
declarado pela QUATTOR QUÍMICA S/A, para o ano-calendário de 2009. A
despeito de considerar presente na situação fática apurada a ocorrência de
simulação e de atuação dolosa do contribuinte na prática das infrações
tributárias, requisitos necessários à aplicação de multa qualificada (150%), tal
como previsto no art. 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996, não houve aplicação de
multa de ofício, por inexistir crédito tributário constituído, mas apenas glosa de
prejuízos fiscais.
Inconformada, a BRASKEM S/A apresentou a impugnação de fls. 1278-1332, na
qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas.
Houve erro na identificação do sujeito passivo, pois a pessoa jurídica autuada
(BRASKEM QPAR S/A) foi incorporada pela BRASKEM S/A no curso da ação fiscal,
mais precisamente em 01/12/2014, data em que foi aprovado o evento
societário. Essa incorporação foi informada à autoridade responsável que realizou
a fiscalização, em 15/12/2014, em 16/12/2014 e em 19/12/2014. A despeito
disso, o auto de infração foi lavrado, em 23/12/2014, tendo como sujeito passivo
a já extinta BRASKEM QPAR S/A. Consoante o art. 132 do CTN, a incorporadora é
responsável pelos tributos devidos, até a data do ato, pela incorporada.
A seqüência de operações societárias da qual resultou a formação do ágio cuja
amortização foi glosada no auto de infração de que trata o presente processo
administrativo teve por causa o descruzamento das participações societárias
envolvendo os grupos ODEBRECHT e UNIPAR. No início dos anos 2000 ambos
estes grupos detinham participações societárias na OPP POLIETILENOS S/A,
correspondendo ao grupo ODEBRECHT 67,32% das ações (detidas pela OPP
PETROQUÍMICA S/A), enquanto o grupo UNIPAR detinha 31,47% das ações
(detidas pela UNIPAR – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS S/A). Por outro
lado, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A tinha participação societária na UNIPAR.
Fl. 2232
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Os dois grupos pretendiam, ao final, eliminar o cruzamento de participações
societárias recíprocas, de modo que a ODEBRECHT QUÍMICA S/A passaria a deter
a integralidade da OPP POLIETILENOS (operando as plantas de Camaçari/BA e
Triunfo/RS), enquanto à UNIPAR caberia a CIEP, localizada em Capuava/SP. Em
resumo, o grupo ODEBRECHT passaria a concentrar suas atividades petroquímicas
nas regiões Nordeste e Sul. Já o grupo UNIPAR atuaria na região Sudeste.
Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A sofreu uma cisão parcial e a parcela
cindida do seu patrimônio, correspondente à parte dos ativos relacionados à
unidade fabril de Capuava/SP, foi vertida para a CIEP, cujo capital social foi
aumentado em R$ 6.367.353,28. Neste momento, as participações societárias
cruzadas eram as seguintes: 1-
ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém 13,82% da UNIPAR; 2- UNIPAR detém 31,47 da
OPP POLIETILENOS S/A; 3- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém, por meio da OPP
PETROQUÍMICA S/A, 68,53% da OPP POLIETILENOS S/A; 4- UNIPAR detém 31,47%
da CIEP; 5- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém, por meio da OPP PETROQUÍMICA
S/A, 68,53% da CIEP.
Em 06/11/2000, a UNIPAR transferiu as participações societárias que detinha
tanto na CIEP quanto na OPP POLIETILENOS S/A para a UNIPAR RESINAS S/A.
Após a OPP PETROQUÍMICA S/A transferir suas quotas na CIEP para a ODEBRECHT
QUÍMICA S/A, a UNIPAR RESINAS S/A transferiu suas ações na OPP POLIETILENOS
S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA.
Em 11/12/2000, foi constituída a POLIETILENOS UNIÃO LTDA, cujo capital social
foi integralizado com o aporte de ações detidas pela UNIPAR RESINAS, da seguinte
forma: 1- 172.106.074 quotas da RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (100% do
capital social desta); 2- 15.176.249 ações da CIEP (31,47% do capital social desta).
Em seguida, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A firmou Instrumento Particular de
Permuta de Ações e Quotas com os acionistas controladores da UNIPAR, por meio
do qual foram permutadas as quotas da CIEP, por ela detidas, com a participação
indireta que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA detinha no capital social da OPP
POLIETILENOS S/A, por meio da RESINAS II PARTICIPAÇÕES. Essa permuta,
realizada para eliminar o cruzamento de participações societárias já referido, deu
origem ao ágio, decorrente do fato de as ações da OPP POLIETILENOS S/A
permutadas terem valor contábil bastante superior ao valor patrimonial da CIEP.
Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e alterou sua
razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A, de modo que o ágio, no valor de R$
167.741.430,21, foi vertido para esta pessoa jurídica, que passou a amortizá-lo.
Esta incorporação se deu com o objetivo de agrupar na incorporadora os
investimentos da incorporada, concentrando em uma única sociedade a atividade
de fabricação e comércio de resinas plásticas, além de promover economia de
escala, reduzindo custos das atividades de administração e gestão das empresas.
Fl. 2233
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Por fim, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A alienou, em bolsa de valores, as ações de
emissão da UNIPAR que detinha.
Como resultado dessa seqüência de operações, deixaram de existir as
participações cruzadas entre os grupos UNIPAR e ODEBRECHT.
Após cerca de nove anos do surgimento do ágio, a POLIETILENOS UNIÃO S/A
incorporou a QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A e alterou sua razão social para
QUATTOR QUÍMICA S/A, razão pela qual, em 2009, esta pessoa jurídica amortizou
fiscalmente o montante de R$ 16.774.143,01 a título de ágio, oriundo da
operação societária de permuta de ativos referida anteriormente. Em
01/09/2000, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES incorporou a QUATTOR QUÍMICA S/A e,
em seguida, alterou sua denominação para BRASKEM QPAR S/A.
O ágio, cuja amortização foi glosada pela autoridade autuante no auto de infração
de que trata o presente processo administrativo, surgiu em razão da permuta de
ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, que se
deu em 20/12/2000, mesma data em que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi
incorporada pela CIEP, passando esta a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A. A
possibilidade de o Fisco avaliar a formação do ágio se esgota em cinco anos,
contados da data da sua ocorrência, pois tal análise demanda um juízo de valor
sobre a operação. Após esse prazo, pode o Fisco questionar apenas a eventual
ocorrência de erro material na amortização do ágio, nos casos em que o
contribuinte deduz despesa superior ao corretamente apurado no momento da
ocorrência da incorporação, a partir da qual a legislação admite que o ágio seja
amortizado. Com base nesses fundamentos, desde dezembro de 2000 tinha o
Fisco condições de analisar a existência e a correta apuração do ágio e a
regularidade de sua amortização. É descabido, portanto, em razão do transcurso
do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN, pretender, no final de
2014, retroagir ao ano 2000, para afirmar que a formação do ágio foi artificial e
irregular, promovendo, em razão dessa assertiva, a glosa da amortização do ágio
na apuração do lucro real do ano-calendário de 2009. A despeito de a amortização
do ágio ter gerado efeitos tributários em 2009, não há dúvida de que o objeto da
autuação decorreu de juízo de valor sobre reestruturação societária ocorrida em
2000.
Não se sustenta a afirmação de que o ágio foi criado artificialmente por conta da
suposta existência de empresa veículo na reorganização societária realizada. O
ágio, conforme reconhece a própria autoridade autuante, surgiu em virtude de
permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes
independentes, estando devidamente suportado em laudo de avaliação
contemporâneo à operação. Destarte, o ágio existiria independentemente da
empresa que fosse titular dos ativos dos grupos UNIPAR e ODEBRECHT na
permuta em questão. Em outras palavras, o surgimento do ágio não decorreu da
participação na operação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, suposta empresa veículo
a que se refere a autoridade autuante, mas sim da troca de participações
Fl. 2234
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societárias cujos valores contábeis não se equivaliam. É descabida, assim, a
afirmação de que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada para possibilitar o
surgimento do ágio. A criação desta empresa se deu com o fim de
instrumentalizar a permuta de quotas que o grupo UNIPAR detinha na CIEP e das
ações que o referido grupo detinha na OPP POLIETILENOS S/A. Isso porque,
tratandose a UNIPAR uma sociedade anônima e sendo a ODEBRECHT QUÍMICA
S/A sua acionista relevante, não se mostrava conveniente efetuar as operações de
permuta por meio da própria UNIPAR, já que haveria interesses conflitantes entre
ODEBRECHT QUÍMICA S/A e UNIPAR, partes com interesses contrapostos na
operação de permuta. Assim, a transferência das participações a serem
permutadas pela UNIPAR para suas controladas indiretas acaba tendo o condão
de afastar a posição de acionista da ODEBRECHT QUÍMICA S/A, pois, não detendo
o controle da UNIPAR, aquela não detinha poderes de interferir nas decisões das
controladas indiretas da UNIPAR. Ademais, a permuta ou alienação de
investimento por empresa limitada é consideravelmente menos complexa do que
a permuta ou alienação feita por sociedade anônima com capital social
pulverizada, como era o caso da UNIPAR. Por essas razões, a constituição da
POLIETILENOS UNIÃO LTDA facilitou os trâmites burocráticos da operação e
possibilitou que sua implementação fosse alcançada em menor espaço de tempo,
de modo o curto lapso temporal em que permaneceu ativa não lhe retira o
propósito. Finalmente, caso a permuta tivesse sido realizada diretamente pela
UNIPAR, na qualidade de acionista da OPP POLIETILENOS S/A e da CIEP, teria a
UNIPAR registrado o mesmo ágio e, para o respectivo aproveitamento, bastaria
que esta incorporasse a CIEP. Não pode o Fisco intervir nas decisões empresariais
dos contribuintes, impondo-lhes que optem pelo meio menos eficiente e mais
burocrático, apenas para evitar uma economia fiscal. Finalmente, a falta de
apresentação de documentos da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, tais como folha de
salários, livros contábeis e fiscais, decorre do fato de que esta empresa foi extinta
há mais de 14 anos, pertencendo ela a outro grupo econômico (UNIPAR), mas
todo o esforço foi feito no sentido de atender da melhor maneira possível as
intimações.
O ágio, conforme já referido, surgiu em operação de permuta, por meio da qual a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A permutou as quotas que detinha na CIEP,
correspondentes a 68,53% do capital social, com a POLIETILENOS UNIÃO LTDA,
tendo recebido, como contraprestação, o equivalente a 37,47% da OPP
POLIETILENOS S/A. O ágio, no valor de R$ 167.741.430,21 foi conseqüência da
diferença entre o valor contábil dos ativos permutados, diferença essa que
inexiste quando esses ativos são avaliados consoante a expectativa de resultados
futuros, tal como feito no laudo de avaliação que deu base à operação. O art. 20
do Decreto-lei no 1.598/1977, ao determinar que o custo de aquisição seja
desdobrado em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio, não
exige que haja desembolso financeiro para que se possa registrar o ágio.
Tampouco a legislação tributária contempla qualquer limitação quanto à forma do
negócio jurídico que possa ensejar o aparecimento do ágio. Portanto, nada obsta
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a que o ágio surja em operação de permuta que, por natureza, não envolve
desembolso financeiro, sendo descabida a assertiva de que operação com essas
características evidencia ágio artificialmente criado.
Dada a seqüência de operações societárias realizadas desde o surgimento do ágio
na POLIETILENOS UNIÃO LTDA, conclui a impugnante não ser legítima a exigência
de multa qualificada da BRASKEM S/A, pois esta pessoa jurídica, à época dos
fatos, não fazia parte do mesmo grupo econômico daquela que supostamente
praticou a infração apontada pela autoridade autuante. Tendo em conta que o
ágio glosado surgiu no ano 2000, quem praticou o fato gerador que deu ensejo à
obrigação tributária ora analisada foi a POLIETILENOS UNIÃO S/A. Inexiste
responsabilidade pela penalidade ainda que se considere que o fato gerador
ocorreu apenas em 2009, com a amortização do ágio, pois a QUATTOR QUÍMICA
era, do mesmo modo, empresa controlada pelo grupo UNIPAR, sem possuir,
naquele momento, qualquer participação do grupo ODEBRECHT. Nos termos do
art. 132 do CTN, a pessoa jurídica que incorporar outra é responsável apenas
pelos tributos devidos até a data da incorporação, e não pelas multas ainda não
constituídas ou em curso de constituição naquela data. A incorporadora apenas
responde pelas penalidades que já integram o patrimônio da incorporada, quando
da realização da incorporação, sob pena de violação ao princípio de que a pena
não deve passar da pessoa do infrator. Tampouco foi comprovada a ocorrência de
simulação ou fraude hábeis a fundamentar a aplicação de multa qualificada. As
normas que definem infrações e cominam penalidades devem ser interpretadas
da maneira mais favorável aos contribuintes, conforme prescreve o art. 112 do
CTN.
Por fim, pede a impugnante que seja julgado improcedente o auto de infração
lavrado.

Como se vê acima, a Autoridade Fiscal reconheceu que o ágio surgiu em virtude de
permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes,
estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação. No entanto,
entendeu a Autoridade Fiscal que a reorganização societária que originou a aquisição de
participação societária da empresa CIEP Cia Importadora e Exportadora de Polietilenos União S/A
pelo Grupo UNIPAR estava revestida de vícios de artificialidade, com utilização da empresa veículo
Polietilenos União Ltda. e caracterizada como ágio interno sem causa, criado para gerar economia
tributária, sem efetividade ou sacrifício econômico.
Em primeira instância a DRJ entendeu por bem manter o auto de infração,
rejeitando as preliminares de decadência e nulidade por erro na identificação do sujeito passivo.
Quanto ao mérito da exigência, manteve a glosa por não reconhecer o propósito negocial na
utilização da empresa Polietilenos União Ltda. como empresa veículo.
Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese que:
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(i)
Nulidade por erro de identificação do sujeito passivo;
(ii)
Extinção do crédito tributário pela decadência; e
(iii)
Legalidade da amortização do ágio gerado na aquisição de participação
societária pela empresa Polietilenos União Ltda.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator
O recurso voluntário é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e,
portanto, deve ser conhecido.
Como relatado linhas acima, cinge-se a controvérsia sobre a glosa de ágio
amortizado por QUATTOR QUÍMICA S/A, sucedida pela ora Recorrente, no ano-calendário de
2009.
A Recorrente apresenta em seu recurso preliminar de nulidade por erro na
identificação do sujeito passivo e, também, alega que o crédito tributário está extinto pela
decadência, uma vez que a operação que deu origem ao ágio ocorreu em 2000 e a ciência do auto
de infração se deu em 2014.
Quanto ao mérito, traz uma série de argumentos para que seja restabelecida a
amortização do ágio.
Como são vários os argumentos trazidos pela Recorrente em seu recurso voluntário,
passa-se a analisá-los isoladamente.

1
PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
A Recorrente alega haver erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que a
BRASKEM QPAR S/A, pessoa jurídica que consta formalmente como sujeito passivo no auto de
infração lavrado, foi incorporada pela BRASKEM S/A ainda no curso da ação fiscal, mais
precisamente em 01/12/2014. A alegação é reforçada pelo fato de que a autoridade autuante foi
informada desse evento societário antes do encerramento da ação fiscal. Invoca a impugnante o
art. 132 do CTN, para concluir que a incorporadora é responsável pelos tributos devidos, até a
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data do ato, pela incorporada, razão pela qual o sujeito passivo da autuação deveria ser a
BRASKEM S/A.
A questão foi adequadamente enfrentada pela DRJ no acórdão recorrido. O evento
da incorporação citado pela Recorrente ocorreu em 1/12/2014, enquanto a lavratura do auto de
infração ocorreu em 22/12/2014 (fls. 1261), tendo sido o sujeito passivo intimado em 23/12/2014
(fls. 1272).
No entanto, a Recorrente só providenciou a baixo do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A
em junho de 2015, de modo que a referida pessoa jurídica autuada estava ativa no cadastro da
Receita Federal do Brasil quando da lavratura do auto de infração.
Dessa forma, por mais que se entenda pela aplicação do art. 132, do Código
Tributário Nacional, não se pode admitir a hipótese de anulação do auto de infração por erro na
identificação do sujeito passivo quando o alegado erro decorreu de culpa exclusiva do contribuinte
e responsável por sucessão, que deixaram de providenciar a baixa do CNPJ perante a Receita
Federal do Brasil.
É por essa razão que a Súmula CARF no 112 é inaplicável, uma vez que o
reconhecimento de erro na identificação do sujeito passivo está condicionado à comunicação da
extinção da sociedade empresária ao Fisco antes da lavratura do auto de infração, veja-se:
Súmula CARF no 112
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado
contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao
Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Dessa forma, por concordar com o acórdão de impugnação e, nos termos da
faculdade prevista pelo art. 114, § 12, I do Regimento Interno desta Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, proponho a
manutenção da decisão recorrida neste particular aspecto da preliminar de nulidade suscitada
pela Recorrente.
A alegação não se sustenta, tendo em vista que a despeito da incorporação
invocada pela impugnante, não foi providenciada a baixa do CNPJ da BRASKEM
QPAR S/A junto ao CNPJ, de modo que esta pessoa jurídica permaneceu ativa no
cadastro da Receita Federal do Brasil.
De fato, os extratos do sistema CNPJ anexados às fls. 2092-2093 atestam que a
baixa do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A se deu apenas em junho de 2015, para o
evento (incorporação) ocorrido em 01/12/2014.
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13
Há farta jurisprudência administrativa reconhecendo a validade do lançamento
efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, quando não houve
baixa do respectivo CNPJ. Nesse sentido, são os seguintes julgados do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais:
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO CADASTRAL.
EMPRESA NÃO BAIXADA JUNTO AO CNPJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO
EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. VÍCIO CAUSADO PELO RECORRENTE.
LANÇAMENTO VÁLIDO.
Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta
por incorporação é válido o lançamento realizado em nome da empresa já
extinta, mormente quando o vício tiver origem em atos omissivos e
comissivos praticados pelo próprio contribuinte.
Não caracterizado o prejuízo ao exercício da ampla defesa, o erro na
identificação do sujeito passivo não é suficiente para anular a exigência.
(Acórdão no 1402-001.683, 4a Câmara/2a Turma Ordinária, Primeira Seção
de Julgamento, Sessão de 07/05/2014, Rel. Cons. Moisés Giacomelli Nunes
da Silva)
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA SEM BAIXA NO CNPJ.
LANÇAMENTO VÁLIDO.
Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta
por incorporação é válido o lançamento. (Acórdão no 3401-002.564, 4a
Câmara/1a Turma Ordinária, Terceira Seção de Julgamento, Sessão de
23/04/2014, Rel. Jean Cleuter Simões Mendonça)
Acrescente-se, ademais, que a substanciosa impugnação apresentada revela o
exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não houve
qualquer prejuízo para a BRASKEM S/A decorrente do fato de ter constado do
auto de infração lavrado a BRASKEM QPAR S/A como sujeito passivo. Incide, na
espécie, o princípio pas de nullité sans grief, vale dizer, não há nulidade sem
prejuízo.

Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por erro na identificação
do sujeito passivo.

2
DECADÊNCIA
A Recorrente alega, ainda, a extinção do crédito tributário pela decadência.
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No caso em questão, o ágio foi formado por operação de aquisição de participação
societária da empresa CIEP, no ano-calendário de 2000. O ágio formado naquela operação foi
posteriormente ativado em operação de incorporação da empresa POLIETILENOS UNIÃO LTDA.
pela própria investida CIEP, momento no qual passou a ser amortizado, repercutindo na apuração
de períodos posteriores, inclusive, no ano-calendário 2009, no qual ocorreram os fatos geradores
em discussão nos autos do presente processo.
A Recorrente defende que a contagem do prazo decadencial iniciou no ano-
calendário de 2000, no qual ocorreu a aquisição de participação societária com ágio. Ocorre que a
pretensão da Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF no 116, cujo enunciado veicula a
seguinte tese:
Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Diante das circunstâncias fáticas e das alegações trazidas pela Recorrente, é
evidente que o enunciado transcrito acima é plenamente aplicável, de modo que mais não é
preciso dizer para fundamentar rejeição da preliminar de decadência suscitada pela Recorrente.
3
MÉRITO – AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Quanto ao mérito da exigência, a Recorrente insiste na inexistência dos vícios
apontados pela Autoridade Fiscal.
3.1 FORMAÇÃO E ATIVAÇÃO DO ÁGIO
A operação da qual decorreu a formação do ágio é relativamente simples de ser
compreendida. Trata-se de uma operação de troca de ações entre POLIETILENOS UNIÃO LTDA. e
ODERBRECHT QUÍMICA S/A, na qual POLIETILENOS UNIÃO LTDA. transferiu à ODERBRECHT
QUÍMICA S/A 172.106.074 ações de Resinas II Participações Ltda. (correspondente a 95.058 ações
da empresa operacional OPP Polietilenos S/A) e recebeu 33.048.249 ações da CIEP Ltda.
Nesse ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21.
Ocorre que apesar que para compreensão da fundamentação da glosa em exame, é
necessário analisar o amplo contexto das operações societárias que levaram à aquisição da
participação societária com ágio e, posteriormente, a incorporação da investidora pela investida
com a ativação do ágio, possibilitando a sua amortização.
Fl. 2240
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A Autoridade Fiscal descreve no Termo de Verificação Fiscal 8 eventos, que serão
abaixo relembrados.

3.1.1 EVENTO 1 – CISÃO PARCIAL DA OPP POLIETILENOS S.A. COM VERSÃO DA PARCELA CINDIDA DA
OPP POLIETILENOS S.A. PARA CIEP
A sociedade OPP Polietilenos S/A tinha como acionistas a UNIPAR – União de
Indústrias Petroquímicas S/A (31,47%), OPP Petroquímica (67,32%) e Lantana Trading (1,21%).
Pode-se destacar aqui, que as ações da empresa OPP Polietilenos S/A estavam
concentradas em dois grupos: (i) UNIPAR; e (ii) ODERPRECHT (OPP Petroquímica).
A parcela cindida é vertida para CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de
Polietilenos), que até então tinha capital social de R$ 1.000,00, sendo a quase totalidade detida
pela acionista OPP Polietilenos S/A (sociedade cindida). Após o recebimento da parcela vertida na
cisão, o capital social da CIEP passou a ser detido pelos acionistas da OPP Petroquímica, UNIPAR,
Lantana e OPP Polietilenos.
Para compreensão do propósito negocial defendido pela Recorrente, é importante
destacar que a parcela cindida correspondia à unidade fabril da Capuava, no Estado de São Paulo.
Após a cisão, a empresa OPP permaneceu com outras duas unidades fabris em Camaçari (Bahia e
Tribunfo (Rio Grande do Sul).
Como se verá com a exposição dos demais eventos relacionados pela Fiscalização, o
objetivo da reorganização societária era separar as unidades fabris em duas empresas
operacionais, uma vez que a intenção dos grupos controladores da OPP Polietilenos era encerrar a
exploração conjunta da atividade empresarial. Dessa forma, fez-se necessária a separação da
planta de Capuava, que interessava ao grupo UNIPAR das demais plantas de Camaçari e Triunfo,
que ficariam com o grupo ODERBRECHT.
Após o primeiro evento, a estrutura societária era a seguinte.

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3.1.2 EVENTO 2 – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS TRANSFERE AÇÕES DA CIEP E DA OPP
POLIETILENOS S.A. PARA UNIPAR RESINAS.
Em 6 de novembro de 2000, a UNIPAR transferiu para UNIPAR Resinas S.A.
15.176.249 ações da CIEP e 95.058 OPP Polietilenos S.A.

3.1.3 EVENTO 3 – UNIPAR RESINAS S.A. TRANSFERE AÇÕES DA OPP S.A. PARA RESINAS II
PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ato contínuo, em 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S.A. transferiu ações da OPP
Polietilenos S.A. para Resinas II Participações Ltda.

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3.1.4 EVENTO 4 - CONSTITUIÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA.

Em 11/12/2000 FOI CONSTITUÍDA A SOCIEDADE Polietilenos União Ltda.,
posteriormente utilizada como empresa veículo, segundo a Autoridade Fiscal. O capital social da
empresa Polietilenos União Ltda. foi integralizado pela UNIPAR Resinas S.A. com 17.106.074
quotas da Resinas II Participações Ltda. (que detinha participação societária na OPP Polietilenos,
conforme descrito no evento 3) e 15.176.249 ações da CIEP.
Após o evento acima descrito, a estrutura societária assim se apresentava.

Fl. 2243
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3.1.5 EVENTO 5 – PERMUTA DE AÇÕES COM ÁGIO
Após as operações societárias descritas acima, os grupos UNIPAR e ODERBRECHT
realizaram permuta de ações, para ao final UNIPAR se tornar a única acionista da CIEP, com
exclusividade na exploração da Unidade de Capuava e a ODERBRECHT se tornar a única acionista
de OPP Polietilenos, ficando com os ativos das unidades fabris situadas nos Estados da Bahia e Rio
Grande do Sul.
Assim, em 20/12/2000, a Polietilenos União Ltda. transferiu 172.106.074 ações da
Resinas II Participações Ltda (correspondente À 95.058 ações da OPP Polietilenos S/A) para
Oderbrecht Química S.A., recebendo 33.048.249 ações da CIEP. Nesse ato, foi registrado ágio de
R$ 167.741.430,21.

Fl. 2244
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3.1.6 EVENTO 6 – INCORPORAÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA. PELA CIEP (ALTERA A SUA
DENOMINAÇÃO PARA POLIETILENOS UNIÃO S/A)
Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a Polietilenos União Ltda. e alterou a sua razão
social para Polietilenos União S.A. O ágio passa a ser registrado na incorporadora.
Aqui um ponto que chamou especial atenção da Fiscalização: a sociedade
Polietilenos União Ltda. foi constituída em 11/12/2000 (evento 4), momento no qual recebeu a
título de integralização de capital social, ações da CIEP e da Resinas II, que seriam posteriormente
transferidas para o grupo ODERBRECHT na operação de permuta de ações descrita no evento 5 e,
em 20/12/2000, após 9 dias da sua constituição foi incorporada pela sociedade investida CIEP.
Essa efêmera existência da empresa Polietilenos União Ltda. é um dos fundamentos
da glosa. A Autoridade Fiscal chegou a intimar a Fiscalizada a esclarecer os motivos da constituição
da referida empresa, apresentar folha de empregados e justificar o curto lapso temporal de
existência da empresa.
Diante da impossibilidade da Fiscalizada esclarecer esses questionamentos, a
Autoridade Fiscal entendeu que a Polietilenos União Ltda. foi utilizada com o único propósito de
servir como empresa veículo para permitir a aquisição da participação societária na CIEP e,
posteriormente, ser incorporada pela sociedade investida, permitindo a amortização do ágio.

Fl. 2245
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3.1.7 EVENTO 7 – POLIETILENOS UNIÃO S.A. ALTERA A SUA DENOMINAÇÃO PARA QUATTOR QUÍMICA
S/A APÓS INCORPORAÇÃO DE QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A.
Em 30/06/2009, a Polietilenos União S.A. incorpora a Quattor Químicos Básicos S.;A.
e altera sua razão social para Quattor Química S.A. Após essa operação, a Quattor Química S/A
realizou a amortização fiscal do ágio da Polietilenos União Ltda.

3.1.8 EVENTO 8 – INCORPORAÇÃO DA QUATTOR QUÍMICA PELA QUATTOR PARTICIPAÇÕES S.A.
Em 01/09/2010, a Quattor Participações S/A atualmente denominada BRASKEM
QPAR S/A incorpora a Quattor Química S.A.
Por essa razão, o ágio gerado na operação de permuta entre a empresa Polietilenos
União Ltda. e Oberbrecht Química S.A. (evento 5) e, posteriormente ativado pela incorporação da
Polietilenos pela investida CIEP (evento 6), foi amortizado pela empresa Quattor Química S/A em
2009 (evento 7).
Tendo em vista a incorporação referida neste evento 8, a Fiscalização e autuação
recaiu sobre a incorporadora BRASKEM QPAR S/A, na condição de sucessora.
O histórico acima é necessário para compreensão da discussão travada nos autos do
presente processo. Superado esse ponto, passa-se a analisar o mérito da exigência.

3.2 FUNDAMENTAÇÃO DA GLOSA
O ágio, conforme reconhece a própria autoridade autuante, surgiu em virtude de
permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes,
estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação.
Apesar disso, a Autoridade Fiscal entendeu se tratar de ágio interno artificial ou sem
causa, criado para gerar economia tributária, marcado pela utilização de empresa veículo. Nesses
termos, consta do Termo de Verificação Fiscal que:

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De início, deve-se dizer que para ágios formados antes da alteração legislativa
promovida pelo art. 22 da Lei no 12.973/2014, não havia vedação da amortização de ágio interno
para fins de apuração do lucro real. Dessa forma, o fundamento de ágio interno, analisado de
forma isolada não é suficiente para manutenção da glosa.
No caso, para que a acusação de ágio interno se sustentasse, seria necessária a
demonstração de que as condições do negócio praticado não seriam verificadas em um negócio
jurídico real, em condições normais de mercado, com partes independentes. O que não ocorreu
no caso em questão.
Da mesma forma, a identificação da sociedade Polietilenos União Ltda. como
empresa veículo, assim como a sua vida efêmera, não pode ser suficiente para a manutenção da
glosa.
Nesse sentido, ensina Luís Eduardo Schoueri que:
Nas reorganizações societárias que envolvem ágio, tem sido corriqueiro o
questionamento de operações nas quais as partes fazem uso das chamadas
“empresas-veículo”, como se seu emprego fosse suficiente para fundamentar
Fl. 2247
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uma tributação, independentemente da constatação da ocorrência do fato
jurídico tributário. Conquanto muitos desses casos sejam de juridicidade
duvidosa, importa buscar compreender em que consistiriam tais empresas, com
base na jurisprudência administrativa. (SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em
reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2002. p. 98)

Esse, inclusive, é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao
proferir acórdão REsp 2026473. Veja-se.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
Fl. 2248
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6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
Fl. 2249
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atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
Conforme ao que se verifica do voto condutor do referido acórdão, de relatoria do
Min. Gurgel de Faria:
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de
que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de
“empresa veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de
cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística
do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante
o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que,anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a
mentira, a operação que não existiu na realidade: assim, se não houve preço em
uma relação entre partes relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação
deverá ser desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e
venda, uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o
pagamento do ágio. Comprovada a simulação, plenamente justificável e
autorizada a desconsideração do planejamento realizado. (SCHOUERI, Luís
Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo:
Dialética, 2012)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Fl. 2250
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Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Nesse mesmo sentido já decidiu, por maioria de votos, a 1a Turma da CSRF, à vista
do acórdão a seguir:
Numero do processo: 16682.720184/2014-40
Data da sessão: 09 de agosto de 2022
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE.
Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar
como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio
de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do
preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido
viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da
operação ou da participação da pessoa jurídica dita “veículo”, não há base para
que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente
foi praticado.
Numero da decisão: 9101-006.241
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento.
No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a
conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou pelas
conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado
digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado
digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente).
Fl. 2251
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Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO

É bem verdade que a empresa Polietilenos União Ltda. foi constituída com o
propósito de viabilizar a aquisição da participação societária na empresa CIEP para, então, nove
dias após a sua constituição, ser incorporada pela própria CIEP, atendendo os requisitos legais de
confusão entre investidora e investida para fins de amortização do ágio.
Essa questão, no entanto, não pode afastar o propósito negocial que envolve a
operação, qual seja, o descruzamento de participações societárias, de modo que a empresa CIEP e
a planta de Capuava/SP ficasse com o Grupo UNIPAR e a empresa OPP Polietilenos (operacional
das plantas de Camaçari/BA e Triunfo/RS) ficasse sob o controle do Grupo ODERBRECHT.
Apesar de não ter ocorrido fluxo financeiro na operação de permuta de ações, o
sacrifício econômico suportado pela Polietilenos União Ltda. não foi efetivamente questionado
pela Autoridade Fiscal, que não contestou o valor do ágio formado na operação, no valor de R$
167.741.430,21.

A Turma Julgadora a quo argumenta que, por mais que a premissa de
descruzamento de participações societária entre os grupos ODERBRECHT seja factível, não haveria
razão para que a permuta fosse realizada com a utilização da empresa Polietilenos União Ltda.
Veja-se:

(...) para a aquisição da CIEP com ágio seria desnecessária a criação da
POLIETILENOS UNIÃO LTDA. De fato, poderia a UNIPAR RESINAS S/A (em cujo
ativo estava a participação societária na CIEP detida pelo grupo UNIPAR e a
participação societária na RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA) realizar a permuta de
participações societárias diretamente com a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, inclusive
com eventual ágio. A criação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, nessa situação,
somente teria sentido negocial se ela permanecesse com a participação societária
correspondente à CIEP, adquirida com ágio, por período considerável, de modo
que concretizar a expectativa de rentabilidade futura da participação adquirida.

Fl. 2252
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A Recorrente alega argumenta que a constituição da Polietilenos União se justifica,
diante do fato de que a Oderbecht Química S.A. possuía 13,6% das ações de UNIPAR e, por essa
razão, considerando os interesses opostos que surgiriam na transação de permuta de ações,
entendeu-se pela necessidade de constituição de Polietilenos União, tendo em vista que não seria
adequado que a Oderbecht Química S.A. pudesse intervir nas condições de “venda” das ações da
OPE detidas pelo grupo UNIPAR ao Grupo ODERBRECHT.
Acrescenta a Recorrente que o fato de ser a UNIPAR uma sociedade anônima com
capital relativamente pulverizado, tornaria mais complexa a tomada de decisões, assim como a
sua operacionalização, considerando as formalidades exigidas pelos arts. 225 e 226 da Lei no
6.404/1976.
Os argumentos são plausíveis e reforçam o propósito negocial na constituição da
sociedade POLIETILENOS UNIÃO LTDA .
Por essas razões, entendo que o recurso voluntário merece provimento.
4
MULTA QUALIFICADA
Restando vencido quanto ao mérito da exigência, passarei a analisar a matéria
relativa à qualificação da multa de ofício.
A Recorrente já havia questionado a qualificação da multa de ofício em sua
impugnação, mas a DRJ entendeu por bem não conhecer as suas razões quanto a esse aspecto,
por não ter ocorrido lançamento da multa, mas apenas redução do prejuízo fiscal do ano de 2009.
A impugnante deduz diversos argumentos contra suposta exigência de multa
qualificada. Sustenta não ser cabível sua penalização por atos praticados por
terceiros, invoca o art. 132 do CTN para inferir que a responsabilidade tributária
da incorporadora não alcança as penalidades e conclui que não houve prática de
simulação ou de fraude hábeis a dar sustentação a multa qualificada.
As alegações, porém, estão fora de contexto. Do auto de infração de que trata o
presente processo administrativo resultou apenas redução do prejuízo fiscal
apurado no ano-calendário de 2009. Com efeito, à fl. 1263 constata-se que a
BRASKEM QPAR S/A apurou, em 2009, prejuízo fiscal de R$ 17.066.414,48, tendo
deduzido indevidamente na apuração do IRPJ o montante de R$ 16.774.143,01, a
título de amortização de ágio. Após a glosa dessa amortização descabida,
remanesceu prejuízo fiscal de R$ 292.271,47 (fl. 1221)Destarte, não houve
lançamento de crédito tributário e tampouco aplicação de multa qualificada, mas
apenas redução do prejuízo fiscal do ano de 2009. Diante disso, não se aplicam à
autuação os fundamentos invocados pela autoridade autuante às fls. 1221-1223
relativos à multa qualificada e, por conseqüência, não há causa para as alegações
deduzidas pela impugnante relativamente a essa matéria.
Fl. 2253
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Em seu recurso, a Recorrente insiste ser inaplicável a qualificação da multa de
ofício.
De início, verifica-se que por conta dos fundamentos utilizados pela Autoridade
Fiscal para fundamentar a qualificação da multa de ofício, existe representação para fins penais
vinculada ao presente processo.
Embora este Conselho não tenha competência para se manifestar sobre
representações fiscais para fins penais, a análise da qualificação da multa apresenta evidentes
efeitos práticos e se revela pertinente.
Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização do
ágio, a DRJ afastou a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados a partir da
glosa dos ágios.
Entendo que este entendimento deve prevalecer, por força do art. 112, do Código
Tributário Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto a
capitulação legal do fato.
Dessa forma, no caso das discussões sobre o ágio, diante das inúmeras discussões
ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou com utilização de
empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa de ofício.
Este, inclusive, é o entendimento da 1a Turma da CSRF, que tem afastado a multa
qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente consubstanciado no
acórdão no 9101-006.250, assim ementado:
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano-
calendário: 2011, 2012, 2013(...)MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
DOLO NÃO CONFIGURADO. A qualificação da multa de ofício depende da
caracterização do dolo do sujeito passivo, não podendo ser mantida em caso de
mera divergência quanto à interpretação da legislação tributária aplicável. A
conclusão de que as operações praticadas são atípicas, não consentâneas com
uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica, é fundamento
suficiente para a glosa das despesas, mas não para a qualificação da multa de
ofício.
Numero da decisão: 9101-006.250

Portanto, entendo que deve ser afastada a multa qualificada no que se refere à
infração relativa ao ágio.
Fl. 2254
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CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares
de nulidade e decadência e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a glosa sobre a
amortização do ágio. Vencido quanto ao mérito, voto para afastar a qualificação da multa de
ofício.

Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, redator designado
Inobstante a robusta argumentação apresentada pelo ilustre Conselheiro Relator, o
Colegiado, após os debates, houve por bem negar provimento ao mérito do recurso voluntário e
manter a autuação fiscal por entender que não foram cumpridos os requisitos para a
dedutibilidade fiscal do suposto ágio gerado na operação objeto da análise fiscal.
Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito bem
os aspectos legais e contábeis envolvidos na dedutibilidade para fins fiscais do ágio, motivo pelo
qual peço vênia para reproduzir, por concordar com seu teor, excertos do voto condutor do
acórdão no 9101-004.289, de 11/07/2019:
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa,
em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de
uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial.
O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas
pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da
empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à
empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a
empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser
considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60
unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70
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unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento
contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria
a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 +
10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C,
decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria
no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar
um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio
poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou
(2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2),
mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as
operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado
exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o
valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa
investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades,
poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na
realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a
empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a
empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao
patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40
unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença
entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem
uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a
integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C,
ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades
poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando
em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas
diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo diploma
norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a
contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência
sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras
Fl. 2256
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detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural1. Nesse contexto, houve um
realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do
goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o
valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo
valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma
aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no
11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo com
a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o
aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspectos pessoal, material e
temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a
hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se
concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado
pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser
dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata das
hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes
envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida,
sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida
transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os
incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para
uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do

1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais
sociedades), 1a ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31.
Fl. 2257
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investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391
e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no
LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu
causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em
uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se
tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e
no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação
ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
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para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é
que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a
preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no
inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou
cisão2.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por
vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para,
em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações
ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária,
sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP no 1.602, de
19973, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.

2 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli
Pereira Bessa., p. 15.
3 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg.
18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2.
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Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao discorrer, com precisão
sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional
regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de
incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a
despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento
suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação
econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997, adveio
um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se
as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas
situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de
seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a
regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá
ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista5 que trabalhou na edição da MP 1.602,
de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas
regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados
pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos

4 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São
Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs.
5 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997,
pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2.
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bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação
normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá
ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à
razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi
chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, sobre
situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do
assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP no 1.602, de
1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi
um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam
o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E
deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial
(MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas
avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como
principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em
coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na
investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade
investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale
transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o
procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no
artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta
de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
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determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente,
em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela
tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em
razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da
investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em
investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de
creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria
sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio
líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido,
deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da
aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia)
do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário,
deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em
pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99, (1) valor de
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mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com
base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis
e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas,
todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada,
em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a
desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio
líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração
devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o do
art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, consolidados
no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando
investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou
deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a
situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de
incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização,
mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
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No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se
no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas
Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições
Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III
(Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324,
na Subseção IV do RIR/99 6.
Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero
despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas
disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade
humana.

6 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a
importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em
despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei
no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá
ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de
1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as
condições estabelecidas neste Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da
amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de
apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art.
58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a
produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade
econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em
razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou
o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem
econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que
lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades
operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma,
razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais,
incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de
serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades
da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-
se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de
despesa.
Trata-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de
empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional
incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente
atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em
questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial,
cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa
que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de
operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos
de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de
operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira
da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com
diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito
multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata
fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso
dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as
pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento
desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade
contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de
despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande
maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a
apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
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Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação
e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385
e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o
debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de
fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
Fl. 2266
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A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese
de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA7.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos,
cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar
que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos
de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica
investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa
jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B.
Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida
com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na
pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por
grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a
pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o
ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma
em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e
que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa
jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a
pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).

7 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores,
2010, p. 51 e segs.
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Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos,
sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas
distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o
evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim
pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a
subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte
fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma
(plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre
investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão
patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora
absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão
de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade
da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor
e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação
para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida
seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do
sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros
auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros
auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado,
vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as
receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia
(ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros
percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para
se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação
jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio

8 8 - SCHOUERI, 2012, p. 62.
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ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do
encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o
investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço
incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne
ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que
provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial
do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B
deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos
aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se
para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de
tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual),
efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência,
determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei no 12.973, de 13/05/2014, no qual
o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu nenhuma
alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o
aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência e os
aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração,
sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
[...]
9. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do
ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência,
segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se
atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento,
observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria
impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de
incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a
investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem
efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
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Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa
jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2)
efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica
A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações
societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa
jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B
não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e
a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a
despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu
no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela
pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da
norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize
"pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada,
blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos
construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa
a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar
como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio.
Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990.
Com lastro nestes parâmetros e voltando ao caso dos autos, não há como acolher
ao recurso voluntário quanto ao mérito da contenda.
Veja-se, de início, como a situação organizacional antes da geração do ágio foi
apresentada pelo Conselheiro Relator:
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O ágio foi gerado pela troca de ações realizadas entre a Polietilenos União Ltda e a
CIEP. A imagem não deixa margem para dúvidas que as duas empresas envolvidas possuíam a
ODEQUI como sócia direta ou indireta.
Portanto, a operação não ocorreu entre partes independentes, mas sim entre
partes relacionadas, de modo que o ajuste realizado, especialmente quando se trata de permuta
de ações, não ocorreu em condições normais de mercado.
Ademais, como bem registrado no relatório do acórdão recorrido, a Contribuinte,
ainda que intimada e reintimada, não comprovou aspectos cruciais da operação para fins de
comprovação do valor do ágio supostamente gerado. Veja-se o seguinte excerto do relatório do
presente acórdão:
Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido ágio pela
QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões:
1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar o
aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que se
encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a dedução numa
operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não existiria sem a criação da
empresa veículo. A sociedade investidora (POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi
incorporada pela sua investida (CIEP), passando a denominar-se POLIETILENOS
UNIÃO S/A.”
2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de investimento por valor
superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado na permuta de ativos
entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a ODEBRECHT QUÍMICA
S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a fiscalizada reconhece não poder
informar o motivo da criação e existência da empresa Polietilenos União LTDA,
Fl. 2271
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não apresenta folha de salários de funcionários, bem como não justifica o curto
lapso temporal de existência da empresa”.
3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a pessoa
jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca participação
societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial, seja inferior ao ativo
sacrificado. No caso, constatou-se ausência de substrato econômico decorrente
da aquisição de negócio comutativo entre partes independentes, com dispêndio
de dinheiro e previsão de ganho. A fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos
valores que envolvem o referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a
forma de pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados,
conforme solicitados no TIF no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as
contas (razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa
veículo (TIF no 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”.
4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o
patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente
incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da forma de
pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF
no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para reduzir o IRPJ e CSLL a
pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou sem causa, ‘criado’ ou só
para gerar economia interna, sem efetividade ou sem significado econômico,
portanto, indevido, configurando autêntico abuso de direito”.
Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale regra
de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8o da Lei no 9.532/97 e
no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em incorporação, por
simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por ilicitude do ato, que
privilegia o interesse particular em detrimento do interesse público, violando
diversos Princípios Constitucionais”.
Do transcrito, pode-se concluir que o fisco glosou a dedutibilidade fiscal do ágio por
considerar que ela só teria sido possível a dedutibilidade pelo uso de empresa veículo; por não ter
sido comprovada a razão da aquisição de investimento por valor superior ao original; por não ter
sido informado o fluxo financeiro dos valores envolvidos, tampouco forma de pagamento ou
valores desembolsados; também não foram apresentados os livros contábeis e fiscais da empresa
tida como veículo na operação.
Por tudo isso, concluiu a autoridade fiscal que o ágio gerado foi artificial, interno e
sem causa, sem efetividade ou significado econômico.
Tal conclusão, inclusive, vai de encontro a um dos argumentos utilizados pelo Ilustre
Conselheiro Relator para prover o recurso voluntário. Veja-se o excerto do voto vencido:
Apesar de não ter ocorrido fluxo financeiro na operação de permuta de ações, o
sacrifício econômico suportado pela Polietilenos União Ltda. não foi efetivamente
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questionado pela Autoridade Fiscal, que não contestou o valor do ágio formado
na operação, no valor de R$ 167.741.430,21.
Os itens 3 e 4 acima são de clareza cristalina ao indicar que o fisco intimou o sujeito
passivo a comprovar o sacrifício econômico suportado e que este não o fez, além de não
apresentar os livros contábeis e fiscais da empresa veículo envolvida na operação.
Por estes fundamentos, o Colegiado houve por bem negar provimento ao recurso
voluntário.
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira

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