Tribunal: CARF
Processo: 16682.721105/2014-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-07-25

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ.
Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal, não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à Receita Federal do Brasil.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF no 116)

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO.
O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio.
A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do IRPJ e da CSLL.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721105/2014-18
ACÓRDÃO
1202-001.611 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
24 de junho de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRASKEM QPAR S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ.
Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação
do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da
pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal,
não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à
Receita Federal do Brasil.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF no 116)
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO.
O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de
apuração do IRPJ e da CSLL.
Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado
artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada
exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio.
Fl. 2248
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16682.721105/2014-18
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A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício
financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes
relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do
IRPJ e da CSLL.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo e a arguição de decadência. No mérito,
por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício
ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich
Pinto e Fellipe Honório Rodrigues da Costa que votaram por dar-lhe integral provimento.
Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o
decidido no Acórdão no 1202-001.610, de 24 de junho de 2025, prolatado no julgamento do
processo 16682.721102/2014-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mauricio Novaes Ferreira,
Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de
Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).

RELATÓRIO
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o
relatado no acórdão paradigma.
Trata-se de processo administrativo no qual se discute glosa de amortização de
ágio, com a consequente redução do prejuízo fiscal apurado no ano-calendário de 2009.
A operação que deu origem ao ágio, assim como a motivação do auto de infração e
as razões apresentadas pela ora Recorrente em sede de impugnação estão bem sintetizadas no
relatório integrante do acórdão no 14-64.003 - 1a Turma da DRJ/RPO. Dessa forma, passa-se a
transcrever o relatório do acórdão de impugnação.
Fl. 2249
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Em ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado foi apurado que,
no ano de 2009, deixaram de ser adicionados, para a apuração da base de cálculo
da CSLL, despesas relativas a amortização de ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A,
posteriormente
incorporada
pela
QUATTOR
PARTICIPAÇÕES
S/A,
cuja
denominação foi depois alterada para BRASKEM QPAR S/A. Em consequência, foi
lavrado o auto de infração de CSLL de fls. 1261-1265, do qual resultou glosa, no
montante de R$ 16.774.143,01, da base de cálculo negativa da CSLL declarada
para o ano-calendário de 2009.
Conforme descrito no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. 1175-1259, a legislação
vigente em 2009 admitia apenas excepcionalmente a dedutibilidade da
amortização do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL, na hipótese em que a pessoa
jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão,
na qual detenha participação societária adquirida com ágio e também quando a
empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e art. 10 da Lei no
9.718/1998).
A autoridade autuante faz, ainda, longa digressão sobre temas como a prevalência
da essência sobre na interpretação dos negócios jurídicos e especificamente no
campo tributário, sobre simulação – acrescentando que esta é reconhecida pela
jurisprudência quando os atos formais não representam a real intenção dos
agentes, a despeito desses atos, quando considerados isoladamente, serem
formalmente legais -, sobre a nulidade dos atos ilícitos, dando especial relevo às
questões do abuso de direito, da boa fé objetiva, da função social da empresa e
da fraude à lei.
Adentrando nos aspectos fáticos da ação fiscal, afirma a autoridade autuante que
a QUATTOR QUÍMICA S/A registrou na DIPJ do ano-calendário de 2009
amortização de ágio no valor de R$ 16.774.143,01. Foram, então, efetuadas
diversas intimações a fim de esclarecer a reorganização societária que deu origem
ao ágio amortizado. Os eventos societários ocorridos foram assim resumidos pela
autoridade autuante:
1- Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A é cindida parcialmente e a parcela
cindida é vertida para a CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de
Polietilenos Ltda). Dentre os acionistas da CIEP destaca-se a UNIPAR – União de
Indústrias Petroquímica S/A (doravante apenas UNIPAR) com 15.175.935 ações.
2- Em 06/11/2000, a UNIPAR transfere 15.176.249 ações da CIEP e também
95.058 ações da OPP POLIETILENOS S/A, todas para a UNIPAR RESINAS S/A.
3- E, 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S/A transfere 95.058 ações da OPP
POLIETILENOS S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (doravante apenas
RESINAS II).
4- Em 11/12/2000, é constituída a sociedade POLIETILENOS UNIÃO LTDA
(empresa veículo), a partir de investimentos detidos pela UNIPAR na RESINAS II
Fl. 2250
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(em cujo ativo estavam as 95.058 ações da UNIPAR RESINAS na OPP
POLIETILENOS S/A) e pelas ações da CIEP constantes do ativo da UNIPAR RESINAS.
5- Em 20/12/2000, surge o ágio com a permuta de ativos entre a UNIPAR e a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A, por meio da qual foram permutadas 172.106.074
quotas da RESINAS II detidas pela UNIPAR (correspondendo a 95.058 ações da
OPP POLIETILENOS S/A) por 33.048.249 ações da CIEP detidas pela ODEBRECHT
QUÍMICA S/A. No ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21.
6- Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa
veículo) e alterou sua razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A. O ágio passou,
então, a ser registrado na incorporadora.
7- Em 30/06/2009, a POLIETILENOS UNIÃO S/A incorpora a QUATTOR QUÍMICOS
BÁSICOS S/A e altera sua razão social para QUATTOR QUÍMICA S/A.
8- Em 2009, a QUATTOR QUÍMICA S/A realiza amortização fiscal do ágio da
POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo).
9- Em 01/09/2010, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES S/A incorpora a QUATTOR
QUÍMICA S/A.
A autoridade autuante intimou, ainda, o contribuinte fiscalizado a apresentar
diversos documentos e esclarecimentos acerca da POLIETILENOS UNIÃO LTDA,
com o fim de averiguar a efetiva existência e atuação desta pessoa jurídica, tendo
em vista ter ela sido criada em 19/12/2000 e extinta em 04/01/2001. Diante disso,
foram solicitados elementos como folha de salários, esclarecimento acerca do
propósito negocial para a constituição desta pessoa jurídica, com justificação de
seu reduzido prazo de existência, comprovação da forma de pagamento do ágio e
dos valores efetivamente desembolsados a esse título, demonstrativo do valor
subscrito na constituição da POLIETILENOS UNIÃO LTDA e da respectiva forma de
pagamento. O contribuinte também foi instado a apresentar LALUR e LACS, dos
anos-calendário de 2000 e 2001, relativos à QUATTOR QUÍMICA S/A.
Os documentos e esclarecimentos referidos não foram prestados, tendo sido
apresentados apenas, a título de substituição do LALUR e LACS, arquivos
magnéticos contendo a apuração da QUATTOR QUÍMICA S/A. Pontuou a
autoridade autuante que tais arquivos digitais não substituem o LALUR, livro de
escrituração obrigatório para os contribuintes optantes pelo lucro real, conforme
prescreve o art. 260, III, do RIR/1999.
O contribuinte, na resposta aos TIF no 15 e 18, entregue em 27/10/2014,
apresenta os seguintes esclarecimentos quanto à origem do ágio:
(...) É possível concluir que o ágio decorre da diferença entre o valor contábil
das ações da Resinas II Participações LTDA, permutadas pelas ações da
CIEP, e o patrimônio líquido contábil da CIEP na mesma data. De fato,
tratando-se de permuta de ativos, o custo de aquisição das ações da CIEP
antes detidas por empresas da Organização ODEBRECHT passa a ser o custo
Fl. 2251
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dos ativos oferecidos em permuta. De acordo com o laudo anexo à ata de
incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, o fundamento do ágio é
a rentabilidade futura da CIEP, calculados para os dez anos seguintes. Com
a incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, que na mesma data
alterou sua denominação para Polietilenos União LTDA, o ágio passou a ser
amortizado por essa última empresa.
Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido ágio pela
QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões:
1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar o
aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que se
encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a dedução numa
operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não existiria sem a criação da
empresa veículo. A sociedade investidora (POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi
incorporada pela sua investida (CIEP), passando a denominar-se POLIETILENOS
UNIÃO S/A.”
2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de investimento por valor
superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado na permuta de ativos
entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a ODEBRECHT QUÍMICA
S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a fiscalizada reconhece não poder
informar o motivo da criação e existência da empresa Polietilenos União LTDA,
não apresenta folha de salários de funcionários, bem como não justifica o curto
lapso temporal de existência da empresa”.
3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a pessoa
jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca participação
societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial, seja inferior ao ativo
sacrificado. No caso, constatou-se ausência de substrato econômico decorrente
da aquisição de negócio comutativo entre partes independentes, com dispêndio
de dinheiro e previsão de ganho. A fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos
valores que envolvem o referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a
forma de pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados,
conforme solicitados no TIF no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as
contas (razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa
veículo (TIF no 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”.
4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o
patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente
incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da forma de
pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF
no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para reduzir o IRPJ e CSLL a
pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou sem causa, ‘criado’ ou só
para gerar economia interna, sem efetividade ou sem significado econômico,
portanto, indevido, configurando autêntico abuso de direito”.
Fl. 2252
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Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale regra
de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8o da Lei no 9.532/97 e
no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em incorporação, por
simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por ilicitude do ato, que
privilegia o interesse particular em detrimento do interesse público, violando
diversos Princípios Constitucionais”.
Diante do apurado, as despesas de amortização de ágio foram reputadas
indedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, tendo a autoridade autuante lavrado
o auto de infração de CSLL de que trata o presente processo administrativo, do
qual resultou glosa, no montante de R$ 16.774.143,01, da base de cálculo
negativa da CSLL declarada pela QUATTOR QUÍMICA S/A, para o ano-calendário
de 2009. A despeito de considerar presente na situação fática apurada a
ocorrência de simulação e de atuação dolosa do contribuinte na prática das
infrações tributárias, requisitos necessários à aplicação de multa qualificada
(150%), tal como previsto no art. 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996, não houve
aplicação de multa de ofício, por inexistir crédito tributário constituído, mas
apenas glosa de prejuízos fiscais.
Inconformada, a BRASKEM S/A apresentou a impugnação de fls. 1278-1332, na
qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas.
Houve erro na identificação do sujeito passivo, pois a pessoa jurídica autuada
(BRASKEM QPAR S/A) foi incorporada pela BRASKEM S/A no curso da ação fiscal,
mais precisamente em 01/12/2014, data em que foi aprovado o evento
societário. Essa incorporação foi informada à autoridade responsável que realizou
a fiscalização, em 15/12/2014, em 16/12/2014 e em 19/12/2014. A despeito
disso, o auto de infração foi lavrado, em 23/12/2014, tendo como sujeito passivo
a já extinta BRASKEM QPAR S/A. Consoante o art. 132 do CTN, a incorporadora é
responsável pelos tributos devidos, até a data do ato, pela incorporada.
É descabida a aplicação à CSLL, apenas invocando como fundamento o art. 57 da
Lei no 8.981/1995, das normas que regulam a dedutibilidade do ágio na apuração
do lucro real. Este dispositivo prescreve expressamente que ficam mantidas a
base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. A base de cálculo
da CSLL, por sua vez, é regulada pelo art. 2o da Lei no 7.689/1988. Não há previsão
legal determinando que a amortização do ágio não seja computada na apuração
da base de cálculo da CSLL.
A sequência de operações societárias da qual resultou a formação do ágio cuja
amortização foi glosada no auto de infração de que trata o presente processo
administrativo teve por causa o descruzamento das participações societárias
envolvendo os grupos ODEBRECHT e UNIPAR. No início dos anos 2000 ambos
estes grupos detinham participações societárias na OPP POLIETILENOS S/A,
correspondendo ao grupo ODEBRECHT 67,32% das ações (detidas pela OPP
PETROQUÍMICA S/A), enquanto o grupo UNIPAR detinha 31,47% das ações
Fl. 2253
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(detidas pela UNIPAR – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS S/A). Por outro
lado, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A tinha participação societária na UNIPAR.
Os dois grupos pretendiam, ao final, eliminar o cruzamento de participações
societárias recíprocas, de modo que a ODEBRECHT QUÍMICA S/A passaria a deter
a integralidade da OPP POLIETILENOS (operando as plantas de Camaçari/BA e
Triunfo/RS), enquanto à UNIPAR caberia a CIEP, localizada em Capuava/SP. Em
resumo, o grupo ODEBRECHT passaria a concentrar suas atividades petroquímicas
nas regiões Nordeste e Sul. Já o grupo UNIPAR atuaria na região Sudeste.
Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A sofreu uma cisão parcial e a parcela
cindida do seu patrimônio, correspondente à parte dos ativos relacionados à
unidade fabril de Capuava/SP, foi vertida para a CIEP, cujo capital social foi
aumentado em R$ 6.367.353,28. Neste momento, as participações societárias
cruzadas eram as seguintes: 1- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém 13,82% da
UNIPAR; 2- UNIPAR detém 31,47 da OPP POLIETILENOS S/A; 3- ODEBRECHT
QUÍMICA S/A detém, por meio da OPP PETROQUÍMICA S/A, 68,53% da OPP
POLIETILENOS S/A; 4- UNIPAR detém 31,47% da CIEP; 5- ODEBRECHT QUÍMICA
S/A detém, por meio da OPP PETROQUÍMICA S/A, 68,53% da CIEP.
Em 06/11/2000, a UNIPAR transferiu as participações societárias que detinha
tanto na CIEP quanto na OPP POLIETILENOS S/A para a UNIPAR RESINAS S/A. Após
a OPP PETROQUÍMICA S/A transferir suas quotas na CIEP para a ODEBRECHT
QUÍMICA S/A, a UNIPAR RESINAS S/A transferiu suas ações na OPP POLIETILENOS
S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA.
Em 11/12/2000, foi constituída a POLIETILENOS UNIÃO LTDA, cujo capital social
foi integralizado com o aporte de ações detidas pela UNIPAR RESINAS, da seguinte
forma: 1- 172.106.074 quotas da RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (100% do
capital social desta); 2- 15.176.249 ações da CIEP (31,47% do capital social desta).
Em seguida, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A firmou Instrumento Particular de
Permuta de Ações e Quotas com os acionistas controladores da UNIPAR, por meio
do qual foram permutadas as quotas da CIEP, por ela detidas, com a participação
indireta que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA detinha no capital social da OPP
POLIETILENOS S/A, por meio da RESINAS II PARTICIPAÇÕES. Essa permuta,
realizada para eliminar o cruzamento de participações societárias já referido, deu
origem ao ágio, decorrente do fato de as ações da OPP POLIETILENOS S/A
permutadas terem valor contábil bastante superior ao valor patrimonial da CIEP.
Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e alterou sua
razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A, de modo que o ágio, no valor de R$
167.741.430,21, foi vertido para esta pessoa jurídica, que passou a amortizá-lo.
Esta incorporação se deu com o objetivo de agrupar na incorporadora os
investimentos da incorporada, concentrando em uma única sociedade a atividade
de fabricação e comércio de resinas plásticas, além de promover economia de
escala, reduzindo custos das atividades de administração e gestão das empresas.
Fl. 2254
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Por fim, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A alienou, em bolsa de valores, as ações de
emissão da UNIPAR que detinha.
Como resultado dessa sequência de operações, deixaram de existir as
participações cruzadas entre os grupos UNIPAR e ODEBRECHT.
Após cerca de nove anos do surgimento do ágio, a POLIETILENOS UNIÃO S/A
incorporou a QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A e alterou sua razão social para
QUATTOR QUÍMICA S/A, razão pela qual, em 2009, esta pessoa jurídica amortizou
fiscalmente o montante de R$ 16.774.143,01 a título de ágio, oriundo da
operação societária de permuta de ativos referida anteriormente. Em
01/09/2000, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES incorporou a QUATTOR QUÍMICA S/A e,
em seguida, alterou sua denominação para BRASKEM QPAR S/A.
O ágio, cuja amortização foi glosada pela autoridade autuante no auto de infração
de que trata o presente processo administrativo, surgiu em razão da permuta de
ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, que se
deu em 20/12/2000, mesma data em que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi
incorporada pela CIEP, passando esta a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A. A
possibilidade de o Fisco avaliar a formação do ágio se esgota em cinco anos,
contados da data da sua ocorrência, pois tal análise demanda um juízo de valor
sobre a operação. Após esse prazo, pode o Fisco questionar apenas a eventual
ocorrência de erro material na amortização do ágio, nos casos em que o
contribuinte deduz despesa superior ao corretamente apurado no momento da
ocorrência da incorporação, a partir da qual a legislação admite que o ágio seja
amortizado. Com base nesses fundamentos, desde dezembro de 2000 tinha o
Fisco condições de analisar a existência e a correta apuração do ágio e a
regularidade de sua amortização. É descabido, portanto, em razão do transcurso
do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN, pretender, no final de
2014, retroagir ao ano 2000, para afirmar que a formação do ágio foi artificial e
irregular, promovendo, em razão dessa assertiva, a glosa da amortização do ágio
na apuração do lucro real do ano-calendário de 2009. A despeito de a amortização
do ágio ter gerado efeitos tributários em 2009, não há dúvida de que o objeto da
autuação decorreu de juízo de valor sobre reestruturação societária ocorrida em
2000.
Não se sustenta a afirmação de que o ágio foi criado artificialmente por conta da
suposta existência de empresa veículo na reorganização societária realizada. O
ágio, conforme reconhece a própria autoridade autuante, surgiu em virtude de
permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes
independentes, estando devidamente suportado em laudo de avaliação
contemporâneo à operação. Destarte, o ágio existiria independentemente da
empresa que fosse titular dos ativos dos grupos UNIPAR e ODEBRECHT na
permuta em questão. Em outras palavras, o surgimento do ágio não decorreu da
participação na operação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, suposta empresa veículo
a que se refere a autoridade autuante, mas sim da troca de participações
Fl. 2255
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societárias cujos valores contábeis não se equivaliam. É descabida, assim, a
afirmação de que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada para possibilitar o
surgimento do ágio. A criação desta empresa se deu com o fim de
instrumentalizar a permuta de quotas que o grupo UNIPAR detinha na CIEP e das
ações que o referido grupo detinha na OPP POLIETILENOS S/A. Isso porque,
tratando-se a UNIPAR uma sociedade anônima e sendo a ODEBRECHT QUÍMICA
S/A sua acionista relevante, não se mostrava conveniente efetuar as operações de
permuta por meio da própria UNIPAR, já que haveria interesses conflitantes entre
ODEBRECHT QUÍMICA S/A e UNIPAR, partes com interesses contrapostos na
operação de permuta. Assim, a transferência das participações a serem
permutadas pela UNIPAR para suas controladas indiretas acaba tendo o condão
de afastar a posição de acionista da ODEBRECHT QUÍMICA S/A, pois, não detendo
o controle da UNIPAR, aquela não detinha poderes de interferir nas decisões das
controladas indiretas da UNIPAR. Ademais, a permuta ou alienação de
investimento por empresa limitada é consideravelmente menos complexa do que
a permuta ou alienação feita por sociedade anônima com capital social
pulverizada, como era o caso da UNIPAR. Por essas razões, a constituição da
POLIETILENOS UNIÃO LTDA facilitou os trâmites burocráticos da operação e
possibilitou que sua implementação fosse alcançada em menor espaço de tempo,
de modo o curto lapso temporal em que permaneceu ativa não lhe retira o
propósito. Finalmente, caso a permuta tivesse sido realizada diretamente pela
UNIPAR, na qualidade de acionista da OPP POLIETILENOS S/A e da CIEP, teria a
UNIPAR registrado o mesmo ágio e, para o respectivo aproveitamento, bastaria
que esta incorporasse a CIEP. Não pode o Fisco intervir nas decisões empresariais
dos contribuintes, impondo-lhes que optem pelo meio menos eficiente e mais
burocrático, apenas para evitar uma economia fiscal. Finalmente, a falta de
apresentação de documentos da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, tais como folha de
salários, livros contábeis e fiscais, decorre do fato de que esta empresa foi extinta
há mais de 14 anos, pertencendo ela a outro grupo econômico (UNIPAR), mas
todo o esforço foi feito no sentido de atender da melhor maneira possível as
intimações.
O ágio, conforme já referido, surgiu em operação de permuta, por meio da qual a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A permutou as quotas que detinha na CIEP,
correspondentes a 68,53% do capital social, com a POLIETILENOS UNIÃO LTDA,
tendo recebido, como contraprestação, o equivalente a 37,47% da OPP
POLIETILENOS S/A. O ágio, no valor de R$ 167.741.430,21 foi conseqüência da
diferença entre o valor contábil dos ativos permutados, diferença essa que
inexiste quando esses ativos são avaliados consoante a expectativa de resultados
futuros, tal como feito no laudo de avaliação que deu base à operação. O art. 20
do Decreto-lei no 1.598/1977, ao determinar que o custo de aquisição seja
desdobrado em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio, não
exige que haja desembolso financeiro para que se possa registrar o ágio.
Tampouco a legislação tributária contempla qualquer limitação quanto à forma do
negócio jurídico que possa ensejar o aparecimento do ágio. Portanto, nada obsta
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a que o ágio surja em operação de permuta que, por natureza, não envolve
desembolso financeiro, sendo descabida a assertiva de que operação com essas
características evidencia ágio artificialmente criado.
Dada a sequência de operações societárias realizadas desde o surgimento do ágio
na POLIETILENOS UNIÃO LTDA, conclui a impugnante não ser legítima a exigência
de multa qualificada da BRASKEM S/A, pois esta pessoa jurídica, à época dos
fatos, não fazia parte do mesmo grupo econômico daquela que supostamente
praticou a infração apontada pela autoridade autuante. Tendo em conta que o
ágio glosado surgiu no ano 2000, quem praticou o fato gerador que deu ensejo à
obrigação tributária ora analisada foi a POLIETILENOS UNIÃO S/A. Inexiste
responsabilidade pela penalidade ainda que se considere que o fato gerador
ocorreu apenas em 2009, com a amortização do ágio, pois a QUATTOR QUÍMICA
era, do mesmo modo, empresa controlada pelo grupo UNIPAR, sem possuir,
naquele momento, qualquer participação do grupo ODEBRECHT. Nos termos do
art. 132 do CTN, a pessoa jurídica que incorporar outra é responsável apenas
pelos tributos devidos até a data da incorporação, e não pelas multas ainda não
constituídas ou em curso de constituição naquela data. A incorporadora apenas
responde pelas penalidades que já integram o patrimônio da incorporada, quando
da realização da incorporação, sob pena de violação ao princípio de que a pena
não deve passar da pessoa do infrator. Tampouco foi comprovada a ocorrência de
simulação ou fraude hábeis a fundamentar a aplicação de multa qualificada. As
normas que definem infrações e cominam penalidades devem ser interpretadas
da maneira mais favorável aos contribuintes, conforme prescreve o art. 112 do
CTN.
Por fim, pede a impugnante que seja julgado improcedente o auto de infração
lavrado.
Como se vê acima, a Autoridade Fiscal reconheceu que o ágio surgiu em virtude de
permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes,
estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação. No entanto,
entendeu a Autoridade Fiscal que a reorganização societária que originou a aquisição de
participação societária da empresa CIEP Cia Importadora e Exportadora de Polietilenos União S/A
pelo Grupo UNIPAR estava revestida de vícios de artificialidade, com utilização da empresa veículo
Polietilenos União Ltda. e caracterizada como ágio interno sem causa, criado para gerar economia
tributária, sem efetividade ou sacrifício econômico.
Em primeira instância, a DRJ entendeu por bem manter o auto de infração,
rejeitando as preliminares de decadência e nulidade por erro na identificação do sujeito passivo.
Quanto ao mérito da exigência, manteve a glosa por não reconhecer o propósito negocial na
utilização da empresa Polietilenos União Ltda. como empresa veículo.
Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese que:
(i)
Nulidade por erro de identificação do sujeito passivo;
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(ii)
Extinção do crédito tributário pela decadência; e
(iii)
Legalidade da amortização do ágio gerado na aquisição de participação
societária pela empresa Polietilenos União Ltda.
É o relatório.

VOTO
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que
pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins
regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão,
transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator
designado.
Quanto à preliminar de nulidade, à decadência e à multa de ofício, transcreve-se o
entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma:
O recurso voluntário é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade
e, portanto, deve ser conhecido.
Como relatado linhas acima, cinge-se a controvérsia sobre a glosa de ágio
amortizado por QUATTOR QUÍMICA S/A, sucedida pela ora Recorrente, no ano-
calendário de 2009.
A Recorrente apresenta em seu recurso preliminar de nulidade por erro na
identificação do sujeito passivo e, também, alega que o crédito tributário está
extinto pela decadência, uma vez que a operação que deu origem ao ágio ocorreu
em 2000 e a ciência do auto de infração se deu em 2014.
Quanto ao mérito, traz uma série de argumentos para que seja restabelecida a
amortização do ágio.
Como são vários os argumentos trazidos pela Recorrente em seu recurso
voluntário, passa-se a analisá-los isoladamente.
PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
A Recorrente alega haver erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que a
BRASKEM QPAR S/A, pessoa jurídica que consta formalmente como sujeito
passivo no auto de infração lavrado, foi incorporada pela BRASKEM S/A ainda no
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curso da ação fiscal, mais precisamente em 01/12/2014. A alegação é reforçada
pelo fato de que a autoridade autuante foi informada desse evento societário
antes do encerramento da ação fiscal. Invoca a impugnante o art. 132 do CTN,
para concluir que a incorporadora é responsável pelos tributos devidos, até a data
do ato, pela incorporada, razão pela qual o sujeito passivo da autuação deveria
ser a BRASKEM S/A.
A questão foi adequadamente enfrentada pela DRJ no acórdão recorrido. O
evento da incorporação citado pela Recorrente ocorreu em 1/12/2014, enquanto
a lavratura do auto de infração ocorreu em 22/12/2014 (fls. 1261), tendo sido o
sujeito passivo intimado em 23/12/2014 (fls. 1272).
No entanto, a Recorrente só providenciou a baixo do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A
em junho de 2015, de modo que a referida pessoa jurídica autuada estava ativa
no cadastro da Receita Federal do Brasil quando da lavratura do auto de infração.
Dessa forma, por mais que se entenda pela aplicação do art. 132, do Código
Tributário Nacional, não se pode admitir a hipótese de anulação do auto de
infração por erro na identificação do sujeito passivo quando o alegado erro
decorreu de culpa exclusiva do contribuinte e responsável por sucessão, que
deixaram de providenciar a baixa do CNPJ perante a Receita Federal do Brasil.
É por essa razão que a Súmula CARF no 112 é inaplicável, uma vez que o
reconhecimento de erro na identificação do sujeito passivo está condicionado à
comunicação da extinção da sociedade empresária ao Fisco antes da lavratura do
auto de infração, veja-se:
Súmula CARF no 112
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento
formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária
ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de
infração. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Dessa forma, por concordar com o acórdão de impugnação e, nos termos da
faculdade prevista pelo art. 114, § 12, I do Regimento Interno desta Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023, proponho a manutenção da decisão recorrida neste particular
aspecto da preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente.
A alegação não se sustenta, tendo em vista que a despeito da incorporação
invocada pela impugnante, não foi providenciada a baixa do CNPJ da
BRASKEM QPAR S/A junto ao CNPJ, de modo que esta pessoa jurídica
permaneceu ativa no cadastro da Receita Federal do Brasil.
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De fato, os extratos do sistema CNPJ anexados às fls. 2092-2093 atestam
que a baixa do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A se deu apenas em junho de
2015, para o evento (incorporação) ocorrido em 01/12/2014.
Há farta jurisprudência administrativa reconhecendo a validade do
lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação,
quando não houve baixa do respectivo CNPJ. Nesse sentido, são os
seguintes julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO CADASTRAL.
EMPRESA NÃO BAIXADA JUNTO AO CNPJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO
EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. VÍCIO CAUSADO PELO RECORRENTE.
LANÇAMENTO VÁLIDO.
Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta
por incorporação é válido o lançamento realizado em nome da empresa já
extinta, mormente quando o vício tiver origem em atos omissivos e
comissivos praticados pelo próprio contribuinte.
Não caracterizado o prejuízo ao exercício da ampla defesa, o erro na
identificação do sujeito passivo não é suficiente para anular a exigência.
(Acórdão no 1402-001.683, 4a Câmara/2a Turma Ordinária, Primeira Seção
de Julgamento, Sessão de 07/05/2014, Rel. Cons. Moisés Giacomelli Nunes
da Silva)
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA SEM BAIXA NO CNPJ.
LANÇAMENTO VÁLIDO.
Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta
por incorporação é válido o lançamento. (Acórdão no 3401-002.564, 4a
Câmara/1a Turma Ordinária, Terceira Seção de Julgamento, Sessão de
23/04/2014, Rel. Jean Cleuter Simões Mendonça)
Acrescente-se, ademais, que a substanciosa impugnação apresentada
revela o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela
qual não houve qualquer prejuízo para a BRASKEM S/A decorrente do fato
de ter constado do auto de infração lavrado a BRASKEM QPAR S/A como
sujeito passivo. Incide, na espécie, o princípio pas de nullité sans grief, vale
dizer, não há nulidade sem prejuízo.
Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por erro na identificação
do sujeito passivo.
DECADÊNCIA
A Recorrente alega, ainda, a extinção do crédito tributário pela decadência.
No caso em questão, o ágio foi formado por operação de aquisição de
participação societária da empresa CIEP, no ano-calendário de 2000. O ágio
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formado naquela operação foi posteriormente ativado em operação de
incorporação da empresa POLIETILENOS UNIÃO LTDA. pela própria investida CIEP,
momento no qual passou a ser amortizado, repercutindo na apuração de períodos
posteriores, inclusive, no ano-calendário 2009, no qual ocorreram os fatos
geradores em discussão nos autos do presente processo.
A Recorrente defende que a contagem do prazo decadencial iniciou no ano-
calendário de 2000, no qual ocorreu a aquisição de participação societária com
ágio. Ocorre que a pretensão da Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF
no 116, cujo enunciado veicula a seguinte tese:
Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Diante das circunstâncias fáticas e das alegações trazidas pela Recorrente, é
evidente que o enunciado transcrito acima é plenamente aplicável, de modo que
mais não é preciso dizer para fundamentar rejeição da preliminar de decadência
suscitada pela Recorrente.
MÉRITO – AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Quanto ao mérito da exigência, a Recorrente insiste na inexistência dos vícios
apontados pela Autoridade Fiscal.
FORMAÇÃO E ATIVAÇÃO DO ÁGIO
A operação da qual decorreu a formação do ágio é relativamente simples de ser
compreendida. Trata-se de uma operação de troca de ações entre POLIETILENOS
UNIÃO LTDA. e ODERBRECHT QUÍMICA S/A, na qual POLIETILENOS UNIÃO LTDA.
transferiu à ODERBRECHT QUÍMICA S/A 172.106.074 ações de Resinas II
Participações Ltda. (correspondente a 95.058 ações da empresa operacional OPP
Polietilenos S/A) e recebeu 33.048.249 ações da CIEP Ltda.
Nesse ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21.
Ocorre que apesar que para compreensão da fundamentação da glosa em exame,
é necessário analisar o amplo contexto das operações societárias que levaram à
aquisição da participação societária com ágio e, posteriormente, a incorporação
da investidora pela investida com a ativação do ágio, possibilitando a sua
amortização.
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A Autoridade Fiscal descreve no Termo de Verificação Fiscal 8 eventos, que serão
abaixo relembrados.
Evento 1 – Cisão Parcial da OPP Polietilenos S.A. com versão da parcela cindida da
OPP Polietilenos S.A. para CIEP
A sociedade OPP Polietilenos S/A tinha como acionistas a UNIPAR – União de
Indústrias Petroquímicas S/A (31,47%), OPP Petroquímica (67,32%) e Lantana
Trading (1,21%).
Pode-se destacar aqui, que as ações da empresa OPP Polietilenos S/A estavam
concentradas em dois grupos: (i) UNIPAR; e (ii) ODERPRECHT (OPP Petroquímica).
A parcela cindida é vertida para CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de
Polietilenos), que até então tinha capital social de R$ 1.000,00, sendo a quase
totalidade detida pela acionista OPP Polietilenos S/A (sociedade cindida). Após o
recebimento da parcela vertida na cisão, o capital social da CIEP passou a ser
detido pelos acionistas da OPP Petroquímica, UNIPAR, Lantana e OPP Polietilenos.
Para compreensão do propósito negocial defendido pela Recorrente, é
importante destacar que a parcela cindida correspondia à unidade fabril da
Capuava, no Estado de São Paulo. Após a cisão, a empresa OPP permaneceu com
outras duas unidades fabris em Camaçari (Bahia e Tribunfo (Rio Grande do Sul).
Como se verá com a exposição dos demais eventos relacionados pela Fiscalização,
o objetivo da reorganização societária era separar as unidades fabris em duas
empresas operacionais, uma vez que a intenção dos grupos controladores da OPP
Polietilenos era encerrar a exploração conjunta da atividade empresarial. Dessa
forma, fez-se necessária a separação da planta de Capuava, que interessava ao
grupo UNIPAR das demais plantas de Camaçari e Triunfo, que ficariam com o
grupo ODERBRECHT.
Após o primeiro evento, a estrutura societária era a seguinte.

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EVENTO 2 – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS TRANSFERE AÇÕES DA CIEP E DA
OPP POLIETILENOS S.A. PARA UNIPAR RESINAS.
Em 6 de novembro de 2000, a UNIPAR transferiu para UNIPAR Resinas S.A.
15.176.249 ações da CIEP e 95.058 OPP Polietilenos S.A.

EVENTO 3 – UNIPAR RESINAS S.A. TRANSFERE AÇÕES DA OPP S.A. PARA RESINAS II
PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ato contínuo, em 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S.A. transferiu ações da OPP
Polietilenos S.A. para Resinas II Participações Ltda.

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EVENTO 4 - CONSTITUIÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA.
Em 11/12/2000 FOI CONSTITUÍDA A SOCIEDADE Polietilenos União Ltda.,
posteriormente utilizada como empresa veículo, segundo a Autoridade Fiscal. O
capital social da empresa Polietilenos União Ltda. foi integralizado pela UNIPAR
Resinas S.A. com 17.106.074 quotas da Resinas II Participações Ltda. (que detinha
participação societária na OPP Polietilenos, conforme descrito no evento 3) e
15.176.249 ações da CIEP.
Após o evento acima descrito, a estrutura societária assim se apresentava.

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EVENTO 5 – PERMUTA DE AÇÕES COM ÁGIO
Após as operações societárias descritas acima, os grupos UNIPAR e ODERBRECHT
realizaram permuta de ações, para ao final UNIPAR se tornar a única acionista da
CIEP, com exclusividade na exploração da Unidade de Capuava e a ODERBRECHT
se tornar a única acionista de OPP Polietilenos, ficando com os ativos das
unidades fabris situadas nos Estados da Bahia e Rio Grande do Sul.
Assim, em 20/12/2000, a Polietilenos União Ltda. transferiu 172.106.074 ações da
Resinas II Participações Ltda (correspondente À 95.058 ações da OPP Polietilenos
S/A) para Oderbrecht Química S.A., recebendo 33.048.249 ações da CIEP. Nesse
ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21.

EVENTO 6 – INCORPORAÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA. PELA CIEP (ALTERA A SUA
DENOMINAÇÃO PARA POLIETILENOS UNIÃO S/A)
Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a Polietilenos União Ltda. e alterou a sua razão
social para Polietilenos União S.A. O ágio passa a ser registrado na incorporadora.
Aqui um ponto que chamou especial atenção da Fiscalização: a sociedade
Polietilenos União Ltda. foi constituída em 11/12/2000 (evento 4), momento no
qual recebeu a título de integralização de capital social, ações da CIEP e da Resinas
II, que seriam posteriormente transferidas para o grupo ODERBRECHT na
operação de permuta de ações descrita no evento 5 e, em 20/12/2000, após 9
dias da sua constituição foi incorporada pela sociedade investida CIEP.
Essa efêmera existência da empresa Polietilenos União Ltda. é um dos
fundamentos da glosa. A Autoridade Fiscal chegou a intimar a Fiscalizada a
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esclarecer os motivos da constituição da referida empresa, apresentar folha de
empregados e justificar o curto lapso temporal de existência da empresa.
Diante da impossibilidade da Fiscalizada esclarecer esses questionamentos, a
Autoridade Fiscal entendeu que a Polietilenos União Ltda. foi utilizada com o
único propósito de servir como empresa veículo para permitir a aquisição da
participação societária na CIEP e, posteriormente, ser incorporada pela sociedade
investida, permitindo a amortização do ágio.

EVENTO 7 – POLIETILENOS UNIÃO S.A. ALTERA A SUA DENOMINAÇÃO PARA QUATTOR
QUÍMICA S/A APÓS INCORPORAÇÃO DE QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A.
Em 30/06/2009, a Polietilenos União S.A. incorpora a Quattor Químicos Básicos
S.;A. e altera sua razão social para Quattor Química S.A. Após essa operação, a
Quattor Química S/A realizou a amortização fiscal do ágio da Polietilenos União
Ltda.
EVENTO 8 – INCORPORAÇÃO DA QUATTOR QUÍMICA PELA QUATTOR PARTICIPAÇÕES
S.A.
Em 01/09/2010, a Quattor Participações S/A atualmente denominada BRASKEM
QPAR S/A incorpora a Quattor Química S.A.
Por essa razão, o ágio gerado na operação de permuta entre a empresa
Polietilenos União Ltda. e Oberbrecht Química S.A. (evento 5) e, posteriormente
ativado pela incorporação da Polietilenos pela investida CIEP (evento 6), foi
amortizado pela empresa Quattor Química S/A em 2009 (evento 7).
Tendo em vista a incorporação referida neste evento 8, a Fiscalização e autuação
recaiu sobre a incorporadora BRASKEM QPAR S/A, na condição de sucessora.
O histórico acima é necessário para compreensão da discussão travada nos autos
do presente processo. Superado esse ponto, passa-se a analisar o mérito da
exigência.
[...]
MULTA QUALIFICADA
Restando vencido quanto ao mérito da exigência, passarei a analisar a matéria
relativa à qualificação da multa de ofício.
A Recorrente já havia questionado a qualificação da multa de ofício em sua
impugnação, mas a DRJ entendeu por bem não conhecer as suas razões quanto a
esse aspecto, por não ter ocorrido lançamento da multa, mas apenas redução do
prejuízo fiscal do ano de 2009.
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A impugnante deduz diversos argumentos contra suposta exigência de
multa qualificada. Sustenta não ser cabível sua penalização por atos
praticados por terceiros, invoca o art. 132 do CTN para inferir que a
responsabilidade tributária da incorporadora não alcança as penalidades e
conclui que não houve prática de simulação ou de fraude hábeis a dar
sustentação a multa qualificada.
As alegações, porém, estão fora de contexto. Do auto de infração de que
trata o presente processo administrativo resultou apenas redução do
prejuízo fiscal apurado no ano-calendário de 2009. Com efeito, à fl. 1263
constata-se que a BRASKEM QPAR S/A apurou, em 2009, prejuízo fiscal de
R$ 17.066.414,48, tendo deduzido indevidamente na apuração do IRPJ o
montante de R$ 16.774.143,01, a título de amortização de ágio. Após a
glosa dessa amortização descabida, remanesceu prejuízo fiscal de R$
292.271,47 (fl. 1221)Destarte, não houve lançamento de crédito tributário e
tampouco aplicação de multa qualificada, mas apenas redução do prejuízo
fiscal do ano de 2009. Diante disso, não se aplicam à autuação os
fundamentos invocados pela autoridade autuante às fls. 1221-1223
relativos à multa qualificada e, por conseqüência, não há causa para as
alegações deduzidas pela impugnante relativamente a essa matéria.
Em seu recurso, a Recorrente insiste ser inaplicável a qualificação da multa de
ofício.
De início, verifica-se que por conta dos fundamentos utilizados pela Autoridade
Fiscal para fundamentar a qualificação da multa de ofício, existe representação
para fins penais vinculada ao presente processo.
Embora este Conselho não tenha competência para se manifestar sobre
representações fiscais para fins penais, a análise da qualificação da multa
apresenta evidentes efeitos práticos e se revela pertinente.
Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização
do ágio, a DRJ afastou a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos
apurados a partir da glosa dos ágios.
Entendo que este entendimento deve prevalecer, por força do art. 112, do Código
Tributário Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe
comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso
de dúvida quanto a capitulação legal do fato.
Dessa forma, no caso das discussões sobre o ágio, diante das inúmeras discussões
ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou
com utilização de empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa
de ofício.
Este, inclusive, é o entendimento da 1a Turma da CSRF, que tem afastado a multa
qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente
consubstanciado no acórdão no 9101-006.250, assim ementado:
Fl. 2267
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.721105/2014-18
21
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)Ano-calendário: 2011, 2012, 2013(...)MULTA QUALIFICADA. ÁGIO.
EMPRESA VEÍCULO. DOLO NÃO CONFIGURADO. A qualificação da multa de
ofício depende da caracterização do dolo do sujeito passivo, não podendo
ser mantida em caso de mera divergência quanto à interpretação da
legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações praticadas
são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e
financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das
despesas, mas não para a qualificação da multa de ofício.
Número da decisão: 9101-006.250
Portanto, entendo que deve ser afastada a multa qualificada no que se refere à
infração relativa ao ágio.
Quanto às demais matérias de mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da
turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma:
Inobstante a robusta argumentação apresentada pelo ilustre Conselheiro Relator,
o Colegiado, após os debates, houve por bem negar provimento ao mérito do
recurso voluntário e manter a autuação fiscal por entender que não foram
cumpridos os requisitos para a dedutibilidade fiscal do suposto ágio gerado na
operação objeto da análise fiscal.
Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito
bem os aspectos legais e contábeis envolvidos na dedutibilidade para fins fiscais
do ágio, motivo pelo qual peço vênia para reproduzir, por concordar com seu
teor, excertos do voto condutor do acórdão no 9101-004.289, de 11/07/2019:
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um
ativo (mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em
uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma
primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um
investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento
em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas
pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A
detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A
empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100
unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem
avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de
majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos
tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do
Fl. 2268
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patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de
70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo,
caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento
contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado
goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de
mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio
passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da
empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977,
resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins
tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o
denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1)
no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura
do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e
(2), mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização
dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em
praticamente todas as operações de transformação societária, o
reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa
de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser
simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial
do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo
valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades
integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de
rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação
tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo,
ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse
a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo
para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100
unidades, perfazendo 50 unidades.
Fl. 2269
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Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão),
de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por
exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a
empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser
amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em
uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial
pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no
11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação
aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente,
como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a
orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras
detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural1. Nesse contexto,
houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por
consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa
(melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor
patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o
seu aproveitamento. Contudo, mesmo com a nova redação, remanesceu o
mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o aproveitamento
do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspectos pessoal, material e
temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a
redação dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os
que predicam sobre a hipótese de incidência, não sofreram alteração,
sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de
1977.
Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e pelos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito
jurídico determinado pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua
análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses

1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais
sociedades), 1a ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31.
Fl. 2270
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24
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino
que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece
uma análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976
trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa
jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida,
com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar
do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação,
respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades
por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a
integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do
ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A
situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e
426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de
que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do
lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na
escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este
artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de
determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Fl. 2271
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Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou
perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em
coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido
(art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha
sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte,
excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980,
na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução,
na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo
único do artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o
investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida
transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de
amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no
contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a
investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser
apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no
1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com
extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra,
a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o
valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre
o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o
lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
Fl. 2272
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amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver
sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das
ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o
disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do
ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que
corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a
determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de
controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará
sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos
mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-
base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou
liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou
exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda
de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão
ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se
consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria
ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal
situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação,
fusão ou cisão2.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a
incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase
simultaneamente.

2 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli
Pereira Bessa., p. 15.
Fl. 2273
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E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de
transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a
Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 19973, que, posteriormente, foi
convertida na Lei no 9.532, de 1997.
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente
da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital
de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de
incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per
se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível
de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a
imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas

3 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg.
18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2.
Acesso em 15/02/2016.
4 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São
Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs.
Fl. 2274
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são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender
da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista5 que trabalhou na edição
da MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda
de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio
ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não
mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato
de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado
dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa
incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na
própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa
incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa
de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-
calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de
transformação societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar
que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício
fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria
ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros
dispositivos da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias
completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se
trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997?

5 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997,
pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2.
Acesso em 15/02/2016.
Fl. 2275
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Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas
e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99.
O método tem como principal característica permitir uma atualização dos
valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na
variação do patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do
patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na
determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos
dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de
contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o
investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou
controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei no 6.404,
de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I),
deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de
acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da
diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por
aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do
investimento, não será computada na determinação do lucro real
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de
1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida,
inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida,
pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura
rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na
medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de
resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na
contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial
realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e,
por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída
Fl. 2276
DF CARF MF
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na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros
na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um
investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao
contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição
em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou
deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do
investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de
aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado
de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso
anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e
II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente.
Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento
econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios
estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens
do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado
na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada,
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com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com
base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela
controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente
(futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor
superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por
sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente
arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o
do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de
transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da
investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão,
fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja
o de que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes
à
apuração
de
lucro
real,
levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período
de apuração.(...) (grifei)
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Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão
indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do
aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão
envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa
de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de
amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro
Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva
fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais
no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no
4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações
pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo
Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão
legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6.

6 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a
importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em
despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei
no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá
ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de
1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as
condições estabelecidas neste Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da
amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de
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Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie
do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais
ou da vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade
econômica,
financeira,
operacional,
que
nascem
espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são
eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São
condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou
social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que
lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de
incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do
contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas.
Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria,
operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que
surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o
enquadramento da norma permissiva de despesa.
Trata-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive
utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários
ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de
outras características completamente atípicas no contexto empresarial,
envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou
meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.

apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art.
58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a
produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há
norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da
pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou
usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de
operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação
econômica e financeira da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação
(com
diferentes
opções
para
apurar
seus
resultados)
porque,
essencialmente, tem um efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa
jurídica emprega pessoas, contrata fornecedores, movimenta a economia,
multiplica os agentes de produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e
alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas
jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia
um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o
princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida
a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente
diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos
contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe
prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua
amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida
(investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma
só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir
que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997,
e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos
de maior interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de
aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado
de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
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II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso
anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e
II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes
à
apuração
de
lucro
real,
levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma
mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio.
Fl. 2282
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A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor
doutrina de GERALDO ATALIBA7.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob
variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina,
ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da
obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou
os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire
com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se
de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa
jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B.
Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida,
sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação
societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão
para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão
de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa
ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C,
ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A
realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica
C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida,
a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a
passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos

7 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores,
2010, p. 51 e segs.
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para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro
pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B.
Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo
dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com
desdobramentos econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela
norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias,
passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim
sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária
(pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de
absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas
sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa
jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o
fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser
amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art.
386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-
se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização
do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação
societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra
fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro
auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da
absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido
pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a
investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio

8 8 - SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 2284
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do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A
lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma
dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a
mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o
permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos
lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que
passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e
as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de
amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se
precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu
na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos
lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no
que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o
contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na
apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o
termo inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no
qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a
segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-
se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência,
no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal,
material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para
a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime
de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real
trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na
repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
Fl. 2285
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tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se
o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei no 12.973, de
13/05/2014, no qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito
jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no 11.638, de
2007, a nova redação não promoveu nenhuma alteração nos aspectos
pessoal, material e temporal da norma que permite o aproveitamento da
despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de
incidência e os aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram
qualquer natureza de alteração, sendo que as modificações se
concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
[...]
9. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal
estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as
condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se
precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à
norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a
construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de
norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e
consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a
condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde
vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um
investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para
a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo)
para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de
investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada
pela pessoa jurídica B (investida).
Fl. 2286
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Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a
pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de
incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa
jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto
ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela
pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no
esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas
auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa
operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha
contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a
demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de
escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento
econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação
ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de
negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão,
inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.
Com lastro nestes parâmetros e voltando ao caso dos autos, não há como acolher
ao recurso voluntário quanto ao mérito da contenda.
Veja-se, de início, como a situação organizacional antes da geração do ágio foi
apresentada pelo Conselheiro Relator:
Fl. 2287
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.611 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.721105/2014-18
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O ágio foi gerado pela troca de ações realizadas entre a Polietilenos União Ltda e a
CIEP. A imagem não deixa margem para dúvidas que as duas empresas envolvidas
possuíam a ODEQUI como sócia direta ou indireta.
Portanto, a operação não ocorreu entre partes independentes, mas sim entre
partes relacionadas, de modo que o ajuste realizado, especialmente quando se
trata de permuta de ações, não ocorreu em condições normais de mercado.
Ademais, como bem registrado no relatório do acórdão recorrido, a Contribuinte,
ainda que intimada e reintimada, não comprovou aspectos cruciais da operação
para fins de comprovação do valor do ágio supostamente gerado. Veja-se o
seguinte excerto do relatório do presente acórdão:
Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido
ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões:
1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar
o aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que
se encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a
dedução numa operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não
existiria sem a criação da empresa veículo. A sociedade investidora
(POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi incorporada pela sua investida (CIEP),
passando a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A.”
2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de investimento por
valor superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado na permuta
de ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a
ODEBRECHT QUÍMICA S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a
fiscalizada reconhece não poder informar o motivo da criação e existência
da empresa Polietilenos União LTDA, não apresenta folha de salários de
Fl. 2288
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.721105/2014-18
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funcionários, bem como não justifica o curto lapso temporal de existência
da empresa”.
3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a
pessoa jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca
participação societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial,
seja inferior ao ativo sacrificado. No caso, constatou-se ausência de
substrato econômico decorrente da aquisição de negócio comutativo entre
partes independentes, com dispêndio de dinheiro e previsão de ganho. A
fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos valores que envolvem o
referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a forma de
pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados, conforme
solicitados no TIF no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as contas
(razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa
veículo (TIF no 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”.
4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o
patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente
incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da
forma de pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme
solicitados no TIF no 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para
reduzir o IRPJ e CSLL a pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou
sem causa, ‘criado’ ou só para gerar economia interna, sem efetividade ou
sem significado econômico, portanto, indevido, configurando autêntico
abuso de direito”.
Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale
regra de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8o da Lei no
9.532/97 e no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em
incorporação, por simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por
ilicitude do ato, que privilegia o interesse particular em detrimento do
interesse público, violando diversos Princípios Constitucionais”.
Do transcrito, pode-se concluir que o fisco glosou a dedutibilidade fiscal do ágio
por considerar que ela só teria sido possível a dedutibilidade pelo uso de empresa
veículo; por não ter sido comprovada a razão da aquisição de investimento por
valor superior ao original; por não ter sido informado o fluxo financeiro dos
valores envolvidos, tampouco forma de pagamento ou valores desembolsados;
também não foram apresentados os livros contábeis e fiscais da empresa tida
como veículo na operação.
Por tudo isso, concluiu a autoridade fiscal que o ágio gerado foi artificial, interno e
sem causa, sem efetividade ou significado econômico.
Tal conclusão, inclusive, vai de encontro a um dos argumentos utilizados pelo
Ilustre Conselheiro Relator para prover o recurso voluntário. Veja-se o excerto do
voto vencido:
Fl. 2289
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Apesar de não ter ocorrido fluxo financeiro na operação de permuta de
ações, o sacrifício econômico suportado pela Polietilenos União Ltda. não
foi efetivamente questionado pela Autoridade Fiscal, que não contestou o
valor do ágio formado na operação, no valor de R$ 167.741.430,21.
Os itens 3 e 4 acima são de clareza cristalina ao indicar que o fisco intimou o
sujeito passivo a comprovar o sacrifício econômico suportado e que este não o
fez, além de não apresentar os livros contábeis e fiscais da empresa veículo
envolvida na operação.
Por estes fundamentos, o Colegiado houve por bem negar provimento ao recurso
voluntário.
Conclusão
Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às
verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui
adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste
voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do
RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de
nulidade por erro de identificação do sujeito passivo e a arguição de decadência. No mérito, dar
provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%
(setenta e cinco por cento).
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente Redator

Fl. 2290
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