Tribunal: CARF
Processo: 19740.000079/2004-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-05-08

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 19/10/2015
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, SIMILITUDE E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
A tese de violação ao art. 124, I do CTN, aplicada pelo acórdão paradigma, não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, especialmente porque, nele, a responsabilidade solidária aventada tem suporte no inciso II do art. 124 do CTN.
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MATÉRIA NÃO CONHECIDA NA INSTÂNCIA A QUO.
A matéria de mérito suscitada em Recurso Voluntário não foi apreciada pelo acórdão recorrido, posto que tratou de hipótese de não conhecimento do pedido formulado em sede de Recurso Voluntário. Logo, inviável que o mérito venha a ser apreciado em instância especial sem que se ultrapassasse o óbice do não conhecimento.
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO DA TESE POSTULADA PELO ACÓRDÃO PARADIGMA.
O acórdão indicado como paradigma não apreciou a tese cuja aplicação se postula nos presentes autos (ocorrência de vício), mas, apenas, a natureza do vício já incontroverso, circunstância diversa daquela observada nos presentes autos, em que se entendeu pela ausência de vício.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19740.000079/2004-75
ACÓRDÃO
9303-016.525 – CSRF/3a TURMA
SESSÃO DE
18 de fevereiro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 19/10/2015
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CONHECIMENTO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO, SIMILITUDE E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
A tese de violação ao art. 124, I do CTN, aplicada pelo acórdão paradigma,
não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, especialmente porque, nele, a
responsabilidade solidária aventada tem suporte no inciso II do art. 124 do
CTN.
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL. MATÉRIA NÃO CONHECIDA NA INSTÂNCIA A QUO.
A matéria de mérito suscitada em Recurso Voluntário não foi apreciada
pelo acórdão recorrido, posto que tratou de hipótese de não
conhecimento do pedido formulado em sede de Recurso Voluntário. Logo,
inviável que o mérito venha a ser apreciado em instância especial sem que
se ultrapassasse o óbice do não conhecimento.
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO
DA TESE POSTULADA PELO ACÓRDÃO PARADIGMA.
O acórdão indicado como paradigma não apreciou a tese cuja aplicação se
postula nos presentes autos (ocorrência de vício), mas, apenas, a natureza
do vício já incontroverso, circunstância diversa daquela observada nos
presentes autos, em que se entendeu pela ausência de vício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte.
Fl. 1193
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Tatiana Josefovicz Belisário – Relatora

Assinado Digitalmente
Régis Xavier Holanda – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de
Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa,
Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Régis Xavier Holanda (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Especial apresentado pelo Contribuinte em face do Acórdão no
3402-006.510, de 28 de outubro de 2021 (fl. 669 e seguintes), assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU
RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF)
Período de apuração: 24/01/1999 a 17/06/1999
LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO.
O responsável/substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo
contribuinte, devendo reter/cobrar o tributo e proceder ao seu recolhimento,
mas deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro titular do polo
passivo, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das
mercadorias/serviços.
Se o responsável/substituto tributário somente deixou de efetuar a retenção e o
recolhimento do tributo porque estava impedido em virtude de decisão judicial
em Mandado de Segurança impetrado pelo substituído, somente a este se poderá
atribuir a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não
ao terceiro que apenas cumpriu a determinação judicial.
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA/FATO GERADOR. VALORES MOBILIÁRIOS. AQUISIÇÃO
DE COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.
A Medida Provisória no 1.637/98 definiu que constituem valores mobiliários,
sujeitos ao regime da Lei no 6.385/76, quando ofertados publicamente, os títulos
ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de
parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos
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rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros, conceito no
qual estão incluídas as cotas de fundos de investimento.
Na origem o feito compreendeu a lavratura de Auto de Infração para a cobrança de
IOF sobre aplicações em títulos e fundos de renda fixa realizadas pela Contribuinte na qualidade
de entidade fechada de previdência complementar.
Trata-se de IOF exigido no período de 24/01/1999 a 17/06/1999, no qual não houve
a incidência da CPMF e foi determinada, em “substituição”, a incidência do IOF à alíquota de
0,38% sobre o valor de aquisição de título ou valor mobiliários, quota de fundo ou clube de
investimento, com fundamento no art. 4°, § 1°, da Portaria n° MF n° 348/1998.
As alegações de defesa do contribuinte consistiram na (i) ilegalidade e
inconstitucionalidade da majoração da alíquota do IOF por meio de Portaria Ministerial; (ii)
ilegitimidade passiva, uma vez que o IOF deveria ser cobrado das instituições que lhe alienaram os
ativos e deixaram de fazer a retenção e o recolhimento do imposto; e (impossibilidade de se
constituir o crédito tributário sobre as aplicações em fundos de renda fixa, porque, à época, estes
não tinham natureza jurídica de títulos nem de valores mobiliários, estando fora da incidência do
IOF.
Em primeira instância foi mantida integralmente a cobrança pelo Acórdão no 12-
14.890, de 05/07/2007.
Em Recurso Voluntário reiterou os mesmos argumentos da Impugnação. Foi então
proferido, em 22/05/2012, o Acórdão no 3403-01.612 que, por voto de qualidade, deu provimento
ao Recurso Voluntário.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, que, admitido,
acarretou a prolação do Acórdão no 9303-009.208, pela 3a Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais, em sessão datada de 18/07/2019, com a seguinte Ementa:
IOF. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS. PORTARIA MF 348/98. LEGALIDADE.
Não é ilegal a alteração de alíquotas do IOF promovida por meio da Portaria MF
no 348/98. Precedentes do STF.
Com este julgamento, foi determinado o retorno dos autos ao colegiado de origem,
para julgamento das demais matérias de mérito constantes do recurso voluntário.
Com isso, foi proferido, então, o Acórdão ora recorrido que, (i) por unanimidade de
votos, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva; (ii) por maioria de votos, não conheceu do
pedido para afastar a aplicação do art. 27, inciso III, do Decreto no 2.219/97.
Foram opostos Embargos de Declaração pelo Contribuinte aduzindo a existência de
omissões, erro material e obscuridade (vide Despacho de Admissibilidade de fls. 669 e seguintes),
que foram rejeitados pela Presidência da Turma julgadora.
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Ato
seguinte,
foi
apresentado
Recurso
Especial
apontando divergência
jurisprudencial relativamente às matérias: (i) interpretação do art. 124, I, do CTN, no que toca à
responsabilidade tributária solidária e a necessidade de sua explicitação no ato de lançamento –
Paradigma 104‐22.977 ; (ii) interpretação do art. 65, do CTN no que toca ao Decreto no 2.219 e a
possibilidade de previsão de suposta nova hipótese de incidência tributária - Paradigma 2402‐
006.184;e (iii) interpretação do art. 142 do CTN quanto à possível nulidade de auto de infração
que elege como contribuinte a pessoa jurídica que deveria ser vinculada como responsável
solidária pela obrigação – Paradigma 9303‐011.707.
Em Despacho de Admissibilidade foi dado, inicialmente, seguimento parcial ao
Recurso, apenas quando à alegação de nulidade do auto de infração por vício material (erro na
identificação do sujeito passivo).
Apresentado Agravo pelo Contribuinte, foi proferido Despacho admitindo
integralmente o Recurso Especial.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões aduzindo a
inadmissibilidade recursal por ausência de similitude fática / divergência jurisprudencial e, no que
diz respeito ao tema “Quanto à interpretação do art. 65, do CTN”, também aduz a existência de
fundamento autônomo inatacado e, no mérito, defendeu a manutenção do acórdão recorrido.

VOTO
Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, Relatora
I.
Admissibilidade
A questão da admissibilidade é controversa, objeto de contrarrazões específicas por
parte da Fazenda Nacional e, portanto, merece cuidadosa análise.
Valho-me da síntese apresentada pelo próprio Recorrente para fins de
contextualização das teses apresentadas:
(i) Quanto à interpretação do art. 124, I, do CTN, posto que, ao passo que o v.
acórdão a quo entendeu no sentido de que “os responsáveis tributários somente
poderiam figurar no polo passivo da autuação caso tivessem dado causa ao
descumprimento de sua obrigação de reter/ cobrar o contribuinte o tributo” o v.
acórdão paradigma de número 104‐22.977 (cfr. DOC. 03) foi expresso no sentido
de entender que “Tratando‐se de imputação de responsabilidade solidária com
fundamento no art. 124, I, do CTN, a circunstância deve ser explicitada no auto de
infração”, permitindo a inclusão do substituído, em razão da responsabilidade
solidária, somente na hipótese em que o auto de infração traga todo o
detalhamento fático do fundamento da motivação;
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O Despacho de Admissibilidade consignou que não haveria divergência entre os
acórdãos confrontados, uma vez que no acórdão recorrido o contribuinte ora Recorrente é o
próprio contribuinte principal da exação, ao passo que, no paradigma, se tratou de imputação de
responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, I, do CTN:
Vejam que, segundo o Relator do acórdão recorrido, “os responsáveis tributários,
no caso, as instituições alienantes dos títulos e valores mobiliários, não atuaram
em desacordo com a regra matriz de responsabilidade tributária”. Isso porque,
“em decorrência de conduta atribuível exclusivamente ao contribuinte do
imposto, os responsáveis tributários foram impedidos, por decisão judicial no
Mandado de Segurança (MS) no 91.0115324-2, de reter/cobrar o montante da
exação”. Portanto, não se está exigindo o IOF dos responsáveis, senão que do
próprio contribuinte.
Em sede de Agravo, não se adentrou ao aspecto examinado em sede de Despacho
de Admissibilidade – ausência de divergência - , mas se afirmou que “não há o imprescindível
prequestionamento para que se prossiga na análise de tal aspecto”, destacando que “a decisão
agravada expressamente afirma que ele ocorreu” e acaba por concluir:
A conclusão que se impõe, pois, é óbvia: não há o imprescindível
prequestionamento para que se prossiga na análise de tal aspecto. Mas, como
acima referido, a decisão agravada expressamente afirma que ele ocorreu.
Aparentemente, nela se entendeu que alguma das alegações posta nos embargos
a ele faria (implícita) remissão, única hipótese a justificar a existência do
prequestionamento.
Neste caso, e tendo o despacho em embargos negado a existência de qualquer
omissão na decisão então embargada, dado descaber "ressuscitar" aqui o motivo
do prequestionamento, impõe-se o acolhimento do agravo.
Ou seja, o despacho em Agravo não afastou a razão primária de negativa de
seguimento, qual seja a ausência de divergência jurisprudencial. O Recurso Especial acabou por
ser admitido em sede de Agravo única e exclusivamente pela compreensão de que, tendo o
despacho de admissibilidade alegadamente se equivocado quanto à existência de
prequestionamento e concluindo, em sentido contrário, que este não existiu, deveria ser dado
seguimento ao Recurso Especial em razão do suposto “erro” incorrido, posto que “dado descaber
"ressuscitar" aqui o motivo do prequestionamento”.
Ora, é premissa básica de qualquer espécie recursal, que devem ser atacados os
fundamentos da decisão recorrida, estando o revisor adstrito a essas razões ao proferir sua nova
decisão. Se o Despacho em Agravo sequer examinou a decisão anterior no sentido de que
inexistiria qualquer divergência jurisprudencial a ser dirimida e não apontou razões para sua
reforma, não há como se acolher a inovação pretendida, ainda mais quando esta inovação
(ausência de prequestionamento) apenas reforça a necessidade de negativa de seguimento ao
Recurso Especial.
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De todo modo, competindo a esta Turma Julgadora a realização de seu próprio
Juízo de admissibilidade, é fato que ambas as manifestações precedentes estão corretas: não há
divergência de interpretação entre os acórdãos confrontados e a suposta violação ao art. 124, I do
CTN não foi objeto de prequestionamento.
O questionamento recursal deve-se ao fato de que “o auto de infração foi lavrado
sem qualquer fundamentação da indicação da ora Recorrente como sujeito passivo tributário,
sequer tendo sido incluída a instituição bancária (responsável tributária), desprovida de quaisquer
fundamentações, motivação e detalhamento fático”.
A divergência entre acórdão recorrido e paradigma estaria no fato de que enquanto
aqui o contribuinte foi chamado a responder individualmente pelo crédito tributário, no acórdão
confrontado houve a lavratura em face de devedores principal e solidários, com a exclusão, ao
final, dos solidários.
Afirma o Recorrente que, em se constatando que, na hipótese dos autos, as
instituições financeiras seriam os contribuintes principais por substituição, a eleição do ora
Recorrente, na condição de responsável solidário, deveria ser precedida da imputação específica e
fundamentada, nos termos exigidos pelo art. 124, I do CTN.
Ocorre que, nos presentes Autos, como consignado tanto no Despacho de
Admissibilidade, quanto em agravo, não se está diante de nenhuma hipótese de aplicação do art.
124 do CTN, que trata da responsabilidade solidária. Está estabelecido que o Recorrente é o
responsável principal pela obrigação tributária, sendo solidária a responsabilidade das instituições
financeiras responsáveis pela retenção do tributo (responsabilidade solidária por substituição).
Quando, em seu Recurso Especial, o contribuinte tenta demonstrar uma possível
interpretação, pelo acórdão recorrido, acerca da responsabilidade solidária estabelecida pelo art.
124, I do CTN, o faz transcrevendo um trecho do acórdão recorrido que nada mais é do que uma
citação doutrinária do “professor Leandro Paulsen em sua obra Direito Tributário - CONSTITUIÇÃO
e CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência, 14a ed., junho/2012, págs.
1997/2016” utilizada pelo relator para dar embasamento e coerência lógica à sua fundamentação
Logo, não há aqui o necessário prequestionamento da matéria. O art. 124 do CTN
em nenhum momento foi trazido como razão de decidir simplesmente pelo fato de não ser o
Recorrente responsável “solidário” pela obrigação, mas, sim, efetivo contribuinte da obrigação
tributária.
Ademais, ainda que se admitisse a ocorrência do prequestionamento, há de se
observar a ausência de similitude fática necessária para se admitir o prosseguimento do Recurso
Especial. O acórdão paradigma trata do afastamento da responsabilidade solidária estabelecida no
art. 124, I, do CTN, cujos fundamentos não alcançam a possibilidade de atribuição de
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responsabilidade solidária por força do inciso II do art. 124 do CTN, como poderia ocorrer nos
presentes autos.
Nos presente autos não há dúvida, nem mesmo por parte do próprio Contribuinte
Recorrente, que se está diante de uma situação de responsabilidade tributária atribuída por força
de lei, em caráter de substituição, a terceiros vinculados ao fato gerador (art. 128 do CTN),
enquanto no acórdão apontado como paradigma a solidariedade afastada é aquela prevista no
art. 135, incisos II e III do CTN, ou seja, responsabilidade de prepostos e administradores, em que
se exige a efetiva comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração a lei.
Nos autos recorridos a responsabilidade solidária que poderia ser questionada é
aquela estabelecida pelo art. 124, II do CTN, ao passo que no acórdão paradigma é a solidariedade
prevista no inciso I do mesmo dispositivo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.
Claramente dispõe o acórdão paradigma:
Note-se que não se trata, no caso concreto em exame, de solidariedade
atribuída a pessoas expressamente designadas em lei, mas, como dito nos
fundamentos da autuação, a pessoas que, de acordo com o entendimento da
autoridade lançadora, teriam interesse comum no fato gerador do imposto, um
por ser diretor-presidente, com poderes de decisão sobre a gestão da empresa;
outro, por ter assinado, como procurador, cheques com os quais foram feitos
pagamentos objeto da autuação. (...)
(...)
Em conclusão, entendo não haver amparo legal para a imputação aos Srs. rade),
Helvécio Alves e José Maurício Bicalho Dias da responsabilidade solidária pela
obrigação tributária de que se cuida neste processo, afastando a aplicação dos
artigos 124, I e 135. H e HL por incompatíveis com a situação fática, ressalvado
contudo a possibilidade de responsabilidade pelo crédito tributário prevista
expressamente em lei, a ser averiguado pela Fazenda Nacional quando da
execução fiscal."
Nos presentes autos, muito embora, como muito bem assinalado pelo despacho em
Agravo, sequer tenha havido menção ao art. 124 do CTN, há um longo arrazoado no tópico “I -DA
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IOF DA RECORRENTE - PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA” quanto a ser a obrigação tributária em exame hipótese de substituição
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tributária estabelecida por força de lei, portanto, passível de enquadramento no inciso II do
mencionado art. 124. Logo, examinam-se situações de fato distintas e disposições legais distintas.
Pelo exposto, verifico ausente o prequestionamento, a similitude fática e
divergência jurisprudencial quanto à interpretação do art. 124, I, do CTN.

(ii) Quanto à interpretação do art. 65, do CTN, posto que ao passo que o v.
acórdão recorrido entendeu que “resta incontroverso que o Decreto no 2.219
prevê que o IOF incide sobre o valor de aquisição ou resgate de cotas de fundos
de investimento”, no v. acórdão paradigma de no 2402‐006.184 (cfr. DOC. 04) foi
entendido que “Os sucessivos decretos presidenciais detém plena legitimidade
constitucional, no ponto em que – respeitando os elementos essenciais da
obrigação tributária (fato gerador, base de cálculo e alíquota), que foram
definidos em sede legal – pormenorizaram, nos estritos limites da competência
regulamentar atribuída ao Poder Executivo”, permitindo a previsão em Decreto
somente dentro dos estritos limites da lei, não sendo possível, portanto, a
previsão de nova hipótese de incidência;
Quanto à suscitada violação, entendeu o Despacho de Admissibilidade inexistente a
divergência jurisprudencial posto que os acórdãos confrontados decidiram no mesmo sentido,
ambos legitimaram a cobrança do IOF com fundamento no Decreto no 2.219. Enquanto o acórdão
recorrido entendeu não ser possível afastar ou deixar de observar o Decreto em razão de expressa
disposição no Regimento Interno do CARF, o paradigma afirmou que “os sucessivos decretos
presidenciais detêm plena legitimidade constitucional”.
Em despacho de agravo, se afirmou que “a questão precípua suscitada pelo
recorrente não foi expressamente enfrentada pelo colegiado nem mesmo após a prolação do
despacho que examinou os embargos opostos”, contudo, em se assumindo que houve o
enfrentamento da questão, “a divergência é patente, pois o paradigma não admite que o decreto
inclua hipótese não prevista em lei”.
Pois bem. Como mencionado, o acórdão recorrido, contextualizando a alegação
apresentada pelo Contribuinte, esclareceu não ser possível seu exame na seara administrativa e,
portanto, deixou de conhecer o pedido formulado:
Como se verifica no texto acima transcrito, e no próprio Recurso Voluntário, resta
incontroverso que o Decreto no 2.219/97 prevê que o IOF incide sobre o valor de
aquisição ou resgate de cotas de fundos de investimento. Assim, o cerne desta
demanda se resume a analisar se o Poder Executivo poderia, através de decreto,
incluir o valor de aquisição ou resgate de quotas de fundos de investimento e de
clubes de investimento na base de cálculo do IOF, tendo em vista o que dispõe o
art. 153 da CF/88 e o art. 65 do CTN .
Fl. 1200
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Ocorre que é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação
ou
deixar
de
observar
decreto
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RICARF):
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Pelo exposto, voto por não conhecer do pedido.
É evidente que não houve, pelo acórdão recorrido, a análise de mérito acerca da
matéria que se pretende debater.
O voto condutor até apresenta, em caráter obter dictum, seu entendimento acerca
da matéria:
Contudo, pelo Princípio da Eventualidade, caso o Colegiado entenda ser possível
conhecer da matéria, voto por negar provimento ao pedido, pois o art. 27, III, do
Decreto no 2.219/97 nada mais fez do que definir a base de cálculo do IOF,
estando o Poder Executivo expressamente autorizado a tanto pelo art. 65 do CTN:
Ocorre que o resultado proclamado do julgamento é claro ao manifestar que a
Turma Julgadora não adentrou a tal aspecto de mérito, encerrando a questão pelo não
conhecimento do pedido formulado, havendo, inclusive, divergência quanto a este ponto:
Acordam os membros do Colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte
forma: (i) por unanimidade de votos, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade
passiva; (ii) por maioria de votos, para não conhecer do pedido para afastar a
aplicação do art. 27, inciso III, do Decreto no 2.219/97, vencidas as Conselheiras
Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz que conheciam da
alegação por entenderem se tratar de discussão de ilegalidade e não de
inconstitucionalidade do decreto.
Logo, não há decisão de mérito no acórdão recorrido passível de ser enfrentada por
esta Câmara Superior. Eventual divergência de interpretação de tese jurídica estaria restrita à
discussão acerca de ser ou não tal matéria passível de conhecimento.
Falece à Recorrente interesse recursal nesse ponto, razão pela qual não se deve
conhecer o apelo especial.

(iii) Quanto à interpretação do art. 142 do CTN, posto que ao passo que o v.
acórdão recorrido, juntamente à decisão em embargos de declaração, entendeu
que “os responsáveis tributários, no caso, as instituições alienantes dos títulos e
valores mobiliários, não atuaram em desacordo com a regra matriz de
responsabilidade tributária” (p. 679 do acórdão em RV), e, por esse motivo, não
Fl. 1201
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haveria “nulidade do auto de infração (p. 771 da decisão em EDs), no v. acórdão
paradigma 9303‐011.707 (cfr. DOC. 05) entendeu‐se que seria “nulo por vício
material o lançamento que, não sendo efetuado em nome da empresa que
realizou o fato gerador, elege como contribuinte pessoa jurídica que deveria ser
vinculada como devedora solidária” (cfr. Acórdão Paradigma 9303‐011.707), pelo
que deve prevalecer o entendimento objeto do acórdão paradigma nos presentes
autos.
Esse tópico recursal foi admitido ainda em sede de Despacho de Admissibilidade.
A alegação recursal é de que o Auto de Infração seria nulo por não ter incluído, no
polo passivo da autuação, todos os sujeitos passivos da obrigação, inclusive os solidários.
Inicialmente consigno que o prequestionamento dessa matéria se deu por meio de
Embargos de Declaração, quando o ora Recorrente aduziu “III.2. OMISSÃO QUANTO À NULIDADE
DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE CORRETA INDICAÇÃO DE TODOS OS SUJEITOS
PASSIVOS (INCLUSIVE EVENTUAIS SOLIDÁRIOS/SUBSIDIÁRIOS), DA FORMA COMO EXIGE O ART.
142 DO CTN”
Em sede de Despacho de Admissibilidade em Embargos de Declaração foi
manifestado:
Quanto ao item (iii), onde alega haver omissão quanto ao disposto nos arts. 128 e
142 do CTN, por suposta nulidade de auto de infração que não indica
corretamente todos os sujeitos passivos e que impõe a contribuinte
responsabilidade que não é sua, ao fim e ao cabo, a embargante tenta rediscutir a
questão da “ilegitimidade passiva”. No entanto, tal matéria foi exaustivamente
apreciada no voto do acórdão embargado, mais especificamente no tópico
denominado “Da alegação de impossibilidade de se cobrar o IOF da Recorrente –
Preliminar de ilegitimidade passiva” (vide folhas 672 / 685).
O que se verifica da leitura do Acórdão embargado é que neste não houve
qualquer omissão, como tenta fazer crer a embargante. Na verdade, há
claramente discordância da embargante quanto aos critérios utilizados pelo
Relator quanto à questão da legitimidade passiva. Ora, não cabem embargos de
declaração para expressar discordância com relação aos fundamentos adotados
pelo Relator para decidir o seu entendimento. De tal modo, os embargos não
podem ser admitidos também em relação à esse item (iii).
A síntese da divergência apontada estaria no fato de que o acórdão recorrido
entendeu que as instituições financeiras, responsáveis tributários por substituição, não deveriam
ter sido arroladas posto que não atuaram em desconformidade com a norma tributária, ao passo
que o acórdão paradigma 9303-011.707 entendeu ser nulo o lançamento que elegeu como
contribuinte a pessoa que deveria ser vinculada como responsável solidária em detrimento da
pessoa que realizou efetivamente o fato gerador da obrigação, assim aduzindo:
Fl. 1202
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 9303-016.525 – CSRF/3a TURMA
PROCESSO 19740.000079/2004-75
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51. Veja-se com clareza a similitude entre a hipótese objeto dos presentes autos,
em que houve lavratura de auto de infração contra contribuinte de fato, sem a
inclusão do contribuinte de direito, para exigir tributo após a reforma de tutela
antecipada, com a hipótese paradigma que o mesmo foi realizado.
52. Apesar de terem a mesma configuração fática, nos presentes autos entendeu-
se que o lançamento estaria correto ao indicar contribuinte de fato como sujeito
passivo, bem como ao não incluir, sequer como solidário, o contribuinte de
direito, ao passo que no v. acórdão paradigma entendeu-se com clareza que o
sujeito passivo seria o contribuinte de direito e que há necessidade de inclusão de
ambos como solidários, sendo o contribuinte de fato o contribuinte que deveria
figurar apenas como responsável subsidiário.
Aduz a Recorrente que, no presente caso, seria contribuinte de fato do IOF,
enquanto as instituições financeiras, obrigadas pela retenção e recolhimento do IOF por
substituição tributária, seriam as contribuintes de direito.
Na hipótese dos autos, como já mencionado anteriormente, trata-se da cobrança
de IOF cujo fato gerador foi realizado pelo Recorrente, contudo, por força de lei, as instituições
financeiras estavam obrigadas a realizar a retenção e recolhimento do tributo, na modalidade de
“substituição tributária”. Contudo, se entendeu que tal responsabilidade fora afastada por força
de medida judicial, o que justifica a sua não inclusão no polo passivo:
Observo que, no caso concreto sob julgamento, os responsáveis tributários, no
caso, as instituições alienantes dos títulos e valores mobiliários, não atuaram em
desacordo com a regra matriz de responsabilidade tributária. Com efeito, a
relação jurídica destas com a Fazenda Nacional as obrigava a reter o IOF e
proceder ao seu recolhimento aos cofres públicos. Contudo, em decorrência de
conduta atribuível exclusivamente ao contribuinte do imposto, os responsáveis
tributários foram impedidos, por decisão judicial no Mandado de Segurança (MS)
no 91.0115324-2, de reter/cobrar o montante da exação.
(...)
Os responsáveis tributários somente poderiam figurar no polo passivo da
autuação caso tivessem dado causa ao descumprimento de sua obrigação de
reter/cobrar do contribuinte o tributo ou, tendo sido feita a retenção/cobrança
do IOF, o montante arrecadado não tivesse sido recolhido ao Tesouro Nacional.
Sendo a causa do inadimplemento uma conduta realizada pelo contribuinte, que
tem o ônus de suportar o encargo fiscal, não há como este se eximir da obrigação
tributária.
Já no acórdão paradigma, tratando também da hipótese de tributo devido por
substituição tributária, no caso, o IPI, envolveu Auto de Infração lavrado em face de operações de
fabricação / distribuição de bebidas, com a cobrança apenas em face da distribuidora
(contribuinte substituído) e seus sócios, mas não em face da fabricante de bebidas (contribuinte
substituto).
Fl. 1203
DF CARF MF
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Ocorre que o acórdão paradigma não analisou se a ausência do substituto tributário
importaria na nulidade de toda a Autuação, mas apenas averiguou se tal vício, chancelado pelo
acórdão então recorrido, teria natureza de erro formal ou material.
Veja-se o seguinte trecho do voto vencido:
Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente
caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “natureza do vício na
identificação do sujeito passivo, no caso de solidariedade” e, se a nulidade do
lançamento há que ser por vício formal ou material.
O Acórdão recorrido cancelou o lançamento por vício material porque reconheceu
o autuado como parte ilegítima desta demanda e, como decorrência, julgou
insubsistente a sujeição passiva na pessoa do sócio dessa pessoa jurídica.
A Fazenda Nacional entende que na hipótese em apreço, há erro na identificação
do sujeito passivo, mas que, todavia, não pode ser considerado como de natureza
material, pois se assim fosse estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico)
nunca existiu. Insurge-se contra o fato de se ter decidido pela improcedência total
da exigência, quando, no seu entender, deveria ter anulado o lançamento por
vício formal.
Dessa premissa não divergiu o voto vencedor. naquela assentada o relator, vencido,
entendeu que o vício chancelado pelo acórdão lá recorrido era de natureza formal, enquanto, a
redatora vencedora, entendeu que seria material. Foi apenas essa a análise de mérito verificada
no acórdão paradigma.
Logo, é imprestável o paradigma para a reforma pretendida pelo ora Recorrente.
Seria inócuo, no presente caso, deliberar sobre a natureza de eventual vício – se material ou
formal –, assim como feito no acórdão paradigma, sem antes se chancelar a própria ocorrência do
vício, afastada na hipótese dos autos. O acórdão paradigma não chancelou a existência do vício,
não foi provocado a isso, apenas analisou tal natureza a partir do vício, naquela situação, já
incontroverso.
Não se trata, portanto, de uma mesma norma jurídica enfrentada pelos acórdãos
confrontados.

II.
Conclusão
Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte

Assinado Digitalmente
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Tatiana Josefovicz Belisário

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