Tribunal: CARF
Processo: 17459.720018/2023-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CRISTIANE PIRES MCNAUGHTON
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-03-12

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ACUSAÇÃO DE ARTIFICILIDADE E SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
A glosa das despesas de amortização de ágio, fundamentada na alegação de artificialidade e simulação, exige a comprovação de que as operações societárias subjacentes constituíram mero artifício para redução indevida da base tributável.
A disponibilização de recursos por uma controladora estrangeira para viabilizar a aquisição de participação societária por uma empresa operacional estabelecida no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após a incorporação desta última pela investida.
A teoria do “real adquirente”, tal qual utilizada pela fiscalização, que busca restringir a dedução fiscal do ágio apenas quando há confusão patrimonial entre a entidade que forneceu os recursos para a aquisição do investimento e a investida, carece de respaldo legal, salvo nos casos em que se comprove a existência de simulação, o que não se verifica na presente situação.
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL POSTERIOR. ASPECTO FORMAL QUE NÃO DESNATURA O PAGAMENTO COMPROVADAMENTE EFETUADO PELA EMPRESA BRASILEIRA.
A comprovação de que os pagamentos foram formalmente realizados pela empresa brasileira, por meio de contratos de câmbio e transferência direta dos valores à vendedora, demonstra a efetiva realização da operação no Brasil, afastando a tese de que a aquisição teria sido feita diretamente pela controladora estrangeira.
A contabilização da integralização de capital social em momento posterior ao pagamento não constitui elemento suficiente para desconsideração do ágio, uma vez que não há exigência legal que imponha simultaneidade entre os eventos.
LAUDO ELABORADO INTERNAMENTE. POSSIBILIDADE
A elaboração do laudo de avaliação por representante da investidora não compromete sua validade na ausência de prova concreta de vício, inexistindo requisito normativo que imponha um formato específico para tal documento.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2018
CSLL. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. IDENTIDADE DE APURAÇÃO COM O IRPJ. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI No 8.981/95.
A regra geral do artigo 57 da Lei no 8.981/95 determina que as normas de apuração do IRPJ são aplicáveis à CSLL, salvo disposição específica em contrário, de modo que, inexistindo norma própria sobre a amortização do ágio na CSLL, aplicam-se as disposições dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, garantindo o mesmo tratamento conferido ao IRPJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720018/2023-41
ACÓRDÃO
1102-001.598 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

ELEKTRO REDES S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ACUSAÇÃO DE ARTIFICILIDADE E
SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
A glosa das despesas de amortização de ágio, fundamentada na alegação
de artificialidade e simulação, exige a comprovação de que as operações
societárias subjacentes constituíram mero artifício para redução indevida
da base tributável.
A disponibilização de recursos por uma controladora estrangeira para
viabilizar a aquisição de participação societária por uma empresa
operacional estabelecida no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio
após a incorporação desta última pela investida.
A teoria do “real adquirente”, tal qual utilizada pela fiscalização, que busca
restringir a dedução fiscal do ágio apenas quando há confusão patrimonial
entre a entidade que forneceu os recursos para a aquisição do
investimento e a investida, carece de respaldo legal, salvo nos casos em
que se comprove a existência de simulação, o que não se verifica na
presente situação.
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL POSTERIOR. ASPECTO FORMAL QUE
NÃO DESNATURA O PAGAMENTO COMPROVADAMENTE EFETUADO PELA
EMPRESA BRASILEIRA.
A comprovação de que os pagamentos foram formalmente realizados pela
empresa brasileira, por meio de contratos de câmbio e transferência direta
dos valores à vendedora, demonstra a efetiva realização da operação no
Brasil, afastando a tese de que a aquisição teria sido feita diretamente pela
controladora estrangeira.
Fl. 6441
DF CARF MF
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A contabilização da integralização de capital social em momento posterior
ao pagamento não constitui elemento suficiente para desconsideração do
ágio, uma vez que não há exigência legal que imponha simultaneidade
entre os eventos.
LAUDO ELABORADO INTERNAMENTE. POSSIBILIDADE
A elaboração do laudo de avaliação por representante da investidora não
compromete sua validade na ausência de prova concreta de vício,
inexistindo requisito normativo que imponha um formato específico para
tal documento.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2018
CSLL. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. IDENTIDADE DE APURAÇÃO COM O IRPJ.
APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI No 8.981/95.
A regra geral do artigo 57 da Lei no 8.981/95 determina que as normas de
apuração do IRPJ são aplicáveis à CSLL, salvo disposição específica em
contrário, de modo que, inexistindo norma própria sobre a amortização do
ágio na CSLL, aplicam-se as disposições dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, garantindo o mesmo tratamento conferido ao IRPJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e, (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário, vencidos os Conselheiros Ailton Neves da Silva e Ricardo Pezzuto Rufino, que negavam
provimento. Acompanhou a Relatora pelas conclusões o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva.
Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.

Assinado Digitalmente
Cristiane Pires McNaughton – Relatora

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Fl. 6442
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva
(substituto[a] integral), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Ricardo Pezzuto Rufino (substituto[a]
integral), Cristiane Pires Mcnaughton, Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva
(Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a)
Lizandro Rodrigues de Sousa, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ailton Neves da Silva, o
conselheiro(a) Fenelon Moscoso de Almeida, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Pezzuto
Rufino.

RELATÓRIO
Trata-se originalmente de Auto de Infração lavrado contra a Elektro Redes S.A.
(“Elektro”) para exigência de IRPJ e CSLL devido à glosa das amortizações consideradas indevidas,
além da aplicação de multa qualificada e multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas
mensais e juros.
O Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) detalha a glosa da amortização de ágio
realizada pela empresa no ano-calendário 2018, decorrente de operações societárias entre 1998 e
2011, consideradas pela Receita Federal como fraude fiscal.
Em resumo, o TVF trata de dois ágios gerados nessas operações:
 Ágio Terraço – Originado na aquisição da Elektro por meio da empresa
considerada veículo Terraço Participações Ltda. (“Terraço”) por se tratar de
empresa recém-constituída, sem capacidade financeira própria, que foi,
posteriormente, incorporada pela Elektro.
 Ágio Iberdrola – Surgiu da aquisição indireta da Elektro pelo Grupo
Iberdrola, que teria capitalizado uma subsidiária brasileira sem capacidade
financeira
para
realizar
a
compra.
Posteriormente,
ocorreram
reorganizações societárias que permitiram a transferência do ágio para a
contabilidade da Elektro, onde foi amortizado.
A seguir, reproduzo alguns trechos do TVF que esclarecem as razões da autuação:
 Ágio Terraço:
O ÁGIO TERRACO se refere ao ágio surgido na aquisição do controle acionário da
ELEKTRO pelo Grupo Enron em 1998, com uso da empresa veículo interposta
Terraco Participacoes Ltda, CNPJ 02.540.269/0001-96, com recursos financeiros
originados da empresa controladora Enron Power Holdings V Ltd, sediada nas
Ilhas Cayman, braço para investimento no Brasil do Grupo norte-americano de
energia Enron.
Fl. 6443
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O ÁGIO TERRACO foi gerado na empresa veículo Terraco Participacoes Ltda
quando do leilão de privatização da Elektro em meados de 1998, e permaneceu
nesta empresa até fevereiro de 1999, quando a Terraco Participacoes Ltda foi
extinta por incorporação, mediante operação de incorporação reversa na qual a
própria Elektro incorporou sua suposta controladora.
Conforme será abaixo detalhado, esta operação carece de propósito negocial, e
teve por finalidade exclusiva a criação artificial de uma incorporação de forma a
simular as condições legais necessárias para suposto aproveitamento do ágio
gerado na privatização da Elektro.
(...)
A Elektro é empresa do setor elétrico, originada da antiga empresa estatal de
energia do Estado de São Paulo CESP, cujo objeto social é distribuição de energia
elétrica, operando principalmente no interior do Estado de São Paulo. Esta
empresa absorveu as operações de distribuição de energia que antes de 1998
eram desempenhadas pela CESP.
Durante os anos 1997 a 1999, as Companhias estatais do setor elétrico do Estado
de São Paulo passaram por longo processo de reestruturação societária, incluindo
cisões para dividir o patrimônio das empresas em empresas menores e com
atuação focada em um segmento do setor elétrico (geração, transmissão,
distribuição etc.). Após as cisões, as empresas resultantes foram paulatinamente
privatizadas, tendo seu controle acionário transferido a grupos privados através
de leilões de ações.
Durante a chamada “privatização do setor elétrico” (descrita no parágrafo
anterior), mais precisamente em julho de 1998, o controle acionário do
contribuinte foi adquirido pelo Grupo norte-americano Enron, por meio da
empresa veículo Terraco Participacoes Ltda, CNPJ 02.540.269/0001-96, que
passou a ser detentora de 99,96% de ações ordinárias do contribuinte com direito
a voto, perfazendo 99,62% do capital total do contribuinte.
A empresa Terraco Participacoes Ltda foi criada em 22/05/1998, com capital
social de R$ 10.000,00, tendo como principal sócia e gerente a empresa
estrangeira Enron Brazil Power Holdings V Ltd, que detinha 99% do capital social
inicial da Terraco. O restante do capital inicial da Terraco pertencia a Enron Brazil
Power Investments V Ltd, com sede também nas Ilhas Cayman.
Observa-se claramente que a empresa Terraco foi criada pelo Grupo norte-
americano Enron, utilizando empresas intermediárias localizadas nas Ilhas
Cayman, com capital social de meros R$ 10.000,00, sem nenhuma capacidade
financeira, decisória ou operacional de participar de leilão de privatização da
empresa de distribuição de energia elétrica Elektro.
O leilão de privatização ocorreu na BOVESPA em meados de 1998, sendo a
Terraco formalmente vencedora do leilão. De acordo com informações prestadas
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pelo contribuinte, o primeiro pagamento pelas participações societárias ocorreu
em 23/07/1998, acompanhado de um segundo pagamento em 25/08/1998.
Analisando o Breve Relato da Junta Comercial do Estado de São Paulo relativo à
empresa Terraco Participacoes Ltda, observa-se que, exatamente no dia do
primeiro pagamento, 23/07/1998, ocorreu aumento de capital social da empresa
de R$ 10.000,00 para R$ 800.010.000,00, capital este correspondente a pouco
mais de 50% do valor a ser pago no leilão de privatização (R$ 1.520.567.235,12). O
aumento de capital foi integralizado pelas empresas estrangeiras do Grupo Enron
sediadas nas Ilhas Cayman, na proporção de suas participações no capital.
Observa-se claramente que a empresa Terraco Participacoes Ltda não dispunha
de capacidade operacional e tampouco financeira para realizar a aquisição do
controle acionário da Elektro. No presente caso, a aquisição foi de fato realizada
pelo Grupo Enron, e, em última análise, de fato pela controladora global do Grupo
Enron na época.
Conforme já foi detalhado neste Termo, a empresa que formalmente venceu o
leilão de participações societárias da Elektro em 1998 (Terraco Participacoes Ltda)
era uma empresa até então inexistente, criada havia menos de dois meses antes
do leilão, como uma empresa com capital social de não mais que R$ 10.000,00
tendo como sócias duas empresas subsidiárias do Grupo norte-americano Enron
sediadas nas Ilhas Cayman.
Claro está que a integralidade dos recursos financeiros utilizados na aquisição de
ações da Elektro veio diretamente das empresas subsidiárias do Grupo norte-
americano Enron sediadas nas Ilhas Cayman. O Grupo Enron, por meio de sua
controladora global com sede nos Estados Unidos, é, em última análise, o
verdadeiro adquirente, em 1998, do controle acionário da Elektro no leilão de
privatização.
O contribuinte não forneceu informações detalhadas sobre as fontes de
financiamento da operação de aquisição do controle acionário da Elektro, razão
pela qual a presente análise se baseou em informações públicas e em informações
disponíveis nos sistemas informatizados da RFB.
Analisando-se o Balanço Patrimonial referente ao final de 1998 constante da
Declaração de IRPJ apresentado pela Terraco Participacoes Ltda, observa-se que
os recursos utilizados pela Terraco para pagar pelas participações societárias se
originaram em parte de seu capital aumentado na data do primeiro pagamento
para R$ 800.100.000,00, e outra parte originada de Passivos (empréstimos) no
valor de R$ 603.991.500,00. Estes passivos correspondem, certamente, a
empréstimos originados do BNDES, com garantia das empresas estrangeiras do
Grupo Enron.
Mais uma vez nesta análise resta claro que os recursos financeiros para aquisição
do controle acionário da Elektro vieram diretamente do exterior das empresas
controladoras do Grupo Enron e nunca da própria Terraco Participacoes Ltda que
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não dispunha de capacidade operacional e tampouco de capacidade financeira
para realizar esta operação.
Conforme acima esclarecido, a empresa Terraco Participacoes Ltda foi criada
deliberadamente como empresa veículo para participar do leilão de privatização
da Elektro, tendo formalmente vencido o leilão e efetuado pagamento pelas
participações societárias com recursos financeiros diretamente recebidos do
exterior de subsidiárias da controladora global do grupo norte-americano Enron.
A Terraco nunca teve capacidade gerencial, operacional e tampouco financeira
para adquirir tais participações societárias.
O quadro se completa em 18/01/1999, quando a Terraco Participacoes Ltda é
incorporada pela própria Elektro, em operação de incorporação reversa, de forma
a simular as condições necessárias para permitir a amortização do ágio alienígena
gerado no processo de privatização.
É importante destacar que a Terraco não teria como amortizar o ágio alienígena
gerado porque ela não possuía e nunca possuiu receita operacional efetiva, uma
vez que esta empresa foi criada exclusivamente para servir de receptáculo para as
participações societárias da Elektro adquiridas no leilão de privatização.
De acordo com o Breve Relato da empresa Terraco, em 15/12/1998, pouco antes
da empresa Terraco ser extinta por incorporação, as quotas pertencentes a sua
sócia majoritária Enron Brazil Power Holdings V Ltd foram transferidas para a
empresas brasileira EPC Empresa Paranaense Comercializadora Ltda, com sede
em São Paulo / SP.
A empresa EPC Empresa Paranaense Comercializadora Ltda fora criada pelo Grupo
Enron como empresa holding brasileira em 25/05/1998, dois dias antes da criação
da empresa veículo Terraco. As sócias da EPC são as empresas Enron Brazil Power
Investments IV Ltd e Enron Brazil Power Holdings IV Ltd, também subsidiárias do
Grupo Enron nas Ilhas Cayman.
Dessa forma, com a entrada da EPC como sócia na empresa Terraco, fica
preparado o caminho desenhado pelo contribuinte e pelo Grupo Enton para a
incorporação reversa da Terraco, assumido a EPC o papel de holding brasileira
controladora da Elektro, papel que a EPC continuou desempenhando até 2011.
Pelo exposto, resta claro que a Terraco não teve propósito negocial efetivo em
sua criação, servindo tão somente como receptáculo temporário para as ações da
Elektro adquiridas no leilão de privatização pelo Grupo Enron. Nem mesmo o
papel de holding no Brasil foi desempenhado pela Terraco, pois este papel foi
dado já em janeiro de 1999 para a EPC.
Verifica-se claramente que a criação da empresa Terraco Participacoes Ltda teve
por resultado tão somente criar uma empresa para servir de “veículo” para
aquisição de participações societárias da Elektro no leilão de privatização do setor
elétrico paulista em 1998.
Fl. 6446
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 Ágio Iberdrola
Em seguida, aborda-se às operações societárias que resultaram na aquisição de
99,68% do capital da ELEKTRO pelo Grupo Iberdrola em janeiro de 2011, a qual
proporcionou a redução de R$ 124.785.497,40 do IRPJ e da CSLL no resultado da
fiscalizada em 2018, sob o título de amortização de ágio (...)
Em suma, a transferência de controle acionário da ELEKTRO para a IBERDROLA
ENERGIA se daria mediante reorganização societária, composta da seguinte
maneira: (1) A AEI constituiu uma holding, nos moldes de leis da Holanda, a AEI
COOPERATIEF; (2) 28 de fevereiro de 2011: as holdings brasileiras ETB e AEIIE,
acionistas diretas da ELEKTRO com 31,22% e 3,40% respectivamente, são
incorporadas a valor contábil pela EPC que passa a deter 65,23% do capital da
fiscalizada; (3) 29 de março de 2011: a AEI transfere para a holding holandesa as
quotas detidas, direta e indiretamente, na EPC, a valor contábil, de modo que a
AEI COOPERATIEF passou a deter 100% das quotas da EPC; (4) em ato contínuo, a
AEI BRAZIL FINANCE, controladora direta da ELEKTRO com 34,45% de
participação, transfere para a Holding Holandesa todas as ações que detinha na
ELEKTRO, a valor contábil, que passará a exercer parte do controle direto; e (5) 27
de abril de 2011: posteriormente, também em ato contínuo, a Holding Holandesa
vendeu e transferiu todas as suas quotas na EPC, bem como as que detinha na
Elektro para a IBERDROLA ENERGIA do Brasil, que ficaria com 100% da EPC (que
detinha 65,23% da ELEKTRO) e 34,45% das quotas da fiscalizada.
Especificamente quanto às incorporações da ETB e AEIIE pela EPC em 28 de
fevereiro de 2011, para atender às exigências do Contrato de Compra e Venda de
Ações, a avaliação foi realizada a valor contábil conforme denota o Protocolo de
Incorporação e Justificação de 28 de fevereiro de 2011: (...)
Como mencionado, com a incorporação da ETB e da AEIIE, a EPC passou a deter
65,23% das ações da ELEKTRO.
As cessões do capital das holdings EPC e AEI FINANCE para a holding holandesa
AEI COOPERATIEF também foram avaliadas pelo valor contábil do patrimônio.
Com a concentração das empresas na AEI COOPERATIEF, a alienação para a
IBERDROLA ENERGIA foi concretizada. (...)
O aumento de capital da IBERDROLA ENERGIA havia sido subscrito na 28a
Alteração do Contrato Social, datada de 15 de abril de 2011, porém somente
integralizada na 29a Alteração de Contrato em 31 de outubro de 2011. Os
recursos já haviam chegado do exterior em 26 de abril de 2011, por meio do
contrato de câmbio n° 11/037708, e utilizados para o pagamento das ações da
ELEKTRO e da EPC.
Os recursos enviados ao exterior pela IBERDROLA ENERGIA para o pagamento da
aquisição da ELEKTRO e da ECP "saíram" do país no mesmo dia em que os
recursos utilizados pela IBERDROLA SA (Espanha) para integralização parcial do
capital social da Iberdrola Energia Brasil Ltda. "adentraram" ao Brasil.
Fl. 6447
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Depreende-se que a IBERDROLA ENERGIA sequer fez qualquer dispêndio nesse
sentido, pois não possuía em seus ativos o montante necessário para pagar o ágio
em discussão. (...)
Entende-se, por conseguinte, que quem efetivamente pagou o ágio na aquisição
das empresas ELEKTRO e EPC foi a empresa espanhola e não a sua subsidiária
brasileira. No entanto, o ágio foi contabilizado indevidamente no Brasil na
IBERDROLA ENERGIA do Brasil.
Conclui-se, portanto, que a espanhola IBERDROLA ENERGIA SA assumiu todo o
ônus financeiro da operação, de sorte que não houve confusão patrimonial entre
o investimento assumido no exterior e a investida no Brasil, razão pela qual o ágio
amortizado deve ser reputado indedutível.
Transparece da legislação tributária que só há possibilidade de dedução tributária
para o ágio baseado no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com
base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e, para tanto, é necessário
que o fundamento econômico esteja comprovado.
Conforme relatado pela fiscalizada em Fiscalização anterior que deu origem ao
processo 17459.720056/2021-31, a avaliação do patrimônio da ELEKTRO foi
realizada internamente pelas partes da aquisição societária:
Considerando que o custo de aquisição do investimento superou o valor de
patrimônio líquido do investimento na Elektro, a Iberdrola do Brasil registrou ágio,
que foi fundamentado na rentabilidade futura da Elektro nos termos das
avaliações realizadas internamente pela Iberdrola do Brasil (doc. 7).
O Relatório de Avaliação Econômica da ELEKTRO, datado "apenas" de janeiro de
2011, foi elaborado internamente pela adquirente IBERDROLA ENERGIA, assinado
por seu Diretor de Planejamento e Controle da adquirente.
AVALIAÇÃO REALIZADA INTERNAMENTE Com base nos parâmetros descritos
anteriormente e no modelo matemático em anexo, concluímos que o valor
econômico da companhia está situado no patamar de R$ 3,7 bilhões, equivalentes
a USD 2,4 bilhões.
Questiona-se a independência e a imparcialidade do laudo de avaliação elaborado
internamente à IBERDROLA ENERGIA, a adquirente direta das ações, com a
assinatura de seu Diretor de Planejamento e Controle, o sr. Eduardo Capelastegui
Saiz, que também assina o Contrato de Compra e Venda de Ações, em 19 de
janeiro de 2011.
Em complemento, o laudo interno apresentado é específico ao patrimônio da
fiscalizada Elektro Eletricidade e Serviços SA. Entretanto, a IBERDROLA ENERGIA
adquiriu diretamente apenas 34,45% diretamente do capital da ELEKTRO. Os
65,23% do capital da ELEKTRO foram adquiridos indiretamente com a aquisição da
holding EPC.
Fl. 6448
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Haveria a necessidade de uma avaliação com fundamento econômico de
rentabilidade futura da EPC.
Há o laudo de avaliação de patrimônio líquido da EPC, mas não de rentabilidade
futura.
E isso seria esperado, pois não há que se falar em rentabilidade futura de uma
holding que se planejava extinguir por incorporação.
Destarte, seria também indedutível a parte relativa ao ágio na aquisição da EPC
(aquisição indireta da ELEKTRO), pois o laudo relativo a esta pessoa jurídica,
limita-se a avalizar o valor de mercado da EPC, mas não fundamenta a origem do
ágio por rentabilidade futura. Esse laudo poderia servir para justificar o valor pago
pelos ativos da EPC, mas para isso, de acordo com a hipótese prevista no inciso I
do parágrafo 2° do artigo 385 do RIR/99, precisaria indicar o sobrepreço de cada
um dos ativos adquiridos.
Em relação à avaliação patrimonial da EPC, é de relevância acrescentar que em
2010 a holding EPC possuía participação permanente em duas empresas e não
somente na fiscalizada, como declarado: (...)
A empresa Elektro Comercializadora de Energia Ltda. foi alienada um ano depois,
em abril de 2012.
A ELEKTRO forneceu outro relatório de avaliação do patrimônio da ELEKTRO,
desta vez uma revisão elaborada por auditores independentes.
O Relatório de revisão das projeções financeiras da Elektro Eletricidade e Serviços
S.A., auditado pela KPMG Corporate Finance Ltda. em 29 de julho de 2012, com a
data base de avaliação em 31 de dezembro de 2010, chegou a resultados de
avaliação similares aos do Relatório Interno de Avaliação da IBERDROLA ENERGIA:
(...)
Em caso de a avaliação ser produzida após o pagamento do ágio, em específico ao
Relatório de revisão das projeções financeiras da Elektro Eletricidade e Serviços
S.A., de 29 de julho de 2012, o registro contábil deste, que ocorre quando do seu
efetivo pagamento, não terá qualquer fundamento a que se referir, haja vista que
não haverá qualquer informação a ser arquivada na contabilidade que demonstre
a sua essência.
Em maio de 2012, o Grupo Iberdrola executou a segunda parte da reestruturação
societária que alterou o controle societário da IBERDROLA ENERGIA e transferiu o
ágio da EPC e da IBERDROLA ENERGIA para o patrimônio da ELEKTRO: (1) Em 28
de maio de 2012, a espanhola IBERDROLA ENERGIA SA cedeu a totalidade das
quotas da IBERDROLA ENERGIA para a IBERDROLA BRASIL, holding brasileira
constituída em março de 2012; (2) Em 30 de maio de 2012, a ELEKTRO incorporou
reversamente a EPC, absorvendo o ágio resultante da sua própria aquisição pela
IBERDROLA ENERGIA, indiretamente através da EPC; (3) Em 30 de maio de 2012
houve a cisão parcial da IBERDROLA ENERGIA e a incorporação do acervo cindido
Fl. 6449
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pela ELEKTRO, que veio a ser o ágio resultante da sua própria aquisição pela
IBERDROLA ENERGIA. (...)
Analisando-se os documentos societários que aprovaram a reestruturação
societária, conclui-se que tais operações não proviam de propósito negocial, mas
do objetivo único da transferência do ágio para a economia fiscal indevida na
ELEKTRO. (...)
ÁGIO TERRACO aqui tratado se origina dos pagamentos efetivos, na aquisição de
participações societárias, por um preço superior ao valor patrimonial das ações.
Contudo, o adquirente de fato das participações societárias da Elektro é o Grupo
Enron por meio de sua controladora global, e nunca a empresa veículo Terraco
Participacoes Ltda.
Já o ÁGIO IBERDROLA se origina na aquisição das participações societárias da
Elektro e da EPC pela empresa espanhola IBERDROLA, com uso de uma empresa
veículo no Brasil, além de inúmeras outras irregularidades observadas na
avaliação patrimonial e na transferência do ágio, já relatadas neste Termo. Nesta
operação, a real adquirente é a empresa espanhola, não sendo o eventual ágio
alienígena passível de amortização no Brasil.
O fundamento econômico de parte dos ágios gerados é a “expectativa de
rentabilidade futura” da empresa transacionada, que o contribuinte amortizou
indevidamente durante vários períodos.
Desde logo é preciso compreender que o ágio só pode nascer na contabilidade da
pessoa jurídica que efetivamente paga um preço maior do que o valor patrimonial
de participações societárias, em uma operação que envolve, direta ou
indiretamente, a aquisição de participações societárias. Hipóteses diversas desta
configuraria a geração de ágio em operações internas, sem referência em
parâmetros usuais de mercado, o que não se coaduna com as regras contábeis e
fiscais aplicáveis. (...)
O tratamento tributário que deve ser dado ao ágio, desde que originado de
operações legítimas conforme esclarecido no parágrafo anterior, é a manutenção
do ágio de forma segregada na contabilidade da empresa adquirente das
participações societárias que lhe deram origem, para ser apropriado como custo
na apuração de ganho de capital quando, eventualmente, ocorrer a alienação das
referidas participações societárias. (...)
Contudo, há uma situação particular em que a utilização do ágio como custo na
apuração do ganho de capital na alienação das participações societárias não é
possível: quando ocorre a confusão patrimonial entre as participações societárias
e o patrimônio representado pelas participações societárias, ou seja, entre a
empresa adquirida, e a empresa adquirente.
Aqui é fundamental deixar claro que as relações jurídicas devem obrigatoriamente
ser realizadas com legítima boa-fé, sem objetivo de lesar terceiros, incluindo-se,
Fl. 6450
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entre os terceiros, a União Federal em sua competência ativa, de arrecadação e
de fiscalização tributárias. Tentativas de criar situações simuladas que aparentam
a confusão patrimonial entre empresa adquirida e empresa adquirente não
podem perdurar por afrontarem o sistema normativo.
Por conseguinte, desde que as operações tenham sido realizadas com estrita boa-
fé, e não maculadas por atos simulados ou pela fraude fiscal, o raro caso de
confusão patrimonial entre empresa adquirida e empresa adquirente exigiu, da
norma tributária, regramento específico conforme Art. 386 do RIR/99 abaixo
detalhado, Art. 7o. da Lei no 9.532/1997 e Art. 22 da Lei no 12.973/2014.
Como se verifica, nas operações regulares as contrapartidas da amortização do
ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura não podem ser
consideradas despesas e nem exclusões para fins de dedução do lucro real,
conforme disposto no Art. 391 do RIR/99 (c/c Art. 7o. da Lei no 9.532/1997 e Art.
22 da Lei no 12.973/2014).
 Multa qualificada:
A partir do detalhamento das operações estruturadas de reorganização societária
aqui analisadas, verifica-se que as operações societárias foram repetidas ao longo
do tempo de forma reiterada, e compostas por diversas etapas complexas
cuidadosamente planejadas e encadeadas.
Portanto, verifica-se a clara intenção do contribuinte, e de seus diretores, de
realizar as operações aqui tratadas na forma como estas foram efetivadas, dado o
esforço empenhado e as diferentes etapas conduzidas para se obter os fins
pretendidos.
 Multa isolada por falta de recolhimento de estimativas:
(...) a falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL por estimativa
por parte do contribuinte, que decorreu do fato do contribuinte ter registrado
mensalmente as amortizações indevidas de ágio, em conjunto com a dupla opção
feita pelo contribuinte (de apurar seu resultado de forma anual e de utilizar
balancetes de suspensão / redução para cálculo das estimativas mensais), dá
causa à aplicação da multa isolada de que trata este título.
Foram considerados os valores declarados em DCTF a título de IRPJ Mensal por
Estimativa e CSLL Mensal por Estimativa em 2018, tendo sido constatada
declaração inferior ao valor efetivamente devido.
Por conseguinte, em face da redução indevida do IRPJ e CSLL mensais devidos por
estimativa, aplica-se, neste ato, multa isolada à alíquota de 50% sobre os valores
que indevidamente deixaram de ser recolhidos e/ou declarados por estimativa,
conforme calculado no “Demonstrativo de Apuração de Multa Isolada sobre IRPJ
Estimativa Não Recolhido” e no “de Apuração de Multa Isolada sobre CSLL
Estimativa Não Recolhida”, que fazem parte integrante e indissociável deste
Termo de Verificação Fiscal.
Fl. 6451
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Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou Impugnação às fls.
5.475/5.535 no qual relata as operações discutidas nos autos buscando demonstrar a
improcedência do lançamento e os equívocos cometidos pela autoridade lançadora aos
interpretar os fatos e o direito a eles aplicável, requerendo, ao fim, a sua procedência para o
cancelamento do crédito tributário.
Na sequência, foi proferido acórdão pela DRJ que julgou a impugnação
parcialmente procedente tendo em vista a redução do percentual da multa qualificada de 150%
para 100% à luz da aplicação retroativa dos efeitos da Lei n° 14.689/2023, conforme ementa
abaixo transcrita:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. SIMULAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Nos termos da Lei no 9.532/1997, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio, pode amortizar, na apuração do lucro real, o valor do ágio
cujo fundamento seja a expectativa de rentabilidade futura, nas condições ali
especificadas. Essa regra aplica-se também quando a empresa incorporada for
aquela que detinha a propriedade da participação societária. Não se admite,
porém, a amortização de ágio quando comprovado que este foi fruto de
operações artificialmente engendradas, com abuso de direito e mediante
simulação.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2018
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. SIMULAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Também para a CSLL, a dedutibilidade de despesas deve observar os requisitos da
necessidade, da usualidade e da normalidade. Constatando-se a ocorrência de
abuso de direito e a prática de operação simulada a fim de criar e tornar dedutível
ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura, cabível é a glosa da
despesa indevidamente deduzida na apuração da base de cálculo da CSLL.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2018 MULTA
QUALIFICADA. DEMONSTRAÇÃO DAS CONDUTAS. ENQUADRAMENTO NOS ARTS.
71, 72 e 73 DA LEI No 4.502/1964.
As condutas praticadas pela autuada, e descritas pela autoridade fiscal no
processo administrativo, configuram hipóteses que ensejam a qualificação da
multa de ofício.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE DE LEI. REDUÇÃO.
Não havendo demonstração de reincidência, a multa deve ser reduzida para
100%, conforme o art. 8o da Lei no 14.689/2023.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DE NORMAS.
Fl. 6452
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As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2018 AUTO DE
INFRAÇÃO. VALIDADE.
Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o
disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de infração.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A diligência/perícia presta-se à elucidação de pontos duvidosos que exijam
esclarecimentos adicionais para o deslinde da questão. Estando presentes nos
autos elementos suficientes para decidir sobre o lançamento, afigura-se
desnecessária a diligência/perícia.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO
ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O órgão de julgamento administrativo não é competente para se pronunciar
sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal
para Fins Penais.
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA
COM A MULTA DE OFÍCIO.
A falta de recolhimento do imposto sobre a base de cálculo estimada por empresa
que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da
multa isolada, ainda que após o encerramento do exercício e da apuração de
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. Sua aplicação, portanto, difere da
multa de ofício, exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na
apuração anual, hipótese de incidência distinta. Logo, ambas podem ser exigidas
cumulativamente.
JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF. VINCULAÇÃO.
Conforme a Súmula Carf no 108, incidem juros moratórios sobre os valores das
multas. Entendimento vinculante.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Em razão da redução da multa recorreu-se de ofício da decisão, tendo em conta o
limite de alçada estabelecido na Portaria MF no 2, de 17/01/23.
O contribuinte apresentou, então, Recurso Voluntário, às fls. 6.372/6.434, no qual
aduz, em apertada síntese:
 Razões para a reforma da decisão da DRJ com o cancelamento da glosa do
ágio Terraço.
Fl. 6453
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(a) A Terraço Participações participou e efetivamente adquiriu o controle na
Recorrente no leilão de privatização promovido pelo Estado de São Paulo,
ocorrido há mais 26 anos na bolsa de valores; foi a parte compradora do
Contrato de Compra e Venda firmado com a CESP e todos os demais
documentos formalizados no âmbito da operação; foi reconhecida pelas
autoridades brasileiras como a adquirente do controle da Recorrente naquele
leilão, dentre outros aspectos.
(b) Todos os requisitos do regime da Lei n° 9.532/97 foram observados: (i) o Ágio
Terraço é oriundo de uma aquisição de participação societária na Recorrente
entre partes independentes no contexto de uma privatização pelo Poder
Público; (ii) ocorreu o registro do investimento e do Ágio Terraço, após o
desdobramento do custo total de aquisição incorrido pela Terraço Participações;
(iii) o pagamento do Ágio Terraço foi motivado pela expectativa de rentabilidade
futura do investimento adquirido na Recorrente; e (iv) ocorreu a incorporação
da Terraço Participações pela Recorrente em 1999.
(c) Não houve qualquer indício de ocultação, seja de atos ou da parte compradora,
a Terraço Participações. As partes envolvidas fizeram tudo às claras,
implementando atos e negócio jurídicos devidamente documentados,
examinados e aprovados. Todos os atos foram escriturados e declarados ao
Fisco, sendo levados aos registros competentes, além de informados no curso
da fiscalização, tudo diferentemente do que ocorre quando há simulação ou
fraude fiscal.
(d) A qualificação da controladora do Grupo Enron como a “adquirente” no leilão
de privatização, corroborada pela DRJ, além de ilegal, é contrária à realidade dos
fatos comprovados, tendo buscado suporte nos fluxos financeiros relativos ao
aumento de capital da Terraço Participações, o que apenas corrobora a
personificação jurídica e autonomia patrimonial desta sociedade brasileira que
utilizou os recursos de sua própria titularidade para a consumação de seu objeto
social, sendo também descabidas as acusações de “empresa-veículo sem
propósito negocial” para desqualificar a condição da Terraço Participações como
a legítima adquirente do investimento na Recorrente.
 Razões para a reforma da decisão da DRJ com o cancelamento da glosa do
ágio Iberdrola.
(e) A Iberdrola Energia foi a parte compradora do Contrato de Compra e Venda,
cujos efeitos jamais foram desconsiderados e, portanto, este negócio jurídico
permanece integralmente válido. Essa sociedade brasileira assumiu e suportou
as obrigações acordadas com a AEI Brazil Holdings Cooperatief U.A. (“AEI
Cooperatief”), parte vendedora não relacionada, incluindo a obrigação de pagar
Fl. 6454
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o preço de compra (que de fato desembolsou), apresentação de declarações
formais previstas na Seção 5 do contrato (Declarações e Garantias da
Compradora), além das obrigações de indenizar previstas na Seção 10
(Indenização);
(f) O preço de compra foi efetivamente pago em dinheiro à AEI Cooperatief,
sociedade vendedora, pela Iberdrola Energia, utilizando recursos de sua própria
titularidade, conforme evidenciado por contratos de câmbio anexos,
formalizando a compra de moeda estrangeira pela Iberdrola Energia para a
remessa de recursos ao exterior para tal pagamento. Portanto, é equivocada a
alegação da DRJ de que a “Iberdrola Energia não fez qualquer dispêndio, não
possuindo, portanto, o montante para pagar o ágio em análise” (fl. 6330);
(g) O montante pago pela Iberdrola Energia foi superior ao valor do patrimônio
líquido da Recorrente e da EPC, tendo ocorrido o desdobramento desse custo
incorrido, em observância ao disposto no regime da Lei n° 9.532/97 e do artigo
20 do Decreto-lei n° 1.598/77. A contabilidade auditada da Iberdrola Energia, da
Recorrente ou de qualquer outra pessoa jurídica não foi desconsiderada,
tampouco tida como inidônea e, por isso, os lançamentos contábeis da
operação, incluindo o registro do ágio com fundamento econômico na
rentabilidade futura, do acervo cindido da Iberdrola Energia, dentre outros,
permanecem íntegros e válidos;
(h) O pagamento do Ágio Iberdrola foi motivado pela expectativa de rentabilidade
futura do investimento adquirido. Essa motivação está documentada pelo
estudo técnico elaborado pela Iberdrola Energia antes da aquisição do
investimento, posteriormente atestado por outras avaliações econômicas de
empresas especializadas (KPMG e Planconsult), com a projeção de resultados
futuros do investimento segundo a metodologia do fluxo de caixa descontado. É
infundada a alegação da DRJ de que a “elaboração posterior de laudos” (fl.
6351), que apenas atestaram a avaliação econômica preparada previamente à
aquisição, “enfraquece o caráter probatório e demonstraria insegurança”,
ignorando o conteúdo desses documentos preparados por empresas
especializadas e independentes;
(i) Não há dúvidas quanto à legitimidade desse estudo técnico, atestando a sua
idoneidade como documento hábil a justificar a rentabilidade futura do ágio que
motivou o seu pagamento pela Iberdrola Energia; assim como o fundamento
econômico do Ágio Iberdrola como sendo decorrente da expectativa de
rentabilidade futura do investimento adquirido;
(j) A Iberdrola Energia, na condição de sociedade adquirente de direitos localizados
no Brasil (participações na Recorrente e na EPC) junto a vendedor não residente
Fl. 6455
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(AEI Cooperatief), procedeu à retenção e ao recolhimento do IRRF incidente na
operação, em estrita observância ao disposto no artigo 26 da Lei n°
10.833/2003;
(k) Após a conclusão da operação, a Iberdrola Energia passou a ser a proprietária
do investimento direto na Recorrente e indireto por meio da participação detida
na sociedade holding EPC, titular de ações representativas de 65,23% do capital
da Recorrente, participando de deliberações societárias, além de ter recebido
dividendos e JCP que foram pagos pela Recorrente;
(l) As operações foram realizadas sob a fiscalização e rigoroso controle de órgãos
do próprio Governo Federal, com destaque para a ANEEL. Esta agência
reguladora inclusive examinou e aprovou a amortização do Ágio Iberdrola com
fundamento na rentabilidade futura da Recorrente, no âmbito da Resolução
Autorizativa n° 3500/2012. A operação também foi submetida à avaliação pelo
CADE que aprovou, sem qualquer restrição, a compra pela Iberdrola Energia;
(m) As formas adotadas eram adequadas e lícitas aos negócios pretendidos, assim
como a validade da documentação que formalizou toda a operação como, por
exemplo, contratos, demonstrativos, alterações contratuais e e/ou estatutárias
relativas às cisões e incorporações. Esses documentos são públicos e foram
arquivados nas juntas comerciais e na CVM pois a Recorrente é uma companhia
de capital aberto;
(n) O Fisco não identificou quaisquer vícios, ilicitudes ou abusos nos atos
praticados, seja em relação à vontade das partes, seja em relação à forma
adotada para a aquisição do investimento na Recorrente, limitando-se ao seu
mero inconformismo de que a aquisição poderia ter sido realizada diretamente
do exterior pelo Grupo Iberdrola. Não foi indicada qualquer violação aos
dispositivos legais que autorizam a dedução fiscal do ágio pago na aquisição de
investimentos em sociedades brasileiras por outra sociedade operacional
localizada no Brasil;
(o) A Recorrente suportou todos os efeitos das operações ocorrendo a chamada
“confusão patrimonial” mencionada por decisões da C. CSRF destacadas no
tópico acima, cujo posicionamento adotado afasta a infundada pretensão fiscal
corroborada pela DRJ;
(p) A legitimidade do Ágio Iberdrola já foi confirmada por esse E. CARF no acórdão
n° 1301-006.065 (sessão de 22.09.2022), mencionado pela própria DRJ (fl. 6351)
que reconheceu a validade de todos os atos implementados e o atendimento a
todos os requisitos do regime da Lei n° 9.532/97 pelo Ágio Iberdrola, cancelando
a cobrança objeto do Processo Administrativo n° 16561.720169/2017-11 (anos-
calendário de 2012 e 2013).
Fl. 6456
DF CARF MF
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 Amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL
(q) Não prevalece o entendimento firmado pela DRJ quanto a este tópico (fl. 6351).
Isso porque, uma vez que inexiste disposição legal que impeça a dedutibilidade
do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a
esta contribuição às disposições relativas ao IRPJ, resta concluir que não existe
qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade
dos valores pagos a título de ágio quanto à contribuição em tela. Esse
entendimento já foi adotado pela C. CSRF no acordão n° 9101-002.310 (sessão
de 03.05.2016).
(r) A ausência de dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para fins de
apuração da CSLL é tão manifesta que o artigo 50 da Lei n° 12.973/2014,
inaplicável ao caso, prevê a aplicação para essa contribuição das normas que
tratam da dedução do ágio com fundamento na rentabilidade futura. Portanto,
mesmo que se considere a dedução do ágio indedutível para fins de apuração
da base de cálculo do IRPJ, o que se admite para argumentar, o lançamento de
CSLL não possuía fundamento legal à época.
 Impossibilidade de manutenção das multas aplicadas
(s) Ainda que fossem superados todos os argumentos até aqui expostos, o que se
admite apenas a título argumentativo, ao menos parte do Auto de Infração
deveria ser cancelado por esse E. CARF em razão do excesso na constituição do
crédito tributário ao indevidamente aplicar a multa qualificada, sendo que a DRJ
apenas determinou a redução do percentual de 150% para 100%, aplicando
retroativamente os efeitos da Lei n° 14.689/2023, sendo que o caso em exame
não envolve a presença de quaisquer vícios. Esse excesso também ocorre em
relação à cumulação das multas de ofício e isolada.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Cristiane Pires McNaughton, Relatora.
1
ADMISSIBILIDADE
Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo e
atende aos requisitos de admissibilidade, razão, pela qual, dele conheço.
Fl. 6457
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2
ANÁLISE DO RECURSO DE OFÍCIO
Recorreu-se de ofício em virtude de a parte julgada favorável ao contribuinte ter
ultrapassado o limite de alçada estabelecido na Portaria MF no 2, de 17/01/23.
Ocorre que o julgamento só se deu parcialmente procedente tão somente para
reduzir o percentual da multa qualificada de 150% para 100% à luz da aplicação retroativa dos
efeitos da Lei n° 14.689/2023. Lei essa que continua válida, vigente e eficaz, razão pela qual a
decisão da instância de piso não merece reparos nesta parte.
Portanto, voto por negar provimento ao recurso de ofício.
3
ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO
3.1 I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
n.
2446/DF
que
julgou
a
constitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, o voto da
relatora Ministra Carmen Lúcia reconheceu que a dita disposição legal não proíbe o direito dos
contribuintes de organizarem suas atividades da forma menos onerosa. Confira-se:
A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
Da ideia acima, infere-se o direito dos particulares de organizarem suas atividades
da forma menos onerosa tributariamente, pelas vias legítimas e coerentes com a ordem jurídica.
Não há no Brasil, portanto, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer preceito
antielisivo que vede comportamentos que busquem a economia tributária, salvo se eivados de
cunho simulatório.
O julgado acima, também reforçou a eficácia de preceitos que eram reiteradamente
relativizados em nosso sistema jurídico, como a estrita legalidade e tipicidade, reforçando à
clássica lição de Alberto Xavier sobre o princípio da estrita legalidade. Confiram-se os trechos a
seguir:
A tipicidade no direito tributário é corolário do princípio da legalidade estrita
prevista no inc. I do art. 150 da Constituição da República a exigir definição
precisa dos fatos que podem vir a resultar em tributação. A esse respeito, os
ensinamentos de Alberto Xavier:
“o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege tem o seu equivalente no
Direito Tributário: nullum tributum sine lege. Da mesma forma, pois, que no
Direito Penal o princípio da tipicidade surgiu corno técnica de proteção dos
Fl. 6458
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cidadãos contra os poderes decisórios do juiz, ele revelou-se no Direito Tributário
como instrumento de defesa dos particulares em face do arbítrio da
Administração. O princípio da tipicidade não é, ao contrário do que já uns
sustentaram, um princípio autônomo do da legalidade: antes é a expressão
mesma deste princípio quando se manifesta na, forma de uma reserva absoluta
de lei, ou seja, sempre que se encontra construído por estritas considerações de
segurança jurídica (XAVIER, Alberto. Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da
Tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 69-70).”
Ademais, rechaçou-se, também, a chamada “interpretação econômica do direito”,
como se depreende do trecho a seguir:
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”. Tem-se no artigo
110: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.” Esse dispositivo não foi alterado pela Lei
Complementar n. 104/2001.
Nesse sentido, desde o julgado da ADI 2446/DF, pode-se dizer que a Constituição da
República Federativa do Brasil não autoriza que se adote, em nosso ordenamento jurídico, aquela
razão que interpreta os fatos jurídicos a partir de uma perspectiva supostamente econômica em
detrimento dos direitos fundamentais da livre iniciativa, da liberdade negocial, da legalidade e
tipicidade.
Aplicando-se tal vertente à temática da “empresa-veículo”, o que se observa é que
o artigo 7o da Lei n. 9.532/97 prescreve que aquisições societárias adquiridas por ágio de
rentabilidade futura poderiam gerar amortização de no máximo 1/60 ao mês, desde que ocorresse
a confusão patrimonial entre investidora e investida. Já o artigo 8o da mesma lei autoriza que a
confusão patrimonial se dê por incorporação reversa.
Nesse escopo, em razão da estrita legalidade e tipicidade que o voto da Ministra
Carmen Lucia consagra na ADI 2446, se uma pessoa jurídica (a) adquire participação societária de
outra, (b) há ágio de expectativa de rentabilidade futura demonstrada e (c) há a confusão
patrimonial, o contribuinte tem o direito subjetivo de se aproveitar do ágio. Qualquer requisito
adicional está fora do plano de legalidade e não pode ser admitido.
Assim, é irrelevante se a adquirente recebeu aporte financeiro de uma empresa
operacional há pouco tempo antes da operação, se detinha, antes do aporte, capacidade
financeira de efetivar o investimento ou se detinha “capacidade operacional” – o que quer que
isso signifique para uma “holding” cujo objeto social é deter participação em outras sociedades.
Fl. 6459
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Quando se inventam requisitos que não estão previstos de modo objetivo na lei,
convive-se com a subjetividade, com o arbítrio e com o casuísmo. A aceitação de um
“planejamento tributário” passa a ser imprevisível. A insegurança assume foros intoleráveis e
sujeita o contribuinte a volatilidades imponderáveis, como mudanças de interpretação anos
depois das operações, análises de “detalhes” que legitimam ou condenam operações. A falta de
objetividade gera desigualdade, porque operações semelhantes são tratadas de modo distintos
em diversos julgamentos.
Ora, se há um aporte em uma sociedade para que esta efetive a aquisição de outra,
ainda que haja fins meramente tributários, o que é isso senão o contribuinte se organizando para
uma economia tributária? Como dizer que isso é vedado, se a Suprema Corte, na ADI 2446/DF
assegurou esse direito? Como admitir que em um Estado de Direito que é pautado pela
moralidade, o Supremo Tribunal Federal utilize um modo de se enxergar o ordenamento jurídico
para justificar a constitucionalidade de uma norma e esse mesmo modo não é compartilhado pela
administração pública? São questionamentos que devem, no mínimo, levar a reflexão.
3.2 ACUSAÇÃO DE USO DE EMPRESA-VEÍCULO (ÁGIO TERRAÇO)
Como pudemos observar do relatório, no Ágio Terraço a fiscalização sustenta sua
acusação no principal fundamento de que foram utilizadas pessoa jurídica “interposta” nas
aquisições, porquanto as reais adquirentes seriam as sociedades controladoras sediadas no
exterior, e não as suas controladas no Brasil.
Ao contrário do que aponta o Fisco, quando se afasta a chamada interpretação
econômica, nota-se que a Terraço foi, sim, a real adquirente da participação societária na medida
em que suportou financeiramente a aquisição. Não houve, portanto, qualquer ato simulatório.
O fato de ter recebido de sua controlada, aportes financeiros, não importa qualquer
violação às normas tributárias. Ainda que se alegue que tal opção se fez para obtenção de
economia tributária, mediante aproveitamento do ágio, responde-se que os contribuintes têm o
direito de organizar suas atividades de modo tributariamente menos oneroso.
Diferentemente seria se a empresa no exterior realizasse diretamente o pagamento
pelas participações societárias adquiridas com ágio, mas esse ágio fosse registrado em uma
controlada no Brasil. Nesse contexto, a tese da “real adquirente” se mostraria plenamente
consistente, não apenas em função da origem dos recursos, mas, sobretudo, devido à
caracterização de uma operação simulada, estruturada com o objetivo de obter um benefício
econômico-tributário indevido.
No mais, o ágio foi oriundo de operações com partes independentes, envolvendo a
CESP, entidade pública, e o grupo norte-americano Enron, tendo sido efetivada no contexto das
privatizações. As operações importaram pagamento. Não há, assim, artificialidade ou ágio
fabricado que pudesse ensejar um cunho artificial ou simulatório.
Fl. 6460
DF CARF MF
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Não bastasse tudo isso, no caso específico da Terraço, o Edital do Leilão de
privatização previa obrigações que direcionavam que o investimento fosse efetivado por pessoa
jurídica nacional, especialmente, em razão do item 2.2.3 do Edital do Leilão que exigia pagamento
por meio de cheque administrativo sacado contra agências bancárias na praça da cidade de São
Paulo, bem como apresentar certidões negativas. Nesse contexto, havia necessidade de que a
adquirente da ELEKTRO fosse uma pessoa jurídica nacional.

No Acórdão n. 1301-066.065, proferido em 22/09/2022, que analisou a amortização
do ágio Iberdrola em relação aos anos-calendário de 2012 e 2013, foi dado provimento ao Recurso
Voluntário do contribuinte, por entender aquela turma que as operações seriam plenamente
legítimas. Abaixo, colaciono trecho do voto do Relator José Eduardo Dornelas Souza:
De uma forma ou de outro, compreendo que o contribuinte possui liberdade para
conduzir seus negócios da forma que julgar mais adequada. A única limitação para
tanto é a conformidade aos limites da legalidade.
Fl. 6461
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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Sendo assim, não é papel da Autoridade Lançadora ou Julgadora exigir do
contribuinte a prática desse ou daquele ato, tampouco podem as autoridades
fiscais, penso, pretender que o contribuinte opte pela forma mais onerosa do
ponto de vista fiscal.
É certo que o objetivo primário da reorganização societária de 2012 era o
alinhamento às Políticas de Governança Corporativa, e assim, ainda que se exija
propósito, pode até se afirmar que a operação em tela não buscou economia
tributária alguma que não as decorrentes estritamente da realização do negócio
almejado pelas partes. Porém, como se afirmou, a justificativa é irrelevante para o
caso dos autos, em face da liberdade do contribuinte para conduzir seus próprios
negócios..
Desta forma, inexistindo qualquer vedação legal para que o Grupo Eberdrola
implementasse a reestruturação societária de 2012 da forma como foi feita, não
cabe a discussão para saber a forma mais adequada.
De igual forma, o Acórdão n. 1302-007.289, mais recente, julgado na sessão de
21.11.2024, que analisou os Ágios Terraço e Iberdrola, referente ao ano-calendário de 2017,
decidiu pelo provimento do Recurso Voluntário, por entender que o contribuinte havia cumprido
as exigências legais para amortização dos dois ágios. Colaciono trechos do voto do Relator
Henrique Nimer Chamas:
Terem os recursos utilizados nas aquisições das participações societárias sido
provenientes de aumentos de capital realizados pelas controladoras das
adquirentes das participações societárias da Recorrente no Brasil não permite a
conclusão de que as operações foram simuladas. O aumento de capital, sabe-se, é
lícito e previsto na própria legislação cível e societária. Trata-se, a bem da
verdade, da forma originária de capitalização de uma sociedade, onde os sócios
entregam recursos para o desenvolvimento de uma atividade econômica. Em
nada se difere, por exemplo, de mútuos obtidos junto ao sistema financeiro.
A norma tributária, por sua vez, não restringe o ágio à sociedade que origina os
recursos financeiros utilizados na aquisição. Pelo contrário, é pressuposto da
operação que haja o denominado sacrifício econômico por aquela que registra e
amortiza o ágio, bem como que este seja suportado pela adquirente das
participações societárias.
A propósito, nem deveria a legislação tributária vedar tal tipo de obtenção de
recursos, pois feriria a neutralidade tributária, princípio tão almejado em um
sistema tributário eficiente.
Assumir que as controladoras no exterior seriam as reais adquirentes por dispor
de “autonomia decisória” e de “recursos financeiros para a realização da
operação”, reclassificando os atos, é uma presunção relativa baseada em motivos
extratributários. Estes, por sua vez, são relevantes apenas quando comprovam
que as práticas do sujeito passivo acerca de determinado fato jurídico não
refletem o que efetivamente foi praticado no mundo real; quando meras
Fl. 6462
DF CARF MF
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alegações não são acompanhadas por um arcabouço probatório que as sustente,
não há como aceitá-las.
Assim, mesmo a partir de uma interpretação menos apegada à legalidade, que
exigisse um propósito negocial para a existência da TERRAÇO, não há como se negar que a
TERRAÇO foi a real adquirente, haja vista a necessidade jurídica da operação ser efetivada a partir
de uma pessoa jurídica situada no Brasil. O próprio TVF, de modo tímido, admite esse aspecto
apontando o seguinte:
Ainda que se alegue a necessidade de empresa constituída no Brasil para
participação no leilão de privatização, este papel poderia ter sido desempenhado
pela EPC ou por outra holding permanente, e não por empresa meramente
efêmera como é o caso da Terraco Participacoes Ltda.
Em outro trecho, ao qualificar a Terraço, afirma:
A Terraço Participações Ltda., na época do leilão de privatização da Elektro, era
empresa de investimentos controlada pelo Grupo Enron (norte americano), com a
finalidade de promover os negócios do grupo no Brasil. Assim, no cumprimento
do seu propósito, participou do Leilão promovido pelo Estado de São Paulo, por
meio do Edital no AS/F/816/98, no qual se sagrou vencedora e por consequência
celebrou com a Cesp o contrato de Compra e Venda (...).
Com a devida vênia, a exigência de que se tivesse utilizado outra pessoa jurídica
como a EPC ou outra holding permanente não encontra guarida em qualquer norma jurídica e não
traria qualquer impacto tributário distinto.
Ademais, ainda que a Terraço tenha sido incorporada alguns meses depois,
passando-se a utilizar a EPC como “holding”, não nos parece que tal aspecto a desnature como
real adquirente, haja visto ter sido a empresa que recebeu os aportes, efetivou o pagamento e
figurou como adquirente nos contratos de privatização. Aspectos adicionais, além dos previstos
nos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, são exigências sem fundamento legal.
Em sendo a Terraço a real adquirente e tendo sido incorporada pela Elektro infere-
se que houve a confusão patrimonial prevista nos artigos 7o c/c 8o da Lei n. 9.532/97.
3.3 DO ÁGIO IBERDROLA
Com relação ao “Ágio Iberdrola” a acusação de que a Iberdrola Energia do Brasil
Ltda. (“Iberdrola do Brasil”) não é a real adquirente é sustentada pelo apontamento de que não
teria sido ela, e sim a Iberdrola S.A. (“Iberdrola da Espanha”), a real pagadora das operações. Esse
apontamento merece análise cuidadosa pois trata-se, sim, de elemento que poderia, de fato,
desnaturar a “veículo” como verdadeira investidora.
Para sustentar seu ponto, a fiscalização aponta que apesar de ser uma empresa
operacional, com mais de 10 anos de existência, até 2010 a Iberdrola do Brasil não tinha
capacidade financeira de honrar com o pagamento da aquisição da participação societária. Na 28a
Fl. 6463
DF CARF MF
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alteração do contrato social da Iberdrola do Brasil, datado de 15 de abril de 2011, ocorreu a
subscrição de capital social dos recursos financeiros necessários para a operação, ora examinada,
mas somente ocorre a efetiva integralização em 31 de outubro de 2011, na 29a alteração,
momento posterior ao pagamento da aquisição societária.
Em razão desse aspecto, concluiu a fiscalização que os recursos teriam sido pagos
pela Iberdrola Espanha. Sublinha, ainda, que o balanço patrimonial de 2011 revelaria que a
contrapartida do aumento do capital social teria sido o investimento da Elektro e não o aporte de
recursos financeiros. Vamos apreciar esses pontos. E acrescenta o seguinte:
Os recursos enviados ao exterior pela IBERDROLA ENERGIA para o pagamento da
aquisição da ELEKTRO e da ECP "saíram" do país no mesmo dia em que os
recursos utilizados pela IBERDROLA SA (Espanha) para integralização parcial do
capital social da Iberdrola Energia Brasil Ltda. "adentraram" ao Brasil. Depreende-
se que a IBERDROLA ENERGIA sequer fez qualquer dispêndio nesse sentido, pois
não possuía em seus ativos o montante necessário para pagar o ágio em
discussão.
À fl. 1.205 e seguintes do processo, há os contratos de câmbios com envio de
recursos do exterior firmados em nome da Iberdrola do Brasil com destino à vendedora. Isso
significa que essa pessoa jurídica efetivamente realizou o pagamento. Fosse o pagamento
efetivado pela Iberdrola da Espanha o recurso da venda não teria saído do Brasil.
O aspecto formal de a integralização no capital social ter sido efetivada
posteriormente, em outubro, não significa que a empresa não tenha recebido esses recursos e
realizado o pagamento. Ora, uma empresa pode receber recursos de sua controladora e registrar
um passivo, e apenas posteriormente registrá-lo ao patrimônio líquido com a integralização do
capital social.
Ademais, o TVF indica que o balanço patrimonial de 2011 demonstraria que a
contrapartida do investimento da Iberdrola da Espanha no Brasil seria o investimento na Elektro.
Embora o argumento não tenha sido mais elaborado além do que a mera reprodução de contas do
balanço patrimonial, observa-se que em tal demonstração contábil há valores equivalentes de
capital social R$ 3.839.936.595,01, por um lado, e de participação em coligadas e controladas (R$
1.572.445.180,03), de ágios em investimentos (1.949.396.623,90) e valores mobiliários (R$
442.629.737.56), de outro.
O balanço patrimonial, contudo, que é uma foto em 31 de dezembro, não é capaz
de demonstrar a efetiva contrapartida de um investimento, porque não retrata o “filme inteiro”.
Veja-se, no caso concreto, os recursos financeiros ingressam na Iberdrola do Brasil e são
transferidos à vendedora da Elektro no mesmo dia. Por isso, esses recursos não foram capturados
pelo balanço que retrata a posição patrimonial do final do exercício social.
Assim, com a devida vênia, quem efetivamente pagou pela aquisição da Elektro foi a
Iberdrola do Brasil.
Fl. 6464
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Outra acusação do Fisco sobre a Iberdrola do Brasil refere-se ao laudo que registra
o ágio. Há dois apontamentos: o primeiro, à fl. 5.425, de que o laudo teria sido confeccionado pelo
Diretor de Planejamento e Controle da Iberdrola do Brasil, o que afetaria sua independência.
Ocorre que não há requisito legal sobre formato do laudo. Se o Fisco entende que o laudo tem
elementos não fidedignos que o comprove com elementos robustos.
Quanto à alegação de que deveria ter havido laudo específico para a EPC. Registre-
se que tal empresa era uma holding e seu principal ativo era comprovadamente a Elektro. Esse
ponto é avalizado pelo TVF à fl. 5.434. Nesse sentido, parece-nos que a contabilidade, que parte
do princípio da essência econômica, não exige um formalismo de se aferir um laudo específico da
EPC para suportar o goodwill.
Diante do exposto, o ágio é legítimo, não há simulação e tampouco fundamento
jurídico para imposição de multa, especialmente qualificada.
Assim, dou provimento para o Recurso Voluntário.
3.3.1 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO E REFLEXOS À CSLL
O art. 57 da Lei n. 8.981/95 dispõe que se aplicam à Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em
vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei.
O termo “apuração” está relacionado ao cálculo do quantum devido de um tributo.
Por isso, entendo que essa norma cria uma regra geral de identidade de apuração de base de
cálculo de IRPJ e CSLL que não é aplicável apenas no caso de antinomia perante previsões
específicas da CSLL.
Essa norma, portanto, se acopla à legislação do IRPJ e mesmo onde o legislador não
faça menção expressa a CSLL, a aplicação combinada com o artigo 57 fará com que seja destinada,
também à contribuição.
A exceção, contudo, é existir norma específica de CSLL tratando sobre certo tema
que venha a ser regulado pelo IRPJ por lei que deixe de citar a CSLL. Isso porque a norma geral não
revoga norma especial nos termos do §2o do artigo 2o da LINDB e a regra geral de que a CSLL
acompanha o IRPJ não será aplicável quando disposição específica previr o contrário.
No caso do ágio, não havia norma específica da CSLL que tratasse, de modo
distintivo do tema. Nesse contexto, quando o artigo 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculam previsão
para o lucro real, entendo que automaticamente é aplicável para a CSLL, por conta do artigo 57 da
Lei n. 8.981/95.
Por isso, aplico o mesmo entendimento exarado em relação ao IRPJ para a CSLL.
Fl. 6465
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4
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento
ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Cristiane Pires McNaughton

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque
Apesar de haver manifestado concordância com o voto da ilustre Conselheira
Relatora durante a sessão de julgamento, entendo ser necessário formalizar a presente
Declaração de Voto para apresentar fundamentos adicionais sobre o tema relacionado à
amortização das despesas dos ágios em questão, que foram assim resumidos no TVF:
a) ÁGIO TERRACO: originado na aquisição inicial de ações da ELEKTRO por uma
empresa veículo efêmera recém-criada Terraco Participacoes Ltda. Esta empresa
veículo não dispunha de capacidade operacional ou financeira para realizar esta
operação, e foi logo incorporada pela própria ELEKTRO, sendo que a adquirente
de fato das ações da ELEKTRO é a empresa controladora global do Grupo Enron na
época;
b) ÁGIO IBERDROLA: ágio originado na aquisição indireta de ações da ELEKTRO
pela empresa espanhola IBERDROLA ENERGIA, que capitalizou uma subsidiária
brasileira IBERDROLA ENERGIA do Brasil para realizar esta aquisição, aquisição
para a qual a empresa brasileira não dispunha de capacidade financeira conforme
devidamente demonstrado neste Termo. Em sequência, o Grupo Iberdrola
procedeu um conjunto organizado de reorganizações societárias com vistas a
transferir ilicitamente o ágio para a contabilidade da própria ELEKTRO, onde
passou a ser irregularmente amortizado.
Os temas demandam análises separadas, foi tratam de fatos distintos em operações
societárias ocorridas ao longo do tempo.
DO ÁGIO TERRAÇO
O referido ágio foi gerado em processo de privatização ocorrido no ano de 1998,
especificamente na aquisição de negócio vinculado ao setor elétrico (empresa ELEKTRO).
A administração tributária tinha total ciência desse fato, que é incontroverso no
TVF, onde se vê que “o ÁGIO TERRACO foi gerado na empresa veículo Terraco Participaçõees Ltda
Fl. 6466
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quando do leilão de privatização da Elektro em meados de 1998, e permaneceu nesta empresa até
fevereiro de 1999, quando a Terraco Participacoes Ltda foi extinta por incorporação, mediante
operação de incorporação reversa na qual a própria Elektro incorporou sua suposta controladora.
Conforme será abaixo detalhado, esta operação carece de propósito negocial, e teve por finalidade
exclusiva a criação artificial de uma incorporação de forma a simular as condições legais
necessárias para suposto aproveitamento do ágio gerado na privatização da Elektro”.
O TVF informa, ainda, que o grupo investidor ENRON BRAZIL POWER HOLDINGS V
LTD era o detentor da empresa criada no Brasil (TERRAÇO PARTICIPAÇÕES) para adquirir o negócio
ELEKTRO (empresa do setor elétrico que estava sendo privatizada pelo Estado de São Paulo).
A criação dessa estrutura é plenamente possível, sendo esse o objetivo dos
dispositivos normativos para atrair investimentos estrangeiros para as privatizações havidas no
Brasil.
A criação da sociedade TERRAÇO para titularizar a compra não revela nenhuma
incongruência. É algo muito comum entre companhias de grande porte centralizar investimentos
em pessoa jurídica criada para segregar estratégias de compras de outras empresas, como forma
de separar as atividades desenvolvidas, ou mesmo para viabilizar a participação de grupo
estrangeiro em privatizações nacionais.
O Recurso Voluntário traz as seguintes considerações para demonstrar a
regularidade das operações em questão, onde buscou evidenciar que:
• A Terraço Participações participou e efetivamente adquiriu o controle na
Recorrente no leilão de privatização promovido pelo Estado de São Paulo,
ocorrido há mais 26 anos na bolsa de valores; foi a parte compradora do Contrato
de Compra e Venda firmado com a CESP e todos os demais documentos
formalizados no âmbito da operação; foi reconhecida pelas autoridades
brasileiras como a adquirente do controle da Recorrente naquele leilão, dentre
outros aspectos.
• Todos os requisitos do regime da Lei n° 9.532/97 foram observados: (i) o Ágio
Terraço é oriundo de uma aquisição de participação societária na Recorrente
entre partes independentes no contexto de uma privatização pelo Poder Público;
(ii) ocorreu o registro do investimento e do Ágio Terraço, após o desdobramento
do custo total de aquisição incorrido pela Terraço Participações; (iii) o pagamento
do Ágio Terraço foi motivado pela expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido na Recorrente; e (iv) ocorreu a incorporação da Terraço
Participações pela Recorrente em 1999;
• Não houve qualquer indício de ocultação, seja de atos ou da parte compradora,
a Terraço Participações. As partes envolvidas fizeram tudo às claras,
implementando
atos
e
negócio
jurídicos
devidamente
documentados,
examinados e aprovados. Todos os atos foram escriturados e declarados ao Fisco,
sendo levados aos registros competentes, além de informados no curso da
Fl. 6467
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fiscalização, tudo diferentemente do que ocorre quando há simulação ou fraude
fiscal.
• A qualificação da controladora do Grupo Enron como a “adquirente” no leilão
de privatização, corroborada pela DRJ, além de ilegal, é contrária à realidade dos
fatos comprovados, tendo buscado suporte nos fluxos financeiros relativos ao
aumento de capital da Terraço Participações, o que apenas corrobora a
personificação jurídica e autonomia patrimonial desta sociedade brasileira que
utilizou os recursos de sua própria titularidade para a consumação de seu objeto
social, sendo também descabidas as acusações de “empresa-veículo sem
propósito negocial” para desqualificar a condição da Terraço Participações como a
legítima adquirente do investimento na Recorrente.
Importa ainda trazer os elementos fáticos que ensejaram a constituição da
TERRAÇO para participar do leilão de privatização, como forma de evidenciar que não havia
nenhum traço de artificialidade nas operações, inclusive, porque a empresa fora criada muito
antes do próprio leilão. Observando-se a linha do tempo indicada resumidamente no Recurso
Voluntário, verifica-se que:
18. O Edital do Leilão regulou a desestatização da Recorrente por meio de leilão
público que deveria ocorrer na BOVESPA em 16.07.98; os interessados deveriam
apresentar a documentação prévia até a data-limite de 02.07.98, para serem
considerados aptos a participarem do processo competitivo O Edital do Leilão
autorizava expressamente a constituição de Sociedades de Propósito Específico
(SPE) ou Consórcios, como parte interessada a participar desse leilão.
19. Ao todo, 17 (dezessete) empresas manifestaram interesse em adquirir o
controle da Recorrente no contexto do Programa Estadual de Desestatização,
sendo qualificadas para participar do leilão, realizado sob a forma de maior lance
e modalidade de envelope fechado.
20. Dentre as empresas habilitadas estava a Terraço Participações, holding
brasileira4 que integrava o Grupo Enron, sendo investida pela Enron Brazil Power
Holdings V Ltd. e pela Enron Brazil Power Investments V Ltd. (fl. 5157).
21. A Terraço Participações foi constituída em maio de 1998, antes, portanto, do
leilão de privatização, tendo por finalidade participar do processo competitivo
lançado pela CESP e pelo Governo do Estado de São Paulo. Com a aquisição do
controle da Recorrente, a Terraço Participações visava ingressar no mercado
brasileiro
de
distribuição
de
energia
elétrica,
em
processo
de
desregulamentação.
22. O Edital do Leilão previa o preço mínimo de R$ 17,02 por lote 43.681.170 lotes
de ações, totalizando o valor mínimo de R$ 743.561.018,60 que deveria ser
oferecido pelos interessados em adquirir o investimento na Recorrente. O Edital
do Leilão exigia, ainda, o pagamento do preço por meio de cheques
administrativos sacados contra agência bancárias na praça da cidade e Estado de
Fl. 6468
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São Paulo, além da necessidade de apresentação de certidões negativas e de
regularidade fiscal.
23. Habilitada a participar do leilão de privatização, a Terraço Participações
apresentou sua oferta, saindo vencedora no acirrado processo competitivo para
aquisição das ações ordinárias representativas de aproximadamente 90% do
capital votante da Recorrente. O preço ofertado totalizou R$ 33,86 pelo lote de
mil ações (isto é, um sobrepreço correspondente a 98,94% do valor mínimo
previsto no Edital do Leilão).
24. Após ter vencido o leilão de privatização, e como forma de honrar o
pagamento do preço de compra acordado com a CESP, a Terraço Participações
teve seu capital aumentado em 16.07.98 (1a Alteração do Contrato Social
arquivada na JUCESP), com a emissão de 800.010.000 novas quotas que foram
integralmente subscritas e integralizadas, em dinheiro5 , pelos seus dois sócios.
A Terraço Participações também contratou um empréstimo para financiamento
de parcela do preço de compra, conforme evidenciado pela documentação
anexa autos.
25. Em 24.07.98, a Terraço Participações integrou, na condição de Compradora, o
“Contrato de Compra e Venda de Ações Ordinárias Integrantes do Capital Social
da Elektro – Eletricidade e Serviços S.A.” (fls. 612 a 621) com a CESP, na condição
de Vendedora. Verifica-se que a Terraço Participações assumiu e suportou
exclusivamente todas as obrigações acordadas, com destaque para a Cláusula 4a,
incluindo a obrigação de pagar o preço à CESP (que efetivamente desembolsou),
incluindo submeter à aprovação da ANEEL.
26. Nenhuma outra empresa do Grupo Enron integrou o Contrato de Contrato
de Compra de Venda, nem mesmo como “Interveniente Anuente” e jamais
assumiu quaisquer obrigações junto à CESP. O contrato também previa que o seu
teor e obrigações são inteiramente regidos e deveriam ser interpretados de
acordo com as leis brasileiras, o que é comum para transação entre partes
brasileiras.
27. Em 25.08.98, a privatização foi finalizada, com o pagamento do preço pela
Terraço Participações e a realização da AGE (fls. 4299 a 4318), em contrapartida
do recebimento das ações representativas do controle da Recorrente 6 . Essa
transferência foi devidamente aprovada pela ANEEL.
28. A aquisição do investimento na Recorrente pela Terraço Participações foi
submetida ao exame do CADE, tendo sido aprovada sem quaisquer restrições, no
Ato de Concentração n° 08012.007009/1998-10, no qual a Terraço Participações
figurou como parte “Requerente” (fls. 5889 a 6123).
29. A Terraço Participações adquiriu um total de 43.681.170 lote de mil ações
ordinárias da Recorrente, conforme evidenciado pelo certificado de custódia
emitido à época pelo Banco Itaú S.A. O custo de aquisição do investimento
Fl. 6469
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totalizou R$1.537.189.459,00, sendo que essa operação se sujeitou à incidência
da CPMF recolhida aos cofres públicos, no valor de R$ 2.186.942,75.
30. É usual que um novo investimento demande o dispêndio de recursos e que
esses recursos sejam captados junto a terceiros, incluindo os sócios, pelo capital
aportado, ou instituições financeiras, por empréstimos. É natural que uma
sociedade com atividade de holding, como era a Terraço Participações,
anteriormente à realização de seu primeiro investimento, não possuísse uma
fonte própria de receitas decorrentes da prática de seu objeto social.
31. Justamente por não possuir receitas próprias naquele momento, que a
Terraço Participações necessitou de recursos obtidos por meio do aumento de
capital subscrito pelos seus sócios quotistas, além de empréstimo contraído, para
concluir a aquisição do controle da Recorrente e pagar o preço ofertado à CESP. A
partir do ingresso de recursos em seu patrimônio, a Terraço Participações se
tornou a única proprietária desses recursos que foram empregados na aquisição
em comento. Este fato, em nenhuma hipótese, significa a “ausência de
capacidade operacional ou substância econômica da sociedade holding”.
32. Também era natural que esses recursos somente ingressassem em seu
patrimônio a certeza de que foi vencedora do leilão de privatização. Caso
contrário, os recursos ingressariam no Brasil sem uma finalidade específica,
ficando sujeito a riscos de oscilação cambial e ao pagamento de tributos por
transações financeiras, além da exposição quanto ao montante a ser ofertado no
leilão.
33. Qualquer movimento cambial correspondente a centenas de milhões de Reais,
afetaria o mercado cambial brasileiro de forma pública e notória, sendo que a
movimentação de divisas dessa magnitude provocaria a identificação do valor
pretendido pela Terraço Participações para aquisição do controle da Recorrente,
prejudicando a confidencialidade da sua oferta, fator fundamental para a
conclusão da operação no processo competitivo, além de influenciar o lance dos
outros concorrentes que também foram habilitados a participar do leilão.
Os fundamentos trazidos no TVF para tratar a TERRAÇO como uma empresa
interposta artificialmente são equivocados, pois sua existência era totalmente necessária à
participação do grupo estrangeiro no leilão nacional. Entendo que os fundamentos utilizados pela
administração tributária para impedir o aproveitamento fiscal do ágio não encontram amparo em
elementos fáticos ou jurídicos, pois ficou demonstrada a regularidade de toda a operação.
As operações realizadas ocorreram entre partes independentes e as transações
efetivamente foram lícitas, regularmente instrumentalizadas por contratos informados ao Fisco e
devidamente registrados na escrita fiscal e contábil dos envolvidos. Aliás, houve regular registro
dos ativos recebidos e baixa do ativo cedido, tendo sido desdobrado o valor do custo de aquisição
da participação societária em investimento pela equivalência patrimonial e ágio.
Fl. 6470
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Entendo que a conclusão da administração tributária para considerar efêmera a
sociedade de participações não encontra respaldo nos fatos até aqui demonstrados, pois as
operações havidas com sociedades holdings controladoras não encontra nenhum impedimento no
Direito brasileiro.
Faz-se necessário, ainda, tratar dos demais fundamentos do TVF, como forma de
evidenciar a licitude das operações.

TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a
empresa ENRON, companhia que teria se valido do que o Fisco denomina empresa veículo para
adquirir o investimento final. Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para
aproveitar a amortização fiscal do ágio gerado na aquisição do negócio.

Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a
autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre pretensa
real investidora e a investida. Entendeu que a incorporação reversa entre a empresa alvo e a
intermediária da operação, não revelava autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a
empresa controladora, que aportou o capital no negócio e foi a titular do sacrifício financeiro para
alavancar a operação.
Por sua vez, a contribuinte demonstrou que a existência da empresa intermediária,
que efetivamente realizou a aquisição, tratava-se de empresa necessária à titularização do
investimento.
A existência de capital social considerável nas empresas holdings, por si só, já revela
que não se tratava de “empresa veículo”, nem de uma empresa de papel.
A administração considerou desnecessária a existência da sociedade intermediária
para realizar a transação, sob o entendimento de que ela não é a real adquirente e não mantinha
confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido.
Ao contrário, evidencio a autonomia operacional da empresa intermediária, que
recebeu regularmente o aporte do aumento de capital para viabilizar a compra do negócio. Os
negócios realizados não demonstram qualquer sinal de artificialidade.
Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão
nem da aquisição reversa da investida pela investidora, fato muito comum nos modelos
operacionais de diversos segmentos. Isso permite manter concessões, autorizações e outorgas
governamentais. Não raro, permite-se a manutenção de estruturas econômicas que facilitam a
operação conjunta das companhias sob a égide da existência da empresa investida.
Assim, uma vez ocorrida a incorporação reversa, o ágio registrado na investidora
pode ser aproveitado após a operação. A legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a
pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade
futura.
O caso dos autos ocorreu antes dos efeitos dos impedimentos trazidos pela Lei no
12.973/2014, que manteve a autorização para o aproveitamento do ágio às operações de
incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária
Fl. 6471
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tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997, que à época permitiam o aproveitamento fiscal em questão.
O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do
negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os
dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real
adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio.
Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos
sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
Entendo que a criação da empresa holding não impedia que suas controladoras
amortizassem o ágio em questão, pois ele foi integralmente gerado no Brasil, em operação
nacional. Caso não fosse criada a companhia de participação, as controladoras seriam as titulares
do ágio, cuja amortização seria plenamente autorizada. Significa dizer que a existência da holding
em nada alterou a realidade dos fatos e em nada beneficiou o grupo econômico com estratégia
que seria plenamente possível de forma diversa.
Outrossim, destaco que o tema tem sido enfrentado pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais, conforme indica o acórdão 9101-006.486 – CSRF / 1a Turma, sessão de 07 de
março de 2023, que validou a amortização de ágio independentemente da interposição de
empresa com estrutura societária de holding, como se vê de sua ementa:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é
indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada
e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO
ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca limitar o
direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo
quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Fl. 6472
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Transcrevo parte da declaração de voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado, que incorporo como razões de decidir adicionais desta relatoria:
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
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operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
...
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Fl. 6474
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Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
Fl. 6475
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plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
Destaque-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem validado a amortização
do ágio decorrentes de operações regulares, onde não haja nenhum tipo de simulação. Cito o REsp
no 2.026.473-SC (STJ, 1a Turma, DJe 19/09/2023, Rel. Min. Gurgel de Faria), que tratou da
possibilidade de utilização de empresa-veículo por investidora estrangeira, tendente a estruturar
negócios jurídicos no Brasil com formação de ágio.
Entendeu o STJ que a utilização de empresa-veículo na operação, por si só, não
invalida ou impede a amortização do ágio, salvo se demonstrada eventual artificialidade, cuja
prova cabe ao Fisco demonstrar, concluindo que, “embora seja justificável a preocupação
quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda,
alegando buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade,
por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-
veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico”.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de
investimento(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com
fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser
possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades
empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
Fl. 6476
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5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997(convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
“propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
“empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses
tipos
de
organizações
são
desprovidos
de
fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio
resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
Fl. 6477
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pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração
É relevante destacar o voto condutor do acórdão do STJ, cujas razões convergem
com o entendimento manifestado no presente voto, onde ficou evidenciada a regularidade da
operação:
Em apertado resumo, a Fazenda compreendeu, no caso, não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”, tendo considerado,
ainda, que, na espécie, não existiu o propósito negocial e que o ágio teria sido
constituído de maneira artificial.
Antes de examinar a discussão em si extraída do caso concreto, é preciso inserir
minimamente o debate no contexto em abstrato a respeito do emprego do ágio
como meio para reduzir a base de cálculo do IRPJ e CSLL, para que haja melhor
compreensão da controvérsia a ser solucionada.
Início, portanto, salientando que ágio, segundo a legislação aplicável na época dos
fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença(para mais) entre
o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor
do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977). Ou seja, no ágio, o valor da aquisição é superior ao valor patrimonial
contábil do investimento.
E o fundamento para o pagamento dessa diferença, de acordo com a lei, estaria
justificado: no valor de mercado de bens do ativo superior ao custo registrado na
sua contabilidade; no valor (para mais) de rentabilidade futura; ou no fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas (§ 2o do supracitado
dispositivo).
Quando da sua criação, cogitou-se que a amortização do ágio poderia ser, de
modo geral, dedutível da base de cálculo do IRPJ e CSLL (previsão inicial do art. 21
do Decreto-Lei n. 1.598/1977 quanto ao primeiro imposto e art. 2o, §1o, da Lei n.
7.690/1988 quanto ao segundo tributo). Ocorre que, na prática, esse cenário
jurídico não aconteceu, uma vez que tal disciplina legal foi de imediato revogada
pelo Decreto-lei n. 1648/1978 (art. 23 do Decreto-Lei n. 1.598/1978), e, em
seguida, passou a prevalecer o comando no sentido de que “as contrapartidas da
amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na
Fl. 6478
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determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.” (redação dada
pelo Decreto-Lei n. 1.730/1979).
Assim é que, a rigor, “as variações positivas ou negativas do valor do
investimento, decorrentes das novas avaliações obrigatoriamente feitas ao final
de cada período-base, sempre foram excluídas do lucro real tributável ou a ele
adicionadas, e todas as amortizações de ágios e deságios não influenciam a base
de cálculo do tributo”(OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. O tratamento do ágio e do
deságio para fins tributários e as modificações da Lei no 12.973: comparações
entre dois regimes. Revista Fórum de Direito Tributário: RFDT, Belo Horizonte, v.
14, n. 84, pp. 35-68, nov./dez. 2016).
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa
do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts.
7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de
sociedades empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação
vigente ao tempo dos fatos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo
fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
1998)IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante
os cinco anos-calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à
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razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção
patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em
especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado
na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a
expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n.
1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro
Fl. 6480
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real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em
resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado
pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja
incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja
respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
O problema é que:
[...] a partir daí, muitas operações foram realizadas de forma
verdadeiramente escandalosas, com a constituição de empresas com
integralização de capital social mediante subscrição de ações da própria
investidora por valor de mercado acima do valor de patrimônio líquido,
gerando ágios que seriam mais tarde aproveitados por meio da aquisição e
posterior absorção patrimonial via fusão ou incorporação, pela
intermediária, de outra empresa do mesmo grupo, com aproveitamento
fiscal do ágio.
(MOREIRA, André Mendes; CAMPOS, Eduardo Lopes de Almeida. A
amortização fiscal do ágio à luz da doutrina da substância econômica. In:
OLIVEIRA, Francisco Marconi de; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira;
GOMES, Marcus Lívio (coord). Estudos tributários do II Seminário CARF.
Brasília: CNI, 2017).
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos
meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e
econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição
de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao
aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a
fruição de um ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de
propósito negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do
abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I,
142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo
contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução
do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em
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reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética,
2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação”(art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise,
até justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária
para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min.
Carmen Lúcia).
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta
deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo
Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o
instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é
dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias
são desprovidos de fundamento material/econômico.
No esforço de tentar tornar mais claro este arrazoado, saliente-se que o ágio
interno ocorre nos casos de aquisições societária que se operam dentro do
“mesmo grupo ou conglomerado de sociedades com relações societárias entre
si(sociedades controladas ou coligadas) ou não, mas que estejam sob controle de
uma mesma pessoa ou mesmo grupo de pessoas – físicas ou jurídicas residentes
ou domiciliadas no Brasil ou no exterior” (ANDRADE FILHO, Edmar Oliviera, Ágio
Interno: o protagonismo exacerbado das normas contábeis. Planejamento
tributário e fraudes. Pressupostos para aplicação de multa qualificada. Multa
qualificada e voto de qualidade. In: Análise de casos sobre aproveitamento de
ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães;
FARO, Maurício Pereira(coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada"(MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
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Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
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operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária,
qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio,
gerado internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes
relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser
desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e venda,
uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o
pagamento do ágio.
Comprovada a simulação, plenamente justificável e autorizada a
desconsideração do planejamento realizado.
(SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)Sobre o emprego da "empresa-
veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da
Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas:
confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de
dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional);
permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de
operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do
investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os
recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)Em resumo,
compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou a
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constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve
efetiva
aquisição
de
participação
societária?
Há
efetivo
custo(sacrifício) de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à
diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento
está fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve
absorção do patrimônio da investida ou da investidora por meio de
incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa
veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos
padrões legais na realização da igualdade tributária In: Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF.
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo:
MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão,
entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte
recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
Segundo consta da sentença:
No caso dos autos, ao analisar a operação como um todo, o ágio surgiu a
partir da diferença entre o valor de avaliação do patrimônio líquido da
empresa adquirida (CREMER S. A.), que, de acordo com os registros
contábeis, era negativo, e os valores dispendidos para a aquisição. O
fundamento jurídico para amortização deste ágio é o inciso III do caput do
art.
7o da Lei 9.532/97, já citado acima. (e-STJ fl. 4346)
[...]
Primeiramente, gize-se que o ágio apurado pela parte autora, na casa dos
R$ 60 milhões, foi considerado existente pelo próprio CARF. Logo, não há
controvérsia acerca da existência do ágio. O que o voto condutor do julgado
argumenta, como fundamento para a glosa realizada, é o ágio verificado foi
artificialmente criado, mediante a utilização de "empresa veículo" (no caso,
a CREMERPAR), que teria sido incluída no negócio unicamente com a
finalidade de geração e aproveitamento de tal ágio. Inicialmente, saliento
que da leitura dos autos constato que a criação da CREMERPAR possuía sim
propósito negocial, necessário para a reorganização societária da
demandante (fechamento do capital, aquisição do controle acionário,
reorganização da estrutura administrativa) e não exclusivamente a geração
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de ágio, como decidido pelo CARF. A substância econômica do negócio
jurídico, portanto, existe, não havendo se falar em fraude, evasão ou elisão
fiscal abusiva. A necessidade da criação da CREMERPAR, do ponto de vista
negocial e econômico, restou bem ilustrada pela parte autora na petição
inicial, na descrição de inúmeros fundamentos com força e relevância: [...]
Outrossim, no caso de investidores estrangeiros (como no caso da MLGP), a
criação de uma holding nacional se constitui em pressuposto para usufruir
da prática de amortização do ágio, consoante bem ressaltado pela parte
autora na petição inicial. Uma empresa nacional, via de regra, não
necessitaria criar uma "holding" para efetivar a aquisição de outra, via
incorporação, uma vez que poderia adquirir o investimento diretamente e
se aproveitar do ágio ocorrido na operação. No caso dos investidores
estrangeiros, entretanto, tal prática é inviável. A eles, restaria a
possibilidade de realizar uma incorporação internacional (sendo que não
haveria condições de usufruir das regras de "ágio" estabelecidas pela
legislação tributária brasileira), ou sua participação direta como sócios,
aportando recursos de maneira pura e simples, igualmente impedidos de
acessar as regras aplicáveis aos nacionais. Ou seja: mais que uma faculdade,
a criação da CREMERPAR se constituiu numa necessidade do investidor,
para obter acesso isonômico ao mesmo tratamento tributário dispensável
ao capital nacional. É evidente que tal prática prejudica os interesses
nacionais, mormente os de fomento ao investimento na atividade
produtiva no país, seja de capital nacional ou estrangeiro. (e-STJ fls.
4349/4351)(Grifos acrescidos).
Observem-se, agora, os excertos extraídos do acórdão recorrido:
Convém salientar que não está em causa a cláusula antielisiva do art. 116,
parágrafo único, do CTN. A autoridade fiscal não identificou nenhuma
fraude ou simulação que pudesse colocar em dúvida a lisura do processo de
reorganização societária da CREMER, tanto que não foi imposta a multa
qualificada de 150%, aplicável às hipóteses de fraude, simulação ou conluio.
Nada foi ocultado. Os atos foram praticados às claras, comunicados ao
mercado e à CVM. Havia preceito legal especial para regular o ágio nas
incorporações, não existindo a menor menção à necessidade de substância
econômica ou que as operações estariam vedadas entre partes
relacionadas. (e-STJ fl. 4471)
[...]
O aporte de recursos da CREMERPAR para aumento de capital na CREMER
foi no valor de R$ 87.775.953,46, mas apenas R$ 60.395.852,04 foram
contabilizados como ágio. Isto aconteceu porque os aportes dos recursos
na CREMER foram efetuados quando o seu PL estava negativo. "Assim,
enquanto o PL da empresa permaneceu negativo, todos os aportes
efetuados tiveram tratamento de ágio pago, até que seu PL ficou positivo"
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(ev1-COMP6, p. 33). Tal valor, acrescido dos R$20.273.692,60 pagos aos
terceiros que formavam o bloco de controle minoritário, totalizou ágio de
R$80.669.544,64.
Assim, “com a incorporação da CREMERPAR pela CREMER, o valor total do
ágio (R$ 80.669.544,64) foi transferido para a CREMER, e amortizado nos
anos seguintes à razão de 20% ao ano, perfazendo uma amortização anual
de R$ 16.133.908,92” (ev1-COMP6, p. 23). (e-STJ fl. 4473)
Aliás, ao fim, quando enxergada a operação de aquisição e incorporação como um
todo, baseado no cenário fático acima narrado, verifica-se que: a)ela ocorreu
entre partes não relacionadas ou dependentes (grupo Merrill Lynch Global
Partners [MLGP] e a CREMER S.A.), tendo sido apenas mediada por complexas
reorganizações societárias; b) houve a aquisição com efetivo ágio (valor de
compra maior que o patrimônio líquido da adquirida), motivado pela esperança
de lucros futuros, o que implicou despesa para amortização; e c) a
incorporação/absorção entre investidora e investida efetivamente aconteceu.
Isto é, os requisitos formais (requisitos do art. 7o da Lei n. 9.532/1997), materiais
(existência real de substrato econômico), subjetivos(incorporação) e objetivos
(negócio jurídico efetivo que gerou dívida/ágio) foram atendidos na espécie.
Também ressalto que as operações em análise foram objeto de RECURSO ESPECIAL
no Processo Administrativo no 16682.722247/2017-45. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, por
maioria de votos, DEU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial da contribuinte para cancelar a
glosa da despesas de amortização de ágio decorrentes de operações societárias realizadas no
Brasil, nesses termos:
Relator(a): HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
Processo: 16682.722247/2017-45
Recorrente(s): FAZENDA NACIONAL/ COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES
S.A
ACÓRDÃO 9101-007.244
Decisão: Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, conhecer do recurso; (ii)
relativamente ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de
votos, conhecer da matéria “amortização de ágio” - englobando as matérias “2 -
efetiva confusão patrimonial entre investidora e investida/ improcedência da
tese do real adquirente” e “3 - impossibilidade da invalidação do ágio por
suposta utilização de empresa veículo”, da matéria “amortização de ágio na base
de cálculo da CSLL” e da matéria “multa isolada concomitante”; e (b) por maioria
de votos, não conhecer da matéria “multa isolada após encerramento do
exercício”, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo
conhecimento. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda
Nacional, por unanimidade de votos, negar-lhe provimento; e (ii) relativamente ao
recurso do Contribuinte: (i) quanto à matéria “amortização de ágio”, por maioria
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de votos, dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo
para exame de fundamento autônomo relativamente à exigência de laudo,
vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria
“amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”, por maioria de votos, negar
provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira
Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli e Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento; e (iii) relativamente à
matéria “multa isolada concomitante”, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento.
Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Votaram pelas conclusões: quanto ao conhecimento da matéria “amortização de
ágio na base de cálculo da CSLL” e ao mérito do recurso da Fazenda Nacional, a
Conselheira Edeli Pereira Bessa; relativamente ao mérito da matéria “amortização
de ágio”, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto; e quanto ao voto vencedor da matéria “amortização de ágio na
base de cálculo da CSLL”, o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Fez sustentação oral, a patrona do Contribuinte, Dra Ana Paula
Schincariol Lui Barreto, OAB/SP 157.658.
A decisão acima mencionada tem a seguinte ementa, objeto do acórdão 9101-
007.244, onde a CSRF objetivamente já apreciou o caso aqui discutido:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
MULTA QUALIFICADA DE 150%. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELUSÃO. REDUÇÃO.
Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se conduta caracterizada por
sonegação ou fraude, a qual exige a presença de elemento adicional que a
qualifique como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser
provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como
documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre
outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal
ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
No caso de planejamento tributário, a partir do conceito amplo de elusão,
situação em que o contribuinte busca evitar ou reduzir a incidência tributária
mediante interpretação equivocada da norma, que o conduz a formalizações
distorcidas; porém desprovida do intuito de fraude - típico da simulação-evasão -,
porquanto o contribuinte atendeu a todas as solicitações do Fisco, observou a
legislação societária, com divulgação e registro nos órgãos públicos competentes;
enfim, houve regularidade formal e transparência perante o Fisco, não se
vislumbra o dolo necessário à qualificação da multa. Nesse sentido, em razão de
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não restar configurado o intuito fraudulento na conduta praticada afasta-se a
qualificação da multa, reduzindo-a para 75%.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TESE DO “REAL ADQUIRENTE” COM USO DE “EMPRESA
VEÍCULO”. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DEDUTIBILIDADE.
A tese do “real adquirente”, com uso de “empresa veículo” na estruturação do
negócio realizado, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de
simulação, fraude ou conluio. No presente caso, em sentido oposto à pretensão
fiscal, a contribuinte demonstrou que não apenas existiam outros propósitos
negociais na criação da empresa-veículo, além da questão meramente fiscal,
como também que se tivesse estruturado o negócio sem a criação da nova
empresa o resultado fiscal que seria obtido seria o mesmo.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2012
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da
base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu
indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO
EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA
CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais,
quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105 foi
precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação
punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação
tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo,
assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um
determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou
insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua
apuração definitiva e vencimento.
Além da Câmara Superior, registro decisão da 12a Turma da 9a Delegacia Regional
de Julgamento da Receita Federal do Brasil (“DRJ 09”) que também julgou a matéria e validou
Fl. 6489
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720018/2023-41
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operação semelhante, nos autos do Processo Administrativo no 16682.721207/2022-43, que
resultou o Acórdão no 109-021.418, de 18/04/2024. Foi dado provimento Impugnação
apresentada para cancelar a glosa das despesas de amortização de ágio aqui. Eis a ementa do
acórdão da DRJ9:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. NECESSÁRIO
COMPROVAR A ATIPICIDADE, ARTIFICIALIDADE E A EXCLUSIVA MOTIVAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
A utilização de empresa veículo por si só não configura impedimento para a
dedução do ágio, especialmente quando demonstrado que outras configurações
para o mesmo negócio teriam o mesmo efeito tributário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL e MULTA ISOLADA. VINCULAÇÃO AO LANÇAMENTO
PRINCIPAL.
Aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do
lançamento principal (Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ), em razão
de sua íntima relação de causa e efeito.
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA
As decisões do CARF, mesmo que tratem de idêntica situação fática, não vinculam
a Autoridade Tributária, nem mesmo o Órgão Julgador de 1a instância, não sendo
possível, portanto, falar em nulidade.
Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
O voto condutor da decisão da DRJ consigna que:
(i) “a criação da COSANPAR não teve como único motivo a economia
tributária, pois essa mesma economia poderia ter sido obtida regularmente de
outras formas” (fls. 42 do Acórdão n o 109-021.418). Mais especificamente, o
mesmo resultado seria alcançado se a ESSO fosse adquirida diretamente pela
COSAN S.A., tida como “real adquirente” na acusação fiscal (fls. 41 e 42 do
Acórdão n o 109-021.418);
(ii) “não é cabível nem mesmo a configuração da COSANPAR como empresa
veículo uma vez que a impugnante demonstrou que a sua criação tinha
propósito econômico/negocial” (fls. 46 do Acórdão n o 109-021.418); e
(iii) “a legislação tributária aplicável ao caso não trazia exigências quanto a
forma do documento que comprovaria o fundamento econômico do ágio”,
bem como “toda a fundamentação utilizada no TVF para rejeitar a
Fl. 6490
DF CARF MF
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amortização do ágio se ampara na indevida utilização de empresa veículo”
(fls. 36 do Acórdão n o 109-021.418).
Todo o cenário apresentado revela a regularidade das operações, razões pela qual a
amortização do ágio é plenamente autorizada.
Adicionalmente, passo a demonstrar outros fundamentos para justificar as razões
pela qual a glosa foi indevida.
DAS JUSTIFICATIVAS PARA A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.

É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.

O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para
adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação.
Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.

Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para
instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a
amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado.

Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido,
importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à
alegada amortização ilegal do ágio em questão.

O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras
criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não
houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em
nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente
das operações realizadas.

Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada pela Turma de Julgamento 1201 do
CARF no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o
que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega
que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma
transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction).
Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
Fl. 6491
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São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade
do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii)
emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a
efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da
participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi
exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal,
a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de
economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso
dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de
um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da
ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se,
de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo,
o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
Fl. 6492
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E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de
um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é
juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comerciais
exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à ideia de "verdadeiro
investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas
Fl. 6493
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720018/2023-41
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públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria
da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para a
qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei
9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.

Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo
valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e
que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.

Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que
saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas
(conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o
que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental
(conforme art. 7o, III, da lei).

Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
Fl. 6494
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PROCESSO 17459.720018/2023-41
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apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subsequentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre
foi reconhecida pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.

Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.

Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
Fl. 6495
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elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.

Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro
do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e,
sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um
estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento
econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a
aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que
lhe são acessórias”1.

Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira2, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio
passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora.
Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que
autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse
da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase
de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar
e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi
expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da
incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação
acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei
9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como
comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação
reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o
tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital
aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a
possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou
ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua

1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações
societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os
Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78.

2 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e
fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

Fl. 6496
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emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".

O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.

Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!

Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente
estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das
Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes,
são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade
política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de
obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço
limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a
questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não
é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a
investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dantas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a
Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658).

Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O
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RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
2021, p. 578).

Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais3.

É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).

Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres4, Marcus
Abraham5, Marco Aurélio Greco6, Marciano Seabra de Godoi7, Sérgio André Rocha8, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos9, Klaus Tipke10, Douglas Yamashita11, dentre outros. Citam o dever
de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que
torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.

Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de

3 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
4 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
5 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
6 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação
2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
7 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadores). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
8 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
10 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
11 Idem.
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tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.

Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar12. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.

É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.

Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos13.

Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.

Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei14, em
última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja
aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.

Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias

12 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental
de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um
dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações
tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a
vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de
exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo
e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e
tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
13 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy
José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes
do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre 2022.
14 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
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que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)15 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de
alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.16

Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve
simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição
societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos
econômicos indicados nos autos de infração.

Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.

Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo
único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal
texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser
pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária
(conforme textualmente prevê a norma).

Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente
a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos
(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica
natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da
norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de
planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja
presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações
subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser

15 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
16 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro;
GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

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disciplinada, mas não pode ser eliminada”17, cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a
administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!

Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do
dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida
de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A
desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei,
como corolário da garantia individual do devido processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter
procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com
isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada,
na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei
ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei
ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a
respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo
ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se.
Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao
dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a
autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen-
tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou
fraude à lei)18. (Grifou-se)

Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é
assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”19.

Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e
ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que
o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação

17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos
humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
18 GRECO, Op. Cit. p. 568.

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito
Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
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da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se
em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito
de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco;
permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com
o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e
ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de
ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e
parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar
características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do
montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no
art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)

A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.

E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no
campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”20.

É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!

Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias
a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.

Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da
aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário,
cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da
segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do
conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.

20 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG: Letramento;
Casa do Direito, 2022, p. 137.
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Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar
como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato)
seja comprovada. Com isso:
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao
contribuinte a escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.

Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é,
deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto”21. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas
interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não
conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para
o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao
seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem
é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,

21 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
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fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.

Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe
assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro
real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.

Destaco, ainda, que o tema foi analisado pela Turma de Julgamento 1201, a qual
tive a honra de compor e realizar tais análises, com entendimento favorável à amortização do
ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para
produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a
interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo
razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários
mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de
ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser
praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à
boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com
o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO.
INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO,
CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em
economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a
autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios
jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais,
claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral
antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
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Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma
da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento
jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os
acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também
resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.

No mesmo sentido, outros julgados daquela Turma de Julgamento, dos quais pude
participar:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração
do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art. 8o da Lei no
9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a
investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara /
1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma
empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada
isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique
demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma
vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por
desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE
RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito
específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta
recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o
propósito negocial da sua criação. (Acórdão no 1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a
Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As
premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o, inciso III, e 8o. da Lei
9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição
em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a
amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e
o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio
(investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada,
notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado.
Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por
empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do
ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências
Fl. 6505
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.598 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720018/2023-41
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basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei no
6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo” como meio
de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-organização empresarial
que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais
conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua
constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira
temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no
sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas
domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é
restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos
emanados pela própria RFB, como a IN no 1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do
RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo
pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ
brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria)

Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela
administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada.

Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e
falta de propósito negocial à operação em referência.
DO ÁGIO IBERDROLA
Em relação ao ÁGIO IBERDROLA, ele ocorreu no ano de 2011 em decorrência da
venda do controle da ELEKTRO (muitos anos após a privatização tratada no item anterior, quando
analisado o ÁGIO TERRAÇO).
À época, o controle acionário da companhia era então exercido pela holding AEI,
que detinha outras companhias estrangeiras e que exerciam o controle direto e indireto no Brasil
da empresa alvo do investimento (ELEKTRO, ora recorrente).
O TVF aponta o seguinte desenho societário – e, naquilo que importa à presente
análise, deve-se atentar que AEI era o “grupo mãe” que detinha (no topo do desenho) o negócio
ELEKETRO (na base do desenho) –, a saber:

Fl. 6506
DF CARF MF
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O controle da ELEKTRO foi alienado à IBERDROLA ENERGIA (BRASIL), companhia
nacional que passou a deter o negócio alvo (ELEKTRO) da seguinte forma (saindo da operação o
grupo AEI e suas empresas acima indicadas):

Fl. 6507
DF CARF MF
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O próprio TVF informa essas transações, aduzindo que “a alienação da ELEKTRO foi
materializada em 19 de janeiro de 2011 conforme o Contrato de Compra e Venda de Ações juntado
a este processo. No referido documento, constam como alienadas (I) a ELEKTRO e (II) a holding
EPC, a alienante a holding AEI nas Ilhas Cayman, e a adquirente, a IBERDROLA ENERGIA (do Brasil),
à época subsidiária integral da empresa espanhola IBERDROLA ENERGIA SA, que foi a garantidora
da operação” (fls. 5415/5416 do TVF).
Essa alienação foi havida com ágio, porém, o Fisco entendeu que a existência da
IBERDROLA ENERGIA (BRASIL) seria artificial, por fundamentos semelhantes ao que apresentou
em relação ao ÁGIO TERRAÇO. No fundo, a administração tributária desconsiderou a autonomia
da empresa, tratando-a como interposta (“empresa-veículo”) pelo grupo espanhol.
A defesa da contribuinte evidenciou em seu recurso que:
• A Iberdrola Energia foi a parte compradora do Contrato de Compra e Venda,
cujos efeitos jamais foram desconsiderados e, portanto, este negócio jurídico
permanece integralmente válido. Essa sociedade brasileira assumiu e suportou as
obrigações acordadas com a AEI Brazil Holdings Cooperatief U.A. (“AEI
Cooperatief”), parte vendedora não relacionada, incluindo a obrigação de pagar o
preço de compra (que de fato desembolsou), apresentação de declarações
formais previstas na Seção 5 do contrato (Declarações e Garantias da
Compradora), além das obrigações de indenizar previstas na Seção 10
(Indenização);
• O preço de compra foi efetivamente pago em dinheiro à AEI Cooperatief,
sociedade vendedora, pela Iberdrola Energia, utilizando recursos de sua própria
titularidade, conforme evidenciado por contratos de câmbio anexos,
formalizando a compra de moeda estrangeira pela Iberdrola Energia para a
remessa de recursos ao exterior VR 08RF DEVAT Fl. 6399 Original TEXT-
107840260v1 29 para tal pagamento. Portanto, é equivocada a alegação da DRJ
de que a “Iberdrola Energia não fez qualquer dispêndio, não possuindo, portanto,
o montante para pagar o ágio em análise” (fl. 6330);
• O montante pago pela Iberdrola Energia foi superior ao valor do patrimônio
líquido da Recorrente e da EPC, tendo ocorrido o desdobramento desse custo
incorrido, em observância ao disposto no regime da Lei n° 9.532/97 e do artigo 20
do Decretolei n° 1.598/77. A contabilidade auditada da Iberdrola Energia, da
Recorrente ou de qualquer outra pessoa jurídica não foi desconsiderada,
tampouco tida como inidônea e, por isso, os lançamentos contábeis da operação,
incluindo o registro do ágio com fundamento econômico na rentabilidade futura,
do acervo cindido da Iberdrola Energia, dentre outros, permanecem íntegros e
válidos;
• O pagamento do Ágio Iberdrola foi motivado pela expectativa de rentabilidade
futura do investimento adquirido. Essa motivação está documentada pelo estudo
técnico elaborado pela Iberdrola Energia antes da aquisição do investimento,
posteriormente atestado por outras avaliações econômicas de empresas
Fl. 6508
DF CARF MF
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especializadas (KPMG e Planconsult), com a projeção de resultados futuros do
investimento segundo a metodologia do fluxo de caixa descontado. É infundada a
alegação da DRJ de que a “elaboração posterior de laudos” (fl. 6351), que apenas
atestaram a avaliação econômica preparada previamente à aquisição,
“enfraquece o caráter probatório e demonstraria insegurança”, ignorando o
conteúdo desses documentos preparados por empresas especializadas e
independentes;
• Não há dúvidas quanto à legitimidade desse estudo técnico, atestando a sua
idoneidade como documento hábil a justificar a rentabilidade futura do ágio que
motivou o seu pagamento pela Iberdrola Energia; assim como o fundamento
econômico do Ágio Iberdrola como sendo decorrente da expectativa de
rentabilidade futura do investimento adquirido;
• A Iberdrola Energia, na condição de sociedade adquirente de direitos
localizados no Brasil (participações na Recorrente e na EPC) junto a vendedor
não residente (AEI Cooperatief), procedeu à retenção e ao recolhimento do IRRF
incidente na operação, em estrita observância ao disposto no artigo 26 da Lei n°
10.833/2003;
• Após a conclusão da operação, a Iberdrola Energia passou a ser a proprietária
do investimento direto na Recorrente e indireto por meio da participação detida
na sociedade holding EPC, titular de ações representativas de 65,23% do capital
da Recorrente, participando de deliberações societárias, além de ter recebido
dividendos e JCP que foram pagos pela Recorrente;
• As operações foram realizadas sob a fiscalização e rigoroso controle de órgãos
do próprio Governo Federal, com destaque para a ANEEL. Esta agência reguladora
inclusive examinou e aprovou a amortização do Ágio Iberdrola com fundamento
na rentabilidade futura da Recorrente, no âmbito da Resolução Autorizativa n°
3500/2012. A operação também foi submetida à avaliação pelo CADE que
aprovou, sem qualquer restrição, a compra pela Iberdrola Energia;
• As formas adotadas eram adequadas e lícitas aos negócios pretendidos, assim
como a validade da documentação que formalizou toda a operação como, por
exemplo, contratos, demonstrativos, alterações contratuais e e/ou estatutárias
relativas às cisões e incorporações. Esses documentos são públicos e foram
arquivados nas juntas comerciais e na CVM pois a Recorrente é uma companhia
de capital aberto;
• O Fisco não identificou quaisquer vícios, ilicitudes ou abusos nos atos
praticados, seja em relação à vontade das partes, seja em relação à forma
adotada para a aquisição do investimento na Recorrente, limitando-se ao seu
mero inconformismo de que a aquisição poderia ter sido realizada diretamente
do exterior pelo Grupo Iberdrola. Não foi indicada qualquer violação aos
dispositivos legais que autorizam a dedução fiscal do ágio pago na aquisição de
investimentos em sociedades brasileiras por outra sociedade operacional
localizada no Brasil;
Fl. 6509
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• A Recorrente suportou todos os efeitos das operações ocorrendo a chamada
“confusão patrimonial” mencionada por decisões da C. CSRF destacadas no
tópico acima, cujo posicionamento adotado afasta a infundada pretensão fiscal
corroborada pela DRJ;
• A legitimidade do Ágio Iberdrola já foi confirmada por esse E. CARF no acórdão
n° 1301-006.065 (sessão de 22.09.2022), mencionado pela própria DRJ (fl. 6351)
que reconheceu a validade de todos os atos implementados e o atendimento a
todos os requisitos do regime da Lei n° 9.532/97 pelo Ágio Iberdrola, cancelando a
cobrança objeto do Processo Administrativo n° 16561.720169/2017-11 (anos-
calendário de 2012 e 2013).
As demais razões apresentadas no Recurso Voluntário e evidenciadas no voto da
Conselheira Relatora demonstram a regularidade da operação. Não se faz necessário reiterar os
fundamentos do item anterior (ÁGIO TERRAÇO) para demonstrar as razões pelas quais entendo
que a reestruturação societária promovida pelas partes independentes não demonstram nenhum
sinal de artificialidade ou falta de propósito negocial.
Nos processos de análise de ágio, tenho manifestado posicionamento de que não é
possível “demonizar” as operações promovidas por grupos econômicos, salvo quando
efetivamente ficar demonstrada a prática de atitude dolosa que evidencie fraude, simulação ou
conluio que autorize a qualificação da multa de ofício. Nesses casos, sim, há de afastar os eventos
societários para impedir redução indevida de tributos, porém, nos casos em que os envolvidos
atuam dentro dos limites normativos, sem nenhum tipo de patologia que impeça a prática dos
atos negociais promovidos, não vislumbro categoria jurídica capaz de impedir o resultados
tributários deles decorrentes.
Assim, entendo que a dedução da despesa com a amortização do ágio em questão é
plenamente possível.
DO RECURSO DE OFÍCIO
Acompanho a Conselheira Relatora integralmente no tocante ao Recurso de Ofício,
pelas mesmas razões de decidir constantes de seu voto.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário e nego provimento ao
Recurso de Ofício.
É como declaro o voto.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 6510
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