Tribunal: CARF
Processo: 10980.720804/2018-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-12-29

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS CELEBRADOS PELO BRASIL QUE CONTENHAM CLAUSULA COM BASE NO ARTIGO 7o DA CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
Não existe conflito entre o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 com os tratados que contenham cláusula erigida com base no art. 7o da Convenção-Modelo da OCDE, uma vez que este dispositivo não regula a tributação dos lucros das empresas por parte do seu país de residência, ainda que tais lucros possam decorrer de lucros apurados por controladas residentes no outro país signatário do acordo internacional.
RECURSO ESPECIAL. DEDUÇÃO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDOR E INVESTIDA. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. Enquanto o recorrido se esteou na tese de que determinadas razões negociais são aptas para infirmar a autuação, os paradigmas não reconheceram sequer a existência de razões negociais.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.720804/2018-23
ACÓRDÃO
9101-007.453 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
7 de outubro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS
CELEBRADOS PELO BRASIL QUE CONTENHAM CLAUSULA COM BASE NO
ARTIGO 7o DA CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. COMPATIBILIDADE COM O
ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
Não existe conflito entre o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001
com os tratados que contenham cláusula erigida com base no art. 7o da
Convenção-Modelo da OCDE, uma vez que este dispositivo não regula a
tributação dos lucros das empresas por parte do seu país de residência,
ainda que tais lucros possam decorrer de lucros apurados por controladas
residentes no outro país signatário do acordo internacional.
RECURSO ESPECIAL. DEDUÇÃO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE
CÁLCULO DO IRPJ. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDOR E
INVESTIDA. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas
(acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio,
prejudicando o conhecimento recursal. Enquanto o recorrido se esteou na
tese de que determinadas razões negociais são aptas para infirmar a
autuação, os paradigmas não reconheceram sequer a existência de razões
negociais.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 9616
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.453 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10980.720804/2018-23
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial do Contribuinte e não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No
mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte,
vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar
provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira
Bessa.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator

Assinado Digitalmente
Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro
de Alencar (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de dois recursos especiais, um do contribuinte, outro da Fazenda.
Começamos pelo contribuinte.
Recurso do contribuinte
O recorrente, contribuinte, inconformado com a decisão proferida, por meio do
Acórdão no 1401-006.412, integrado pelo Despacho de Embargos de fls. 8.570-8.575, interpôs,
tempestivamente, recurso especial de divergência em relação a duas matérias, das quais se deu
seguimento a apenas uma: “impossibilidade de exigência de IRPJ e CSLL sobre os lucros apurados
pelas controladas da recorrente no exterior – necessidade de observância aos tratados
internacionais para evitar a dupla tributação”.
Foram apresentados os acórdãos paradigma no 9101-006.097 e 9101-006.246, dois
quais transcrevemos abaixo suas ementas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Fl. 9617
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 9101-007.453 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10980.720804/2018-23
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Ano-calendário: 2010
LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-
ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
O artigo 7o dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede
que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam
tributados no Brasil.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por
controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os
lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7o dos
tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

O despacho de fls. 9.479-9.485 deu seguimento ao recurso, nos seguintes termos:
11. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas (artigo 74 da MP no 2.158-
35/2001), chegou-se a conclusões distintas.
12. Enquanto a decisão recorrida entendeu que “não há incompatibilidade entre
os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP no 2.158-35/2001, no
que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento
da ADI no 2.588”, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-006.097
e 9101-006.246) decidiram, de modo diametralmente oposto, que “a
incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de
acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)”.

Cientificada, a Procuradoria apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 9.553-
9.574, em que questiona apenas o mérito.

Recurso da Fazenda
A Fazenda também recorreu do acórdão.
Deu-se seguimento ao recurso em relação à “divergência quanto à dedutibilidade
das despesas com amortização de ágio TRAFO”, em relação aos acórdãos paradigma no 9101-
003.618 e no 1302-000.834, por meio do despacho de fls. 8.852-8.864.
Segue trecho representativo do despacho de admissibilidade:
Análise
O preâmbulo do voto proferido no acórdão recorrido descreve a situação fática
posta nos autos, de modo que dele se colacionam os seguintes trechos:
Fl. 9618
DF CARF MF
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PROCESSO 10980.720804/2018-23
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[...]
DA AMORTIZAÇÃO ÁGIO – AQUISIÇÃO TRAFO Quanto a esta questão, de se dizer
que em sessão realizada em 11 de fevereiro de 2020, foi julgado por esta Turma
Ordinária, mas com outra composição, um recurso da Recorrente sobre esta
mesma autuação, mas relativo ao ano calendário 2012, sendo que nos presente
autos, o ano objeto do lançamento fiscal é o de 2013.
Assim, reproduzo o voto lá considerado, onde, por maioria de votos, foi dado
provimento ao recurso voluntário.
[...]
A questão a ser enfrentada é verificar se há embasamento legal para a Recorrente
deduzir, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a amortização de ágio registrado em
sua contabilidade, decorrente de operações que culminaram com a transferência à
Fiscalizada, por meio de incorporação, de ativo que continha o registro de ágio.
Reitere-se que estamos aqui tratando, conforme destacado no Relatório Fiscal, do
ágio gerado na 2a etapa (a 1a etapa foi na aquisição do controle da TRAFO, com
pagamento de ágio e amortização, não contestado pela Fiscalização).
O ponto central do debate desenvolvido ao longo dos presentes autos diz respeito à
regularidade do procedimento adotado pela contribuinte autuada WEG
Equipamentos Elétricos S/A (WEL) de promover o aproveitamento tributário, no
ano-calendário de 2012, de despesas oriundas da amortização de ágio
originalmente suportado pela WEG S/A, holding do Grupo Econômico da
Recorrente. O aludido aproveitamento se deu por meio da dedução das referidas
despesas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ou pela exclusão dos respectivos
valores diretamente no LALUR da contribuinte.
A WEL (fiscalizada) já era detentora de 68,69% do capital da TRAFO
EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A (TRAFO) e a parcela restante estava em poder de
acionistas minoritários (pessoas físicas e jurídicas), a qual foi adquirida, em
28/12/2009, pela WEG S/A (controladora da WEL) por meio de incorporação de
ações, com formação de ágio.
De forma que a TRAFO passou a ter dois acionistas:
(*) descreve organograma - a WEG (31,3%) e a WEL (69,39%), esta última
controlada por WEG (99,95%) e por WEG PART (0,05%)
Em 30/12/2009, dois dias após a aquisição promovida pela WEG S/A, esta empresa
subscreveu capital em sua controlada WEL utilizando-se das ações adquiridas da
TRAFO (investimento e ágio) e, nesta mesma data, a WELL incorpora a TRAFO e
passa a amortizar o valor total do ágio, procedimento que levou a fiscalização à
glosa de tais amortizações (despesas e/ou exclusões indevidas) por entender que tal
operação não estaria ao abrigo do art.386 do RIR/99, uma vez que quem suportou
o pagamento do ágio fora a sua controladora, WEG S/A.
A Recorrente, como se denota, certa de ter reunido no mesmo patrimônio o
investimento adquirido na TRAFO e o ágio associado à sua aquisição, iniciou o
aproveitamento tributário de tal ágio considerando que a prática estaria amparada
Fl. 9619
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pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385 e 386 do Regulamento do
Imposto de Renda - RIR/1999).
A Fiscalização, ao examinar o procedimento realizado pela Recorrente, considerou
que seu caso não se amoldava à hipótese legal que permitiria o aproveitamento
tributário das despesas de amortização do ágio. Entre os argumentos apresentados
pela autoridade tributária, estava o fato de que a absorção patrimonial requerida
pela legislação deve envolver obrigatoriamente a empresa adquirida e sua real
adquirente (que não era a Recorrente WEL). Assim, a Fiscalização promoveu a glosa
das despesas por meio dos autos de infração que deram origem aos presentes
autos.
Conforme destacou a fiscalização:
Veja-se que a norma não deixa margem a dúvidas quando restringe a
permissão de amortização à pessoa jurídica que “absorver patrimônio de
outra, [...], na qual detenha participação societária adquirida com ágio”.
Pergunta-se: a WEL, na incorporação do patrimônio da TRAFO, detinha
participação nela adquirida com ágio? Sim, mas apenas o ágio da 1a etapa.
O ágio gerado na 2a etapa não foi em processo de aquisição pela WEL, mas
sim pela WEG! Este ágio foi transferido à WEL quando da subscrição de
capital efetivado pela WEG, com os papéis da TRAFO adquiridos dois dias
antes.
Mesmo que se argumente que o ágio foi gerado, não na incorporação de
ações pela WEG, mas no processo de subscrição de capital efetivado pela
WEG na WEL, ainda sim se trataria de um ágio indedutível na WEL, uma
vez que restaria caracterizado um ágio intragrupo, interno. Cumpre
lembrar que WEG e WEL fazem parte do mesmo Grupo Econômico, sendo
a WEG acionista majoritária da WEL.
[...]
O Colegiado, em maioria, adotou o entendimento manifestado no julgamento de
processo que tratou da mesma autuação, mas em relação a outro ano-calendário
- Acórdão no 1401- 004.192 - no sentido de que a autuada demonstrou a
necessidade de os acionistas minoritários da TRAFO participar da WEG S/A, e não
da WEL, e concluiu que tanto o ágio da 1a etapa, quanto o ágio da 2a etapa, foram
legítimos, baseados em laudos de avaliação também legítimos, com reorganização
societária também legítima, sem denotar fim único de economia de tributo, com
inequívoco propósito negocial revelando-se necessária a presença da
controladora WEG S/A na aquisição das ações dos minoritários da TRAFO, e não a
WEL, que não iria satisfazer a pretensão destes acionistas. Confira-se, com
destaques do original:
[...]
No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve, de certa forma,
desembolso de valores pela aquisição das ações dos acionistas minoritários da
TRAFO pela WEG S/A e também não se discute que os valores desembolsados
superaram o valor contábil das ações pactuadas e que foram pagos à parte não
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relacionada (comprador). A existência do ágio oriundo de tal operação não foi alvo
de questionamento pela Fiscalização.
Veja-se que a aquisição das ações dos acionistas minoritários da TRAFO foi
realizada pela WEG S/A, e não pela Recorrente WEL.
A WEG S/A era o possuidor dos recursos financeiros (ações) que foram entregues à
TRAFO por ocasião da aquisição (no caso, incorporação de ações) das referidas
ações dos minoritários. Mais do que isso, foi a WEG S/A quem formalmente figurou
na operação como adquirente. Assim, não restam dúvidas a respeito de quem
seria, no caso concreto, o real adquirente das participações societárias com ágio.
A transferência deste investimento (com ágio) para a WEL, em subscrição de
capital, não significa assumir que a WEL passou a ser a adquirente daquele
investimento e que daí poderia amortizar o ágio gerado, quando da incorporação
da TRAFO.
Estas foram as razões principais para a glosa efetivada.
Entretanto, me parece que a Fiscalização se deteve apenas no efeito da operação,
não se aprofundando nos, digamos, bastidores das operações, ou seja, cabia que
perquirisse às empresas envolvidas, por exemplo, porque a WEL não fizera, ela
própria, a aquisição das ações pertencentes aos minoritários, uma vez que já havia
adquirido anteriormente o controle societário da TRAFO ou, ainda, se a
controladora WEG S/A entrou no negócio e promoveu a incorporação destas ações
(dos minoritários) da TRAFO e em seguida transferiu o investimento com o ágio
para a WEL, quais seriam os motivos do ingresso da WEG S/A na transação.
A Recorrente, em sede de impugnação, ora repetida no recurso voluntário, alertava
da necessidade demonstrada pelos acionistas minoritários da TRAFO em participar
da WEG S/A e não da WEL:
[...]
Daí a necessidade da WEG S/A, controladora da Recorrente (WEL), em adquirir as
ações dos minoritários da TRAFO e o fez por incorporação de ações, já que, pelo
que se deduz dos autos, desejavam os acionistas minoritários participar do capital
da WEG S/A.
Por meio do Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações da TRAFO
Equipamentos Elétricos S/A pela WEG S/A, documento integrante da Impugnação e
que não obteve nenhum comentário da Fiscalização, temos:
[...]
Tanto o ágio da 1a etapa quanto o ágio da 2a etapa foram legítimos, baseados em
laudos de avaliação também legítimos, sem contestação, de forma que toda a
reorganização societária me soa também legítima, sem qualquer sombra de uma
operação com fim único de economia de tributo, de forma que as operações se
revelaram necessárias, e apesar de não ser a WEL a adquirente do investimento
que gerou o ágio (2a etapa), isto se deu mais em função da necessidade dos
acionistas minoritários em participarem de sua controladora, algo que fugia ao
domínio/controle da Recorrente.
Fl. 9621
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Aliado, ainda, ao fato de ambas as empresas WEL e a TRAFO, apresentarem os
mesmos objetivos econômicos e, sendo a WEL então a detentora de 100% do
capital da TRAFO, nada mais adequado que a incorporação desta pela WEL.
O propósito negocial é inequívoco, revelando-se necessária a presença da
controladora WEG S/A na aquisição das ações dos minoritários da TRAFO, e não a
WEL, que não iria satisfazer a pretensão destes acionistas.
Pensar de modo diverso seria impor que a amortização deste ágio (2a etapa) só
seria aceito se a WEL tivesse ela própria adquirido as ações dos minoritários da
TRAFO, o que não se pode concordar, pois com tal imposição, ao que me parece e
do que consta nos autos, não seria possível alcançar os objetivos almejados.
[...]
Como demonstrado nos autos, o ágio gerado na 2a etapa surgiu quando da
incorporação, pela WEG S/A, das ações dos acionistas minoritários da TRAFO,
sendo, absolutamente incorreto suscitar tal hipótese de ágio interno, fato que
levou a decisão de primeira instância por caminhos equivocados, de maneira
secundária, mas equivocados.
[...]
[...] não é o caso dos autos, uma vez que a WEG S/A não era uma empresa veículo,
por vezes verificou-se necessário a utilização de empresa outra que não a que
adquiriu/forneceu recursos para a aquisição do investimento com ágio, em face de
sua legítima criação e/ou utilização pois vinculada à um legítimo propósito
negocial.
Finalizando, entendo ser possível o aproveitamento tributário do ágio discutido nos
presentes autos, uma vez que legítimo, surgido em operação com parte
independente, e sua transferência à Recorrente resultou de um também legítimo
propósito negocial, de forma que as operações societárias efetivadas resultaram no
cumprimento das condições impostas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
[...]
Conclusão
De forma que, quanto a este item da autuação, é o voto, dar provimento ao
recurso, restabelecendo-se as despesas de R$ 1.621.131,50 em cada trimestre de
2013.
Em suma, a decisão recorrida reconhece que a real adquirente das ações na
chamada “2a etapa” (ações pertencentes aos acionistas minoritários da TRAFO)
foi a holding WEG, mas o Colegiado admitiu a dedutibilidade do ágio amortizado,
mesmo que o evento que a autoriza - confusão patrimonial - tenha ocorrido entre
TRAFO e WEL, não envolvendo, portanto, a real adquirente (a holding WEG).
Prevaleceu o entendimento de que, no caso concreto:
a) o ágio estava suportado por laudo legítimo, não contestado; e b) houve
justificativa negocial para que a aquisição fosse feita pela controladora WEG, e
não diretamente pela WEL - a justificativa seria o desejo de que os acionistas
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minoritários de TRAFO passassem a participar do capital da holding WEG, o que se
daria mediante incorporação das ações da primeira pela segunda.
Identificados os fundamentos da decisão recorrida, passa-se ao exame dos
paradigmas.
O primeiro paradigma indicado tem a seguinte ementa:
Acórdão no 9101-003.618
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário:2008, 2009, 2010
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL.
Havendo similitude fática e divergência na interpretação da lei tributária, é
conhecido o recurso especial.
CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. MATÉRIA NOVA.
Não é conhecido recurso especial quanto a ponto que não fundamenta o auto de
infração, pois inviável a inovação dos critérios jurídicos do lançamento.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário:2008, 2009, 2010
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, assim como aos arts. 385 e 386 do
RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material ali previstos.
Inexiste norma que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas
ou, ainda, que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição de
outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto da mencionada legislação, para transferência de
ágio por meio de interposta pessoa jurídica, sendo indevida a amortização do ágio
pelo sujeito passivo.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente,
em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010.
FALTA DE PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
Com o advento da Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488,
de 2007, tornou-se juridicamente indiscutível o cabimento da incidência da multa
isolada pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda
que cumulativamente haja imposição da multa de ofício proporcional ao imposto e
à contribuição devidos ao final do respectivo ano-calendário.
Transcrevem-se trechos do voto vencedor proferido no paradigma, que bem
representam o entendimento da turma julgadora naquele processo:
Fl. 9623
DF CARF MF
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9
[...]
À luz da legislação de regência, percebe-se que o ágio corresponde à diferença
entre o custo de aquisição de um investimento e o seu valor patrimonial.
Isso significa que a figura do ágio decorre do fato de uma das partes se
comprometer a pagar à outra, pela aquisição do investimento, um valor superior
àquele registrado no patrimônio líquido. A expressão “pagar” pode ser entendida
em sentido amplo, contemplando diversas modalidades, desde que todas
impliquem algum tipo de desembolso ou ônus para o adquirente.
Assim, deve o intérprete atentar para as circunstâncias fáticas e jurídicas da
operação, que incluem, entre outras, o propósito negocial, o efetivo pagamento ou
desembolso pela aquisição, a sequência cronológica das operações, a adequada
avaliação da rentabilidade futura e, sobretudo, a análise entre as posições inicial e
final de cada interveniente.
A questão posta nos autos diz respeito, portanto, à possibilidade de transferência
do ágio para o contribuinte, numa operação, que, em síntese, pode assim ser
apresentada:
a) A Hipercard Administradora de Cartão de Crédito Ltda. (Hipercard ACC) tinha
como sócias a empresa BR Participações e Empreendimentos S/A (BRPAR), que
detinha 68,22% das ações, e a empresa holandesa Holla Beheer B. V. (Holla), que
detinha 31,78% das ações.
b) A BRPAR adquiriu 100% das cotas da empresa Conabinu Participações Ltda.,
aumentando o seu capital social mediante a integralização de recebíveis a serem
pagos pela Hipercard ACC.
c) As empresas do Grupo Unibanco, Unipart Participações Ltda. e Unicard Banco
Múltiplo S/A, adquiriram as cotas da empresa Hipercard ACC e apuraram um ágio
de R$ 200.287.697,19 e R$ 31.352.543,50, respectivamente.
d) A Unicard e a Unipart conferiram ao Hipercard BM a totalidade das cotas do
capital da Conabinu e na Hipercard ACC, respectivamente, transferindo o ágio
registrado nas empresa Unicard e Unipart para a Hipercard BM.
e) A Hipercard BM incorporou as empresas Conabinu e Hipercard ACC, o que
ensejou a transferência do ágio da Unicard e Unipart para o contribuinte.
Ricardo Mariz de Oliveira analisa os requisitos das normas relativas ao ágio, com
destaque para as operações societárias, em sua obra “Fundamentos do Imposto de
Renda”, merecendo transcrição o seguinte trecho (págs. 763 e segs.):
[...]
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível,
haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão, deve-se ter
presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a
consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua
substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da
vigência da norma de proibição de dedução da amortização se não houver um
desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei n. 1598.
Fl. 9624
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10
Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em
que “a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra”, segundo o “caput” do art.
7o, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de
absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo
acrescenta que deve ser a pessoa jurídica “na qual detenha participação societária
adquirida com ágio”. E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção,
dizendo que ela deve ocorrer “em virtude de incorporação, fusão ou cisão”.
Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de
reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica
investidora e da pessoa jurídica investida.
(...)
Realmente, a racionalidade da norma está em que, por ter havido a reunião da
pessoa jurídica a que se refira a expectativa da rentabilidade com a pessoa jurídica
pagadora do ágio, este seja deduzido daqueles mesmos lucros esperados ou o
mesmo se dê quando o ágio for referente ao valor de mercado dos bens do
patrimônio da pessoa jurídica a que se refere a participação adquirida.
O objetivo da norma legal é permitir que o ágio fundado em expectativa de
rentabilidade, pago na aquisição de um negócio através da aquisição de
participação societária na pessoa jurídica que explore esse negócio, seja lançado
contra os lucros desse negócio, de modo a que os tributos devidos sobre tais lucros
sejam calculados após a dedução da amortização do ágio.
[...]
Por isso mesmo, para que esse objetivo seja atingido, é necessário trazer o lucro
para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação societária com a
expectativa de rentabilidade do mesmo (situação descrita no art. 7o) ou levar o ágio
para dentro da pessoa jurídica produtora do lucro esperado (situação descrita no
art. 8o), o que se faz por incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra.
Ou, ainda, o mesmo objetivo pode ser alcançado levando-se o ágio e o lucro para
dentro de uma nova pessoa jurídica, o que se faz por fusão das duas pessoas
jurídicas.
[...]
Realmente, a exigência de incorporação, fusão ou cisão não é uma condição vazia
de sentido, que possa ser cumprida apenas formalmente, como, por exemplo,
deixar o ágio na investidora e incorporar a ela, por cisão parcial da cindida, uma
atividade que não é a geradora de lucro cuja expectativa tenha gerado o lucro.
Assim, o escopo implícito na lei, ao estabelecer a condição de realização de
incorporação, fusão ou cisão, é unir o ágio e os lucros a que ele se refira numa
mesma pessoa jurídica e, portanto, num mesmo lucro tributável. Isso representa o
núcleo racional da exigência condicional para a dedução do ágio, que se manifesta
mediante a absorção de um patrimônio pelo outro.
Daí decorre uma análise que tem sido empreendida com frequência em julgados
desta Câmara Superior, relativamente aos aspectos pessoal e material das
operações que ensejaram o ágio, posto que os arts. 385 e 386 do RIR/99 (que
refletem a dicção legal, já mencionada) se dirigem à investidora que vier a
Fl. 9625
DF CARF MF
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incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), para que, neste momento,
surja a possibilidade de amortização da mais valia, paga em momento anterior por
força de expectativa de rentabilidade futura da investida.
E aqui surge a necessidade de que a investidora passível de aproveitamento do ágio
seja a investidora original, ou seja, aquela que efetivamente desembolsou recursos,
acreditou no investimento e assumiu os riscos do negócio.
[...]
Como visto, a regra se aplica tanto na hipótese de incorporação da investida pela
investidora como em sentido contrário, quando a investidora é incorporada pela
sua investida (a chamada incorporação reversa ou às avessas).
A exigência legal, nos dois casos, reside no fato de que a incorporação deve
envolver a investidora original, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na
rentabilidade futura, pagou o sobrepreço e assumiu os correspondentes riscos.
E é exatamente este o ponto atacado pela fiscalização e ressaltado pela Fazenda
Nacional em contrarrazões: a presença do real investidor na operação, que deve se
confundir com o investimento que adquiriu.
A confusão patrimonial, como se sabe, é o principal requisito material previsto pelo
art. 386 do RIR/99, pois a sua ocorrência permite a comunicação direta entre o
investimento e o lucro esperado, assim como promove a fusão dos riscos
envolvidos. Isso também se observa na incorporação às avessas, em que a empresa
responsável por gerar a rentabilidade esperada no futuro passa a deter o ágio
baseado em tal expectativa.
Conquanto o contribuinte alegue, em sede de contrarrazões, que a autoridade
fiscal não faz menção à confusão patrimonial como fundamento para a
indedutibilidade do ágio (tese que, em seu entendimento, teria sido formulada pela
Fazenda Nacional apenas no recurso especial), a leitura de trechos do Termo de
Verificação nos leva a concluir de forma diversa:
[...]
A leitura dos trechos transcritos revela que a autoridade fiscal, ao não aceitar a
possibilidade de transferência do ágio de Unicard e Unipart para o contribuinte
(que seriam as únicas passíveis de aproveitá-lo), adota o racional da necessidade de
confusão patrimonial entre as reais investidoras e a pessoas jurídica investida, de
sorte que descabe qualquer tese de inovação ou acréscimo aos fundamentos da
autuação.
E, na exata medida em que esses dois aspectos (pessoal e material) não são
observados, como no caso sob análise, por força da indevida transferência do ágio,
torna-se forçoso reconhecer o argumento de impossibilidade de dedução das
despesas decorrentes, nos termos em que formulado pela fiscalização
Este tem sido o entendimento da CSRF, que exige a presença do investidor original
na operação de incorporação e o encontro do investimento com o ágio no mesmo
patrimônio, requisitos que não se amoldam à hipótese dos autos, como relatado
pela autoridade fiscal
[...]
Fl. 9626
DF CARF MF
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12
Cabe referir que, em relação ao ágio, a regra geral é de indedutibilidade e que para
ser possível a amortização deste como despesa exige-se a perfeita subsunção dos
fatos às normas tributárias, como demonstrado.
Por consequência, aplica-se à CSLL o decidido quanto ao IRPJ, vez que
compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável.
Nesse contexto, concluo pela impossibilidade de transferência do ágio para o
contribuinte, nos moldes do que entendeu a fiscalização, devendo ser dado
provimento ao recurso da PFN.
Ainda que o acórdão recorrido tenha como um de seus fundamentos
circunstância negocial específica do presente processo, considerada relevante
pelo Colegiado - interesse em que os acionistas minoritários da investida
passassem a participar do capital de WEG -, é certo que este paradigma é taxativo
no sentido de que a dedutibilidade do ágio amortizado prevista no art. 386 do
RIR/99 demanda, necessariamente, a confusão patrimonial entre a investida e a
real investidora, entendida esta última como a que efetivamente arcou com o
ônus do ágio. Também é certo que no presente processo a confusão patrimonial
não envolveu a real investidora.
Assim sendo, reconhece-se o dissídio entre o acórdão recorrido e o primeiro
paradigma, quanto à matéria suscitada.
O segundo paradigma encontra-se assim ementado:
Acórdão no 1302-000.834
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ.
Exercício: 2006.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. JUROS. DEDUTIBILIDADE. LIMITE.
Nos termos do disposto no art. 22 da Lei no 9.430, de 1996, os juros pagos ou
creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no
Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do
lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa
Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis
meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados
em função do período a que se referirem os juros. Imprestável, como meio de
prova do referido registro, extrato que, ainda que emitido pelo Banco Central do
Brasil, não revela características essenciais do acordo pactuado.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio, supostamente incorrido
na aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior,
não pode ser transferido por meio de aumento de capital e quitação dívida.
CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO.
Em conformidade com o disposto no art. 7o (caput) e inciso III da Lei no 9.532, de
1997, a faculdade de amortização de ágio, nas condições ali referidas, limita-se à
apuração do lucro real, base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica.
Fl. 9627
DF CARF MF
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MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
Inexistindo nos autos elementos de convicção que possam servir de suporte para a
exasperação da multa aplicada, há que se reduzir o percentual correspondente.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS.
Na execução das decisões administrativas, os juros de mora à taxa selic só incidem
sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa aplicada. Sobre a multa
podem incidir juros de mora à taxa de 1% ao mês, contados a partir do vencimento
do prazo para impugnação”.
Este segundo paradigma apreciou recurso voluntário manejado à vista de situação
muito assemelhada à do primeiro paradigma, por se tratar de ágio transferido da
real adquirente para sua subsidiária. Destacam-se trechos do respectivo voto
condutor, relevantes e suficientes para o exame da divergência invocada:
ÁGIO
A autoridade fiscal relata os seguintes fatos:
1. no primeiro semestre de 2005, a pessoa jurídica CAMARGO CORRÊA S/A, CNPJ no
01.098.905/0001-99, controladora da autuada, manteve negociações com pessoas
físicas e jurídicas visando adquirir o controle da pessoa jurídica LOMA NEGRA CIA
S/A;
2. para a concretização do negócio, foram constituídas três pessoas jurídicas (GABY
1, GABY 2 e GABY 3);
3. em 30 de junho de 2005, por meio de contrato de COMPRA E VENDA DE AÇÕES,
a CAMARGO CORRÊA S/A adquiriu as ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e
GABY 3, passando a deter indiretamente 100% das ações da pessoa jurídica
HOLDTOTAL S/A e 93,43% das ações da pessoa jurídica LOMA NEGRA;
4. em 30 de novembro de 2005, a CAMARGO CORRÊA S/A transferiu a titularidade
das suas ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e GABY 3 para a fiscalizada,
sua controlada, por meio de aumento de capital e pagamento de uma dívida que
tinha com a pessoa jurídica CAUÊ INVESTIMENTS LIMITED, transferida para a
fiscalizada por meio de sub-rogação;
5. ao adquirir GABY 1, GABY 2 e GABY 3, a CAMARGO CORRÊA S/A pagou um ágio
de R$ 1.571.603.219,37, e, ao transferir a titularidade das citadas empresas para a
fiscalizada, o fez transferindo, também, o referido ágio;
6. em 1o de dezembro de 2005, a fiscalizada incorporou as empresas GABY 1, GABY
2 e GABY 3, passando a amortizar o ágio referenciado.
Diante de tais fatos, a autoridade fiscal, destacando que o procedimento
fiscalizatório envolvia tão-somente os atos praticados pela empresa CAMARGO
CORRÊA CIMENTOS S/A, concluiu pela ilicitude da dedução.
[...]
Apreciando, contudo, os fatos e a legislação a eles aplicada, inclino-me a acolher a
tese expendida pela autoridade fiscal no sentido de que não encontram presentes
circunstâncias capazes de autorizar a amortização do ágio em questão.
Fl. 9628
DF CARF MF
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Com efeito, considerado o disposto no caput do art. 385 do Regulamento do
Imposto de Renda de 1999 (RIR/99), abaixo transcrito, descabe falar em
apropriação de ágio por parte da CAMARGO CORRÊA CIMENTOS, a fiscalizada,
quando resta indiscutível que quem incorreu no suposto sobrepreço foi a pessoa
jurídica CAMARGO CORRÊA S/A e que a transferência das participações, dela para a
fiscalizada, se deu em razão de aumento de capital e quitação de dívida.
[...]
Alinho-me, aqui, ao entendimento esposado na peça de autuação no sentido de
que o disposto no inciso III do art. 386 do RIR/99 (abaixo reproduzido) não pode ser
interpretado de forma dissociada da norma estampada no caput do art. 385 do
referido ato regulamentar, ou seja, o dever de segregar o custo de aquisição, no
caso de avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor
do patrimônio líquido, obviamente é de quem incorreu em tal custo, e a faculdade
de amortizar o ágio antes segregado não é deferida a outro senão àquele que
adquiriu a participação societária com sobrepreço.
[...]
Registro que a única transferência de ágio albergada pela legislação vigor,
condenada, diga-se de passagem, por robusta doutrina3, é a prevista no inciso II do
parágrafo 6o do art. 386 do RIR/99, que em nada se assemelha à situação sob
exame.
Considerado o relato feito pela autoridade autuante, parece que a própria empresa
CAMARGO CORRÊA S/A tinha conhecimento da impossibilidade, face a ausência de
previsão legal, da transferência do ágio em questão, eis que, ao aportar as ações
das empresas GABY 1 , GABY 2 e GABY 3 na subscrição de capital feita na
fiscalizada, o fez pelo valor cheio, ou seja, pela soma não segregada de valor de
patrimônio líquido e ágio.
Apesar de concordar com a decisão de primeiro grau no sentido de que não restam
configurados nos autos circunstâncias que indiquem a constituição de empresa-
veículo no âmbito de um planejamento tributário, rejeito o argumento ali esposado
de que a legislação fiscal não proíbe que a controladora repasse o controle de
empresas adquiridas com ágio efetivamente pago, à sua controlada, pelo valor
pago.
Não se trata, como parece crer a Turma Julgadora de primeiro grau, de vedação ao
repasse de controle de empresas, mas, sim, de ausência de lei autorizadora de
transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital e de quitação
de dívida.
[...]
Ainda que a estrutura de operações societárias observada neste paradigma não
seja exatamente a mesma do recorrido, assemelha-se ao caso presente em todos
os aspectos relevantes à matéria discutida. A questão de fundo é a mesma, e há
dissídio frente ao acórdão ora recorrido.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao
Fl. 9629
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PROCESSO 10980.720804/2018-23
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Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a
seguinte questão: dedutibilidade das despesas com amortização de ágio TRAFO.

Cientificado, o contribuinte apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 9.027-
9.052, em que questiona tanto o conhecimento, quanto o mérito do recurso.
Com relação ao conhecimento, aduz ausência de similitude fática entre o recorrido
e os acórdãos paradigma.
A razão de não haver similitude fática entre os dois acórdãos está no fato de que os
paradigmas tratam de situações em que se afirma inexistir propósito negocial, as quais são
distintas do recorrido, cuja decisão se esteou justamente na existência de propósito negocial.
Afirma ainda que em processo em tudo similar ao presente, com exceção do ano-calendário,
negou-se seguimento ao recurso por meio do AC no 9101-006.036. O mesmo ocorreu em relação
ao acórdão paradigma no 1302-000.834.
No tocante ao mérito, a contribuinte discorre sobre o propósito negocial da
operação e, basicamente, pede a manutenção do acórdão recorrido pelos seus próprios
fundamentos.
É o relatório do essencial.

VOTO
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator
Conhecimento
Recurso da Fazenda
Nos termos do art. 37, §2o, II, do Decreto no 70.235/1972, com a redação dada pela
citada Lei no 11.941/2009:
Art. 37 (...)
§ 2o Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, no prazo de
15 (quinze) dias da ciência do acórdão ao interessado:
(...)
II – de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
Fl. 9630
DF CARF MF
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A previsão do recurso especial por divergência acerca da interpretação da lei
tributária remonta à própria criação da Câmara Superior de Recursos Fiscais para julgar o referido
apelo por meio do Decreto no 83.304/1979:
Art. 1o. Fica instituída, no Ministério da Fazenda, a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, cujo funcionamento será disciplinado em Regimento Interno, aprovado
mediante Portaria do Ministro de Estado da Fazenda, nos termos da legislação em
vigor.
Parágrafo único. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais julgar recurso
especial, na forma prescrita no Regimento Interno.
(...)
Art. 3o. Caberá recurso especial:
(...)
II - de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.
O rito do processo administrativo, ainda que seja mais simplificado, é inspirado no
processo civil e, à época, vigiam dois recursos similares no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
decorrentes da sua função nomofilácica de guardião do direito federal, a qual, com a Constituição
atual, passou a ser exercida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). São eles os embargos de
divergência e o recurso extraordinário com fundamento em divergência jurisprudencial, este
sucedido por um dos tipos de recurso especial perante o STJ.
Como requisito de ambos os recursos – cite-se o art. 1.029, §1o e o art. 1.043, §4o,
do Código de Processo Civil (CPC) –, é necessário que a parte demonstre as circunstâncias que
tornem os casos confrontados idênticos ou assemelhados.
A Doutrina é uníssona ao apontar que tais circunstâncias se referem ao quadro
fático das decisões, que devem se aproximar. A título exemplificativo, cite-se Flávio Cheim Jorge
(Recurso especial com fundamento na divergência jurisprudencial. In NERY JR, Nelson, WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 4. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 370-406):
Quanto se entende necessária a particularidade de o recorrente demonstrar as
circunstâncias que assemelham ou identifiquem os casos confrontados, quer dizer
que o mesmo deve comprovar que o acórdão recorrido e o paradigma tratam da
mesma situação fático-jurídica.
(...)
Assim, a necessária identidade das circunstâncias fáticas entre o acórdão
recorrido e o paradigma se justifica, justamente, para aferir se a lei federal foi
aplicada diante de uma mesma situação. Caso contrário, diante de situações
fáticas que não sejam as mesmas, não se pode dizer que a mesma lei federal foi
Fl. 9631
DF CARF MF
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interpretada de modo diferente, e, consequentemente, que houve divergência
jurisprudencial.
Nessa mesma linha, o Regulamento do CARF disciplina o recurso especial no art.
118, abaixo reproduzido:
Art. 118. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente, com
a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
E a jurisprudência deste Colegiado é uníssona ao exigir a correspondência entre os
quadros fáticos dos julgados cotejados. Citem-se alguns acórdãos desta Turma de Julgamento:
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC no 9101-006.805, de 08/11/2023, Relator Fernando
Brasil de Oliveira Pinto)
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Deixa
de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são
dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF.
(AC 9101-006.042, de 11/03/2022, Relator Alexandre Evaristo Pinto)
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC 9101-006.806, de 16/01/2024, Relator Luis Henrique
Marotti Toselli)
Desse modo, o direito divergente que se busca dirimir não é aquele verificável em
abstrato, de forma ampla e genérica, apenas no plano hipotético, mas sim o que se implanta no
Fl. 9632
DF CARF MF
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seio das relações jurídicas concretas, que possuam os mesmos contornos fáticos;
conseguintemente, há um afunilamento hermenêutico do direito em disputa.
Não se exige a identidade fática entre os acórdãos cotejados, mas devem ser
similares, tal qual a jurisprudência administrativa já citada. A dificuldade, porém, é a de encontrar
essa similaridade, bem como a refutar. Para tal, devemos perquirir o que deve ser entendido
como “similaridade”.
A similaridade é sempre aferida em função de características de um recorte textual
da realidade. Os fatos são relatos em linguagem escrita de supostos acontecimentos do real.
Nesses relatos, são oferecidos costumeiramente inúmeros aspectos, mas sempre em um número
finito em face da possibilidade infinita de descrição.
De igual modo, o acórdão pode trazer esse imenso conjunto de características das
condições fáticas, mas isso não significa que todas tenham sido consideradas relevantes para se
erigir o direito aplicável.
Sob esse prisma, as características fáticas podem ser segregadas em essenciais e
contingentes. As primeiras são aquelas correspondentes a atributos ponderados na formulação da
norma jurídica a ser aplicada. Já as contingentes são todas as demais e, portanto, irrelevantes para
o desfecho decisório.
Além disso, só é possível analisar a similaridade de quadros fáticos quando os
cotejamos em face de um mesmo referencial normativo e, para se concluir pela semelhança apta a
caracterizar a divergência, impõe-se que possuam os mesmos atributos considerados essenciais
nos acórdãos comparados, ou seja, manejados pelas decisões para dizer o direito no caso
concreto, ainda que possam ser, nos demais aspectos, bem diferentes entre si.
Similaridade fática, portanto, é aquela estabelecida por meio da identidade entre as
características empregadas na decisão, ainda que existam inúmeras outras desassemelhadas entre
si, mas irrelevantes para a interpretação da previsão legal aplicável.
Pois bem, à luz desse referencial passamos a enfrentar o conhecimento no presente
feito.
Na própria ementa do recorrido, registra-se que o propósito negocial específico foi
relevante para o deslinde do feito. Segue sua transcrição:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-calendário:
2013 INVESTIMENTO. ÁGIO. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS. LEGÍTIMAS.
PROPÓSITO NEGOCIAL.
Constatado
que
as
operações
societárias
envolvendo
o
ativo
adquirido/transferido com ágio legítimo, então surgido de transação entre partes
Fl. 9633
DF CARF MF
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independentes, revelaram-se necessárias e ao abrigo de verdadeiro propósito
negocial, torna-se perfeitamente legal a amortização fiscal do ágio, nos termos do
disposto no art.386 do RIR/99 (art.7o da Lei 9.532/97)
O mesmo se diga do voto condutor.
O reconhecido “propósito negocial” correspondeu à aquisição da totalidade das
ações da TRAFO, inclusive dos minoritários, para permitir a concentração do controle acionário, a
simplificação do grupo econômico e a integração operacional entre WEG, WEL e TRAFO, com
reflexos concretos de gestão e mercado.
Esse reconhecimento de que a transação envolveu partes independentes (os
minoritários) e teve razões econômicas legítimas foi o fundamento essencial para o afastamento
da glosa da amortização de ágio.
O propósito negocial foi circunstância específica central para a decisão recorrida.
Desse modo, um acórdão, posto como paradigma, deveria necessariamente
enfrentar quadro fático em que houvesse a circunstância similar que levou o recorrido a afastar a
exigência, algo inexistente nos Acórdãos no 9101-003.618 e no 1302-000.834.
No primeiro (AC 9101-003.618), decidiu-se que não houve propósito negocial
legítimo nas operações que originaram o ágio amortizado. As transações entre empresas do
mesmo grupo foram consideradas artificiais e sem substância econômica e serviram apenas para
transferir contabilmente o ágio e gerar benefício fiscal indevido. O colegiado entendeu que não
houve pagamento real nem negociação entre partes independentes, o que é substancialmente
diferente do ocorrido no acórdão recorrido.
Já no AC no 1302-000.834, a manutenção da autuação relativa à amortização do
ágio teve como fundamento principal a ausência de previsão legal para a transferência do direito à
amortização do ágio entre empresas do mesmo grupo econômico, quando essa transferência
ocorre por meio de aumento de capital e quitação de dívida, e não por aquisição direta.
Embora tenha sido reconhecido que a controladora (Camargo Corrêa S/A) pagou
efetivamente um ágio na aquisição das empresas Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3, o relator entendeu que
a empresa fiscalizada (Camargo Corrêa Cimentos S/A) não poderia amortizar esse ágio, pois não
foi ela quem realizou a aquisição com sobrepreço. A legislação vigente (artigos 385 e 386 do
RIR/99) estabeleceria que somente a adquirente original da participação societária poderia
desdobrar o custo de aquisição e amortizar o ágio.
Pois bem, apesar de calcado na posição de que a legislação não ampararia a
transferência com ágio de participações entre pessoas jurídicas de um mesmo grupo empresarial,
o fundamento jurídico não foi confrontado com situação equivalente ao do acórdão recorrido.
Por essas razões, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional.

Fl. 9634
DF CARF MF
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PROCESSO 10980.720804/2018-23
20
Recurso do contribuinte
Não temos reparos a fazer quanto ao despacho que deu seguimento ao recurso
especial do contribuinte - aliás, a própria PFN não questionou esse ponto -, em face do que adoto
os fundamentos do despacho como razões de decidir pelo conhecimento.

Recurso do contribuinte
Com relação à matéria atinente à suposta prevalência de Tratado Internacional
sobre o art. 74 da Medida Provisória no 2.158/2001, já tive a oportunidade, no âmbito deste
Colegiado, de enfrentar a questão do aparente conflito entre o disposto no art. 74 da MP no
2.158-35/2001 e o art. 7o dos tratados para evitar a dupla tributação que seguem o modelo OCDE,
quando relator do acórdão no 9101-006.383.
Naquela oportunidade, me alinhei com as razões oferecidas no voto vencedor do
acórdão recorrido daquele processo da lavrado Ilustre Conselheiro Fernando de Oliveira Brasil, o
qual fez referência ao voto do antigo Presidente da Primeira Seção do CARF Marcos Aurélio
Pereira Valadão.
Esse voto conduziu o Acórdão 9101-002.330 sobre o tema na Primeira Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais e vale percorrermos alguns dos primeiros fundamentos lá
desenvolvidos.
Em primeiro lugar, rebate o argumento de que o artigo 74 da MP 2.158-35 estaria a
tributar, não a renda da controlada nacional, mas aquela da titularidade da empresa estrangeira,
nos seguintes termos:
Em sua linha argumentativa no recurso, tratando da evolução legislativa do tema
(fls. 2.153-2.154, itens 28 a 35), o recorrente sustenta que desde a edição da Lei n.
9.249/1995, que em seu art. 25 trouxe a previsão da tributação dos lucros no
exterior (norma que mudou a tributação das pessoas jurídicas de territorial para
tributação universal, de forma a abranger as rendas auferidas fora do País), a
norma não seria aplicável, porque, conforme sustenta o recorrente, “o imposto
brasileiro veio atingir a renda que não é da própria sociedade brasileira, mas
renda de titularidade jurídica de sociedades estrangeiras independentes.”
Essa afirmativa não nos parece correta, pois é justamente essa a lógica da
sistemática de tributação em bases universais (que à época já existia para pessoas
físicas). O que importa é de quem é a titularidade da “sociedade estrangeira
independente”, pois é o titular que é o beneficiário efetivo de seus rendimentos,
já que, a rigor, “sociedade independente” é uma ficção, isto porque toda
sociedade empresaria tem proprietários (pessoas físicas ou jurídicas) que são os
que se beneficiam dos seus lucros. A tributação em bases universais para as
pessoas jurídicas que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n.
9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação
patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades
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empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em
torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato
gerador), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou
coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que
não se utiliza o método da equivalência patrimonial).
Assim, entende-se que a argumentação trazida pelo recorrente para tentar
afastar ab initio (a partir da edição da Lei n. 9.249/1995) a tributação do lucros de
controladas e coligadas no exterior é totalmente improcedente, sob este aspecto
Ademais, destacou que o STF, no julgamento da ADI 2.588/DF, não considerou
inconstitucional essa medida. Pelo contrário, afastou por inconstitucionalidade apenas a
tributação para os lucros não distribuídos de coligadas estrangeiras residentes em jurisdições de
tributação normal da renda.
Cumpre-nos,
destacar,
nesse
ponto,
que
a
razão
dessa
específica
inconstitucionalidade está centrada no conceito de disponibilidade da renda para o contribuinte
nacional e não numa suposta tributação de renda de outrem.
Valadão prossegue para aduzir que a norma brasileira possui a natureza de uma
regra CFC (Controlled Foreign Corporations), a qual corresponde a normas destinadas a impedir
que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada
ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação
em um regime normal nunca aconteça.
Pois bem, as normas CFC são empregadas pela maior parte dos países e, apesar de
o Brasil adotar a versão Full inclusion, que destoa da maioria das nações, as quais buscam tributar
apenas rendas passivas e aquelas oriundas de jurisdições de tributação mitigada, não está isolado
no plano internacional (Nova Zelândia, por exemplo, possui modelo similar) e há inúmeras formas
de implementação de normas CFC, cujo cerne está na inclusão, no país da sua sede, das rendas
auferidas no exterior.
Não há dúvidas de que o artigo 74 da MP 2.158-35 trata-se de uma tributação CFC,
a qual em momento algum é afastada de forma expressa por qualquer das regras estampadas na
convenção-modelo da OCDE, inclusive pelo seu artigo 7o, cerne do tema ora debatido.
Regras CFC não correspondem a um modelo recente de tributação e muito menos
adotado por poucos e irrelevantes países no cenário internacional. Pelo contrário!
São antigos, os debates sobre regras CFC. Datam do início do século passado. Para
ficarmos no exemplo mais relevante, o Congresso Norte Americano começou a discutir o tema em
1913, com efetiva implementação da sua legislação em 1962 (vide ESTADOS UNIDOS. Department
of Treasury. The deferral of income earned through U.S. controlled foreign corporations: a policy
study.
Washington,
D.C,
2000,
disponível
em
<https://home.treasury.gov/system/files/131/Report-SubpartF-2000.pdf>), a qual orientou a
formulação de leis similares mundo afora, como no Reino Unido.
Fl. 9636
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Ora, diante desse cenário, se a convenção-modelo da OCDE, da qual Estados Unidos
e Reino Unido fazem parte, pretendesse afastar as legislações nacionais relativas a regras CFC, não
teria feito de forma expressa, clara e cristalina? É evidente que sim.
Diferente do que alguns apregoam, não está em jogo na tributação internacional
das rendas transfronteiriças apenas o direito de multinacionais não se submeterem a uma
tributação acumulada imposta por mais de uma jurisdição. Há outras dimensões de interesses,
como os fatores indutores da tributação e as legítimas e soberanas questões de arrecadação dos
estados nacionais.
Nesse último diapasão, os países exportadores de capital são fiscalmente
favorecidos por regras centradas na tributação das rendas com base na residência e militam que
as normas para evitar a bitributação operem nesse sentido. De forma diametralmente oposta, os
países importadores de capital defendem posição oposta, qual seja, que a tributação seja
estabelecida pelo critério da fonte.
É nesse jogo de interesses, que são celebrados os tratados internacionais para
evitar a bitributação. O modelo da OCDE, inclusive e principalmente o seu art. 7, por corresponder
a uma organização composta pelos países desenvolvidos e tipicamente exportadores de capital,
possui justamente o viés da tributação com base na residência e, assim, não faria nenhum sentido
bloquear as regras CFC.
A correta interpretação do art. 7o se dá, não só em função da sua estrutura
gramatical, mas também contextualmente com o pendor de prestigiar a tributação pela residência
e não pela fonte.
Esse traço característico da convenção-modelo e especificamente de seu art. 7o é
muito bem desenvolvido e explicado por Alan Marcel Warwar Teixeira, ex-Conselheiro do CARF na
sua dissertação de mestrado Tributação em bases universais: da tributação de sociedades
controladas brasileiras em razão dos resultados de suas controladas no exterior, defendida na
tradicional Faculdade de Direito da UERJ e a quem tive a honra de coorientar. Segue o trecho
específico, pp. 85-87:
(...) se a matriz não operar por meio de filial, mas, p.ex., prestar serviços naquele
país sem uma base lá permanente, o país da fonte não poderá fazer retenções
sobre os pagamentos efetuados, cabendo apenas ao Estado de Residência a
competência para tributar esta operação. Ir além disso é estender o alcance
semântico dos termos do art. 7o de modo a limitar competências tributárias fora
do escopo do tratado.
Esta é, aliás, a principal finalidade do tratado: limitar a competência tributária do
Estado de fonte do pagamento em favor do Estado de residência. O
estabelecimento permanente da filial, condição a autorizar a sua tributação plena
no país da fonte, nada mais é do que um corolário do próprio princípio de
residência.
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Ou seja, o art. 7o da Convenção Modelo da OCDE trata de (i) exclusão de
competência do Estado de Fonte em favor do Estado de Residência e (ii) uma
exceção a essa regra relativamente a situações quando uma matriz opera por
meio de uma filial. Isto é, não alcança, a priori, situações envolvendo controladora
e controlada, como no caso previsto na TBU.
O entendimento de que o art. 7 trata de filiais e matrizes é, curiosamente,
confirmado por Xavier, quando diz “Esclareça-se que, para fins dos tratados, o
fato de uma sociedade, domiciliada em um dos Estados (Espanha), ser controlada
por outra sociedade, domiciliada no outro Estado (Brasil), não faz da primeira um
estabelecimento permanente da segunda”1. Ou seja, não abrange situações de
controladora e controlada.
Quando a Convenção Modelo da OCDE fala de “estabelecimento permanente”,
não toma este conceito em sentido genérico para nele incluir as empresas
personalizadas; ao contrário, emprega-o em sentido estrito de modo a ressaltar
como traço a falta de personalidade jurídica destas entidades empresariais.
A despeito disso, isto é, de admitir que o art. 7o trata de filiais e matrizes, conclui
o autor em sentido oposto, quando afirma que o art. 7o primeira parte,
combinado com o art. 5o (que define “estabelecimento permanente”), deixa claro
“nas relações entre duas pessoas jurídicas com personalidade jurídica própria, em
que uma é controladora da outra, não pode o país de domicílio da primeira
(Brasil, controladora) pretender tributar os lucros da segunda empresa
(estrangeira, controlada), domiciliada no outro Estado Contratante.
Além desta primeira incoerência, há outras, ao se admitir a interpretação de que
o art. 7o da Convenção Modelo da OCDE possa impedir a tributação de
controladoras no Brasil pela TBU.
A segunda seria admitir que o mesmo artigo 7o – cuja principal finalidade é
reafirmar o princípio da residência, por meio da limitação da competência do
Estado de Fonte – estaria a funcionar de modo a limitar a competência de um
Estado de Residência de tributar seus próprios contribuintes.
Como mencionado no capítulo 1, a convenção modelo da OCDE é um acordo que
aumenta a base tributária dos países exportadores de capital em detrimento dos
países importadores. Este inclusive é um ponto de notável disputa internacional
entre países mais pobres e mais ricos, portanto, fato notório.
Assim sendo, estranho seria extrair deste artigo – um dos principais da convenção
– um sentido contrário a tudo aquilo que publicamente se sabe acerca das
finalidades desse mesmo tratado, isto é, de ampliar a competência tributária dos
Estados de Residência mediante a redução do poder de tributar dos Estados de
Fonte.

1 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 477.
Fl. 9638
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Curiosamente, embora o Brasil tenha uma história de país importador de capital –
e, portanto, de país que tende a se beneficiar mais do critério de fonte –, no caso
da TBU, o país funciona como exportador de capital, quando uma empresa
nacional se multinacionaliza incorporando controladas no exterior. Assim,
nenhuma outra hipótese melhor do que esta representaria a confirmação da
competência brasileira de tributar os seus próprios residentes.
Outras seriam as evidências contrárias à interpretação de um suposto conflito do
art. 7o com a TBU. Admitindo esta tese como correta, este seria o único artigo
com o propósito de, na cabeça, limitar competência do Estado de Residência,
destoando do resto do tratado. No máximo, os outros artigos possuem parágrafos
que restringem a competência do Estado de Residência de modo a firmar uma
partilha da tributação de rendas passivas com o Estado-fonte onde são auferidas
esses rendimentos, como, por exemplo, juros, royalties e dividendos. Isto porque,
do contrário, tudo acabaria sendo tributado no Estado-fonte.
Como vimos, o trecho acima busca também rebater argumentos de Alberto Xavier,
que milita tese oposta favorável ao contribuinte.
A bem da verdade, a maior parte da doutrina nacional e estrangeira adota a linha
defendida por Xavier, mas este sentido majoritário está claramente contaminado por considerar
apenas ou de forma exasperada uma parte dos interesses em jogo.
Essa doutrina repudia toda e qualquer tributação CFC, independentemente da
própria realização de tratados entre os países, naquilo que Tulio Rosembuj, Professor Catedrático
da Universidade de Barcelona, designou de forma clara por “ultraterritorialidade ofensiva” e que
foi abraçado com entusiasmo em nossas paragens, como pelo próprio Alberto Xavier.
Evidentemente, aqueles que são avessos à tributação dos lucros obtidos pelas
controladas no exterior não vão esgotar seu repertório argumentativo apenas em considerações
de âmbito constitucional ou de cunho abstrato de direito internacional acerca de um suposto
primado de vedação à dupla tributação a pairar sobre as ordens jurídicas nacionais. Afinal, nessa
seara, já estão cônscios da derrota aqui e alhures.
Irão lançar mão de outros artifícios, como o de deturpar a interpretação dos
tratados internacionais, que claramente foram redigidos considerando outros intentos. Para além
das
possibilidades
hermenêuticas
do
texto,
no
que
Umberto
Eco
designou
por
“superinterpretação”, buscam impor seu modo de pensar sobre textos redigidos com finalidades
outras, com o propósito de impor significados inexequíveis por qualquer modo minimamente
neutro de interpretação, como gramatical, teleológico, histórico, contextual, etc.
A própria OCDE já se manifestou expressamente e de forma bem clara que sua
convenção modelo não afasta a aplicação das regras CFC, nos seus múltiplos formatos adotados
pelos Estados.
Fl. 9639
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Nesse sentido, vejamos, os parágrafos 17 e 81 dos comentários ao art. 1o da
convenção modelo, que consta da sua full version, um documento de mais de 2.600 (duas mil e
seiscentas) páginas:
17. Whilst some provisions of the Convention (e.g. Articles 23 A and 23 B) are
clearly intended to affect how a Contracting State taxes its own residents, the
object of the majority of the provisions of the Convention is to restrict the right of
a Contracting State to tax the residents of the other Contracting State. In some
limited cases, however, it has been argued that some provisions could be
interpreted as limiting a Contracting State’s right to tax its own residents in cases
where this was not intended (see, for example, paragraph 81 below, which
addresses the case of controlled foreign company provisions)
(...)
81. A significant number of countries have adopted controlled foreign company
provisions to address issues related to the use of foreign base companies. Whilst
the design of this type of legislation varies considerably among countries, a
common feature of these rules, which are now internationally recognised as a
legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a
Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation
in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain
interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and
paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign
company legislation conflicted with these provisions. Since such legislation results
in a State taxing its own residents, paragraph 3 of Article 1 confirms that it does
not conflict with tax conventions. The same conclusion must be reached in the
case of conventions that do not include a provision similar to paragraph 3 of
Article 1; for the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on
Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, the interpretation according to
which these Articles would prevent the application of controlled foreign company
provisions does not accord with the text of paragraph 1 of Article 7 and paragraph
5 of Article 10. It also does not hold when these provisions are read in their
context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their
conventions, that controlled foreign company legislation did not conflict with the
Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled
foreign company legislation structured in this way is not contrary to the provisions
of the Convention.
Abaixo, segue a tradução livre desse texto:
17. Embora algumas disposições da Convenção (por exemplo, artigos 23 A
e 23 B) sejam claramente destinado a afetar a forma como um Estado
Contratante tributa seus próprios residentes, o objeto da maioria das
disposições da Convenção é restringir o direito de um Estado Contratante
para tributar os residentes do outro Estado Contratante. Dentro alguns
casos limitados, no entanto, tem sido argumentado que algumas
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disposições poderiam ser interpretada como limitando o direito de um
Estado Contratante de tributar seus próprios residentes em casos em que
isso não foi pretendido (ver, por exemplo, parágrafo 81 abaixo, que trata do
caso de provisões de controladas estrangeiras).
(...)
81. Um número significativo de países adotou disposições sobre empresas
estrangeiras controladas para tratar de questões relacionadas ao uso de
empresas estrangeiras. Embora o desenho desse tipo de legislação varie
consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas
regras, que agora são reconhecidas internacionalmente como um
instrumento legítimo para proteger a base tributária doméstica, é que elas
resultam em um Estado Contratante tributando seus residentes sobre a
renda
atribuível
à
sua
participação
em determinadas
entidades
estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em certa
interpretação das disposições da Convenção, como o parágrafo 1 do Artigo
7 e o parágrafo 5 do Artigo 10, que essa característica comum da legislação
de empresas estrangeiras controladas conflita com essas disposições. Uma
vez que tal legislação resulta em um Estado tributando seus próprios
residentes, o parágrafo 3 do Artigo 1 confirma que ela não conflita com as
convenções fiscais. A mesma conclusão deve ser tirada no caso de
convenções que não incluam dispositivo semelhante ao parágrafo 3o do
artigo 1o; pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao
Artigo 7 e 37 do Comentário ao Artigo 10, a interpretação segundo a qual
estes Artigos impediriam a aplicação de disposições de sociedade
estrangeira controlada não está de acordo com o texto do parágrafo 1 do
Artigo 7 e o n.o 5 do artigo 10.o. Também não procede quando estas
disposições são lidas no seu contexto. Assim, embora alguns países tenham
julgado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação
de empresas estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal
esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação de empresas
estrangeiras controladas estruturada desta forma não é contrária às
disposições da Convenção.
No mesmo documento, a OCDE especificamente aduz que o art. 7o não exerce
qualquer função de obstáculo à implementação de regras CFC. Isso consta do parágrafo 14 dos
comentários ao referido artigo. Segue sua transcrição:
14. The purpose of paragraph 1 is to limit the right of one Contracting State to tax
the business profits of enterprises of the other Contracting State. As confirmed by
paragraph 3 of Article 1, the paragraph does not limit the right of a Contracting
State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions
found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may
be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is
resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’
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participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does
not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore,
be said to have been levied on such profits (see also paragraph 81 of the
Commentary on Article 1).
Em tradução livre:
14. O objetivo do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado Contratante
tributar os lucros das empresas do outro Estado Contratante. Como
confirmado pelo parágrafo 3o do Artigo 1o, o parágrafo não limita o direito
de um Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base no
seu direito interno relativo a controladas no exterior, ainda que a tributação
desses residentes poça ser calculada com base na parte do lucros de uma
empresa residente no outro Estado Contratante, atribuíveis à participação
desses residentes naquele empreendimento. Imposto assim cobrado por
um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa
do outro Estado e não pode, portanto, ser considerado cobrado sobre tal
lucros (ver também parágrafo 81 do Comentário sobre o Artigo 1).
E não se diga que esse entendimento da OCDE é algo recente, pois o mesmo
parágrafo consta da versão completa do seu modelo desde 2003, quando era numerado por 10.1.
Essa interpretação da própria OCDE acerca do seu modelo de tratado é adotada
pelos tribunais superiores mundo afora. Em artigo específico sobre o tema (Tax Treaty
Interpretation by Supreme Courts: Case Study of CFC Rules, Revista Direito Tributário Internacional
Atual, IBDT, março de 2017), Błażej Kuźniacki, mestre em direito e pesquisador da Universidade de
Oslo, analisou a jurisprudência das cortes superiores de diversos países e concluiu:
To sum up, the analysed case law shows that even in the absence of safeguarding
clauses in a tax treaty, it is most likely that courts would confirm the compatibility
of the CFC rules with tax treaties based on the OECD Model. Generally, it may be
done by referring to the OECD Commentary and stating that the application of
CFC rules results in taxing the income of domestic shareholders, not the income of
the foreign company, and due to purely domestic taxation, no tax treaty issues
arise47 (e.g. ruling of the Japanese Supreme Court) or by stating that the aim of
CFC rules is to prevent tax avoidance, which is also one of the main aim of tax
treaties (e.g. ruling of the Finish Supreme Administrative Court).
Em tradução livre:
Em suma, a jurisprudência analisada mostra que, mesmo na ausência de cláusulas
de salvaguarda em um tratado tributário, é mais provável que os tribunais
confirmem a compatibilidade das regras do CFC com os tratados tributários
baseados no Modelo OCDE. Geralmente, isso pode ser feito referindo-se ao
Comentário da OCDE e declarando que o aplicação das regras do CFC resulta na
tributação da renda dos acionistas domésticos, não da renda do empresa
estrangeira, e devido à tributação puramente doméstica, não surgem questões de
Fl. 9642
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tratados fiscais47 (por exemplo, decisão do Supremo Tribunal Japonês) ou
afirmando que o objetivo das regras do CFC é evitar a evasão fiscal, o que também
é um dos principais objetivos dos tratados fiscais (por exemplo, decisão do
Supremo Tribunal Administrativo da Finlândia).
As normas CFC não são uma novidade, nem uma particularidade da legislação
brasileira. São empregadas por dezenas de países e, pelos desenvolvidos, há mais de meio século.
Considerar que a convenção modelo da OCDE, sem que nenhuma das suas múltiplas e detalhadas
cláusulas tratem de forma expressa do tema, afasta regras CFC é querer exercer política e não
promover interpretação jurídica.
Como assevera Alan Marcel Warwar Teixeira, em obra já citada anteriormente, p.
92:
(...) dois vieses importantes poderiam ser destacados da convenção modelo da
OCDE: o primeiro trata da preferência pela tributação no Estado de Residência,
com a consequente limitação da competência tributária do país de fonte, também
chamado de “princípio de residência”; o segundo, o de uma indiferença em
relação aos efeitos inibidores no fluxo de capitais porventura decorrentes do
exercício da competência tributária de um país no sentido de tributar seus
próprios residentes, dado não existir qualquer dispositivo na minuta-modelo com
essa finalidade, exigindo portanto dos Estados interessados – como o Brasil ou
outros – que aditem a minuta modelo se assim o desejarem.
Ou seja, as regras CFC só são afastadas no caso de expressa previsão nos acordos
internacionais e esse tipo de cláusula específica está presente inclusive em tratados celebrados
pelo Brasil. É o caso do tratado com Eslováquia e República Tcheca (antiga República Socialista da
Tchecoslováquia), conforme parágrafo 5 do artigo 23 do Decreto no 43/1991:
5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade de um Estado Contratante, cujo
capital pertencer ou for controlado total ou parcialmente direta ou
indiretamente, por um ou mais residentes do outro Estado Contratante, não serão
tributáveis nesse ultimo Estado.
Cláusula bastante similar também era prevista no parágrafo 5, art. 23, do Tratado
com a Dinamarca, Decreto 75.106/1974, que vigorou até 2019:
5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado
Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente,
direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante
não são tributáveis no último Estado.
Note-se que ambos os tratados possuem o mesmo artigo 7o da convenção-modelo.
Se esse artigo tivesse por finalidade afastar a aplicação de regras CFC, por qual razão se faria
constar a cláusula específica no artigo 23?
Enfim, atribuir ao artigo 7 o sentido de bloquear normas CFC, em específico o art.
74 da MP 2.158-35, como pretende o contribuinte, é deixar o Brasil, no pior dos mundos em
Fl. 9643
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termos de regulação da tributação das rendas em contexto internacional. De um lado, o modelo
OCDE é estruturado para centrar a tributação no critério da residência em detrimento da fonte e,
desse modo, favorecer os países mais desenvolvidos exportadores de capital, que rigidamente
defendem sua posição política na formulação desses tratados e na aplicação das suas legislações
CFC, no cenário interno e internacional. De outro, nas situações não usuais em que o Brasil figura
na posição de exportador de capital, busca-se afastar a sua jurisdição tributária por meio de uma
“interpretação” deturpada dos tratados.
Em suma, o art. 7o dos tratados firmados pelo Brasil com base na convenção-
modelo da OCDE, como o celebrado com a Argentina ora em exame, não afasta a aplicação da
regra estampada no art. 74 da MP 2.158-35.
A contribuinte também menciona tratados firmados pelo Brasil com países onde
mantinha controladas (como África do Sul, Espanha, Argentina etc.) e argumenta que os artigos 10
e 23 desses acordos atribuem ao Estado da fonte (país da controlada) o direito de tributar os
lucros, de modo que não poderia haver tributação imediata no Brasil antes da distribuição
Pois bem, a questão da aplicação do art. 74 da MP 2.158-35 em face do Tratado
com isenções de dividendo adquire especificidade em função, principalmente, do seu art. 23, cujo
parágrafo 2 possui a seguinte redação:
2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a
uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10
por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro
Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão
isentos de impostos no outro Estado Contratante.
Pois bem, como havíamos dito anteriormente, os tratados internacionais que regem
a tributação da renda não tem por propósito exclusivo poupar os cofres particulares das exações
soberanas das nações. Há ainda duas ordens de interesses legítimos que regem tais diplomas
normativos. Um deles é o interesse fiscal dos estados, o outro diz respeito aos efeitos indutores da
tributação.
Este último é sobremaneira relevante para a interpretação da disposição acerca da
isenção dos dividendos. Note-se que, como já pontuamos anteriormente, o Brasil possui tratados
em que expressamente se dispõe a não tributar os lucros não distribuídos pelas controladas
estrangeiras, enquanto no tratados citados pela defesa, a previsão de isenção é apenas para os
dividendos.
Para além da estrita discussão acerca das diferenças jurídicas entre dividendos,
lucro da controladora nacional e lucro da controlada estrangeira, estamos diante de técnicas
distintas para se evitar a bitributação, que resultam em efeitos diferentes e pretensões indutoras
(de política econômico-tributária) também dessemelhantes.
Fl. 9644
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30
Ao contrário do que milita a defesa, se a isenção prevista no tratado para os
dividendos fosse interpretada da forma como propõe, estariam totalmente frustrados os efeitos
do art. 74 da MP 2.158-35 de evitar o diferimento dos lucros no exterior.
Dito de outro modo, o que o tratado busca com a cláusula de isenção de dividendos
é justamente isentar os lucros que efetiva e imediatamente são disponibilizados para a
controladora brasileira em consonância com a política de estímulo à entrada (e retorno) de
capitais no mercado nacional.
O Brasil, como país ainda em vias de desenvolvimento e carente de capital, exerce
forte política de desoneração tributária na entrada de capital internacional. É o caso da Lei no
11.312/2006 que reduz a zero a tributação pelo imposto de renda dos rendimentos de residentes
ou domiciliados no exterior em razão de investimentos em títulos da dívida pública e fundos de
investimento.
Por todo o exposto, podemos afirmar com segurança que as isenções de dividendos
previstas nos tratados internacionais que regem a tributação das rendas não afastam a aplicação
da regra estampada no art. 74 da MP 2.158-35.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso da Fazenda. Quanto ao
recurso do contribuinte, voto por conhecer para, no mérito, negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Edeli Pereira Bessa
O recurso especial fazendário teve seguimento no âmbito Da divergência quanto à
dedutibilidade das despesas com amortização de ágio TRAFO, com base nos paradigmas no 9101-
003.618. Do exame de admissibilidade destaca-se:
[...]
Ainda que o acórdão recorrido tenha como um de seus fundamentos
circunstância negocial específica do presente processo, considerada relevante
pelo Colegiado - interesse em que os acionistas minoritários da investida
passassem a participar do capital de WEG -, é certo que este paradigma é taxativo
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no sentido de que a dedutibilidade do ágio amortizado prevista no art. 386 do
RIR/99 demanda, necessariamente, a confusão patrimonial entre a investida e a
real investidora, entendida esta última como a que efetivamente arcou com o
ônus do ágio. Também é certo que no presente processo a confusão patrimonial
não envolveu a real investidora.
Assim sendo, reconhece-se o dissídio entre o acórdão recorrido e o primeiro
paradigma, quanto à matéria suscitada.
[...]
Este segundo paradigma apreciou recurso voluntário manejado à vista de situação
muito assemelhada à do primeiro paradigma, por se tratar de ágio transferido da
real adquirente para sua subsidiária. Destacam-se trechos do respectivo voto
condutor, relevantes e suficientes para o exame da divergência invocada:
[...]
Ainda que a estrutura de operações societárias observada neste paradigma não
seja exatamente a mesma do recorrido, assemelha-se ao caso presente em todos
os aspectos relevantes à matéria discutida. A questão de fundo é a mesma, e há
dissídio frente ao acórdão ora recorrido.
A Contribuinte contesta o conhecimento observando que no recorrido não se
verificou artificialidade nas operações societárias realizadas e/ou das sociedades envolvidas. Pelo
contrário, foi expressamente reconhecido o propósito negocial de todos os atos societários, sendo
afastada qualquer arguição de que a Recorrida agiu com o único intento de economia tributária,
ao passo que no paradigma no 9101-003.618 a premissa é de que os fatos foram construídos
artificialmente, sem propósito negocial, visando única e exclusivamente a economia tributária, e
no paradigma no 1302-000.834 não foi estabelecida na decisão a existência de propósito negocial
na aquisição de investimento situado no exterior.
Acrescenta, ainda, que são distintas as estruturas e operações societárias dos casos
confrontados, e que no segundo paradigma as pessoas jurídicas interpostas tinham o propósito de
recepcionar dos “vendedores” (localizados no exterior) o investimento (também localizado no
exterior).
No acórdão recorrido, a glosa de amortização de ágio tem em conta aquisição que
foi analisada pelo mesmo Colegiado, com respeito ao lançamento no ano-calendário anterior
(2012), no Acórdão no 1401-004.192. Esta Conselheira redigiu o voto vencedor2 no Acórdão no
9101-006.036 para negar conhecimento ao recurso especial contra ele interposto pela Fazenda
Nacional, mas com base em outros paradigmas (Acórdãos no 9101-003.199 e 9101-004.277).

2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício) e restaram vencidos
os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento.
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De toda a sorte, esta Conselheira destacou, naquela ocasião, as seguintes
peculiaridades do voto condutor daquele julgado, replicado no acórdão recorrido:
[...]
Nestes termos, portanto, a decisão do Colegiado a quo está fundamentada na
existência de propósito negocial para que a aquisição fosse feita pela
controladora WEG, e não diretamente pela WEL - a justificativa seria o desejo de
que os acionistas minoritários de TRAFO passassem a participar do capital da
holding WEG, o que se daria mediante incorporação das ações da primeira pela
segunda.
[...]
O paradigma no 9101-003.199, dessa forma, estabelece genericamente a
exigência de confusão patrimonial entre investida e investidora para fins de
amortização fiscal do ágio porque não apresentada qualquer justificativa para a
interposição da empresa-veículo. Não é possível, assim, cogitar como decidiria o
Colegiado que proferiu o paradigma frente à alegação que, presente nestes autos,
motivou o Colegiado a quo a concluir que houve propósito negocial na operação
que resultou no encontro do patrimônio da investida TRAFO com o ágio pago por
WEG, na incorporação de ações dos minoritários da TRAFO, depois de tal
investimento ser subscrito como capital da WEL, seguindo-se a incorporação, por
esta, da TRAFO.
Dentre outros aspectos, o voto condutor do acórdão recorrido observa que: 1)
WEL adquirira parte das ações de TRAFO em operação anterior com ágio, e nesta
parte a amortização não teria qualquer questionamento; 2) WEG, e não WEL,
adquiriu a participação dos minoritários da TRAFO (parte não relacionada)
também com ágio; 3) a autoridade fiscal não se aprofundando nos, digamos,
bastidores das operações, ou seja, cabia que perquirisse às empresas envolvidas,
por exemplo, porque a WEL não fizera, ela própria, a aquisição das ações
pertencentes aos minoritários, uma vez que já havia adquirido anteriormente o
controle societário da TRAFO ou, ainda, se a controladora WEG S/A entrou no
negócio e promoveu a incorporação destas ações (dos minoritários) da TRAFO e
em seguida transferiu o investimento com o ágio para a WEL, quais seriam os
motivos do ingresso da WEG S/A na transação; 4) os acionistas minoritários da
TRAFO desejavam participar do capital da WEG, o que justificou a incorporação de
ações por WEG; e 5) WEL e TRAFO apresentavam os mesmos objetivos
econômicos, justificando a incorporação entre elas.
Destaque-se, para além da decisão pautada, no recorrido, no propósito negocial
alegado pelo sujeito passivo para a operação, o fato de a “empresa-veículo”, no
presente caso, existir efetivamente, inclusive já detendo parte das ações da
adquirida, distinguindo-se substancialmente de “Cananga”, referida no paradigma
como empresa de prateleira. Daí, inclusive, a referência, no voto condutor do
acórdão recorrido, de que o procedimento fiscal não teria se aprofundado o
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suficiente e questionado porque a WEL não fizera, ela própria, a aquisição das
ações pertencentes aos minoritários, uma vez que já havia adquirido
anteriormente o controle societário da TRAFO ou, ainda, se a controladora WEG
S/A entrou no negócio e promoveu a incorporação destas ações (dos minoritários)
da TRAFO e em seguida transferiu o investimento com o ágio para a WEL, quais
seriam os motivos do ingresso da WEG S/A na transação.
[...]
Assim, na mesma linha da análise do primeiro paradigma, também em relação ao
segundo, a dessemelhança entre as empresas tidas como “veículo” na
restruturação societária que ensejou a amortização do ágio impede que o dissídio
jurisprudencial se verifique no plano da interpretação da legislação tributária. A
duração efêmera de OREGON não suscitou qualquer dúvida quanto à inutilidade
de sua interposição, distintamente das condições de WEL, que levaram o
Colegiado a quo a demandar acusação fiscal mais consistente acerca de sua
participação na operação sob análise.
No presente caso, as glosas de amortização de ágio se referem, como descrito pela
autoridade lançadora no relatório do acórdão recorrido, à 2a etapa, parcela do ágio teria sido
indevidamente deduzida pela FISCALIZADA, uma vez que se trata de ágio transferido, pago pela
WEG, e usufruído pela WEL. Nesta 2a etapa de formação do ágio, quem efetuou a aquisição da
TRAFO, pagando ágio, foi a WEG, conforme processo de incorporação das ações da TRAFO. Dois
dias depois, este ágio, escriturado na contabilidade da WEG, foi transferido para a WEL, através do
processo de subscrição de capital. A autoridade lançadora conclui, assim, que mesmo que se
argumente que o ágio foi gerado, não na incorporação de ações pela WEG5, mas no processo de
subscrição de capital efetivado pela WEG na WEL, ainda sim se trataria de um ágio indedutível na
WEL, uma vez que restaria caracterizado um ágio intragrupo, interno. Cumpre lembrar que WEG e
WEL fazem parte do mesmo Grupo Econômico, sendo a WEG acionista majoritária da WEL.
A PGFN indica, em seu recurso especial, o paradigma no 9101-003.618, no qual se
conclui não ser possível a amortização de ágio transferido e, dentre os trechos de seu voto
condutor, destaca o seguinte:
A questão posta nos autos diz respeito, portanto, à possibilidade de transferência
do ágio para o contribuinte, numa operação, que, em síntese, pode assim ser
apresentada:
a) A Hipercard Administradora de Cartão de Crédito Ltda. (Hipercard ACC) tinha
como sócias a empresa BR Participações e Empreendimentos S/A (BRPAR), que
detinha 68,22% das ações, e a empresa holandesa Holla Beheer B. V. (Holla), que
detinha 31,78% das ações.
b) A BRPAR adquiriu 100% das cotas da empresa Conabinu Participações Ltda.,
aumentando o seu capital social mediante a integralização de recebíveis a serem
pagos pela Hipercard ACC.
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c) As empresas do Grupo Unibanco, Unipart Participações Ltda. e Unicard Banco
Múltiplo S/A, adquiriram as cotas da empresa Hipercard ACC e apuraram um ágio
de R$ 200.287.697,19 e R$ 31.352.543,50, respectivamente.
d) A Unicard e a Unipart conferiram ao Hipercard BM a totalidade das cotas do
capital da Conabinu e na Hipercard ACC, respectivamente, transferindo o ágio
registrado nas empresa Unicard e Unipart para a Hipercard BM.
e) A Hipercard BM incorporou as empresas Conabinu e Hipercard ACC, o que
ensejou a transferência do ágio da Unicard e Unipart para o contribuinte.
[...]
Este tem sido o entendimento da CSRF, que exige a presença do investidor
original na operação de incorporação e o encontro do investimento com o ágio no
mesmo patrimônio, requisitos que não se amoldam à hipótese dos autos, como
relatado pela autoridade fiscal:
No caso sob análise:
1) a criação da Conabinu;
2) a utilização desta empresa na aquisição do controle acionário da Hipercard
ACC;
3) a incorporação das empresas veículo e investida; e
4) a transferência do controle acionário para a fiscalizada (Hipercard BM) apenas
fazem parte do enredo montado para, no final, tudo permanecer como antes,
com a única diferença que, com este enredo, a fotografia claramente destaca o
benefício fiscal planejado e intentado pelos adquirentes de fato (Unipart e
Unicard), uma vez que, sem as etapas anteriormente descritas, ficariam
impedidos de aproveitar, através de sua controlada (Hipercard BM), o ágio pago
na aquisição da Hipercard ACC. (grifou-se)
O paradigma no 9101-003.618 se distingue substancialmente do recorrido
especialmente pela percepção de que, no caso ali analisado, a transferência do controle acionário
para a fiscalizada (Hipercard BM) apenas fazem parte do enredo montado para, no final, tudo
permanecer como antes, ao passo que no recorrido há uma primeira fase da aquisição da TRAFO
na qual WEL figura como adquirente, distintamente da segunda fase em que recebe por
transferência o ágio formado com a aquisição de outra parcela do capital de TRAFO por WEG,
evidencia de que circunstâncias específicas estavam presentes para que a segunda fase da
aquisição não fosse realizada diretamente por WEL.
Embora o Colegiado a quo tenha admitido a amortização fiscal do ágio transferido,
assim o fez em circunstâncias fáticas distintas do verificado no paradigma, não sendo possível
afirmar que o Colegiado que editou o paradigma aplicaria, aqui, a mesma premissa de que o ágio
só pode ser deduzido por quem participou da operação original como investidor (real) ou investido,
e desde que haja a “confusão patrimonial” entre os participantes da operação que gerou o ágio,
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ou mesmo se descaracterizaria WEL como investidor (real), diante das justificativas apresentadas
pelo grupo empresarial.
Quanto ao paradigma no 1302-000.834, sua ementa já evidencia que a objeção foi
posta em face de aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior. A
empresa nacional adquiriu ações de pessoas jurídicas interpostas para serem titulares do
investimento a ser adquirido no exterior. E o ágio pago nesta aquisição foi transferido com os
correspondentes investimentos para outra pessoa jurídica do grupo no Brasil, que incorporou
aquelas pessoas jurídicas antes interpostas, passando a controlar o investimento estrangeiro e a
amortizar o ágio pago por outra empresa do grupo.
A PGFN destaca, dentre outros, os seguintes excertos do paradigma:
Considerado o relato feito pela autoridade autuante, parece que a própria
empresa CAMARGO CORRÊA S/A tinha conhecimento da impossibilidade, face a
ausência de previsão legal, da transferência do ágio em questão, eis que, ao
aportar as ações das empresas GABY 1, GABY 2 e GABY 3 na subscrição de capital
feita na fiscalizada, o fez pelo valor “cheio”, ou seja, pela soma não segregada de
valor de patrimônio líquido e ágio.
Apesar de concordar com a decisão de primeiro grau no sentido de que não
restam configurados nos autos circunstâncias que indiquem a constituição de
“empresa-veículo” no âmbito de um planejamento tributário, rejeito o argumento
ali esposado de que a legislação fiscal não proíbe que a controladora repasse o
controle de empresas adquirida com ágio efetivamente pago, à sua controlada,
pelo valor total pago.
Não se trata, como parece crer a Turma Julgadora de primeiro grau, de vedação
ao repasse de controle de empresas, mas, sim, de ausência de lei autorizadora de
transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital e de quitação
de dívida.
Novamente fica evidente o distanciamento fático entre os casos comparados: a
transferência no paradigma se deu em favor de uma controlada da real adquirente, ao passo que
no recorrido a transferência se dá em face da adquirente do investimento na 1a fase da aquisição.
A PGFN aponta que em ambos os paradigmas está consignado, expressamente, a
impossibilidade da empresa controladora repassar, por meio de reorganizações societárias, o
controle de empresa adquirida com ágio efetivamente pago, à sua controlada, pelo valor total
pago, mas ambas as decisões negam efeitos a transferências ocorridas em circunstâncias que
recorrentemente acontecem quando há algum óbice regulatório ou econômico à incorporação
entre a investida e a investidora. Aqui, distintamente, a transferência se deu em favor de quem já
figurara como adquirente em passo anterior da operação, a confirmar a existência de outras
razões para a estrutura adotada na aquisição, que não teriam como ser, sequer, tangenciadas nos
paradigmas.
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Com estes esclarecimentos, o presente voto concorda como o do I. Relator em
NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Quanto ao recurso especial da Contribuinte, esta Relatora concorda com os
fundamentos e conclusões do I. Relator para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

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