Tribunal: CARF
Processo: 10166.720808/2019-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HENRIQUE PERLATTO MOURA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-09
Data de publicação: 2025-09-29

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA PRÁTICA DE ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE.
Eventuais irregularidade na prática do ato de exclusão do Simples Nacional devem ser discutidas no processo que levou à exclusão da pessoa jurídica do regime beneficiado, não sendo possível conhecer de tal matéria em processo que visa apenas o lançamento de tributos devidos após a prolação do ato de exclusão.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO.
Somente quando for comprovada a preterição do direito de defesa ou incompetência é possível reconhecer a nulidade de atos e decisões administrativas, nos termos do artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972.
NULIDADE POR VÍCIO NA AÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 171.
Não há instauração de contraditório na fase fiscalizatória, etapa inquisitorial em que a fiscalização busca reunir elementos para formular a acusação fiscal. Somente com a lavratura do auto de infração se inaugura o contencioso. Pautado neste racional, foi editada a Súmula CARF no 171, que contém a seguinte redação: “Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.”
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. CABIMENTO. SÚMULA CARF No 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. A nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. Recurso Voluntário conhecido em parte para, na parte conhecida, ser improvido. Redução, de ofício, da multa qualificada de 150% para 100%.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10166.720808/2019-96
ACÓRDÃO
2202-011.467 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FOKUS MARKETING EIRELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA
PRÁTICA DE ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA
ESTRANHA À LIDE.
Eventuais irregularidade na prática do ato de exclusão do Simples Nacional
devem ser discutidas no processo que levou à exclusão da pessoa jurídica
do regime beneficiado, não sendo possível conhecer de tal matéria em
processo que visa apenas o lançamento de tributos devidos após a
prolação do ato de exclusão.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO.
Somente quando for comprovada a preterição do direito de defesa ou
incompetência é possível reconhecer a nulidade de atos e decisões
administrativas, nos termos do artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972.
NULIDADE POR VÍCIO NA AÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No
171.
Não há instauração de contraditório na fase fiscalizatória, etapa
inquisitorial em que a fiscalização busca reunir elementos para formular a
acusação fiscal. Somente com a lavratura do auto de infração se inaugura o
contencioso. Pautado neste racional, foi editada a Súmula CARF no 171,
que contém a seguinte redação: “Irregularidade na emissão, alteração ou
prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.”
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A
OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. CABIMENTO. SÚMULA CARF No 77
Fl. 1190
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2202-011.467 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10166.720808/2019-96
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A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos
créditos tributários devidos em face da exclusão.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I,
§1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos
71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. A nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei
14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106,
II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do
tributo cobrado. Recurso Voluntário conhecido em parte para, na parte
conhecida, ser improvido. Redução, de ofício, da multa qualificada de 150%
para 100%.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do capítulo referente a exclusão do Simples
Nacional, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e dar-lhe parcial provimento para reduzir
a penalidade a 100% do valor do crédito tributário exigido.

Assinado Digitalmente
Henrique Perlatto Moura – Relator

Assinado Digitalmente
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva – Presidente

Participaram da reunião assíncrona os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela,
Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Marcelo de Sousa Sateles
(substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
(Presidente).

Fl. 1191
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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RELATÓRIO
Importa destacar que, em decorrência de uma mesma ação fiscal, foram lavrados 6
autos de infração, que deram ensejo a cada um dos processos abaixo arrolados:

 10166.720807/2019-41 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL -
EMPRESA/EMPREGADOR. (Código de Receita no 2141) e CONTRIBUIÇÃO
RISCO AMBIENTAL/APOSENTADORIA ESPECIAL. (Código de Receita no 2158).
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016;
 10166.720808/2019-96 - CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. Período de
apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016;
 10166.720897/2019-71 – MULTA ISOLADA POR NÃO APRESENTAÇÃO DE
ESCLARECIMENTOS – TIF No 07. Período de apuração: 01/01/2015 a
31/12/2016;
 10166.720932/2019-51 – REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
 10120.7561722020-81 – CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. Período de
apuração: 01/01/2017 a 30/06/2019;
 10120.7561712020-36 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL -
EMPRESA/EMPREGADOR. (Código de Receita no 2141) e CONTRIBUIÇÃO
RISCO AMBIENTAL/APOSENTADORIA ESPECIAL. (Código de Receita no 2158)
Período de apuração: 01/01/2017 a 30/06/2019.

Este é o processo 10166.720808/2019-96, em que se visa exigir da Recorrente
Contribuições para Terceiros do período de apuração 01/01/2015 a 31/12/2016 que não foram
recolhidas em razão de ter sido declarado que a pessoa jurídica era optante pelo Simples Nacional
quando não poderia sê-lo.
Por bem retratar os fatos ocorridos até o julgamento da impugnação, colaciono
abaixo o relatório do acórdão recorrido com pontuais ajustes de estilo:

AUTO DE INFRAÇÃO.
Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome de Fokus Marketing EIRELI EPP,
para a constituição dos seguintes créditos tributários: (...)
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – SENAC. (Código de Receita
no 2346)
Fl. 1192
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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Período: 01/2015 a 12/2016.
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – SESC. (Código de Receita
no 2352).
Período: 01/2015 a 12/2016
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – INCRA. (Código de Receita
no 2249).
Período: 01/2015 a 12/2016
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – SALÁRIO-EDUCAÇÃO –
FNDE. (Código de Receita no 2164).
Período: 01/2015 a 12/2016
CIDE - CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – SEBRAE. (Código de
Receita no 2369).
Período: 01/2015 a 12/2016.
De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 33 a 49, após a realização de auditoria fiscal,
constatou-se que a empresa fiscalizada incorreu nas seguintes hipóteses de
exclusão do Simples Nacional:
a) A empresa é resultante de cisão ou desmembramento de pessoa jurídica,
combinado com uma relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade
que o titular guarda com o contratante do serviço;
b) A empresa realiza atividade de cessão ou locação de mão de obra, em relação à
qual é vedada a opção pelo Simples Nacional;
c) As despesas pagas pela empresa superam em mais de 20% o valor dos ingressos
de recursos no mesmo período;
d) O livro Caixa não permite a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária;
e) Houve embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
apresentação de informações e documentos exigidos;
f) Falta de comunicação de situação de exclusão obrigatória;
g) Prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar no 123, de 2006.
Em virtude dos fatos acima mencionados, foi lavrada Representação Fiscal para
exclusão da empresa do Simples Nacional. Em 18/12/2018, foi emitido o Ato
Declaratório Executivo DRF/GOI no 49, que excluiu a empresa autuada do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 13/12/2011.
A base de cálculo das contribuições lançadas foi a remuneração declarada pela
empresa na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social -
GFIP. A empresa foi enquadrada no código FPAS no 515, pois a sua atividade
Fl. 1193
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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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corresponde à prestação de serviços com cessão de mão de obra na área de
vendas.
Aplicou-se a multa qualificada de 150% sobre as contribuições lançadas, em
decorrência das omissões e atos promovidos pela empresa para pretender
mostrar uma situação que permitisse o enquadramento em regime tributário
privilegiado. De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa se constituiu para a
realização de atividades de marketing direto, mas 64,96% dos seus empregados
estão enquadrados em atividades de venda. Como a empresa é uma prestadora
de serviços, não efetuando a comercialização de mercadorias, resta evidente a
realização de atividades mediante cessão de mão de obra.
IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO.
O contribuinte tomou ciência do Auto de Infração em 06/02/2019 e apresentou a
sua Impugnação em 08/03/2019, juntada às fls. 670 a 679, na qual aduz, em
síntese, os seguintes argumentos:
Aduz que o Ato de Exclusão do Simples Nacional ainda não se tornou efetivo, de
modo que, enquanto não houver o julgamento administrativo definitivo do ato de
exclusão, não há que se falar em lançamento.
Afirma que não houve sonegação. O fato de constar como atividade principal a
atividade de CNAE no 73.19.0-03 e a maioria dos empregados estar enquadrada
na CBO no 5211 não configura infração, pois esta ocupação também abrange a
promoção de venda utilizando-se técnicas de marketing, fato reconhecido no
próprio Relatório Fiscal.
Argumenta que não há cessão de mão de obra, uma vez que as atividades
realizadas pelos trabalhadores, o horário da coleta de dados e a avaliação do
impacto da apresentação do produto para o consumidor final são
predeterminadas e coordenadas pelo próprio sujeito passivo. As notas fiscais
apontadas pela autoridade fiscal não podem ser tomadas como evidências de que
os referidos promotores de venda seriam vendedores das empresas contratantes,
pois os pedidos encaminhados são de reposição no ponto de venda, justamente o
objeto de atuação do merchandising. O pedido de reposição confere informação
em tempo real às equipes de venda da contratante, que entram em contato com
o lojista e efetuam o fechamento da operação.
A autoridade fiscal afirma que não houve a escrituração da folha de pagamento
do ano de 2016 e de setembro de 2015 no livro Caixa. Contudo, as informações
foram declaradas em GFIP. Assim, ainda que não tenha havido registro no livro
Caixa, não há que se falar em omissão. O fato de terem sido os fatos geradores
declarados em GFIP afasta a ocorrência de fraude ou conluio. As informações
estavam à disposição da fiscalização, que apenas não concordou com a
possibilidade de opção pelo Simples Nacional. Assim não há justificativa para a
aplicação da multa de 150%.
Fl. 1194
DF CARF MF
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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Afastada a ocorrência de fraude, simulação ou conluio, não há que se falar em
responsabilidade solidária. A autuação confunde interesse jurídico com interesse
econômico.
A autuação afirma que a existência do investidor "anjo" é uma ficção.
Contudo, tal operação não poderia ter sido refutada com base no
descumprimento de exigências (contrato formal e escrituração contábil digital),
uma vez que a regulamentação somente veio a ocorrer em 2016, com a Lei
Complementar no 155. Além disso, a destinação de um aporte financeiro a título
de investimento ou empréstimo não pode ser tomado como comportamento
reprovável.
Requer sejam as intimações efetuadas na pessoa do advogado.
Requer o cancelamento do Auto de Infração. Na hipótese de ser superado o
pedido inicial, requer o afastamento da duplicação da multa.
É o relatório.

Sobreveio o acórdão no 15-48.035, proferido pela 6a Turma da DRJ/SDR, que
entendeu pela improcedência da impugnação (fls. 888-900), nos termos da ementa abaixo:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS
ENTIDADES E FUNDOS. CABIMENTO.
Constatado o exercício de atividade de cessão de mão de obra, para a qual é
vedada a opção ao Simples Nacional, bem como a existência de excesso de
despesas superior em mais de 20% às receitas e a apresentação de escrituração
contábil que não permite identificar a totalidade da movimentação financeira da
empresa, efetuou-se a exclusão da empresa do Simples Nacional. Uma vez
excluída a empresa do Simples Nacional, impõe-se o lançamento das
contribuições devidas a outras entidades e fundos incidentes sobre a
remuneração dos segurados declarados em GFIP.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÕES NA PESSOA DO ADVOGADO.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
O Decreto no 70.235, de 1972, disciplinou a matéria relativa à intimação do
contribuinte acerca dos atos processuais e não previu a possibilidade de que as
intimações fossem feitas na pessoa do seu advogado. Assim, deve ser indeferido o
pedido efetuado pelo impugnante neste sentido, por inexistir disposição legal que
o autorize no âmbito do processo administrativo fiscal federal.
Impugnação Improcedente
Fl. 1195
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Original

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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Crédito Tributário Mantido

Cumpre destacar que, neste caso, não houve imputação de responsabilidade
solidária de terceiros, tendo composto o polo passivo da lide apenas a Recorrente FOKUS
MARKETING EIRELI EPP.
Cientificada em 10/11/2019 (fl. 920), a Recorrente interpôs Recurso Voluntário em
01/11/2019 (fls. 922-942) que alega:

 Nulidade em razão de ausência de decisão definitiva e por vício de
competência, eis que a exclusão deve ser realizada pela Divisão de
Orientação e Análise Tributária (DIORT), ao Serviço de Orientação e Análise
Tributária (SEORT) e às Seções de Orientação e Análise Tributária (SAORT),
nos termos do artigo 286, inciso VIII, da Portaria no 430, de 2017;
 Inaplicabilidade do artigo 116, parágrafo único, do CTN, por ausência de
regulamentação;
 Somente após a definitividade da exclusão, que está sendo discutido pelo
processo no 10120.740034/2018-65, seria possível a realização do
lançamento;
 Vício no TDPF em razão de ausência de data para prorrogação (extinção sem
expedição de um novo);
 Ausência de pressupostos legais para a aplicação da multa qualificada de
150%;

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Henrique Perlatto Moura, Relator

Conhecimento
Conheço parcialmente do Recurso Voluntário, eis que é tempestivo e preenche os
demais pressupostos de admissibilidade.
Fl. 1196
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Isso, pois a nulidade relativa à incompetência da Receita Federal para proferir ato
de exclusão de Simples Nacional e aspectos relativos à exclusão não são matérias que compõem
esta lide, pois foram discutidas nos autos do processo no 10120.740034/2018-65, razão pela qual
não deve ser conhecido este capítulo recursal.
Rejeito o pedido de intimação em nome do advogado em atenção à Súmula CARF
110, que contém a seguinte redação:

Súmula CARF no 110
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo.

Desta feita, a Recorrente alega nulidade da fase de fiscalização, vício de capitulação
e nulidade por ausência de decisão definitiva de exclusão do Simples Nacional e, no mérito, a
impossibilidade de qualificação da multa.

Nulidades
Nulidade do termo de distribuição de procedimento fiscal (TDPF).
A Recorrente alega que houve nulidade por ter sido praticado ato por autoridade
incompetente, eis que não houve renovação do TDPF antes do prazo final, ou mesmo substituído
por um novo.
Para a Recorrente, é imprescindível que ocorra uma prorrogação formal, com
prazos contados a partir da Portaria RFB no 6.478, de 2017 e, uma vez descumprido, não poderia
implicar na prática de qualquer ato e apresenta imagens.
Como bem esclareceu a DRJ, o TDPF é o instrumento que substituiu o Mandado de
Procedimento Fiscal (MPF), que consiste em mero instrumento administrativo que fica à
disposição da administração tributária em uma fase pré litigiosa, isto é, em que ainda não houve a
inauguração do contencioso com o lançamento.
Eventuais irregularidades administrativas ocorridas nesta etapa prévia ao
lançamento não implicam em nulidade da autoridade fiscal, que é competente para proceder ao
lançamento de ofício independente de ser instaurado TDPF, nos termos do artigo 6o, da Lei no
10.593, de 2002.
Este entendimento é reiterado no âmbito do CARF, como se extrai do trecho da
ementa abaixo transcrita:

Fl. 1197
DF CARF MF
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(...) MPF. PRORROGAÇÃO VÁLIDA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de
Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle criado pela Administração
Tributária com vista à maior segurança e transparência do procedimento de
auditoria fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente,
não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n°
70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade
do lançamento enquanto ato administrativo. (...) (Acórdão 2202-008.328,
Processo 19515.003758/2007-11, Relator: Mário Hermes Soares Campos,
Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, sessão de
08/06/2021, publicado em 29/06/2021).

Ademais, a DRJ chancela que neste caso não houve qualquer irregularidade, pois o
TDPF foi devidamente renovado, como se extrai das informações contidas no próprio termo
apresentado pela Recorrente, nos termos abaixo:

O TDPF no 01.2.01.00-2020-00148-0 emitido em 03/03/2020, com validade
prevista para 01/07/2020 (fls. 351), teve a sua validade prorrogada para
29/10/2020 e posteriormente para 26/02/2021. A demonstração das
prorrogações encontra-se expressa no TDPF, que foi trazido aos autos pela
própria empresa autuada:

Verifica-se, portanto, que não há preterição de direito de defesa e tampouco
ausência de competência da autoridade lançadora para a realização do ato de lançamento que
poderiam levar ao reconhecimento da nulidade, conforme autorizado pelo artigo 59, do Decreto
no 70.235, de 1972.
Inclusive, ainda que houvesse qualquer irregularidade em sede de ação fiscal, esta
não tem o condão de macular o lançamento, nos termos da Súmula CARF no 171:

Súmula CARF no 171
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a
nulidade do lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de
10/11/2021, DOU de 11/11/2021).

Ante o exposto, entendo pela rejeição desta nulidade.

Fl. 1198
DF CARF MF
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Nulidade por vício de capitulação: inaplicabilidade do artigo 116, parágrafo único,
do CTN, por ausência de regulamentação
Embora a Recorrente alegue que foi suscitada a inaplicabilidade do artigo 116,
parágrafo único, matéria que foi suscitada em sede de impugnação e não enfrentada pelo
colegiado de origem, tenho três considerações a realizar.
A primeira delas é que a DRJ enfrentou a questão relativa à imputação de fraude
em questão e reconheceu que, neste caso específico, após ter sido firmada a compreensão nos
autos do processo no 10120.740034/2018-65, restou reconhecido que a Recorrente não poderia
ter realizado os recolhimentos na sistemática do Simples Nacional, razão pela qual entendeu pela
regularidade do lançamento de ofício:

Como a Fokus Marketing EIRELI informava em GFIP o código de empresa optante
pelo Simples, não havia a declaração em GFIP das contribuições devidas a outras
entidades e fundos incidentes sobre a folha de pagamento, uma vez que as
empresas optantes pelo Simples Nacional pagam as contribuições previdenciárias
com base em percentual aplicado sobre o faturamento. Correto, portanto, o
lançamento de ofício das referidas contribuições. (fl. 897)

Assim, embora não seja mencionado especificamente o artigo 116, parágrafo único,
do CTN, a fiscalização demonstrou que não havia pressuposto para que a pessoa jurídica se
beneficiasse do regime do Simples Nacional, questão que convalida o lançamento de ofício.
O segundo ponto é que o Supremo Tribunal Federal já analisou a questão do artigo
116, parágrafo único, do CTN, quando do julgamento da ADI no 2.446 e, com base no voto da
relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o referido dispositivo era constitucional e apenas
permitiria que a fiscalização autue as situações em que há prática de ato ilícito tendente a
dissimular a ocorrência do fato gerado de obrigação tributária, nos termos dos trechos do voto da
relatora:

O fato gerador ao qual se refere o parágrafo único do art. 116 do Código
Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, é, dessa forma,
aquele previsto em lei.
Faz-se necessária, assim, a configuração de fato gerador que, por óbvio, além de
estar devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado,
fazendo surgir a obrigação tributária.
Assim, a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou
negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse
fato gerador.
Fl. 1199
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O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não
apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária. (p. 10)

A terceira consideração é de que os atos fraudulentos imputados à Recorrente
foram analisados no processo no 10120.740034/2018-65, sendo que os efeitos da decisão que
reconheceu a prática ilícita e determinou a sua exclusão do regime do Simples Nacional é que
geram efeitos para fins de lançamento previdenciário.
Como aqui não se discute a relação jurídica subjacente para fins de lançamento
tributário, eis que esta se consolidou em outro procedimento, o artigo 116, parágrafo único, do
CTN, não é argumento para afastar a acusação fiscal de ausência de pagamento do montante
devido a título de Contribuição Previdenciária Patronal e Contribuição Risco Ambiental e
Aposentadoria especial.
Em que pese a DRJ não ter expressamente enfrentado a matéria, entendo que não
há nulidade do acórdão recorrido, tampouco da autuação, eis que a exclusão da empresa do
Simples Nacional faz surgir o dever de proceder ao lançamento de ofício dos tributos não pagos ou
pagos à menor.
Este entendimento é corroborado com a leitura do artigo 59, inciso II, do Decreto
70.235, de 1972, no sentido de que só há nulidade quando ocorre preterição do direito de defesa.
No caso, a Recorrente se defendeu das acusações formuladas pela fiscalização e ainda conseguiu
obter parcial procedência para cancelar parte da acusação fiscal e excluir um dos coobrigados
indicados, não tendo sido comprovado qualquer prejuízo pela indicação do artigo 116, parágrafo
único, do CTN como um dos fundamentos.
Por estas razões, afasto a nulidade em questão.

Nulidade em razão de ausência de decisão definitiva acerca da exclusão, que está
sendo discutido pelo processo no 10120.740034/2018-65
A Recorrente alega que não poderia ser realizado o lançamento do crédito
tributário por não haver decisão registrada no portal do Simples Nacional. Assim, não é uma mera
suspensão de exigibilidade, mas sim a ausência de pressuposto para realização do lançamento.
Fl. 1200
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 2202-011.467 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Não concordo com tal alegação. Isso, pois enquanto se discute a exclusão da pessoa
jurídica do Simples Nacional, não haveria óbice para que o Fisco promovesse o lançamento das
contribuições previdenciárias que entender devida com fito de prevenção da decadência.
Não bastasse, para corroborar com este entendimento, a jurisprudência
administrativa caminhou no sentido de reconhecer que, a despeito de o Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples Nacional seja discutível administrativamente, isso não
impede o lançamento de ofício, nos termos da Súmula CARF no 77:

Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE)
de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Ademais, importa destacar que a exclusão foi mantida pelo acórdão no 1003-
002.698, proferido em 13/10/2021, proferido à unanimidade de relatoria da Conselheira
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Vale transcrever a ementa e excertos do voto mencionado em que foi reconhecida
a fraude em questão e determinada a exclusão do Simples Nacional:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 171
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto no 70.235/72.
No que concerne ao Simples Nacional, a competência da Receita Federal do Brasil,
que abrange expedir atos de exclusão, inclusive no caso de existência de débitos
para com a Fazenda Pública, está expressa no artigo 33 da LC no 123/2006. Desta
forma, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não
restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a
nulidade dos atos administrativos. Ademais, aplica-se a Súmula CARF no 171.
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. VEDAÇÃO.
Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas que exercem atividades de
locação ou de cessão de mão-de-obra.
DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Fl. 1201
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do Simples Nacional.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA.
A falta de escrituração em livro caixa de movimentação financeira, inclusive
bancária, enseja a exclusão de ofício da sistemática de apuração de tributos pelo
Simples Nacional, inteligência do artigo 29, VIII, da Lcp 123/2006.
EXCLUSÃO. EFEITOS. UTILIZAÇÃO DE MEIO FRAUDULENTO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pela sistemática pelos próximos 10 (dez) anos-
calendário seguintes quando constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer
outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim
de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
(...)
Ora, o contrato mantido entre as empresas Fokus Marketing, ora Recorrente e
Fokus Representações tem por objeto a prestação de serviços de merchandising,
repositores, promotores e degustadores nos pontos de venda determinados pela
empresa contratante. A representação fiscal, adiante transcrita, relaciona os
trabalhadores da Recorrente que prestam serviços à Fokus Representações.
A cláusula 1.6. do contrato de prestação de serviços, mantido entre a Recorrente
e a Fokus Representações, constante dos autos, atribui a esta última o direito de
obter da contratada a imediata substituição do empregado que a seu exclusivo
critério decaia da indispensável confiança para a prestação dos serviços. A
existência dessa cláusula indica que a contratação não se dá apenas em função
dos serviços, mas tem em vista as pessoas que o realizam. Tanto assim, que cabe
à contratante estabelecer as exigências que devem ser obedecidas pela
contratada no processo seletivo dos funcionários, conforme cláusula segunda do
referido contrato, como bem explicado no acórdão de piso.
(...)
Em suma, restou comprovado nos autos que a Recorrente desenvolve atividade
de cessão ou locação de mão de obra, em ofensa à proibição contida no inciso XII
do art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, devendo ser mantido a decisão
de primeira instância neste tocante.
(...)
Por outro lado, também concordo com a constatação de que houve excesso de
despesas frente aos ingressos de recursos em percentual bastante superior a 20%
implica o reconhecimento da situação excludente prevista no inciso IX, do art. 29
da Lei Complementar no 123. Afinal, como expressamente demonstrando na
Representação fiscal (e-fls. 14-20), anos de 2015 e 2016 considerando apenas e
somente as despesas com pessoal, verifica-se que a empresa superou
Fl. 1202
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10166.720808/2019-96
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exageradamente o limite mencionado, alcançando os percentuais de 155,94% e
154,68%, respectivamente.
(Acórdão no 1003-002.698, Processo no 10120.740034/2018-65, Relatora:
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, 3a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a
Seção, sessão de 13/10/2021, publicado em sessão)

Após a prolação do acórdão, foi interposto Recurso Especial em 24/11/2022, não
admitido em 10/05/2023, interposto agravo em 10/06/2023, não admitido em 18/08/2023.
Entendo que após a prolação de decisão que rejeitou o agravo, não há mais possibilidade de
reforma administrativa do entendimento adotado pelo acórdão no 1003-002.698, nos termos do
artigo 122, inciso III e § 7o, do RICARF.
Assim, não há qualquer impedimento para o julgamento deste feito, eis que não há
dúvidas acerca da definitividade do ato de exclusão do Simples Nacional.

Mérito
Ausência dos pressupostos de qualificação da multa
A Recorrente alega que não houve prática de sonegação eis que a atividade
principal da Recorrente de marketing abrange promoção e venda.
Não obstante a alegação da Recorrente, a multa qualificada foi aplicada em razão
da utilização de meio fraudulento com fito de reduzir as contribuições previdenciárias devidas, eis
que atuava com cessão de mão de obra para outras empresas do grupo, atividade que não se
enquadra no Simples Nacional.
O acórdão no 1003-002.698 muito bem retrata esta questão, conforme trechos
abaixo transcritos:

LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. VEDAÇÃO.
Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas que exercem atividades de
locação ou de cessão de mão-de-obra.
DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do Simples Nacional.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA.
A falta de escrituração em livro caixa de movimentação financeira, inclusive
bancária, enseja a exclusão de ofício da sistemática de apuração de tributos pelo
Simples Nacional, inteligência do artigo 29, VIII, da Lcp 123/2006.
Fl. 1203
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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EXCLUSÃO. EFEITOS. UTILIZAÇÃO DE MEIO FRAUDULENTO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pela sistemática pelos próximos 10 (dez) anos
calendário seguintes quando constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer
outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim
de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. (...)
Desta forma, considerando: a) a falta de escrituração do livro-caixa ou por não
permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; b) a
constatação de que durante os anos-calendários de 2015 e 1016 o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos
no mesmo período, c) a ausência de comunicação de exclusão obrigatória e
declaração falsa em GFIP em diversos, com o fim de reduzir o pagamento de
tributos, entendo que restou configurada a prática reiterada de infração à
legislação de regência e os efeitos da exclusão da Recorrente do regimente
tributário diferenciado, dar-se-ão a partir de 13/12/2011, com impedimento de
opção pelo regime diferenciado pelos próximos 10 (dez) anos calendários
seguintes.

Não por outro motivo, o Relatório Fiscal imputou especificamente condutas de
sonegação, fraude e conluio à Recorrente, nos termos da colação abaixo:

7.1.5. DUPLICAÇÃO DA MULTA - CONCLUSÃO Conforme já relatado nos itens
precedentes, o sujeito passivo sob fiscalização incorreu nas seguintes práticas:
a) SONEGAÇÃO - AÇÃO QUE RETARDOU O CONHECIMENTO DO FATO GERADOR –
Os atos constitutivos e o cadastro no CNPJ não refletem a atividade econômica
efetivamente executada pela Empresa.
b) SONEGAÇÃO – Fez inserir nas GFIP / SEFIP – Guia do FGTS e Informações para
Previdência Social do período, consciente de que decorria de ações e omissões
fraudulentas caracterizando a opção viciada (fortemente demonstrado, relatado e
provado neste Relatório Fiscal e documentos anexos), a informação incorreta da
opção pelo regime de tributação SIMPLES e o enquadramento da alíquota GILRAT;
c) FRAUDE – SIMULAÇÃO / DISSIMULAÇÃO – organizou e executou a simulação
para o enquadramento no regime diferenciado e favorecido de tributação, SMJ,
com má-fé e maliciosamente, para a redução das obrigações tributárias e
previdenciárias;
d) CONLUIO – Todo processo envolveu o ajuste entre FOKUS LOGISTICA
LTDA(05.565.438/0001-30),
FOKUS
Representação
e
Distribuição
de
Alimentos(14.104.910/0001-29),
REFIL
Representação
e
Distribuição
de
Alimentos(09.483.773/0001-40) porque compõem uma estrutura empresarial
familiar e participaram das relações de negócios com a FOKUS MARKETING
Fl. 1204
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obtendo as vantagens decorrentes do regime de tributação simplificado e/ou
formulando a tese inverídica da existência do Investidor Anjo. Participou da
relação negocial e obteve benefícios a empresa CIPA – Industrial de Produtos
Alimentares Ltda (Biscoito MABEL) (01.851.716/0001-65), que diligenciada foi
multada por recusar-se a prestar as informações relativas aos seus negócios com a
FOKUS MARKETING. Vale observar que a empresa CIPA/MABEL foi a fonte inicial
dos negócios do patriarca do grupo FOKUS, Sr. Waldir Batista Rios. (Compõe as
provas e descrições da estrutura familiar do Grupo Fokus e a relação com a
CIPA/MABEL o Anexo V – Representação para Exclusão do Simples, deste
Relatório Fiscal)
Por isto aplico a qualificação da multa com a duplicação prevista no parágrafo
primeiro do Artigo 44 da Lei 9.430/1996 resultando a multa de 150%. (fl. 45)

Embora a Recorrente alegue que não houve cessão de mão de obra, essa matéria
não está em discussão nesta lide, que já parte do pressuposto que a situação de exclusão do
Simples Nacional já se operou. Ademais, a omissão de fato gerador de Contribuição Previdenciária
Patronal ocorreu em razão de a Recorrente declarar ser optante pelo Simples Nacional e, com isso,
nada recolheu com relação às contribuições de terceiros.
Assim, embora as informações que embasaram o lançamento tenham sido
declaradas pela Recorrente, o agravante não diz respeito aos pagamentos realizados, mas sim à
estrutura fraudulenta que foi montada com fito de redução da carga fiscal previdenciária
mediante utilização de empresa do Simples Nacional para realizar a cessão de mão de obra, o que
justifica a qualificação da multa nos termos do artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430, de 1996.
Cumpre destacar que o referido artigo foi alterado após o lançamento, o que levou
à redução de seu patamar a 100%, sendo que só é aplicável a multa de 150% no caso de
reincidência do sujeito passivo.
Desta feita, conforme apregoa o artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, deve ser
aplicada a retroatividade benigna para reduzir o patamar da multa aplicada, nos termos do artigo
abaixo colacionado:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.

Fl. 1205
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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Ante o exposto, entendo pelo parcial provimento deste capítulo recursal para
reduzir a penalidade aplicada ao patamar de 100% do crédito tributário exigido.

Conclusão
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, com
exceção do capítulo referente a exclusão do Simples Nacional, na parte conhecida, rejeitar as
preliminares e dar parcial provimento para reduzir a penalidade a 100% do valor do crédito
tributário exigido.

Assinado Digitalmente
Henrique Perlatto Moura

Fl. 1206
DF CARF MF
Original