Tribunal: CARF
Processo: 16561.720001/2024-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAIMUNDO PIRES DE SANTANA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-07-23
Data de publicação: 2025-10-10

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2021
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 02/2023.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, a autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
O artigo 1o da Portaria MF no 02/2023 preceitua que o limite de alçada para fins de cabimento do recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de modo que o recurso será conhecido nas hipóteses em que a exoneração do sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa ultrapassar o referido limite.
PAF. PROVA. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
No processo administrativo fiscal, as provas das alegações de defesa devem ser apresentadas, ordinariamente, na impugnação, salvo se ficar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, se relativas a fato ou a direito superveniente ou se destinadas a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Além destas hipóteses, admite-se a apresentação da prova na fase recursal, mas apenas quando estas forem conclusivas na demonstração do fato alegado.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2021
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE
A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas consequências fiscais.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo do negócio entre controladora e controlada.
ÁGIO INTERNO. PARTICIPAÇÃO DE MINORITÁRIOS. INDEDUTIBILIDADE.
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de transações entre entidades submetidas a controle comum, mesmo se estas transações tiverem sido acatadas por minoritários.
ÁGIO INTERNO. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. MAJORAÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
As despesas com pagamentos de juros sobre o capital próprio que tenha como base patrimônio líquido do contribuinte indevidamente majorado, por meio de contabilização de suposto ágio decorrente de operação intragrupo, deve ser excluída da apuração do Lucro Real.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos art. 22 e 24, da Lei no 12.973/14, pode ser deduzido quando a pessoa jurídica absorve o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou quando a empresa absorvida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço.
A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2021
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que “serão aplicadas as seguintes multas”. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória no 351/2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996.
MULTA QUALIFICADA DECORRENTE DE INFRAÇÃO DE GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NÃO CABIMENTO.
Somente se mantém a multa qualificada nas hipóteses em que, comprovado o dolo, resta caracterizada hipótese de sonegação, fraude ou conluio a que aludem os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, o que não ocorre no caso concreto quanto à infração calcada em indedutibilidade da amortização de “ágio interno” e por inexistência de confusão patrimonial entre “real investidora” e investida.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2021
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720001/2024-34
ACÓRDÃO
1201-007.206 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
23 de julho de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
TELEFONICA BRASIL S.A.

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2021
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF
No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 02/2023.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, a autoridade de primeira
instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito
passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total
(lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de
Estado da Fazenda.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
O artigo 1o da Portaria MF no 02/2023 preceitua que o limite de alçada
para fins de cabimento do recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de
modo que o recurso será conhecido nas hipóteses em que a exoneração do
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa ultrapassar o
referido limite.
PAF. PROVA. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
No processo administrativo fiscal, as provas das alegações de defesa
devem ser apresentadas, ordinariamente, na impugnação, salvo se ficar
demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo
de força maior, se relativas a fato ou a direito superveniente ou se
destinadas a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Além destas hipóteses, admite-se a apresentação da prova na fase
recursal, mas apenas quando estas forem conclusivas na demonstração do
fato alegado.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Fl. 4854
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-007.206 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
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Ano-calendário: 2021
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO
ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE
A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este
surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à
formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que
seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o
mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que
obsta que se admitam suas consequências fiscais.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente
ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe
assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais
e o poder de eleger a maioria dos administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo
do negócio entre controladora e controlada.
ÁGIO INTERNO. PARTICIPAÇÃO DE MINORITÁRIOS. INDEDUTIBILIDADE.
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum, mesmo se estas
transações tiverem sido acatadas por minoritários.
ÁGIO INTERNO. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. MAJORAÇÃO. JUROS SOBRE
CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
As despesas com pagamentos de juros sobre o capital próprio que tenha
como base patrimônio líquido do contribuinte indevidamente majorado,
por meio de contabilização de suposto ágio decorrente de operação
intragrupo, deve ser excluída da apuração do Lucro Real.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos art. 22 e 24, da Lei
no 12.973/14, pode ser deduzido quando a pessoa jurídica absorve o
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou
quando a empresa absorvida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio
e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
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condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação,
de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal
como foi formalizada e declarada pelas partes.
GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
REAL
ADQUIRENTE.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer
circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do
grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na
aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se
considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a
pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço.
A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias,
exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em
ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar
de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer
na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio
ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2021
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as
proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem
como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem
em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em
relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007,
no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação
de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito
passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação
alterada é direta e impositiva ao firmar que “serão aplicadas as seguintes
multas”. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor
do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base
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negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em
impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-
calendário.
No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a
penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida
Provisória no 351/2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996.
MULTA QUALIFICADA DECORRENTE DE INFRAÇÃO DE GLOSA DE DESPESAS
COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NÃO CABIMENTO.
Somente se mantém a multa qualificada nas hipóteses em que,
comprovado o dolo, resta caracterizada hipótese de sonegação, fraude ou
conluio a que aludem os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, o que não
ocorre no caso concreto quanto à infração calcada em indedutibilidade da
amortização de “ágio interno” e por inexistência de confusão patrimonial
entre “real investidora” e investida.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2021
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na
apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização
do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos
geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos
respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas
ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido
no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de
decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais
elementos de convicção.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso de ofício; e (ii) quanto ao recurso voluntário: (ii.a) por maioria de votos,
manter a glosa da amortização do “ágio VIVO” e dos juros sobre capital próprio, vencidos os
Conselheiros Isabelle Resende Alves Rocha e Lucas Issa Halah; (ii.b) por unanimidade de votos,
afastar a glosa da amortização do “ágio GVT”; (ii.c) por voto de qualidade, manter a exigência de
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multa isolada referente ao “ágio VIVO”, vencidos os Conselheiros Renato Rodrigues Gomes,
Isabelle Resende Alves Rocha e Lucas Issa Halah; e (ii.d) por unanimidade de votos, afastar a
exigência da multa isolada referente ao “ágio GVT”. O Conselheiro Lucas Issa Halah manifestou
intenção de apresentar declaração de voto.

Sala de Sessões, em 23 de julho de 2025.

Assinado Digitalmente
Raimundo Pires de Santana Filho – Relator

Assinado Digitalmente
Jose Eduardo Genero Serra – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Raimundo Pires de Santana
Filho, Renato Rodrigues Gomes, Ailton Neves da Silva (substituto integral), Isabelle Resende Alves
Rocha, Lucas Issa Halah, Jose Eduardo Genero Serra. Ausente, justificadamente, o Conselheiro
Marcelo Antônio Biancardi.

RELATÓRIO

Da Autuação e da Impugnação
Trata o presente de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário, às fls. 4.650/4.748,
apresentado em face do acórdão no 108-044.283, exarado pela 4a Turma da DRJ/08, em 13 de
agosto de 2024, às fls. 4.593/4.638, que julgou procedente em parte a Impugnação apresentada
pela TELEFONICA BRASIL S.A. (doravante denominada TELEFÔNICA), às fls. 4.486/4.585, contra
Autos de Infração lavrados pela Delegacia de Operações Especiais de Fiscalização da Receita
Federal do Brasil em São Paulo – DEOPE/SP, às fls. 692/712, através dos quais foram constituídos
os tributos abaixo relacionados, no montante R$ 5.202.761.219,80 (cinco bilhões, duzentos e dois
milhões, setecentos e sessenta e um mil, duzentos e dezenove reais e oitenta centavos), aí
incluídos principal, acrescido de multa de ofício de 150%, multa isolada de 50% em razão de
alegada insuficiência no recolhimento das estimativas mensais, além de juros moratórios,
apurados em conformidade com o regime tributário do Lucro Real Anual, referente ao ano-
calendário de 2021:
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Por bem descrever os fatos que desembocaram no presente processo, reproduzo os
termos do relatório da decisão da DRJ de origem, a partir do Termo de Verificação Fiscal,
complementando-o ao final:
DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
3. A autoridade fiscal alega que a impugnante teria efetuado “deduções fiscais
indevidas de ágios”, o que ensejou a glosa das deduções e a reapuração das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL nos respectivos exercícios.
Os ágios glosados tiveram origem em 2(duas) aquisições de investimentos
distintas, conforme explicado a seguir:

Glosa do Ágio Vivo: Esse ágio é referente a aquisição da totalidade de ações da
Vivo Participações S.A. (“Vivo Par”), controladora direta da Vivo S.A. (“Vivo”);

Glosa do Ágio GVT: Esse ágio é referente a aquisição da totalidade de ações da
GVT Participações S.A. (“GVT”), controladora direta da Global Village Telecom
S.A. (“GVT Operadora”), em setembro de 2014;
O lançamento glosou despesas incorridas pela Impugnante com o pagamento de
JCP aos acionistas no ano-calendário de 2021, alegando que teria havido uma
“superestimação dos patrimônios das empresas relacionadas envolvidas na
autocontratada operação de incorporação de ações da Vivo Par.
DO ÁGIO VIVO
4. Com relação ao ÁGIO VIVO, oriundo da operação de incorporação de ações da
Vivo Participações S/A pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A), ocorrida em
27/04/2011, as operações que redundaram no surgimento do ágio tiveram início,
segundo o TVF, quando as pessoas jurídicas envolvidas se encontravam debaixo de
controle comum da empresa espanhola Telefônica S.A., conforme configuração a
seguir:

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Portanto, quando a Telesp (fiscalizada e atual TELEFÔNICA) incorporou as ações
da Vivo Participações, esta última tornou-se sua subsidiária integral, conforme
abaixo demonstrado:

Em 03/10/2011, a Telesp ou TELEFÔNICA, incorporou a VIVO PARTICIPAÇÕES e
passou a amortizar o ágio interno surgido na operação:

De acordo com o TVF:

Em 25/03/2011, foi firmado o Protocolo de Incorporação de Ações da Vivo
Participações S/A pela Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP e
Instrumento de Justificação, e divulgado Fato Relevante ao mercado pelas
aludidas empresas, que acordaram os termos e condições da operação de
incorporação da totalidade das ações da Vivo Participações S/A ao patrimônio da
impugnante.

Em 27/04/2011, a Ata da 32a Assembleia Geral Extraordinária da TELESP, e a Ata
da Assembleia Geral Extraordinária da Vivo Participações S/A, registram a
decisão de se proceder à referida operação de incorporação de ações, e a
aprovação do aludido Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação,
bem como dos laudos de avaliação que fundamentaram os valores das empresas
envolvidas na transação.

De acordo com o item 2.2 do Fato Relevante, a incorporação de ações não
provocou alteração na quantidade e na composição por espécie das ações da Vivo
Participações S/A que passaram a ser detidas pelo sujeito passivo. Como
contrapartida, os acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais da Vivo
Participações S/A, incorporadas ao patrimônio do sujeito passivo, receberam
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novas ações da mesma espécie (ordinárias ou preferenciais) emitidas pela
incorporadora (sujeito passivo) em favor dos respectivos titulares.

Com a incorporação das ações da Vivo Participações S/A, o capital social do
sujeito passivo, à época Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, passou de
R$ 6.575.479.854,14 para R$ 37.798.109.745,03, mediante lançamentos
contábeis a débito de uma conta de investimento (R$ 9.011.273.028,79),
referente ao patrimônio líquido de Vivo Participações S/A, a débito de uma conta
de ágio (R$ 22.211.356.862,10) e a crédito de capital social (R$
31.222.629.890,89).

O laudo de avaliação da Vivo Participações S/A que fundamentou o ágio
reconhecido contabilmente no sujeito passivo, datado de 25/03/2011, foi
elaborado pela Planconsult com base no método de fluxo de caixa descontado a
valor presente, para a data base de 31/12/2010, o qual concluiu que o valor
econômico das ações da empresa avaliada seria de R$ 31.222.629.890,89.

O item 4 do aludido laudo de avaliação observa que:
“4. PREMISSAS ADOTADAS PARA O FLUXO DE CAIXA
As informações utilizadas na presente avaliação da VIVO PART tiveram
como principal origem os balanços analíticos dos exercícios de 2009 a 2010
e projeções estratégicas, complementadas com outras, tais como,
investimentos,
endividamento,
impostos,
despesas
administrativas,
despesas comerciais e previsão de evolução, todas elas fornecidas pelos
administradores da VIVO PART.” (grifo nosso)

Portanto, as ações da Vivo Participações S/A foram precificadas com base em
premissas fornecidas pela sua própria administração, mas não foram validadas
pelo mercado numa negociação de compra e venda entre partes independentes
ou não relacionadas, considerando que a empresa avaliada era controlada direta
e indiretamente pelo mesmo controlador do sujeito passivo, incorporador das
ações da Vivo Participações S/A.

Em 03/10/2011, a impugnante teria incorporado a sua então subsidiária integral
Vivo Participações S.A., a partir de quando passou a amortizar o ágio interno
surgido na operação anterior de incorporação de ações, passando a ter a
configuração abaixo:

Fl. 4861
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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
A autoridade fiscal refuta os argumentos da impugnante para a manutenção do
referido ágio (a existência de substância econômica), bem como aponta as razões
pelas quais não se pode acatar o reconhecimento de ágio oriundo de transações
entre partes relacionadas, com vínculos de controle (ágio interno ou intragrupo).

Aponta a inaplicabilidade do Pronunciamento Técnico CPC 15, a impossibilidade
de reconhecimento como Ativo, do ágio gerado internamente, conforme item 48
do CPC 04 e Resoluções CFC no 1.110/2007 e 1.292/2010, conforme abaixo
demonstrado:
"CPC-15 - Em outras palavras, para que não remanesçam dúvidas, a combinação
de negócios envolvendo empresas sob controle comum, de caráter não transitório,
ainda que haja a participação de acionistas não controladores (minoritários),
qualquer que seja essa proporção, afasta a aplicabilidade do Pronunciamento
Técnico CPC 15, e consequentemente do método de aquisição na mensuração e
contabilização das operações societárias, de modo que fica afastada a adoção do
valor justo na mensuração e contabilização das entidades ou negócios envolvidos
na combinação(...)"
CPC 04 – ITEM 48: “Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(Goodwill) gerado internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.”
Resoluções CFC no 1.110/2007 e 1.292/2010:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais.
Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser
baixado.” (grifo nosso)
“125. A NBC TG 04 – Ativo Intangível proíbe o reconhecimento de ágio por
expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente. Qualquer
aumento no valor recuperável do ágio pago por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) nos períodos subsequentes ao reconhecimento de perda por
desvalorização para esse ativo é equivalente ao reconhecimento de ágio por
expectativa de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill gerado
internamente) e não reversão de perda por desvalorização reconhecida para o ágio
pago por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) .”(grifo nosso)

Assinala, por fim, o posicionamento de doutrinadores contábeis e da Comissão de
Valores Mobiliários (CVM), por meio do Ofício Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007,
para concluir, então, que "não existiram as condições para que ocorresse uma
mensuração confiável do valor transacionado e, por consequência, do ágio
resultante da combinação de negócios envolvendo a Vivo Participações S.A. e o
sujeito passivo, mormente por se tratar de uma operação de incorporação de
ações, cujas particularidades dessa figura jurídica e o contexto em que se deram a
negociação e decisão reforçam ainda mais a inadmissibilidade do ágio interno".

Ataca, também, o fato de o surgimento do referido ágio interno surgir de uma
operação de incorporação de ações, afastando o argumento da impugnante de
que houve a participação dos acionistas minoritários, já que:
"Ocorre que os acionistas minoritários somente deliberariam contrariamente à
incorporação de ações na hipótese em que a relação de troca não se mostrasse
satisfatória, e ainda assim não conseguiriam impedir a aprovação dos termos e
Fl. 4862
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condições propostas pelo controlador, posto que este deteria ações com direito a
voto suficientes para impor sua vontade.
Assim, excetuando-se a situação em que se defina uma relação de troca lesiva aos
seus interesses, os minoritários não teriam motivos para votar contrariamente à
operação, independentemente dos valores de avaliação dos patrimônios que se
adote na contabilização, até porque quanto mais superestimados os patrimônios,
maiores seriam os benefícios fiscais, os quais aproveitam a todos, inclusive aos
minoritários.
(...)
Portanto, além de inócuo deliberar contrariamente à proposta do controlador na
hipótese de imposição de uma relação de substituição lesiva aos interesses dos
minoritários – o que aparentemente não foi , o exercício do direito de recesso nos
termos e condições divulgados no Aviso aos Acionistas seria altamente prejudicial
aos eventuais minoritários dissidentes – os quais não tiveram direito nem mesmo
ao valor de patrimônio líquido a preços de mercado, pela relação de troca mais
desvantajosa pelo art. 264, de modo que os votos favoráveis de minoritários nas
assembleias extraordinárias em nada contribuem para conferir o necessário
caráter de independência à operação societária, em linha com o citado Apêndice
B do CPC 15.

Alega também que havendo uma única vontade atuando na operação, a
contabilização deveria ter sido realizada com base nos valores escriturados nos
livros contábeis, pois:
"O reconhecimento na contabilidade de patrimônios superestimados, ainda que
tenham sido considerados no cálculo da relação de troca prevalente, representa
um mero registro contábil promovido de forma abusiva com o fim de gerar efeitos
tributários ilegítimos.
Em transações “autocontratadas” que não envolvam fluxo financeiro, a “aquisição”
do ativo intangível que representa a perspectiva de rentabilidade futura do
investimento (ágio interno) se dá inclusive sem sacrifício econômico. Afinal, os
patrimônios
concomitantemente
inflados
(“gordura”)
simplesmente
se
compensam, numa operação em que a “gordura” de um investimento acaba por
quitar a “gordura” de outro investimento. E, como demonstraremos no tópico que
trata do enfoque tributário, quanto mais superestimados os patrimônios, maiores
os benefícios tributários."

Por tudo isso, considerou indevidas as amortizações fiscais do referido ágio, que
reduziram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes ao ano calendário de
2021.

A autoridade fiscal constata, ainda, que o indevido reconhecimento do ágio
interno teria também implicado a superestimação simultânea dos patrimônios
das empresas envolvidas na transação, com a indevida majoração da base de
cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP).

Assim, tendo em vista que considerou que o sujeito passivo não conseguiu
demonstrar o cálculo das despesas com JCP constantes da apuração do Lucro
Real, refez a apuração, em decorrência da incorporação de ações, expurgando os
reflexos do ágio interno.

Sobre todos os valores apurados, foi aplicada multa de ofício qualificada, por se
entender que houve ação deliberada do sujeito passivo na obtenção de vantagens
Fl. 4863
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fiscais ilícitas, configurando fraude, conforme definida no art. 72 da Lei no 4.502,
de 1964.
DO ÁGIO GVT
5. Inicialmente, a autoridade tributária abordou o tema nas fls. 766 a 787, citando
os lançamentos de ofício anteriores (AC 2015 a 2017) formalizados no Processo no
16561.720056/2020-11 e no Processo no 16561.720063/2021-01 (AC 2018 a
2020).
A autoridade tributária alega que a GVT tornou-se uma subsidiária do Grupo
Francês Vivendi a partir de 2009, quando o grupo adquiriu o controle acionário da
empresa.
De acordo com o TVF:

Em 2015, o controle acionário da GVT foi vendido pela Vivendi à Telefônica. Esta
operação de venda da GVT, e a posterior incorporação da GVT Operadora e de
outras empresas holdings ligadas à GVT pela Telefônica é objeto de análise nesta
ação fiscal.
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS DA GVT

A seguir, segue a situação anterior à aquisição do grupo GVT pela TELEFÔNICA


Em 28/05/2015, a TELEFÔNICA adquire a GVT PAR e a GVT das subsidiárias da
VIVENDI, mediante parcela em dinheiro:
Fl. 4864
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12


Na mesma data, a TELEFÔNICA adquire as ações remanescentes da SIG 108,
mediante permuta de ações, conforme abaixo:


Após as operações que representaram a aquisição das participações societárias
da GVT pelo Grupo Telefônica, foi realizada uma operação de reorganização
societária, na qual a GVT foi cindida, sendo a parcela do patrimônio relativo às
operações de telecomunicações incorporada pela GVT Participações, e a parcela
referente a outras operações, incorporada pela subsidiária POP.

O contribuinte descreve esta operação em seu site na internet da seguinte forma:
Na mesma data [01.04.2016] e imediatamente antes da Incorporação, a
GVT foi cindida e o seu acervo líquido foi em parte vertido para a GVTPart
e em parte vertido para a POP, sendo que a parcela do acervo líquido
cindido da GVT concernente aos bens, direitos e obrigações relacionados às
atividades de telecomunicações foi absorvida pela GVTPart e a parcela
restante, concernente aos bens, direitos e obrigações relacionados às
demais atividades que não de telecomunicações, foi absorvida pela POP.
Fonte: http://ri.Telefônica.com.br/pt/a-empresa/nossa-historia.
Fl. 4865
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
Ao final, a GVT Participações foi incorporada pelo contribuinte Telefônica Brasil e
estas operações deram origem a ágio que passou a ser amortizado após a
incorporação da GVT Participações.
DO ADQUIRENTE DE FATO – TELEFÔNICA SA COM SEDE NA ESPANHA

Alega a autoridade tributária que da leitura da informação prestada ao mercado
pela Telefônica SA, empresa espanhola controladora do Grupo Telefônica no
mundo, e também controladora da Telefônica Brasil (contribuinte), resta claro a
Telefônica SA foi quem negociou com a Vivendi e assinou o contrato de compra e
venda de participações societárias.

Esta operação foi inteiramente negociada e acordada na Europa, entre grupos
europeus – o Grupo Telefônica espanhol e o Grupo Vivendi francês.

Observa-se claramente no texto que a Telefonia SA (espanhola) assinou o
contrato com a Vivendi para a aquisição pela Telefônica Brasil S.A da Global
Village Telecom SA e sua empresa holding GVT Participações S.A.

Do texto divulgado ao mercado mundial a partir da Espanha, pela Telefônica S.A
espanhola, resta claro que o negócio foi feito pela Telefônica SA na Espanha, e a
Telefônica Brasil foi usada como mero veículo interposto para formalização da
aquisição das participações societárias.

Os termos do contrato demonstram a extensão das obrigações assumidas pela
Telefônica SA com sede na Espanha, e a total falta de autonomia da Telefônica
Brasil neste contrato.

Não restou à Telefônica Brasil nada senão cumprir a tudo que foi decidido pela
sua controladora Telefônica SA, ainda que isto viesse a prejudicar seus acionistas
minoritários ou quaisquer outros stakeholders, incluindo o erário federal
brasileiro.

A análise do contrato de compra e venda de participações societárias, negociado
e assinado entre a empresa espanhola Telefônica e o Grupo francês Vivendi só
vem confirmar e ratificar a informação prestada ao mercado pela controladora
do Grupo Telefônica na Espanha Telefônica SA: que a empresa espanhola
Telefônica SA é a verdadeira idealizadora e negociadora da operação de compra
da GVT.

Neste caso, a Telefônica Brasil foi mero instrumento utilizado pela sua
controladora Telefônica SA (espanhola), servindo de receptáculo para as
participações societárias da GVT que posteriormente iria incorporar.
DO FINANCIAMENTO DA OPERAÇÃO COM RECURSOS ORIUNDOS DA EMPRESA
ESPANHOLA TELEFÔNICA SA

Pontua a autoridade tributária que uma análise desavisada poderia levar à
conclusão de que a operação de aquisição das participações societárias da GVT
teria sido financiada a partir de uma Oferta Pública de Ações (OPA) realizada pela
Telefônica Brasil no mercado de capitais brasileiro e no mercado de capitais
norte-americano.
Fl. 4866
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14

Contudo, esta é apenas uma parte da operação de financiamento, realizada para
encobrir a verdadeira fonte dos recursos financeiros levantados para esta
operação.

Em 28/04/2015, a Telefônica Brasil registrou na CVM e em seguida apresentou ao
mercado, uma Oferta Pública de Ações (OPA), no mercado brasileiro e no
mercado norte-americano, alegando objetivo de financiar a aquisição das
participações societárias da GVT.

De acordo com o prospecto da OPA, ela foi aprovada em Reunião do Conselho de
Administração da Telefônica Brasil realizada em 25/02/2015, sendo reservada
prioridade aos acionistas da empresa.

Contudo, em 17/04/2015, era divulgado na imprensa brasileira que a Telefônica
SA, empresa espanhola líder do Grupo Telefônica, concluíra a captação de
recursos em mercados de capitais através da emissão de 3,05 bilhões de euros em
ações, com vistas a subscrever ações da Telefônica Brasil, como forma de
financiar a aquisição da GVT.

Ressalte-se, por ser relevante, que a captação de recursos realizada pela
Telefônica SA (empresa espanhola) ocorreu antes do registro da OPA pela
Telefônica Brasil.

Esta fato é de suma importância, pois demonstra com clareza cristalina que
tratou-se de operação estruturada, que envolveu primeiramente a negociação da
compra da GVT pela empresa espanhola Telefônica SA, em seguida a captação de
recursos pela empresa espanhola Telefônica SA para liquidar a operação, e
somente ao final destas etapas o registro e apresentação da OPA pela Telefônica
Brasil, OPA esta que se revestiu de mero jogo de cartas marcadas para aparentar
legalidade perante as leis brasileiras a compra da GVT realizada pela empresa
espanhola Telefônica SA.

Comparando a distribuição acionária entre início de 2015 e fim de 2015, observa-
se que houve uma diluição mínima da participação do Grupo Telefônica,
reduzindo-se de 76,96% para 73,69% a participação dos controladores. Neste
caso, o controle da Telefônica Brasil é exercido integralmente pelo Grupo
Telefônica, por meio de sua participação consolidada de 76,69% do capital total
da Companhia.

Desta comparação da distribuição acionária, conclui-se que o aumento de Capital
da Telefônica Brasil, materializado por meio de Oferta Pública de Ações (OPA), foi
cerca de 75% integralizado por empresas do próprio Grupo Telefônica.

Trata-se, portanto, de recursos do Grupo injetados na Telefônica Brasil
(contribuinte), para que o contribuinte pudesse cumprir o contrato negociado e
acordado pela Telefônica SA na Espanha, de compra da GVT.

Com isto, o que se observa claramente é que a Telefônica Brasil não dispunha de
recursos e capacidade financeira para adquirir a GVT.

Quem viabilizou financeiramente o negócio foi a controladora do Grupo
Telefônica na Espanha Telefônica SA por meio de uma oferta de suas ações no
mercado de capitais de Madrid, e posteriormente injetou capital na empresa
Fl. 4867
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brasileira (contribuinte) para completar a compra negociada e financiada pela
empresa europeia.

Como se observa, a Telefônica Brasil é usada em toda esta operação como mera
"marionete", comparecendo em contrato negociado por sua controladora,
realizando uma suposta compra de participações societárias como interposta
pessoa de sua controladora, e usando para pagar esta compra recursos
financeiros captados por sua controladora, a empresa espanhola Telefônica SA.

Tudo isto, logicamente, não foi feito às claras. Ao contrário, observa-se o desenho
e a implementação de um engendrado esquema envolvendo uma oferta pública
de ações no Brasil para tentar transparecer que a operação tivesse sido realizada
no Brasil, com recursos brasileiros e fruto de decisão dos brasileiros em uma
empresa brasileira.

A verdade revela o contrário, não há nada nesta operação realizado no Brasil,
pois a negociação não foi brasileira, a formalização não ocorreu no Brasil e os
recursos financeiros não são brasileiros.

Mas algo muito relevante foi gerado no Brasil em decorrência desta operação
integralmente estrangeira: a criação e amortização de um ágio bilionário, que
passou a ser indevidamente amortizado pela Telefônica Brasil a partir de 2016.

Conforme se observa da análise aqui desenvolvida, o adquirente de fato das
participações societárias da GVT é a empresa espanhola Telefônica SA. A
Telefônica SA negociou a compra com a Vivendi, assinou um contrato de compra
e venda em que exercia e demonstrava total controle sobre sua subsidiária
brasileira, informou ao mercado que realizou a negociação com a Vivendi e a
compra da GVT, captou recursos financeiros no mercado de capitais de Madrid
para esta aquisição e injetou recursos na Telefônica Brasil por meio de OPA com a
finalidade exclusiva de fazer parecer que a operação tivesse sido decidida e
realizada no Brasil.

Dessa forma, a Telefônica Brasil (contribuinte), ainda que tenha figurado no
contrato de compra e venda de participações societárias da GVT, não decidiu esta
compra, não dispunha de capacidade financeira para realizar a compra e não
tinha nenhuma discricionariedade em nenhum momento da operação.

Estas circunstâncias caracterizam uma operação interposta, o que efetivamente
ocorreu, tendo sido a aquisição da GVT realizada pela empresa espanhola
Telefônica SA com interposição de sua subsidiária brasileira Telefônica Brasil.
PROIBIÇÃO DA DEDUÇÃO FISCAL DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ALIENÍGENA

Discorre a autoridade tributária que o ágio oriundo da aquisição das
participações societárias da GVT pelo Grupo Telefônica, tendo como real
adquirente a empresa espanhola Telefônica SA, não pode ser amortizado, uma
vez que o real adquirente é empresa sediada no exterior e que em nenhum
momento ocorreu a confusão patrimonial entre o real adquirente, a empresa
espanhola Telefônica SA, e a empresa adquirida GVT.

Desde logo é preciso compreender que o ágio só pode nascer na contabilidade da
pessoa jurídica que efetivamente paga um preço maior do que o valor patrimonial
Fl. 4868
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de participações societárias, em uma operação que envolve, direta ou
indiretamente, a aquisição de participações societárias.

Quem paga é quem efetivamente arca com o encargo financeiro, aquele que
retira de suas riquezas conquistadas com meios próprios, recursos para arcar com
o ônus financeiro da operação.

Neste caso, a empresa espanhola Telefônica SA, por meio próprio ou de suas
subsidiárias, responde diretamente por 75% do ônus financeiro da aquisição de
participações societárias, recaindo o restante sobre acionistas minoritários.

Aqui
é
fundamental
deixar
claro
que
as
relações
jurídicas
devem
obrigatoriamente ser realizadas com legítima boa-fé, sem objetivo de lesar
terceiros, incluindo-se, entre os terceiros, a União Federal em sua competência
ativa, de arrecadação e de fiscalização tributárias. Tentativas de criar situações
simuladas que aparentam a confusão patrimonial entre empresa adquirida e
empresa adquirente não podem perdurar por afrontarem o sistema normativo.

Sendo assim, desde que as operações tenham sido realizadas com estrita boa-fé,
e não maculadas por atos simulados ou pela fraude fiscal, o raro caso de
confusão patrimonial entre empresa adquirida e empresa adquirente exigiu, da
norma tributária, regramento específico conforme art. 386 do RIR/99, art. 7o. da
Lei no 9.532/1997 e art. 22 da Lei no 12.973/2014.

Não foi o que ocorreu no presente caso de aquisição das participações societárias
da GVT, uma vez que o adquirente de fato é a empresa espanhola Telefônica SA,
que utilizou sua subsidiária brasileira como empresa interposta nesta operação.
OPERAÇÕES SIMULADAS PARA BURLAR A PROIBIÇÃO

Alega a fiscalização que a vedação legal do art. 391 do Regulamento do Imposto
de Renda é a grande motivadora das operações de reorganização societária aqui
tratadas.

Por meio da criação de operações simuladas artificiais que resultam em
incorporações, algumas empresas buscam enquadrar-se na permissão contida no
art. 386, inc. III, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, única hipótese
em que o ágio pode ser amortizado antes da venda ou do perecimento do
investimento.

(...) os casos concretos aqui analisados não cumprem os requisitos legais
definidos pela legislação tributária para amortização de ágio, porque, se algum
ágio fosse gerado, teria que ser na contabilidade da empresa espanhola
Telefônica SA, e nunca poderia ser amortizado no Brasil.

Sendo assim, as reorganizações societárias realizadas pelo contribuinte tiveram
como resultado simular as condições legais para aproveitamento dos ágios
supostamente gerados nas aquisições de participações societárias, condições
estas estabelecidas no Art. 386 do RIR/1999 (c/c art. 22 da Lei no 12.973/2014).

Além disso, houve uma tentativa de ocultar o real adquirente (a empresa
espanhola Telefônica SA), interpondo sua subsidiária brasileira na condição de
compradoras de participações societárias, com a finalidade de simular as
condições para aproveitamento futuro dos ágios supostamente gerados.
Fl. 4869
DF CARF MF
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AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL

De acordo com a auditoria fiscal, conforme se observa na legislação já citada no
Termo, a regra é que o ágio na aquisição de participações societárias, assim como
ocorre com o custo de aquisição de bens sujeitos a apuração de ganho de capital,
componha o custo de aquisição destas participações societárias em confronto
com o preço de venda, para apuração do ganho de capital no momento em que
ocorre eventualmente a alienação de tais participações societárias.

Sendo assim, o ágio, em regra, não pode ser amortizado. Pode tão somente ser
levado a custo não operacional quando ocorre a baixa dos investimentos em
participações societárias, nos termos dispostos pelo art. 426 do RIR/99.

Contudo, há que se considerar o caso especial que ocorre quando se dá a
incorporação da sociedade investida, processo em que a investida deixa de existir.

O que ocorreria com o ágio no caso de incorporação, já que nesse caso não ocorre
a baixa do investimento em participação societária?

Para este caso particular a legislação trouxe a solução do art. 386, inc. III do RIR
99, que permite a amortização do ágio em um mínimo de 60 (sessenta) meses,
como forma de não se perder o ágio escriturado, visto a extinção da pessoa
jurídica por incorporação.

Entretanto, há que se ponderar que, por se tratar de exceção muito particular da
regra geral, tal exceção tão somente se aplica aos casos que realmente cumpram
os requisitos inscritos na legislação: realizem a escrituração devida do ágio e
promovam a incorporação de modo que as participações societárias do investidor
sejam extintas em razão da confusão patrimonial ocorrida entre o patrimônio do
investimento (ou ”investida”) e o patrimônio do investidor de suas participações
societárias.

Nos caso concreto aqui analisado, o real adquirente das participações societárias
é a empresa espanhola Telefônica SA, que se utilizou de sua subsidiária brasileira
Telefônica Brasil (contribuinte) para formalizar as aquisições de participações
societárias.

É indiscutível que nunca ocorreu confusão patrimonial entre a empresa espanhola
Telefônica SA (real adquirente) e a empresa brasileira GVT (empresa adquirida).
SIMULAÇÃO POR INTERPOSIÇÃO DE PESSOA

No caso concreto, observa-se claramente que o contribuinte (e o Grupo
Telefônica) realizou, reiteradamente, astuciosas manobras praticando atos
jurídicos encadeados no sentido de forçar seu enquadramento no inc. III do art.
386 do RIR/99, bem como, forçar a geração insubsistente de ágios alienígenas no
Brasil, interpondo empresa brasileira para ocultar a real adquirente de
participações societárias (a empresa espanhola Telefônica SA). Tudo isso teve o
objetivo de simular as condições necessárias para a posterior amortização dos
ágios alienígenas.

Nos casos concretos analisados aqui, observa-se claramente a forma de
simulação prescrita no inc. I do §1o do Art. 167 do Código Civil, com a interposição
do contribuinte na condição de comprador de participações societárias, sendo-lhe
Fl. 4870
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conferidos direitos que não são seus, pois a real adquirente das participações
societárias é claramente a empresa espanhola Telefônica SA.

Sendo assim, resta clara a ocorrência de simulação por interposição de pessoa,
que torna os atos jurídicos simulados inoponíveis ao Fisco, e impossibilitando aos
contratantes alegar o ato simulado em sua defesa.
OBRIGATORIEDADE
DE
APURAÇAO
CORRETA
DO
GOODWILL
E
IMPOSSIBILIDADE
DE
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO
SOBRE
INTANGÍVEIS
IDENTIFICÁVEIS

Aborda também a autoridade tributária que é necessário, neste ponto, retomar a
legislação tributária referente ao tratamento obrigatório dispensado ao ágio,
bem como apresentar aspectos contábeis relevantes através dos quais é definido
o conceito de ágio por expectativa de rentabilidade futura (Goodwill).

É requisito obrigatório o desmembramento do ágio apurado em operações
societárias, separando-se as parcelas do ágio que tiveram por origem o valor de
mercado do ativos (mais-valia), a rentabilidade futura (goodwill) e os intangíveis
identificáveis (marcas, carteiras de clientes, direitos contratuais, etc), assim como
o valor referente ao fundo de comércio.

As amortizações de ágio realizadas pelo contribuinte durante os anos-calendário
sob análise, que estão sendo glosadas, foram amortizadas em razão do
contribuinte ter classificado estes valores de ágio como tendo origem em
expectativa de rentabilidade futura, ou seja, como goodwill.

Contudo, o ágio decorrente de goodwill (expectativa de rentabilidade futura) é
um conceito econômico definido como a parcela do preço de aquisição das
participações societárias que supera a soma do Patrimônio Líquido com o
aumento ou diminuição decorrente da avaliação do Ativo a valor justo (mais-
valia) e com os valores decorrentes da avaliação de ativos intangíveis
identificáveis. Além disso, a legislação tributária ainda exige a segregação do
valor correspondente ao fundo de comércio.

Sendo assim, para se apurar o ágio por goodwill, é obrigatório primeiramente
promover a avaliação dos ativos a valor justo, apurando-se o ágio por mais-valia.
Em seguida, é necessário avaliar os ativos intangíveis identificáveis, dentre eles
podendo-se citar as marcas, as carteiras de clientes, os direitos intangíveis, os
valores relativos a desenvolvimento de produtos etc. Deve-se então, identificar e
avaliar o valor atribuível ao fundo de comércio.

Após as avaliações descritas no parágrafo anterior, o ágio por goodwill
(expectativa de rentabilidade futura) é apurado pela diferença entre o preço das
participações societária e a soma das parcelas identificáveis de ágio calculadas
conforme descrito no parágrafo anterior.

O que se observa no presente caso concreto é que o contribuinte violou a
obrigatoriedade de segregar as parcelas do ágio, tratando ilicitamente todo o
ágio como se goodwill fosse.

É fundamental identificar claramente a parcela de cada ágio correspondente a
intangíveis, que pode ser obtida a partir da análise dos respectivos laudos de
avaliação e dos registros contábeis realizados pelo contribuinte:
Fl. 4871
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
Dessa forma, ainda que houvesse legitimidade e possibilidade de amortização dos
ágios aqui analisados, esta amortização seria limitada a um sessenta avos por
mês do valor do ágio por goodwill, apurado conforme determinado pelos itens 10
e 32 CPC15(R1). Seriam sumariamente glosados os valores amortizados que
superaram este limite de amortização de goodwill.

Contudo, é importante ressaltar que este Termo vem demonstrando de forma
cristalina a completa impossibilidade jurídica de amortização dos ágios aqui
tratados, procedendo-se, portanto, à glosa integral dos ágios amortizados nos
períodos sob análise.

Nas fls. 790 a 799, a fiscalização discorre sobre a glosa dos valores,
demonstrando todo o cálculo que embasou às autuações, conforme abaixo
resumido:


Com relação ao Juros sobre Capital Próprio (fls. 799), a fiscalização demonstrou o
cálculo que embasou às autuações, conforme abaixo resumido:
Fl. 4872
DF CARF MF
Original

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
Já nas fls. 800 a 808, discorreu a fiscalização sobre a multa qualificada e por fim,
discorreu sobre as multas isoladas aplicadas nas fls. 808 a 822.
DA IMPUGNAÇÃO
6. A impugnante tomou ciência dos lançamentos de ofício no dia 24/04/2024 e
protocolou impugnação (fls. 4486/4585) no dia 23/05/2024, com a seguinte linha
de defesa:

O lançamento glosou dois ágios distintos: (i) o regime do ágio da Lei n° 9.532/97,
no caso do Ágio Vivo; e (ii) o regime do ágio da Lei n° 12.973/2014, no caso do
Ágio GVT;

O lançamento também glosou despesas incorridas pela Impugnante com o
pagamento de JCP aos acionistas no ano calendário de 2021;
ÁGIO VIVO

A operação é composta de três passos: (i) incorporação de ações da Vivo Par pela
Impugnante, em 27.04.2011; (ii) contribuição de ativos e passivos da Vivo Par
para a Vivo, em 13.09.2011; e (iii) incorporação da Vivo Par pela Impugnante, em
03.10.2011, com a consequente extinção da Vivo Par e absorção do seu
patrimônio pela Impugnante;

O negócio tem substância econômica;

Todas as etapas foram submetidas à autorização prévia da ANATEL;

Os Conselhos de Administração das companhias aprovaram os termos e
condições dessas operações;

A AGE da Impugnante aprovou a incorporação das ações da Vivo Par;

A Impugnante emitiu novas ações da mesma espécie em favor de todos os
acionistas da Vivo Par, incluindo, os acionistas não relacionados;
Fl. 4873
DF CARF MF
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
Os acionistas minoritários (38%) são partes independentes na operação;

A relação de troca das ações da Vivo Par com as novas ações de emissão da
Impugnante teve, obrigatoriamente, de ser determinada seguindo estritos
parâmetros de mercado;

A relação de substituição das ações foi determinada com base nos valores
econômicos apurados nos laudos da Signatura Lazard e do Banco Santander,
resultando na emissão de 1,55 ações da Impugnante para cada ação da Vivo Par
detida pelos respectivos acionistas, incluindo, o contingente substancial de
acionistas não relacionados;

A Impugnante, como adquirente do investimento na Vivo Par e em observância ao
RTT, desdobrou o custo total incorrido de R$ 31,22 bilhões para adquirir o
investimento em: (i) valor do patrimônio líquido da Vivo Par de aproximadamente
R$ 9,01 bilhões; e (ii) ágio no montante de R$ 22,21 bilhões, cujo fundamento
econômico foi a expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido na
Vivo Par, nos termos do artigo 385, §2o, inciso II do RIR/99. Do valor total do Ágio
Vivo, o valor de R$ 8,44 bilhões foi pago pela Impugnante aos acionistas não
relacionados da Vivo Par;

Para fins exclusivamente contábeis e sem repercussões na esfera tributária em
razão da vigência do RTT, a aquisição de ações da Vivo Par foi avaliada, nos
termos do Novo Regime Contábil (o CPC 15), como uma “Combinação de
Negócios” mediante a aplicação do Método de Aquisição;

A autoridade lançadora concluiu, nesse contexto, que o registro contábil da
operação deveria ter adotado o “Método de Custo” em detrimento do “Método
de Aquisição” regulado pelo Pronunciamento Técnico n° 15 do CPC (“CPC 15”);

Em 03.10.2011, a Vivo Par foi incorporada pela Impugnante, com a consequente
extinção dessa companhia e a sua sucessão universal pela Impugnante de todos
os ativos, direitos e obrigações. Após a incorporação da Vivo Par pela
Impugnante, esta passou a deduzir o Ágio Vivo para fins fiscais, como autorizado
pelo regime do ágio da Lei n° 9.532/97;
REGIME DA LEI N. 9.532/97 APLICÁVEL AO ÁGIO VIVO

O artigo 65 da Lei n° 12.973/2014 estabeleceu um regime de transição, sem
revogar, contudo, o regime anterior do ágio disciplinado pelos artigos 7o e 8o da
Lei n° 9.532/97, artigos 385 e 386 do RIR/99 e pela redação original do artigo 20
do Decreto-lei n° 1.598/77;

O referido artigo 65 dispõe que: (i) para aquisições efetuadas até 31.12.2014, cuja
incorporação ocorresse até 31.12.2017, aplicar-se-ia o regime do ágio da Lei n°
9.532/97 até o término da amortização do ágio, independentemente de a efetiva
amortização ocorrer após a edição da Lei n° 12.973/2014; e (ii) aquisições
efetuadas a partir de 01.01.2015 estão sujeitas ao novo regime do ágio da Lei n°
12.973/2014;

A aquisição de ações da Vivo Par pela Impugnante ocorreu em 27.04.2011, com a
posterior incorporação e extinção da Vivo Par em 03.10.2011. Essa operação e o
Ágio Vivo se submetem aos efeitos do regime da Lei n° 9.532/97;
Fl. 4874
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22

No regime da Lei n° 9.532/97, o contribuinte que avaliar o investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (i) valor
de patrimônio líquido na data da aquisição; e (ii) ágio ou deságio na aquisição,
que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de
patrimônio líquido;

A obrigatoriedade de segregação do custo de aquisição em valor de patrimônio
líquido e ágio independe de a transação ser realizada entre partes relacionadas
ou de o preço ser liquidado em caixa, instrumentos patrimoniais e outros ativos;

Cita os principais fundamentos do voto condutor do acórdão n° 1402-006.078
proferido no âmbito do julgamento realizado pelo E. CARF (sessão de 21.09.2022),
de lavra da Ilma. Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, reconhecendo o
direito da Impugnante à dedução fiscal do Ágio Vivo pago na aquisição de ações
da Vivo Par;

Alega que na vigência do regime da Lei n° 9.532/97 aplicável ao Ágio Vivo, não
existia qualquer impedimento à apuração de ágio entre partes relacionadas,
devendo ser examinado se a operação era juridicamente e substancialmente
válida;

A aquisição do investimento na Vivo Par ocorreu na vigência do RTT regulado na
Lei n° 11.941/2009. De acordo com esse regime, a apuração tributária do ágio
nessa operação deveria observar o Regime Contábil Anterior vigente em
dezembro de 2007.

As únicas regras a serem observadas para fins de contabilização do ágio no
Regime Contábil Anterior são o Decreto-lei n° 1.598/77, o RIR/99 e a também a
Instrução CVM n° 247/96, tal como reforçado pelo escopo de aplicação do artigo
16 da Instrução Normativa RFB n° 1.397/2013 e artigo 74 da Lei n° 12.973/2014;

Durante a vigência do RTT, permaneceu em vigor, para fins do registro e dedução
fiscal do ágio, o disposto no artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77 e no artigo 385
do RIR/99, com a segregação do custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio
líquido; e (ii) ágio ou deságio, com a indicação do seu fundamento econômico,
baseado em demonstrativo que o contribuinte deveria arquivar como
comprovante da escrituração;

O fato de a operação ter sido realizada entre entidades sob controle comum
também não é passível de discussão no Regime Contábil Anterior, pois inexistiam
quaisquer regras específicas sobre a contabilização de combinação de negócios
e/ou contabilização de intangíveis naquele regime, ou ainda restrições quanto ao
reconhecimento do custo de aquisição incorrido ou do ágio;

Todas as normas contábeis citadas pelo TVF (CPC 15, CPC 04, Res. CFC 1.110/07,
Res. CFC 1.292/10, Ofício CVM 1/07 e Ofício CVM 1/13), a partir da transcrição de
trechos do Processo Administrativo n° 16561.720056/2020-11, foram editados no
contexto do Novo Regime Contábil e são irrelevantes para fins tributários de
reconhecimento e mensuração do Ágio Vivo pago pela Impugnante na aquisição
das ações da Vivo Par, inclusive por expressa determinação da RFB;
Fl. 4875
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
O entendimento da autoridade lançadora contraria o disposto no artigo 16 da
Instrução Normativa RFB n° 1.397/2013, assim como o artigo 74 da Lei n°
12.973/2014 citados acima que confirmam a inaplicabilidade do Novo Regime
Contábil de forma imediata e, destarte, a plena produção de efeitos e vigência do
RTT no momento da aquisição das ações da Vivo Par e do pagamento do Ágio
Vivo;

Alega também a ilegalidade do lançamento fundamentado unicamente em
normas contábeis, sendo certo que deve existir a prevalência da lei sobre as
disposições contábeis;

Ao subsumir os fatos unicamente ao Novo Regime Contábil em detrimento do
regime jurídico-legal aplicável ao registro e dedução fiscal do ágio vigente à
época da operação, além de extrair desse esforço conclusões equivocadas pois
impregnadas de subjetivismo, desconsidera, totalmente e de maneira imotivada,
os artigos 15 e 16 da Lei n. 11.941/2009 que regularam o RTT;

No regime do ágio da Lei n° 9.532/97, a dedutibilidade do ágio estava
condicionada à observância exclusiva dos seguintes requisitos que foram
integralmente e atendidos no caso: (i) aquisição de participação societária com
pagamento o preço ao vendedor, incluindo o ágio; (ii) desdobramento do custo de
aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio; (iii) motivação econômica para o
pagamento do ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido; e (iv) incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade que
o ágio está contabilizado e a sociedade que o fundamenta;

Alega legalidade do ágio registrado em operações intragrupo, bem como da
inaplicabilidade retroativa dos efeitos da Lei n° 12.973/2014 nesse caso.

Na inovação trazida pelo artigo 22 da Lei n° 12.973/2014 é que foi positivada a
restrição que se pretendeu impor no caso presente, no que tange ao registro de
ágio em operações que envolvam partes relacionadas;

Até o advento da Lei n° 12.973/2014, esse comando restritivo introduzido quanto
a operações entre partes relacionadas não existia nos dispositivos legais que
dispunham sobre as regras de amortização do ágio, refletidas nos artigos 385 e
386 do RIR/99 no âmbito do regime do ágio da Lei n° 9.532/97, de conteúdo
muito claro e sem qualquer vedação ao aproveitamento fiscal do chamado “ágio
intragrupo”;

O regime da Lei n° 9.532/97 aplicável à aquisição das ações da Vivo Par não
restringia a dedução fiscal do ágio registrado em operações envolvendo empresas
sob controle comum, muito menos quando estas observaram parâmetros de
mercado;

Ao sustentar a suposta existência de vedação ao que se chamou de “ágio
interno”, a autoridade lançadora atribui natureza interpretativa à norma da Lei
no 12.973/2014, com vistas a aplicá-la de maneira retroativa;

Cita o Acórdão n. 9101-006.358 em sessão de 8.11.2022 - Caso Angeloni;

Cita o Acórdão n° 9101-006.373 em sessão de 09.11.2022 - Caso Ri Happy;

Cita o Acórdão n° 1402-006.078 em sessão de 21.09.2022 - Ágio Vivo;
Fl. 4876
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
Alega ainda que a exigência de “propósito negocial” não possa ser invocada como
justificativa para a cobrança de tributos, conforme decisão do A. STF na ADI 2446,
transitada em julgado em maio de 2022, na qual prevaleceu o voto condutor da
Ministra Relatora Carmen Lúcia o qual reconhece que o “propósito negocial” ou
“motivação extratributária” carece de base legal, o pagamento de ágio é
decorrente de operações legítimas com robusto sentido empresarial e negocial;

A autoridade lançadora não logrou desqualificar a validade dessas operações
ocorridas, tampouco suscitar, qualquer vício apto a infirmar os legítimos efeitos
dos atos jurídicos praticados;

A presença desses acionistas não relacionados na transação envolvendo duas
companhias abertas leva, portanto, a duas consequências: (i) a operação foi
realizada em bases comutativas, uma vez que a CVM exige que sejam criados
comitês independentes para determinar a relação de troca na incorporação das
ações (nos termos do Parecer Orientação n° 35/2008); (ii) é inadmissível alegar
que o ágio referente à parcela adquirida dos acionistas não relacionados seria um
“ágio interno”, conforme reconhecido pelos pareceres anexados aos autos; e (iii)
.Era necessário que a relação de troca das ações da Vivo Par com as novas ações
de emissão da Impugnante fosse determinada seguindo parâmetros de mercado,
os quais foram avaliados pelo Laudo DCF Planconsult;
Ausência de obrigatoriedade de retenção do IRRF sobre o ganho de capital
pelos acionistas na operação

Segundo as regras tributárias vigentes à época dos fatos, a Impugnante não
estava obrigada a reter e recolher o imposto sobre a renda de eventual ganho de
capital dos acionistas não residentes.

A disposição prevendo a obrigatoriedade de retenção e recolhimento do IRRF em
operações de incorporação de ações apenas surgiu com a edição e entrada em
vigor da Instrução Normativa RFB n° 1.664/2016 e Instrução Normativa n°
1.732/2017 editadas pela própria RFB, as quais alteraram a Instrução Normativa
n° 1.455/2014 que dispõe sobre a incidência do IRRF sobre rendimentos pagos,
creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas
domiciliadas no exterior;

Veja-se que também inexistia qualquer manifestação vinculante da COSIT ou
regra vigente nesse sentido. A primeira manifestação formal da COSIT ocorreu em
14.08.2014 com a publicação da Solução de Consulta COSIT n° 224/2014,
aduzindo que “na operação de incorporação de ações, a transferência destas para
o capital social da companhia incorporadora caracteriza alienação cujo valor, se
superior ao indicado na declaração de bens da pessoa física que as transfere, é
tributável pela diferença a maior, como ganho de capital, na forma da
legislação”. Posteriormente, em 25.01.2017, foi editada a Solução de Consulta
COSIT n° 88/2017 reafirmando o entendimento anterior e reconhecendo a
tributação da operação de incorporação de ações pelo IRRF;

Por fim, no plano jurídico, é suficiente constatar que não faz parte das condições
do regime do ágio da Lei n° 9.532/97 e artigos 385 e 386 do RIR/99, que o
alienante, não residente, da participação societária tenha apurado ganho de
Fl. 4877
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capital e que este tenha sido tributado pelo regime de tributação exclusiva na
fonte;
A ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONTÁBIL ADOTADO PELA IMPUGNANTE À
LUZ DO NOVO REGIME CONTÁBIL

Diferentemente do que afirma a autoridade lançadora, as transações entre
entidades sob controle comum não são obrigatoriamente realizadas pelos seus
valores contábeis a partir dado Método de Custo. Pelo contrário, o ICPC 09
determina que: (i) deverá ser aplicada a regulação existente por órgão regulador
da entidade; e (ii) na hipótese de não existir norma específica, a administração
deve avaliar a política contábil específica que tome por base a prevalência da
substância econômica sobre a forma;

O ICPC 09, em nenhum momento, afirma que a operação deve ser realizada pelo
seu valor contábil, mas sim que deve ser examinada a substância econômica da
operação. Dessa forma, a redação do ICPC 09 faz cair por terra o entendimento
da autoridade lançadora no sentido de que existiria uma vedação ao
reconhecimento do ágio em operações realizadas entre partes sob controle
comum;

Mais do que não vedar o reconhecimento do ágio em transações envolvendo
entidades sob controle comum, o CPC orienta que as entidades desenvolvam suas
políticas contábeis com fundamento no princípio da “substância sobre a forma”, o
que também justifica o cancelamento do Auto de Infração;
A aplicação do Método de Aquisição à aquisição da Vivo Par: efetivo sacrifício
econômico

Caso a transação possua substância econômica equiparável a uma transação
entre partes independentes (em especial nos casos em que haja a presença de
acionistas não relacionados), deve ser aplicado o Método de Aquisição,
observando o CPC 15. Por outro lado, caso não haja substância econômica de
uma transação entre terceiros, o Método de Custo deve ser adotado;

Em suma, inexiste obrigatoriedade de realizar as operações pelo seu valor
contábil: pelo contrário, sempre que houver substância econômica, o adquirente
deve aplicar o método de aquisição (previsto no CPC 15/IFRS 3);
CVM

No exercício de sua prerrogativa de fiscalização de companhias abertas, a CVM
examinou a incorporação de ações da Vivo Par em quatro processos
administrativos (Processo Administrativo CVM RJ-2011-191, 2011-4394, 2011-
10445 e 2011-10672), sem jamais ter questionado a operação e o respectivo ágio
apurado e pago pela Impugnante, muito menos determinado a republicação de
seus documentos contábeis;

A Impugnante destaca o Parecer da Superintendência de Relações com Empresas
(“SEP”) proferido no Processo Administrativo CVM RJ-2011-191 que analisou a
operação, tendo o documento concluído que: (i) a operação atendeu a todos os
normativos da CVM que regulamentam as operações incorporação de ações,
inclusive à Instrução CVM 319/99; (ii) caso a relação de troca tivesse sido
determinada com base nas cotações de mercado das ações envolvidas, a relação
Fl. 4878
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de troca seria mais benéfica ao Grupo Telefônica do que seria na hipótese da
relação de troca proposta no protocolo da operação, fato que evidencia que o
valor de mercado apurado nos laudos de avaliação é consistente e que inexistiu a
“superestimação de patrimônios” como indevidamente afirmado pela autoridade
lançadora; e (iii) o Parecer de Orientação CVM n° 35/08 foi integralmente
observado, com o envolvimento de Comitês efetivamente independentes, sem que
exista qualquer indício de interferência externa nas negociações;

Em suma, a CVM analisou e não questionou a operação e o Ágio Vivo pago e
registrado pela Impugnante, o que confirma que esse órgão competente
reconheceu de maneira inequívoca a legitimidade do procedimento contábil
adotado na operação. E a legitimidade e competência é relevante, pois o
questionamento apresentado pela RFB usurpa a competência da CVM de analisar
as demonstrações contábeis de companhias de capital aberto;
Ausência de “superestimação” do patrimônio líquido da Impugnante

A glosa dos JCP é um reflexo da glosa do Ágio Vivo. Isto é, por compreender que o
ágio não poderia sequer ter sido registrado na contabilidade, a autoridade
lançadora alega que houve superestimação do patrimônio líquido da
Impugnante;

A lei tributária não exige (e nunca exigiu) que a base de cálculo dos JCP
desconsiderasse ajustes contábeis atrelados a combinações de negócio entre
partes sujeitas a controle comum.

Em realidade, a lei tributária se refere apenas ao patrimônio líquido do
contribuinte, de forma estática. Na vigência do RTT, o artigo 9o da Lei no 9.249/95
previa que os JCP deveriam ser calculados sobre as “contas do patrimônio
líquido”. Com a Lei no 12.973/14 esse escopo foi alterado, e o artigo 9o da Lei no
9.249/95 passou a especificar quais contas patrimoniais devem ser consideradas
no cálculo;

Não restam dúvidas de que o registro e mensuração contábil do Ágio Vivo foram
adequados tanto no Regime Contábil Anterior, quanto no Novo Regime Contábil,
sem que exista qualquer fundamento para ajuste no valor do patrimônio líquido
da Impugnante;

É importante notar também o disposto no artigo 14 da Instrução Normativa RFB
n° 1.397/2013 (alterada pela Instrução Normativa RFB n° 1.492/2014), segundo a
qual, na vigência do RTT, a pessoa jurídica poderia optar entre as seguintes
alternativas para cálculo do limite de JCP: (i) utilizar o valor de patrimônio líquido
apurado conforme o Regime Contábil Anterior (métodos e critérios vigentes em
31.12.2007); ou (ii) utilizar o valor de patrimônio líquido apurado conforme o
Novo Regime Contábil. Esse comando é igualmente refletido pelo artigo 73 da Lei
n° 12.973/2014;

Apesar da faculdade conferida pela referida norma editada pela própria RFB, a
autoridade lançadora não especificou qual dos critérios levou em consideração
para o cálculo do limite de JCP;

As normas editadas pela RFB contêm previsão quanto aos seguintes ajustes que
devem ser efetuados no valor do patrimônio líquido para fins de cálculo do JCP: (i)
Fl. 4879
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reserva de reavaliação de bens e direitos da pessoa jurídica; (ii) reserva de
correção especial do ativo permanente; e, (iii) reserva de reavaliação capitalizada,
em relação às parcelas não realizadas. Eram apenas esses ajustes que deveriam
ser expurgados do patrimônio líquido para fins de cálculo dos JCP. Qualquer
outro ajuste ou expurgo pretendido pela autoridade não encontra respaldo na
legislação aplicável aos fatos, devendo ser afastado;

Ademais, para fins de cálculo do JCP, a Lei n° 11.941/2009 que criou o RTT e a
Instrução Normativa RFB n° 1.397/2013 estabeleciam que não serão considerados
no valor do patrimônio líquido os valores a título de “ajustes de avaliação
patrimonial” relativos à análise sobre a recuperação dos valores registrados no
imobilizado e no intangível (artigo 183, §3o da LSA). Não havia, portanto,
qualquer outro ajuste a ser feito nas contas do patrimônio líquido para fins de
cálculo do JCP.
Irrelevância de eventual ajuste patrimonial para fins da base de cálculo dos JCP

Embora a transação tenha ocorrido durante a vigência do RTT, a autoridade
lançadora buscou fundamentar essa acusação nas premissas de que (i) a
transação estaria sujeita ao Novo Regime Contábil; e (ii) no Novo Regime
Contábil, o CPC 15 e o Método de Aquisição não seriam aplicáveis à transação;

Como já foi dito, inexiste regra contábil específica que trate da “Combinação de
Negócios” entre empresas sob controle comum. Há apenas regra contábil que
disciplina as transações entre sócios, ou “de capital”. Trata-se do Pronunciamento
Técnico no 36 – Demonstrações Consolidadas (“CPC 36” – itens 22 e ss.) e da ICPC
09 (itens 64 e ss.);

Em outras palavras, o CPC 36, a ICPC 09 e o Manual FIPECAFI apontam que, na
incorporação de ações sujeita ao Novo Regime Contábil, mas não sujeita ao CPC
15, a diferença entre (i) o valor justo da contraprestação paga pelas ações
adquiridas (i.e., valor justo das ações emitidas pela incorporadora): e (ii) o valor
patrimonial da participação adquirida dos não controladores deve ser registrada
diretamente no patrimônio líquido;

Ocorre que nem o CPC 36 nem a ICPC 09 especificam onde, dentre as contas
patrimoniais, esse ajuste deve ser registrado. O ICPC 09 ilustra a aplicação dessas
regras por meio de um exemplo prático. No exemplo, os ajustes foram lançados
em uma conta de “Ágio em Transações de Capital”.

A conta de “Ágio em Transações de Capital” não está prevista expressamente
pela Lei no 6.404/76 dentre as contas patrimoniais. Vale recordar que, de acordo
com o artigo 178, III da Lei no 6.404/76, o patrimônio líquido se subdivide em (i)
capital social; (ii) reservas de capital; (iii) ajustes de avaliação patrimonial; (iv)
reservas de lucros; (v) ações em tesouraria; e (vi) prejuízos acumulados;

Dentre todas as contas patrimoniais previstas pela Lei no 6.404/76, resta apenas
a conta de “Ajustes de Avaliação Patrimonial” (“AAP”). Nesta, a Lei no 6.404/76
exige que sejam computadas “as contrapartidas de aumentos ou diminuições de
valor atribuídos a elementos do ativo e do passivo, em decorrência da sua
avaliação a valor justo, nos casos previstos nesta Lei ou, em normas expedidas
pela Comissão de Valores Mobiliários”;
Fl. 4880
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
Ou seja, ainda que o entendimento da autoridade lançadora fosse correto (e não
é), a “baixa” do Ágio Vivo seria refletida no patrimônio líquido da Impugnante em
uma conta de AAP (conta redutora do patrimônio líquido);

Ocorre que, para fins tributários, a legislação que rege a apuração dos JCP indica
contas contábeis específicas do patrimônio líquido do contribuinte, sobre as quais
devem ser calculados os juros.

Tanto a Lei no 11.941/09 quanto a Lei no 9.249/95 (com a redação alterada pela
Lei no 12.973/14) excluem da base de cálculo dos JCP a conta de AAP;

A Lei no 11.941/09 o faz de forma expressa (artigo 59), ao passo que a Lei no
9.249/95 o faz forma tácita, ao apontar o rol taxativo de contas patrimoniais que
devem ser consideradas no cálculo dos JCP (artigo 9o, § 8o);

O resultado prático seria a apuração de JCP sobre exatamente o mesmo valor e
contas patrimoniais que foram de fato consideradas pela Impugnante, não
havendo que se falar em patrimônio “superestimado”, excesso ou desnecessidade
das despesas JCP;
ÁGIO GVT – REGIME DA LEI N. 12.973/14 - AQUISIÇÃO DA GVT JUNTO AO
GRUPO VIVENDI

A compra da GVT pela Impugnante representou a aquisição de um concorrente
direto do setor brasileiro de telecomunicação, sendo um movimento estratégico e
natural para melhorar o seu posicionamento no mercado e perfil de crescimento
nesse setor;
A celebração do Contrato de Compra e Venda entre a Impugnante e o Grupo
Vivendi

O processo de aquisição da GVT pela Impugnante foi o resultado de várias etapas,
desde a oferta inicial apresentada ao Grupo Vivendi pela Impugnante, conforme
expressamente autorizado pelo seu Conselho de Administração, até a sua
incorporação, com a extinção da GVT e integração entre as atividades
operacionais das duas empresas;

A GVT (e a sua subsidiária, a GVT Operadora) era uma empresa integrante do
Grupo Vivendi, cujo investimento era detido pelas sociedades holdings francesas
Société d’Investissements et de Gestion 72 S.A. (“SIG 72”) e Société
d’Investissements et de Gestion 108 S.A. (“SIG 108”, em conjunto com a SIG 72
são referidas como “Vendedores”). Essas sociedades eram controladas pela
Vivendi S.A. (“Vivendi”);

Em 04.08.2014, o Conselho de Administração da Impugnante (por meio da 250a
Reunião), seguindo o disposto no artigo 17, inciso XXV do seu Estatuto Social,
aprovou, por unanimidade, apreciar a “oportunidade de negócio consubstanciado
na aquisição da totalidade do capital da GVT”, cuja oferta de compra, pela
Impugnante, foi dirigida à Vivendi S.A;

Essa oferta inicial contemplava o preço total de compra em reais totalizando R$
20,10 bilhões, sendo R$ 11,96 bilhões à vista, em dinheiro, e a parcela
remanescente a ser paga na forma de ações que seriam emitidas pela
Impugnante. Essa oferta era válida até 03.09.2014 e estava sujeita às condições
Fl. 4881
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aplicáveis, incluindo a necessidade de aprovação pelas autoridades reguladoras,
em especial o CADE e a ANATEL;

Em 27.08.2014, o Conselho de Administração da Impugnante novamente se
reuniu, indicando que os Conselheiros examinaram e aprovaram a submissão à
Vivendi de oferta de compra revisada em substituição à anterior e vinculativa por
parte da Impugnante, contemplando condições semelhantes para a aquisição da
totalidade de ações da GVT. Essa oferta revisada foi divulgada ao mercado pela
Impugnante no Fato Relevante datado de 28.08.2014;

A oferta de compra revisada contemplava o seguinte preço de compra (i)
pagamento de parcela em dinheiro, no montante de EUR 4.663.000.000,00
(“Parcela em Dinheiro”); além de (ii) uma parcela em ações emitidas pela própria
Impugnante após a sua combinação com a GVT (“Parcela em Ações”). Essa nova
oferta totalizou EUR 7,45 bilhões e era válida até 29.08.2014, podendo ser
estendida caso o Grupo Vivendi aceitasse conceder exclusividade por 3 (três)
meses, já que, conforme amplamente noticiado à época, a TIM também estava no
processo competitivo de aquisição da GVT, conforme refletido nas atas da RCA da
Impugnante, arquivadas na JUCESP;

Após o envio da oferta de compra revisada pela Impugnante, o Conselho de
Administração da Vivendi aceitou conceder a referida exclusividade para dar
andamento às negociações envolvendo a aquisição das ações da GVT pela
Impugnante. Vide fato relevante emitido em 29.08.2014 pela Impugnante, no
qual também foram reiterados ao mercado brasileiro os principais termos
daquela oferta;

A divulgação feita pela Impugnante de que o Grupo Vivendi havia aceitado a
exclusividade para negociação do investimento na GVT, foi bem recebida pelo
mercado acionário. No pregão subsequente ao anúncio (que ocorreu numa sexta-
feira), as ações da Impugnante negociadas em bolsa tiveram a maior valorização
do índice Ibovespa;

Após negociações, em 18.09.2014, a Impugnante celebrou o Contrato de Compra
e Venda, na qualidade de Compradora. Esse contrato regula os principais termos
e condições para a compra de 100% do investimento na GVT. A Impugnante foi
representada, no contrato, pelo seu Diretor Presidente e pelo Diretor de Finanças,
Controle e Relação com Investidores, conforme autorização dada pelo seu
Conselho de Administração. O contrato é inteiramente regido e deve ser
interpretado de acordo com as leis brasileiras, conforme previsto na Cláusula
10.10;

Naquela mesma data, o Conselho de Administração da Impugnante se reuniu
novamente (ata da 254a Reunião), ocasião em que foi informado pelo Diretor
Presidente da Impugnante que a operação foi concluída, conforme negociado e
aprovado pelos Diretores da Impugnante, tendo o Conselho novamente aprovado
a realização de todos os atos necessários à concretização do negócio;
Aprovação da operação pela ANATEL e CADE

Uma das Condições Precedente do Contrato de Compra e Venda envolvia o exame
prévio e a aprovação da aquisição do investimento na GVT (i) pela ANATEL,
considerando o setor regulado em que essas empresas atuavam; e (ii) pelo CADE,
Fl. 4882
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de modo a verificar se operação resultaria em concentrações relevantes, o que
exigiria que fossem adotadas medidas no sentido de assegurar a oferta,
qualidade e preços competitivos nos mercados, em especial na oferta dos serviços
de telefonia fixa, internet banda larga e TV por assinatura. Esse último examinou
ainda os impactos da troca de ações da Telecom Itália (TIM) entre a Telefónica
Espanha e o Grupo Vivendi;

Tanto a ANATEL como o CADE aprovaram a operação, nos termos formalizados
pelo Ato n° 448/2015 da ANATEL, publicado em 26.01.2015, e pelo Ato de
Concentração Ordinário n° 08700.009732/2014-93 do CADE;
A Oferta Pública de Ações da Impugnante

As partes acordaram na Cláusula 2.1 do Contrato de Compra e Venda que a
Impugnante deveria pagar aos Vendedores, na Data de Fechamento, o preço de
compra composto pela Parcela em Dinheiro e pela Parcela em Ações, totalizando
EUR 4,66 bilhões, em contrapartida pela aquisição de 100% das ações da GVT que
eram detidas pela SIG 72 e SIG 108, refletindo o valor da oferta revisada que
havia sido enviada pela Impugnante no fim de agosto de 2014 e aceita pelo
Grupo Vivendi;

As principais alternativas disponíveis para captação dos recursos, empregados no
pagamento do preço de compra ao Grupo Vivendi, eram (i) o financiamento por
meio de uma estrutura com capital de terceiros, tais como instrumentos de
dívidas ou empréstimos junto a instituições financeiras locais ou estrangeiras;
e/ou (ii) uma oferta de novas ações em bolsa de valores, uma vez que a
Impugnante é companhia de capital aberto com ações negociadas na B3 (VIVT3)
e ADS na NYSE.

O Conselho de Administração (conforme atas da 266a a 270a RCA) e os acionistas
da Impugnante adotaram a alternativa descrita no item (ii), aprovando a Oferta
Pública de Ações (oferta primária que é conhecida no mercado como Follow On)
que envolveu o aumento de capital da Impugnante mediante a emissão de novas
ações ordinárias (ON) e preferenciais (PN), com o ingresso de valores no caixa da
Impugnante;

A oferta global ocorreu em bolsa de valores no Brasil e no exterior, estando
sujeita ao exame e aprovação da CVM e das demais autoridades reguladoras. A
operação foi noticiada ao mercado no Fato Relevante divulgado pela Impugnante
em 26.03.2015, sendo anunciada em 28.04.2015;

A Oferta Pública de Ações ocorreu em abril de 2015, sendo emitidas (i)
121.711.240 ações ON, ao preço de emissão unitário de R$ 38,47 (subscrita por
um total de 156 acionistas tais como pessoas físicas, pessoas jurídicas clubes de
investimento,
fundos
de
investimentos
e
entidades
de
previdência
complementar); e (ii) 243.086.248 ações PN, ao preço de emissão unitário de R$
47,00 (subscrita por um total de 1694 acionistas). O preço de emissão das ações
foi definido com base em cotação média e a preço de mercado e, como resultado
da Oferta Pública de Ações, o capital social da Impugnante foi aumentado em R$
16.107.285.058,80;
O Contrato de Troca de Ações (swap agreement)
Fl. 4883
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
Como uma das “Condições Precedentes” previstas no Contrato de Compra e
Venda, a Telefónica Espanha - sociedade localizada na Espanha e controladora
indireta da Impugnante – assumiu a obrigação de troca (i) da participação
equivalente a 12% do capital social da Impugnante a ser recebida pelo Grupo
Vivendi como contraprestação parcial pela GVT, a Parcela em Ações; (ii) por ações
da Telecom Itália (TIM) detidas pela Telefónica Espanha (Cláusula 3.4.A.”e” do
Contrato de Compra e Venda);

Essas ações detidas pela Telefônica Espanha eram de grande interesse do Grupo
Vivendi, o qual já detinha investimento naquela companhia, desejando expandir a
sua participação. Como é possível observar de notícias publicadas à época, a
partir do recebimento das ações da Telecom Itália, o Grupo Vivendi tornou-se o
maior acionista da empresa;

Nesse ponto, é fundamental ressaltar que a efetiva troca de participação na
Impugnante recebida pelo Grupo Vivendi por ações da TIM detidas pela
Telefônica Espanha configura um evento ocorrido após o fechamento da
operação, isto é, após a efetiva aquisição da GVT pela Impugnante, sem relação
com o preço pago pela Impugnante aos Vendedores, a partir da obrigação
assumida no Contrato de Compra e Venda;
O pagamento do preço de aquisição pela Impugnante aos Vendedores

Em vista ao atendimento a todas as condições precedentes estabelecidas no
Contrato de Compra e Venda e o sucesso da captação dos recursos financeiros por
meio da Oferta Pública de Ações, a Impugnante pagou a Parcela em Dinheiro aos
Vendedores. Essa parcela do preço de compra, ressalte-se, estava sujeita a
ajustes na Data de Fechamento que ocorreu em 28.05.2015 (“Data do
Fechamento”), com base nos valores de endividamento líquido, de capital de giro
e de caixa da GVT, nos termos acordados na Cláusula 2.2 do Contrato de Compra
e Venda;

Esses ajustes, especificamente, fizeram com que o valor da Parcela em Dinheiro
totalizasse EUR 2.600.653.650,00 na Data do Fechamento, sendo EUR
2.598.864.591,50 pagos à SIG 108 (totalizando R$ 8.897.810.667,86 convertido
para Reais) e EUR 1.789.058,50 pagos à SIG 72 (R$ 6.125.253,26), conforme
comprovado pelos contratos de câmbio anexos;

O pagamento da Parcela em Ações que compunha o preço de compra acordado
no Contrato de Compra e Venda ocorreu mediante a incorporação das ações da
GVT pela Impugnante, conforme regulado pelo Protocolo de Incorporação de
Ações e Instrumento de Justificação (“Protocolo de Incorporação”), datado de
12.05.2015, anexado aos presentes autos;

Após a incorporação de ações da GVT, a Impugnante adquiriu as ações
remanescentes daquela companhia que ainda eram detidas pela SIG 108. A GVT
se tornou uma subsidiária integral da Impugnante, nos termos do artigo 252 da
LSA;

As ações da GVT foram avaliadas na incorporação de ações pelo seu valor
econômico de mercado, com data base em 31.12.2014. Esse valor foi calculado
pelo laudo de avaliação econômica elaborado pela Planconsult (“Laudo
Planconsult GVT”);
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
O aumento de capital envolveu a emissão de 134.320.885 ações PN e de
68.597.306 ações ON pela Impugnante que foram entregues à SIG 108, âmbito da
Incorporação de Ações, pela qual a sociedade francesa alienou à Impugnante as
2.808.067.368 ações da GVT (item 4.2 do Protocolo de Incorporação) que ainda
detinha e recebeu, em contrapartida, ações emitidas pela Impugnante;

O valor da cotação bursátil dessas ações na Data do Fechamento era de R$ 44,19
(PN) e de R$ 37,35 (ON), resultando no preço total de R$ 8.477.313.781,80 pago
pela Impugnante à SIG 108 (Grupo Vivendi) na Parcela de Ações, correspondente
a EUR 2.482.015.020,83 (a cotação de EUR 1,00 = R$ 3,42373);

Como o valor de alienação dessas participações societárias superava o custo de
aquisição detido pela SIG 108 e pela SIG 72 em relação ao investimento na GVT, a
Impugnante, na qualidade de adquirente, efetuou a apuração e recolhimento do
IRRF incidente à alíquota de 15% sobre os ganhos de capital auferidos pelos
Vendedores, tal como disposto na legislação fiscal em vigor (Instrução Normativa
RFB n° 1.455/2014 que estava vigente no momento da operação);

O IRRF recolhido pela Impugnante totalizou R$ 1.076.946.866,15, conforme
comprovam os DARFs anexos;

A caracterização da Impugnante como a adquirente responsável pela retenção e
recolhimento do IRRF foi expressamente reconhecida pela RFB nos autos de
Processo Administrativo n° 16561.720103/2019-92. Esse fato foi ignorado pela
autoridade lançadora, conforme abordado adiante;
O registro do Ágio GVT pela Impugnante

Em vista dos atos jurídicos de aquisição da GVT, do pagamento do preço
respectivo e da qualificação da operação como uma “Combinação de Negócios” à
luz do CPC 15, a Impugnante, como adquirente do investimento, devia, nos
termos do artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77, alterado pela Lei n° 12.973/2014,
desdobrar o custo de aquisição do investimento em: (i) valor de patrimônio
líquido da GVT na data de aquisição; (ii) mais ou menos-valia, que correspondia à
diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da GVT e o respectivo valor
patrimonial; e (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill), o qual correspondia à
diferença entre o custo do investimento e a soma dos valores indicados nos itens
(i) e (ii);

O valor do item (ii) da GVT foi contabilizado pela Impugnante com suporte nos
valores apurados Laudo PPA Apsis (preparado por empresa especializada e
independente), sintetizado no quadro abaixo:
Fl. 4885
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
Considerando as contraprestações acordadas no Contrato de Compra e Venda e
os ajustes realizados na Parcela em Dinheiro, o montante total da
contraprestação paga pela Impugnante aos Vendedores (SIG 108 e SIG 72 –
Grupo Vivendi) pela aquisição de 100% das ações da GVT totalizou R$ 17,6 bilhões
(Parcela em Dinheiro e Parcela em Ações).
A incorporação da GVT pela Impugnante

Em março de 2016, o Conselho de Administração da Impugnante aprovou a
reestruturação que visou à simplificação da estrutura societária, a qual contava,
naquele momento, com a oferta dos principais serviços de telecomunicação
(telefonia, banda larga/dados e TV por assinatura) por duas empresas distintas
que operavam com marcas próprias;

Essa reestruturação consistiu na incorporação da GVT pela Impugnante
(“Incorporação”), sendo que, na mesma data e imediatamente antes da
Incorporação, a GVT Operadora foi cindida e o seu acervo líquido foi vertido em
parte para a GVT e em parte vertido para a POP – empresa controlada pela GVT;

Como resultado da absorção do patrimônio da GVT (que havia incorporado o
acervo cindido da GVT Operadora), que ocasionou a extinção dessa companhia, a
Impugnante sucedeu a GVT a título universal em todos os seus direitos e
obrigações. Operou-se a transferência, para a Impugnante, dos funcionários do
quadro da GVT, das autorizações e licenças concedidas pela ANATEL, dos seus
ativos circulantes (total de R$ 1.900.340.947,37), ativos não circulantes (total de
R$ 14.639.736.581,66), incluindo a sua infraestrutura de redes no país, assim
como passivos (totalizando R$ 7.734.137.698,90), dentre outros bens, direitos e
obrigações. Esses ativos e passivos são detalhados pelos documentos que
formalizaram e suportam a Incorporação;

Após a cisão total da GVT Operadora, com a incorporação do acervo cindido pela
GVT e posterior extinção desta companhia em razão da Incorporação pela
Impugnante, esta passou (i) a deduzir o Ágio GVT para fins fiscais à razão de 1/60
avos por mês; assim como (ii) considerou o saldo da mais-valia dos ativos
identificados pelo Laudo PPA Apsis como integrante do custo desses ativos (bens e
Fl. 4886
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direitos) para fins do cômputo da amortização/depreciação, exatamente como
autorizado pelo regime do ágio da Lei n° 12.973/2014 aplicável à operação, nos
termos em que dispõe o artigo 65 dessa lei e o artigo 144 do CTN. O artigo 65
prevê a aplicação obrigatória do novo regramento às aquisições de participação
societária ocorridas a partir de 2015, tal como a aquisição da GVT pela
Impugnante que ocorreu em maio de 2015 (Data de Fechamento);

Importante ressaltar que a reestruturação implicou perda de prejuízos fiscais da
GVT Operadora em valores relevantes (conforme disposto no artigo 514 do
RIR/99), o que demonstra que, em nenhum momento, a operação foi estruturada
para obter benefícios tributários;
O REGIME DO ÁGIO DA LEI N. 12.973/2014 APLICÁVEL AO ÁGIO GVT

As modificações introduzidas por esse regime se referem à mensuração dos itens
patrimoniais a serem desdobrados, e à formalidade na identificação das mais ou
menos-valias, que agora exigem laudo de empresa independente. Esse é o novo
comando do artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77, alterado pela Lei n°
12.973/2014;

Para os investimentos que se caracterizem como relevantes, e, portanto, sujeitos
ao MEP, como é o caso do investimento na GVT adquirido pela Impugnante
(conforme será retomado adiante), devem ser reconhecidos e mensurados (i)
primeiramente, os ativos identificáveis adquiridos e passivos assumidos a valor
justo; e (ii) posteriormente, o ágio por rentabilidade futura (goodwill), ou o ganho
proveniente de compra vantajosa;

De acordo com as novas regras do regime do ágio da Lei n° 12.973/2014, o
contribuinte não mais aponta o fundamento econômico do ágio com base no
elemento subjetivo que motivou a aquisição da participação societária com
pagamento de ágio, sem ordem de prioridades (isto é, o Ágio Mais-Valia, Ágio
Rentabilidade ou Ágio Outras Razões). O ágio por rentabilidade futura passa a ser
registrado com base no valor residual (por diferença) do custo de aquisição de
investimento, após a alocação desse custo ao valor patrimonial da empresa
investida e ao valor justo de seus ativos líquidos;

O artigo 22 da Lei no 12.973/2014 estabelece que, nos casos de incorporação,
fusão ou cisão, o saldo existente na contabilidade da empresa investidora, na
data da aquisição, referente ao ágio por rentabilidade futura, decorrente de
aquisição de investimento entre partes não dependentes, poderá ser deduzido
para fins fiscais nos períodos de apuração subsequentes, à razão de 1/60, no
máximo, para cada mês;

No tocante ao tratamento fiscal da mais ou menos valia, as regras daquela lei
estabelecem que, nos casos de incorporação, fusão ou cisão, o saldo existente na
contabilidade da empresa investidora, referente à mais ou menos valia,
decorrente de aquisição de participação societária entre partes não dependentes,
poderá ser considerado como integrante do custo do bem que lhe deu causa para
efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da
depreciação, amortização ou exaustão;

Portanto, as condições legais para aplicação do regime da Lei n° 12.973/2014 são
as seguintes:
Fl. 4887
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o
Para o registro do ágio e das mais ou menos valias na aquisição do
investimento: (i) aquisição de participação societária em coligada ou controlada
(artigo 20, caput do Decreto-lei no 1.598/77); (ii) desdobramento contábil do
valor da aquisição em: (a) patrimônio líquido, (b) mais ou menos valia dos ativos
e passivos líquidos e (c) ágio por rentabilidade futura – artigo 20 caput e incisos I,
II e II, do Decreto-lei no 1.598/77; e (iii) A elaboração do Laudo PPA, para
justificação dos valores de mais e menos valia e seu registro tempestivo (artigo
20, §2o, do Decreto-lei no 1.598/77).
o
Para a posterior dedução fiscal do ágio e da mais valia: evento posterior de
incorporação, fusão ou cisão, em que a adquirente absorva a adquirida ou vice-
versa (caput dos artigos 20 e 22, da Lei no 12.973/2014); e (v) independência
entre a adquirente e os alienantes da participação societária (regra que, como
explicado, inexistia no regime do ágio da Lei n° 9.532/97).
O equívoco da autoridade lançadora ao qualificar a Telefónica Espanha como
“real adquirente” do investimento na GVT

A autoridade lançadora ainda sustenta, nesse contexto, que os recursos captados
pela Impugnante na Oferta Pública de Ações teriam sido subscritos por seu
controlador, afirmando que a operação foi “estruturada para financiar a
aquisição da GVT pela Impugnante, que não dispunha de recursos próprios”;

A glosa do Ágio GVT pode ser resumida na desconsideração pretendida pelo
lançamento de dois atos jurídicos: (i) a contribuição de capital que foi subscrita
em parte pelos acionistas da Impugnante no âmbito da Oferta Pública de Ações; e
(ii) o Contrato de Compra e Venda celebrado entre a Impugnante e o Grupo
Vivendi para a aquisição da GVT.

Para o Fisco, portanto, os efeitos jurídicos da operação decorreriam da origem
econômica dos recursos ou os respectivos fluxos financeiros, e não dos atos e
negócios jurídicos realizados e dos próprios efeitos atribuídos pela lei brasileira a
eles;

Não há qualquer comando no regime da Lei n° 12.973/2014 aplicável ao Ágio GVT
que dê suporte aos chavões de “real investidor” ou “ausência de confusão
patrimonial” à luz dos fluxos econômicos da operação e ao fato de a sociedade
investida ter utilizado recursos recebidos via aporte de capital do seu controlador
(que legitimamente exerceu o direito de preferência e subscreveu o aumento para
evitar ser diluído), empregando os recursos para legitimamente pagar uma parte
do preço de compra (a Parcela em Dinheiro);

As negociações tratadas com os Vendedores, o atendimento das “Condições
Precedentes”, a assunção das principais obrigações no Contrato de Compra e
Venda regido integralmente pela lei brasileira e a apresentação de declarações
dizem respeito à Impugnante e não à Telefónica Espanha ou qualquer outra
empresa no exterior;

Foi a Impugnante quem pagou o preço de aquisição da GVT a SIG 72 e SIG 108,
correspondente à Parcela em Dinheiro e Parcela em Ações emitidas pela própria
Impugnante que correspondiam a 12% do seu capital social. Todas as etapas de
aquisição e de pagamento do preço de aquisição foram concretizadas pela
Impugnante;
Fl. 4888
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
Foi a Impugnante que requereu aos órgãos reguladores brasileiros, na qualidade
de adquirente da GVT, a análise e aprovação da aquisição desse investimento, e
as análises e respectivas aprovações se deram tendo por objeto a relação jurídica
nestes termos estabelecida. Os termos da aprovação do CADE e da ANATEL
atestam expressamente que a aquisição do controle da GVT envolve a
Impugnante, sendo a confluência de sinergias decorrentes do negócio de ambas
que deve ser examinada por esses órgãos, sujeitando à aprovação ou restrições;

A integração total do negócio da GVT se deu junto à Impugnante, real interessada
e beneficiária da aquisição. Portanto, a Impugnante foi a efetiva e verdadeira
adquirente das ações da GVT para todos os fins fáticos e legais;
A transferência da titularidade de recursos do sócio para a sociedade investida
como efeito do aumento de capital

No caso de um fluxo de recursos financeiros de uma investidora estrangeira para
a sua controlada, são os atos jurídicos de aumento de capital, de empréstimo (ou
ainda de outra operação) que qualificarão a que título este fluxo ocorreu e os seus
respectivos efeitos;

A integralização do capital é uma forma de alienação do ativo que passa a
constituir o patrimônio da pessoa jurídica, que não se confunde com o do
acionista, que recebe apenas o direito de acionista materializado nas ações
recebidas;

O aporte legítimo de bens e direitos a uma sociedade pelos seus sócios promove a
transferência desses bens e direitos, segregando-os do patrimônio dos sócios e
transferindo-os à sociedade investida. Passam a ser recursos próprios da
sociedade investida, ingressando em sua esfera patrimonial. O destino que será
dado a esses recursos o será em nome próprio da sociedade que os recebeu;

Inegavelmente que o recebimento de recursos pela Impugnante via aumento de
capital subscrito, em parte, pela sua controladora estrangeira, a Telefónica
Espanha, exercendo o seu direito de preferência para que esta não fosse diluída
perante os demais acionistas, apenas corrobora a personificação jurídica da
Impugnante e robustece a sua autonomia patrimonial, tendo utilizado esses
recursos para a estrita consumação de seu objeto social e expansão das suas
atividades no setor telecomunicações;

Jamais poderia ser classificado como um elemento ensejador de confusão entre
os patrimônios, ou muito menos retirar a autonomia jurídica e operacional, nos
termos disciplinados pela legislação brasileira, reputando indevidamente a
Impugnante como “veículo” ou “marionete”;
A inaplicabilidade dos fundamentos da autuação para os investidores terceiros
que subscreveram a Oferta Pública de Ações – OPA e para o pagamento da
Parcela de Ações de emissão da Impugnante

Caso o TVF fosse minimamente coerente em suas fantasiosas alegações, a
parcela da Oferta Pública de Ações – OPA subscrita pelos acionistas não
relacionados ao Grupo Telefônica, incluindo entidades de previdência
complementar, fundos de investimento, clubes de investimento, pessoas jurídicas
e pessoas físicas residentes no Brasil, também seria considerada, na visão do
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Fisco, como parcela de compra realizada por tais acionistas, na condição de “reais
adquirentes” do investimento da GVT. Ou seja, a aquisição da GVT não seria
realizada apenas pela Impugnante, mas pelo seu controlador no exterior, bem
como por inúmeros acionistas (mais de uma centena!) que subscreveram e
integralizaram as ações emitidas no aumento de capital, na OPA;

Esse mesmo racional inegavelmente se aplica à Parcela em Ações que totalizou
R$ 8.477.313.781,80 e correspondeu a 49% do preço total de compra do
investimento na GVT pago pela Impugnante, isto é, as ações que foram
emitidas pela própria Impugnante equivalente a 12% do seu capital social, como
adquirente do investimento, e entregues e entregues à SIG 108 em contrapartida
às ações da GVT cuja titularidade foi transferida à Impugnante;

Fica claro, assim, que o Fisco criou uma modalidade de qualificação dos fatos em
violação à legalidade e segurança jurídica, sugerindo que o fato de a Impugnante
ter a necessidade de capitalização, no caso, junto à sua controladora estrangeira
e demais acionistas, no âmbito da Oferta Pública de Ações - OPA, mas que
também poderia ter sido perante uma instituição financeira, retiraria a sua
capacidade econômica própria e mais, a sua qualificação jurídica como
adquirente do investimento na GVT, além de ignorar a parcela significativa do
preço de compra composta pelas novas ações emitidas pela Impugnante,
entregues à SIG 108 em abril de 2015.
Os elementos de prova ignorados pelo TVF ou citados de forma incompleta e
descontextualizada

A aquisição da GVT pela Impugnante, como comprovado nos autos, foi verdadeira
e devidamente examinada e jamais questionada pela ANATEL, CADE e CVM;

A Impugnante atuou em seu nome próprio em todos os atos jurídicos praticados e
na vontade manifestada, suportando os legítimos efeitos desses atos existentes
válidos e eficazes;

Jamais agiu como “comprador interposto” ou “veículo de aquisição”, os quais são
apostos sem qualquer rigor técnico jurídico e não resistem a ao confronto com os
fatos e as provas, sendo totalmente improcedente a qualificação do Ágio GVT
como “alienígena”;

A Impugnante também evidenciou que a autoridade lançadora ignorou os
elementos da aquisição da GVT, incluindo a própria qualificação como adquirente
atribuída pela própria RFB no Processo Administrativo n° 16561.720103/2019-92;
A participação direta da Impugnante nas negociações, o interesse nas sinergias
operacionais e o cumprimento das obrigações contratuais

As atas da 250a e 254a Reunião do Conselho de Administração da Impugnante e
dos diversos “Fatos Relevantes” divulgados à época, dentre outros documentos
anexados aos autos, demonstram que a Impugnante participou desde o início das
negociações com o Grupo Vendedor, ao contrário das indevidas alegações que
constam no TVF;

Não só a Impugnante goza de autonomia patrimonial frente à sua controladora
no exterior, como a prestação de serviços de telecomunicação no mercado
brasileiro é a sua atividade (e não de sua controladora indireta que, como dito
Fl. 4890
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acima, nunca atuou e sequer poderia atuar diretamente no mercado brasileiro de
telecomunicações, considerando as restrições vigentes);
A relação de controle societário e o papel da Telefónica Espanha

O TVF confunde a relação de controle que a Telefónica Espanha exerce sobre a
Impugnante, com o papel de adquirente da GVT;

O TVF faz referências descontextualizadas a obrigações que teriam sido
assumidas pela Telefónica Espanha no Contrato de Compra e Venda, tais como
“exercer direitos de voto”, “garantir que a compradora [Impugnante] cumpra
todas as suas obrigações”. Todas essas obrigações contratuais são, nada mais,
que funções decorrentes do controle societário, o que de nenhuma forma faz com
que a Telefônica Espanha, por isso, seja considerada adquirente em vez da
Impugnante;

Nenhum ato realizado pela Telefónica Espanha no âmbito da operação
envolvendo a aquisição da GVT pela Impugnante ultrapassou o papel natural de
seus legítimos interesses como acionista controlador indireto;

Veja-se também que não há absolutamente nada nas demonstrações financeiras
divulgadas pela Telefónica Espanha aos investidores e ao mercado espanhol,
colacionados nos autos e reproduzidos de forma seletiva pelo TVF, que infirme o
que está comprovado pela Impugnante nos presentes autos e que evidenciem
uma manifestação de vontade diversa daquela retratada nos contratos e nos
legítimos atos jurídicos praticados;
A contratação dos assessores da operação pela Impugnante e instrumentos de
hedge

A Impugnante destaca ainda que foi a responsável por contratar e incorrer em
todos os custos relacionados à avaliação da GVT, incluindo assessores financeiros
e jurídicos;

O mesmo se dá no contexto da Oferta Pública de Ações. A Impugnante incorreu
em todas as contratações para que os recursos pudessem ser captados pela
empresa para viabilizar a aquisição da GVT;

A planilha anexa também comprova a significativa participação do time da
Impugnante na operação, contando com aproximadamente 90 colaboradores
internos e mais de 18 áreas distintas;

Ainda na condição de legítima adquirente e, portanto, a parte que deveria pagar
o preço de aquisição aos Vendedores, incluindo a Parcela em Dinheiro (EUR 4,663
bilhões, ajustados pela dívida líquida), o qual foi acordado em moeda estrangeira
(Euros), a Impugnante, a fim de cumprir com as melhores práticas comerciais e de
governança, contratou instrumentos financeiros derivativos simultaneamente à
assinatura do Contrato de Compra e Venda para proteger suas exposições aos
riscos de variação de moeda estrangeira, o chamado “hedge”;

Essa contratação se justificava considerando as significativas turbulências e
incertezas que vigiam naquele período no cenário político-econômico, com
destaque para a recessão da economia brasileira que havia contraído em 3,5%
Fl. 4891
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em 2015, culminando na crise de sustentabilidade de gastos públicos elevou o
risco-país, produzindo reflexos diretos sobre as taxas cambiais;

As operações de hedge foram liquidadas pela Impugnante em 26.05.2015, cujo
ganho de R$ 571,8 milhões foi submetido à tributação pelo IRPJ e CSLL,
totalizando a quantia de tributos recolhida de R$ 194,4 milhões;
A inconsistência do entendimento da RFB: diferentes conclusões acerca da
qualificação da Impugnante como adquirente nos distintos processos
fiscalizatórios, diante dos mesmos fatos.

A operação envolvendo a aquisição da GVT pela Impugnante foi objeto do
Processo Administrativo n° 16561.720103/2019-92, no qual a RFB examinou o
IRRF recolhido pela Impugnante, à luz da regra prevista no artigo 26 da Lei n°
10.833/2003, em especial quanto ao cálculo do ganho de capital apurado pelos
Vendedores na alienação do investimento na GVT à Impugnante;

Esse dispositivo, como se sabe, atribui responsabilidade ao “adquirente de bens
ou direitos localizados no Brasil” junto a vendedores não residentes (como era o
caso da SIG 108 e SIG 72, sociedades francesas integrantes do Grupo Vivendi);

O procedimento de fiscalização que culminou na lavratura do auto de infração
objeto daquele processo administrativo analisou exatamente a operação objeto
das acusações lançadas no Auto de Infração ora combatido. São os mesmos
fatos
e
documentos
examinados
anteriormente
pela
RFB,
conforme
expressamente afirmado pelo Termo Constatação e pelo TVF, sendo, pois, fato
incontroverso nos presentes autos. Aquela fiscalização da RFB, no entanto,
concluiu que a Impugnante foi a legítima adquirente do investimento no “Grupo
GVT”, conforme consta nos seguintes trechos grifados e extraídos do TVF do
Processo Administrativo n° 16561.720103/2019-92, os quais não deixam qualquer
dúvida sobre o entendimento firmado pela própria RFB no sentido de que a
Impugnante foi (e sempre será) considerada a “adquirente do investimento na
GVT”;

Em flagrante e surpreendente alteração no entendimento adotado e a partir de
conclusões totalmente opostas àquelas atingidas pela fiscalização anterior da
RFB, inclusive pela decisão da DRJ proferida nos autos do Processo Administrativo
n° 16561.720103/2019-92, a autoridade lançadora, glosou as amortizações do
Ágio GVT sob o fundamento único de que a Impugnante não seria qualificada
como a “adquirente do investimento no Grupo GVT”, mas sim a Telefónica
Espanha;
Os recentes precedentes do E. CARF e C. CSRF sobre real adquirente e ausência
de confusão patrimonial

De partida, a Impugnante destaca os acórdãos n° 9101-005.975 (sessão de
08.02.2022, “Caso Camil Alimentos”) e 9101-006.049 (sessão de 04.04.2022,
“Caso Banco Cacique”), ambos favoráveis aos contribuintes que afastaram
acusações fiscais baseadas na tese do “real adquirente”;

Outros recentes julgados sobre o tema são os acórdãos n° 9101-006.240 (sessão
de 09.98.2022, “Caso Gol Linhas Aéreas”), 9101-006.289 (sessão de 14.09.2022,
“Caso GVT”) e 9101-006.287 (sessão de 13.09.2022, “Caso Via Varejo”). Essas
Fl. 4892
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decisões recentes reconhecem que para fins do registro e dedução fiscal do ágio,
deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como
compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em
troca do pagamento do preço, mesmo que “os recursos utilizados em tal
aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo”;

Podem ser destacadas ainda diversas decisões proferidas pelo E. CARF tais o
acórdão no 1301-006.065 (“Caso Elektro Redes, sessão de 22.09.2022) 1201-
003.412 (“Caso CSN Mineração S.A.”, sessão de 11.12.2019), 1301-003.937
(“Caso Iriel Industria”, sessão de 11.06.2019), 1201-002.773 (“Caso Gol Linhas
Aéreas”, sessão de 20.03.2019), 1302-003.434 (“Caso TNT Mercúrio, sessão de
22.04.2019), 1201-002.728 (“Caso CTEEP Energia”, sessão de 20.02.2019), 1302-
003.337 (“Caso Interprint”, sessão de 22.01.2019), dentre diversas outros
proferidos pelo E. CARF que evidenciam a improcedência do posicionamento
defendido pela autoridade lançadora;
Inaplicabilidade do precedente judicial citado pelo TVF

O TVF cita, como indicativo da jurisprudência sobre o tema, acórdão do TRF3 em
agravo de instrumento interposto pela União em face de concessão de tutela
provisória de urgência, em procedimento cautelar antecedente, que havia
garantido ao contribuinte a suspensão da exigibilidade de créditos tributários de
IRPJ e CSLL referentes à amortização de ágio (agravo de instrumento AI no
5017674-17.2019.4.03.0000-SP, julgado em 13/10/2021);

Ao contrário do que afirma o TVF, existem precedentes judiciais recentes que
reconhecerem a possibilidade de amortização de ágio em casos envolvendo a
utilização de “empresa-veículo”, ainda que, como já demonstrado, o caso
concreto da Impugnante não envolva a utilização de qualquer empresa-veículo;
A possibilidade de amortização de ativos intangíveis identificados na aquisição
da GVT

O TVF alega ainda que não seria possível a dedução para fins fiscais da mais-valia
atribuída às marcas identificadas na aquisição do investimento GVT, nos termos
devidamente apontados pelo Laudo PPA Apsis. O entendimento da autoridade
lançadora é que o valor atribuído a essas marcas “não poderia ser objeto de
amortização, tendo em vista de que não teria vida útil definida e, por isso, estaria
apenas sujeito ao teste de impairment”;

Diferentemente da alegação do TVF, a marca identificada na aquisição da GVT
tinha vida útil precisamente definida. Como já revisado, um dos principais
objetivos da Impugnante com a aquisição da GVT era o de expandir para novos
mercados, consolidando sua “marca Vivo”, e não o de explorar a marca anterior.
Nesse sentido, a Impugnante esclarece que está em linha com as normas
contábeis e ao regime do ágio da Lei n° 12.973/2014 aplicáveis ao caso concreto.
Isso porque, a amortização de intangível é expressamente autorizada pelas
normas contábeis brasileiras, desde que a vida útil seja determinada, com
especial destaque para o exemplo refletido no item 97 do CPC 04;

Como a marca adquirida da GVT iria ser descontinuada pela Impugnante no prazo
de 18 meses, o valor identificado era plenamente passível de amortização
contábil pelo prazo de expectativa da vida útil desse ativo. Na perspectiva fiscal,
Fl. 4893
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como apresentado anteriormente, após o evento de incorporação, a mais-valia
identificada no Laudo PPA poderá ser considerada como integrante do custo do
bem que lhe deu causa, conforme autoriza o artigo 20 da Lei n° 12.973/2015;

Aplicando esse dispositivo do Regime do Ágio da Lei n° 12.973/2014 ao caso
concreto, o valor identificado como “marca GVT” no Laudo PPA Apsis foi atribuído
como custo do ativo intangível após o evento de incorporação da GVT. Com
efeito, o artigo 41 da Lei 12.973/14 determina que as despesas de amortização de
intangível são plenamente dedutíveis na apuração do lucro real;

Diante da aplicação desses dispositivos legais, fica claro que a Lei n° 12.973/2014
autorizou que a amortização contábil de marca também impacte a apuração de
IRPJ e CSLL, contanto que: (i) o valor seja identificado em Laudo PPA; e (ii) a vida
útil da marca seja determinada. Essas duas condições, como visto, foram
devidamente atendidas pela Impugnante no caso dos presentes autos e, por isso,
não há qualquer irregularidade na dedução fiscal dos valores que foram
atribuídos à “marca GVT” que, ressaltese, não se confunde com o valor do Ágio
GVT, tendo natureza distinta e contabilização em separado;
A inadequação e abusividade da multa qualificada de 150%

O Auto de Infração aplicou a multa qualificada ao argumento de que a conduta
da Impugnante se enquadraria no artigo 72 da Lei no 4.502/6451 que trata de
“fraude”. A justificativa para tanto, segundo consta no TVF, é de que a
Impugnante teria praticado “condutas dolosas, criando-se situações jurídicas
inexistentes e sem substância (ágio intragrupo) no caso da Vivo Participações e
pela ocultação do real adquirente no caso da GVT,” alegando que a simulação é
“definida por muitos autores como o ‘dolo’ na esfera civil voltado para lesar
terceiro: o terceiro lesado, nesse caso, é o erário federal”;

Não se comprovou qualquer “conduta dolosa” pela Impugnante tendente a
“impedir ou retardar” o conhecimento por parte da autoridade lançadora dos
fatos geradores do IRPJ e da CSLL. Tampouco houve qualquer conduta “simulada”
sendo a dedução fiscal do Ágio Vivo e do Ágio GVT o exercício de um legítimo
direito assegurado, respectivamente, pelo regime do ágio da Lei n° 9.532/97 e
regime do ágio da Lei n° 12.973/2014. Melhor dizendo: a autoridade lançadora
não logrou êxito na subsunção dos atos praticados em nenhum dos tipos
previstos na Lei n° 4.502/64;

A própria RFB e a PGFN reconhecem que a matéria envolve significativa
controvérsia. Tanto é assim que o Edital de Transação por Adesão PGFN/RFB no
09/2022 dispõe que a “utilização de empresa veículo” corresponde a questão de
“contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica”. Se a
questão é tão controversa, impossível se falar em dolo, posto que esse pressupõe
a ciência da ilicitude da conduta e de seu resultado;

A mera divergência na interpretação da lei tributária é suficiente à qualificação
da multa? A resposta é negativa. Tanto que, se assim fosse, todo o lançamento
seria acompanhado de multa de 150%. Vale destacar a Súmula, no 14, no sentido
de que a simples omissão de receita ou rendimento não autoriza a qualificação da
multa, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito
passivo;
Fl. 4894
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
Considerando que o caso envolve discussões quanto à interpretação e os efeitos
de regras tributárias, dever-se-ia aplicar, ao menos, a norma do artigo 112 do
CTN que prevê interpretação mais favorável ao acusado em caso de dúvida
quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos e ainda quanto à graduação da penalidade aplicável,
dentre outras hipóteses;

A Impugnante destaca o entendimento firmado pela C. CSRF no acórdão n° 9101-
005.761 (sessão de 08.09.2021), sob relatoria do Ilmo. Conselheiro Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, no qual foi afastada a multa agravada em caso de ágio
registrado em operações entre partes independentes e na qual se discutia
alegações do Fisco de “real adquirente” e “ausência de confusão patrimonial”;

Pelo exposto, na remota hipótese de ser mantido o lançamento, resta claro que a
autoridade lançadora não logrou êxito na subsunção dos atos praticados nos
artigos 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Melhor dizendo: não restou caracterizada a
prática de ação dolosa visando impossibilitar a ocorrência ou o retardamento do
fato gerador de tributo, de qualquer conduta “fraudulenta” ou muito menos de
“simulação”;

Ao examinarem a possibilidade de dedução fiscal do Ágio Vivo para os anos-
calendário de 2011 (processo administrativo n° 16561.720225/2016-36), 2012
(processo administrativo n° 16561.720128/2017-24) e 2013 a 2014 (16561-
720.129/2018-50), 2015 a 2017 (processo administrado no 16561.720056/2020-
11) e 2018 a 2020 (processo administrado no 16561.720063/2021-01), as decisões
proferidas pela DRJ acertadamente entenderam que a discussão é controversa e
admite interpretação distinta da conferida pela autoridade lançadora, reduzindo
a multa de qualificada de 150% para a multa regular de 75%.

Com relação ao Ágio GVT, a multa qualificada também foi afastada pela DRJ nos
Processos Administrativos n° 16561.720056/2020-11 e 16561.720063/2021-01.
Abusividade da exigência concomitante de multa isolada e de ofício

A cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, sobre os mesmos
valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL, pois sobre o montante
adicionado às bases de cálculo desses tributos incidiu tanto a multa de ofício de
150%, quanto a multa isolada de 50%, o que não pode ser admitido;

Esse entendimento vem sendo confirmado pela C. CSRF, com destaque para os
recentes acórdãos 9101-006.899 (sessão de 03.04.2024), 9101-005.080 (sessão
de 01.09.2023), 9101-005.692 (sessão de 13.08.2021), 9101-005.855 (sessão de
10.11.2021) e 9101-005.846 (sessão de 12.11.2021);

Essas decisões reconheceram a necessária aplicação do “princípio da consunção”,
concluindo pela impossibilidade de aplicação concomitante da multa isolada com
a multa de ofício, a exemplo do que ocorre no caso presente;

Esse é o entendimento do A. STJ, que, ao analisar a questão, decidiu pela
impossibilidade da aplicação concomitante das multas isoladas e de ofício: AgRg
no REsp 1.499.389/PB, REsp 1.496.354/PR, e AgRg no REsp 1.576.289/RS;
Ad argumentandum: a amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL
Fl. 4895
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
Contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para o qual a lei
(consolidada nos artigos 389, § 1o, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade do ágio,
inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da
CSLL;

E mais: a ausência de dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para fins
de apuração da CSLL é tão clara que o artigo 50 da Lei 12.973/2014 prevê
expressamente a aplicação também para essa contribuição das normas legais que
impõem que o ágio pautado em expectativa de rentabilidade futura somente
poderá ser amortizado pela pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra na
qual detinha participação societária;

Logo, fica ainda latente que não havia, até a edição da Lei 12.973/2014, previsão
legal que vedasse a possibilidade de amortização do ágio para fins de CSLL antes
das operações de incorporação, cisão ou fusão;
Inaplicabilidade dos juros sobre multa

Na hipótese de vir a ser mantida a autuação, será indevida a imposição de juros
de mora sobre a multa de ofício lançada, seja por falta de previsão legal, seja
porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a
imposição de juros sobre a multa de ofício, nos termos do artigo 61 da Lei n°
9.430/96.

Da Decisão Recorrida

Após apreciar os Autos de Infração, às fls. 692/712, o Termo de Verificação Fiscal -
TVF, às fls.713/823, e a Impugnação apresentada pela Contribuinte, às fls. 4.486/4.585, a 4a Turma
da DRJ/08 exarou o Acórdão no 108-044.283, em 13/08/2024, às fls. 4.593/4.638, que, por
unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, mantendo integralmente as
exigências do IRPJ e da CSLL acrescidas de multa de ofício, reduzida de 150% para 75%, e dos juros
de mora cabíveis. O acórdão restou assim ementado:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2021
ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. O
registro de ágio somente é aceitável se realizado entre partes independentes,
conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a
essência da transação.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Fl. 4896
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Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores. A presença de sócios minoritários diversos não
altera a natureza intragrupo do negócio entre controladora e controlada.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Líquido do contribuinte deve ser expurgada
do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
ÁGIO. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DEDUÇÃO DAS BASES DE
CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A não comprovação de que o ágio pago tenha sido assentado na rentabilidade
futura das participações societárias avaliadas, bem como não ter ocorrido a
necessária confusão patrimonial da investidora e investida, impedem a sua
dedução no cálculo das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ.
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA BRASILEIRA, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade
futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa
jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a
amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2021
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a
subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O "evidente intuito de fraude"
encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e conluio. Não há
evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente
a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos
preceitos normativos.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2021
ESTIMATIVAS DE IRPJ NÃO PAGAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
Após encerramento do período de apuração do IRPJ pelo lucro real anual, com
pagamento mensal sobre bases de cálculo estimadas, os valores mensais das
estimativas de IRPJ não recolhidas ficam sujeitos à multa de 50%, exigida
isoladamente.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. BASES DE CÁLCULO DISTINTAS.
Fl. 4897
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As bases de cálculo das multas isolada e de ofício, por falta de recolhimento de
antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou tributo,
respectivamente, são distintas. Constatada a insuficiência de pagamento de
estimativas e de pagamento do tributo, verifica-se a ocorrência de duas infrações.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2021
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber,
uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos
elementos de convicção.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Do Recurso Voluntário

A TELEFONICA tomou ciência da apontada decisão em 30/08/2024, através de sua
Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico – DTE perante a RFB, às fls. 4.646.
Indignada, em 28/09/2024, protocolou Recurso Voluntário, às fls. 4.650/4.748, e, citando doutrina
e jurisprudências administrativas e judiciais, repetiu, basicamente, o teor da impugnação, com
acréscimos de breves comentários acerca dos fundamentos do Aresto combatido, inclusive
reforçou as alegações relacionadas ao afastamento da qualificação da multa de ofício pela decisão
de primeira instância, ao sustentar que inexistiu qualquer vício nas transações societárias em
comento. Ademais, ao final, requereu a produção de todas as provas admitidas, especialmente a
realização de diligência e a juntada de outros documentos, assim como pela oportuna sustentação
oral de suas razões de defesa.

Das Contrarrazões da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN apresentou as contrarrazões às
fls. 4.757/4.846. Por meio do documento, a Interessada apresenta argumentos que visam
confirmar a regularidade da autuação fiscal e pleiteia, ao final, que seja provido o Recurso de
Ofício e improvido o Recurso Voluntário.
Inicialmente, a Interessada descreve pormenorizadamente os fatos e argumentos
apresentados pela acusação fiscal, e, em seguida, discorre sobre o Aresto atacado e como foi
ementado.
Fl. 4898
DF CARF MF
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Após comentar sobre a apresentação do Recurso Voluntário e do Ofício, assevera
que a insurgência do Sujeito Passivo não merece prosperar e deve ser dado provimento ao
Recurso de Ofício, com base nos seguintes fundamentos:
a) Da Indedutibilidade do Ágio Vivo. Ágio Interno
i.
Quanto à qualificação da multa de ofício, requer provimento do Recurso de Ofício;
b) Da Manutenção da Glosa do Excesso dos Juros Sobre Capital Próprio (JCP) em razão do
reconhecimento indevido do ágio internamente gerado:
c) Da Indedutibilidade do ÁGIO GVT;
i.
Quanto à qualificação da multa de ofício, requer provimento do Recurso de Ofício;
d) Da Obrigatoriedade de Apuração Correta do Goodwill e Impossibilidade de Amortização
de Ágio sobre Intangíveis Identificáveis;
e) Da Possibilidade de Cumulação da Multa de Ofício com a Multa Isolada por Falta de
Recolhimento de Estimativas;
f) Da Dedutibilidade do Ágio da Base de Cálculo da CSLL;
g) Da Incidência de Juros sobre a Multa de Ofício.

É o Relatório

VOTO
Conselheiro Raimundo Pires de Santana Filho, Relator

1
DA ADMISSIBILIDADE

O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Portanto, dele conheço.
Fl. 4899
DF CARF MF
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Quanto ao recurso de ofício, merece registro que a 4a Turma da DRJ/08 julgou
procedente em parte à impugnação do contribuinte, implicando exoneração de crédito tributário
em valor superior ao limite de R$ 15.000.000,00, estabelecido na Portaria MF no 2/20231.
Nos termos da Súmula Carf no 103, o valor do crédito exonerado deve ser analisado
de acordo com o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Veja-
se:
Súmula CARF no 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o
limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. (g.n.)
Isso posto, em razão de o crédito exonerado deste feito (R$ 1.198.096.166,64 -
afastamento da qualificação da multa de ofício), superar o limite de alçada (R$ 15.000.000,00),
conheço do recurso de ofício.

2
DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Inicialmente, cumpre esclarecer que os acórdãos das instâncias administrativas,
bem como decisões judiciais e posicionamentos doutrinários, embora de inestimável valor como
fonte de consulta, servem apenas como forma de ilustrar e reforçar a argumentação dos litigantes,
dado que não têm o condão de alterar determinações expressas na legislação.
Ademais, no que diz respeito às decisões judiciais, além de não se constituírem em
normas complementares do direito tributário nos termos do art. 100, do CTN2, devem ser
respeitadas as limitações impostas pelo Decreto no 2.346/1997, e as determinações contidas no

1 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único
do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, resolve:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá
de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da
exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.

2 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia
normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança
de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
Fl. 4900
DF CARF MF
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art. 19 da Lei no 10.522, de 2002. Quanto às citações doutrinárias que a defendente traz lume em
seu petitório, em diversos tópicos da peça recursal, ressalva-se que a doutrina não integra a
legislação tributária, conforme define o art. 96, do Código Tributário Nacional – CTN3.
Também as decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes, Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e mesmo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais,
ainda que reiteradas sobre determinada questão, não se fazem oponíveis à autoridade
administrativa de Julgamento, ressalvada a hipótese de edição de súmula administrativa, na forma
do art. 26 A, do Decreto no 70.235/1972, incluído pela Lei 11.196/20054. Veja-se também a
conclusão do Parecer Normativo Cosit no 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013, que se
presta a bem elucidar o tema:
Diante do exposto, conclui-se que acórdãos do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação
tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo.

3
DO RECURSO DE OFÍCIO

Face à exoneração parcial dos encargos da multa de ofício pelo acórdão recorrido
foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo, em cumprimento às disposições do art. 34, I,
Decreto no 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67, da Lei no 9.532/975.

3 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os
decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles
pertinentes.
4 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou
deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009)
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato
normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.
18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993;
ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei
Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
5 Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão:
I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e
decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)

Fl. 4901
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Conforme restou explanado no Relatório, trata o presente processo de autuação
relacionada às glosas de despesas com amortização de ágio, e despesas de Juros Sobre Capital
Próprio pagos em excesso aos acionistas, que reduziram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL,
referentes ao ano-calendário de 2021.
Sobre os valores apurados concernentes às glosas de despesas com amortização
ágio foi aplicada multa de ofício qualificada, nos termos do art. 44, § 1o, inciso VI, da Lei no 9.430,
de 1996, com a redação dada pela Lei no 14.689/23, em razão da Autoridade Fiscal entender que
houve ação deliberada do Sujeito Passivo na obtenção de vantagens fiscais ilícitas, portanto ação
dolosa, configurando fraude, conforme definida no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964.
Indignada, através da peça impugnatória, a Recorrente alegou a inocorrência de
fraude, discorreu sobre erro de proibição e dúvida relevante, sobre o princípio da
proporcionalidade e o artigo 142 do CTN, e arrematou argumentando que eventual erro contábil e
alocação indevida não permitem a qualificação da multa.
Ao apreciar a questão da qualificação da multa de ofício, a decisão de piso inferiu
que não resta evidente o intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente
a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos,
por conseguinte, por unanimidade de votos, reduziu o percentual da multa de ofício imputada de
150% para 75%, razão do recurso necessário à epígrafe.
Recorrente apresentou fundamentos, alinhados à decisão de primeira instância em
prol de afastar a qualificação da multa de ofício, e requereu que fosse negado provimento ao
Recurso de Ofício.
De outro giro, a PGFN apresentou argumentos engajados com a acusação fiscal em
favor da manutenção da qualificação da multa de ofício, e pleiteou que fosse dado provimento ao
Recurso de Ofício.
Pois bem, conforme será demonstrado, entendo correta a decisão de primeira
instância em afastar a qualificação da multa de ofício imputada. Vejamos.
Inicialmente, é salutar trazer a este voto entendimentos sobre o tema. Nessa toada,
é importante registrar que a multa qualificada se encontra regulada pelo artigo 44, § 1o, inciso VI,
da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 14.689, de 20 de setembro de 20236.

6 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023)
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento
de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023) (g.n.)
Fl. 4902
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Da leitura desse dispositivo, verifica-se que a multa de ofício ordinária é de 75%,
cabível nas hipóteses de falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação
de declaração inexata, devendo o percentual de 100% (cem por cento) ser aplicado apenas nos
casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 19647.
Para que se possa, então, cogitar a qualificação da multa (de 75% para 100%), é
imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove, além da conduta de não pagar
tributo, não o declarar ou declará-lo de forma inexata, que a contribuinte teve a intenção de
esconder que ela própria incorreu na materialidade tributária ou que ela se valeu de medidas
ilícitas para manipular o fato gerador.
Nessa linha intelectiva, a qualificação da multa proporcional de ofício deve ser feita
quando e apenas quando a autoridade fiscal identificar e comprovar a ocorrência de sonegação
e/ou fraude. E apenas pode ser considerado sonegação ou fraude, para essa finalidade, aquilo que
esteja em conformidade com o modelo arquetípico estabelecido pelos artigos 71 e 72 da Lei no
4.502, de 1964.
Como se percebe, o conluio não chega a ser uma terceira hipótese qualificadora
autônoma, pois se refere à possibilidade de a sonegação e/ou a fraude serem orquestradas por
meio de ajuste doloso entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas).
Analisando-se as características textuais das definições empreendidas pelos artigos
71 e 72, a primeira premissa indispensável é a de que sonegação e fraude são condutas dolosas,
que se relaciona com a consciência e a vontade de agir. Isso se depreende da expressão “(...) toda
ação ou omissão dolosa tendente (...)”, que é repetida em ambos os artigos.
Portanto, sonegação e fraude são condutas dolosas (dolo direto ou eventual). Para
qualificar a multa proporcional de ofício, a autoridade fiscal deve identificar e comprovar a
ocorrência da conduta dolosa do sujeito passivo, mediante apresentação de conjunto probatório
suficiente, quer dizer deve demostrar a vontade de praticar a conduta, para a subsequente
obtenção do resultado. Deve restar cristalino que a conduta praticada teve o intuito consciente
voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos.
Ademais, é cediço que a imposição de multa qualificada é tema sempre muito
espinhoso, mesmo porque tal cominação prescinde da demonstração de um “algo mais”, no
procedimento do agente fiscalizado, que transcenda a conduta objetiva descrita no tipo tributário,

7Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos
referidos no artigo 71 e 72. (g.n)

Fl. 4903
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sendo preciso que haja a efetiva comprovação da intenção da prática do fato delituoso. Nesse
sentido, é o entendimento firmado pelo CARF nas Súmulas ns° 14 e 25:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Feitas as sobreditas considerações, inicialmente, é mister registrar o equívoco da
Autoridade Fiscal em qualificar a multa de ofício com o percentual de 150% (cento e cinquenta por
cento), uma vez que, quando da elaboração do Auto de Infração – 19/04/2024 –, já se encontrava
em vigor a nova redação do art. 44, § 1o, inciso VI, da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no
14.689, de 20 de setembro de 2023, que o reduziu para 100% (cem por cento).
Prosseguindo, no caso concreto, segundo exaurido, a qualificação da multa de ofício
imputada ocorreu sobre as infrações relativas às glosas de despesas com amortizações de ágio
entre partes relacionadas – ágio interno - e por inexistência de confusão patrimonial entre real
investidora e investida.
A Autoridade Fiscal reputou presente o intuito doloso em ambos ágios e ocorrência
de simulação, em razão da Recorrente criar situações jurídicas inexistentes e sem substância –
ágio interno no caso do ÁGIO VIVO – e ocultação do real adquirente no caso do ÁGIO GVT. Nessa
senda, entendeu presente nos autos elementos que confirmam a ocorrência de fraude fiscal, na
forma definida pelo art. 72, da Lei no 4.502/64.
Nessa toada, embora todas as operações tenham sido complexas, não parece terem
sido eivadas de intuito doloso, na definição do art. 72, da Lei no 4.502/64, mencionada pelo art.
44, da Lei 9.430/96. Em outras palavras, não consigo enquadrar as ações praticadas pela Autuada
nas condutas descritas no referido dispositivo, pelos seguintes motivos.
Primeiro, observa-se que a apuração da Autoridade Fiscal está respaldada em fatos
ocorridos que se encontram registrados na escrituração contábil e fiscal da Recorrente, lastreados
por documentos acostados aos autos e obtidos sem maiores esforços, que confirmam os relatos
feitos pela TELEFÓNICA, afastando as hipóteses de fraude, conluio e simulação.
Segundo, no que toca à amortização fiscal do ágio interno, antes do advento da Lei
no 12.973/2014, onde expressamente foi vedada, doutrinadores e o próprio Poder Judiciário, em
inúmeros casos, acataram a amortização do ágio em situações semelhantes.
Nesse racional, sem pretensão de inovar, no que diz respeito ao entendimento
contemporâneo da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF deste Tribunal, sobre
a qualificação de multa de ofício nos casos de ágio interno, em relação aos fatos geradores
anteriores a vigência da Lei no 12.973/2014, trago os ensinamentos do ilustre Conselheiro
Fl. 4904
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Fernando Brasil de Oliveira Pinto, expostos no Acórdão no 9101-007.074, que bem representa
minha compreensão a respeito do tema:
Sobre o tema sempre mantive a exigência de IRPJ e de CSLL, mas acerca da
qualificação da penalidade, fui alterando de entendimento ao longo de minha
trajetória no CARF, iniciando com a manutenção da multa qualificada em
qualquer situação, passando a avaliar se a operação tivesse ou não sido realizada
na vigência do art. 36 da Lei no 10.637/2002, para, por fim, concluir que, em
regra, a multa qualificada não se justifica nesses casos.
De fato, após o próprio Poder Judiciário, em diversos casos, acabar por aquiescer
com a própria amortização do ágio em casos semelhantes, acabei por refletir se,
de fato, haveria dolo do Contribuinte quanto a intenção de não recolher tributo
que sabia ser devido.
Veja-se que não avalio o objetivo do Contribuinte de buscar a redução de sua
carga tributária, pois tal desejo é algo ínsito a qualquer pessoa jurídica de direito
privado, inclusive de cunho obrigatório.
O foco de meu exame, portanto, não é o mero objetivo do Contribuinte
simplesmente de não pagar tributo, mas sim a atitude deliberada em não declarar
um tributo que saiba ser devido.
E em operações desse jaez, em que o Contribuinte age municiado por assessorias
especializadas e, muitas vezes, por interpretações defendidas por doutrinadores
de peso, não consigo vislumbrar o dolo necessário para a qualificação da
penalidade.
E, em tal contexto, no mínimo o Contribuinte foi induzido a realizar manobras
como as examinadas nos presentes autos, o que, a meu ver, no mínimo coloca em
dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos, aplicando-
se ao caso o concreto o art. 112 do CTN para afastar a qualificação da penalidade.
Logo, a multa de 150% de que trata inciso II da redação original do art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996 somente poderia ser cominada em procedimento fiscal que
restasse comprovada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio.
Vê-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há
necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a
consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata
a Lei no 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a
subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta
praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do
tributo ou contribuições devidos, o que, a meu sentir, não pôde ser demonstrado
nos presentes autos, até mesmo porque todo o cenário indicava que,
interpretando a legislação então vigente, ainda que de forma equivocada, o
contribuinte entendeu que a operação, tal qual levada a efeito, não implicaria o
recolhimento de IRPJ e CSLL.
Fl. 4905
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Em outras palavras, no caso concreto estamos diante de uma divergência de
interpretação de norma, não havendo que se falar em dolo no não pagamento de
tributo, e, consequentemente, em cominação de multa qualificada.
A sobredita acepção, encontra consonância em recentes decisões da sinalada
Câmara Alta do CARF, conforme ementas abaixo transcritas:
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO INTERNO. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.
12.973/2014. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
Para a qualificação da multa de ofício, é preciso que a falta de pagamento,
recolhimento ou declaração esteja acompanhada de sonegação, fraude ou
conluio. No entanto, não basta que haja a imputação genérica de sonegação ou
fraude, é preciso que exista a individualização da conduta do agente e a
comprovação inequívoca da existência de dolo.
Até o advento da Lei no 12.973/2014, a amortização fiscal de ágio considerado
interno pela Autoridade Fiscal não pode ser considerada conduta dolosa a
justificar a imputação da multa de ofício qualificada. Isso porque a divergência
interpretativa que, até hoje, ronda o tema, faz com que a legislação tributária que
comina a penalidade correlata seja, necessariamente, interpretada de forma mais
favorável ao contribuinte.
A maior eficiência tributária é um propósito negocial válido e não justifica, por si
só, a qualificação da multa de ofício. Para a aplicação da multa de ofício
qualificada, devem estrar presentes a sonegação, a fraude ou o conluio, como
exige o art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/1996. (Acórdão no 9101-006.943 –
CSRF / 1a Turma. Sessão de 07/05/2024)
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO INTERNO. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.
12.973/2014. IMPOSSIBILIDADE.
Para a qualificação da multa de ofício, é preciso que a falta de pagamento,
recolhimento ou declaração esteja acompanhada de sonegação, fraude ou
conluio. No entanto, não basta que haja a imputação genérica de sonegação ou
fraude, é preciso que exista a individualização da conduta do agente e a
comprovação inequívoca da existência de dolo.
Até o advento da Lei no 12.973/2014, a amortização fiscal de um ágio gerado
dentro de um grupo econômico, denominado de “ágio interno”, não pode ser
considerada conduta dolosa a justificar a imputação da multa de ofício
qualificada. Isso porque da divergência interpretativa que, até hoje, ronda o tema,
faz com que a legislação tributária que comina a penalidade correlata seja,
necessariamente, interpretada de forma mais favorável ao contribuinte. (Acórdão
no 9101-007.000 – CSRF / 1a Turma. Sessão de 05/06/2024)
MULTA QUALIFICADA DECORRENTE DE INFRAÇÃO DE GLOSA DE DESPESAS COM
AMORTIZAÇÃO DE “ÁGIO INTERNO”. NÃO CABIMENTO.
Fl. 4906
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PROCESSO 16561.720001/2024-34
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Somente se mantém a multa qualificada nas hipóteses em que, comprovado o
dolo, resta caracterizada hipótese de sonegação, fraude ou conluio a que aludem
os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, o que não ocorre no caso concreto quanto
à infração calcada em indedutibilidade da amortização de “ágio interno”.
(Acórdão no 9101-007.074 – CSRF / 1a Turma. Sessão de 06/08/2024)
Por derradeiro, quanto à glosa de despesa com amortização de ágio
fundamentada na ausência de confusão patrimonial entre “real investidora” e investida, um dos
requisitos legais extraídos dos arts. 7o e 8o, da Lei no 9.532/97, para legitimar a dedução fiscal sob
julgo, embora vamos nos dedicar com maior acuidade sobre o tema quando da análise do mérito
do Recurso Voluntário, é possível adiantar que há robusta jurisprudência exarada pela multicitada
Turma da CSRF, no sentido de afastar a glosa por entender que o fluxo financeiro dentro do grupo
adquirente não se constitui em requisito ou condição para validar a dedução da despesa oriunda
da amortização do ágio.
Melhor dizendo, prevalece na Câmara Alta deste Tribunal intelecção contrária a
tese do real adquirente ou ausência de confusão patrimonial entre o efetivo investidor e a
investida, por não encontrar amparo na legislação de regência.
Tal contexto, no meu sentir, nos leva a dúvida no que tange à existência de dolo da
TELEFÓNICA em não recolher tributos, situação que se subsome ao disposto no art. 112, do CTN8,
e, por conseguinte, nos inclina a pactuar com o Aresto recorrido em favor de afastar a qualificação
da penalidade no presente caso.
Em suma, conforme muito bem ressaltado pelo acórdão recorrido, na espécie,
estamos diante de situações que envolvem divergências de interpretação de norma, que per se
afasta a acepção de existência de dolo no não pagamento de tributo, bem como, consoante
destacamos, entendemos que a conduta adotada pelo contribuinte não caracteriza fraude ou
simulação, por conseguinte, não há que se falar em cominação de multa de ofício qualificada.
Assim sendo, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso
de Ofício.

4
DA PRELIMINAR DO RECURSO VOLUNTÁRIO
4.1 DA DILAÇÃO PROBATÓRIA

8 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao
acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
(...)
Fl. 4907
DF CARF MF
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Em relação ao protesto da Recorrente pela produção de todas as provas admitidas
no direito e juntada posterior de quaisquer documentos comprobatórios do seu pleito, é salutar
registrar que o processo administrativo fiscal é informado pelo princípio da concentração das
provas na contestação, quer dizer, as provas de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da
pretensão fazendária, no caso de exigência tributária, e as alegações pertinentes à defesa devem
ser oferecidas pelo Sujeito Passivo na impugnação, nos termos dos §§ 4o e 5o, do art. 16, do
Decreto no 70.235/729.
Nessa senda, transcorrido o prazo para apresentação da contestação, apenas será
possível a juntada de tais elementos ao processo administrativo se, e somente se, ocorrer algum
dos eventos descritos na norma legal, ou quando da apresentação de provas na fase recursal,
neste último caso apenas quando estas forem conclusivas na demonstração do fato alegado.
Dessa forma, não tendo a Recorrente demonstrado enquadrar-se nos casos de
excepcionalidade elencados no art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235/72, tem-se por prejudicado o
pleito, devendo o julgamento ser realizado de acordo com o conteúdo dos autos.
Portanto, há que ser indeferido o protesto genérico da Defesa pela produção de
provas em momento posterior ao da apresentação do Recurso Voluntário.

5
DO MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO
5.1 DA INTRODUÇÃO

No âmbito meritório, inicialmente, analisaremos as autuações relacionadas às
deduções de amortização de ágios e de JCP em excesso contabilizadas pelo Sujeito Passivo que
reduziram, sob a ótica da Fiscalização, indevidamente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos
anos-calendário de 2021. Em seguida, apreciaremos os pleitos subsidiários.
Em brevíssima síntese, no tocante aos ágios, foram dois discutidos neste processo
relacionados a duas transações societárias distintas decorrentes de investimentos realizados pela
Recorrente, em sociedades operacionais brasileiras. Aqui, merece sinalar que cada uma dessas

9 Art. 16. (...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro
momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n.o
9.532/1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em
que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
(Acrescido pelo art. 67 da Lei n.o 9.532/1997)

Fl. 4908
DF CARF MF
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operações está sujeita a um regime jurídico próprio, segundo o art. 65, da Lei n° 12.973/201410,
c/c com o art. 144 do CTN11, por conseguinte, no que diz respeito à formação dos ágios e os
regimes a que estão submetidas, registramos:
a) O ÁGIO VIVO:
i.
Advém da operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A (“VIVO
PAR”) pela então TELESP (hoje Telefônica Brasil S/A), ocorrida em 27/04/2011.
Quando da sobredita transação, é inconteste que ambas as empresas eram
controladas pela empresa espanhola Telefônica S.A., conforme configuração a
seguir:

ii.
Após a predita operação, a VIVO PAR tornou-se subsidiária integral da TELESP (hoje
Telefônica Brasil S/A):

10 Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação,
fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de
dezembro de 2014.
Parágrafo único. No caso de aquisições de participações societárias que dependam da aprovação de órgãos
reguladores e fiscalizadores para a sua efetivação, o prazo para incorporação de que trata o caput poderá ser até 12
(doze) meses da data da aprovação da operação.
11 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os podêres de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para
o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

Fl. 4909
DF CARF MF
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iii.
Em 03/10/2011, a TELESP (hoje Telefônica Brasil S/A) incorporou a VIVO PAR e
passou a amortizar o ágio surgido na operação, que se submete ao regime da Lei n°
9.532/97:

b) O ÁGIO GVT:
i.
É oriundo da aquisição da totalidade de ações da GVT Participações S.A. (“GVT”),
controladora direta da Global Village Telecom S.A. (“GVT Operadora”), em
28/05/2015, junto as sociedades francesas SIG 108 e SIG 72 que integravam o
grupo de mídia francês Vivendi (“Grupo Vivendi”);
ii.
Parte da aquisição efetivou-se mediante pagamento de uma parcela em dinheiro
(aproximadamente 51% do preço de compra):
Fl. 4910
DF CARF MF
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iii.
A outra parcela se concretizou através de permuta de ações (aproximadamente
49% do preço de compra) que foram emitidas pela própria TELEFONICA BRASIL,
representativas de 12% do seu capital social, com as ações remanescentes da GVT
de propriedade da SIG 108;

iv.
Em 01/04/16, foi realizada uma operação de reorganização societária, na qual a
GVT Operadora foi cindida, sendo a parcela do patrimônio relativo às operações de
telecomunicações incorporada pela GVT Participações, e a parcela referente a
outras operações, incorporada pela subsidiária POP; e
v.
Ao final, a GVT Participações foi incorporada pela TELEFÔNICA BRASIL e estas
operações deram origem ao ÁGIO GVT que passou a ser amortizado, sujeitando-se
ao regime da Lei n° 12.973/2014.
Fl. 4911
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No que toca à autuação questionada, relativa ao ano-calendário de 2021,
basicamente a glosa das despesas com amortização do ÁGIO VIVO fundamentou-se na
constatação de que se tratou de um ágio interno – considerado quando o investimento societário
é feito dentro de um grupo empresarial, isto é, sem a presença de terceiros independentes. Nessa
toada, em razão da Fiscalização considerar que houve superestimação de patrimônios das
empresas relacionadas em decorrência da contabilização do sinalado ágio, glosou também as
despesas incorridas pela Recorrente com o pagamento de JCP em excesso.
Com relação a glosa das despesas com amortização do ÁGIO GVT, o Fisco inferiu
que a TELEFÓNICA BRASIL foi usada como mera empresa-veículo, em prol da formalização de
aquisição das participações societárias, e, por conseguinte, inexistiu a necessária confusão
patrimonial entre “real adquirente” e empresa investida.
Dos fundamentos utilizados para autuação, destacamos:
a) Da Glosa das Despesas com a Amortização do ÁGIO VIVO:
i.
Que a aquisição da VIVO PAR envolveu “sociedades sob controle comum”, o que
refletiria uma “transação dos acionistas com eles próprios” tendo como propósito
“gerar de despesas que reduzissem os resultados fiscais”;
ii.
Que as ações da VIVO PAR foram precificadas com base em premissas e dados
fornecidos pela sua própria administração, quer dizer, não foram validadas pelo
mercado comum a uma negociação realizada entre partes independentes,
carecendo de substância econômica;
iii.
Que violaria o disposto nas regras contábeis editadas pelo Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (“CPC”), pelo Conselho Federal de Contabilidade
(“CFC”) e pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que tiveram o objetivo de
harmonizar as regras brasileiras às normas internacionais de contabilidade
alinhadas ao IFRS (referidas como “Novo Regime Contábil”);
iv.
Que o registro contábil da operação deveria ter adotado o “Método de Custo” sem
o reconhecimento do Ágio Vivo pago pela Recorrente, em detrimento do “Método
de Aquisição” regulado pelo Pronunciamento Técnico n° 15 do CPC (“CPC 15”),
dado que este não é aplicável às operações que se qualifiquem como uma
“Combinações de Negócios”, quando envolve empresas sob controle comum, de
caráter não transitório, ainda que haja a participação de acionistas não
controladores – minoritários -, de modo que fica afastada a adoção do valor justo
na mensuração e contabilização das entidades ou negócios envolvidos na
combinação;
v.
Que o fato de surgir de uma operação de incorporação de ações, afasta o
argumento da Impugnante de que houve a participação dos acionistas minoritários;
e
Fl. 4912
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vi.
Que considerando que a transação envolveu uma única vontade – ágio interno -, a
contabilização deveria ter sido realizada com base nos valores escriturados nos
livros contábeis.
b) Da Glosa das Despesas com JCP:
i.
Que em razão do infundado reconhecimento do ágio interno, houve a
superestimação simultânea dos patrimônios das empresas envolvidas na transação,
acarretando a indevida majoração da base de cálculo dos Juros sobre o Capital
Próprio (JCP); e
ii.
Que em virtude de o Sujeito Passivo não ter conseguido demonstrar o cálculo das
despesas de JCP, foi refeita a apuração expurgando os reflexos do ÁGIO VIVO.
c) Da Glosa das Despesas com a Amortização do ÁGIO GVT:
i.
Que o “adquirente de fato” do investimento na GVT teria sido a sociedade
espanhola Telefónica S.A. (“Telefónica Espanha”), sócia da Recorrente, pois (...)
negociou a compra com a Vivendi, assinou um contrato de compra e venda em que
exercia e demonstrava total controle sobre sua subsidiária brasileira, informou ao
mercado que realizou a negociação com a Vivendi e a compra da GVT, captou
recursos financeiros no mercado de capitais de Madrid para esta aquisição e injetou
recursos na Telefônica Brasil por meio de OPA com a finalidade exclusiva de fazer
parecer que a operação tivesse sido decidida e realizada no Brasil;
ii.
Que houve total falta de autonomia da Telefônica Brasil neste contrato, visto que
não dispunha de recursos e capacidade financeira para adquirir a GVT, por
conseguinte, na tentativa de ocultar o real adquirente – a empresa espanhola
Telefónica S/A - foi usada como “mero veículo” – receptáculo ou marionete -
interposto para formalização da aquisição de participações societárias, (...)
comparecendo em contrato negociado por sua controladora, realizando uma
suposta compra de participações societárias como interposta pessoa de sua
controladora, e usando para pagar esta compra recursos financeiros captados por
sua controladora, a empresa espanhola Telefônica S/A;
iii.
Que se tratou de operação simulada por interposição de pessoas, onde nada foi
realizado no Brasil, salvo (...) a criação e amortização de um ágio bilionário, que
passou a ser indevidamente amortizado pela Telefônica Brasil a partir de 2016,
posto que (...) em nenhum momento ocorreu a confusão patrimonial entre o real
adquirente, a empresa espanhola Telefônica SA, e a empresa adquirida GVT; e
(g.n.)
iv.
Que as amortizações em questão estão relacionadas à ágio cujo fundamento é a
expectativa de rentabilidade futura (goodwill). Contudo, consoante legislação
vigente à época da criação, para se apurar o ágio goodwill, é necessário abater do
Fl. 4913
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valor pago, a soma dos seguintes valores: do patrimônio líquido; dos ativos
avaliados a valor justo – ágio mais ou menos valia -; dos ativos intangíveis
identificáveis – nestes inclusos as marcas, as carteiras de clientes, os direitos
intangíveis, os valores relativos a desenvolvimento de produtos etc -; e do valor do
fundo de comércio. Entretanto, na espécie, (...) o contribuinte violou a
obrigatoriedade de segregar as parcelas do ágio, tratando ilicitamente todo o ágio
como se goodwill fosse.
Indignada a TELEFÓNICA BRASIL impugnou aduzindo que o Auto de Infração viola
institutos e regimes jurídicos para justificar a indevida glosa do Ágio Vivo (sujeito à Lei n° 9.532/97)
e do Ágio GVT (sujeito à Lei n° 12.973/2014), se baseando em acusações genéricas e em termos
pejorativos, sem respaldo legal, fático, além de desconsiderar robustos elementos de provas
apresentados no curso da fiscalização.
O Acórdão combatido manteve integralmente as exigências do IRPJ e da CSLL, ao
ratificar a acepção que não eram possíveis as deduções dos ágios registrados pela Contribuinte,
em razão do não cumprimento das condições e requisitos impostos pela legislação em vigor à
época dos fatos geradores, notadamente pela ocorrência de ágio gerado entre partes relacionadas
– ágio interno - e ausência de confusão patrimonial entre “real adquirente” e empresa investida.
Em síntese, utilizou-se das seguintes razões:
a) DO ÁGIO VIVO:
i.
Que a incorporação de ações da VIVO PAR pela Recorrente, sendo ambas empresas
controladas pelo Grupo Telefónica S/A, embora atendam aos requisitos societários,
gerou o registro de um “ágio interno”, inconcebível contábil e economicamente,
posto que violaria o princípio contábil do “registro pelo valor original”, bem como
regras contábeis, tais como: a Resolução CFC no 1.110, de 2007; o Ofício-Circular
CVM/SNC/SEP no 1/2007; e o Pronunciamento Técnico CPC 04/2008;
ii.
Que mesmo antes da vedação expressa ao ágio interno, prevista na Lei no
12.973/14, que alterou o art. 20, do Decreto-lei no 1.598/77, o tratamento
conferido por este dispositivo não era aplicável ao ágio gerado entre partes
relacionadas;
iii.
Que a operação não proporcionou nenhum sacrifício patrimonial, quer dizer,
nenhum pagamento de ágio foi efetivado, dado que ocorreu a mera troca de ações,
portanto, carece de substância econômica;
iv.
Que o sinalado ágio jamais poderia impactar a apuração do IRPJ e da CSLL, posto
que, à luz da doutrina e legislação contábil, sequer poderia ser mantido na
contabilidade, devendo ser baixado;
v.
Que a operação ocorreu intragrupo, entre partes sob controle comum, seja direto
ou indireto, sendo que a existência de acionistas minoritário no capital votante da
Fl. 4914
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VIVO PAR não afasta a condição de dependência entre as pessoas jurídicas
envolvidas nos negócios aqui discutidos;
vi.
Que, segundo o CPC 15, é vedado o reconhecimento do ágio em operações
realizadas por sociedades sob controle comum, ainda que a operação envolva
contingente de acionistas minoritários; e
vii.
Que o tema ágio interno é bastante conhecido neste Tribunal sendo que operações
desse tipo tem merecido a justa repulsa.
b) DAS DESPESAS COM JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO
i.
Que a análise da glosa à epígrafe está intrinsecamente vinculada a do ÁGIO VIVO,
inclusive tal relação de consequência é reconhecida pela Recorrente; e
ii.
Que uma vez pugnado em favor da total inadmissibilidade do ÁGIO VIVO, (...) a sua
consideração para o acréscimo dos valores patrimoniais das Companhias envolvidas
e como base de cálculo do pagamento de JCP aos seus acionistas, implica,
necessariamente, na conclusão de que tais despesas são absolutamente
desnecessárias e não podem reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. (g.n.)
c) DO ÁGIO GVT
i.
Que o TVF demonstra que a empresa espanhola efetivamente conduziu a compra
da GVT, negociando os termos essenciais do acordo diretamente com o grupo
francês VIVENDI, bem como assumindo diversas obrigações contratuais para a
operacionalização da compra e venda;
ii.
Que, em relação a captação de recursos, a Telefónica Espanha subscreveu 75% do
aumento de capital (inclusive por suas controladas) da Recorrente na Oferta Pública
de Ações (OPA) que ocorreu em bolsa de valores. Ademais restou comprovado pela
Fiscalização que (...) essa captação de recursos (empresa espanhola) ocorre ANTES
do registro da OPA pela Telefônica Brasil e além disso, comprovou-se que a
Telefônica Brasil não dispunha de recursos e capacidade financeira para adquirir a
GVT;
iii.
Que a Telefónica Espanha seria a “real adquirente” do investimento na GVT e que a
Recorrente seria uma “compradora interposta” e “empresa-veículo” do Grupo
Telefônica – uma “extensão de caixa”;
iv.
Que (...) não ocorreu a confusão patrimonial entre a empresa espanhola e a
empresa adquirida GVT, sendo vedado o aproveitamento do ágio. Melhor dizendo,
houve transferência de ágio pago por empresa internacional para empresa
brasileira; e
v.
Que em (...) relação ao pagamento do ganho de capital alegado pela impugnante,
tal fato não infirma a presente autuação, pois não se está dizendo que o ágio não
Fl. 4915
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ocorreu, mas que uma despesa de uma pessoa jurídica brasileira foi glosada, por
estar vedada pela legislação tributária brasileira.
A Recorrente apresentou Recurso Voluntário em desfavor da Decisão de piso,
repisando as alegações meritórias carreadas na fase impugnatória e complementando-as com
argumentações e fundamentos em favor de fortalecê-los. Destes merecem destaque:
a) Da Improcedência da Glosa de Amortização do ÁGIO VIVO. Após comentar
detalhadamente o contexto negocial que motivou a aquisição de todas as ações e posterior
incorporação da VIVO PAR asseverou que:
i.
Para a amortização do ágio à epígrafe, deve ser aplicado o regime da Lei no
9.532/97. Nessa linha de raciocínio, apresentou os seguintes argumentos:
 Um dos efeitos do RTT, regulado na Lei n° 11.941/2009, é que a apuração
tributária do sinalado ágio deveria observar o Regime Contábil Anterior
(regras dispostas no Decreto-lei n° 1.598/77, no RIR/99 e na Instrução
CVM n° 247/96), vigente em dezembro de 2007, contudo:
 O lançamento combatido ignorou e aplicou o Novo Regime
Contábil, exigindo a incorporação de ações da Vivo Par pelo seu
valor contábil (aplicação do Método de Custo) e/ou vedando o
reconhecimento contábil do ágio pela Recorrente com fundamento
integral na rentabilidade futura, aduzindo que teria ocorrido a
identificação de ativos e alocação do preço de compra a esses
ativos;
 Ademais, o (...) fato de a incorporação de ações envolver sociedades
sob controle comum não é passível de discussão no Regime Contábil
Anterior, pois inexistiam quaisquer regras específicas sobre a
contabilização de combinação de negócios e/ou contabilização de
intangíveis naquele regime, ou ainda restrições quanto ao
reconhecimento do custo de aquisição incorrido ou do ágio, em
especial quando a transação envolve contingente relevante de
acionistas não controladores e a obrigatória adoção do padrão de
mercado;
 A autuação, ratificada pelo Aresto recorrido, é ilegal, visto que se
fundamentou na interpretação de normas contábeis, ou seja, (...) não está
amparado na lei, na verdade material ou propósito da operação,
tampouco na interpretação adequada das normas contábeis. Viola
dispositivos legais, institutos e regimes jurídicos: recusa os efeitos
tributários de operações legítimas ocorridas em bolsa de valores e
praticadas em verdadeiras condições de mercado, sem que se lhe tenha
Fl. 4916
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evidenciado quaisquer vícios. Aplica norma superveniente a fatos ocorridos
antes de sua vigência.
 Foram atendidos todos os requisitos legais para a dedução do ágio em
questão, previstos no art. 7o, da lei n° 9.532/97, e arts. 385 e 386, do
RIR/99. Além disso, inexistiu vício que invalide os atos jurídicos
praticados, conforme reconhecido pela decisão combatida e por esse
Tribunal, segundo jurisprudência citada.
 É incabível a aplicação retroativa dos efeitos da Lei n° 12.973/2014,
portanto é legal o ágio apurado, relacionado à aquisição junto a partes
relacionadas, à luz do regime estabelecido pela Lei no 9.532/97:
 Acrescenta que esta restrição sequer poderia ser aplicada para a
parcela substancial dos acionistas não relacionados (38%) que
alienaram ações da Vivo Par, já que se trata de uma aquisição
promovida pela Recorrente juntamente a partes totalmente
independentes e não pode ser considerado como “ágio internou ou
intragrupo”;
 (...) O mesmo se diga também à necessidade de alocação do preço
de compra a ativos tangíveis e intangíveis, de modo que o ágio por
rentabilidade futura (ou goodwill) seria apenas “residual”, o que
somente passou a viger com a Lei n° 12.973/2014 ao alterar o
artigo 20 do Decreto n° 1.598/77. No caso, a integralidade do Ágio
Vivo foi fundamentada e documentada na rentabilidade futura do
investimento adquirido.
 O Contingente de acionistas não relacionados da VIVO PAR foi ignorado
pelo lançamento e pela decisão de piso, uma vez que há parcela do
apontado ágio paga a esses acionistas que alienaram suas ações da VIVO
PAR (Ágio não controladores/minoritários). Quer dizer, (...) o lançamento
tenta atribuir à operação de incorporação de ações entre sociedades sob
controle comum um poder de macular também a parcela que não se
qualifica, sob qualquer hipótese, como uma aquisição entre partes
dependentes, ou seja, a parcela das ações da Vivo Par alienadas pelos
acionistas não controladores (detentores de 38% do capital da Vivo Par);
 Não é admissível que sejam desconsiderados os atos praticados e o ÁGIO
VIVO, pois se trata de legítima união dos negócios de telefonia fixa (STFC)
e celular e dados (SMP), com robusto sentido empresarial e negocial;
 Ad argumentandum, no presente caso inexiste a obrigatoriedade de
retenção do IRRF sobre o ganho de capital pelos acionistas na operação,
dado que:
Fl. 4917
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 A obrigação (...) apenas surgiu com a edição e entrada em vigor da
Instrução Normativa RFB n° 1.664/2016 e Instrução Normativa n°
1.732/2017 editadas pela RFB, as quais alteraram a Instrução
Normativa n° 1.455/2014; e
 (...) inexistia qualquer manifestação vinculante da COSIT ou regra
vigente nesse sentido. A primeira manifestação formal da COSIT
ocorreu em 14.08.2014 com a publicação da Solução de Consulta
COSIT n° 224/2014.
ii.
Há adequação do procedimento contábil adotado pela recorrente à luz do Novo
Regime Contábil. Em prol desta assertiva, afirma:
 Que inexistia regra específica relativa ao tratamento de aquisição de
participação societária – no caso, combinação de negócios - envolvendo
sociedades sob o controle comum. Nessa senda:
 (...) as próprias normas contábeis estabelecem os critérios que
devem ser adotados pela administração para que as demonstrações
financeiras reflitam informações que sejam relevantes e confiáveis
para o usuário da demonstração contábil;
 (...) Nos termos do CPC 00 (Estrutura Conceitual), as demonstrações
contábeis da entidade precisam ter a característica qualitativa
fundamental de “Representação Fidedigna”, o que significa que a
informação contábil-financeira “não tem apenas que representar
um fenômeno relevante, mas tem também que representar com
fidedignidade o fenômeno que se propõe representar” (QC12);
 (...) A representação de determinado fenômeno deve seguir a sua
essência (representação fidedigna). Dentro desse princípio, o ICPC
09 (que trata das demonstrações contábeis individuais), estabelece
que a entidade deve desenvolver política contábil para o tratamento
das transações entre entidades sob controle comum, tomando por
base a prevalência da substância sobre a forma jurídica.
 (...) Diferentemente do que afirma o trecho transcrito pela DRJ, as
transações entre entidades sob controle comum não são
obrigatoriamente realizadas pelo Método de Custo ou valores
patrimônios contábeis, o que violaria, como dito, as disposições da
LSA e da regulamentação da CVM. Pelo contrário, o ICPC 09
determina que: deverá ser aplicada a regulação existente por órgão
regulador da entidade; e na hipótese de não existir norma
específica, a administração deve avaliar a política contábil
Fl. 4918
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específica que tome por base a prevalência da substância
econômica sobre a forma.
 Que deve ser aplicado o método de aquisição, posto que houve o efetivo
sacrifício econômico e substância econômica na aquisição da VIVO PAR
pela Recorrente, em observância ao disposto no CPC 15 e ICPC 09. De
outro giro, embora não se trate de opção, mas caso adotasse o método de
custo, ocorreria a redução do valor patrimonial da adquirente, sem que
este reflita a realidade da transação. Ademais:
 (...) Sob uma perspectiva material, embora o CPC 15 estabeleça não
ter por escopo disciplinar as operações realizadas por entidades sob
controle comum, a norma não determina que essas operações
sejam realizadas a valor contábil, tampouco veda a aplicação dos
seus métodos na hipótese de transações que, em sua substância,
sejam qualificadas como uma “Combinação de Negócios”;
 (...) A operação discutida nos autos e examinada pela DRJ tem
efetiva substância econômica e possui elementos que também estão
presentes nas operações de “Combinação de Negócios” reguladas
no CPC 15. Portanto, com fundamento no CPC 23 (Políticas
Contábeis), a Recorrente contabilizou a aquisição de ações da Vivo
Par seguindo a orientação contida no CPC 15, com a adoção do
Método de Aquisição e registro contábil do Ágio Vivo;
 (...) O Ágio Vivo pago pela Recorrente atende fielmente aos
requisitos para seu registro como ativo, uma vez que: (i) decorreu
das atividades desenvolvidas no passado pela Vivo Par, as quais
suportavam a expectativa de geração de resultados futuros; (ii) é
um ativo do qual se espera que fluam benefícios econômicos (os
futuros lucros que serão recebidos do investimento adquirido); e (iii)
o valor foi mensurado com confiabilidade, uma vez que o preço foi
determinado com base em parâmetros de mercado, conforme
avaliado por três laudos de avaliação elaborados por empresas
especializadas e independentes (Planconsult, Santander e Signatura
Lazard); e
 No que toca à existência de literatura contábil e as práticas
geralmente aceitas no setor, assevera que (...) a doutrina e o
Colegiado da CVM possuem entendimento consolidado quanto à
necessidade de observância do Método de Aquisição em transações
que guardam semelhanças com as da Recorrente.
Fl. 4919
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 A transação societária em questão foi validada e jamais questionada
pela CVM.
b) Da Improcedência da Glosa das Despesas de Juros sobre Capital Próprio – JCP
i.
Por inexistir “superestimação” do Patrimônio Líquido da Recorrente, conforme
sustentado pela Autoridade Autuante e ratificado pela decisão combatida;
ii.
(...) a linha de argumentação adotada pela autoridade lançadora para a glosa das
despesas de JCP reconhecidas em 2021 é eminentemente contábil, e não tributária;
iii.
Diferente do que pensa a decisão atacada que se trata de despesa desnecessária
dada à relação intrínseca entre a despesa com JCP e a amortização do ÁGIO VIVO,
restou demonstrado nos autos (...) que o afastamento da glosa das despesas de JCP
se dá por razões independentes das do ágio, sendo infrações com bases legais
totalmente distintas (Lei n° 9.532/97 em relação ao Ágio Vivo e a Lei n° 9.249/95 em
relação ao JCP);
iv.
(...) O que é relevante definir é se o valor de patrimônio líquido foi apurado de
acordo com as normas contábeis e é adequado, isto é, se a escrituração contábil da
companhia reflete adequadamente as regras e critérios contábeis aplicáveis;
v.
Embora a lei tributária adote as contas patrimoniais como base de cálculo dos JCP,
não define como essa base de cálculo deve ser contabilizada. Essa definição
naturalmente cabe à legislação societária e à ciência contábil. (...) Por tudo o que já
foi exposto anteriormente, não restam dúvidas de que a mensuração e registro
contábil do Ágio Vivo foram adequados tanto no Regime Contábil Anterior, como no
Novo Regime Contábil, sem que exista qualquer fundamento para ajuste no valor do
patrimônio líquido da Recorrente;
vi.
O ajuste efetuado no cálculo (...) não encontra respaldo na legislação aplicável aos
fatos, devendo ser afastado. (...) Em outras palavras, a legislação do JCP nunca
determinou ajuste nas contas de capital social. Tanto é assim que somente
sobreveio ajuste nas contas que são objeto de cálculo do JCP com a Lei n°
14.789/2023, que determina, a partir de 2024, a exclusão de efeitos de operações
societárias com partes relacionadas. Essa lei logicamente não se aplica de forma
retroativa, além do que somente prevê ajuste para “operação que não envolvam
efetivo ingresso de ativos à pessoa jurídica, com aumento patrimonial em caráter
definitivo”, características que foram observadas no caso, já que as ações da Vivo
Par foram adquiridas pela Recorrente, com o aumento de seu capital social em
caráter definitivo;
vii.
(...) Ainda que o lançamento fosse correto (e não é), a “baixa” do Ágio Vivo seria
refletida no patrimônio líquido da Recorrente em uma conta de AAP (conta redutora
do patrimônio líquido). Além de essa ser a conta patrimonial que por definição
Fl. 4920
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guarda maior proximidade com os ajustes exigidos em uma transação de capital, é
evidente que as demais contas patrimoniais previstas no artigo 178, III da LSA não
se prestam a essa finalidade. Ainda que a alegação de natureza contábil da
autoridade lançadora fosse correta, não haveria consequência prática para a
presente discussão. O ajuste patrimonial (ajuste negativo, em conta de AAP) seria
expurgado da base de cálculo dos JCP, por força do artigo 59 da Lei 11.941/09 e do
art. 9o da Lei 9.249/95. O patrimônio líquido da Recorrente – para fins de JCP –
permaneceria inalterado. O resultado prático seria a apuração de JCP sobre
exatamente o mesmo valor e contas patrimoniais que foram de fato consideradas
pela Recorrente, não havendo que se falar em patrimônio “superestimado”, excesso
ou desnecessidade das despesas JCP.
c) Do Cancelamento da Glosa do Ágio GVT – Regime da Lei no 12.973/2014.
i.
Dos Fatos
 Houve um processo competitivo vencido pela Recorrente e celebração
do contrato de compra e venda após autorizações do seu Conselho de
Administração:
 (...) Todas as etapas da negociação e suas respectivas divulgações
ao mercado são inquestionáveis: em todas elas, a Recorrente, e
somente a Recorrente, figura como negociadora e parte adquirente
da GVT. (...) Após negociações, em 19.09.2014, a Recorrente
celebrou o Contrato de Compra e Venda, figurando como parte
Compradora:

 (...) A Telefónica Espanha jamais integrou o contrato como parte
“Compradora” ou muito menos impôs à compra à Recorrente que
negociou, no âmbito da sua robusta autonomia patrimonial e de
Fl. 4921
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vontade, a compra da GVT que interessava à expansão das suas
operações no mercado de telecomunicações no Brasil, além de ter
obtido todas as autorizações pertinentes, incluindo do seu Conselho
de Administração.
 A operação foi aprovada pela ANATEL e CADE;
 Houve oferta pública de ações da Recorrente em bolsa de valores no
Brasil e no exterior, estando sujeita ao exame e aprovação da CVM e das
demais autoridades reguladoras. Nesse diapasão, (...) os acionistas
originais da Recorrente (controladores e não relacionados) tinham direito
de preferência para a subscrição dessas novas ações proporcionalmente
ao capital detido, nos termos assegurados pelo artigo 171 da LSA com
base “na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas
terão preferência para a subscrição do aumento de capital”;
 A Recorrente efetuou o pagamento integral do preço de aquisição à SIG
108 e SIG 72 (parcela em dinheiro e parcela em ações). Ademais, destaca
que:
 (...) Como o valor de alienação dessas participações societárias
superava o custo de aquisição detido pela SIG 108 e pela SIG 72 em
relação ao investimento na GVT, a Recorrente, na qualidade de
adquirente, efetuou a apuração e recolhimento do IRRF incidente à
alíquota de 15% sobre os ganhos de capital auferidos por essas
sociedades vendedoras, tal como disposto na legislação em vigor
(Instrução Normativa RFB n° 1.455/2014 que estava vigente no
momento da operação);
 (...) A caracterização da Recorrente como a adquirente responsável
pela retenção e recolhimento do IRRF foi reconhecida pela própria
RFB nos autos de Processo Administrativo n° 16561.720103/2019-
92, inclusive já examinado por esse E. CARF, sendo que jamais foi
discutida ou questionada a qualificação jurídica da Recorrente como
adquirente das ações da GVT, o que foi ignorado pela DRJ, conforme
abordado adiante.
 Houve a posterior troca e venda de ações da Recorrente que eram
detidas pela SIG 108 e SIG 72: operação autônoma examinada pela
ANATEL e CADE:
 (...) Como uma das “Condições Precedentes” previstas no Contrato
de Compra e Venda, a Telefónica Espanha - sociedade localizada na
Espanha e controladora indireta da Recorrente – assumiu a
obrigação de posterior troca de percentual da participação do
Fl. 4922
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70
capital social da Recorrente a ser recebida pelo Grupo Vivendi; por
ações da Telecom Itália (TIM) que detinha (Cláusula 3.4.A.”e” do
Contrato de Compra e Venda);
 (...) Nesse ponto, é fundamental ressaltar que a troca das ações da
Recorrente que foram recebidas pelo Grupo Vivendi (que inclusive
vendeu parcela significativa das ações no mercado de capitais,
equivalente a ações representativas a 4% do capital da
Recorrente) por ações da TIM que eram detidas pela Telefônica
Espanha reflete eventos jurídicos distintos, ocorridos em momentos
igualmente distintos, ou seja, em junho e setembro de 2015, isto é,
meses após o fechamento da aquisição e do pagamento integral do
preço pela Recorrente, com a efetiva compra da GVT por esta
sociedade brasileira;
 (...) Assim, o evento de troca de ações da Recorrente pelas ações da
TIM, ao contrário do que aludido pelo TVF, cujo trecho foi transcrito
pela DRJ, não guarda qualquer relação com o preço de compra
devido e pago pela Recorrente, composto pela Parcela em Dinheiro
e pela Parcela em Ações (emitidas pela própria Recorrente,
negociadas em bolsa de valores).
 Existiram benefícios reais gerados em favor da Recorrente, após a
compra da GVT, notadamente a aquisição de um concorrente direto do
setor brasileiro de telecomunicações;
 A Recorrente registrou o ágio GVT como adquirente do investimento,
nos termos do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598/77, alterado pela Lei n°
12.973/2014, entretanto todos os aspectos relevantes foram (...)
ignorados pela DRJ, na tentativa de corroborar a ficção jurídica de que a
compra da GVT foi realizada por acionista da Recorrente no exterior,
reputando a Recorrente, líder no setor brasileiro de telecomunicações,
como “comprador interposto”, “receptáculo” e “veículo para formalizar a
aquisição”, além de indevidamente caracterizar o “Ágio GVT” como
alienígena, alegando indevidamente que o seu reconhecimento seria
restrito à Telefónica Espanha, em violação à legalidade, verdade material
dos fatos e ao regime da Lei n° 12.973/2014;
 A Recorrente incorporou a GVT. Nesse ponto, discorre sobre os
propósitos negociais que fundamentaram essa operação. Ademais,
ressalva que (...) a reestruturação implicou perda de prejuízos fiscais da
GVT Operadora em valores relevantes (conforme disposto no artigo 514 do
RIR/99), o que demonstra que, em momento algum, a operação foi
Fl. 4923
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71
estruturada para obter benefícios tributários. Ao contrário, trata-se de
efeitos decorrentes de operações societárias com propósitos verdadeiros e
que permitiram a integração entre os negócios de telecomunicação que
tinham lógicas complementares, com a captura de significativos benefícios
operacionais conforme comprovado acima;
 O regime aplicável ao ÁGIO GVT, é o determinado pela Lei no 12.973/14.
Neste ponto, destacou o tratamento fiscal diferenciado da dedução fiscal
da mais-valia de ativos e da amortização do ÁGIO GVT;

ii.
Da Validade do ÁGIO GVT
 Foram atendidos todos os requisitos para dedução fiscal do ÁGIO GVT
(carreou aos autos quadro demonstrativo com quatro colunas – requisito,
alegação fiscal, atos realizados pela Recorrente e documentação
comprobatória);
 Do equívoco da decisão combatida ao perpetuar a qualificação da
Telefônica Espanha como “real adquirente”:
 (...) Percebe-se, de partida, que a autoridade lançadora e a DRJ se
apegam à “nacionalidade dos grupos empresariais”, afirmando
tratar-se de “grupos europeus” conforme trecho do TVF transcrito
na decisão recorrida (fl. 4633), ignorando o longo histórico e a
reconhecida atuação da Recorrente no setor de telecomunicações
brasileiro, sendo a operadora líder desse setor; a importância da
GVT para a Recorrente expandir suas operações e resultados no
Brasil; a negociação e aquisição feita diretamente por esta a partir
das autorizações e aprovações concedidas por todos os órgãos de
governança, incluindo o seu Conselho de Administração; além da
efetiva integração total da GVT na Recorrente com o crescimento e
perpetuação da marca “Vivo”. Esse fato é reconhecido pelas
Fl. 4924
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autoridades governamentais que avaliaram a matéria (ANATEL,
CADE e CVM), pelo mercado e pelos consumidores em geral.
Acrescenta que negar essas questões representa ignorar a
existência e a autonomia de vontade e patrimonial da Recorrente,
(...) atribuindo atos a partes no exterior que nunca atuaram no
Brasil e sequer possuem licenças e autorizações para tanto;
 A propriedade do investimento adquirido é definida por atos
jurídicos válidos:
o (...) A glosa do Ágio GVT indevidamente mantida pela DRJ
pode ser resumida na desconsideração pretendida pelo
lançamento de dois atos jurídicos: (i) a contribuição de
capital que foi subscrita em parte pelos acionistas da
Recorrente no âmbito da Oferta Pública de Ações; e (ii) o
Contrato de Compra e Venda celebrado entre a Recorrente
(na condição de Compradora), SIG 108 e SIG 72 (na condição
de sociedades vendedoras) para a compra do investimento
na GVT;
o (...) Entretanto, não há qualquer comando no regime da Lei
n° 12.973/2014 aplicável ao Ágio GVT que dê suporte aos
chavões de “real investidor” ou “ausência de confusão
patrimonial” à luz dos fluxos econômicos da operação e ao
fato de a sociedade investida ter utilizado recursos recebidos
via aporte de capital do seu controlador (que legitimamente
exerceu o direito de preferência e subscreveu o aumento
para evitar ser diluído), empregando os recursos para
legitimamente pagar somente uma parte do preço de
compra (a Parcela em Dinheiro), equivalente a 51% do
preço de compra;
o (...) Considerando que a participação direta na GVT foi
transferida da SIG 108 e da SIG 72 (sociedades do Grupo
Vivendi) para a Recorrente que adquiriu a titularidade das
ações mediante o pagamento do preço acordado entre as
partes da Parcela em Dinheiro e da Parcela em Ações,
qualquer alegação em sentido contrário implica flagrante
desconsideração dos institutos do direito privado e,
consequentemente, viola os artigos 109 e 110 do CTN, além
da própria realidade dos fatos;
Fl. 4925
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 Houve a transferência da titularidade de recursos do sócio para a
sociedade investida como efeito do aumento de capital:
o (...) No caso de um fluxo de recursos financeiros de uma
investidora estrangeira para a sua controlada, são os atos
jurídicos de aumento de capital, de empréstimo (ou ainda de
outra operação) que qualificarão a que título este fluxo
ocorreu e os seus respectivos efeitos. (...) A LSA estabelece,
em seus artigos 7o e 9o, que “contribuições em dinheiro ou
em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em
dinheiro” por incorporação ao capital da companhia
constituem mudança da titularidade sobre a coisa
integralizada. Os bens transferem-se à companhia a título de
propriedade”;
o (...) Inegavelmente que o recebimento de recursos pela
Recorrente via aumento de capital subscrito, apenas em
parte, pela sua controladora estrangeira, a Telefónica
Espanha, exercendo o seu direito de preferência para que esta
não fosse diluída perante os demais acionistas, corrobora a
personificação jurídica da Recorrente e robustece a sua
autonomia patrimonial, tendo utilizado esses recursos para a
estrita consumação de seu objeto social e expansão das suas
atividades no setor telecomunicações;
o (...) Esse evento jamais poderia ser classificado como um
elemento ensejador de confusão entre os patrimônios, ou
muito menos retirar a autonomia jurídica e operacional da
Recorrente,
nos
termos
disciplinados
pela
legislação
brasileira,
reputada
indevidamente
como
“veículo”,
“receptáculo” e “marionete”, expressões de cunho altamente
pejorativo;
o (...) Uma vez realizado o aumento de capital da Recorrente,
com subscrição e integralização de suas ações por diversos
acionistas no âmbito da Oferta Pública de Ações, incluindo a
Telefónica Espanha, os recursos aportados passaram a ser de
sua plena e legítima titularidade, isto é, passaram a integrar
o seu patrimônio próprio, de modo que a Recorrente estava
autorizada a realizar a aquisição de um novo investimento e
aplica-los no contexto de suas atividades operacionais no
setor de telecomunicações, exatamente como ocorreu no
presente caso;
Fl. 4926
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 Da inaplicabilidade dos fundamentos da autuação para os
investidores que subscreveram a Oferta Pública de Ações e para o
pagamento da Parcela de Ações de emissão da Recorrente;
o (...) Esse fato corrobora a inconsistência do lançamento que
glosou a totalidade do Ágio GVT sob o fundamento de que o
seria “ágio alienígena” de titularidade da Telefónica
Espanha” e ainda a tese da “extensão de caixa”, mas ignora,
ao mesmo tempo, que parcela relevante dos investidores não
tinha qualquer relação com tal grupo e eram residentes no
Brasil:

o (...) Fica claro que o Fisco criou uma modalidade de
qualificação dos fatos em violação à legalidade e segurança
jurídica, sugerindo que o fato de a Recorrente ter a
necessidade de capitalização no âmbito da Oferta Pública de
Ações, retiraria a sua capacidade própria e mais, a sua
qualificação jurídica como adquirente do investimento na
GVT, além de ignorar a parcela significativa do preço de
compra composta pelas novas ações emitidas pela
Recorrente, entregues à SIG 108 em abril de 2015.
 Dos elementos de prova ignorados ou citados de forma incompleta
e descontextualizada pelo TVF e DRJ;
o Restou comprovado nos autos que a aquisição da GVT pela
Recorrente foi verdadeira e devidamente examinada e jamais
questionada pela ANATEL, CADE e CVM;
 A Telefónica Espanha nunca atuou diretamente no Brasil e sequer
poderia em razão das vedações regulatórias impostas pela ANATEL
e LGT;
 Está demonstrado nos autos a participação direta da Recorrente
nas negociações e o cumprimento das obrigações contratuais
assumidas na condição de compradora;
 Evidenciou a relação de controle societário e o papel da Telefónica
Espanha em todo o processo de aquisição:
Fl. 4927
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o (...) O papel da Telefônica Espanha, em todo o processo de
aquisição, foi atuar como controladora da Recorrente,
exercendo o seu poder sobre as deliberações para assegurar
que a aquisição pudesse ser concluída com sucesso, o que
inegavelmente veio a ocorrer e é usual e comum em
operações dessa natureza;
o (...) A Recorrente, para operacionalizar a aquisição da GVT,
cumpriu
as
“Condições
Precedentes”
e
obrigações
contratuais em razão de seu papel de adquirente, que de
nenhuma forma se comparam às obrigações assumidas pela
Telefônica Espanha que são inerentes à mencionada posição
de controle;
o (...) A Telefónica Espanha assumiu obrigações contratuais de
caráter instrumental (que sequer precisavam ser assumidas,
uma vez que decorrem de lei) para garantir que a operação
pudesse ser concluída, sendo que esta atuação como
controladora jamais substituiria a condição da Recorrente
como “adquirente/compradora” do investimento na GVT,
regulada pelos principais termos e condições do Contrato de
Compra e Venda, assim como devidamente examinado e
aprovado pela ANATEL e pelo CADE.
 A inconsistência do entendimento da RFB: diferentes conclusões acerca
da qualificação da Recorrente como adquirente nos distintos processos
fiscalizatórios, diante dos mesmos fatos; e
 Os recentes precedentes do E. CARF e C. CSRF sobre “real adquirente”
e “ausência de confusão patrimonial”.
A PGFN apresentou contrarrazões contra o Recurso Voluntário pactuando com os
entendimentos externados tanto pelo Fisco, bem como pela Decisão de Primeira Instância, no que
tange à impossibilidade de dedução dos ágios registrados pela contribuinte, em razão do não
cumprimento das condições e requisitos impostos pela legislação. Citou doutrina e jurisprudência
administrativa que legitimam seu entendimento. Das argumentações e fundamentos
apresentados, merecem destaque os seguintes pontos:
a) Da Indedutibilidade do Ágio Vivo. Ágio Interno
i.
(...) em que pese todas as operações praticadas pelos acionistas do grupo
TELEFÔNICA terem obedecido formalmente o conteúdo legal, o ágio ao final
amortizado não é dedutível pois se trata do conhecido “ágio de si mesmo”;
Fl. 4928
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ii.
(...) o lançamento apurou a ocorrência de ágio interno com base em seus principais
aspectos conceituais: operações realizadas entre partes relacionadas, ausência de
sacrifício econômico ou financeiro e reavaliação da participação societária (ou
superestimação artificial do patrimônio, criação de “gordura” patrimonial);
iii.
Da necessidade de aquisição de rentabilidade futura inédita para justificar o
reconhecimento de um ágio, (...) ou seja, a aquisição de participação em lucros
potenciais ainda não reconhecidos pela empresa que suporta o ágio. (...) Portanto,
de acordo com a melhor doutrina sobre o tema, concluímos que, sem a aquisição de
uma rentabilidade inédita não há como haver o registro contábil de um ágio, e,
assim, ter a sua amortização. Em termos econômicos, o registro de um ágio se
justifica em face da aquisição pela empresa de uma riqueza que antes não
detinha.
iv.
(...) Da leitura dos atos societários que instrumentalizaram as operações societárias
que permitiram o surgimento do ágio, em especial a incorporação das ações da
VIVO PAR pela TELESP, assim como das alegações apresentadas pelo contribuinte,
vemos que essa incorporação de ações se deu em face de uma reestruturação
societária interna, realizada com o intuito de unificar a base acionária das
companhias (TELESP e VIVO) em uma só, assim como consolidar as suas operações
de telefonia fixa e móvel;
v.
(...) não há que se falar no presente caso de aquisição com sacrifício econômico ou
financeiro a justificar o registro do ágio. Os acionistas minoritários da VIVO PAR e
do grupo TELEFONICA mantiveram exatamente a mesma rentabilidade que antes
detinham, só que de maneira indireta. (...) A ausência de aquisição com sacrifício
econômico ou financeiro fica evidente e incontroversa, quando a Fiscalização apura
que não houve recolhimento de ganho de capital pelos acionistas da VIVO PAR em
razão da operação. Ora, se não houve registro de ganho por esses acionistas, é
porque, tal como apurado pelo lançamento, não houve qualquer operação a valor
de
mercado
com
pagamento.
Para
tais
acionistas,
a
operação
foi
economicamente neutra;
vi.
No que toca aos precedentes de manifestações da CVM citados pela Recorrente em
prol de sustentar a possibilidade de registro do ágio por ele amortizado, quando
presentes acionistas minoritários nas operações, ainda que as empresas envolvidas
estejam sobre controle comum, aduz a Interessada que militam contra o interesse
do recorrente, pois restou cristalino que (...) essa possibilidade existe apenas
quando o controlador não participa da negociação e das tomadas de decisão, ou
seja, (...) quando a negociação/aquisição é decidida EXCLUSIVAMENTE pelos
acionistas minoritários das empresas envolvidas, fato que não ocorreu no
presente caso. Ademais, assevera que não há nos autos qualquer documento que
ateste o reconhecimento do presente ágio pela CVM;
Fl. 4929
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vii.
Ressalta a divergência atual entre as Turmas da Primeira Seção do STJ, visto que a
Segunda Turma, em recente acórdão proferido no REsp 2.026.473/SC, (...)
reconhece o acerto da posição do Fisco, ao afirmar que, independentemente da
entrada em vigor da Lei 12.973/2014, o ordenamento jurídico já coibia a
dedutibilidade do ágio interno, em razão de sua natureza artificial, a revelar
exercício abusivo de um direito;
b) Da Manutenção da Glosa do Excesso dos Juros Sobre Capital Próprio (JCP) em razão do
reconhecimento indevido do ágio internamente gerado:
i.
Considerando que parcela do capital social foi artificialmente majorada pelo
registro do ágio interno, esta passou a compor o Patrimônio Líquido, base de
cálculo da remuneração sobre o capital próprio, e teve como efeito direto a
elevação do limite calculado de acordo com o estabelecido no caput do art. 9o da
Lei no 9.249, de 26/12/95, majorando indevidamente a despesa a título de JCP.
Nesse racional, assenta que tais despesas são absolutamente desnecessárias e não
podem reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
c) Da Indedutibilidade do ÁGIO GVT;
i.
(...) Tal como destacado pelo Auditor responsável pelo lançamento, o principal
aspecto que impede a dedutibilidade do ágio registrado pela TELEFÔNICA BRASIL
quando da aquisição da GVT é o fato de que, na verdade, não foi essa empresa que
adquiriu a participação, mas sim sua controladora estrangeira, a TELEFONICA S/A,
sediada na Espanha. Conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal, foi a
empresa espanhola TELEFONICA S/A que realizou todas as tratativas no exterior
com o grupo francês VIVENDI para a aquisição da GVT, acordando seus termos, e
inclusive assumindo, em contrato, diversas obrigações. Ademais, foi a TELEFONICA
S/A quem captou recursos no exterior para a conclusão do negócio, transferidos
para a TELEFÔNICA BRASIL via aumento de capital, tendo a empresa brasileira
figurado como mero veículo interposto para formalização da aquisição das
participações societárias;
ii.
(...) O exame dos termos contratuais estabelecidos, considerando-se a dinâmica
negocial processada entre o GRUPO TELEFÔNICA e o GRUPO VIVENDI, torna patente
que a TELEFONICA S.A. é a real adquirente da GVT; (g.n.)
iii.
(...) A partir de todo o exposto pela autoridade fiscal, resta evidente que a
TELEFÔNICA BRASIL serviu como mera intermediária para a aquisição da GVT,
cuja operação foi efetivamente decidida, negociada e patrocinada pela empresa
espanhola TELEFONICA SA.
iv.
(...) Nesse contexto, conclui-se que o ágio oriundo da aquisição das participações
societárias da GVT pelo GRUPO TELEFONICA, tendo com real adquirente a
empresa espanhola TELEFONICA SA, não pode ser amortizado, tendo em vista que
Fl. 4930
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o real adquirente é empresa sediada no exterior e que em nenhum momento
ocorreu a confusão patrimonial entre o real adquirente, a empresa espanhola
TELEFONICA SA, e a empresa adquirida GVT;
v.
Salienta que outras Turmas das Primeira Seção deste Tribunal já analisaram a
amortização do ÁGIO GVT em outros anos-calendário e reconheceram a posição de
real adquirente da empresa espanhola. Ademais, registra que casos similares,
analisados nas Câmaras Baixa e Alta, tiveram o mesmo destino, visto que, (...) tal
como no presente feito, o ponto nodal é a inexistência de confusão patrimonial
entre aquelas tidas como reais adquirentes e a adquirida;
vi.
Da Obrigatoriedade de Apuração Correta do Goodwill e Impossibilidade de
Amortização de Ágio sobre Intangíveis Identificáveis. Quanto a este tópico,
assevera que, ainda que fosse equivocadamente reconhecida a legitimidade do
ÁGIO GVT, (...) a amortização dos ágios aqui analisados seria limitada a um
sessenta avos por mês do valor do ágio por goodwill, o qual foi incorretamente
calculado pelo contribuinte. Isso diante da impossibilidade de se computar o valor
correspondente a intangíveis identificáveis, tais como marcas, no goodwill, regra
que não foi observada pelo sujeito passivo.
Antes de nos inclinarmos na análise detalhada das questões relacionadas: à
constatação de ágio interno, ao uso da empresa-veículo e à ausência de confusão patrimonial
entre “real investidor” e “real investida”, sobre os quais as glosas das despesas com amortização
dos ágios sinalados se fundamentaram, cotejando as argumentações dos litigantes com os
aspectos jurídicos, doutrinários e jurisprudenciais consolidados que abarcam os temas, peço vênia
para, em primeiro lugar, expor sobre as condições e requisitos que envolvem a dedutibilidade das
despesas com amortização de ágio, nos termos dos arts. 7o e 8o, da Lei 9.532/97, que
disciplinavam o tema à época do fato gerador do ÁGIO VIVO, bem como ressaltaremos as
alterações advindas com a entrada em vigor da Lei no 12.973/2014, que determinou o regime
fiscal para o ÁGIO GVT.

5.2 DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS RELACIONADOS AOS EFEITOS TRIBUTÁRIOS DO
ÁGIO (OU ATUALMENTE GOODWILL)
5.2.1 NOS TERMOS DA LEI No 9.532/97

De início, podemos conceituar contabilmente o ágio, antes do advento da Lei
12.973/14, que promoveu alterações no art. 20, do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, como a
diferença entre o custo de aquisição de uma pessoa jurídica e o valor contábil do investimento. Tal
custo é realizado no presente com intuito de gerar um resultado no futuro. Esse registro visa
Fl. 4931
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respeitar o princípio da correspondência entre receita e despesas, que possibilita que a empresa
recupere o custo do ágio por meio de sua amortização conforme o resultado futuro se concretize.
Nessa quadra, ao utilizar o Método de Equivalência Patrimonial (MEP), os efeitos de
equivalência patrimonial são anulados pelo registro da despesa de amortização do ágio. Isso
implica que o aumento do valor patrimônio líquido (PL) da controlada não ocorre por acréscimo
de patrimônio, mas pela recuperação de um custo passado, ajustando as contas relacionadas ao
ágio em prol de refletir o valor do investimento.
Destarte, no que toca ao tratamento contábil do ágio, trata-se de um ajuste de
custo de aquisição de investimentos, considerando que a amortização do ágio reduz o valor do
ativo investido e ajusta o PL da controladora. Assim a inclusão do ágio já amortizado no cálculo do
custo de aquisição poderia gerar duplicidade e, por isso, apenas o ágio não amortizado deve ser
considerado.
Ademais, não podemos deixar de registrar que, por ser um ajuste contábil, a
amortização do ágio é neutra em termos patrimoniais e fiscais, e não deve gerar efeitos
tributários enquanto a receita de equivalência patrimonial não for tributada. Portanto, o valor
do ágio amortizado deve ser deduzido do PL e, para fins fiscais, a despesas de amortização do ágio
só terá impacto se a receita de equivalência patrimonial for tributada. Aqui peço vênia para
colacionar as palavras de Jose Luiz Bulhões Pedreira12 que ratificam a sobredita ilação:
Determinação do Lucro Real – As contrapartidas da amortização de ágio ou
deságio são em regra excluídas do lucro líquido do exercício para efeito de
determinar o lucro real, porque têm a natureza de ajustamento (em função do
capital aplicado na aquisição do investimento) da participação nos resultados da
controlada ou coligada, que a investidora reconhece nas suas contas de resultado
em decorrência do ajuste do valor de patrimônio líquido do investimento. Se o
ajuste no valor do investimento não é computado na determinação do lucro
real, a amortização do ágio ou deságio também não deve ser computada.
A contrapartida da amortização desempenha essa função na medida em que os
valores que serviram de fundamento ao ágio ou deságio são realizados nos exatos
montantes previstos. Assim, por exemplo, se a investidora pagou 100 de ágio pela
totalidade das ações de uma companhia que tinha em determinado bem do seu
ativo potencial de 100, quando esse lucro for realizado pela companhia será
reconhecido nas contas de resultado da investidora através do ajuste no valor de
patrimônio líquido da subsidiária. O débito da amortização do ágio nas contas de
resultado da investidora compensa o ajuste no valor de patrimônio líquido,
impedindo que a investidora reconheça como lucro do exercício o que é
recuperação de capital aplicado na aquisição do investimento. O mesmo ocorre
no caso de deságio que corresponde a prejuízo potencial: a amortização do
deságio é crédito às contas de resultado que impede a investidora de reduzir o
lucro líquido do exercício em função de prejuízo da controlada ou coligada do qual

12 In: _______. Imposto sobre a Renda: Pessoas Jurídicas. Rio de Janeiro: ADCOAS JUSTEC. Ed. 1979. pp. 539/540.
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não participa, porque excluído do valor da participação societária por ocasião da
aquisição. (g.n.)
Prosseguindo, no tocante ao tratamento fiscal do ágio, é salutar mencionar que,
antes do advento da Lei no 9.532/97, era regido apenas pelos arts. 20, 25 e 33, do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977, com nova redação dada pelo Decreto-Lei no 1.730/7913 - é

13 Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser baseado em demonstração
que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
§ 4o As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio
líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal
de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou
indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar
o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.
(...)
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (g.n.)
§ 1o A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos deste artigo somente será computada na
determinação do lucro real pela diferença entre o montante da amortização e o da participação do contribuinte:
a) no resultado realizado pela coligada ou controlada na alienação ou baixa dos bens do ativo cujo valor tenha
constituído o fundamento econômico do ágio ou deságio; ou
b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação, amortização ou exaustão desses bens.
§ 2o As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os fundamentos das letras b e c de § 2o de artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
(...)
Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com fundamento na letra a do § 2o do
artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e c do § 2o do artigo 20, ainda que
tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte;
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real.
§ 1o Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente de aumento na porcentagem de
participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada, resultante de modificação do capital social
desta com diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente de redução na porcentagem da
participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social
desta com diluição da participação do contribuinte.
Fl. 4933
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mister registrar que para análise do ÁGIO VIVO, consideraremos os textos dos artigos
mencionados antes de terem suas redações alteradas pela Lei no 12.973/2014, a qual, conforme já
pontuamos, norteará o regime aplicável ao ÁGIO GVT. Em breve resumo, dispunham que as
contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não eram computadas na determinação do
lucro real, quer dizer, eram INDEDUTÍVEIS, salvo quando compunha a base de cálculo, à título de
custo, para fins de apuração do ganho de capital, quando da alienação ou liquidação do
investimento, em coligada ou controlada, avaliado pelo valor de patrimônio líquido.
O art. 385, do RIR/199914, era basicamente uma cópia do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977. Em ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que contribuintes que
avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada pelo valor do patrimônio líquido
registrem o ágio apurado na aquisição de participação societária em subconta separada daquela
que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição.
Os preceptivos preveem que o apontado ágio deve ser alicerçado em pelo menos
um dos três fundamentos econômicos: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida
superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da investida nos
exercícios futuros; ou c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Para melhor esclarecimento sobre as espécies de ágio, é engrandecedor citarmos
lições de Jose Luiz Bulhões Pedreira15:
Como os bens do ativo são registrados na contabilidade pelo custo histórico, é
comum que a pessoa jurídica investidora se disponha a pagar pela participação
societária valor superior ao de patrimônio líquido contábil. Esse ágio é preço pago
pelos lucros potenciais contidos em determinados bens do ativo da coligada ou
controlada. Nesse caso, o fundamento do ágio deve ser especificado nos
comprovantes do desdobramento para que, quando a coligada ou controlada

14 Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o).

15 Op. Cit. pp. 516, 533/534.
Fl. 4934
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realizar esses lucros, a investidora possa reconhecê-los na escrituração como
recuperação de custo, e não como participação em lucro.
--- omissis ---
Ágio é a parte do custo de aquisição do investimento que corresponde ao direito
de participar em valores da controlada ou coligada que não se acham
registrados na sua escrituração.
Assim, o ágio cujo fundamento é a diferença entre o valor de mercado e o contábil
de determinados bens do ativo da afiliada é preço pago pela investidora para
adquirir o direito de participar em lucros potenciais, ainda não reconhecidos pela
afiliada. O ágio cujo fundamento é o valor de rentabilidade da afiliada superior
ao valor de patrimônio líquido contábil é preço pago pela investidora para
adquirir o direito de participar nos lucros previstos. O ágio cujo fundamento
econômico é fundo de comércio ou marca comercial ou industrial é preço pago
pela investidora para adquirir o direito de participar do valor desses intangíveis da
afiliada, que não se acham registrados na sua contabilidade.
Sempre que seu fundamento é identificado e quantificado, o ágio deve continuar
registrado como elemento do ativo da investidora enquanto existir, na controlada
ou coligada, o valor que o justificou, ou seja, que constitui (indiretamente) o
objeto da aplicação de capital. À medida em que a afiliada realiza esse valor, a
investidora recupera (através da participação nos lucros) o capital aplicado; e se
a afiliada realiza valor menor do que o pago pela investidora, esta deve
reconhecer na sua escrituração a perda do capital aplicado. (g.n.)
Prosseguindo, ambas as disposições legais, ao afirmarem que o destinatário das
regras é o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor
de patrimônio líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial, segundo o qual
as variações nos patrimônios líquidos das sociedades coligadas ou controladas provocam reflexos
nos valores dos investimentos registrados na investidora, disciplinados, sob o prisma fiscal, nos
arts. 387 a 389 do RIR/199916 .

16Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada
ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da
coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até dois meses, no máximo, antes
dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da
provisão para o imposto de renda;
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido
determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da
conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do
investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-
Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Fl. 4935
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O art. 389 do RIR/1999 determina que os resultados auferidos pelas empresas
coligadas ou controladas não devem ser computados na determinação do resultado da
investidora. Assim, lucros apurados em uma investida devem ser objeto de tributação somente no
âmbito daquela empresa, embora tenham o reflexo de majorar o valor do investimento registrado
na investidora. Caso a investidora tenha registrado ágio decorrente da expectativa de
rentabilidade futura da investida, conclui-se que a causa do pagamento a maior efetivamente se
concretizou. Mas como foi tributada somente na coligada ou controlada, não há que se cogitar de
amortização do ágio na investidora.
Conforme já pontuado, repetindo o texto do art. 25, do Decreto-Lei no 1.598/77, o
art. 391, do RIR/199917 , estabelece que a regra geral é da impossibilidade de utilização fiscal do
ágio registrado na investidora quando avaliado o investimento pelo método de equivalência
patrimonial.
Contudo merece registro que há duas exceções a premissa lógico-jurídica de
EXCEPCIONALIDADE do aproveitamento fiscal do ágio. A primeira é indicada pelo próprio art. 391:
o disposto no art. 426 do mesmo RIR/199918, que reproduz o disciplinado no art. 33, do Decreto-
Lei no 1.598/77, e complementa. Repiso, diz respeito à apuração de ganho ou perda de capital.
Quer dizer, se o investimento que deu causa à "mais valia" ou “menos valia” for alienado ou
liquidado, o ágio ou deságio, respectivamente, registrados na contabilidade da controladora
devem compor o custo de aquisição considerado no cálculo do resultado tributável da operação.
No que tange a primeira exceção, merece transcrever trecho da obra de EDMAR
OLIVEIRA ANDRADE FILHO19:
De fato, na forma do art. 391 do RIR/99, as contrapartidas da amortização do ágio
ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real, salvo quando
ocorrer a alienação ou baixa do investimento. Assim sendo, o valor do ágio ou
deságio amortizado e que afetar o resultado do período deverá ser adicionado ou
excluído do valor do resultado do período para fins de determinação do lucro real.

17 Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na
determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no
1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se
refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento (art. 426).

18 Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos
seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do
contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o
disposto no parágrafo único do artigo anterior.

19 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 434.
Fl. 4936
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Esse mesmo valor será controlado na Parte B do LALUR para futura exclusão ou
adição, que deverá acontecer no período em que ocorrer a alienação ou baixa do
valor do investimento. A exclusão, correspondente ao valor do ágio amortizado, só
não será automática se a alienação ou liquidação do investimento ocorrer em
situação na qual o valor da eventual perda não pudesse ser considerado dedutível.
Quanto a segunda exceção, que nos interessa mais diretamente, refere-se a
transformações societárias envolvendo pessoas jurídicas, onde uma detém a participação na
outra adquirida com ágio, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
Nessa toada, com a publicação da Lei no 9.532/97, especialmente o disposto nos
arts. 7o e 8o, com redação dada pela Lei no 9.718/9820 - que foram integralmente incorporados ao
RIR/1999 por meio de seu art. 38621 (que faz referência expressa a dispositivos do art. 385) -,

20 Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-
lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
(...)
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
(...)
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
(g.n)

21 Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do §2o do artigo anterior,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do §2o do artigo anterior, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subsequentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.
(...)
§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
(...)
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
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regulamentados pela Instrução Normativa - IN SRF no 11, de 10 de fevereiro de 1999 – revogada
pela IN RFB no 1.928/2020 - percebeu-se no mundo jurídico significativas alterações legislativas,
nascendo no âmbito tributário a possibilidade de amortizar o ágio surgido na aquisição de
participação societária, cujo fundamento econômico tenha sido a expectativa de resultados
futuros, da coligada ou controlada, desde que o patrimônio seja absorvido por outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão. Ademais, o art. 8°, da Lei no 9.532/97, estende a autorização em
comento para as situações de incorporação às avessas, quando a empresa incorporada, fusionada
ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Acerca dessa outra forma de aproveitamento do ágio, novamente nos socorremos
dos ensinamentos do autor EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO22:
Ocorre extinção de participação societária nos casos de fusão, cisão ou
incorporação em que as ações ou quotas detidas não são trocadas por outras, ou
seja, nos casos em que a sociedade que absorve o patrimônio destacado ou
movido é também sócia naquela sociedade em que houve o destaque patrimonial
ou o seu inteiro trespasse. Em lugar de novas ações ou quotas, a sociedade que
recebe a parcela patrimonial recebe bens, direitos ou obrigações, que compõem o
“acervo líquido”.
(...)
A neutralidade do ágio ou deságio amortizado não existe em casos de
incorporação, fusão ou cisão. De fato, de acordo com o art. 386 do RIR/99, que
tem por matriz legal o art. 7o da Lei no 9.532/97, e também o art. 10 da Lei no
9.718/98, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio:
--- omissis ---
Sob o aspecto funcional, tais regras estabelecem procedimentos que devem ser
adotados para as aquisições em que a sociedade investidora mantenha em sua
escrituração contábil, ágio ou deságio na aquisição de investimentos em empresa
que venha incorporar total ou parcialmente (caso de cisão parcial seguida de
incorporação). Com isso, não mais é permitido que o valor de um ágio pago na
aquisição de investimento possa ser totalmente amortizado, quando da aquisição
se segue a fusão, ou incorporação pela investidora, da sociedade investida. Na
verdade, nessas hipóteses, não havia simples amortização de ágio, mas efetiva
baixa do valor, como ganho ou perda de capital.
(...)

II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido,
alternativamente ao disposto no §2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).

22 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. op. cit., p. 473/480.
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As referidas normas regulam, grosso modo, o encontro – num mesmo patrimônio
– do ágio ou deságio com os bens que lhes serviram de origem e que estavam
originalmente em sociedades distintas.
Nessa linha intelectiva, extrai-se das normas supra, que é introduzido no normativo
pátrio a segunda exceção à indedutibilidade das amortizações de ágio, autorizando que sejam
consideradas na apuração do lucro real, nas hipóteses de incorporação, fusão e cisão. A referida
dedução deveria ser feita com base nos valores registrados na contabilidade, visto que os valores
do ágio por rentabilidade futura deveriam ser contabilizados em conta do Ativo Diferido, tornando
desnecessário o Lalur como bem esclarece o enunciado do art. 2o, da IN SRF no 11/99.
Art. 2o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou
deságio, na hipótese de que trata esta Instrução Normativa, serão efetuados
exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica, não se lhes aplicando
a norma do parágrafo único do art. 334 do Regulamento do Imposto de Renda
aprovado pelo Decreto No 1.041, de 11 de janeiro de 1994 - RIR/94.
Havendo subsunção à previsão supra, ocasião em que a adquirente absorve
patrimônio da adquirida, ou vice-versa, as amortizações serão dedutíveis à razão de no máximo
um sessenta avos por mês do período de apuração. Este prazo poderá ser superior a sessenta
meses, inclusive podendo ser o prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão
ou concessão, no caso de empresa permissionária ou concessionária de serviço público, consoante
enunciado do § 5o, do art. 1o, da IN SRF no 11/99.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária
ou concessionária de serviço público.
Pelo exposto, resta hialino que a possibilidade de dedução das amortizações em
caso de incorporação é uma exceção à regra da indedutibilidade e, como tal, deve ser interpretada
com a devida acuidade, de modo que se aplique somente aos casos que o legislador pretendeu
desonerar.
Neste ponto, peço vênia para discordar do entendimento daqueles que defendem
que a sinalada dedução trata-se de uma benesse tributária – benefício fiscal - e, por conseguinte,
sobre ela recairia o pressuposto de observância estrita dos requisitos legais, típica das situações
em que há qualquer espécie de renúncia fiscal, expressamente prevista no art. 111 do CTN23. Tal
ilação está alicerçada no fato dos benefícios fiscais, albergados pelo apontado preceptivo, ser
concedido com base em características pessoais do Sujeito Passivo que o distingue dos demais,

23 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
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diferente do direito a amortização que não comporta essa distinção dentre os requisitos que
possibilitam a dedução.
Para melhor esclarecimento sobre essa questão, apresento excertos do Acórdão no
1201-006.257, cujo relator foi o Ilustre Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que traz
visão com a qual pactuo:
Aqui cabe uma digressão em relação ao entendimento trazido pela Procuradoria
da Fazenda no sentido de que essa antecipação configuraria um benefício fiscal e,
portanto, o texto legal deveria ser interpretado literalmente.
Eu discordo desse entendimento, pois o benefício fiscal é regra que faz uma
distinção entre pessoas que, em princípio, deveriam ser tributadas pelo mesmo
critério. Tal distinção se justifica pela necessidade, por exemplo, de incentivar
determinada atividade econômica ou incentivar o desenvolvimento de
determinada região geográfica. Saliente-se que essa distinção tem caráter
pessoal, razão pela qual exige um reconhecimento expresso por parte do Estado.
Na lei que autoriza a antecipação da amortização do ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura não há uma distinção entre pessoas, seja
pela sua localização, seja pela sua atividade econômica ou por outra
característica pessoal. A hipótese legal da referida antecipação é a incorporação
entre adquirente e adquirida, caso em que o ágio pago não poderia reduzir o
ganho de capital apurado em futura liquidação da participação societária, pois o
patrimônio de ambas se funde (confunde) com a incorporação e não há mais
como apurar a equivalência patrimonial, necessária para o cálculo do ganho de
capital. Para evitar essa possível perda, que desestimula as aquisições entre
empresas, a lei criou uma nova hipótese de amortização do ágio, que não depende
de uma liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua incorporação ao
patrimônio da adquirente e vice versa. Entendo que tal medida implementa uma
política tributária que estimula a mobilidade econômica no âmbito corporativo,
mas não se confunde com um benefício fiscal. Não é coincidência o fato de essa lei
(Lei no 9.532/1997) ter surgido no momento em que o Governo Federal estava
realizando um amplo e profundo processo de privatização das empresas estatais,
assim necessitando que a iniciativa privada fosse estimulada a adquirir as
empresas estatais colocadas à venda.(g.n.)
Nesse diapasão, partindo dos textos normativos – normas legais e infralegais, bem
como contábeis - que dispõem sobre a escrituração do ágio e a sua possibilidade de uso como
dedução do lucro, e tomando como lições decisões deste Tribunal, tanto da câmara alta como da
baixa, alinho-me ao entendimento que devem ser considerados os requisitos, abaixo relacionados,
quando da análise das operações societárias que dão origem ao ágio - repito sem considerar as
alterações advindas com a entrada em vigor da Lei no 12.973/14, que promoveu alterações no art.
20, do Decreto-Lei no 1.598, de 1977 - e, por conseguinte, legitimam a sua dedutibilidade:
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i.
Avaliação do investimento baseada no Método de Equivalência Patrimonial – MEP, nos
termos do art. 248, da Lei das S/A;
ii.
Operações com propósito negocial – Há necessidade da demonstração que a negociação
envolveu outros motivos de natureza econômica, além da simples economia tributária. Ou
seja, deve ser demonstrada a lógica econômica, a razão negocial que justificou a aquisição
de um investimento por valor superior àquele que custou ao alienante e, portanto, deu
origem ao ágio, respeitados os princípios da boa-fé e da função social da empresa;
iii.
Comprovação do sacrifício patrimonial – Deve estar comprovado nos autos que houve o
efetivo sacrifício patrimonial para a aquisição do investimento por parte da empresa
adquirente. Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha
sido efetivamente suportada – desembolso de valores ou sacrifício de outros ativos à título
de investimento - por alguma das pessoas jurídicas participantes da operação (em função
do método de avaliação com base na equivalência patrimonial, o correspondente preço do
ágio ou deságio deverá ser registrado pela parte que o suporta em conta distinta daquela
onde é escriturado o valor patrimonial do investimento adquirido - desdobramento do
custo de aquisição), cuja prova é robustecida caso demonstrado o auferimento do ganho
de capital por parte da vendedora. De outro giro, se o ágio não foi de fato arcado por
nenhuma delas, quer dizer não houve o esperado sacrifício econômico ou financeiro, não
há sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de
ágio em questão;
iv.
Confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas adquirente e adquirida – Para fins de
acesso à dedutibilidade estabelecida pelas positivações multicitadas, a pessoa jurídica que
concretamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento deve incorporar tal
investimento (incorporação da adquirente pela adquirida) ou ser incorporada pela
adquirida (incorporação "às avessas"). Quer dizer a desoneração é prevista, portanto,
exclusivamente para a hipótese em que uma empresa deixa de existir em razão do evento
societário. Desse modo, ao compartilharem o mesmo patrimônio, há harmonização das
contas entre a investidora e a investida e consolida-se o cenário no qual a pessoa jurídica
detentora da "mais valia" (ágio) do investimento, baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação
permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi investido com o ágio e
deduza a despesa relativa à "mais valia";
v.
Existência de demonstração que o fundamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade
futura – Nos termos do inciso II, alínea “b”, e § 3o, ambos do art. 20, do Decreto--
Lei no 1.598/77, demanda-se, em favor de corretamente configurar o valor do ágio que
pode ser escriturado, que exista, no momento da aquisição, um instrumento – devido a
falta de disciplina o contribuinte tem ampla liberdade na forma como comprovará a
fundamentação adotada – que revele o valor da rentabilidade futura do investimento para
fins de formação do ágio e sirva como documentação dessa motivação; e
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vi.
Operação deve ser realizada entre partes independentes: Embora nos debruçaremos sobre
este requisito com maior profundidade quando tratarmos do ágio interno, partindo da
premissa lógico-jurídica de que a dedução das despesas com amortização do ágio é uma
exceção, pois a regra é a indedutibilidade, o dispêndio correspondente ao ágio oriundo das
operações entre partes relacionadas – “ágio interno” ou “ágio de si mesmo” – é
indedutível: primeiro, face não restar evidenciado nesses casos o princípio arm ́s lenght,
presente em várias normas do sistema jurídico nacional, o qual é exigido para a
oponibilidade dos efeitos das operações negociais, notadamente intragrupo, com intuito
de impedir artificialidades e abusos; segundo, pelo fato de só haver preço (custo) pago e,
por consequência, aquisição, quando há intervenção de terceiro e efetiva transmissão de
propriedade do direito; e, terceiro, por só haver ágio por rentabilidade futura quando um
terceiro reconhece esta possibilidade – lucro que se espera vir a ser auferido no futuro - e
por ela antecipadamente paga.
Conclui-se da sobredita exposição que, nos termos dos arts. 7o e 8o, da Lei no
9.532/97, é essencial a verificação do pleno preenchimento dos requisitos elencados para que seja
legitimada a escrituração do ágio e a dedutibilidade das despesas decorrentes da sua amortização.

5.2.2 NOS TERMOS DA LEI No 12.973/14

No bojo do alinhamento da legislação nacional às normas internacionais de
contabilidade, observou-se um processo de inovações nos métodos e critérios contáveis
introduzidas pelas Leis no 11.638/2007 e 11.941/2009, onde o legislador pátrio adotou a
neutralidade tributária de uma maneira geral, estabelecendo tratamentos tributários específicos
para cada um desses novos critérios editados pelo Comitê de Pronunciamento Contábeis – CPC.24
No que tange ao tema ágio, ocorreram mudanças significativas, das quais merecem
destaque: a nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no 6.404/7625); a alteração

24 NEDER, Marcos Vinicius. Imposto de renda – Lei n. 12.973/2014 comentada: Arts. 1o a 30 – 10 anos depois – São
Paulo, SP: EDDA, 2024.
25 Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades
coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
§ 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é
titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o
poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 3o A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas
pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 4o Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas
decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais dos votos
conferidos pelo capital da investida, sem controlá-la. (Redação dada pela Lei no 14.195, de 2021)
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sobre o Método da Equivalência Patrimonial - MEP (art. 248 da Lei no 6.404/7926), além da edição
de atos pelo CPC sobre o assunto, em especial: o CPC no 18 – “Investimento em Coligada, em
Controlada e em Empreendimento Controlado em Conjunto”; e o CPC no 15 – “Combinação de
Negócios”.
Nesse cenário, foi inserido no ordenamento jurídico nacional a Lei no 12.973/2014.
Este normativo, decorrente das preditas alterações, instituiu um novo regime de tributação de
imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, promovendo várias modificações no Decreto-Lei no
1.598/1977 – editado em favor de adequar as regras tributárias às modificações introduzidas à
época pela Lei das Sociedades por Ações (Lei no 6.404/76) -, no que nos interessa, notadamente as
percebidas nos arts. 20, 25 e 3327, dado que estabelece o regime a que está submetido o ÁGIO
GVT.

26 Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras
sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da
equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial
ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta)
dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os
resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à
companhia, ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido
no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido
monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 1o Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como
parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas.
§ 2o A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou
balancete de verificação previsto no número I.

27 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição
da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento
e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas. (Redação dada pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que
deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório
de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição
da participação. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 4o - (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o
reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
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De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser denominado
de goodwill) é determinado como sendo o valor pago (envolve o pagamento em dinheiro,
oferecimento de bens, assunção de passivo, emissão de instrumentos patrimoniais etc)28 pelo
custo de aquisição do investimento que exceder a somatória do montante de patrimônio líquido,
apurado na época da aquisição, com o dos ativos líquidos da investida avaliados a “valor justo”
(representa o levantamento dos ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos,
relacionados ao negócio adquirido, que devem ser apreciados pelos respectivos valores justos da
data da aquisição, sendo a expressão “valor justo dos ativos líquidos” o resultado do somatório
desses ativos e passivos)29.
Nesse ponto, é salutar nos socorrermos ao CPC 46, item 24, para elucidar o que se
entende por “valor justo”: “é o preço que seria recebido pela venda de um ativo ou pago pela
transferência de um passivo em uma transação não forçada no mercado principal (ou mais
vantajoso) na data de mensuração nas condições atuais de mercado (ou seja, um preço de saída)
independentemente de esse preço ser diretamente observável ou estimado utilizando-se outra
técnica de avaliação”.
Em razão dessa alteração, efetivada no art. 20, do Decreto-Lei no 1.598/1977, o
custo de aquisição do investimento sujeito ao MEP passou obrigatoriamente – vide o verbo

I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra
vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao excesso do valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo, podendo estabelecer formas
alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
(...)
Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20 não será
computada na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 33. (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
(...)
Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, ainda que tenham sido realizados na escrituração comercial do
contribuinte, conforme previsto no art. 25 deste Decreto-Lei; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido
de investimento, decorrente de ganho ou perda por variação na porcentagem de participação do contribuinte no
capital social da investida. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
28 Solução de Consulta Cosit no 3/2016, p. 12.
29 CPC n. 15 (R1), item 18.
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“deverá” presente no caput - a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio líquido da investida; b)
mais ou menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura (goodwill) – quer dizer, com a revogação do
§2 o, do art. 20, do multicitado decreto-lei, pela Lei no 12.973/14, eventual ágio apurado estará,
por premissa, associado à expectativa de rentabilidade futura30.
Inclusive, a novel mensuração desse custo serve de referencial para apuração do
ganho ou perda de capital quando da alienação ou liquidação do investimento, nos termos do art.
33, do Decreto-Lei no 1.598/1977 – registro trata-se de uma das duas hipóteses possíveis para
dedutibilidade do ágio (goodwill), similar ao regime da Lei no 9.532/97, pois, conforme
evidenciamos, integra o custo de aquisição do investimento, portanto pode ser deduzido de uma
única vez quando da realização deste.
Nesse racional inovador, não podemos olvidar dos efeitos tributários dos
procedimentos contábeis da mais valia, da menos valia e, em especial, do goodwill, cujo
disciplinamento encontra-se no art. 22, da Lei no 12.973/201431. Nesta disposição encontra-se a
segunda alternativa possível de dedução do ágio na apuração do lucro real, prevista no art. 33, do
Decreto-Lei no 1.598/1977, posto que autoriza a dedutibilidade do ágio por rentabilidade futura
registrado na compra de investimento avaliado pelo MEP, desde que ocorra a absorção do
patrimônio da entidade adquirida pelo adquirente, por meio de reestruturação societária –
incorporação, fusão ou cisão – (tais efeitos são estendidos nos casos de absorção reversa, em
respeito ao disposto no art. 24, da Lei no 12.973/1432) e a transação tenha se concretizado entre
partes independentes33.

30 Cf. NEDER, op. cit. (nota 24), p. 92.
31 Seção VII
Incorporação, Fusão ou Cisão
(...)
Subseção III
Goodwill
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) decorrente da aquisição de
participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de
apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação
societária, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. (Vigência)
§ 1o O contribuinte não poderá utilizar o disposto neste artigo, quando:
I - o laudo a que se refere o § 3o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não for elaborado e
tempestivamente protocolado ou registrado;
II - os valores que compõem o saldo do ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) não puderem ser identificados em
decorrência da não observância do disposto no § 3o do art. 37 ou no § 1o do art. 39 desta Lei.
§ 2o O laudo de que trata o inciso I do § 1o será desconsiderado na hipótese em que os dados nele constantes
apresentem comprovadamente vícios ou incorreções de caráter relevante.
§ 3o A vedação prevista no inciso I do § 1o não se aplica para participações societárias adquiridas até 31 de dezembro
de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes.
32 Art. 24. O disposto nos arts. 20, 21, 22 e 23 aplica-se inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida
for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
33 Cf. NEDER, op. cit. (nota 24), p. 250.
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Em outras palavras, não se trata de disciplina nova, visto que está prevista no
regime deslindado no tópico anterior, contudo o determinado no art. 22, da Lei no 12.973/14,
objetiva conectar-se as alterações efetivadas por esta norma no Decreto-Lei no 1.598/1977, por
conseguinte, substitui a disciplina positivada no regime pretérito34.
Por tudo exposto, resta hialino que se traduz em uma nova sistemática de
identificação e apuração do ágio em relação ao regime anterior disposto na Lei no 9.532/97. Isto
porque o que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo que anteriormente
tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de rentabilidade futura. Ademais, é
possível apurar uma “menos valia” que também influi na existência ou não do ágio.
Nesse diapasão, uma condição que ganhou maior rigidez com o novo regime
compreende a impossibilidade de exclusão para fins de apuração do lucro real do ágio (goodwill),
quando não atendida a exigência prevista no § 3o, do art. 20, do Decreto-Lei no 1.598/1977, nos
termos do § 1o, do art. 22, da Lei no 12.973/14. Ou seja, quando não for elaborado o laudo de
avaliação e tempestivamente protocolado ou registrado. Ademais, consoante § 2o, do mesmo
preceptivo, idêntica consequência advirá caso o laudo seja desconsiderado em virtude dos dados
nele constantes apresentarem comprovadamente vícios ou incorreções de caráter relevante.
Além das citadas diferenças em relação ao regime anterior, é mister registrar o
conceito de partes dependentes, estabelecido pelo art. 25, da Lei no 12.973/2014, que é bem mais
amplo do que o conceito de ágio interno, abaixo in verbis:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes
quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela
mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica
adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro
das pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique
comprovada a dependência societária.
Melhor dizendo, percebe-se que não é apenas as operações que envolvem duas
pessoas jurídicas sob controle comum que se caracterizam como partes interdependentes. O novo
preceptivo incluiu as pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou
afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Dessarte, abre-se precedente para
existência de um ágio contábil (diferente do ágio interno), mas que ao teor da nova legislação, a
sua dedutibilidade fica vedada.

34 Cf. NEDER, op. cit. (nota 24), p. 252.
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Em síntese, é oportuno ressaltar que a Lei no 12.973/14, de acordo com o haurido,
introduziu mudanças no instituto do reconhecimento e amortização do ágio, que tornaram mais
hialinas situações frequentemente ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes,
notadamente a exigência de prazo para elaboração e protocolo/registro do laudo de avaliação e
a vedação expressa à amortização de ágio entre partes relacionadas.
Sem embargo, ao cotejarmos com o positivado na Lei no 9.532/97, manteve-se
incólume quanto aos requisitos e condições que permitem a legitimação da escrituração e os
efeitos tributários dos ágios nas demais situações já elencadas neste voto:
i.
Avaliação do investimento baseada no Método de Equivalência Patrimonial – MEP;
ii.
Operações com propósito negocial;
iii.
Comprovação do sacrifício patrimonial;
iv.
Confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas adquirente e adquirida; e
v.
Existência de demonstração que o fundamento do ágio (goodwill) foi a expectativa de
rentabilidade futura.
Nessa linha intelectiva, em benefício de propiciar maior robustez e coerência à
nossa apreciação, a seguir trataremos especificamente dos pontos fulcrais que justificaram as
glosas combatidas: ágio interno; uso de empresa-veículo; e ausência de confusão patrimonial
entre “real adquirente” e empresa investida, sob os prismas dogmático – no tocante as normas
vigentes à época dos fatos geradores sob julgo -, jurisprudencial e doutrinário.
Posteriormente, alicerçado no cabedal exposto e respeitando o princípio de
adstrição do julgador aos limites da lide, nos debruçaremos na análise: do ÁGIO VIVO e o vínculo
com a glosa das despesas com JCP em excesso; e o ÁGIO GVT.

5.3 DA REPULSA AO ÁGIO INTERNO

Uma das razões que justificaram as glosas combatidas foi a constatação pelo Fisco,
ratificada pela decisão de piso, de que o ÁGIO VIVO, repiso submetido ao regime da Lei no
9.5332/97, foi originado em operação realizada entre empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico, o denominado ágio interno ou “ágio de si mesmo”. Inclusive, é mister ressalvar que a
repulsa à escrituração desse ágio serviu de fundamento para glosa da dedução dos juros sobre o
capital próprio.
Nessa quadra, não obstante admitamos que, até o advento da Lei no 12.973/14, não
havia no ordenamento jurídico brasileiro exigência expressa que as operações societárias fossem
realizadas entre partes independentes em favor de legitimar a dedução das despesas com
amortização do ágio, não podemos obliterar que até a edição da Lei no 9.532/97, as contrapartidas
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de amortização do ágio ou deságio não eram computadas na determinação do lucro real, quer
dizer, eram INDEDUTÍVEIS, salvo quando compunha a base de cálculo, à título de custo, para fins
de apuração do ganho de capital, quando da alienação ou liquidação do investimento, em coligada
ou controlada, avaliado pelo MEP. Digo, no caso das despesas com amortização do ágio, a regra é
a indedutibilidade.
Tomando como premissa essa linha de raciocínio, e em favor de tonificá-la, é
construtivo demonstrarmos que, antes da vedação legal destacada, as restrições com respeito ao
reconhecimento do ágio interno é questão pacificada no âmbito das normas contábeis. Assim,
com este propósito trago os fundamentos expressos no voto vencido do Acórdão no 9101-
006.358, de autoria da ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa, que bem representa minha
compreensão em relação às amortizações do ágio interno, e, consequentemente, quanto à
dedução dos juros sobre o capital próprio decorrente da escrituração dessa espécie de despesa:
A jurisprudência deste Conselho está consolidada neste mesmo sentido de que não
há qualquer substância econômica nos valores que, ao final de operações desta
espécie, passam a reduzir as bases tributáveis da autuada, independentemente da
vedação posteriormente veiculada na Lei no 12.973/2014 ou da “opção legal” que
a Contribuinte vislumbra no art. 36 da Lei no 10.637/2002. Veja-se, inclusive, que o
primeiro dos paradigmas indicados em ambos, Acórdão no 1301-001.299, já foi
reformado por esta 1a Turma posteriormente à interposição do recurso especial,
nos termos Acórdão no 9101-003.077, que reproduz o entendimento deste
Colegiado acerca destas operações desde a edição do Acórdão no 9101-002.300,
de 7 de abril de 2016.
Na sequência são transcritas as razões de decidir expressas pela ex-Conselheira
Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-002.388 (“Caso Gerdau”), cujos
fundamentos, aqui adotados, refutam os argumentos de defesa da Contribuinte:
O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações
intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei no 9.532, de
1997 trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio
pressupõe um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um
valor contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçando-se
ainda, quando o caput do art. 7o faz referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977, o
qual, também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de
aquisição e o valor do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998). (Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I. (Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, como quis fazer crer a Recorrida em suas contrarrazões, mas simplesmente
interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer uma interpretação
econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar como “custo” o
que não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o que está a se fazer
aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer consigo vislumbrar custo
diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade das
Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7a ed., 2008), não
deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente despendido
na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda pela compra
de ações de terceiros, quando a base do custo é o preço total pago. Vale lembrar
que esse valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de distribuição de
lucros (dividendos), dentro do período de seis meses após a aquisição das cotas ou
ações da investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço pago,
deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes
externos, para obtenção do investimento.
Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e
aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera
custo de aquisição e ágio:
“11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados
pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram
feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas
pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase,
todavia, caso especial no item 11.7.6
Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente,
pode surgir esse problema.
O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas
ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial
das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial.
Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor
patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir.
11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio
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Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor
da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em
outra subconta. (...)
11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio
a) GERAL
Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na
data-base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial
do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa
da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data-base da
compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for
feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço,
mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a
seguir.
b) DATA-BASE
Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado,
levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-
base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais
ações aos novos acionistas; a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e
das demais vantagens patrimoniais. (...)
11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio
(...)
c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre
quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função
de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida.
Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e
abranger diversas possibilidades.
No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das
ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta
específica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela
Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...).
11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio
CONTABILIZAÇÃO
V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura
O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser
amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja,
contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados
que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas
equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro
efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto,
baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas
ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio líquido de $ 200.000,
correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa
adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano.
(Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados
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em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa
evolução proporcionalmente). (...)
Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença
entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e
passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma
(...).
11.7.6 Ágio na Subscrição
(...)
por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio
somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já
existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o valor patrimonial de tais
ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas.
Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na
subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas
ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor
patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora.
Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma
empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela venda de ações já
existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo
acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro.
O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a negociação
pela qual o acionista subscritor está pagando o valor patrimonial contábil da
Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente,
por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a
seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de
ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória.
Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o
antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor
patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional.
Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem
fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de
mercado dos ativos da Empresa B.”
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em preço e
pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com Ágio
Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, aduz que
o referido diploma legal admitia a reavaliação de participações societárias, quando
da integralização de ações subscritas, com o diferimento da tributação do IRPJ e da
CSLL e concluem os autores da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei no 10.637,
de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em
operações de combinação de negócios, criem artificialmente, ágios internamente,
por intermédio da constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas
em curso lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação
denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva.
Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela qual a
operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a dedutibilidade da
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quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL e difere a
tributação do ‘ganho de capital’ registrado pela companhia que subscreve e
integraliza aumento de capital em ‘sociedade veículo’ ou de participação ‘casca’, a
ser em seguida incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida aduz
em suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização de capital
social com ações de outra empresa, que há permissão legal de avaliação de
investimentos em sociedades coligadas e controladas com o desdobramento do
custo de aquisição em ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em
virtude dessa integralização, lançar em contrapartida o desdobramento do custo
como ágio, pois, em operações internas, sem que um terceiro se disponha a pagar
uma mais-valia, não há ágio; a contrapartida é uma reavaliação de ativos.
E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no 10.637, de
2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é da
possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A, que
possui participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo capital com
ações reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é puramente uma
reavaliação, quando as operações ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não
autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio
se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem
onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio gerado
internamente, deve-se enxergá-la tecnicamente, abstraindo outras questões,
similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e de
bases negativas de contribuição social. Poder-se-ia advogar que seu registro
encontra amparo no fato de haver uma evidência persuasiva de sua substância
econômica: um diploma legal que corrobora o seu surgimento. E ainda dentro
dessa corrente de pensamento, seria admitido como critério de mensuração
contábil inicial, por analogia, o mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido
advindo de estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição
social, qual seja, mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo de
benefícios futuros trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais
projetados para dez anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela legalmente
dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxergá-la tecnicamente como um
intangível gerado internamente. Dentro do Arcabouço Conceitual Contábil em
vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o
reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um
intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere
benefícios econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu
reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para
ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros
consentâneos com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações societária entre
empresas sob controle comum, não há, na essência, e também na figura das
demonstrações consolidadas, qualquer desembolso que lhes dê suporte. Direitos
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obtidos sem custo, como direitos autorais, por exemplo, não são contabilizados; o
goodwill (fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao
longo de vários anos na forma de despesas já reconhecidas também não é
contabilizado; patentes criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo
etc. Por que os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações
com ausência de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam
registrados? Essas seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem
travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve-se atentar para
uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de vista
institucional e moral da profissão contábil, e por que não político, admitir-se o
registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de uma indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais adequado,
técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do ativo fiscal diferido
nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após as
normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os
autores do Manual:
"Considerando que na época não havia uma normatização contábil similar ao CPC
15, a consequência direta da prática desse tipo de incorporação (reversa) era a
geração de um benefício fiscal bem como o reconhecimento contábil de um ágio
gerado internamente (contra o qual, nós, os autores deste Manual, sempre nos
insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art. 36 da Lei
ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em operações de combinação
de negócios (sob controle comum) criassem artificialmente ágios internamente por
intermédio da constituição de "sociedades veículo", que surgem e são extintas em
curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades de participação
denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de prática
(vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a operação se
realizava entre entidades sob controle comum e, portanto, careciam de substância
econômica (nenhuma riqueza era gerada efetivamente em tais operações). Além
disso, o ágio fundamentado em rentabilidade futura (goodwill) proveniente de
combinações entre entidades sob controle comum era eliminado nas
demonstrações consolidadas da controladora final, tornando inconsistente o
reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na ótica do grupo
econômico não houve geração de riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na 11.196/05 (art.
133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do CPC 15, para fins de
publicação de demonstrações contábeis, não mais será possível reconhecer
contabilmente um ágio gerado internamente em combinações de negócio
envolvendo entidades sob controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de 2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade
estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993, que as essências das
transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes
patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerando-se
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como tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da
imposição destes, senão vejamos:
Art. 1o. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE (PFC) os
enunciados por esta Resolução.
§ 1o. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória no
exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras
de Contabilidade (NBC).
§ 2o. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações
concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais.
(...)
Art. 7o. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores
originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na
moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais
posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no
interior da ENTIDADE.
Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta:
I - a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores
de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes
externos ou da imposição destes;
II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter
alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente, sua decomposição
em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos
patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte
do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR
ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas
atualiza e mantém atualizado o valor de entrada;
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais
constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifei)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no 1.110/2007
para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos, aplicável
aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo item 120 determina
expressamente:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais.
Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser
baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno por meio
do CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo intangível,
dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro que
tal ágio sequer deve ser reconhecido como ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
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48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos
critérios de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses
gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da
expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é
reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é
separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado
pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo. (Grifei)
Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução CFC
no 1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o mencionado
Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos
critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos
costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido
como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem
advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade
que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu
patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que
afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo
dos ativos intangíveis controlados pela entidade. (Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do Ofício-Circular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes
termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de
grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam
na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como
referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem,
ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
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equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das
demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa
expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a confiabilidade e a
comparabilidade das informações que a entidade fornece em suas demonstrações
contábeis acerca de combinação de negócios e sobre seus efeitos. Para esse fim,
este Pronunciamento estabelece princípios e exigências da forma como o
adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos identificáveis
adquiridos, os passivos assumidos e as participações societárias de não
controladores na adquirida;
(b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill
adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho proveniente de compra
vantajosa; e
(c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para possibilitar que
os usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os efeitos
financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum – aplicação do item
2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades ou
negócios sob controle comum. A combinação de negócios envolvendo entidades ou
negócios sob controle comum é uma combinação de negócios em que todas as
entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma parte ou
partes, antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é
transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de uma
entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles coletivamente têm o
poder para governar suas políticas financeiras e operacionais de forma a obter os
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benefícios de suas atividades. Portanto, uma combinação de negócios está fora do
alcance deste Pronunciamento quando o mesmo grupo de indivíduos tem, pelo
resultado de acordo contratual, o poder coletivo final para governar as políticas
financeiras e operacionais de cada uma das entidades da combinação de forma a
obter os benefícios de suas atividades, e esse poder coletivo final não é transitório.
(...)
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada,
que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no 12.973, de 2014, ou
melhor, da MP no 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão. Na
verdade, a nova lei, ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que
esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe sobrepreço pago por partes
independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais decorre
do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP no 637,
de 2013, que ora colaciono:
EM no 00187/2013 MF
Brasília, 7 de Novembro de 2013
Excelentíssima Senhora Presidenta da República,
Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que altera a
legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de Transição RTT
instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como dispõe sobre a
tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo
patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por
controladas e coligadas e de lucros auferidos por pessoa física residente no Brasil
por intermédio de pessoa jurídica controlada no exterior; e dá outras providências.
1. A Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de cálculo do
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social COFINS. A Lei no 11.941, de 2009, instituiu o
RTT, de forma opcional, para os anos-calendário de 2008 e 2009, e, obrigatória, a
partir do ano-calendário de 2010.
2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações trazidas pela
Lei no 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da
Contribuição para o PIS/PASEP, e da COFINS os critérios contábeis estabelecidos na
Lei no 6.404, de 1976, com vigência em dezembro de 2007. Ou seja, a apuração
desses tributos tem como base legal uma legislação societária já revogada.
3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando insegurança
jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além disso, traz dificuldades
para futuras alterações pontuais na base de cálculo dos tributos, pois a tributação
tem como base uma legislação já revogada, o que motiva litígios administrativos e
judiciais.
4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da legislação
tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o RTT e
estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que
devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as convergências necessárias
para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
Fl. 4957
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(...)
15.9. O art. 20, com o intuito de alinhá-lo ao novo critério contábil de avaliação dos
investimentos pela equivalência patrimonial, deixando expressa a sua aplicação a
outras hipóteses além de investimentos em coligadas e controladas, e registrando
separadamente o valor decorrente da avaliação ao valor justo dos ativos líquidos
da investida (mais-valia) e a diferença decorrente de rentabilidade futura
(goodwill). O § 3o determina que os valores registrados a título de mais-valia
devem ser comprovados mediante laudo elaborado por perito independente que
deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário
deve ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos até o último
dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação.
Outrossim, em consonância com as novas regras contábeis, foi estabelecida a
tributação do ganho por compra vantajosa no período de apuração da alienação
ou baixa do investimento;
(...)
Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais ou
menos-valia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na hipótese de fusão,
incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em vista as mudanças nos
critérios contábeis, a legislação tributária anterior revelou-se superada, haja vista
não tratar especificamente da mais ou menos-valia, daí a necessidade de inclusão
desses dispositivos estabelecendo as condições em que os valores poderão integrar
o custo do bem para fins tributários. Os referidos dispositivos devem ser analisados
juntamente com o disposto nos arts. 35 a 37.
32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das
participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as
inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao
tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também
conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução
do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o
disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977. Esclarece que a
dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer
entre empresas independentes. (Grifei)
(...)
Em prol de contribuir para nosso intento – demonstrar a repulsa dos princípios e
normas contábeis ao reconhecimento do ágio interno e as repercussões, independentemente da
vedação posteriormente veiculada na Lei no 12.973/2014 – colaciono a este voto a brilhante
exposição do ilustre Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., parte integrante do
voto condutor do Acórdão no 1201-007.039, onde além de demonstrar que os princípios e normas
contábeis sinalados encontram guarida na Lei no 6.404/1976 (Lei das S/A), traz outras pontuações
sobre o tema cujos fundamentos adoto:
(...)
A força normativa dos dispositivos acima é afirmada, de modo inconteste, pela Lei
no 6.404/1976, que assim estabeleceu:
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Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes,
com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios
de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios
contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o
regime de competência.
(...)
§ 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as
normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente
submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados. (grifei)
Portanto, é de se concluir que, há muito, as normas contábeis não admitem o
registro do ágio interno, sob pena de violação do princípio do registro pelo valor
original.
Ora, se o ponto de partida de apuração do IRPJ e da CSLL é o lucro líquido contábil,
e este não admite registros de amortização de ágio interno, não é possível, por
conseguinte, admiti-lo igualmente para fins fiscais. Do contrário, necessário seria
permitir exclusões adicionais no LALUR e no LACS sem previsão expressa na
legislação tributária.
Apenas as exclusões expressamente previstas em lei ou em ato normativo
autorizam deduções no LALUR ou no LACS. Não cabe ao sujeito passivo interpretar
extensivamente o disposto nas leis fiscais para criar hipóteses de exclusão do lucro
real ou da base de cálculo da CSLL.
(...)
Ainda sobre o tema, acrescenta o nobre Conselheiro:
(...)
O não reconhecimento do ágio interno visa proteger a lisura do retrato da
situação das empresas, evitando que os interessados, acionistas, e até o fisco,
sejam ludibriados por uma informação econômica inverídica. Não é por outro
motivo que as normas contábeis e societárias acima preocupam-se em garantir
demonstrações financeiras fidedignas, que permitam aos investidores, ao
mercado e à sociedade como um todo conhecerem a verdadeira situação
econômico/financeira das companhias. (g.n.)
Sendo o ágio a diferença entre (i) o preço de aquisição de ações ou quotas de uma
sociedade e (ii) o correspondente valor patrimonial, esses dois elementos
sobressaem em toda operação societária em que se apura ágio.
Ocorre que, enquanto o valor patrimonial é estabelecido objetivamente – por uma
relação entre as ações ou quotas de capital e o valor do patrimônio líquido –, o
preço é livremente pactuado pelas partes. (g.n.)
É exatamente na fixação do preço que reside a diferença mais visível entre
operações realizadas por partes independentes, e aquelas realizadas por
entidades empresariais pertencentes ao mesmo grupo econômico – situação em
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que uma delas se encontra submissa à vontade da outra, ou quando ambas se
encontram sob controle comum.
Em operações envolvendo partes independentes, comprador e vendedor têm
posições antagônicas em relação ao preço. Enquanto o primeiro busca o menor
preço possível, o segundo quer elevá-lo ao patamar máximo. O ponto de equilíbrio
entre essas duas forças é dado pelo mercado, sendo certo que, nessa disputa, a
vitória de uma parte possui idêntica extensão da derrota da outra. Afinal, o
dispêndio do comprador é o proveito econômico do vendedor.
Seja como for, as condições do mercado, ao final, é que fazem com que as partes
componham seus interesses quanto ao preço. Essa situação, entretanto, não
ocorre quando o negócio é firmado entre partes vinculadas. Afinal, sob tal quadro,
a disputa em torno do preço desaparece, cedendo o passo a propósitos que
transcendem o interesse das partes, para contemplar o interesse superior do
grupo econômico.
Em situações como essa, o direito tributário não pode se contentar com eventuais
regularidades formais da concretização do entendimento formulado pelo sujeito
passivo, e, assim, permitir que se utilize arranjos contábeis não autorizados pelas
normas próprias, com o fim único de economia tributária.
(...)
Uma operação de compra e venda envolvendo empresas do mesmo grupo não
gera riqueza nova. Não há ganho, nem perda. Embora, formalmente, o escritural
ganho de uma parte seja o dispêndio contábil de outra, dentro do grupo
econômico, essas parcelas se anulam. E mais: como no caso em tela, sem nem
mesmo que se faça necessária a efetividade do correspondente fluxo financeiro de
valores.
A respeito do efeito econômico, ceteris paribus, de operações societárias
envolvendo sociedades sob controle comum, o professor Eliseu Martins assim fez
constar num dos capítulos que redigiu no Manual de Contabilidade das Societária
da FIPECAFI (3a ed. São Paulo: Atlas, 2013. Pag. 485-486):
Os processos de fusão, incorporação e cisão normalmente utilizados no Brasil,
independentemente de envolverem sociedades sob controle comum, não
envolviam, como regra, a utilização de valores de mercado na mensuração dos
ativos e passivos da empresa adquirida, mesmo quando ocorria mudança de
controle.
(...)
Considerando a essência econômica da operação, em verdade, a mudança na
base de avaliação dos ativos e passivos da entidade combinada só se justifica
cabalmente quando da alteração do bloco de controle acionário (alteração do
controlador), envolvendo arranjos negociados entre partes independentes. Tal
constatação é facilmente percebida pela análise de demonstrações contábeis
consolidadas. Incorporar, fundir ou cindir formalmente sociedades cujo controle
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antes e depois da operação permanece com a mesma entidade e não promove
alteração nas demonstrações contábeis consolidadas.
Portanto, não deveria, em princípio, ser alterada a base de avaliação do conjunto
de ativos líquidos, mesmo que esse conjunto constitua um negócio nos termos da
norma e/ou que o percentual de participação tenha sido alterado. O motivo é
simples: antes e depois da operação o conjunto de ativos líquidos continua sob
controle da mesma entidade. (grifei)
Nessa quadra, a fixação de preço de ações em operações intragrupo passa a ser
um dado de menor relevância sob o aspecto econômico. Porém, do ponto de vista
tributário, a fixação de preço da participação societária em montante superior ao
patrimônio líquido tornar-se conveniente, na medida em que oportuniza o
surgimento de um ágio artificial pretensamente apto a ser deduzido das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
Assim, é lugar comum que, em negócios jurídicos que produzem ágio interno, o
sujeito passivo autuado pela indevida dedução de tal valor propale como
propósito negocial seu aquilo que, em verdade, consistiu em interesse imediato do
grupo econômico e mediato de suas entidades controladoras.
No limite, há situações em que o ágio – que nos negócios jurídicos envolvendo
partes independentes, é um elemento empresarial periférico, ainda que relevante
sob a ótica tributária – gerado em operações entre partes vinculadas é a própria
finalidade, o objetivo principal da manobra societária.
Seja como for, o ágio interno carece de substância econômica, pois criado
arbitrariamente entre partes dependentes, sem a influência de agentes
econômicos externos na fixação, marcada a mercado, do preço estabelecido para
o negócio.
E, assim sendo, não pode esse mesmo ágio, hermeticamente quantificado por um
grupo empresarial – no mais das vezes impulsionado sob a ótica da
desnecessidade do efetivo pagamento intragrupo – intentar ser utilizado como
dedução de IRPJ e CSLL. Se assim não fosse, estaria revelado profícuo estratagema
de geração de vantagem fiscal.
No que toca à jurisprudência prevalente sobre o tema, importa destacar que é
argumento comum dos defensores da legitimidade do ágio interno, citar o acórdão proferido pela
Primeira Turma do STJ, no REsp 2.026.473/SC, como ilustração de entendimento perfilhado pelo
Poder Judiciário em favor da dedutibilidade do ágio gerado entre partes relacionadas, antes da
vigência da Lei 12.973/2014. Entretanto, verifica-se que mais recentemente, a Segunda Turma, ao
apreciar o REsp 2.152.642/RJ, assentou orientação divergente no âmbito da Primeira Seção do STJ.
Confira-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. ÁGIO. LEI N. 9.532/1997. DEDUÇÃO. ABUSO DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 4961
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I - O ordenamento jurídico brasileiro passou a tratar da figura do ágio por meio do
Decreto-Lei n. 1.598/1977, podendo ser conceituado como preço adicional ao
custo de aquisição de participação societária, representado pela diferença positiva
entre o custo de aquisição e o valor contábil do investimento adquirido, justificada
pela perspectiva de obtenção de receitas futuras. Em outras palavras, a empresa
adquirente aceita pagar pela aquisição valor superior ao contabilizado no
patrimônio líquido da empresa adquirida, considerando a expectativa de
auferimento de lucros, que necessariamente deve ser justificada mediante
demonstração contábil.
II - Sob as perspectivas contábil e societária, o ágio é passível de amortização na
apuração de resultado da empresa investidora, impedindo o reconhecimento de
ganhos inexistentes. Ou seja, a rentabilidade da sociedade adquirida não
constituirá lucro da sociedade investidora até o montante equivalente ao ágio
pago. Uma vez que, sendo neutralizado o ágio, os resultados positivos da empresa
investida refletem no aumento do patrimônio da investidora.
Entretanto, sob a perspectiva fiscal, o ágio é tratado de forma distinta, uma vez
que a legislação tributária impõe que todo ágio ou deságio contabilmente
amortizado deve ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e CSLL, enquanto
não houver a alienação ou liquidação do investimento adquirido. Paralelamente a
isso, o registro contábil é preservado para futuro aproveitamento quando da
alienação, momento em que é autorizada a integração do ágio ao custo de
aquisição para apuração do ganho de capital. Exceção à regra ocorre apenas na
hipótese em que a empresa investida é incorporada pela investidora, porque não
mais subsiste a possibilidade de sua alienação, impossibilitando a recuperação
fiscal do ágio em face dos itens patrimoniais da investida se fundirem e se
confundirem com os da própria investidora.
III - Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997, da qual se
originou a Lei n. 9.532/1997, consta expressamente que o propósito era o de
evitar as situações envolvendo planejamentos tributários abusivos, restringindo o
tratamento tributário de ágio às hipóteses de casos reais. Os arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997 foram inseridos no ordenamento jurídico pelo legislador com o fim
específico de coibir a prática de planejamentos tributários abusivos em que
empresas superavitárias adquiriam com ágio empresas deficitárias para serem em
seguida incorporadas por ela, sem que houvesse um propósito negocial que não
fosse a geração de ganhos de natureza tributária.
IV - A Lei n. 9.532/1997 estabeleceu um caminho natural em que determinada
empresa, adquirindo participação societária com ágio, ao incorporar a empresa
coligada ou controlada, poderia amortizar esse valor de rentabilidade futura na
base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos. Tudo isso com o objetivo específico de
afastar da tributação o eventual ganho futuro que, em verdade, somente poderia
ser aferido em posterior venda, frustrada pela extinção da empresa adquirida.
Fl. 4962
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V - Toda a descrição do mecanismo de funcionamento da amortização do ágio
conduz à ideia de que as normas estabelecidas buscavam regular operações
societárias usuais, em que a dinâmica do mercado promovia um regime de
circulação do capital e de potencialização de resultados nos diversos segmentos
econômicos. Nesse contexto, as definições do Direito Empresarial são inarredáveis,
especialmente as advindas com o Código Civil de 2002, no qual se conceitua o
exercício da atividade empresarial como aquela atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens e serviços (art. 966). Assim é que uma
sociedade empresária não existe como um fim em si mesma. Independentemente
da corrente que se adote a respeito do sentido da existência de uma
personalidade jurídica diferente da personalidade das pessoas naturais dos sócios
(se da ficção ou da realidade), fato é que uma empresa deve ter por objetivo,
evidentemente, o exercício de atividades empresariais. Em outras palavras, não se
concebe que o ordenamento tolere a existência de sociedades empresárias não
direcionadas à prática econômica, ou seja, desprovidas de qualquer atividade
empresarial.
VI - É importante cotejar a assertiva com a liberdade de contratar e de auto-
organizar seus negócios de que qualquer cidadão é titular.
Não se trata de obstar o exercício de um direito, mas sim de coibir o denominado
"abuso no exercício de direitos". Veja-se que o manejo das expressões não é mera
logomaquia como pode parecer a uma análise mais superficial da questão. A
diferença entre exercício de direito e abuso no exercício de um direito é assente na
doutrina contratual já há muito tempo. Advém desta conjugação do exercício da
atividade empresarial, por meio de pessoas jurídicas com o abuso na constituição
de sociedades empresárias, a definição do chamado "abuso da personalidade
jurídica", que pode se destinar a diversos objetivos, sempre antijurídicos, de
maneira que a ilicitude se encontre caracterizada.
VII - No caso específico do ágio interno, ou ágio próprio, ou ágio de si mesmo, uma
característica necessária é a inexistência de qualquer relação jurídica com
membros que não fazem parte do mesmo grupo societário. É dizer, todas as
operações acontecem entre partes vinculadas. Outro ponto indispensável para se
caracterizar o ágio de si mesmo é a completa ausência de operação societária
envolvendo a efetiva transferência de recursos financeiros. As transações precisam
relacionar participações societárias cujo valor é atribuído em consenso entre as
partes envolvidas que, em verdade, são exatamente a mesma pessoa nos dois
polos da relação jurídica.
Finalmente, e este é um evento havido no caso concreto, o ágio interno pode ser
gerado por meio de uma chamada "empresa veículo", cuja existência no mundo
jurídico somente se justifica para criar a mais valia para o grupo societário.
Cuida-se de sociedade completamente desprovida de propósito negocial em
absoluto descompasso com o regime do direito societário. Não há "empresa" nos
termos definidos pelo Código Civil, porque não há exercício de atividade
Fl. 4963
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econômica organizada para a circulação de bens ou serviços. E exatamente neste
ponto pode-se identificar o abuso de direito caracterizado pelo abuso da
personalidade jurídica. O próprio codex de 2002 fez questão de definir o abuso de
direito como um ato ilícito em seu art. 187 (Também comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes).
VIII - Com efeito, não é demais asseverar que a função social da propriedade
preconizada no Texto Constitucional irradia efeitos em diversos campos do direito
privado, inclusive no Direito Empresarial. Tanto assim que é recorrente a utilização
da "função social da empresa" como elemento indissociável da exploração da
atividade econômica por uma sociedade. À evidência, uma empresa que não
exerce nenhum objeto social não possui função social.
IX - Sobre o ágio interno e sua relação com o abuso de direito, é importante
mencionar que este abuso, para que seja considerado antijurídico, demanda, para
além da utilização de um instituto para fins aos quais o ordenamento não o
destina, que esta utilização afete direito de terceiros, ainda que não haja a
intenção de prejudicar por parte daquele que o exerce. A inexistência de direitos
absolutos e a limitação destes direitos a partir do momento em que outros direitos
ou prerrogativas são atingidos é lugar comum em assertivas gerais e abstratas,
mas que encerram dificuldades quando é necessária a aplicação destas premissas
nos casos concretos.
X - Sob essas lentes, data vênia, não são admissíveis as conclusões tomadas pelo
Tribunal de origem e mesmo em precedente citado pela recorrida, nos quais se
admite que a liberdade de auto-organização comporta a construção de estruturas
artificiais para a economia de tributos. É evidente que não se está a defender o
argumento pueril de que a economia de tributos só pode acontecer de maneira
"casual".
O contribuinte pode sim organizar seus negócios de maneira a escolher o caminho
menos oneroso tributariamente, desde que as estruturas jurídicas utilizadas se
compatibilizem com o ordenamento jurídico, exatamente porque a liberdade
contratual se limita aos termos em que o constituinte concebeu esta e outras
prerrogativas. O que se impõe é pura e simplesmente o rule of law, consagrado no
Texto Constitucional como o chamado "devido processo legal substantivo".
XI - O abuso de direito perpetrado com a criação de estruturas artificiais para
aproveitamento do ágio e pagamento a menor de tributos agride a juridicidade do
ordenamento. Para além do reconhecimento legal como ato ilícito previsto no art.
187 do Código Civil, o abuso de direito no caso encerra violação dos primados da
capacidade contributiva, em sua condição de corolário da própria isonomia. Por
esse motivo, o abuso de direito materializado na amortização de ágio gerado em
operações internas, sem nenhum propósito negocial, desrespeitou o ordenamento
jurídico vigente, ensejando a neutralização dos efeitos do ato abusivo pela
Fl. 4964
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autoridade fiscal. No caso, portanto, deve ser mantida a glosa dos créditos
amortizados.
XII - Recurso especial provido.
(REsp n. 2.152.642/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2024, DJe de 11/11/2024.)
Assim, a Segunda Turma do STJ reconhece o que vergastamos nesse tópico, quer
dizer, independentemente da entrada em vigor da Lei 12.973/2014, o ordenamento jurídico já
coibia a dedutibilidade do ágio interno, em razão de sua natureza artificial.
Ademais, sobre esse tema tem-se travado calorosos debates no âmbito deste
Tribunal, em especial na Câmara Alta, e a indedutibilidade de ágios gerados em transações
societárias similares tem sido mantida, conforme excertos de recentes ementas abaixo transcritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão 9101-006.888 – CSRF/1a TURMA.
Sessão de 02/04/2024)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum e as regras de preços de
transferência não o validam. Afinal, se o chamado ágio interno não é admitido
quando realizado por meio de operações realizadas exclusivamente dentro das
nossas fronteiras, não faz sentido que possa ser considerado para fins de
mitigação da tributação da renda no caso de transações internacionais com base
em normas erigidas justamente com o propósito oposto, isto é, o de combater a
erosão das bases de cálculo nacionais. (Acórdão 9101-007.073 – CSRF/1a TURMA.
Sessão de 06/08/2024)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum. (Acórdão 9101-006.843
– CSRF/1a TURMA. Sessão de 05/03/2024)
Fl. 4965
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Para arrematar, referenciado pelo racional exposto, além de restar inquestionável a
histórica vedação do ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill
interno) pelas normas contábeis nacionais e internacionais, cuja aplicação encontra respaldo na
Lei das S/A, bem como sob a ótica doutrinária e jurisprudencial, é patente a carência de
determinados requisitos e condições essenciais a legitimar sua dedução.
Primeiro, falta-lhe substância econômica, até porque na maioria das vezes,
conforme na espécie, nem há desembolso que lhe dê suporte. Quer dizer, embora
aparentemente, sob o prisma contábil, exista ganho de uma parte, este é neutralizado pela perda
do outra. Nessa senda, em transações societárias intragrupo a fixação do preço superior ao valor
do patrimônio líquido – na essência não passa de uma reavaliação do ativo -, embora irrelevante
do ponto de vista econômico, é extremamente atrativo sob a perspectiva tributária, pois gera um
ágio artificial enganosamente passível de ser deduzida da apuração do IRPJ e da CSLL.
Segundo, lastreado na acepção de que somente há preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência
patrimonial, superior ao valor patrimonial desse investimento, e, por consequência, aquisição,
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, quando há intervenção de terceiro e
efetiva transmissão de propriedade do direito, não vislumbro a existência de ágio, cujo
fundamento são os resultados positivos da investida nos exercícios futuros, sem que a transação
societária se perfaça entre partes interdependentes, visto que só um terceiro pode reconhecer
esta possibilidade – lucro que se espera vir a ser auferido no futuro - e por ela antecipadamente
pagar.
Isto porque, não se coaduna com o apontado fundamento, quando a operação é
realizada entre partes relacionadas, pois somente a vontade daqueles diretamente interessados
na redução do lucro tributável é exteriorizada para afirmar que o investimento na empresa vale
mais do que seu patrimônio líquido evidencia, e isto em razão dos lucros que irá auferir no futuro.
Nesse diapasão, não é necessário que a lei expresse claramente a necessidade de o
ágio ser formado em aquisições com a intervenção de terceiros. Este requisito integra a essência
do ágio por rentabilidade futura. Logo, sem a presença de terceiros, a rentabilidade futura, por
carecer de substância econômica, somente passará a gerar efeitos patrimoniais para investidora e
investida quando ela for efetivamente auferida.
À vista disso, conforme restou exaurido, a carência de substância econômica e a
impossibilidade de ser fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, aliadas as demais
características que depõem contra a dedutibilidade do ágio interno precedem as normas
atualmente vigentes, bem como à própria legislação que instituiu regras de convergência
internacional. Desse modo, os diplomas contemporâneos só vieram a corroborar, esclarecer e
robustecer a indedutibilidade do “ágio de si mesmo”.
Dessarte, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser
baixado, até porque, segundo exposto, com a entrada em vigor do CPC 15, aprovado em
Fl. 4966
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03/06/2011, para fins de publicação de demonstrações contábeis, não mais será possível
reconhecer contabilmente um ágio gerado internamente em combinações de negócio envolvendo
entidades sob controle comum.

5.4 DO ÁGIO RESULTADO DE OPERAÇÃO COM O EMPREGO DE "EMPRESA-VEÍCULO"

Inicialmente, ao apreciar a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos
praticados com o fito de produzir economia fiscal, é salutar e porque não dizer moralizador, que a
Autoridade Fiscal se alicerce em régua talhada com critérios exclusivamente previstos na
legislação em vigor, dado ser esta a revelação do interesse público, diretriz maior da Autoridade
Pública, em especial a Administração Fazendária. Melhor dizendo, deve-se abster de interesses
subjetivos fomentados por motivos pessoais, ideológicos, preconceituosos, crenças religiosas ou
teses alienígenas, sob pena de cometer violação aos sagrados princípios da livre iniciativa e estrita
legalidade, que além de norteadores da tributação, constitui-se em valores fundamentais zelados
por nossa Carta Magna.
Partindo dessa premissa, o denominado “planejamento tributário” – que não é raro
o objetivo ser confundido com ações legítimas em prol da redução da carga tributária (elisão
fiscal) – encontra limites na fraude (ou condutas fraudulentas) e nas hipóteses de simulação. Tal
ilação é ratificada pelo próprio Codex Fiscal (art. 149, VII35), ao prever a revisão de ofício do
lançamento nas situações que reste comprovado que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação.
Nessa senda, para que prospere a acusação de evasão fiscal ou planejamento
tributário abusivo, requer-se que esteja comprovada a FRAUDE, cujo pressuposto é a constatação
do dolo, ou caracterizada a SIMULAÇÃO. Neste último caso, em prol da busca pela verdade
material, a legislação tributária federal (art. 116, do CTN36), além de conferir poderes ao Fisco para
requalificar atos ou negócios jurídicos simulados (mais precisamente o seu viés, a dissimulação),
autorizou que lei ordinária crie outros critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios

35 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
36 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)

Fl. 4967
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jurídicos específicos, de modo a consubstanciar o ordenamento jurídico com as chamadas normas
antielisivas.
Neste ponto, para melhor compreensão e aprofundamento sobre o tema, não
podemos olvidar de registrar que não existe lei antielisiva que proíba o uso de empresas holding
tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio, quanto para serem extintas pelas investidas.
Em suma, a simulação ou a fraude se constituem nas figuras que demarcam os
limites essenciais à aferição da legitimidade da economia tributária comumente almejada em
transações societárias que impliquem no surgimento do ágio. Em outras palavras, caso não reste
comprovada a fraude ou caracterizada a simulação (dissimulação), nos aproximamos da
percepção de que existe um propósito negocial e nos afastamos de eventuais alegações de
abuso, permitindo-nos deduzir que estamos diante de um planejamento tributário inoponível ao
Fisco - hipótese de elisão fiscal - cuja juridicidade encontra albergue nos princípios da livre
iniciativa e legalidade.
Ao nos debruçarmos especificamente na interpretação do que seja simulação (ou
seu viés dissimulação), nos deparamos com as dificuldades de sua conceituação. Tal dedução deve
ser uma das razões que levaram Marco Aurélio Greco37 a afirmar “que hoje, em matéria de
planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”.
Inclusive, segundo professor Sérgio André Rocha38, só a análise da situação concreta
permitirá revelar se houve ou não ato ou negócio simulado:
... cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de
casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de
formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar
se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.
Dessarte, diante da complexidade que envolve a definição do conceito de simulação
– principais teorias e classificação pelo fim a que se destina -, sem qualquer pretensão de exaurir a
questão, permito-me valer dos fundamentos aduzidos pelo ilustre Conselheiro Luis Henrique
Marotti Toselli, no Acórdão no 9101-006.486, os quais adoto:
Com efeito, a grande dificuldade do intérprete autêntico é a de livrar-se do
apriorismo conceitual acerca da definição do conceito de “simulação”, que não
necessariamente pressupõe uma “vontade consciente” (dolosa) de enganar
terceiros, podendo se fazer presente também quando ausente a intenção
consciente de mentir. Senão, vejamos:
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É
este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara39, civilista
italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da
teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de uma

37Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
38 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
39A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
Fl. 4968
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aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do negócio
simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando
iludir terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o
que querem, não seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e
a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a forma do negócio;
a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a simular40.
Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, ainda conferindo enfoque subjetivo à
simulação, passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado
enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação deveria ser vista como
um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma declaração
dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito delas (um
“contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria
neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas
sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua
origem corresponderia a um ato doloso e aparente. Desta forma, a
contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas meramente
declaratório. Ademais, os críticos esclarecem que a prerrogativa da nulidade
advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade41.
Nesse contexto, vale frisar que a limitação ou restrição do conceito subjetivo de
simulação passou a ser colocada em xeque, o que levou ao desenvolvimento da
dita teoria objetivista (ou teoria causalista).
Francesco Carnelutti42 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à
inadequação da causa, inadequação esta que decorre da circunstância de um ato
ser querido para o atendimento de interesse diverso ou incompatível com os seus
respectivos efeitos jurídicos.
Sob esse enfoque, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou
“função típica”, que corresponde aos efeitos jurídicos que o Direito espera do
negócio celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a
cada tipo negocial.

40 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37.
41 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
42 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
Fl. 4969
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Na visão de Orlando Gomes43, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é,
o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de
celebrar certo contrato.
Segundo Emílio Betti44, também expoente da tese objetivista, e que não raramente
costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um
conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Constatado, então, um
desvio da função instrumental do contrato, também estaríamos diante de uma
simulação (objetivamente considerada, portanto).
Para Heleno Tavares Torres45:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato
que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica.
Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma
operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de
tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma
causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem
recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já
individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação.
A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o
motivo que leva à formação dos negócios jurídicos. Segundo seu magistério46:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses
meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que
indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim
diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a
distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A
causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que
visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na
compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel).
Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz
o esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como
é a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se
utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode utilizar-se
do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o motivo – a
finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as finalidades

43 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
44 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
45 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142
46 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro
de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13.
Fl. 4970
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subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz respeito ao
esquema do próprio negócio jurídico...
Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade)
ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de
Andrade Júnior47. Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em
um defeito no negócio jurídico, o autor busca demonstrar, no negócio simulado,
uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes conjugam
esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que é
nula porque a lei assim estipula.48
Quanto à classificação da simulação pelo fim a que ela se presta, há uma certa
convergência na doutrina. Assim, se é a própria simulação a relação jurídica
estabelecida entre as partes, fala-se em simulação absoluta. Caso, porém, se tem
por finalidade a celebração de um negócio para acobertar um outro típico, fala-se
em simulação relativa.
Na simulação absoluta, então, as partes criam um ato ou negócio que não é
verdadeiro, produzindo, em prol de interesses particulares, uma ilusão aos olhos
de quem vê. Já na simulação relativa diz-se que as partes celebram um negócio – o
simulado - para encobrir outro – o dissimulado.
Reveladas as características, enfoques e limitações das teorias voluntarista,
declarativista e causalistas que se propõem a conceituar ato ou negócio simulado, como também
a classificação da simulação pelo fim a que se destina – absoluta e relativa -, é construtivo
visualizar a simulação sob o prisma do direito positivo.
Nesse diapasão, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no capítulo “Da
Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de nulidade do negócio jurídico, nos termos
do art. 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
É mister destacar que, através do sinalado preceptivo, o legislador civilista integrou
a simulação ao sistema normativo nacional, particularmente o de natureza tributária, aglutinando
duas teorias: a voluntarista e a causalista. Embora não tenha enunciado ao mundo jurídico uma

47 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
48 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia privada
pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro
coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
Fl. 4971
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definição do que seja simulação, no primeiro parágrafo evidencia três hipóteses de sua ocorrência,
classificadas por Luiz Carlos de Andrade Júnior49 como: simulação subjetiva (§ 1o, I); simulação
objetiva (§ 1o, II); e simulação de data (§ 1o, III).
Nessa linha cognitiva, a simulação resta caracterizada no que toca a primeira
hipótese (§1o, inciso I), quando se constata a interposição fraudulenta ou fictícia, ou seja, quando
o interposto figura como “laranja”, “testa de ferro”, “empresa de prateleira” ou “empresa de
fachada”, limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio
celebrado. No caso da segunda (§ 1o, inciso II), ocorre quando verificamos declaração não
verdadeira emitida pelas partes seja de forma consciente, isto é, com emprego de conduta dolosa
ou fraudulenta; ou inconsciente (culposa), na hipótese do Sujeito Passivo se valer de tipos ou
institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade. Por fim, no que tange a terceira (§
1o, inciso III), detecta-se quando o aspecto temporal do negócio é aparente, isto é simulado para o
passado (antedatado) ou para o futuro (pós-datado).
Outrossim, repiso, considerando que a simulação se trata de um instituto limitador,
juntamente com a fraude, de planejamentos tributários, ao interpretarmos a multicitada
positivação, permite-nos inferir que ao Fisco foi autorizado negar a eficácia de atos e negócios
jurídicos simulados, e, por conseguinte, requalificar juridicamente os fatos declarados, contanto
que comprove a existência de: a) interposição fictícia ou fraudulenta de pessoas; ou b) uma
mentira consciente ou que há descompasso entre o ato/negócio praticado e a sua respectiva
finalidade jurídica.
Com efeito, em cada situação fática, cabe a Autoridade Fiscal evidenciar as
circunstâncias e carrear os autos de elementos probatórios convincentes de que esta perante a
uma situação em que foi adotada uma estrutura simulada como meio de gerar economia
tributária. Ou melhor, devem ser reunidos indícios substanciais e precisos que permitam o
convencimento da existência de simulação apta a justificar a requalificação jurídica dos
atos/negócios formalizados.
Transportando todas as considerações para o tema à epígrafe, é plausível obtermos
respostas para alguns questionamentos. Primeiro, trata-se de uma situação jurídica as empresas
holdings – empresas-veículo - receberem recursos de controladoras, localizadas no país ou no
exterior, para adquirir empresas alvos (investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por
incorporação? A empresa-veículo assim interposta possui causa jurídica? O Direito permite que
uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio?
No meu sentir, todas as respostas são positivas.
Ora as comumente apelidadas empresas-veículo, são as holdings, sociedades que
têm por característica essencial e objeto principal justamente a participação em outras empresas
– em vez de atividade produtiva ou comercial -, inclusive pode ser criada com o fulcro de

49 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
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beneficiar-se de incentivos fiscais – embora, conforme entendimento exposto no tópico anterior,
não é o caso do ágio -, em perfeita congruência com o preceituado no art. 2o, § 3o, da Lei no
6.404/7650. Nessa linha, basta como prova da sua existência e do seu objeto social a apresentação
do ato constitutivo, inscrição perante o Fisco e declarações dos sócios, quer dizer é dispensável a
existência de estrutura física e de pessoal para operarem com autonomia.
No que diz respeito à duração de uma holding, mormente varia de acordo com
interesse das partes e é cristalina a liberdade concedida por nosso Codex Civil para definição da
sua duração e finalidade. À título de exemplo, destacamos o parágrafo único do art. 98151 – que
disciplina a Sociedade de Propósito Específico (SPE) – “a atividade pode restringir-se à realização
de um ou mais negócios determinados”. Ou o art. 99752, o qual estabelece que as cláusulas
constantes dos atos constitutivos das empresas devem conter, além de cláusulas estipuladas pelas
partes, a “denominação, objeto, sede e prazo da sociedade”.
Em resumo, observa-se que, no espectro jurídico, não há qualquer restrição no
tocante à validade ou eficácia de existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração; de
ser o capital social ínfimo ou robusto; e de ter objeto vinculado a operações mercantis, de
prestação de serviço, produtivas, ou que sirvam como canais de investimento. A determinação dos
fins sociais e econômicos encontra-se na seara de decisão dos sócios de empreender e buscar
maximizar os resultados da empresa, claro sempre respeitando os limites legais.
A sobredita acepção está em consonância com a jurisprudência administrativa
prevalente do CARF, especialmente da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, conforme
ementas abaixo transcritas:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o

50 Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos
bons costumes.
(...)
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a
participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
51 Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
52 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:
(...)
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

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aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida
a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e
declarada pelas partes. (Acórdão no 9101-006.486, CSRF/ 1a Turma, sessão de
07/03/2023)
GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO
PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância,
deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se
originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma
dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um
negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento
do preço.
A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente
sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não
tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em
maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de
infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro
atualmente em vigor. (Acórdão no 9101-006.287, CSRF/ 1a Turma, sessão de
13/09/2022)
ÀGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. EMPRESA VEÍCULO. REAL ADQUIRENTE.
A simples acusação de que se interpôs uma “empresa-veículo” na operação,
divorciada da imputação de atos que caracterizem fraude ou prática de atos não
verdadeiros, não é suficiente para dar ensejo à requalificação dos atos para fins
tributários (ementa produzida nos termos do artigo 63, § 8o do Anexo II ao
RICARF). (Acórdão no 9101-006.049, CSRF/ 1a Turma, sessão de 04/04/2022)
Com efeito, restou hialino que a própria legislação tipifica uma “holding pura com
fins específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe tipicidade e
legitimidade para praticar uma única operação, inclusive, repito, para fins de economia tributária.
Logo, não há impedimento em admitir o uso de uma holding para servir de veículo em benefício
de provocar a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o
ágio, salvo se resultar constatado que se tratou de uma estrutura fraudulenta ou simulada.

5.5 DA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE “REAL INVESTIDOR” E “REAL INVESTIDA”

Conforme relatamos, o Fisco, o Aresto Recorrido e as contrarrazões da PGFN
invocaram como fundamento da glosa a ausência de confusão patrimonial entre real investidora e
investida – sendo a TELEFÓNICA mero veículo -, conforme exaurido explanado, um dos requisitos
legais extraídos do art. 22, da Lei no 12.973/14, para legitimar a dedução fiscal sob julgo.
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Em geral, o racional aplicado é o seguinte: considerando (a) que grande parte dos
recursos utilizados para constituição/aumento do capital social das holdings, empregados por elas
para pagamento do preço das aquisições societárias, foram transferidos por suas controladoras,
estas sociedades, e não as controladas – holdings ou empresas veículos, é que figurariam como
reais adquirentes; e (b) que a norma fiscal vigente à época dos fatos geradores (art. 22, da Lei no
12.973/14) condiciona a dedução fiscal do ágio à confusão patrimonial entre a real adquirente e a
investida (adquirida). Assim, concluem que não haveria que se falar em direito à amortização
fiscal do ágio.
Por tudo que foi extenuado nos tópicos anteriores, tal silogismo só deve prosperar
em situações que restem comprovadas a ocorrência de fraude ou simulação, o que possibilitaria,
no último caso, desqualificar as empresas holdings. Essa inteligência é respaldada pelos seguintes
detalhes de grande relevância: a) a constituição de empresas holdings para viabilizar
investimentos encontra amparo legal; b) nesses casos não há que se falar em simulação por
interposição de pessoas, ainda que taxadas de meras empresas veículos; e c) a origem ou fluxo dos
recursos não se conforma em requisito para fins de reconhecimento do direito à amortização
fiscal do ágio.
Malgrado a deficiência terminológica do termo “real adquirente”53, carece a tese de
base legal. Veja-se o caput do art. 22, da Lei no 12.973/14, autoriza a dedução do ágio fundado na
rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por
rentabilidade futura (goodwill) decorrente de aquisição de participação societária entre partes não
dependentes”. Ora o destinatário da apontada norma é aquele que DETÉM o investimento
adquirido com ágio - ou a adquirida quando da incorporação reversa -, quer dizer o foco está no
verbo DETER que revela algo passageiro, totalmente dissociado da fonte de recursos empregados
na aquisição ou aumento da pujança financeira da holding.
Ademais, além da utilização pela lei da expressão “na qual detinha participação
societária adquirida”, denota-se que o legislador intencionalmente não quis limitar a dedução ao

53 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis: “(...)
não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”. Ou
seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito,
limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba justamente sendo,
por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios
que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem”. A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita,
especialmente para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a
simulação, fraude ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”.
(Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores:
Alexandre Evaristo Pinto ... P. 225). É curial que não era objetivo do PND extinguir as empresas concessionárias de
serviços públicos. Por isso, a previsão expressa da possibilidade de operação invertida (a investida absorvendo a
investidora).

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supridor dos recursos utilizados na aquisição do investimento com ágio, ante a previsão expressa
da possibilidade de ser realizada a incorporação reversa (cf. art. 24, da Lei no 12.973/14).
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária em caso semelhante – registro que embora se baseie nos preceptivos da Lei no
9.532/97, na essência, não houve mudança com a edição da Lei no 12.973/14 - o Conselheiro
Alberto Pinto Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros,
ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar
capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as
empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas
pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de
tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio)
das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a
personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir
que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois
a norma aplicável na espécie é o art. 8° que trata de incorporações reversas),
porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o
patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores
desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
No mesmo sentido, é salutar carrear recentes decisões da 1a Turma da CSRF que
consolidam entendimento contrário à tese do real adquirente, conforme ementas abaixo
transcritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. SOCIEDADE HOLDING. AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO
COM
RECURSOS
FINANCEIROS
CAPITALIZADOS
POR
CONTROLADORA
ESTRANGEIRA. ACUSAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE INCORPORAÇÃO ENTRE
INVESTIDOR ORIGINAL E INVESTIDA.
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Não subsiste acusação fiscal que busque glosar despesas com amortização fiscal
de ágio sob o argumento de que deveria ser considerada como real investidora a
sociedade estrangeira de onde originaram os recursos financeiros utilizados na
aquisição do investimento. A legislação tributária autoriza o registro do ágio pela
pessoa jurídica que detém o investimento, podendo este ser amortizado a partir
do momento em que tal sociedade incorpore a investida ou vice-versa (ementa
produzida nos termos do artigo 63, § 8o do Anexo II ao RICARF. (Ac. 9101-006.362
- CSRF/1 o Turma. Sessão de 08/11/2022)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio
apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação,
o que não se revela no caso. (Ac. 9101-006.486 – CSRF/1 o Turma. Sessão de
07/03/2023)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio
apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação,
o que não se revela no caso. (Ac. 9101-006. 895 – CSRF/1 o Turma. Sessão de
03/04/2024)
Por certo, corroborar com o racional de que o referido direito à dedução fiscal dos
ágios seria do investidor (controlador nacional ou estrangeiro), focado na origem dos recursos,
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indiscutivelmente estaríamos colocando o intérprete na posição de Legislador, permitindo-lhe
alterar a literalidade e conteúdo do texto legal, o que é insustentável juridicamente.
Em suma, é inquestionável que o fluxo financeiro dentro do grupo adquirente não
se constitui em requisito ou condição para legitimar a dedução da despesa oriunda da amortização
do ágio, portanto, resta cristalino que a tese do real adquirente ou ausência de confusão
patrimonial entre o efetivo investidor e a investida não encontra amparo na legislação de
regência, razão pela qual não pode ser acatada.

5.6 DA APRECIAÇÃO DO ÁGIO VIVO

Conforme detalhamos na introdução do mérito, a Recorrente, atravessou peça
recursal, às fls. 4.650/4.748, por meio da qual combateu pormenorizadamente as infrações a ela
imputadas. Os argumentos de fundo foram todos enfrentados pela decisão recorrida e
reapresentados, com ênfases maiores ou menores, no Recurso Voluntário ora em julgamento. A
PGFN contrarrazoou, às fls. 4.757/4.846, reforçando os pontos rebatidos pelo Aresto combatido
concluindo com o pleito pelo não provimento do multicitado recurso.
Nessa senda, dada a profusão dos argumentos apresentados pela Recorrente, há de
se invocar o entendimento expresso reiteradas vezes pelos Tribunais Superiores, e por este
Conselho, segundo o qual o julgador não é obrigado a refutar todas as questões suscitadas pelas
partes, quando entender que já tenha encontrado razão suficiente para decidir. Este racional foi
confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que proferiu decisão em Repercussão Geral na
Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito em julgado em
28.02.2010, que deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito
do CARF (art. 98, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023):
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser desafiados “todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489, do Código de Processo
Civil). Por conseguinte, a decisão administrativa não precisa confrontar todos os argumentos
trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos
expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar
juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade
julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29, do Decreto no 70.235,
de 06 de março de 1972.
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Prosseguindo,
no
tocante
à
infração
ligada
ao
ágio
à
epígrafe
(e,
consequentemente, ao excesso de dedução de JCP), é mister registrar que já foi objeto de
julgamento em outros três Processos Administrativos Fiscais – PAF neste Tribunal.
O primeiro deles, PAF no 16561.720225/2016-36, relativo a fatos geradores
ocorridos em 2011, foi negado provimento aos recursos voluntário e de ofício, conforme acórdão
no 1302-003.381, proferido em 22/01/2019. A Contribuinte, visando reformar o decisum,
apresentou Recurso Especial que foi admitido e negado provimento, de acordo com o acórdão no
9101-007.072, exarado pela 1a Turma da CSRF na sessão de 06/08/2024.
O segundo, o PAF no 16561.720129/2018-50 (fatos geradores de 2013 e 2014) foi
julgado em outro contexto normativo, e o recurso voluntário foi provido (vigente o art. 19-E da
Lei no 10.522/2002 acrescido pela Lei no 13.988/2020) conforme atesta o acórdão no 1402-
006.078, proferido em 21/09/2022. A PGFN apresentou recurso especial visando reformar o
julgado e a 1a Turma da CSRF deu provimento ao apelo por meio do acórdão no 9101-006.841,
de 05/03/2024, determinando o retorno ao colegiado a quo para exame dos pontos não
apreciados.
Por fim, o PAF no 16561.720056/2020-11 – abarcando os fatos geradores 2015 a
2017 -, foi negado provimento ao recurso de ofício e dado provimento parcial ao recurso
voluntário, apenas no tocante à exclusão do valor do ágio referente à Telemig da base de cálculo
das multas isoladas, segundo o acórdão no 1202-001.304, prolatado na sessão de 11/06/2024. Até
o presente momento, apenas a PGFN impetrou Recurso Especial objetivando reformar a decisão
prolatada pela Câmara Baixa, o qual se encontra em juízo de admissibilidade.
Em resumo, esta matéria já foi objeto de três decisões distintas por Turmas
Ordinárias deste CARF, sendo que duas delas apreciadas em sede de recurso especial pela 1a
Turma da CSRF. Ademais, os fatos levados a julgamento nos outros processos são exatamente os
mesmos aqui tratados em relação à operação de incorporação da Vivo Participações.
Deste modo, tendo em conta que há absoluta identidade entre os fatos que
ensejaram a autuação fiscal e a defesa apresentada pela Recorrente, bem como colegiados
diferentes, em momentos diversos, decidiram pela indedutibilidade do ÁGIO VIVO, com quais já
antecipo que corroboro, sem pretensão de inovar, promoveremos um arrazoado das análises
feitas nos citados processos - inclusive a decisão recorrida adotou como razão de decidir em
relação a esta matéria o acórdão no 1302-003.381 (conforme autorizado pelo art. 50, § 1o, da Lei
no 9.784/199954) – e, concomitante, complementaremos com os aspectos que acreditamos
merecer destaque.

54 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
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Nessa quadra, em conformidade com o explanado na introdução do mérito,
mediante
Protocolo
de
Incorporação
de
Ações,
a
Recorrente
(então
denominada
TELECOMUNICAÇÃO DE SÃO PAULO S.A. - TELESP) acordou incorporar as ações da Vivo
Participações S.A..
Aqui, já é possível afirmar ser inconteste, seja apreciando as peças colacionadas aos
autos, seja analisando as decisões sinaladas, QUE AS DUAS PESSOAS JURÍDICAS ENVOLVIDAS NA
TRANSAÇÃO SOCIETÁRIA ESTAVAM SUBMETIDAS AO CONTROLE DA EMPRESA ESPANHOLA
TELEFÓNICA S.A, INTEGRANDO O MESMO GRUPO. Tal constatação é facilmente demonstrada nos
autos, através do organograma detalhado abaixo, parte integrante do TVF, às fls.713/823,
representativo da situação do grupo no Brasil após a aquisição pela TELEFÓNICA S/A, em
27/09/2010, da BrasilCel – da qual faziam parte a VIVO Participações S/A e a VIVO S/A - que
pertencia à “Portugal Telecom SG SGPS S/A”:

Além disso, de acordo com o TVF, às fls.713/823, as duas companhias admitiram o
aludido controle pelo grupo TELEFÓNICA no requerimento à ANATEL:
"I.3 Como resultado de operação realizada no exterior, na sequência da retirada
da Portugal Telecom do capital da Brasilcel, a Telefónica passou a ser a titular das
ações das holdings brasileiras da cadeia de controle da Vivo Participações, até
então detidas por ela, Telefónica, por meio da holding |Brasilcel,
I.4 Desta forma, o controle societário da Vivo Participações e da Vivo é, em última
instância, detido pela Telefónica.
(...)
II.2 A Telesp é controlada pela Telefónica Internacional, S.A.,

Fl. 4980
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(...)
III.1 A reestruturação societária que se pretende implantar e para a qual se requer
a autorização dessa D. Agência objetiva a simplificação da estrutura
organizacional atual do Grupo Telefónica no país, que conta com duas
companhias abertas Vivo Participações e Telesp ..."
No que toca às medidas preparatórias em prol da geração do suposto ÁGIO VIVO
previstas no apontado protocolo, as multicitadas companhias ajustaram que a TELESP promoveria
aumento de capital equivalente ao valor de avaliação da VIVO Participações S/A, enquanto os
acionistas desta última receberiam, em substituição às ações da Vivo, novas ações de emissão da
TELESP. Quer dizer, a transação societária se conformou SEM QUALQUER SACRIFÍCIO FINANCEIRO
OU ECONÔMICO por parte da TELESP.
Em outras palavras, extrai-se dos autos que a reorganização societária em comento
não provocou alterações na quantidade e na composição por espécie das ações da VIVO
Participações S/A que passaram a ser detidas pelo Sujeito Passivo. Em contrapartida, os acionistas
titulares de ações ordinárias e preferenciais da VIVO Participações S/A incorporadas ao patrimônio
da TELESP (aumento do Ativo), receberam novas ações (aumento do Capital) da mesma espécie -
ordinárias e preferenciais – emitidas pela incorporadora – a Recorrente – em favor dos respectivos
titulares.
Em suma, a incorporação das ações da VIVO Participações S/A, seguida de sua
extinção por incorporação também pela Recorrente decorreu de MERA TROCA DE AÇÕES, repiso
entre empresas inseridas em uma estrutura societária pertencente a um mesmo grupo
empresarial, cuja cadeia de controle era encabeçada pela TELEFÓNICA S/A, e que não envolveu
qualquer pagamento ou transferência de recursos.
Da sobredita operação surge o fictício ÁGIO VIVO no patrimônio da TELESP,
fundamentado em laudo de avaliação elaborado pela empresa Planconsult, com base no método
de fluxo de caixa descontado a valor presente, o qual concluiu que o valor econômico das ações da
VIVO Participações seria de R$ 31.222.629.890,89, conforme disposto abaixo:

Todavia, de acordo com o item 4 do mencionado laudo, abaixo reproduzido, este foi
preparado A PARTIR DE INFORMAÇÕES EXCLUSIVAMENTE FORNECIDAS PELA VIVO:
Fl. 4981
DF CARF MF
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Isto significa que o valor econômico atribuído às ações da Vivo adveio
exclusivamente de projeções internas dessa pessoa jurídica, que foram prontamente acatadas
pela Incorporadora, visto que proporcionaria clarividentes benefícios tributários ao grupo que
participam.
Ora, dada a exaustiva demonstração neste voto, alicerçada em entendimentos
dogmáticos, doutrinários e jurisprudenciais, sobre a impossibilidade de dedução das despesas
com amortização de ágio interno ou intragrupo, de pronto podemos afastar a alegação da
Recorrente de que a conclusão da Autoridade Fiscal e das instâncias julgadoras não "foi
fundamentada em meras presunções e ilações”, justamente por restar hialino o não atendimento
de pelo menos dois requisitos essências à legitimação da amortização: total AUSÊNCIA DE
SUBSTÂNCIA ECONÔMICA na operação questionada, o que a reboque torna incabível admitir que
o artificioso ágio FUNDAMENTOU-SE NA EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA.
Também não prospera a argumentação de que a vedação expressa ao ágio formado
entre partes dependentes só se verificou com o advento da Lei no 12.973/14, ocorrendo na
espécie a aplicação retroativa desta norma, posto que, conforme extenuamos, os traços que
justificam a indedutibilidade do ágio interno precedem as normas atualmente vigentes, da mesma
forma à própria legislação que instituiu regras de convergência internacional. Assim, a apontada
lei, ao dispor o impedimento expressamente, nada mais fez do que corroborar, esclarecer e
robustecer a sua indedutibilidade.
Destarte, partilhamos do mesmo entendimento da autoridade autuante e da
decisão atacada ao considerarem, por óbvio, que o ágio pressupõe sobrepreço pago por partes
independentes, por conseguinte, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais decorre do
fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Melhor dizendo, normas contábeis sempre propugnaram em prol de que qualquer
ágio dessa natureza anteriormente registrado precisaria ser baixado, questão contabilmente
Fl. 4982
DF CARF MF
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sedimentada com a entrada em vigor do CPC 15, aprovado em 03/06/2011, ao assentar que nas
demonstrações contábeis não é possível reconhecer um ágio gerado internamente em
combinações de negócio envolvendo entidades sob controle comum.
Isto é, segundo haurido neste voto, o reconhecimento de ágio como na espécie,
decorrente de transações entre partes relacionadas, com vínculos de controle, é um procedimento
que não encontra sustentação na Ciência da Contabilidade, e sofre repulsa da doutrina contábil-
tributária e pela jurisprudência administrativa e judicial.
Dando continuidade a análise, melhor sorte também não tem a alegação da
Recorrente de que haveria o envolvimento de terceiros na transação (acionistas minoritários), o
que validaria o ágio pleiteado, pois transmutaria a natureza do negócio celebrado e, portanto, do
ágio gerado, que não seria interno, sob sua ótica.
Primeiro, em razão da confissão da natureza intragrupo da operação, constante do
trecho de Requerimento já transcrito onde a Recorrente e a VIVO requerem anuência prévia à
Anatel. Ademais, resta incontroverso nos autos que a empresa espanhola TELEFÓNICA S/A detinha
o controle tanto da Vivo Participações S/A (onde detinha aproximadamente 62,25% das ações com
direito a voto) como da Telefônica Brasil S/A (Recorrente, onde detinha 88% das ações com direito
a voto). À vista disso, estes fatos não são afetados pela existência de sócios minoritários, ainda
que estes totalizem 37% das ações com direito a voto. Mesmo com esse contingente de
minoritários, o poder decisório cabe, ou coube na operação em análise, unicamente à
controladora, Telefônica SA.
Segundo, porque, como visto acima, os acionistas minoritários não apenas se
encontravam em posição em que não podiam interferir substancialmente no negócio entabulado,
como também foram beneficiados do valor atribuído à Vivo, na incorporação de ações, de modo
que não possuíam interesse em contrapô-lo, conforme brilhantemente expôs a Autoridade
Autuante:
"Pelo exposto, conclui-se que os acionistas minoritários de empresas relacionadas
envolvidas numa combinação de negócios, vinculadas por uma relação de
controle, encontram-se numa posição de vulnerabilidade exatamente por estarem
sujeitos à vontade preponderante do acionista controlador (no caso de
incorporação de controlada ou de incorporação de ações de controlada) ou a do
acionista controlador comum das empresas envolvidas na transação (no caso de
incorporação entre empresas sob controle comum ou de incorporação de ações
entre empresas sob controle comum), o qual, por não ter que confrontar uma
outra maioria acionária antagônica, na prática “transaciona consigo mesmo”.
(...)
Dessa forma, como os acionistas não são chamados a realizar desembolsos
financeiros pelas ações recebidas, a preocupação com a preservação dos
interesses dos minoritários recai primordialmente sobre a quantidade de ações a
receber da empresa incorporadora, como contrapartida pela transferência de suas
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ações representativas do capital social da empresa tornada subsidiária integral na
operação, proporção, esta, tecnicamente conhecida como relação de troca ou
relação de substituição.
(...)
Fundamentalmente, interessariam aos acionistas minoritários, pois, saber a
equitatividade da relação de troca definida em protocolo, por qualquer que seja o
critério utilizado para a aferição dessa proporção, sendo irrelevante o valor eleito
pela administração da companhia na contabilização da operação desde que
recebam a quantidade justa de ações por aquelas entregues na transação, até
porque não são chamados a efetuar desembolsos pelas ações recebidas e
raramente se apresentam espontaneamente para pagar os tributos incidentes
sobre o suposto ganho de capital decorrente da contabilização de patrimônios
superestimados, no caso de ex-acionistas da empresa adquirida.
No entanto, cumpre observar que os benefícios fiscais pretendidos dedutibilidade
da amortização do ágio formado a partir da superestimação dos patrimônios das
empresas transacionadas e possibilidade de gerar despesas maiores a título de
juros sobre o capital próprio (JCP), em face do Patrimônio Líquido estar
artificialmente inflado aproveitam também aos novos acionistas que tiveram suas
antigas ações incorporadas, sejam eles controladores ou minoritários.
(...)
Ocorre que os acionistas minoritários somente deliberariam contrariamente à
incorporação de ações na hipótese em que a relação de troca não se mostrasse
satisfatória, e ainda assim não conseguiriam impedir a aprovação dos termos e
condições propostas pelo controlador, posto que este deteria ações com direito a
voto suficientes para impor sua vontade. "
Por último, os acionistas minoritários não alienaram suas participações na Vivo
Participações para a Recorrente. Não consta dos autos nenhum documento que indique que os
acionistas minoritários da Vivo Participações se desfizeram de suas posições acionárias em favor
da Telefônica Brasil. Segundo delineamos, o que ocorreu, tão somente, foi o deslocamento interno
dos acionistas, que deixaram de sê-lo em relação à Vivo Participações (extinta por incorporação) e
passaram à condição de acionistas da Telefônica Brasil (Telesp).
Em resumo, não se sustentam, portanto, os dois argumentos principais da
Recorrente em relação aos minoritários. A uma, porque sua presença não altera, em nada, o
controle exercido pela Telefónica SA (Espanha). A duas, porque não houve alienação de
participações societárias pelos minoritários, não havendo que se falar em ágio também em relação
a eles.
No que tange às argumentações da Defesa quanto à correção de adoção do Método
de Aquisição para registro do ÁGIO VIVO, em cumprimento do CPC no 15, sustentada na ilação de
que a aplicação do referido método, como também o reconhecimento do ágio na incorporação de
Fl. 4984
DF CARF MF
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ações são questões mandatórias em transações com substância econômica e envolvimento de
partes não relacionadas, a princípio é salutar transcrever o primoroso posicionamento da decisão
recorrida, ao registrar que:
"...o pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades ou
negócios sob controle comum, assim entendida a combinação de negócios em que
todas as entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma parte
ou partes, antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é
transitório.
Essa constatação também é atemporal. Não são os Pronunciamentos, as
Interpretações e as Orientações do CPC nem as normas internacionais de
contabilidade emitidas pelo IASB que criaram essa condição."
No mais, a elucubração da Recorrente depõe contra ela mesma, visto que é
indubitável que a reorganização societária apreciada está sob controle de um mesmo grupo
econômico e se perfez de forma meramente escritural, por conseguinte, por tais razões, não é
possível considerar que envolveu sacrifício patrimonial e envolvimento de partes não
relacionadas. Logo, inaplicável o método invocado.
No que diz respeito ao CPC no 15, aprovado em 03/06/2011, conforme explanamos,
não é aplicável na espécie, posto que não abrange as transações entre entidades sob controle
comum, inclusive, conforme o Aresto combatido registrou, veda o reconhecimento nas
demonstrações contábeis dos ágios internos decorrentes dessas operações, ainda que a operação
envolva contingente de acionistas minoritários.
Também é falacioso o argumento de que a presença dos acionistas minoritários
desfaria a natureza interna na operação, pois, como bem salientado pela decisão atacada, é
afastado pelo item B4, do aludido CPC, abaixo transcrito:

Pelo exposto, quanto a este tópico não há retoques ao Aresto guerreado, portanto,
oriento meu voto no sentido de manter as glosas das despesas com a amortização antecipada
do ÁGIO VIVO.

5.7 DA APRECIAÇÃO DAS GLOSAS DE DESPESAS COM JCP PAGO EM EXCESSO

Fl. 4985
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A proposta de analisar a infração imputada à Recorrente e ora submetida ao
Colegiado relativa ao excesso de dedução de JCP, após a apreciação do ÁGIO VIVO, decorre do
fato da relação umbilical entre ambas.
Nessa linha, igualmente foi objeto de apreciação por três Turmas Ordinárias deste
CARF, como também os fatos levados a julgamento nos outros processos são exatamente os
mesmos aqui tratados.
Logo, tendo em vista a extrema similaridade entre os fatos que ensejaram a
autuação fiscal e a defesa apresentada pela Recorrente, adoto como razão de decidir em relação a
este tópico, respaldado pelo disposto no art. 50, § 1o da Lei no 9.784/1999, o voto do acórdão no
1202-001.304, de lavra do ilustre Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, complementando-o ao
final:
A segunda infração imputada à Recorrente e ora submetida ao Colegiado diz
respeito ao excesso de dedução de JCP.
Como bem salientaram tanto a decisão recorrida como o acórdão no 1302-
003.381, a questão ora em análise está vinculada à infração abordada no tópico
anterior.
A linha de defesa da Recorrente pretende sustentar que o registro do ágio
decorrente da incorporação das ações da Vivo Participações respeitou os
regramentos legais e a disciplina contábil, ao passo que restou amplamente
demonstrado no tópico anterior que as provas dos autos infirmam as conclusões
da Contribuinte.
Neste sentido, como não foram acatadas as razões da Recorrente quanto ao ágio
da incorporação da Vivo Participações, não há como afastar a glosa por excesso
de dedução a título de JCP, já que o patrimônio líquido que serviu de base para o
seu cálculo estava indevidamente majorado, como antes demonstrado.
Igualmente irrelevante a afirmação da Recorrente que a autoridade fiscal não
teria especificado qual dos critérios dentre os previstos no art. 14 da Instrução
Normativa RFB no 1.397/2013 fora utilizado para o cálculo do limite de JCP. Ao
contrário do que afirma em sua peça recursal, independentemente do critério
adotado (que não foi contestado pela Contribuinte), restou devidamente
demonstrado nos autos que a contabilização do ágio é ilegítima e não deve afetar
o patrimônio líquido para fins do cálculo do limite de JCP.
Pelo exposto, não há como prover o recurso voluntário nesta matéria, impondo-se
a manutenção da decisão recorrida.
Ora, não há muito a comentar dada a completude da análise. O vínculo entre o
ÁGIO VIVO e a presente infração é reconhecido pela própria Recorrente, em sua peça de defesa,
portanto, uma vez inadmitida as alegações da TELEFÓNICA quanto à manutenção na escrituração
contábil do referido ágio, incabível acatar o excesso de pagamento do JCP face à superestimação
do Patrimônio Líquido do Sujeito Passivo.
Fl. 4986
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A Defesa sustenta que a análise da Autoridade Autuante é meramente contábil, que
a base legal do JCP é distinta – Lei no 9.249/95 – ou que o ajuste no cálculo é ilegal, contudo, peço
vênia para discordar uma vez que restou patente a indedutibilidade do ÁGIO VIVO – independente
da perspectiva: jurídica, doutrinária ou jurisprudencial - e que, inclusive à luz do CPC no 15, não
poderia ser reconhecido nas demonstrações contábeis da Recorrente.
Em decorrência disso, o Patrimônio Líquido da Recorrente indiscutivelmente foi
sobrevalorizado, inflando indevidamente a base de cálculo de JCP pago aos acionistas, nos levando
a conclusão irrefutável de que tais despesas são absolutamente desnecessárias e não podem
reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de que devem ser glosadas as
despesas com JCP pagos em excesso.

5.8 DA APRECIAÇÃO DO ÁGIO GVT

A terceira infração imputada pela autoridade fiscal à Recorrente diz respeito ao que
considerou dedução indevida por amortização de ágio decorrente da incorporação da GVT.
Em brevíssima síntese, segundo o fisco, a Contribuinte figurou no contrato de
compra e venda das participações societárias da GVT, mas não teve papel decisivo na avença, não
dispunha de capacidade econômico-financeira de pagar o preço ajustado e estava formalmente
submetida às decisões da sua controladora durante todo o processo levado a efeito para a
conclusão da operação.
Arremata seu raciocínio concluindo que a atuação da Recorrente se deu na
condição de pessoa interposta – empresa veículo - entre a real adquirente (Telefónica SA –
empresa espanhola) e a adquirida GVT.
Diante deste cenário, conclui asseverando que o ágio gerado na operação de
aquisição das participações societárias da GVT não pode ser amortizado pela Recorrente já que a
real adquirente é a Telefónica S/A (empresa espanhola), ou seja, teria sido produzido no exterior
(não no Brasil) e não foi atendido um dos requisitos essenciais a legitimar sua dedução: a confusão
patrimonial entre a real investidora e a investida.
Tal ilação foi corroborada e substanciada pela decisão atacada e pelas contrarrazões
da PGFN.
De outro giro, a Recorrente se insurge com veemência contra as conclusões da
Autoridade Fiscal e do Aresto vergastado. Para ela, teriam criado uma incabível “ficção jurídica” ou
“realidade paralela” para concluir que a Telefónica Espanha fosse a real adquirente da GVT.
Fl. 4987
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Sustenta que todos os requisitos formais e substanciais do regime do ágio previsto
na Lei no 12.973/2014 foram observados, razão pela qual a amortização foi indevidamente
glosada.
Discorre sobre o propósito negocial da transação societária face a importância do
negócio exercido pela GVT para a Recorrente, inclusive a expansão das suas atividades em função
da operação societária empreendida.
Afirma que celebrou, com a Vivendi (empresa francesa controladora indireta da
GVT Participações) Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, na qualidade de
“Compradora” e que o instrumento foi firmado sob a égide da legislação brasileira.
Argumenta que para fazer frente ao investimento previsto no contrato, lançou mão
da Oferta Pública de Ações (OPA) que resultou no aumento de R$ 16.107.285.058,80. em seu
capital social. Quanto ao aumento do seu capital social, sustenta que a participação das
sociedades que integram o grupo Telefónica foi proporcional à participação anteriormente detida
por cada empresa e que os minoritários também aportaram capital por aderirem à OPA.
Destaca também que todos os atos societários foram objeto de aprovação pela
Anatel e pelo CADE.
Afirma que após o fechamento da operação e tendo em vista o sucesso da OPA,
suportou sacrifício patrimonial mediante pagamento aos vendedores o preço em dinheiro
previsto no contrato de compra e venda, bem como que adquiriu ações remanescentes
pertencentes à SIG 108(subsidiária da Vivendi). Informa também que reteve e recolheu o IRRF
incidente sobre o ganho de capital auferido pela SIG 108 e SIG 72. e que a RFB expressamente
reconheceu, no processo no 16561.720103/2019-92, a sua condição de adquirente, visto que foi
responsável pela retenção e recolhimento do IRRF.
Que, dada a conclusão das operações societárias, registrou o ágio incorrido nos
termos preconizados pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, com a redação conferida pela Lei
no 12.973/2014. Informa também que em 2016 incorporou, por razões empresariais, a investida
GVT, passando a amortizar o ágio a partir deste evento.
Discorre longamente sobre o equívoco cometido pela DRJ ao considerar a
Telefónica Espanha como real adquirente da GVT; que a propriedade do investimento validamente
adquirido por atos jurídicos válidos não pode ser desconsiderada.
Combate o fundamento da autuação fiscal (recursos oriundos do exterior) com a
afirmação que tal argumento não é válido para os investidores terceiros que subscreveram a OPA,
tampouco para o pagamento de parcela do preço em ações da Recorrente.
Argumenta finalmente que a DRJ, ao afastar a imposição da multa qualificada,
atesta que não houve vícios nas operações empreendidas e que as decisões da CSRF citadas no
acórdão recorrido não se aplicam ao caso ora em julgamento.
Fl. 4988
DF CARF MF
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Penso que os argumentos da Recorrente, apresentados em uma bem construída
peça de defesa, aliados aos entendimentos externados relacionados aos temas: uso de empresa-
veículo, real adquirente e real investida, entendo que não merecem prosperar a glosa de despesa
relativa à amortização do ÁGIO GVT, e pugno pela reforma da decisão recorrida pelos seguintes
motivos.
Inicialmente, perfilhado ao que decidimos quando da apreciação do Recurso de
Ofício, impende registrar que deve permear em toda a nossa análise a premissa de que, na
espécie, inexistiu dolo no não pagamento de tributo, em outras palavras, entendemos que a
conduta adotada pelo contribuinte não caracteriza fraude ou simulação, razão de mantermos o
afastamento da cominação de multa de ofício qualificada.
Partindo desse racional, ao apreciarmos a origem do ÁGIO GVT, extrai-se do
detalhamento da sua formação que foram satisfeitas todas condições e requisitos exigidos para
legitimar a almejada dedutibilidade da despesa com sua amortização. Vejamos.
No que toca à existência de propósito negocial, há vasta comprovação nos autos de
que a Recorrente atuava há muitos anos no setor de telecomunicações brasileiro, sendo a
operadora líder desse setor. Nessa toada, adquirir a GVT, como muito bem sustentou a Defesa,
gerou benefícios reais para TELEFÓNICA, uma vez que, além de eliminar um concorrente direto,
com a efetiva integração total da GVT, contribuiu para o crescimento e perpetuação da marca
“Vivo”.
Outrossim, restaram demonstrados: elaboração e registro tempestivo do Laudo
PPA – vide Laudo PPA Apsis, às fls. 2601/2739, e o comprovante de registro em Cartório, em
28.06.2016, às fls. 2740/2803 -; a transação ter se efetivado entre partes independentes; e o
investimento na GVT ter sido avaliado pelo MEP, havendo o desdobramento do custo de
aquisição, com o registro contábil da mais-valia e do ágio por rentabilidade futura (goodwill) -
vide declarações transmitidas à RFB (ECD e ECF), assim como demonstrações financeiras auditadas
da Recorrente.
No que tange à alegação da Autuação, corroborada pela Decisão recorrida e PGNF,
de que não deve ser considerada a TELEFÓNICA como adquirente GVT, visto que se tratou de
mera empresa veículo, entendo que não merece prosperar.
A uma, por termos exaurido que prevalece no âmbito jurídico, doutrinário e
jurisprudencial deste Tribunal, a inexistência de vedação para que uma holding sirva de veículo
em benefício de provocar a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir
fiscalmente o ágio, salvo se resultar constatado que se tratou de uma estrutura fraudulenta ou
simulada, o que não se vislumbrou na espécie. Ademais, em relação a essa espécie de sociedade,
demonstrou-se que, no ambiente de aquisições societárias, sob o prisma jurídico, não há
limitações, no tocante à validade ou eficácia, relacionadas: à duração; ao tamanho do capital
social; e dela servir como canal ou veículo de investimento. Em suma, desde que respeitados os
limites legais, trata-se de definições que se encontram no espectro de decisão exclusivo dos sócios
Fl. 4989
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em prol de empreender e buscar maximizar os resultados da empresa, conforme restou patente
no presente caso.
A duas, porque o que sobressai dos autos é que a Recorrente teve seu capital social
aumentado mediante integralização realizada pelos seus acionistas minoritários e seu controlador,
por via legalmente permitida, que lhe proporcionou a pujança financeira necessária para adquirir a
totalidade das ações da GVT, mediante pagamento do preço de compra aos vendedores,
composto pela parcela em dinheiro (aproximadamente 51%) e parcela em ações
(aproximadamente 49%) de sua emissão. Todos os documentos da operação e comunicados ao
mercado evidenciam a Recorrente como a adquirente do investimento. Quanto à citação feita
pelo Fisco relacionada aos comunicados da Espanha, entendo que ratifica a ilação de que a
Recorrente foi a legítima adquirente, bem como a Telefónica Espanha integrou o Contrato de
Compra e Venda na condição de acionista controlador, comumente verificado em operações
semelhantes.
Notadamente, no que tange à necessária confusão patrimonial, que, sob a ótica do
Fisco, não se verificou, pois não se efetivou entre as pessoas jurídicas “real investidora” e “real
investida”, posicionamento ratificado pela decisão de piso e pelas contrarrazões da PGFN, com a
devida vênia, entendo que se trata de uma interpretação equivocada das referenciadas
autoridades, diante do que exaurimos neste voto, dado que:
a) compulsando os autos, sobeja cristalina a inferência de que houve a incorporação da
pessoa jurídica adquirida (GVT) pela adquirente (Recorrente), com a consequente absorção
do patrimônio e extinção da GVT (que havia incorporado o acervo da GVT Operadora após
a extinção mediante cisão total); e
b) a propagada tese da “real investidora” e “real investida”, além de carecer de base legal, só
se admite que prospere, caso, em um ambiente negocial, se constate fraude ou caracterize
uma hipótese de simulação, o que permitiria a desqualificação pela Autoridade Fiscal das
empresas holdings, situação, repiso, não percebida na espécie. Além disso, a origem ou
fluxo dos recursos não se constitui em requisito para fins de reconhecimento do direito à
amortização fiscal do ágio.
Nessa senda, diante de tudo que foi comprovado e apreciado neste voto
relacionados ao ÁGIO GVT, entendo que a forma utilizada pela Recorrente para a realização da
transação societária apreciada encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus
negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o
menor custo ou a maior vantagem tributária.
Isto posto, oriento meu voto no sentido de que seja reformado o acórdão
combatido para exonerar as glosas das despesas com amortização do ÁGIO GVT. Em tempo,
dada a essa orientação de voto, perde o objeto o pedido de diligência.

Fl. 4990
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5.9 DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
5.9.1 DA COBRANÇA DA MULTA ISOLADA CUMULADA COM A MULTA DE OFÍCIO

No presente processo, a Autoridade Fiscal imputou multa isolada, no percentual de
50%, por ter constatado que, em razão das glosas das despesas com amortização antecipada dos
ágios, a TELEFÓNICA não efetivou o devido recolhimento de IRPJ e CSLL sobre bases de cálculo
estimadas mensais, relativas ao ano-calendário de 2021. A referida exigência teria se amparado na
disposição do art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96 (com redação dada pela Lei n° 11.488,
de 2007).
Em fase impugnatória, o Sujeito Passivo rebelou-se contra a apontada exação
asseverando que não poderia ser exigida de forma concomitante com a multa de ofício ou a
qualificada, tendo em vista a Súmula no 105, de 08/12/2014 e a necessidade de aplicação do
princípio da consunção.
O Aresto guerreado combateu aduzindo que a súmula Carf no 105 não é aplicável
ao caso, uma vez que faz menção ao art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996, e a multa
lançada fundamentou-se no art. 44, II, "b", da Lei no 9.430/96. Ademais, é inquestionável que as
bases de cálculo das multas em comento – a isolada (por falta de recolhimento de antecipação) e
a ordinária de ofício (por falta de pagamento da contribuição ou tributo) – são distintas.
Indignada, a Recorrente atravessou peça recursal, reiterando as mesmas
argumentações carreadas na peça impugnatória, complementando que:
a) (...) A primeira conduta – insuficiência no recolhimento das estimativas – está
compreendida na segunda conduta – insuficiência no recolhimento do imposto anual. Não
há lógica em exigir pelo suposto não recolhimento do tributo multa de ofício e multa
isolada, sob pena de caracterizar bis in idem, além do “princípio da consunção”, segundo o
qual a infração mais grave, que no caso presente seria o não recolhimento do tributo,
absorve a infração de menor gravidade; e (g.n.)
a) O sobredito entendimento prevalece na Câmara Alta deste Tribunal e em âmbito judicial,
com destaque para o A. STJ.
A PGFN, com base nos mesmos fundamentos da autuação e da decisão combatida,
defende a possibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas.
Retomando a análise do pleito, no que toca a este tópico, incabível qualquer
reforma da decisão recorrida. A saber.
No presente caso, é mister destacar que, originalmente, a referida multa isolada foi
criada pela Lei n° 9.430, de 1996, que no seu art. 44, previa que ela deveria ser calculada pela
Fl. 4991
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aplicação do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor da estimativa mensal do
IRPJ e da CSLL devidas, mas não recolhidas, verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - ... § 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - ...
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto
de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que
deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente; (g.n)
Posteriormente, com a edição da Medida Provisória no 351/2007, em 22/01/2007,
convertida na Lei no 11.488/2007, notadamente o seu art. 14, deu nova redação à referida Lei n°
9.430/1999, reduzindo o percentual da multa de 75% para 50% (cinquenta por cento), sendo este
último o percentual utilizado no ora contestado lançamento, como segue:
Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com
a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e
III:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (g.n)
Fl. 4992
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140
Neste ponto, é de relevo destacar que a novel positivação representou um divisor
de águas no que concerne a devida interpretação da aplicação do dispositivo, cuja jurisprudência
administrativa levou à edição da Súmula n° 105 do CARF, ipsis verbis:
Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Do referido epítome, inclusive por destacar no seu teor a referência ao dispositivo
antes da alteração aventada, resta manifesto que, até o mês de novembro de 2006, antes,
portanto, de entrar em vigor a alteração reproduzida, indubitavelmente era incabível a imposição
de multa isolada concomitantemente com a multa de ofício.
Já em relação ao lançamento de multa isolada sobre insuficiência de estimativa
mensal a partir do mês de dezembro de 2006, cujo vencimento se deu em 31/01/2007, aplica-se o
artigo 44, inciso II, alínea "b" da Lei n° 9.430/96 (redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007), não se
aplicando, por conseguinte, a Súmula CARF no 105.
Nesta perspectiva, não assiste razão a Recorrente quando alega que não se pode
exigir uma multa isolada pelo não recolhimento da estimativa do mês dezembro, tampouco
cumulada com a multa de ofício, em razão do princípio da consunção, visto que a sanção
determinada pelo sistema é notória: caso descumprido o pagamento da estimativa mensal – sem
excluir qualquer mês do ano-calendário -, cabe imputação de multa isolada, sobre a totalidade
(quando há ausência de pagamentos a título de estimativa mensal) ou diferença entre o valor que
deveria ter sido pago e o efetivamente pago, apurado a cada mês do ano-calendário. Além disso,
expressamente dispõe que é cabível ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa de CSLL.
Assim, diferente do que sustenta a Defesa, a inovação legislativa, aplicável aos fatos
geradores ocorridos a partir de dezembro de 2006 (conforme verificado no caso em tela), afastou
qualquer incerteza atinente a possibilidade de aplicação concorrente das multas de ofício e das
multas isoladas por insuficiência de estimativa mensal. As hipóteses de incidência que justificam a
exigência das penalidades da multa de ofício e da multa isolada em virtude da ausência de
pagamento da estimativa são díspares, cada qual tratada em inciso próprio no art. 44 da Lei n°.
9.430, de 1996.
É pertinente esclarecer que os recolhimentos efetuados mensalmente a título de
estimativas (art. 2o, §§ 3o e 4o, da Lei no 9.430, de 1996) não são definitivos, porquanto a
apuração definitiva do tributo devido se dará somente ao final de cada ano-calendário. Esse o
motivo pelo qual a penalidade pelo inadimplemento dessa obrigação é denominada multa isolada,
uma vez que pode ser exigida independentemente de haver ou não tributo devido ao final do
período de apuração. E também não há qualquer correlação entre o valor do tributo devido ao
Fl. 4993
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141
final de apuração e a multa isolada: sua base de cálculo é o valor do pagamento mensal
(estimativa) de IRPJ ou CSLL que deixar de ser recolhido.
Diante dessas constatações, é imperioso concluir que as multas são distintas e
autônomas. Isso decorre, acima de tudo, das evidentes diferenças que existem entre as hipóteses
de incidência e os consequentes das normas punitivas.
Nota-se que os incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, versam sobre pilares
fáticos diferentes e autônomos, com distinções claras na materialidade e temporalidade da
apuração que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo
diferentes. A multa de ofício, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 1996, aplica-se
sobre o tributo não pago ou parcialmente pago, decorrente da existência de lucro apurado
trimestralmente ou anualmente, cujo fato gerador completa-se ao final do trimestre ou do ano-
calendário. Por sua vez, a multa isolada submete-se à multa do inciso II do dispositivo antes citado,
e é imputada sobre a estimativa não recolhida ou parcialmente recolhida, apurada conforme
balanço/balancetes de suspensão elaborados mês a mês ou, ainda, mediante receita bruta
acumulada mensalmente.
No caso do inciso I do art. 44 da Lei no 9.430 de 1996, a quantificação toma por
base o tributo devido em função do lucro, fazendo incidir o percentual de 75% (regra geral
passível de qualificação e agravamento - §§ 1o e 2o do art. 44). No caso do inciso II, letra “b”, do
dispositivo antes citado, a quantificação toma por base a estimativa apurada em função da receita
bruta ou resultados mensais, fazendo incidir o percentual de 50% (regra geral não passível de
qualificação ou agravamento).
Como se pode observar, são duas normas distintas e autônomas, que punem, em
diferentes graus, ilicitudes diversas. A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou
adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a
firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis
Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos de lançamento
de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria
aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de
tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal
expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de
tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que
estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se,
assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento
mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre
tributo que deixou de ser recolhido.
Fl. 4994
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Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas
devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência
de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da
constatação de se tratar de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de
apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em
nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento.
Ademais, é importante reprisar que as decisões do STJ e da Câmara Superior deste
Tribunal colacionadas pela Defesa, conforme reiteradamente posicionado, não detêm força para
nos vincular.
De outro giro, o entendimento aqui externado encontra amparo tanto na Câmara
Baixa, como na Alta deste Tribunal, consoante ementas exemplificativas:
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art.
44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas
penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela
apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao
firmar que “serão aplicadas as seguintes multas”. A lei ainda estabelece a
exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente,
não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o
encerramento do ano-calendário.
No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a
penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória
no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (AC no 1301-006.749 – 1a
Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária – Sessão de 21/02/24)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2008, 2009
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art.
44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas
penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela
apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao
firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a
exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente.
No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a
penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória
Fl. 4995
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143
no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (AC no 9101-002.438 –
1a Turma – Sessão de 20/09/16)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2006, 2008, 2009 MULTA ISOLADA.
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.
Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à
Lei no 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução,
é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma
cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do
mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período base de
incidência.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. CONSUNÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
Repele-se o argumento que pretende escorar-se na tese da consunção para
afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o
campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas
sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja
porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei no
9.430/1996, com a redação dada pela Lei no 11.488/2007, não absorvem o fato
relacionado no inciso II do mesmo artigo.
Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da
multa de ofício e da multa isolada. (AC no 9101-002.598 – 1a Turma – Sessão de
10/05/18)
Por derradeiro, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em
seus votos sobre o tema em debate, com o qual pactuo e adoto:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade
de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais
ilícitos penais denominados CONSUNTOS, que funcionam apenas como fases de
preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s),
chamado CONSUNTIVO, ou tão-somente como condutas, anteriores ou
posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente,
Fl. 4996
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144
deste último, O SUJEITO ATIVO SÓ DEVERÁ SER RESPONSABILIZADO PELO ILÍCITO
MAIS GRAVE55.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da
consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe CRIME PROGRESSIVO quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um MINUS em direção a um PLUS56. (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos
penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de
ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei
no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto
à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com
o tributo.”

55 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da
progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: . Acesso em: 6
dez. 2010.
56 Idem, Idem
Fl. 4997
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145
Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário no que toca ao pedido de cancelamento da multa isolada, no percentual de 50%,
sobre o não recolhimento de IRPJ e CSLL sobre as bases de cálculo estimadas, relativas ao ano-
calendário de 2021.

5.9.2 DA INDEDUTIBILIDADE DO ÁGIO NA CSLL E REFLEXO

O Fisco autuou a CSLL como reflexo da autuação do IRPJ. Indignada a TELEFÓNICA,
na fase impugnatória, alegou que a autuação da CSLL deve ser cancelada por inexistir previsão
legal que imponha qualquer vedação à dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL ou
que estenda a esta contribuição as disposições relativas ao IRPJ.
A decisão atacada rebateu aduzindo que (...) a legislação relativa à CSLL (art. 57 da
Lei no 8.981/95, com a redação dada pela Lei no 9.065/95, e o art. 28 da Lei no 9.430/96) adotou o
mesmo disciplinamento contido na legislação do IRPJ quanto ao registro e ao tratamento a ser
dispensado ao ágio, inclusive no que concerne à sua amortização (arts. 384 e seguintes do RIR/99).
A PGFN reforça os argumentos do Aresto guerreado ao afirmar que está correto e
alinhado com a jurisprudência do CARF. Além disso, diametralmente oposto ao que entende a
Defesa, considerando que toda dedução de base de cálculo da CSLL importaria em renúncia fiscal,
esta só ocorre quando a norma expressamente prevê, até porque a regra é a indedutibilidade das
despesas desnecessárias, consoante entendeu o STJ no REsp 1.127.610.
Contrapondo, a Recorrente advoga que o entendimento da decisão recorrida é
equivocado, posto que a (...) ausência de dispositivo legal que vede a dedutibilidade do ágio para
fins de apuração da CSLL é tão manifesta que o artigo 50 da Lei n° 12.973/2014, inaplicável ao
caso, prevê a aplicação para essa contribuição das normas que tratam da dedução do ágio com
fundamento na rentabilidade futura. Portanto, mesmo que se considere a dedução do ágio
indedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, o que se admite para argumentar, o
lançamento de CSLL não possuía fundamento legal à época.
Quanto ao tema, pactuamos do entendimento de que não prospera a alegação de
inexistência de previsão legal para adição, à CSLL, da despesa com a amortização de ágio
considerada indedutível pela Fiscalização.
Nessa linha, sem pretensão de inovar, trago o entendimento consolidado nas
Câmaras Baixa e Alta deste Tribunal através de brilhante exposição da ilustre Conselheira Edeli
Pereira Bessa, exarada no Acórdão no 9101-006.164, que bem representa minha compreensão a
respeito do tema:
No caso, não foi conhecido o recurso especial da Contribuinte nas matérias que
pretendiam afastar a conclusão do Colegiado a quo contra a dedutibilidade das
Fl. 4998
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amortizações de ágio na apuração do IRPJ, porque não atendido o requisito de
uma efetiva reestruturação societária na qual a investidora observe parcela do
patrimônio da investida ou vice-versa. Restou, assim, a arguição subsidiária
deduzida nos seguintes termos:
Em seu Recurso Voluntário (tópico 14), a Recorrente sustentou, por fim, que mesmo
que pudesse prevalecer o entendimento defendido pela Autoridade Fiscal no TVF,
no sentido de que a amortização do ágio no presente caso não estaria respaldada
pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, deveria, ainda assim, ser cancelado o auto
de infração relativo à CSLL.
Isso porque, como exposto na peça recursal, não há na legislação fiscal qualquer
previsão no sentido de que as despesas de ágio consideradas indedutíveis na
apuração do lucro real também o serão na apuração da base de cálculo da CSLL,
que segue regras próprias.
Contudo, ao analisar esse argumento de defesa, a Turma Julgadora a quo entendeu
que “o lançamento de CSLL é decorrente da autuação de IRPJ, caso em que se aplica
ao julgamento do auto de infração decorrente de CSLL, a decisão relativa ao auto
de infração de IRPJ.” (fl. 24 do acórdão recorrido).
Contudo, a figura do ágio surge, em regra, no momento da aquisição do
investimento, quando seu custo de aquisição é confrontado com a correspondente
parcela do patrimônio líquido da investida e mostra-se superior a ela. Assim, sua
formação decorre, necessariamente, da adoção do método de equivalência
patrimonial para avaliação de investimentos. E, neste ponto, nota-se que a
legislação, ao disciplinar a forma como seriam registrados os investimentos
permanentes em coligadas ou controladas, não tratou especificamente daquela
figura.
Originalmente, o Decreto-lei no 2.627, de 1940, adotava apenas o custo de
aquisição como regra para valoração de investimentos:
Art. 129. No fim de cada ano ou exercício social, proceder-se-á a balanço geral,
para a verificação dos lucros ou prejuízos.
Parágrafo único. Feito o inventário do ativo e passivo, a estimação do ativo
obedecerá às seguintes regras:
a) os bens, destinados à exploração do objeto social, avaliar-se-ão pelo custo de
aquisição. Na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso ou pela
ação ao tempo ou de outros fatores, atender-se-á à desvalorização respectiva,
devendo ser criados fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a
conservação do valor;
b) os valores mobiliários, matéria prima, bens destinados à alienação, ou que
constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da sociedade, podem ser
estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente no
mercado ou Bolsa. Prevalecerá o critério da estimação pelo preço corrente, sempre
que este for inferior ao preço do custo. Quando o preço corrente ou venal estiver
acima do valor do custo de aquisição ou fabricação, se avaliados os bens pelo preço
corrente, a diferença entre este e o preço do custo não será levada em conta para a
Fl. 4999
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distribuição de dividendos, nem para as percentagens referentes aos fundos de
reserva;
[...] (negrejou-se)
A Lei no 6.404, de 1976, alterou significativamente este contexto, ao instituir a
avaliação de investimentos com base no patrimônio líquido da investida. O tema
foi assim abordado em sua Exposição de Motivos:
Na avaliação, no balanço patrimonial, de investimento considerado relevante, o
princípio geral do custo de aquisição, atualizado monetariamente, não é critério
adequado, porque não reflete as mutações ocorridas no patrimônio da sociedade
coligada ou controlada. Daí as normas do artigo 249 que impõem, nos casos que
especifica, a avaliação com base no patrimônio líquido. Quando esses
investimentos correspondem a parcela apreciável dos recursos próprios da
companhia, nem mesmo o critério de avaliação com base no patrimônio líquido é
suficiente para informar acionistas e credores sobre a sua situação financeira:
somente a elaboração de demonstrações financeiras consolidadas, segundo as
normas constantes do artigo 251, poderá proporcionar esse conhecimento.
[...]
Os critérios de avaliação do ativo (art. 184) são os da lei atual, com as seguintes
inovações:
[...];
b) o custo de aquisição dos investimentos em outras sociedades deverá ser
deduzido das perdas prováveis na realização do seu valor e não será modificado
pelo recebimento de ações ou quotas bonificadas; mas os investimentos relevantes
em coligadas e controladas deverão ser avaliados pelo valor de patrimônio líquido
(no II); (negrejou-se)
A Lei no 6.404, de 1976, por sua vez, estava assim redigida, em seu texto original:
Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes
critérios:
[...]
III - os investimentos em participação no capital social de outras sociedades,
ressalvado o disposto nos artigos 248 a 250, pelo custo de aquisição, deduzido de
provisão para perdas prováveis na realização do seu valor, quando essa perda
estiver comprovada como permanente, e que não será modificado em razão do
recebimento, sem custo para a companhia, de ações ou quotas bonificadas;
[...]
§ 2o A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado será registrada
periodicamente nas contas de:
[...]
b) amortização, quando corresponder à perda do valor do capital aplicado na
aquisição de direitos da propriedade industrial ou comercial e quaisquer outros
com existência ou exercício de duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de
utilização por prazo legal ou contratualmente limitado;
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[...]
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração
tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital
social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio
líquido, de acordo com as seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado
com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com
observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no
máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido
não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a
companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela
controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de
patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no
capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o
custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como
resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela
Comissão de Valores Mobiliários.
§ 1o Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo,
serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da
companhia contra as coligadas e controladas.
§ 2o A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar
e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. (negrejou-
se)
[...]
Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas:
I - as participações de uma sociedade em outra;
II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;
III - as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do
custo de estoques ou do ativo permanente que corresponderem a resultados, ainda
não realizados, de negócios entre as sociedades.
[...]
§ 2o A parcela do custo de aquisição do investimento em controlada, que não for
absorvida na consolidação, deverá ser mantida no ativo permanente, com
dedução da provisão adequada para perdas já comprovadas, e será objeto de
nota explicativa.
Fl. 5001
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§ 3o O valor da participação que exceder do custo de aquisição constituirá parcela
destacada dos resultados de exercícios futuros até que fique comprovada a
existência de ganho efetivo.
[...] (negrejou-se)
Nestes termos, os investimentos avaliados pelo custo de aquisição, em
determinadas circunstâncias, poderiam ser ajustados por provisão de perdas
prováveis em sua realização, mas o regramento da avaliação de investimentos por
equivalência patrimonial não cogitava de destaque semelhante, mas equivalente
ao ágio pago na aquisição do investimento. Por sua vez, a amortização prevista
em razão da diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado ficou restrita
a direitos de propriedade industrial ou comercial ou outros bens e direitos com
duração ou utilização contratual limitadas, distintos, portanto, dos investimentos
permanentes em outras sociedades.
Significa dizer que o investimento avaliado por equivalência patrimonial deveria
ser registrado pelo custo de aquisição e, no momento do balanço patrimonial da
investidora, seria confrontado com o equivalente patrimônio líquido da investida,
sendo a diferença registrada como resultado do exercício, mas somente se
decorrente de resultados da investida e ganhos ou perdas efetivos, ou em razão de
determinações da Comissão de Valores Mobiliários. Evidência de que o ágio
permanecia integrando o custo de aquisição do investimento em tais
circunstâncias são as determinações do art. 250, §§2o e 3o da Lei no 6.404, de
1976, que revelam o tratamento a ser dado às diferenças positivas e negativas
entre o custo do investimento avaliado por equivalência patrimonial e o
correspondente patrimônio da investida em caso de consolidação de balanços.
Na mesma linha é a abordagem contida em edição antiga do Manual de
Contabilidade das Sociedades por Ações (IUDÍCIBUS, Sérgio; MARTINS, Eliseu;
GELBCKE, Ernesto Rubens. 3a edição. Editora Atlas. São Paulo, 1991: pág. 248):
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor
da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em outra
subconta.
A lei das S.A., na verdade, não abordou esse tratamento contábil especificamente;
todavia, ele está de acordo com adequada técnica contábil e expresso ainda na
legislação fiscal, através do art. 259 do RIR (Decreto no 85.450, de 04-12-80) e na
Instrução CVM no 01, itens XX e XXV.
A subconta relativa ao ágio ou deságio deve figurar no próprio grupo de
investimentos, sendo que a instrução CVM no 01 estabelece que, para fins do
Balanço Patrimonial, os saldos de ambas as contas devem estar agrupados no Ativo
Permanente.
Somente com a edição do Decreto-lei no 1.598, de 1977 surge a primeira
determinação legal para que as pessoas jurídicas submetidas à tributação pelo
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lucro real, sociedades anônimas ou não, promovam o desdobramento do custo de
aquisição do investimento avaliado por equivalência patrimonial, destacando o
ágio ou deságio correspondente e apresentando seu fundamento econômico.
Neste sentido são as disposições de seu art. 20:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo
com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar
esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada
participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação
segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio
líquido da coligada ou controlada. (negrejou-se)
A amortização contábil do ágio, por sua vez, é implicitamente admitida no art. 25
do Decreto-lei no 1.598, de 1977, mas sua dedução no lucro real é postergada
para o momento da alienação do investimento, nos termos do seu art. 33:
Art. 25 - O ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo fundamento tenha
sido a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens do ativo da
coligada ou controlada (art. 20, § 2o, letra a ), deverá ser amortizado no exercício
social em que os bens que o justificaram forem baixados por alienação ou
perecimento, ou nos exercícios sociais em que seu valor for realizado por
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 1o - A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos deste artigo
somente será computada na determinação do lucro real pela diferença entre o
montante da amortização e o da participação do contribuinte:
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a) no resultado realizado pela coligada ou controlada na alienação ou baixa dos
bens do ativo cujo valor tenha constituído o fundamento econômico do ágio ou
deságio; ou
b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação, amortização ou
exaustão desses bens.
§ 2o - As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os fundamentos
das letras b e c de § 2o de artigo 20 não serão computadas na determinação do
lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da participação com
fundamento na letra a do § 2o do artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e
c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial
do contribuinte;
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente de
aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, resultante de modificação do capital social desta com
diluição da participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente
de redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com
diluição da participação do contribuinte. (negrejou-se)
Será, assim, a Instrução CVM no 01, editada posteriormente, em 27/04/1978, que
primeiro determinará o registro desta amortização:
Desdobramento do custo de aquisição de investimento
XX - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em
coligada ou em controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse
desdobramento contabilizados em sub-contas separadas:
a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em balancete de
verificação levantado até, no máximo, sessenta dias antes da data da aquisição
pela investidora ou pela controladora, consoante o disposto no Inciso XI;
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b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para mais ou para
menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a
equivalência patrimonial.
XXI - o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do investimento deverá
ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou:
a) diferença para mais ou para menos entre o valor de mercado de bens do ativo e
o valor contábil desses mesmos bens na coligada ou na controlada;
b) diferença para mais ou para menos na expectativa de rentabilidade baseada em
projeção do resultado de exercícios, futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas.
XXII - O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de
bens do ativo e o valor contábil na coligada ou na controlada desses mesmos bens
deverá ser amortizado na proporção em que for sendo realizado na coligada ou
na controlada por depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou por
baixa em decorrência de alienação ou de perecimento desses mesmos bens.
XXIII - O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de rentabilidade deverá ser
amortizado no prazo e na extensão das projeções que o determinaram ou quando
houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do investimento
antes de haver terminado o prazo estabelecido para amortização.
XXIV - O ágio decorrente de fundo de comércio, de intangíveis ou de outras razões
econômicas, deverá ser amortizado no prazo estimado de utilização, de vigência
ou de perda de substância ou quando houver baixa em decorrência de alienação
ou de perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido
para amortização.
XXV - Na elaboração do balanço patrimonial da investidora ou da controladora, o
saldo não amortizado do ágio ou do deságio deverá ser apresentado no ativo
permanente,
adicionado
ou
deduzido,
respectivamente,
da
equivalência
patrimonial do investimento a que se referir. A provisão para perdas deverá
também ser apresentada no ativo permanente por dedução da equivalência
patrimonial do investimento a que se referir. (negrejou-se)
Resta evidente, portanto, que a amortização contábil do ágio pago na aquisição
de investimentos era apenas uma possibilidade no momento da edição do
Decreto-lei no 1.598, de 1977, e não estava cogitada na Lei no 6.404, de 1976. A
determinação de que ela fosse apropriada contabilmente surge, apenas, com a
manifestação da Comissão de Valores Mobiliários.
Dessa forma, é válido concluir que a Lei no 7.689, de 1988 não cogitava dos efeitos
desta amortização quando fixou o resultado do exercício como base de cálculo da
CSLL, e determinou os ajustes pertinentes, estes evidentemente expressos em
razão do que estabelecido pela Lei no 6.404, de 1976:
Art. 1o Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas,
destinada ao financiamento da seguridade social.
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Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de
cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja
contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação
dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo
de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei no
8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela
Lei no 8.034, de 1990) (negrejou-se)
Assim não fosse e o ato normativo da CVM estaria determinando incidência
tributária, ou afastando-a. Decorre daí ser desnecessário que a Lei no 7.689, de
1988 determinasse a adição da amortização de ágio à base de cálculo da CSLL,
porque esta dedução não estaria computada no lucro contábil apurado na forma
da Lei no 6.404, de 1976.
Para além disso, embora a Lei no 7.689, de 1988, ao instituir a CSLL, não tenha
cogitado especificamente da adição, à sua base de cálculo, de amortizações de
ágio que tivessem reduzido o lucro contábil, ou da exclusão de acréscimos
decorrentes da amortização de deságio, referida lei, em seu art. 2o, apontou a
neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre
o destaque de ágio e deságio em investimentos.
Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei no 1.598, de 1977,
disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do
disposto em seu art. 34, a Lei no 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do
ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir
demonstrado.
Fl. 5006
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De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as
operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei no 1.598,
de 1977:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação
dada pelo Decretolei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou
perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no
capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648,
de 1978). (negrejou-se)
Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou
excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de
Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do
ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei
no 6.404, de 1976:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da
Lei no 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo
dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei
no 1.598, de 1977, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo:
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Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e
o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária
anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do
ativo permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre
superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em
razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta
perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o
acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a
preços de mercado.
De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição
de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida,
ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei no 9.532, de 1997,
expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir
transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Fl. 5008
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Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em
visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar
a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532, de 1997, podem ser interpretadas
como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento
econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita
a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio
pago sob outros fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
Fl. 5009
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b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito.
No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012.
Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o
referido autor (p. 67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um
incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou
hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio
às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-tributários que o
justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido
pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela
equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante
apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em
rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada.
Com a edição da Lei no 9.532, de 1997, a amortização do ágio com este
fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro tributável, no mesmo
momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo
de 5 (cinco) anos para amortização.
Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a
doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso
vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo
caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a
algum critério que permita dimensionar sua amortização.
Fl. 5010
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Neste contexto, embora à primeira vista a Lei no 9.532, de 1997 aparente surtir
efeitos apenas nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, na
medida em que esta aproximou-se, no caso de ágio pago por expectativa de
rentabilidade futura, da apuração do lucro contábil como antes mencionado, é
possível interpretar que a lei, ao valer-se daqueles termos, e não meramente
firmar a dedutibilidade da amortização na apuração do lucro real, repercutiria,
também, na apuração da base de cálculo da CSLL, inclusive como expresso na
Instrução Normativa SRF no 390, de 2004:
Subseção III
Do Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de
Patrimônio Líquido
Da incorporação, fusão ou cisão
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a
conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 1o Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se
referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido.
§ 2o A opção a que se refere o § 1o aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver
absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do caput,
quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
I - o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de
apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de
depreciação, amortização ou exaustão;
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
Fl. 5011
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1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder
o balanço, no caso de deságio;
III - o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser:
a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou
perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua
transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital;
b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que
lhe deu causa;
c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da
empresa.
§ 4o As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do §
3o serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de
utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito
tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária ou
concessionária de serviço público.
§ 6o Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3o, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária ao
pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e
multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 7o O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6o poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito.
§ 8o O disposto neste artigo aplica-se, também, quando:
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 9o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio, na
hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil da
pessoa jurídica. (negrejou-se)
Assim, para além de a Lei no 7.689, de 1988, ter por referência a Lei no 6.404, de
1976, que não cogitava de amortização de ágio, e apontar para a neutralidade
dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de
ágio e deságio em investimentos, quer em razão do disposto na Instrução
Normativa SRF no 390, de 2004, quer por interpretação dos termos da Lei no
9.532, de 1997 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência da
apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente resta
indevidamente afetada pela amortização do ágio aqui em comento.
Fl. 5012
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160
Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um
resultado diferenciado para a apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da
glosa de amortização do ágio que, mediante interposição de empresa veículo,
passou a reduzir as bases tributáveis da investidora sem a integração, a ela, da
investida adquirida.
Por tudo exposto, oriento meu voto no sentido de que deva ser mantida
integralmente a autuação da CSLL, posto que a sua base de cálculo da CSLL necessariamente
resta indevidamente afetada pela amortização do ágio sob julgo.

5.9.3 DA INCIDÊNCIA DO JUROS SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO

A Recorrente ataca a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício, pois
entende que carece de previsão legal, bem como o enquadramento legal apontado no Auto de
Infração apenas autoriza a imposição sobre os tributos supostamente não pagos, nos termos do
artigo 61 da Lei n° 9.430/96.
Acerca da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, o tema encontra-se
pacificado pela Súmula Carf no 108: “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”.
Diante do exposto, rejeito a alegação.

5.9.4 DO PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL

A TELEFÓNICA ao final da peça recursal protestou pela sustentação oral de suas
razões de recurso quando do oportuno julgamento por esse E. Conselho administrativo.
Saliento que o Recurso Voluntário não é meio apropriado para requerimento de
sustentação oral e a intimação acerca da inclusão do processo em pauta de julgamento deve
respeitar o Regimento Interno do CARF.
As pautas de julgamento dos recursos submetidos à apreciação deste Conselho são
publicadas no Diário Oficial da União, com a indicação de dia, hora e local para acompanhamento
de cada sessão de julgamento, o que possibilita o pleno exercício do contraditório, inclusive para
fins de o mandatário da Contribuinte, querendo, realizar sustentação oral na sessão de
julgamento, conforme o RICARF e portarias que regulamentaram o requerimento da realização de
Sustentação Oral.
Pelo exposto, esta pretensão não poderá ser atendida, porquanto sem amparo
legal.
Fl. 5013
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161

6
DA CONCLUSÃO

Ante ao exposto, oriento meu voto no sentido de CONHECER do Recurso de Ofício
para NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER do Recurso Voluntário para DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO, para:
a) Na Preliminar:
i. Indeferir o protesto pela produção de provas em momento posterior ao da
apresentação do Recurso Voluntário.
b) No Mérito:
i. Manter a glosa das despesas com a amortização antecipada do ÁGIO VIVO;
ii. Manter a glosa das despesas com o pagamento dos JCP em excesso;
iii. Manter as exigências relativas à imputação da multa isolada, no percentual de 50%,
sobre o não recolhimento de IRPJ e CSLL sobre as bases de cálculo estimadas,
relacionadas às glosas de despesas mantidas;
iv. Restabelecer a dedução das despesas com a amortização antecipada do ÁGIO GVT;
v. Cancelar as exigências relativas à imputação da multa isolada, no percentual de 50%,
sobre o não recolhimento de IRPJ e CSLL sobre as bases de cálculo estimadas,
relacionadas à dedução restabelecida;
vi. Manter a imputação da multa de ofício, no patamar base de 75%, sobre os créditos
tributários mantidos;
vii. Manter a exigência de juros de mora, inclusive sobre a multa de ofício, sobre os créditos
tributários mantidos; e
viii. Indeferir o pedido de sustentação oral em virtude de o Recurso Voluntário não ser meio
apropriado para requerimento.

Assinado Digitalmente
Raimundo Pires de Santana Filho

Fl. 5014
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162
DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Lucas Issa Halah
Solicitei a oportunidade de apresentar declaração de voto para expor as razões
pelas quais divergi do bem construído voto do E. Relator relativamente à dedutibilidade do ÁGIO
VIVO, à base de cálculo dos JCP e à possibilidade de aplicação concomitante da multa isolada com
a multa de ofício.
1
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO VIVO

1.1 PREMISSAS TEÓRICAS SOBRE O ÁGIO

A análise dos requisitos legais e dos safe harbours construídos pela
jurisprudência e doutrina para delimitar as situações em que o aproveitamento fiscal do
ágio seria ilegítimo foi feita de maneira lapidar pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no
Acórdão no 9101-003.468.
O Conselheiro, de maneira bastante didática e sistematizada, elencou e
classificou os principais elementos considerados como essenciais, úteis e irrelevantes
para a avaliação da dedutibilidade fiscal do ágio em no máximo 1/60 avos ao mês.
A transcrição de tal escólio, embora seja longa, é valiosa por classificar com
propriedade os elementos essenciais, distinguindo-os dos úteis e dos irrelevantes à
dedutibilidade do ágio, fazendo-se útil no caso em questão.
“1.
A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura.
A palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um valor
superior a determinado parâmetro. O ágio analisado no presente processo
administrativo se refere à aquisição de participação societária relevante em
empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No período atinente ao
caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o legislador reconhecia como
justificativa negocial para o pagamento de ágio (ou deságio) a expectativa de
rentabilidade futura da empresa investida, o valor de mercado de bens do ativo da
empresa investida superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, o
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Quando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em outra
pessoa jurídica (controlada ou coligada), deve refletir em sua contabilidade tal
investimento avaliando-o conforme o método da equivalência patrimonial
(doravante “MEP”). Por sua vez, “ágios” e “deságios” são itens evidenciados nas
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demonstrações contábeis pelo MEP: a companhia deve evidenciar que parte do
investimento mantido em sua controlada ou coligada não se justifica pelo valor
patrimonial desta, mas sim por uma ágio despendido quando de sua aquisição,
considerando o fundamento pelo pagamento deste1.
Nos idos de 1976, a Lei 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP,
especialmente em seu art. 248:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247,
parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou
de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades
controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com as seguintes
normas:
(...)
A legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detenham
investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua escrituração pelo
MEP, desdobrar o custo destas (i) no valor do patrimônio líquido existente no
momento da aquisição da respectiva empresa investida e (ii) no ágio ou deságio
eventualmente suportado para a aludida aquisição:
Decreto-lei n. 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a)
valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c)
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da
Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
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I
- o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial
ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do
balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância
da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da
provisão para o imposto de renda.
II
- se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte
não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada ou
controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da
diversidade de critérios;
III
- o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à
do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de
fatos extraordinários ocorridos no período;
IV
- o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou balancetes de
verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente.
V
- o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação,
sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da
porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada.
Note-se que, para fins meramente contábeis e sem consequências tributárias, na
empresa investidora, o ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente, na conta de
investimento, como ativo diferido, devendo ser deverá ser amortizado mediante
débito ou crédito ao seu lucro líquido. Na empresa investida, por sua vez, o ágio
componente do preço de emissão de ações, lançado como reserva de capital, não
está sujeito à amortização e não afeta de modo algum o resultado.2
Ainda sob a perspectiva contábil, vale observar que, contabilmente, o
desdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a perspectiva da
pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não apresentem qualquer
importância para a questão em análise. Supondo-se que uma pessoa jurídica
(investidora) realize aumento de capital com sobrepreço em uma outra empresa
(investida), referido ágio seria escriturado em conta do ativo, de investimento. Já as
demonstrações financeiras da investida, em tese, deveriam evidenciar o ágio em
questão em conta de reserva de capital3.
A referida escrituração de ágio pela investida não possui relevância para a análise em
tela, pois não há comunicação necessária com os lançamentos contábeis realizados
pela empresa investidora. Por essa razão, em nenhum momento a legislação que
rege a matéria se volta aos valores contabilizados como ágio pela empresa investida,
sendo relevante, apenas, a conta de investimento presente nas demonstrações
financeiras da empresa investidora.
A apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa de
rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do MEP,
sempre permaneceram neutros para fins tributários nas diversas alterações
legislativas atinentes à matéria. No que é mais relevante ao presente caso,
prescreve o Decreto-lei 1.598/77:
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Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não
serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
Conforme será evidenciado nos tópicos “2” e “3” e “4” a seguir, as consequências
tributárias apenas surgiriam com a realização do investimento, com a apuração do
ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do Decreto-lei 1.598/77, ou com a
amortização do ágio à fração 1/60 decorrente da implementação da fórmula
operacional básica prescrita pelo art. 7o da Lei n. 9.532/97.
2. A evolução da legislação e do tratamento jurídico-tributário do “ágio”.
No período que antecedeu a Lei n. 12.973/2014, vigorou no sistema jurídico
brasileiro dois regimes distintos relacionados ao ágio, dedicados a funções bastante
distintas: um regime contábil e outro regime tributário.4 Embora possuíssem pontos
em comum, eram evidentes os seus distanciamentos.
Sob a perspectiva do Direito tributário, as três grandes reformas atinentes ao ágio se
deram em 1977, 1997 e 2014, como será brevemente explicitado abaixo.
Já sob a ótica do Direito contábil, é possível identificar apenas dois períodos, um
anterior e outro posterior à Lei n. 11.638/2007. Note-se que essa lei introduziu
alterações marcantes à matéria contábil, com a convergência das normas brasileiras
aos padrões internacionais, mas não afetou em nada a apuração do ágio para fins
fiscais.5 Tais alterações de métodos contábeis, contudo, permaneceram neutras para
fins fiscais até a edição da Lei n. 12.973/2014.
Nos subtópicos a seguir, com a necessária ênfase ao que importa para a solução do
caso concreto, o tratamento tributário do ágio nos marcos temporais de 1977, 1997
e 2014 serão analisados com paralelos à contabilidade, de forma a evidenciar a
comunicação e os distanciamentos dessas searas.
2.1. A legislação do período pré-1997.
Conforme se expôs acima, a apuração do ágio conforme os arts. 20 e 21 do Decreto-
lei 1.598/77 jamais apresentou consequências tributárias imediatas. É realmente
possível dizer que a amortização contábil das despesas de ágio sempre permaneceu
neutra para fins tributários nas diversas alterações legislativas atinentes à matéria.
Até 1997, a única consequência tributária para o ágio por expectativa de
rentabilidade futura, apurado na contabilidade da empresa investidora pela adoção
MEP, se daria apenas em caso de futura realização do investimento (por exemplo,
futura venda da empresa investida), no momento da apuração do ganho ou perda de
capital então apurado. Foi o que prescreveu o art. 33 do Decreto-lei 1.598/77:
Investimento Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de
patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I
- valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
Fl. 5018
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166
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e c do §
2o do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do
contribuinte
III - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro
real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente de
aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou
controlada, resultante de modificação do capital social desta com diluição da
participação dos demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente de
redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da coligada
ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com diluição da
participação do contribuinte.
Dessa forma, desde a década de 70 até 1997, o ágio suportado pela investidora
com fundamento em expectativa de rentabilidade futura teria relevância para fins
tributários apenas no momento de eventual e posterior realização do investimento,
com a redução proporcional da base de cálculo do ganho de capital então apurado.
Em tal momento, tais despesas poderiam ser aproveitadas integralmente na
apuração do ganho (ou perda) de capital, sem qualquer fracionamento.
Essa possibilidade de aproveitamento fiscal integral do ágio pago conduziu a
debates em torno de situações consideradas abusivas, à certa insegurança jurídica
e, finalmente, à alteração de sua sistemática pela edição da Lei n. 9.532, de
10.12.1997
2.2.
A legislação que perdurou de 1997 a 2014, aplicável ao caso dos autos.
Com edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente as
consequências fiscais do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A partir de
então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60 ao mês, desde o
momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse a ser confrontado, em
um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos da empresa investida que
justificaram o pagamento desse sobrepreço por expectativa de rentabilidade futura.
A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de rentabilidade
futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do cumprimento de uma
fórmula operacional básica, que pressupõe o fenômeno societário da absorção
patrimonial, com a reunião (por incorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da
pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido
ágio registrado naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta.
Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em
Fl. 5019
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aquisição precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a
ocorrência de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a
investidora (incorporação reversa).
É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a)
o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b)
o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a)
será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b)
poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
Fl. 5020
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168
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a)
o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b)
a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária.
Há quem aponte que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio fiscal7.
Para LUCIANO AMARO, tratar-se-ia de “estímulo a investimento na aquisição de
empresas privadas com perspectivas de crescimento de rentabilidade, como
incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como consequência, de incrementar
a própria arrecadação tributária”.
Ainda que tais efeitos indutores possam ser observados em alguns casos, parece
mais correto compreender que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 enunciam mera
norma
de
dedutibilidade
para
apuração
fiscal,
que
inclusive
limita
quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao mês (ao
contrário de “ampliar”, ao que seria um benefício), antes consumada em um único
ato8.
De benefício fiscal não se trata. O legislador simplesmente impõe que o sobrepreço
em questão seja processado contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa
de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição. Trata-se de
norma que regula a amortização fiscal de despesas com ágio por meio de uma
fórmula operacional básica, bem como limita quantitativamente o exercício de tal
direito à fração 1/60 ao mês.
Ainda que não seja determinante para a interpretação da norma em apreço, a
exposição de motivos da Lei n. 9.532/97 é ilustrativa, in verbis9:
“11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já conhecidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo”.
A exposição de motivos reafirma algo que está claro no texto legislado: o legislador
Fl. 5021
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169
não pretendeu restringir o legítimo aproveitamento do ágio por expectativa de
rentabilidade futura, mas sim regular a sua fruição aos casos em que realmente
ocorra aquisição de investimento relevante em pessoa jurídica com efetivo
sobrepreço. A decisão do legislador foi segregar situações em que há correta
apuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura de outras que, por
corresponderem a operações fictícias, realmente não poderiam ser tratadas da
mesma forma.
Se algum “benefício” foi pretendido em 1997 pelo legislador ordinário, este
consistiu no estabelecimento de ambiente de segurança jurídica para a realização
de aquisições de empresas privadas brasileiras. Em franco plano econômico de
desestatização aclamado pelo governo, seguido de período de intenso movimento
econômico e investimentos em empresas privadas brasileiras (“M&A”), seria
relevante aos investidores ter ambiente jurídico seguro, com uma objetiva fórmula
operacional básica a ser seguida. As discussões existentes sobre o ágio até 1997
poderiam fragilizar o ambiente de confiança jurídica e econômica com inevitável
inibição de investimentos, o que foi remediado pelo legislador ordinário com a
edição da Lei n. 9.532/97.
No entanto, o presente julgamento, ocorrido aproximadamente 20 anos após a
enunciação da Lei n. 9.532/97, demonstra que a sua aplicação tem gerado uma série
de outras incertezas. E, permissa vênia, a interpretação adotada pela fiscalização na
lavratura do auto de infração em tela demonstra que uma enorme insegurança
jurídica – justamente o contrário do pretendido com a Lei n. 9.532/97 – está sendo
imposta à contribuinte, ora Recorrente, o que não deve prosperar.
2.3. Período pós 2014: alterações trazidas pela Lei n. 12.973 ao reconhecimento e
aproveitamento fiscal do ágio.
Desde a edição da Lei n. 12.973/2014, o tratamento fiscal do ágio sofreu algumas
modificações, mas manteve-se em boa medida incólume.
Note-se que, em 2014, o legislador mais uma vez manifestou a sua decisão sobre a
apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de rentabilidade
futura. O legislador teve a oportunidade para aprimorar o sistema jurídico de forma a
reduzir o contencioso com nova regulamentação quanto às exigências para a
amortização do ágio. Tal decisão legislativa restou bastante aclarada em relação a
discussões como a demonstração do valor do ágio por expectativa de rentabilidade
futura (agora a lei exige a elaboração de um laudo específico e em determinado
prazo, o que não existia anteriormente)10 e a validade do “ágio interno” (agora a lei
veda a apuração de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre
partes dependentes, o que não existia anteriormente)11.
O silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente
contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio analisado nos
presentes autos, pode ser compreendido como inexistência de oposição às
possíveis restruturações societárias que o participar venha a sofrer. Referido
Fl. 5022
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silêncio pode ser considerado como reconhecimento do direito de auto-organização
garantido ao particular pelo princípio da livre iniciativa, de forma que não haverá
nenhuma sanção a isso no que concerne ao aproveitamento do ágio legitimamente
apurado na operação originária de aquisição de investimento relevante. Trata-se de
um silêncio eloquente.
3.
A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A norma em questão prescreve que, na hipótese de aquisição de investimento
relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, com a correta
adoção do MEP para apuração pela investidora do patrimônio líquido da investida e
do correspondente ágio, acompanhada da fórmula operacional básica estipulada
em lei para a absorção, pela pessoa jurídica investidora, do acervo patrimonial da
controlada ou coligada que justificou o ágio incorrido em sua aquisição (ou vice
versa), então a consequência jurídico-tributária deverá ser a amortização da fração
de 1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as receitas
da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição).
4.
Evidenciação analítica dos elementos componentes da norma de
dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado em
expectativa de rentabilidade futura
Este tópico se dedica à exposição analítica da norma de amortização do ágio, com o
isolamento de elementos essenciais à sua aplicação. Também serão suscitados
fatores que, embora não sejam determinantes, corroboram para o reconhecimento
da legitimidade das operações envolvidas, bem como outros que são indiferentes e
não devem interferir na fruição da amortização das despesas com ágio.
A doutrina do Direito tributário há muito evidencia que, para que se desencadeiem
as consequências jurídicas da norma, devem ser verificadas no mundo fenomênico
todas as notas previstas em sua hipótese de incidência pelo legislador. O princípio
da legalidade, explicado por essa formulação, se consubstancia na exigência de lei
em sentido estrito para a eleição dos elementos essenciais tanto da hipótese de
incidência do tributo quando do seu consequente normativo (obrigação tributária).
A norma de amortização do ágio está sujeita a tais exigências, pois interfere
diretamente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Desse modo, no subtópico
“4.1” a seguir, serão identificados quais elementos são requisitos essenciais para a
amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura.
A jurisprudência do CARF, por sua vez, passou a consagrar fatores que
corroborariam para que a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte seja
considerada “real”. Tais elementos não são requisitos essenciais, por não terem
sido erigidos de tal forma pelo legislador, mas tem corroborado para a formação
do convencimento em algumas decisões proferidas no âmbito do CARF, como
Fl. 5023
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uma espécie de safe harbour. Em homenagem a essa jurisprudência administrativa
e à função de uniformização da CSRF, os aludidos fatores serão analisados adiante.
Por fim, não se pode deixar de sublinhar alguns elementos cuja ocorrência é
completamente indiferente para que o contribuinte possa ou não amortizar do ágio
na forma prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, os quais serão analisados
no subtópico “4.3”.
4.1.
Elementos que são requisitos essenciais para a amortização fiscal do
ágio.
A hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao ágio
incorrido por expectativa de rentabilidade futura apresenta elementos cuja presença
é essencial, como:
- Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em
expectativa de rentabilidade futura;
- Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição;
- Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da
investida e ágio ou deságio incorrido;
- A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa investida
(cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua
aquisição);
- Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa
jurídica investidora (ou vice-versa).
4.1.1.
Demonstração da aquisição de investimento relevante com ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura.
O art. 7o da Lei n. 9.532/97 estabelece um marco originário para a apuração do ágio
potencialmente dedutível da base de cálculo tributária: o momento da aquisição de
investimento com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura. Essa
operação é que será determinante para a apuração do ágio que, caso cumprida
fórmula operacional básica prescrita pelo legislador, dará ensejo à amortização
fiscal.
O art. 20, §3o, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014),
prescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação, com
justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de
rentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”.
Quando se investiga o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o Decreto
3.000/99 (antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973), há uma constatação
comum: nenhum desses enunciados prescritivos requer qualquer forma específica
de demonstração do ágio apurado pela pessoa jurídica investidora, no momento da
aquisição, por expectativa de rentabilidade futura da pessoa jurídica investida.
Fl. 5024
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172
O meio de prova a ser adotado pelo contribuinte, então, deve estar circunscritos
àqueles permitidos ou não vedados pelo Direito, mas ao seu critério e
conveniência.12
A investigação pelas normas jurídicas brasileiras que tutelam em geral a
questão da prova conduz ao menos aos seguintes enunciados prescritivos:
Código Civil
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser
provado mediante:
I - confissão;
II - documento; III-
testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que
pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco,
forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a
lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode
ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.
Código de Processo Civil (“antigo”, Lei n. 5.869, de 11.01.1973)
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda
a ação ou a defesa.
A conclusão inevitável é que a “demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração” não possuem forma e conteúdo pré-determinados
pelo legislador, que conferiu ao contribuinte liberdade para a adoção dos meio
jurídico probatório que lhe convier, observadas as normas gerais do Direito quanto
às provas em geral que não demandam forma específica.13
Assim, é requisito essencial da norma analisada que seja realizada, por pessoa
jurídica, uma operação (real, obviamente) de aquisição de investimento em outra
pessoa jurídica, na qual haja contraprestação pela investidora de um sobrepreço
fundado em expectativa de rentabilidade futura por parte da investida,
devidamente demonstrada por todas as formas em Direito admitidas.
4.1.2.
Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição.
Fl. 5025
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A Lei n. 9.532/97, em seu art. 7o, apenas faz referência à “participação societária
adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como deve ser
implementada tal aquisição. A maneira mais óbvia de aquisição seria o pagamento
em moeda, embora seja muito comum que aquisições desse tipo ocorram, por
exemplo, por meio de integralização de ações. O legislador não restringiu qualquer
dessas possibilidades.
Pelo contrário, o legislador utilizou de termos amplos o suficiente para abarcar
aquisições realizadas por quaisquer formas de contraprestação: o pressuposto de
aplicação da norma é a aquisição, por qualquer forma jurídica, na qual exista
contraprestação com ágio, o que pressupõe a existência de fluxo financeiro ou
quaisquer outras formas de sacrifícios econômicos envolvidos na operação.
Do legado do Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA14, observa-se que “esse
preço, repita-se, pode dar-se em ‘moeda’ diversa a dinheiro, como ações emitidas
pela companhia incorporadora de ações, como já descrito, no caso de incorporação
de ações”.
4.1.3.
Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência
patrimonial e ágio por expectativa de rentabilidade futura.
A legislação brasileira dispõe sobre pessoas jurídicas obrigadas à adoção do MEP
para refletir em suas demonstrações contábeis o valor do investimento mantido em
sociedades coligadas ou controladas pelo valor do patrimônio líquido destas. Por
sua vez, também há pessoas jurídicas que, embora não possuam a priori tal
obrigação, tornam-se igualmente obrigadas a adotar o MEP em situações
específicas.
No caso, a norma obtida dos arts. 7o e art. 8o da Lei n. 9.532/97 e art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, torna obrigatória a avaliação do investimento pelo MEP a
toda pessoa jurídica que realizar aquisição, por qualquer forma jurídica, na qual
exista contraprestação com ágio. O contribuinte que realizar a referida aquisição de
investimento deverá, por ocasião desse evento, desdobrar o custo de aquisição em:
(i)
valor do patrimônio líquido da empresa investida verificado no momento de sua
aquisição e;
(ii)
ágio por expectativa de rentabilidade futura incorrido na referida aquisição.
O art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 prevê que o ágio por expectativa de
rentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração”.
Há, assim, determinação para que o contribuinte realize tal segregação e a
demonstração dos fundamentos adotados, de tal forma que não lhe é dado seguir
por outro caminho caso pretenda amortizar as fiscalmente tais despesas.15 A
decomposição do investimento nesses dois elementos é mandatória, apenas
sendo facultativa a amortização do ágio para fins fiscais na proporção máxima de
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1/60 ao mês. Tratando-se de deságio, por sua vez, as suas consequências fiscais são
naturalmente cogentes. 16
4.1.4.
A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa
investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de
sua aquisição.
A regra de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura não
traz ao contribuinte um benefício fiscal pela criação de “créditos presumidos” ou
“fictícios”. O legislador simplesmente recorresse (sic.) um sobrepreço efetivamente
incorrido e impõe que este seja processado contra os lucros da empresa investida,
cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua
aquisição. Ao conceber a amortização do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura como mera norma de dedutibilidade em conformidade com o
conceito de renda tributável, o legislador, então, prescreveu o necessário
emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa adquirida com o
ágio incorrido pela sua aquisição.
O legislador se baseou no “princípio do emparelhamento das receitas e despesas”,
que é decorrência princípio da competência, aplicável como regra geral para a
apuração tributária17. Mais do que ter se baseado, é possível afirmar que o
legislador tributário, ao tutelar a amortização fiscal do ágio, se manteve coerente
com o regime de competência e com as normas que o regulam no Direito
societário. Note-se o que prescreve o art. 177 da Lei n. 6.404/76:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com
obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de
contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis
uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de
competência. (grifos acrescidos)
O legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade geralmente
aceitos” ou “princípios fundamentais da de contabilidade”18 está justamente o
princípio da competência, do qual decorre o “princípio do emparelhamento das
receitas e despesas”. A adoção de tais princípios contábeis como regra geral para a
apuração do resultado das companhias também foi prescrita de forma expressa no
art. 187 da Lei n. 6.404/76:
Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:
(...)
§ 1o Na determinação do resultado do exercício serão computados:
a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua
realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos,
correspondentes a essas receitas e rendimentos.
Fl. 5027
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A Resolução CFC n. 750/93 também exprimiu ser decorrência necessária do princípio
da competência a adoção do método (ou “princípio”) do confronto das receitas e
despesas, como se observa do art. 9o da aludida norma contábil:
Art. 9o. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do
período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem,
independentemente de recebimento ou pagamento.
§ 1o O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou no passivo
resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido, estabelecendo diretrizes para
classificação das mutações patrimoniais, resultantes da observância do Princípio da
OPORTUNIDADE.
§ 2o O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é
conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração.
Com as alterações introduzidas pela Resolução CFC n. 1.282/10, o aludido dispositivo
passou a constar com outra redação, sem alterar em nada o princípio do
emparelhamento das receitas e despesas. Como nem poderia ser diferente, a norma
contábil reafirma o método do emparelhamento de receitas e despesas como
pressuposto para a concretização do princípio da competência:
Art. 9o. O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e outros
eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem, independentemente do
recebimento ou pagamento.
Parágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da confrontação
de receitas e de despesas correlatas.
No caso da amortização fiscal das despesas de ágio por expectativa de rentabilidade
futura, o referido método (ou princípio) contábil é vivificado sob a premissa de que
“despesas antecipadas devem ser ‘guardadas’ (ativadas) até que se verifiquem as
receitas que lhe são correspondentes.”19, o que condiz com a observância do
princípio da competência e do emparelhamento de receitas e despesas: a
amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa investida, cuja
expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição.
A questão técnica imediatamente surgida ao legislador foi identificar, nas normas
societárias e contábeis brasileiras, formas possíveis para operar o aludido
emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa investida com o
ágio apurado pela investidora quando de sua aquisição. Afinal, a despesa com o ágio
por expectativa de rentabilidade futura se encontraria em um entidade (empresa
investidora), enquanto que as receitas que ocasionariam a geração dos lucros futuros
seriam gerados por outra entidade (empresa investida).
Em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, em que o princípio da entidade é
tratado de forma diversa e há a consolidação dos demonstrativos financeiras da
Fl. 5028
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controladora e de suas subsidiárias, é comum verificar-se o que se chama de “push
down accounting”. Por meio desse, em hipótese, com a consolidação dos balanços da
controladora e de suas subsidiárias, as despesas de ágio apuradas por aquela seriam
trazidos para baixo e confrontados com lucros gerados por esta.
Se o legislador tributário brasileiro estivesse imerso em tal tradição jurídica,
certamente não teria qualquer desafio para implementar um permissivo legal à
amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura: em razão da
consolidação dos balanços e do “push down accounting”, haveria comunicação
natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa de geração futura
justificou a sua assunção.
No Brasil, no entanto, não há correspondente ao chamado “push down accounting”,
com uma tradição societária e contábil firme no princípio da entidade. O problema se
mostrou evidente: como possibilitar que a empresa investidora amortize o ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, deduzindo-o dos aludidos lucros
quando se concretizarem, se estes (ágio e lucro) se encontram em entidades distintas
(controladora e controlada)?
Assim, com base nas normas societárias e contábeis brasileiras, coube ao legislador
tributário estabelecer uma fórmula operacional básica apta a emparelhar o ágio
escriturado pela investidora com os efetivos lucros gerados pela empresa investida,
cuja expectativa tenha dado causa ao ágio apurado quando de sua aquisição.
4.1.5.
Fórmula operacional básica: absorção da pessoa jurídica a que se refira o
ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Caso se adote o sentido estrito da expressão “planejamento tributário” 20, a
questão do ágio estará fora de sua matéria. Ocorre que a regra expressa pelos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 situa a amortização do ágio por expectativa de
rentabilidade futura, em termos estritos, entre as “economias de opção” ou “opções
fiscais”21.
Nas chamadas opções fiscais, o sistema jurídico tributário oferece ao contribuinte
mais de uma sistemática para que submeta os seus signos de riqueza à tributação:
é garantida ao contribuinte a liberdade para optar pelo caminho que lhe parecer
mais adequado, seja por praticidade ou por lhe proporcionar menor ônus tributário.
Explorando o exemplo da DIRPF22, com opção pela sistemática simplificada ou
completa, verifica-se que o legislador prescreveu ao contribuinte uma fórmula
procedimental básica a ser seguida pela pessoa física: no programa de computador
fornecido pela Receita Federal, o contribuinte deve pura e simplesmente optar pelo
modelo simplificado ou completo. O programa de computador calcula para o
contribuinte qual opção lhe trará o menor custo de IRPF e, caso se opte pelo
modelo mais oneroso, o sistema não prossegue até que o contribuinte confirme
Fl. 5029
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estar certo de que realmente irá optar por pagar mais (mensagem semelhante não
aparece caso o contribuinte opte pelo caminho mais natural de poupar despesas
tributárias). Neste exemplo, não estaria o contribuinte realizando um
“planejamento tributário”, mas algo não apenas tolerado como regulado e
incentivado pelo legislador: “opções fiscais” ou “economias de opção”.
Por sua vez, com o objetivo de permitir expressamente a amortização fiscal do
ágio por expectativa de rentabilidade futura, o legislador tributário também
forneceu a fórmula operacional básica a ser seguida:
- os lucros gerados pela pessoa jurídica investida devem ser confrontados com a
fração de amortização do ágio apurado pela empresa (coerência do legislador com
tradicional método do emparelhamento de receitas e despesas para a apuração do
IRPJ).
- como não há no sistema jurídico brasileiro norma de consolidação de balanços que
conduza ao “push down accounting”, o legislador tributário prescreveu ao
contribuinte a necessidade de reunião das pessoas jurídicas investidora e investida
(absorção patrimonial), por meio de incorporação, fusão ou cisão.
É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a concentração de
empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97. Não há vestígios
de discussões legislativas nesse sentido, não há indicações de tal jaez no texto
legislação e também não se concebe plausividade em indução de concentração
econômica das empresas.
O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e
simplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela sociedade.
Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral consolidação de
balanços, o referido “push down accounting” tornaria prescindível o fenômeno da
absorção para a reunião patrimonial das empresas investida e investidora, pois a
adoção deste método faria com que a empresa investida trouxesse para si (“para
baixo”) as despesas de ágio apurado pela empresa investidora.
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade técnica
de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com
(ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os sacrifícios do investimento
realizado, com a segregação, pelo MEP, dos valores atinentes ao ágio e ao valor
patrimonial da investida identificado quando de sua aquisição. A exigência do
legislador consiste simplesmente no emparelhamento de receitas e despesas, o que
se dá com “‘a realização’ do investimento, mediante operação que integre, numa
mesma entidade, a investidora e o acervo objeto do investimento”23.
Essa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO
24, quando
identifica que “o que autorizará a amortização do ágio é a operação de
Fl. 5030
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incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a “confusão” na mesma entidade
(investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de fusão de ambas) do
investimento societário e do acervo da investida que justificou o ágio pago na
aquisição desse investimento”. Conclui esse professor, acertadamente, que “A lei
não criou obstáculos. Pelo contrário, afastou-os expressamente” 25.
Para que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda (gerado pelo
acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição do investimento
(contabilizado na empresa investidora), a norma prevê amplas formas jurídicas,
contemplando incorporações, fusões ou mesmo cisões.
Assim, considerando que uma empresa (“X”) adquire investimento relevante de
outra empresa (“Y”), com o pagamento de sobre preço (ágio) justificado por
expectativa de rentabilidade futura, a norma conduz a situações como:
- se a empresa investidora (“X”) incorporar a empresa investida (“Y”), esta deixaria
de existir, passando a existir apenas aquela (“X”) com a sucessão universal de todos
os direitos e obrigações desta (“Y”). Assim, das receitas da então empresa investida
(“Y”) poderiam ser deduzidas, no limite de 1/60 mensais, as despesas de
amortização de ágio apuradas pela investidora (“X”). O mesmo se daria com a
incorporação reversa, na hipótese da empresa investida (“Y”) incorporar a
investidora (“X”), por permissivo expresso do art. 8o, “b” da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) for cindida, resultando na criação de nova empresa
(“X2”) com o investimento detido na investida (“Y”) e, posteriormente, incorporar
esta, a empresa investida (“Y”) deixará de existir, passando a existir apenas cindida
(“X2”). Devido à sucessão universal de todos os direitos e obrigações, as receitas da
então empresa investida (“Y”) poderão ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais,
com as despesas de ágio apuradas pela investidora (“X2”). A cisão parcial seguida da
incorporação reversa também seria possível, por permissivo expresso do art. 8o, “b”
da Lei n. 9.532/97.
- se a empresa investidora (“X”) e a investida (“Y”) forem fusionadas, deixando de
existir para dar lugar ao nascimento da empresa fundida (“Z”), a qual receberá por
sucessão universal todos os direitos e obrigações daquelas (“X” e “Y”), as receitas
da então empresa investida (“Y”) poderão ser amortizadas, no limite de 1/60
mensais, com as despesas de ágio apuradas pela investidora (“X”).
Nesse seguir, a mens legis ou ratio legis das regras em análise se torna evidente: o
ágio decorrente da aquisição deverá ser amortizado do lucro obtida pela empresa
adquirida, o que demanda comunicação entre ambas ou seja, “absorção”. É dizer:
para que o objetivo da norma seja alcançado (qual seja, a amortização do ágio), o
meio selecionado como requisito essencial foi a reunião, “absorção” das pessoas
jurídicas investidora e investida.
Fl. 5031
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Permitam-me a transcrição das acertadas ponderações de RICARDO MARIZ DE
OLIVEIRA26, emitidas em âmbito acadêmico:
“Destarte, para que esse objetivo legal seja atingido, é necessário trazer o lucro
para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação societária com a
expectativa de rentabilidade da mesma, ou levar o ágio ou deságio para dentro da
pessoa jurídica produtora do resultado esperado, o que se faz por incorporação ou
cisão de uma delas e absorção pela outra. Ou, ainda, o mesmo objetivo pode ser
alcançado levando-se o ágio ou deságio e o lucro para dentro de uma nova pessoa
jurídica, o que se faz por fusão das duas pessoas jurídicas, que ficam absorvidas pela
nova.
Em suma, no contexto dos arts. 7o e 8o é essencial que haja absorção de patrimônio
por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio ou deságio e lucro
numa única pessoa jurídica.
É por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado pela
lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser vista com a
desconfiança que tem caracterizado alguns procedimento fiscais, a qual é
totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido uma aquisição com
ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto na lei, é a incorporação, fusão
ou cisão das pessoas jurídicas investidora e investida.”
É importante observar que as operações referidas nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97
não devem ser consideradas fora de seu contexto. Assim, se uma empresa (“X”)
adquire investimento relevante de outra empresa (“Y”), com o pagamento de ágio
justificado por expectativa de rentabilidade futura, a norma fiscal não autoriza a
amortização do referido ágio, por exemplo, se a empresa investidora (“X”) for
incorporada por uma terceira empresa (“Z”). Nesse caso, a referida empresa
incorporadora (“Z”), por sucessão universal de todos os direitos e obrigações,
passaria a deter o investimento da empresa cuja expectativa de rentabilidade
futura justificou o pagamento de ágio (“Y”). Ocorre a transferência do investimento
e do respectivo ágio, o que é indiferente sob a perspectiva tributária, isto é, nem é
vedado e nem gera o direito à amortização, conforme será melhor analisado no
tópico “4.3.2”. Apenas se a aludida incorporadora (“Z”), por exemplo, incorporar,
ser incorporada ou realizar fusão com a empresa investida (“Y”), é que estaria
autorizada a amortização fiscal do ágio em questão.27
É correta, então, a afirmação de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA28, de que “a condição
legal de reunião das pessoas jurídicas não é simplesmente formal, vazia de
conteúdo racional, pois a absorção, seja por via de fusão ou de incorporação ou de
cisão, é verdadeiramente necessária para que se possa dar a reunião do ágio ou
deságio e do lucro numa única pessoa jurídica.” A precisão dessa assertiva é
confirmada com o requisito analisado no subtópico anterior, qual seja: o legislador
impõe que o ágio em questão seja processado contra os lucros da empresa
Fl. 5032
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investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua
aquisição.
4.2.
Elementos que não são requisitos essenciais, mas que corroboram para
reconhecimento dos elementos da hipótese de incidência e, assim, com o
desencadeamento da consequência tributária (amortização fiscal do ágio).
Desde a edição da Lei n. 9.532/97, uma série de questionamentos passaram a ser
suscitados diante de casos concretos.
Em uma era farta de restruturações societárias (“M&A”) impulsionadas por
ambiente econômico favorável ao investimento doméstico e estrangeiro, os
contribuintes e seus consultores jurídicos precisaram analisar a aplicação das regras
de amortização de ágio às peculiaridades dos mais variados negócios jurídicos. A
administração tributária, por sua vez, passou a acompanhar e a identificar casos de
possível “abuso” no aproveitamento do ágio fiscal.
A jurisprudência administrativa, por sua vez, empiricamente gravou situações como
indicativas de “abuso”, o que viciaria de tal modo as operações que lhe destituiriam
o direito à amortização de “ágio” referido nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97.
Ao mesmo tempo, a pragmática do CARF também resultou em progressiva
indicação de safe harbours, fatores que, quando presentes, evidenciariam à
administração fiscal a legitimidade fiscal dos negócios praticados pelo contribuinte,
colocando-o em um porto seguro. Muitas vezes, a presença de algum desses fatores
resulta na consideração de uma operação como a priori legítima.
Há um limite que deve ser observado em relação a tais critérios de análise colhidos
da experiência e de julgados do CARF. Embora sejam importantes para a
sistematização da forma como os casos são julgados em vista de elementos em
comum, não podem descarrilhar para uma legislativa imprópria desse Tribunal, com
enunciação de critérios não previstos nos enunciados legislativos vigentes à época
dos fatos geradores.
Não se trata de lista exaustiva, pois tem como propósito a análise do caso concreto
dos presentes autos, de forma que está sujeita a atualização e consideração de
especificidades.
4.2.1.
Aquisição de investimento de partes não relacionadas.
Até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia, na legislação, vedação expressa ou
mesmo qualquer referência à figura do “ágio interno”. Tal rótulo surgiu da
experiência e do manejo de situações concretas e passou a ser regulada
expressamente pelo legislador a partir produção da aludida lei. Por se tratar de um
rótulo, é preciso compreender a sua extensão e as consequência jurídicas que
Fl. 5033
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emanam da qualificação de uma operação como “ágio interno”.
Em termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações nas quais
não se encontram presentes partes independentes, com a transmissão do
investimento em uma pessoa jurídica para outra, pertencente ao mesmo grupo
empresarial. Diz-se, então, que o ágio foi constituído “internamente”, sem a
participação de nenhum participante externo.
Em face de uma série de casos considerados abusivos, em que particulares
constituiriam ágios internamente, sem qualquer causa, com o propósito exclusivo de
reduzir a base de cálculo do tributo, passou-se a considerar que a presença de um
terceiro independente na operação originária de aquisição representaria um safe
harbour ao contribuinte. Nesse contexto, as aquisições de investimento entre partes
não relacionadas passaram a ser consideradas a priori legítimas para fins fiscais.
Para KAREM JUREIDINI DIAS e RAPHAEL ASSEF LAVEZ29, nas situações em que
operações são realizadas entre partes relacionadas, a fiscalização poderia contestar a
apuração de ágio “se, e somente se, identificarem-se elementos com base nos quais
o laudo ou demonstrativo do ágio possa ser questionado pela administração
tributária – à parte disso, reputa-se arm’s length o ágio realizado entre partes
dependentes, na condição de que amparado em laudo ou demonstrativo condizente
com a legislação fiscal”.
Tal fator, embora possa ter elevada capacidade de influenciar a decisão do
intérprete, não é, por si só, decisivo (ao menos até a edição da Lei n. 12.973).
Ocorre que outros fatores devem ser verificados, como, por exemplo, o requisito
fundamental da existência de fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos
na operação de aquisição.
Além disso, quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é
necessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir-lhes a qualificante
“válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, válido, mantém incólume a possibilidade
de amortização fiscal, este, inválido, não. Ocorre que, sob a perspectiva fiscal, as
modalidades de ágios internos podem ser agrupadas em dois grupos: válidos ou
inválidos. Nas palavras de MARCOS SHIGUEO TAKATA30, “há ágios internos e ‘ágios
internos’”.
4.2.2.
Inexistência
de
“prejuízos”
à
Fazenda
Pública
decorrente
das
restruturações societárias realizadas.
A crescente complexidade dos negócios é naturalmente refletida na organização
societária das empresas. Por isso, não se pode atribuir à complexidade de
operações realizadas pelo contribuinte qualquer pré-conceito que resvale em
“ilegitimidade a priori” para fins fiscais, bem como não se pode esperar ser possível
enquadrar todas as inumeráveis variáveis dos mais diversos negócios jurídicos em
apenas algumas poucas caixas hermeticamente fechadas a revisões conceituais. Na
verdade, há na Constituição Federal garantia à liberdade auto-organização.
Fl. 5034
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Como
o
particular
possui
liberdade
de
auto-organização,
decorrente
imediatamente do princípio da livre iniciativa, restruturações societárias realizadas
no âmbito da empresa investidora ou em suas controladas/coligadas (investida) são
plenamente possíveis. Se uma restruturação societária não conduzir à minoração de
ônus tributário em comparação com aquele que seria suportado com a mais
simples e direta absorção da empresa adquirida pela adquirente e, inclusive, não
multiplicar ou de alguma forma ampliar o ágio, então a administração fiscal sequer
teria interesse de agir.
A inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das restruturações
societárias realizadas passou, então, a ser considerada como um safe harbour em
acórdãos do CARF. Como exemplo, é possível observar a decisão a seguir, a qual
confirmou a legitimidade da amortização fiscal do ágio:
“A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não
resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa
veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível
ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em
prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da empresa
veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os
acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito
tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido
utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da
empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários,
descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio”
(BANCO GMAC S.A. Acórdão n. 1301-001.224. Processo n. 16327.001482/2010-52)
Como inflexão imediata desse safe harbour, é necessário reconhecer que também
não é lícito à Fazenda Nacional tributar mais a renda em questão do que seria
tributado em comparação com o ônus que seria suportado com a mais simples
absorção da empresa adquirida pela adquirente. A máxima jurídica de que é preciso
dar a cada um o que lhe pertence (“Suum Cuique Tribuere”) também se aplica ao
Direito público e vale tanto para o contribuinte quanto para a fisco.
É, então, defeso à administração fiscal sancionar o contribuinte pelo exercício de sua
liberdade de auto-organização, apenas possuindo interesse de agir na hipótese das
restruturações societárias implementadas de alguma forma majorarem a
amortização das despesas de ágio que seria possível com a mais simples absorção
da empresa adquirida pela adquirente.
4.2.3.
A apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa adquirida com
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura.
A jurisprudência do CARF, com contribuição digna de nota de MARCOS SHIGUEO
TAKATA, caminhou para o estabelecimento de safe harbours em restruturações
societárias que, embora não tivessem a participação de terceiros estranhos ao
grupo econômico, poderiam apurar ágio potencialmente amortizável para fins
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tributários. Surgiu a proposta para a apuração de ganho de capital por parte da
empresa alienante do investimento seja tomada como uma salvaguarda, que
influenciaria para a validação de ágio apurado em operações com partes
relacionadas (“ágio interno”). Em declaração de voto no acórdão 1103-000.50131,
tal questão foi muito bem colocada, in verbis:
“Mais um exemplo. Uma investida pode se encontrar com passivo a descoberto (PL
negativo). Não obstante, sua controladora acredita na capacidade de recuperação e
de rentabilidade da empresa. Para tanto, a controladora injeta dinheiro na
empresa, por aumento de capital, revertendo o passivo a descoberto da investida
(PL positivo), para a capacitar à sua recuperação e à geração de rentabilidade. O
novo valor de investimento da controladora é o custo de aquisição no aumento de
capital (valor em dinheiro aportado): a diferença entre o valor patrimonial da
investida segundo o percentual de participação da controladora (equivalência
patrimonial) e o custo de aquisição é ágio. Há efetividade econômica nesse ágio. Há
pagamento em dinheiro pelo aumento de capital feito: sua contrapartida é
aumento do investimento com ágio. O ágio interno é real ou efetivo”.
Duas considerações são necessárias quanto à referida salvaguarda. Primeiro, não se
descarta que a apuração de ganho de capital pela empresa alienante possa
influenciar o julgador quanto à legitimidade das operações realizadas, tratando-se
ou não de casos de ágio interno. Segundo, embora este possa ser um elemento
relevante e persuasivo, que corrobora para o reconhecimento da lisura das
operações realizadas pelo contribuinte, não se trata de um requisito essencial, de
forma que a sua ausência não conduziria à inoponibilidade fiscal das operações.
4.3.
Elementos que são indiferentes e não interferem na amortização fiscal
do ágio.
Na mesma marcha para a interpretação e aplicação das regras da Lei 9.532/97
relacionadas à amortização do ágio fundado na expectativa de rentabilidade futura,
alguns fatores passaram a ganhar atenção da jurisprudência administrativa. No
entanto, “permissa maxima venia”, conforme explicitado nos subtópicos seguintes,
tais fatores não apresentam qualquer relevância para a aplicação ou não da norma
dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97.
Deve-se repetir a advertência de que os elementos a seguir não compõem uma
lista exaustiva. Trata-se apenas de coleção de fatores corriqueiros no debate sobre
o tema em análise e que estão presentes no caso concreto ora sob julgamento.
4.3.1.
Aspectos temporais da norma de aproveitamento do ágio e as “entidades
efêmeras”.
Como se viu, buscando racionalidade no sistema jurídico brasileiro – que tem como
premissa fundamental o emparelhamento de receitas e despesas, mas não possui
regra geral e automática de consolidação de balanços que possibilite o chamado
“push down accounting”, o legislador prescreveu como condição para a
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amortização do ágio a reunião do patrimônio da empresa investida com o da
investidora, de forma que os lucros daquela possam ser amortizados com as
despesas de ágio escriturados por esta.
Em nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse algum
lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações necessárias para o
aproveitamento do ágio em questão. A fórmula operacional básica prescrita para
viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio simplesmente não estabelece exigências
temporais: não consta qualquer prazo nos enunciados prescritivos da Lei n. 9.532/97,
tal como não há prazos nas normas societárias que regulam aquisições, fusões e
cisões societárias.
Nessa mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA
32 apresenta ponderações
relevantes não apenas em âmbito acadêmico, mas de grande valia para a adequada
compreensão de casos concretos:
“É ainda por isso que, nestes casos, se torna irrelevante como se processa a reunião
das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras alternativas, e nem
mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião se tenha realizado em curto
ou em largo prazo, podendo mesmo efetivar-se no próprio dia da aquisição
investimento”.
Dessa forma, não possui qualquer relevância para a análise do presente caso
argumentos que demonstrem o decurso de longo lapso temporal entre as
operações realizadas pelo contribuinte ou, ainda, que tenham sido utilizadas
estruturas por curso espaço de tempo (“efêmeras”).
4.3.2.
Operações periféricas, adjacentes, intermediárias à restruturação
societária para absorção patrimonial requerida pela Lei n. 9.532/97.
A Lei n. 9.532/97 estabeleceu uma fórmula operacional básica, segundo a qual, por
meio de determinados atos societários, deverá haver a reunião do acervo
patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com o acervo patrimonial em
que se localiza o investimento realizado com o respectivo ágio: receitas e
despesas devem ser emparelhadas, com “‘a realização’ do investimento, mediante
operação que integre, numa mesma entidade, a investidora e o acervo objeto do
investimento”33.
Ocorre que muitas outras operações podem ser realizadas na órbita restruturação
societária requerida pela Lei n. 9.532/97, antes ou após a aquisição da pessoa
jurídica com ágio, como por exemplo:
- constituição de pessoa jurídica com aporte de capital necessário à aquisição de
investimentos, com diversificação ou não de suas atividades. Após a aquisição de
um investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura, a chamada “empresa-veículo” poderia executar a fórmula
Fl. 5037
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operacional básica prescrita pelo legislador, com a incorporação, cisão ou fusão que
dá ensejo ao direito de amortização das despesas de ágio contra os lucros da
empresa adquirira.
- nos casos rotulados de “transferência de ágio”, ocorre uma operação de aquisição
precedente, entre partes independentes, com a posterior transferência do
investimento adquirido para outra empresa do grupo. Em outras palavras, após a
aquisição de investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado em
expectativa de rentabilidade futura, este investimento é transferido para outra
pessoa dentro do mesmo grupo econômico, previamente à operação de
incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de amortização das
despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira.34
Para o caso em exame nos presentes autos, interessa analisar com mais detalhes a
questão da “empresa-veículo”.
Com paralelo nas “conduit companies”, a expressão acolhida na pragmática do
CARF pode, em si, dar ensejo a confusões, pois pode abarcar situações distintas e
encontrar justificativa por razões variadas, atinentes a fatores de mercado,
regulatórios, societários ou mesmo exclusivamente tributários.
Salvo hipótese de fraude, a utilização de “empresa-veículo” não gera qualquer
efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em caso de
posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o encontro
patrimonial requerido pelo legislador. Por isso é correto afirmar que tais operações
são neutras, não alterando a esfera de direitos dos contribuintes ou do fisco no
que concerne a efetiva amortização do ágio.
A Lei n. 9.532/97 não veda, expressa ou implicitamente, a prática de tais operações
intermediárias, que são indiferentes ao legislador, gozando daquilo que TÉRCIO
SAMPAIO FERRAZ JR.35 classifica de “permissão fraca”. Ensina o Professor que:
“Permissões, no entanto, não resultam apenas de um preceito expresso, mas também
da ausência de norma, do que decorre a chamada liberdade negativa. A permissão por
ausência de norma (livre por não estar proibido nem ser obrigado) chama-se permissão
fraca. Já a permissão que resulta da norma se chama permissão forte, que aponta para a
liberdade no sentido positivo.”
De fato, não há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede expressamente a
realização de reorganizações societárias periféricas e intermediárias ao evento de
absorção eleito para ensejar a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade
futura, a exemplo da constituição de empresa-veículo. O que há é uma tese sobre
uma “interpretação” da Lei n. 9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da
possibilidade de amortização do ágio em face de reorganizações societárias com
empresas-veículo.
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Como não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos
contundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se uma
interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal tese.
De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental básica
prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de opção) pela
amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de investimento, a chamada
empresa veículo funciona como instrumento para o emparelhamento das receitas
(da empresa investida) com as despesas da amortização do ágio (apurados pela
empresa investidora), o que, afinal, pressupõe alguma forma de “push down
accounting”. Daí a assertiva de VICTOR BORGES POLIZELLI36: “Enfatiza-se: a
‘empresa veículo’ foi legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para
o carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”.
Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e expressa do
legislador para a limitação de liberdades fundamentais, qualquer interpretação que
conduza a tal limitação deverá ser avaliada a partir das normas constitucionais que
tutelam a liberdade que se pretende restringir. Na ausência de tal manifestação
expressa de forma clara pelo legislador, a análise sistemática do ordenamento
demanda, antes de tudo, verificar se a interpretação em questão contraria
liberdade constitucional de empresa, de investimento, de organização e de
contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A
razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal.
A tese em questão evidencia duas interpretações antagônicas do art. 25 da Lei
n. 9.532/97:
1a) A utilização de empresa-veículo é indiferente ou mesmo goza de permissão do
sistema jurídico: por esta, não há ampliação ou redução de qualquer direito à
amortização de ágio por parte do contribuinte e nem o Estado amplia ou reduz a
sua esfera de direitos em relação à amortização de tais despesas;
2a) A utilização de empresa-veículo faz com que pereça o direito à amortização de
ágio por expectativa de rentabilidade futura, ainda que este tenha sido
legitimamente apurado: por esta, há restrição ao direito do contribuinte à
amortização de despesas com ágio, com a consequente ampliação da participação
do Estado no patrimônio privado.
É premissa inafastável que a atividade arrecadatória do Estado deve observar todo
o repertório de direitos assegurados às pessoas físicas e jurídicas, o que
evidentemente inclui as liberdades econômicas. Desrespeitado esse limite, a
tributação perde legitimidade. E, no Brasil, a Ordem Econômica é amparada por
normas constitucionais37 geralmente suscitadas para fundamentar o direito do
contribuinte à auto-organização de suas atividades sem a interferência do fisco: a
garantia à livre iniciativa e à livre concorrência.
A livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo caput do
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art. 170 da Constituição Federal38. Como observa EROS ROBERTO GRAU
39, a livre
iniciativa assume uma dupla feição, protegendo ao capital e ao trabalho. Na
explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR40, trata-se de mandamento para
que o Estado atue de forma negativa, no sentido de não interferir na expansão da
criatividade do indivíduo e, ainda, positiva, de atuação para a valorização do
trabalho humano. A esse propósito, leciona esse professor:
“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que
por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do Estado. Mas há ilimitação
no sentido de principiar a atividade econômica, de espontaneidade humana na
produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Esta
espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator estrutural que não pode ser
negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a bloqueia e impede, não está
intervindo, no sentido de normar e regular, mas está dirigindo e, com isso,
substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado”.
A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos
particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou não
um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo contratual mais
adequado (liberdade de seleção do tipo contratual) e de preencher o seu conteúdo
de acordo com os seus interesses (liberdade de fixação do conteúdo do contrato ou
de estipulação).41 Garante-se, por esse princípio, a liberdade de empresa, de
investimento, de organização e de contratação42.
A liberdade contratual, que garante ao particular a faculdade de contratar ou não
contratar, de escolher como e com quem estabelecer uma relação contratual e,
por óbvio, de decidir qual o conteúdo dos contratos, decorre da autonomia
privada.43 TULIO ROSEMBUJ
44 observa que a liberdade da empresa não se esgota no
exercício da liberdade contratual, no exercício do direito de propriedade ou na
atividade de produção de bens de terceiros no mercado livre: trata-se da garantia
de se poder combinar fatores de produção e de utilizar de riqueza para produzir
nova riqueza.
Já o princípio da livre concorrência pode ser compreendido como garantia de
oportunidades iguais a todos os agentes do mercado, de tal forma que o particular
possui a faculdade de conquistar a clientela por seus próprios méritos e na
expectativa de que sejam premiados os eficientes e excluídos os ineficientes,
embora seja vedada a detenção do mercado e a prática de concorrência desleal. A
livre concorrência tem como pressuposto a livre iniciativa e induz à distribuição de
recursos a preços mais baixos ao consumidor. Não se exige, contudo, identidade de
condições entre os partícipes do mercado, que, respeitados os limites prescritos
pelo Direito econômico, podem se valer de todas as suas forças para conquistar a
clientela45.
Note-se que nenhuma dessas liberdades é absoluta. As liberdades econômicas,
segundo EROS GRAU
46, nem mesmo em sua formulação original (Édito de Turgot, de
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1776) pretendiam a omissão total do Estado. Em trabalho publicado em 1969, LUIGI
FERRI
47 já apontava que: “El problema de la autonomia es ante de todo um
problema de limites, y de limites que son siempre el reflejo de normas juridicas, a
falta de las cuales el mismo problema no podría siquiera plantearse a menos que se
quiera identificar la autonomia com la liberdad natural o moral del hombre”.
O que se coloca em questão é a necessidade de manifestação expressa e clara do
legislador para a restrição de tal liberdade ou, ao menos, a existência de
razoabilidade na interpretação conduzida pela administração fiscal que conduza à
tal restrição. Afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR
48, a “intervenção
que possa afetar a liberdade deve, antes de tudo, estar pautada por regras claras
e públicas, que permitam ao indivíduo planejar seu curso de vida, ciente das
consequências jurídicas de seus atos.” Resta evidenciado, então, que, a ausência
de decisão clara do agente competente (Poder Legislativo) é realmente fator
suficiente afastar restrição à liberdade de auto-organização consubstanciada na
penalização de operações societárias intermediárias, como é o caso da constituição
de empresas-veículo.
Por maior que seja o esforço dialético, uma investigação sistemática, com o cotejo
analítico das aludidas normas constitucionais, torna evidente não ser razoável a
interpretação que, à revelia de lei em sentido estrito nesse sentido, conclua que as
reorganizações societárias intermediárias ao encontro patrimonial da entidade
investida com o investimento faz que pereça o direito à amortização de ágio por
expectativa de rentabilidade futura legitimamente apurado.
Se há limites ao exercício da liberdade, também há limites à sua restrição, pois
“a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 49. A exigência de
congelamento completo da estrutura societária do grupo empresarial, sob pena de
perda do direito à potencial amortização do ágio legitimamente apurado, sem
dúvida consiste em uma liberdade de empresa, de investimento, de organização e
de contratação.
Em linha com o quanto exposto acima, se uma liberdade econômica é bloqueada,
ainda que por via obtusa, o Estado deixa de “normar e regular, mas está dirigindo e,
com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado”, o que é
consentâneo com a Constituição. Ocorre que a liberdade de empresa, que
pressupõe a livre contratação e auto-organização colocam em xeque a tese ora em
análise, pela qual uma operação válida perante o Direito privado e que não traz
qualquer “prejuízo” ao erário, seria sancionada com o perecimento do direito à
amortização fiscal das despesas de ágio garantida pela Lei n. 9.532/97.
Afinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta desigualdade
tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas empresas, mas negando-
a para outras? O exemplo dos fundos de previdência é muito ilustrativo, pois
geralmente há normas regulatórias que não permitem a absorção das empresas
investidas ou, ainda, que sejam absorvidas por estas. Porque seria legítimo
restringir o direito à livre iniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação
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à utilização de empresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após
realizar os procedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com
olhos ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser
submetidos a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à amortização
do ágio?
Tal consideração não se aplica apenas quando empresa adquirente do investimento
seja um fundo de previdência, instituição bancaria ou outras entidades com normas
regulatórias próprias. A interpretação proposta pela PFN imputaria à mais comum
das empresas desigualdade em relação a outras que se encontrem em situação
semelhante, o que redundaria em inevitável vilipendio do princípio da livre
concorrência. Para que reste evidenciada a seriedade de tal constatação, suponha-
se que três grupos empresariais do mesmo seguimento econômico concorram por
uma mesma fatia do mercado e todos realizaram recentes aquisições de
participação relevante em controladas e coligadas:
“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas jurídicas
nacionais e posteriormente os incorpora;
“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma empresa
veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação da investida (ou
ser incorporada por esta);
“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para viabilizar a
posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma empresa veículo para a
aquisição de investimento e a posterior incorporação da investida (ou ser
incorporada por esta).
Se a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a “Empresa A”
estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela Lei n. 9.532/97 e
amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a “Empresa B” quanto a empresa
“C” seriam privadas da possibilidade de se valer da economia de opção em questão.
O tratamento desigual e o desiquilíbrio concorrencial evidenciados nesse exemplo
hipotético denunciam a desproporcionalidade e ausência de razoabilidade dessa
interpretação que restringe direitos à revelia de lei que lhe dê suporte.
A desigualdade perpetrada por essa interpretação se mostra mais discriminatória,
no exemplo acima, em relação à “Empresa C”. Tratando-se de empresa estrangeira,
não se poderia cogitar que incorporasse diretamente a empresa brasileira investida
ou, ainda, que fosse incorporada por esta. A isonomia entre esta empresa e as
demais concorrentes de mercado apenas se verificaria se, por exemplo, a “Empresa
C” constituísse uma pessoa jurídica no Brasil (empresa-veículo), na qual pudesse
integralizar capital suficiente para a aquisição do investimento para, após, executar
a fórmula prescrita pelo legislador.
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A restrição ao direito do contribuinte à amortização de despesas com ágio, com a
consequente ampliação da maior participação do Estado no patrimônio privado,
encontra como obstáculo a liberdade de empresa, de investimento, de organização
e de contratação, torna defesa à administração fiscal ingerências às lícitas decisões
empresariais. Ausente lei em sentido estrito, sob pena de arbitrariedade, não pode
a administração fiscal se opor às aludidas reorganizações societárias, especialmente
quando tal ato conduza, por si só, à maior tributação do patrimônio privado.
4.3.3.
Propósitos negociais e extratributários nas operações fiscalizadas.
A existência de propósitos unicamente fiscais como locomotiva para o exercício de
liberdades econômicas tem polarizado a doutrina brasileira. De um lado, por
exemplo, PAULO AYRES BARRETO
50, leciona que o contribuinte possui o direito de
gerir as suas atividades com o menor ônus fiscal possível, desde que aja de forma
lícita, ou seja, sem a prática de atos qualificados como ilícitos, simulados ou
fraudulentos. Para esse professor, a tese que defende a desqualificação dos
negócios realizados exclusivamente para a redução da carga tributária conduziria à
obrigação de o contribuinte sempre ter de escolher a forma mais onerosa em
termos fiscais para a sua atividade.51 Em outra direção, por exemplo, MARCO
AURÉLIO GRECO
52 sustenta que “a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e
requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de
forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua única ou principal finalidade foi
conduzir a um menor pagamento de imposto”.
No caso dos autos, a discussão ganha novas cores. Afinal, o legislador tributário
prescreveu, por meio dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, uma receita operacional
básica que deve ser seguida pelo contribuinte, que exige basicamente que seja
realizada operação de absorção patrimonial (incorporação, fusão ou cisão) por
razões exclusivamente tributárias: a amortização do ágio.
Tratando-se de opção fiscal (ou economia de opção, conforme exposto adiante), o
legislador abre caminhos diversos ao contribuinte, entre os quais este poderá
escolher aquele que melhor lhe aprouver e assumidamente interessado na carga
fiscal que lhe seja menos onerosa. Assim como uma pessoa física não precisa
demonstrar por quais razões deseja adotar o modelo “simplificado” ou “completo”
para sua DIRPF, a investidora e investida não precisam demonstrar quaisquer
razões extratributárias para que procedam a absorção patrimonial necessária à
operacionalizar a amortização fiscal do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura.
Uma operação realizada por determinado partilhar, que trilhe um caminho aberto
por lei que prescreve opções fiscais, encontra-se legitimada imediatamente pelo
legislador ordinário. Nesse caso, é impróprio inquirir do particular qualquer outra
justificativa, sob pena subjugar-se a competência do Poder Legislativo. Se o
legislador outorgou uma economia de opção às empresas que adquiram
investimento em controladas ou coligadas com ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura, prescrevendo uma fórmula operacional básica para a
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implementação dessa opção fiscal, então aqueles que estiverem dispostos a
implementar uma incorporação, fusão ou cisão (absorção patrimonial) estarão
suficientemente legitimados pelo agente competente (Poder Legislativo) a fazê-lo
ainda que exclusivamente para a implementação dessa condição.
Se por qualquer motivo determinada empresa (investidora), que tenha adquirido
investimento relevante em outra pessoa jurídica (investida) com sobrepreço
fundado em expectativa de rentabilidade futura, restar impossibilitada ou
encontrar obstáculos para absorver o patrimônio da empresa investida (ou vice-
versa), poderá, ainda que imbuída única e exclusivamente no propósito de se valer
da economia de opção e aproveitar a amortização fiscal do ágio, realizar as
restruturações societárias necessárias para desobstruir o seu caminho. Se a
constituição de uma outra subsidiária para lhe transferir o investimento for a
solução, a operação estará suficientemente justificada pelo propósito de viabilizar a
fórmula operacional básica prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, não lhe
sendo exigida a demonstração de qualquer outro propósito extratributário. Não há,
nessa hipótese, qualquer óbice no Direito privado ou no Direito tributária para a
realização da referida restruturação societária e transferência do investimento com
ágio.
De fato, o legislador tributário estabeleceu uma fórmula operacional básica para
que fossem emparelhados o ágio escriturado pela investidora com os efetivos
lucros gerados pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado causa ao ágio
apurado quando de sua aquisição. O propósito da realização das operações de
absorção patrimonial é justamente cumprir com a necessidade técnica do
emparelhamento de receitas e despesas observada pelo legislador para possibilitar
a amortização do ágio.
Nesse cenário, por ser impróprio inquirir do particular propósitos extratributários
para a implementação de opção fiscal prescrita pelo legislador competente, o
chamado “propósito negocial” nas operações para a implementação da fórmula
operacional básica prescrita nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 é indiferente e não
interfere na legitimidade da amortização fiscal do ágio.
Em síntese, parece-me mais harmônico com a fórmula tributária do
aproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei no 9.532/97 como forma de regrar de
maneira clara o tratamento do ágio e, assim, conferir segurança jurídica para fomento das
desestatizações e operações de M&A, interpretá-la como mecanismo para permitir o
confronto de despesas com receitas na apuração do resultado a partir da confusão
patrimonial entre investidora e investida57 (ou suas respectivas sucessoras), atendendo ao
matching principle e superando os efeitos da ausência, no sistema brasileiro, da apuração
consolidada dos balanços das empresas subsidiárias e sua respectiva controladora (push
down accounting).

57 AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives
Gandra, 80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719.
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Não me parece ter sido a intenção manifesta no texto legal (artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/97), que criou economia de opção sem vedar (nem mesmo com as
alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014) a reorganização e segregação de ativos
partir de sua alocação em sociedades (ainda que intermediárias) por meio de
mecanismos societários variados (e.g. cisão parcial ou mera constituição com conferência
dos ativos a título de integralização ou aumento de capital).
Tampouco se exige propósito negocial extrafiscal na eleição pelas partes da
forma por meio da qual será realizada a aquisição do bem desejado, nem mesmo se
exige a existência de substância econômica operacional em sociedades intermediárias
usualmente alcunhadas de “veículo”.
A legislação apenas exigiu a união não simulada da investida e da
investidora (ou as sucessoras de seus acervos) em que registrado o ágio originado em
legítima operação a mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o
valor pago pela expectativa de rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela
qual se pagou o sobrepreço.
Assim, não encontram respaldo no direito Brasileiro as teorias estrangeiras,
como a teoria do propósito negocial e da substância econômica58. Ademais, admitir tais
figuras implica ampla indeterminação legal e consequentemente a transferência, para a
administração tributária, do papel de suprir tal indeterminação, violando a separação entre
os Poderes, a segurança jurídica, e a legalidade material escorada no art. 150, I da
Constituição Federal59.
Nesse sentido, partilho das considerações expostas pelo Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, no julgamento do Acórdão no 1201-006.328, que a seguir
transcrevo:
“Considerando que o sistema jurídico tributário brasileiro tem como premissa a
segurança jurídica, é fundamental que os contribuintes possuam uma previsibilidade
acerca das consequências dos atos que serão praticados para que eles possam
decidir por fazê-los ou não diante de tais consequências.
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá
com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação
dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados
comportamentos devem ser expressas.

58 “Essas considerações demonstram que as regras comportamentais constitutivas da legalidade não
podem ser simplesmente afastadas por princípios ou finalidades estatais relativas ao aumento da
arrecadação. Só o Poder Legislativo pode votar uma lei, sendo vedado a qualquer outro Poder o exercício
dessa função7. Só a lei pode instituir ou aumentar tributo, sendo a lei o ato normativo aprovado de acordo
com o procedimento legislativo. Sendo assim, não se pode aceitar que razões fiscais, mesmo que bem
fundamentadas, venham a superar a razão para obedecer às regras.” Cf. ÁVILA, Humberto. “Legalidade
tributária multidimensional”. In FERRAZ, Roberto. (Coord.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 277-291.
59 ÁVILA, Humberto. Legalidade tributária material: conteúdo, critérios e medida do dever de determinação.
2.ED. São Paulo: Malheiros, 2023.
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No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o
parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei
Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti-dissimulação e ainda
expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a
acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as
situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por
mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica,
dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico
brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a
legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele
praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial
caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de
acordo ou contrários à lei.
Aliás, nessas premissas se alicerçaram o julgamento do Superior Tribunal de Justiça
quando julgou a validade do ágio interno anteriormente à Lei 12.793/2014:
PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA.
DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES
DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara
e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a)
da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
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4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a
glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de
operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego
de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra
de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20
do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento
é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de
apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém
norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até
mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para
estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação
com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base
de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse
respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
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14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Com efeito, na oportunidade, consignou o relator em seu voto:
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).”
Estabelecemos, portanto, que o Direito Brasileiro não possui uma norma tributária
antielisão nem figuras típicas (como exige a regra constitucional da legalidade) que permitam a
adoção de categorias do Direito estrangeiro (como propósito negocial, empresa veículo e real
adquirente) ou a análise econômica das operações para desconsiderar estruturas societárias lícitas
adotadas pelo contribuinte visando à economia fiscal. A requalificação jurídica dos fatos é
possível, mas a legislação pátria elege a simulação como mote de superação de estruturas
consideradas artificiais (art. 149, VIII, CTN), e o parágrafo único do art. 116 do CTN (que tampouco
foi aventado pela autoridade autuante) trata de evasão fiscal (não de elisão), além de depender de
regulamentação específica para que seja aplicado, conforme bem decidiu o STF ao julgar a ADI no
2.446.
Firmadas estas premissas, demonstraremos que a autuação somente poderia, em
tese, amparar-se na acusação de simulação, cuja presença no caso em tela já foi afastada pelo
eminente relator ao afastar a qualificação da multa de ofício.
1.2 ÁGIO INTERNO

A tese fiscal parte da premissa da excepcionalidade da dedução das contrapartidas
de amortização do ágio, que, como regra, somente poderia ser aproveitado fiscalmente como
fator de incremento do custo contábil no momento da alienação, para fins de apuração de ganho
ou perda de capital.
Também parte do pressuposto de que só há ágio se o sobrepreço decorrer de
negócio comutativo entre partes independentes, no qual o adquirente suporte o ônus econômico
da operação na qual se adquiriu a participação com ágio.
Um primeiro ponto importante a ser lembrado é que a lei tributária, de maneira
independente da contabilidade (especificamente no art. 20 do Decreto-lei no 1.598), ao
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determinar o desdobramento do custo de aquisição, não faz nenhuma distinção a se a aquisição é
de uma sociedade parte do grupo econômico ou não.
Dessa maneira, seguindo o comando do artigo 20 do decreto-lei 1.598/77, ainda
que se trate de ágio interno, sob a regência do decreto-lei 1.598/77, a sociedade adquirente está
obrigada considerar o ágio no desdobramento do custo de aquisição, pois o art. 20, tanto na
redação anterior quanto na posterior à Lei no 12.973/14, estabelece um dever do contribuinte:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Do mesmo modo, o artigo 7o da Lei n. 9.532/97, que trata da amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura assim dispõe:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.”
Desta forma, a legislação permitiu a dedução fiscal no balanço da sucessora sem
limitar a dedução do ágio interno, estabelecendo a obrigatoriedade do desdobramento do custo
de aquisição em elementos dentre os quais se inclui o ágio.
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Ainda, o art. 8o da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica-se,
inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária, autorizando a dedução a partir da incorporação reversa.
Ora, a realização de operações societárias que impliquem a geração de ágio ocorre
tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades ligadas, sendo que a relação entre
as sociedades não foi eleita como critério de distinguishing pelo legislador tributário. Assim,
descabe limitar o alcance do termo “aquisição” às operações entre partes independentes,
notadamente considerando que as mesmas operações de compra e venda de bens entre partes
dependentes são consideradas “aquisição” para fins de incidência dos próprios IRPJ e CSLL, bem
como do PIS e da COFINS, inexistindo hipótese de exclusão da correspondente receita tão
somente por ter nascido em operação entre partes dependentes, nem tampouco legislação
interna de controle de “preços de transferência” para tais tributos e fins.
Além disso, não se pode condenar a priori qualquer ágio gerado em relação entre
partes relacionadas. A Doutrina ilustra situações nas quais operações entre partes relacionadas
precisam ser feitas a valor real de mercado, apurando-se ágio.
Nesse sentido Marcos Shigueo Takata traz vários exemplos em que a proteção a
acionistas minoritários justifica a escrituração de ágio interno:
“14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos sócios
ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo outro sócio ou
acionista (por exemplo, o controlador). Como a empresa em que se organiza a
sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou acionista que subscrever o
aumento de capital daquela irá apurar ágio no aumento de sua participação
societária, para que não haja diluição injustificada do outro sócio ou acionista. É
um exemplo de ágio interno real ou com causa sob o aspecto jurídico-tributário.
Há efetividade ou significado econômico nesse ágio.
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o
mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire
participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as duas têm o mesmo
controlador). O investimento adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado
pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de minoritários da outra
controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há justificativa ou efetividade
econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob a esfera tributária.
14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito
acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, i.e., seja uma
incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações
incorporadas possuam minoritários que não sejam os mesmos da controladora
(que é de ambas), aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado
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ou justificativa econômica. É caso de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário
(...)
14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de uma
controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do grupo).
Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e, quiçá, que o valor
justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de ações pode se dar com
base no valor econômico da investida (e da investidora), e a incorporação de
ações pode vir a ser feita por esse valor econômico (um critério de avaliação) da
investida. Haverá um ágio no investimento, pago pela incorporadora de ações,
através da emissão de ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de
ações (antigos acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos
minoritários, diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é
efetivo ou real, sob o aspecto jurídico-tributário” .
Ricardo Mariz de Oliveira, segue na mesma linha, trazendo exemplo distinto:
“Porém, há, sim, situações em que se justifica ágio dentro de um grupo de
empresas, como, por exemplo, e em tese, quando uma pessoa jurídica subscreva
capital de outra cujo controlador seja a mesma pessoa física ou jurídica que a
controle, mas cujas pessoas jurídicas (a que aumenta o capital e a que o
subscreva) tenham acionistas minoritários distintos entre elas, hipótese que
ocorre comumente quando se trata de companhias abertas” .
Das lições de Edmar de Oliveira Andrade Filho, podemos ainda extrair conclusões
interessantes sobre a validade do ágio interno.
“As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por sujeito
passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes relacionadas. O
espectro significativo destas expressões é amplo e variado; são consideradas
pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1o, da Lei n. 6.404/76) ou
controladas (§2o) e também as pessoas que, por determinação legal, sejam
consideradas “interdependentes”, interligadas” ou vinculadas”
“As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê-lo nas
mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as pessoas
jurídicas são distintas das pessoas dos sócios, cabendo unicamente à lei restringir
a densidade normativa deste princípio jurídico. As citadas normas de bloqueio
existem para eliminar os efeitos das operações realizadas fora do âmbito do
princípio da equidade ou do ‘dealing at arms length’”60
O autor, portanto, confirma inexistir vedação ao ágio interno, sendo que o fator
relevante é ao fim e ao cabo a averiguação da artificialidade das operações. Adverte o autor:

60 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas.
São Paulo : MP Editora, 2007. p. 49 s 51.
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“a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e
devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a sua
existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação ou
conluio”61
Portanto, não há vedação ao registro do ágio interno para fins fiscais, há, pelo
contrário, a obrigação de seu registro e consideração para fins fiscais independentemente de seu
reconhecimento contábil. Apenas para ágios internos formados a partir de 2014, impõe-se a
vedação ao seu aproveitamento.
No caso em questão, a aquisição que deu causa ao ágio foi concluída em 2011,
remanescendo sujeita às regras tributárias previstas no Decreto-lei no 1.598/77, pois a despeito da
incorporação dos padrões internacionais de contabilidade ao Direito Brasileiro, promovida pela Lei
no 11.638/2007, os efeitos fiscais das alterações dos padrões contábeis remanesceram neutros no
Regime Tributário de Transição do qual trata a lei 11.941/2009, até a efetiva entrada em vigor da
Lei no 12.973/2014.
Vejamos os arts. 16 e 17 da Lei no 11.9.41/09:
“Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei no 11.638, de 28 de dezembro de
2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de
reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro
líquido do exercício definido no art. 191 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de
1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica
sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e
critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. (Vide Medida Provisória
no 627, de 2013) (Vigência) (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às normas expedidas
pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo §
3o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e pelos demais órgãos
reguladores que visem a alinhar a legislação específica com os padrões
internacionais de contabilidade.
Art. 17. Na ocorrência de disposições da lei tributária que conduzam ou
incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes daqueles
determinados pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as alterações
da Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e dos arts. 37 e 38 desta Lei, e pelas
normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários com base na
competência conferida pelo § 3o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, e demais órgãos reguladores, a pessoa jurídica sujeita ao RTT deverá
realizar o seguinte procedimento: (Vide Medida Provisória no 627, de 2013)
(Vigência) (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)

61 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.
380 a 382.
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I – utilizar os métodos e critérios definidos pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, para apurar o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda,
referido no inciso V do caput do art. 187 dessa Lei, deduzido das participações de
que trata o inciso VI do caput do mesmo artigo, com a adoção:
a) dos métodos e critérios introduzidos pela Lei no 11.638, de 28 de dezembro de
2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei; e
b) das determinações constantes das normas expedidas pela Comissão de
Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3o do art. 177 da
Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas e outras
que optem pela sua observância;
II – realizar ajustes específicos ao lucro líquido do período, apurado nos termos
do inciso I do caput deste artigo, no Livro de Apuração do Lucro Real, inclusive
com observância do disposto no § 2o deste artigo, que revertam o efeito da
utilização de métodos e critérios contábeis diferentes daqueles da legislação
tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007,
nos termos do art. 16 desta Lei; e
III – realizar os demais ajustes, no Livro de Apuração do Lucro Real, de adição,
exclusão e compensação, prescritos ou autorizados pela legislação tributária, para
apuração da base de cálculo do imposto.
§ 1o Na hipótese de ajustes temporários do imposto, realizados na vigência do
RTT e decorrentes de fatos ocorridos nesse período, que impliquem ajustes em
períodos subsequentes, permanece:
I – a obrigação de adições relativas a exclusões temporárias; e
II – a possibilidade de exclusões relativas a adições temporárias.
Assim, a separação entre tributação e contabilidade foi mantida durante o período
de vigência do RTT, razão pela qual as normas contábeis emitidas pelos órgãos competentes,
dentre os quais se encontra a CVM, ainda que rechaçassem o registro do ágio interno, seriam
neste aspecto irrelevantes para a obrigatoriedade de registro e dedução fiscal do ágio amortizado.
Este é o cenário normativo que entendo aplicável às operações em comento, dado
que a aquisição que motivou o registro do ágio nos termos preconizados pelo Decreto-lei no
1.598/77 ocorreu ainda no ano de 2011.
Devemos lembrar também que a adoção dos padrões internacionais de
contabilidade traz color especial às discussões envolvendo ágios formados a partir da vigência da
Lei no 12.973/14, e o debate torna-se ainda mais interessante devido ao recorrente uso da
redação de tais normas contábeis para rechaçar a validade do ágio interno, mesmo em operações
albergadas pela neutralidade fiscal vigente durante o Regime Tributário de Transição, pois o que
ao fim e ao cabo busca-se defender sob essa vertente é que a geração de ágio se prestaria a
mascarar a ocorrência de simples reavaliação de ativos.
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Partindo da ótica contábil, a leitura descontextualizada do CPC 02 pode trazer
alguma neblina sobre o tema. Na contabilidade, muitas vezes as demonstrações financeiras são
consolidadas, ou seja, consolida-se as demonstrações financeiras dos vários CNPJs que compõem
uma entidade, a qual pode coincidir ou não com o grupo econômico. Dessa forma, cada pessoa
jurídica do grupo econômico terá suas demonstrações individuais, e o grupo como um todo, que
pode ou não ter registro de grupo econômico conforme facultado pelo art. 269 da lei no 6.404/67,
apresentará demonstrações consolidadas ao mercado.
Sob o pressuposto das demonstrações consolidadas, os recursos que transitam
entre pessoas jurídicas deste grupo acabam não gerando reflexos para essa entidade supra-CNPJ,
por isso não faz sentido registrar ágio formado em relações entre partes dependentes. Essa é a
realidade para a qual as normas contábeis internacionais foram pensadas, razão pela qual a maior
parte dos países que adotou o padrão IFRS adotou essas normas somente para as demonstrações
consolidadas, mas não para as demonstrações individuais.
No Brasil, a despeito da adoção do padrão IFRS, se utiliza, sobretudo para fins
tributários, as demonstrações individuais, de maneira que o registro do ágio interno não é
indiferente.
Consequentemente temos normas que muitas vezes estão desenhadas para
demonstrações consolidadas, mas que a priori devem ser aplicadas para as demonstrações
individuais, considerando a norma contábil específica de combinação de negócios (CPC 1562), em
cujo “Alcance” consta a ressalva de que ela não se aplica para as negociações entre partes sob
controle comum, justamente porque foi cunhada para esse cenário de demonstrações
consolidadas.
Diante disso temos de interpretar as normas contábeis para criar nossa própria
política contábil para os casos não abarcados pela norma contábil específica, sendo este comando
contido no CPC 23 (“Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro”), sendo a
fiscalização da correção destas políticas específicas atribuída à CVM no âmbito das companhias
abertas.
Nesse cenário, algumas entidades registram transações entre partes dependentes
pelo custo sem registro de ágio, havendo quem entenda, por outro lado, que a melhor forma de
evidenciação demanda a aplicação do CPC 15, registrando o ágio contrariamente ao que prevê o
item 50 do CPC 02.
É uma questão controversa. No âmbito internacional, o IASB está discutindo
soluções e propondo normas sobre as “Business Combinations under Common Control” (BUCC)63,
sem ter solucionado ainda a questão.

62 “2. Este Pronunciamento é aplicável às operações ou a outros eventos que atendam à definição de
combinação de negócios. Este Pronunciamento não se aplica: (...) (c) em combinação de entidades ou
negócios sob controle comum (os itens B1 a B4 contêm orientações adicionais).”
63 https://www.ifrs.org/content/dam/ifrs/project/business-combinations-under-common-control/discussion-
paper-bcucc-november-2020.pdf
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No Brasil, a CVM já foi instada a julgar a questão, entendendo que as normas
contábeis não vedariam o registro do ágio interno, mas, pelo contrário, deveriam ser
interpretadas conforme o contexto de sua criação, ou seja, adequando-as às preocupações válidas
para países onde se faz demonstrações individuais.
No caso Mahle Metal Leve, por exemplo, a CVM concordou que o registro do ágio
interno seria necessário, sobretudo para proteger o interesse de sócios minoritários, pois a
transação se dava entre sociedades que, embora dependentes, não sofriam influência dos
resultados da outra, mas passaram a tê-lo a partir da operação que gerou o ágio, evidenciação que
é ainda mais relevante caso as sociedades tenham sócios minoritários que potencialmente seriam
afetados.
Da mesma maneira que no exemplo acima, no caso presente é certo que muito
embora a empresa espanhola TELEFÓNICA S/A detivesse o controle tanto da Vivo Participações
S/A (com 62,25% das ações com direito a voto) como da Telefônica Brasil S/A (Recorrente, com
88% das ações com direito a voto), as demais ações eram detidas por acionistas minoritários não
coincidentes entre as duas sociedades, acionistas estes que passariam a ser diretamente afetados
pela performance da outra entidade, justificando assim o registro do ágio interno tal qual
determinou a CVM no caso Mahle Metal Leve.
Não se está a afirmar que o ágio não seria interno por haver a participação de
acionistas minoritários, mas sim que a participação dos minoritários justificava o registro do ágio a
despeito do controle comum entre incorporada e incorporadora.
Eis uma síntese transposta para o presente caso concreto, sem o mesmo
brilhantismo, das considerações tecidas pelo Professor Alexandre Evaristo Pinto em sua
Declaração de Voto no Acórdão no 1201-007.048, na qual o então conselheiro também endereça
as frequentes alusões à posição ultrapassada de Eliseu Martins, pela qual o ágio interno não
deveria ser contabilizado, esclarecendo que o autor, em trabalho superveniente, esclareceu o
contexto das opiniões então exaradas, limitando a aplicabilidade daquelas conclusões a uma
proposição de lege ferenda.

“Ágio interno: existência na contabilidade, precedentes da CVM e IFRS
Uma das questões mais interessantes relativas ao chamado ágio interno diz
respeito à sua existência ou não segundo a Contabilidade.
Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser
individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das
demonstrações financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-
Lei n. 1.598/77 até houvesse previsão de tributação em conjunto de grupo
econômico, no entanto, tal previsão foi revogada antes mesmo que produzisse
efeitos.
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No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam
elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras
consolidadas. Tal premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas
contábeis geralmente se destinam a garantir uma padronização na evidenciação
da situação econômica e financeira de uma entidade aos seus usuários externos,
sobretudo investidores e credores.
Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam
transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico e
não apenas a situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade de
capital aberto.
As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por
fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos
países adotou o padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de
forma que as demonstrações individuais permaneceram seguindo os padrões
locais, inclusive para fins de tributação da renda.
No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas
quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do
padrão IFRS nas demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à
tributação da renda.
Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo
acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação
societária entre duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando
demonstradas (evidenciadas) nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se
pode dizer das demonstrações individuais, que são utilizadas para fins de
tributação.
Cabe mencionar que receitas oriundas de operações intragrupo não são
demonstradas nos relatórios financeiros consolidados, mas ainda assim tais
receitas (ora como receitas, ora como parte do lucro tributável, ora como base de
venda de produtos, mercadorias ou serviços) são tributadas para fins de PIS,
COFINS, IRPJ, CSLL, IPI, ICMS e ISS, uma vez que a tributação se dá no âmbito da
pessoa jurídica, isto é, não há tributação no nível do grupo econômico.
Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem
posições abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre
partes dependentes. Talvez o mais citados dos estudos sobre o tema seja o artigo
“A Incorporação Reversa com Ágio gerado Internamente: consequências da elisão
fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então doutorando Jorge Vieira da Costa
Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao Congresso USP de
Contabilidade e Controladoria.
Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados:
“Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria
da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada
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dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o
reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante.
(...)O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também”64
Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da
contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações
entre partes de um mesmo grupo econômico.
É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não
validar a dedutibilidade do ágio interno, mas se permanece tributando o lucro em
demonstrações financeiras individuais de operações entre partes relacionadas.
As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de
certa forma, repetidas no Ofício-Ciruclar CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as
seguintes disposições:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como
referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem,
ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se

64 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado
internamente: conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto de
vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas operações
atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que, do ponto de vista
formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só que houve o
cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário.
Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do
artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue:
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se
tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um
processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem
envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for
resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a
formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço65.
Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre
partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos
os requisitos de uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver
conceitualmente a geração de um ágio, ainda que se desse entre partes
relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado.
Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins,
trazemos o seguinte trecho para leitura:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.

65 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado
internamente: conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
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O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado
internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo
gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo
transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido
respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio
avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A
bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.
Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e
entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a
questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou
manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a
Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema de
informações relevantes e úteis para julgamento e para tomada de decisão, não
seja prejudicada66.
Mais uma vez, é trazida a questão de que não faria sentido econômico um ágio
interno, no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação
tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à
operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos
só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia
fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo
econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n.
10.637/02.
Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais
apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege
ferenda”, do que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira,
de forma que há menção explícita da legalidade do ágio interno. O artigo
acadêmico possui um tom de alerta ao legislador tanto é assim que há o trecho:
“a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades
representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e
que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se
prontamente na disciplina da matéria”.
Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado,
Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus,
ressaltando alguns pontos, dentre os quais: (i) o artigo tinha a pretensão
acadêmica de provocar os normatizadores; (ii) quem registrou ágio interno na
época estava agindo de acordo com as normas contábeis vigentes; e (iii) há ágios
internos com substância econômica. Merecem ser citados os seguintes trechos:

66 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado
internamente: conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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“o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem as
empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo contrário:
as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não consideravam como o
melhor para a informação contábil brasileira.
(...)
Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo, nada
impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses resultados até a
efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como contrapartida desse
reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo valor total referente à
transação. Desde, é claro, que tais valores tenham substância econômica” 67.
Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor
Eliseu Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo
interpretado “em tiras” como se a legislação proibisse o ágio interno.
Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que
a própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios
decorrentes operações entre partes dependentes que foram registrados em
demonstrações financeiras.
A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo
administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Diretor Otávio Yazbek, a
CVM julgou o recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento
da área técnica acerca do tratamento contábil do ágio decorrente de
reorganização societária envolvendo sociedades sob controle comum.
Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve
descrição do caso.
Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do
tratamento contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura
decorrente de reorganização societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle".
No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da
Mahle Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã
Mahle Industriebeteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda
incorporou uma terceira empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores
do Brasil Ltda.
A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por
dois avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle
Componentes de Motores do Brasil Ltda foi deliberada em assembléia geral
extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não controladores.

67 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga;
LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p.
83-103.
Fl. 5060
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Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos
acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na
aquisição da Mahle Participações Ltda poderia ser considerado como resultante
de uma transação realizada entre partes independentes, sendo passível de
registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos
memorandos SNC/GNC/No037/10 e SNC/GNC/No045/10 no sentido de que a
transação supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria
havido "geração de riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do
controlador na aprovação da reorganização não pode ser considerado suficiente
para caracterizar a transação como "arm’s length" e, conseqüentemente,
autorizar o reconhecimento do ágio.
A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento
da SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/No002/2011, sendo que a Mahle
Metal Leve S.A. apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos
apresentados anteriormente.
O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável
em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante
que seja reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal
norma foi elaborada pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras
consolidadas.
Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as
características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o
reconhecimento de ágio.
A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações
justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito
das demonstrações consolidadas.
Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao
reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle
Metal Leve S.A., sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da
operação, uma vez que a Mahle Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da
operação um ativo que ela não possuía antes, isto é, ela não detinha os potenciais
lucros futuros da Mahle Participações Ltda.
Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas
presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes
relacionadas, a deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como
uma relação entre partes independentes, além de legitimar a operação.
Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros
em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse
econômico próprio.
Fl. 5061
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Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio
e a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe
ganho patrimonial na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser
reconhecido, já que as partes que deliberaram e aprovaram a operação podem
ser consideradas independentes.
Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes
dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM,
sendo que o eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos
aos acionistas minoritários.
Por fim, outra questão interessante é a seguinte.
No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o
tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle
comum. Em outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das
aquisições de participação societária intragrupo.
Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil
construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a
refletir de maneira fidedigna aquela transação econômica.
Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que
a melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual
ágio ou ganho por compra vantajosa.
A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a
contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a
temática do “Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma
que nos próximos anos podemos ter uma norma contábil expressamente
prevendo o registro do ágio interno.
Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio
em tais operações quando houver substância econômica, de modo que as
autoridades regulatórias poderão não concordar com o registro de alguns ágios e
exigir a republicação das demonstrações financeiras, tal qual a CVM poderá fazer
com relação às companhias por ela reguladas.”
As considerações trazidas pelo Professor Eliseu Martins em seu segundo trabalho
acima citado68 têm sua necessidade justificada e confirmada pela leitura feita pelo Relator do
Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI.
Na leitura do Relator, a definição de custo trazida pelo manual estabelece que o
custo é o valor efetivamente despendido pela compra de ações de terceiros. Ocorre que “terceiro”
é qualquer pessoa, física ou jurídica, autônoma, ainda que consista em parte relacionada.

68 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga;
LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p.
83-103.

Fl. 5062
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O referido manual da FIPECAFI, em sua 7a edição, ainda confirma que a lógica de
suas razões tem como premissa a elaboração de demonstrações consolidadas, que justifica o
respeito ao princípio do registro dos ativos gerados internamente pelo valor de custo. Também
verifica-se a explícita preocupação com operações artificiais.
Vejamos:
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela legalmente
dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxergá-la tecnicamente como um
intangível gerado internamente. Dentro do Arcabouço Conceitual Contábil em
vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o
reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um
intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere
benefícios econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu
reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para
ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros
consentâneos com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações societária entre
empresas sob controle comum, não há, na essência, e também na figura das
demonstrações consolidadas, qualquer desembolso que lhes dê suporte. Direitos
obtidos sem custo, como direitos autorais, por exemplo, não são contabilizados; o
goodwill (fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao
longo de vários anos na forma de despesas já reconhecidas também não é
contabilizado; patentes criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo
etc. Por que os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações
com ausência de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam
registrados? Essas seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem
travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve-se atentar para
uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de vista
institucional e moral da profissão contábil, e por que não político, admitir-se o
registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de uma indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais adequado,
técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do ativo fiscal diferido
nessas operações."(g.n.)
A mesma preocupação com a artificialidade e com a irrelevância de seu registro sob
a ótica das demonstrações consolidadas se evidencia na 10a edição do Manual da FIPECAFI,
atualizada para as normas contábeis internacionais, também transcritas pelo Relator, das quais se
extrai:
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de prática
(vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a operação se
realizava entre entidades sob controle comum e, portanto, careciam de
substância econômica (nenhuma riqueza era gerada efetivamente em tais
operações). Além disso, o ágio fundamentado em rentabilidade futura (goodwill)
proveniente de combinações entre entidades sob controle comum era
eliminado nas demonstrações consolidadas da controladora final, tornando
inconsistente o reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na
ótica do grupo econômico não houve geração de riqueza). (g.n.)
Fl. 5063
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Verifica-se, portanto, que claramente a recomendação de não registrar o ágio
interno vincula-se à existência de ágios interno fictício, criado por essa “indústria do ágio” e à
elaboração de demonstrações consolidadas. Já no caso em tela, o ágio não era artificial e embora
as companhias abertas estejam sujeitas à elaboração de demonstrações consolidadas, a legislação
tributária tem como parâmetro da apuração do Lucro Real o Lucro Líquido apurado segundo as
demonstrações individuais, o que justificava o registro e dedução do ágio interno conforme
decidido pela CVM no caso Mahle Metal Leve.
Mesmo sob a regência da superveniente Lei no 12.973/14, independentemente do
tratamento contábil, entendo mandatório o registro do ágio interno como decorrência da própria
lei tributária. Ocorre que mesmo na redação alterada do Decreto-lei no 1.597/77, o texto legal
comanda o desdobramento do custo de aquisição em três diferentes blocos (valor proporcional do
patrimônio líquido, mais ou menos valia de ativos e goodwill), inexistindo dispensa de
desdobramento de custo de aquisição quando a aquisição de participação societária se der entre
partes dependentes. Vejamos:
“Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e III - ágio por rentabilidade
futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput.”
(g.n.)
A vedação trazida pela Lei no 12.973/14 envolve tão somente a exclusão do
goodwill gerado em aquisição entre partes dependentes, mas não impede o registro do ágio
como resultado do desdobramento do custo de aquisição, que não mais se amortiza
contabilmente sob os novos padrões contábeis, afetando o lucro real mediante exclusão.
Portanto, tanto no cenário anterior quanto no posterior à vigência da Lei no
12.973/14, existe uma obrigatoriedade de desdobramento do custo de aquisição considerando o
ágio por rentabilidade futura.
Por fim, vale mencionar que está hoje consolidado o entendimento do Superior
Tribunal de justiça acerca da dedutibilidade do ágio interno, entendimento este bem exposto no
REsp 2.026.473:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA.
Fl. 5064
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DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES
DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara
e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a)
da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a
glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de
operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego
de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na
escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra
de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20
do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento
é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de
apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém
norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até
mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para
estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
Fl. 5065
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negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que
o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando
o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir,
de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam
automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação
com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base
de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse
respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)” (g.n.)

Sobre o acórdão mais recente do STJ mencionado pelo Relator69, que veda a
dedução do ágio interno, cabem algumas ressalvas. Tratava-se de caso em que se considerou
artificial a estrutura organizada por meio de empresa-veículo voltada exclusivamente a viabilizar o
aproveitamento do ágio, o que não ocorreu no caso presente no qual a multa qualificada foi
expressamente afastada.
Por sua vez, sobre o acórdão CARF no 9101-006.843 mencionado como
representativo do estágio atual dos debates na Câmara Superior de Recursos fiscais, além de não
representar a estrutura atual da câmara superior de recursos fiscais, foi prolatado em composição
que contava com a atuação de conselheiro na condição de suplente. Já no cenário atual de
composição definitiva daquele colegiado, as votações têm se dado por voto de qualidade, como
evidencia o Acórdão 9101-007.314 de 1 de abril de 2025, o que demonstra pelo menos a ausência
de pacificação do entendimento sobre o tema.

69 REsp n. 2.152.642/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05/11/2024, DJe de
11/11/2024.
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Desta feita, o caráter interno do ágio não impede por si só a glosa, razão pela qual,
afastada a simulação no caso concreto pelo próprio relator, a glosa deve ser afastada.

1.3 EFETIVO PAGAMENTO
Firmamos a premissa de que a legislação não exige o pagamento com trânsito
financeiro direto do adquirente para o alienante para que se considere efetiva a aquisição e
assumido o ônus econômico correspondente.
No caso, é verdade que o preço acertado quando do registro original do ágio não foi
pago via transferência bancária, mas foi inquestionavelmente quitado mediante a cessão de
posições acionárias ao alienante implicando efetivo sacrifício econômico.
A operação societária de incorporação de ações é figura típica prevista no art. 252 e
seguintes da Lei no 6.404/76, e nada há nos autos que infirme a higidez do procedimento adotado
pelas partes à luz das regras societárias em vigor.
Tendo seguido os estritos ditames legais, não pode o Fisco, em interpretação
canhestra da legislação, defender a falta de onerosidade da operação tão somente pelo fato de
que o pagamento do preço se deu mediante bem diverso da moeda corrente nacional,
especialmente tratando-se de operação tipificada no ordenamento.

1.4 O LAUDO
O voto vencedor também fia-se nem supostas fragilidades do laudo como
ferramenta reveladora do respeito de um preço real de mercado que justificasse a apuração do
ágio por expectativa de rentabilidade futura no montante evidenciado.
Um dos questionamentos trazidos foi o de que o laudo de avaliação elaborado sob a
metodologia do fluxo de caixa descontado foi preparado a partir de informações fornecidas
exclusivamente pela VIVO, o que evidenciaria a falta de respeito a parâmetros reais de mercado
na medida em que demonstraria que o preço informado pela investida foi aceito irrestritamente
pela investidora justamente por tratarem-se de partes relacionadas.
Antes de abordar especificamente este questionamento, trago algumas
considerações adicionais sobre a natureza da demonstração exigida pela lei vigente na época do
surgimento do ágio em questão.
O art. 20, incisos I e II, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014),
determinava o desdobramento do preço pago em apenas dois elementos, valor de patrimônio
líquido e ágio ou deságio consistente na diferença entre o custo de aquisição e o valor do
patrimônio líquido. Vejamos:
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“Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.”

A Lei não previa critérios de alocação a cada uma das possíveis justificativas para o
ágio pago, mas apenas previa em seu §2o os possíveis fundamentos para o pagamento do ágio.
O §3o do mesmo artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei
12.973.2014), prescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação
societária, com justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de
rentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração”. O dispositivo legal não prevê nenhuma forma
específica de demonstração do ágio, nem fixa de maneira detalhada seu conteúdo.
Tampouco a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o Decreto 3.000/99 (antes das alterações
introduzidas pela Lei n. 12.973), previam qualquer requisito formal específico para a
demonstração do ágio, de maneira que o contribuinte está legitimado a fazer a prova da maneira
que melhor lhe aprouver, valendo-se daquelas admitidas ou não vedadas em Direito.
Os artigos 107, 212, 226 do Código Civil e 332 do CPC/73, por sua vez confirmam a
amplitude dos meios de prova admitidos em Direito.

Código Civil

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser
provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
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Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos
em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos
especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos
lançamentos.

Código de Processo Civil de 1973

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa.

E na ausência de norma específica em sentido diverso, o princípio da Verdade
Material demanda a prevalência da realidade, de maneira que a “demonstração” pode ser feita
segundo critérios de conveniência do Contribuinte, como bem sintetizou o Conselheiro Luiz Flávio
Neto ao relatar o Acórdão CARF no 9101003.468.
Sob essa ótica, a documentação apresentada pelo contribuinte é prova suficiente
da existência do ágio por expectativa de rentabilidade futura, sendo notável a presença de laudo
de avaliação contemporâneo à operação e a existência de cotação das ações da sociedade
investida em bolsa de valores.
Como vimos acima, nos diplomas vigentes à época, inexistia previsão legal para que
a alocação do ágio à expectativa de rentabilidade futura fosse subsidiária às demais hipóteses
exemplificativas listadas pelo parágrafo 2o do art. 20 do Del. 1.598/77. Como aponta o
doutrinador Ricardo Mariz do Oliveira, o dispositivo prestava-se apenas a indicar algumas das
possíveis justificativas para o ágio, dando liberdade ao contribuinte para alocá-lo segundo as
intenções motivadoras da operação:

“‘Dentre os seguintes’ significa haver múltiplas possibilidades variáveis de caso
concreto para caso concreto, sem precedência de qualquer das hipóteses. Aliás,
não deixa de ser curiosa a preferência por uma ordem que começaria pela última
hipótese da lei, prosseguiria voltando à primeira e finalizaria passando para a
segunda.” 70

70 Ricardo Matiz de Oliveira, "Questões atuais sobre o ágio-Ágio interno – Rentabilidade futura e intangível -
Dedutibilidade das amortizações - As inter-relações entre a Contabilidade e o Direito". In: Roberto Quiroga
Fl. 5069
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A ausência de ordem preferencial de alocação é acertada, já que a fundamentação
do ágio pago é elemento subjetivo do comprador, variável a depender dos destinos pretendidos
para o investimento, muito embora tal elemento subjetivo deva ser demonstrado para fins de
justificar a contabilização e viabilizar a dedução, como bem fez o contribuinte por meio do Laudo
apresentado que indubitavelmente precificou o negócio com base no valor presente da
expectativa de rentabilidade futura projetada. É o que leciona Luís Eduardo Schoueri:

“Nos casos e que o comprador paga o ágio com o fundamento na rentabilidade
futura da investida (e é bom lembrar que a moldura legal exige que se escolha
uma fundamentação para o ágio), não se cogita investigar o valor que poderia
receber ao alienar um ou outro bem da empresa. Pelo contrário, tal fundamento
pressupõe que o investimento não será desfeito, já que o lucro será obtido não
com sua realização, mas com a rentabilidade futura da investida22.
Entende-se, portanto, que o investimento pago com ágio que se fundamente no
inciso II do parágrafo 20 do art. 385 do RIR/1999 terá continuidade de modo a
gerar lucros para o investidor.
Na rentabilidade futura, os bens do ativo da controlada ou coligada já não mais
são considerados a partir de seu valor isolado, como na hipótese do inciso I,
nem tampouco se considera apenas a capacidade abstrata de gerar lucros, de
um modo geral (inciso III); o que se tem é, antes, uma remuneração, ao
vendedor, por conta de lucros que o empreendimento deve gerar, devidamente
quantificados.
A evidência de que a fundamentação do ágio está na rentabilidade futura se
encontra quando se fazem projeções de receitas, custos e despesas, trazendo
tais montantes a valores presentes e aplicando-se considerações como custo de
oportunidade ou remuneração de investimento, a fim de se apurar a lucratividade
esperada.
(...)
“A inexistência de forma legal prevista para a comprovação da fundamentação
traz, ainda, outro corolário: não cabe à autoridade fiscal questionar a
metodologia adotada pelo avaliador. Realmente fosse o ágio dependente de um
laudo, então o acerto deste seria condição para que se concordasse com sua
contabilização. Ou seja: a dedutibilidade dependeria da comprovação de que
efetivamente a empresa era rentável. Diante da falta daquela exigência, o papel
do laudo passa a ser, exclusivamente, comprovação da fundamentação (aspecto
subjetivo) de seu pagamento. Se o avaliador fez um bom trabalho, ou se sua
metodologia não foi a mais adequada, tudo isso se torna irrelevante.
(...)

Mosquera e Alexsandro Broedel Lopes (coords.). Controvérsias juridieo-contábeis (aproximações e
distanciamentos 2° vol., São Paulo, Dialética, 2011, pp. 212-232 (219).
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Importa apenas saber se o laudo embasou a decisão do comprador, i.e., se o
comprador, no momento do pagamento do ágio, considerou o laudo e suas
conclusões. Mais uma vez: o que se busca é o fundamento da decisão do
comprador, não o acerto daquela decisão. Não interessa saber se a empresa era
rentável de fato, mas se o comprador, ao pagar o ágio, acreditava na existência da
rentabilidade futura.” 71

No caso concreto, o preço fixado para o negócio respeitou a cotação das ações da
investida em bolsa de valores, afastando qualquer ilação de artificialidade em sua fixação, até
porque tratou-se de incorporação de ações entre duas companhias abertas, situação que dispara o
acompanhamento atento da CVM, que aprovou a operação.
Já quanto à alocação do preço dentre as rubricas dentre as quais se inclui o ágio, o
laudo de avaliação dá conta de esclarecer que a expectativa de rentabilidade futura é que,
subjetivamente, fundamentava o sobrepreço pago pelo comprador, o que sustenta a alocação do
ágio adotada pelo Contribuinte. Isso fica evidente pelo uso do método do fluxo de caixa
descontado, que, precipuamente, traz a valor presente a expectativa de rentabilidade futura.
Não há que se afastar a validade do laudo por ter sido elaborado a partir de
informações exclusivamente prestadas pela investida, até porque são justamente essas
informações que importam em uma alocação isenta do preço a partir do método do fluxo de caixa
descontado. Estranho seria que informações passadas pela investidora fossem, sem o devido
conhecimento da realidade negocial da investida, as determinantes para fixar o preço da investida
a partir do método do fluxo de caixa descontado.
Assim, se houve concordância do investidor com o preço e com o laudo elaborado
a partir de informações fornecidas pela investida, restando afastada a alegação de simulação, o
laudo basta para demonstrar os motivos pelos quais o comprador acordou com o preço pago,
atendendo à exigência legal de fundamentação do quantum do ágio.
Dessa maneira, entendo que tampouco são cabíveis os questionamentos quanto à
definição do valor atribuído à investida e à demonstração dos fundamentos econômicos do ágio.

1.5 AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL

Relativamente à CSLL, penso que a dedutibilidade também se encontra assegurada
pela legislação, sob a especial fundamentação de que as limitações à dedutibilidade do ágio

71 SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias: aspectos tributários. São Paulo,
Dialética, 2012, pp. 33 a 37.
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existentes relativamente ao IRPJ não se aplicam à CSLL, inexistindo, por outro lado, qualquer
previsão para a respectiva adição.
A CSLL foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 7.689/88 em tão
astuta quanto maquiavélica manobra política visando a segregar parte da arrecadação federal de
maneira tal que não fosse repartida com os demais entes federados (Art. 159 da Constituição
Federal). Reduziu-se a alíquota do IRPJ e criou-se a CSLL. Assim como Eva, fruto de uma costela de
Adão, pode-se dizer que a CSLL deriva, em certa medida, do IRPJ, mas assumiu vida própria
resguardando sua autonomia.
A base de cálculo da CSLL foi prevista pelo art. 2o da Lei no 7.689/88, tendo passado
por significativas alterações introduzidas pela Lei no 8.034/90, que exacerbou a especificidade de
sua base de cálculo. De maneira mais ampla, a base de cálculo da CSLL foi definida pelo art. 2o
como o valor do resultado (contábil) do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. As
alterações promovidas pela Lei no 8.034/90 deram maior concretude à sua base, relativamente a
quais seriam as adições ou exclusões pertinentes. Vejamos as previsões introduzidas no § 1o de
sua alínea “c”, tal como vigentes à época dos fatos:
“c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-
base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034,
de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela
Lei no 8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído
pela Lei no 8.034, de 1990)”
Nos itens 1 e 4, previu-se que eventuais variações do valor do patrimônio líquido (e
somente dele) que implicassem alteração do resultado em decorrência do Método de Equivalência
Patrimonial (Art. 248 da Lei no 6.404/76) seriam fiscalmente neutras também para a apuração da
CSLL. Não pretendeu, portanto, neutralizar os efeitos de variações do valor pago a título de ágio,
pois este é imutável, já que se consubstancia no montante pago excedente ao patrimônio líquido
Fl. 5072
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no momento da aquisição, devendo ser registrado contabilmente de maneira apartada conforme
determinação do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77.
Afirmar, portanto, que os itens 1 e 4 da alínea “c” acima transcritos imporiam a
neutralidade fiscal do ágio, é desconsiderar sua imutabilidade e confundir patrimônio líquido com
o sobrepreço, a ele excedente, é, na essência, assumir a falta de compreensão do conceito mais
rudimentar de ágio.
Anos depois sobreveio a Lei 8.981/95, que teve sua redação alterada pela Lei no
9.065/95, restando seu artigo 57 da seguinte maneira
“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,
mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as
alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)”
O dispositivo, muito embora traga aproximações entre a CSLL e o IRPJ quanto à
apuração e pagamento (portanto, quanto ao vencimento, pagamento, período e dinâmica de
apuração), ressalva que tais aproximações não avançariam sobre o critério quantitativo da regra
matriz de incidência tributária, asseverando restarem mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação em vigor, salvo alterações pontuais expressas nessa mesma lei.
Deixou-se claro para além de qualquer dúvida minimamente razoável, a autonomia
do critério quantitativo de cada um desses tributos.
Essa autonomia foi novamente reafirmada pela primeira parte do art. 13 da Lei no
9.249/95, curiosamente ao aproximar as bases de cálculo de ambas por meio de sua submissão à
regra geral de dedutibilidade de despesas do art. 47 da Lei no 4.506/64:
“Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções,
independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro
de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável;
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis
ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis,
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exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
1o Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas com alimentação fornecida pela
pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados.
§ 2o Poderão ser deduzidas as seguintes doações:
I - as de que trata a Lei no 8.313, de 23 de dezembro de 1991;
II - as efetuadas às instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido
autorizada por lei federal e que preencham os requisitos dos incisos I e II do art.
213 da Constituição Federal, até o limite de um e meio por cento do lucro
operacional, antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso
seguinte;
III - as doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa
jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis,
legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços
gratuitos em benefício de empregados da pessoa jurídica doadora, e respectivos
dependentes, ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as
seguintes regras:
a) as doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta
corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária;
b) a pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização,
declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal,
fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar
integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com
identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não
distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou
associados, sob nenhuma forma ou pretexto;
c) a entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de utilidade pública por ato
formal de órgão competente da União.” (grifo nosso)
Tamanho esforço legislativo em delimitar as aproximações e distanciamentos entre
o IRPJ e a CSLL confirma a ausência de plena identidade entre ambos os tributos, notadamente
quanto ao seu critério quantitativo. Muito embora ambos partam do lucro líquido contábil para
sua apuração, cada qual sofre adições e exclusões próprios.
Fl. 5074
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222
Analisando, sob este arcabouço, o Decreto-lei no 1.598/77, verificamos que seu
artigo 25, na redação então vigente, exclui as contrapartidas de amortização do ágio apenas da
determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ), não trazendo vedação relativamente à base
de cálculo da CSLL. A previsão também confirma que, não fosse a ressalva ali prevista, tratar-se-ia
de despesa a priori dedutível.
“Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979) (Vigência)”
(grifo nosso)
Ao seu turno, a permissão da dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de
rentabilidade futura (goodwill) introduzida no ordenamento pelo artigo 7o, III da Lei no 9.532/97
faz referência unicamente ao Lucro Real, justamente porque somente a ele se aplicava a restrição
do art. 25 do Decreto-lei no 1.598/77.
Por fim, é pertinente enfrentar o argumento de que o inciso III do art. 13 da Lei no
9.249/95 impediria a dedução das despesas de amortização para a apuração da base de cálculo da
CSLL. O argumento, parece-me, decorre da leitura parcial do inciso, que em sua parte final contém
ressalva permitindo a dedução — respeitadas as regras gerais do artigo 47 da Lei no 4.506/64 —
das despesas correspondentes a quotas de amortização de bens móveis (como as participações
societárias) intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços.
A ressalva, aplicável ao caso em questão, refuta o argumento e confirma decorrer, a
dedutibilidade do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, de sua natureza de
despesa com a aquisição de uma expectativa rentabilidade futura, dedutível a partir da
consolidação da entidade que nele incorreu, com a entidade de onde advirão tais potenciais
resultados futuros (matching principle). Afasta, também, a comum assertiva de tratar-se de
benefício fiscal, permitindo que o sobrepreço, como despesa, seja confrontado com as potenciais
receitas futuras que lhe deram causa.
Entendo, portanto, procedente o Recurso Voluntário também relativamente à
dedutibilidade do ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.

2
CÔMPUTO DO ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DOS JCP
Por fim também divirjo de uma premissa do voto condutor que se torna relevante
na medida em que a glosa do ágio foi mantida.
Restou demonstrado que não houve simulação e, sob a ótica deste redator,
também que o registro do ágio para fins contábeis era medida de rigor, ainda que pudesse ser
considerado indedutível para fins fiscais.
Fl. 5075
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223
Nesse cenário, não há de se vislumbrar impacto do ágio no cálculo dos Juros sobre o
Capital próprio, pois somente com a Lei no 14.789/23 inseriu-se no ordenamento previsão legal
determinando a exclusão dos efeitos de relações societárias com partes relacionadas da base de
cálculo dos Juros Sobre o Capital Próprio .
Portanto, tendo em conta que o aumento do capital social decorreu da operação de
incorporação de ações devidamente aprovada tanto pelos controladores quanto pelos acionistas
minoritários, a realização de ajuste em tal conta contábil sob o fundamento de que o ágio seria
indedutível não encontra amparo legal.

3
CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO
Também restei vencido quanto à impossibilidade de cumulação da multa isolada
por insuficiência no recolhimento de estimativas, com a multa de ofício
A matéria em questão é objeto de uma série de questionamentos perante este
Conselho.
Debate-se, usualmente, se a multa isolada somente poderia ser exigida
conjuntamente ao lançamento de ofício voltado à exigência das estimativas não quitadas, e, não
sendo possível exigir o recolhimento das estimativas após o término do ano-calendário, tampouco
poderia ser exigida a penalidade pelo não recolhimento.
Não partilho desse entendimento. A Súmula CARF no 82 consolidou o entendimento
deste Conselho, de que as estimativas de IRPJ e CSLL consistem em mera antecipação do tributo
devido, o que as tornaria inexigíveis com o término do ano-calendário a partir do qual se apura o
tributo efetivamente devido. Trata-se de técnica de arrecadação imposta aos optantes pelo
regime do Lucro Real de apuração anual. Caso o contribuinte seja autuado sofrendo a exigência do
recolhimento das estimativas no curso do ano-calendário ao qual correspondem, não se exige a
multa isolada, mas a multa de ofício de 75%.
Em virtude da exigência de antecipação, impõe-se sobre o contribuinte a
penalidade ora em questão, voltada a punir a conduta daquele que desatende à obrigação de
antecipar recursos aos cofres públicos, independentemente de, ao final do ano-calendário, apurar
ou não saldo de tributo a pagar.
Entendimento diverso implicaria não só o esvaziamento da sanção imposta àquele
que desatende ao dever de antecipar, como também a instituição de prazo decadencial inferior a
um ano, distinto do prescrito pelo Código Tributário Nacional.
A Conselheira Livia de Carli Germano no mesmo Acórdão 9101-005.080 muito bem
expõe que a multa isolada, tanto na redação anterior como na posterior às alterações legislativas
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promovidas pela Lei 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96, é exigível mesmo depois do
encerramento do ano-calendário:
“Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a multa
isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do resultado
final da apuração do ajuste anual.
Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do
ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua eficácia,
prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado com base no
lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo devido no final
do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo que a multa
isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de estimativas apenas
poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes do ajuste anual.
Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao
dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não
obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso
essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de
tributo, mas de norma que estabelece penalidade.
É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual), as
condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de antecipar
parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas mensais), e
a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente apurado como
devido ao final do ano-calendário (ajuste anual).
Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher
estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e
vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos,
sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e outra
dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido.
Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma
especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não recolhida
e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido.
Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da
Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz:
Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente
em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de
adiantar estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal
Fl. 5077
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da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-
calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de
recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa isolada”:
porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a
própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando
a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso
porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à
fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos
respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja,
a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação
fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não
recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no
ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas
que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão
apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)

Distinta é a situação em que, ao final do ano-calendário, o contribuinte apura
tributo a pagar mas não o recolhe, tornando-se alvo do lançamento de ofício. Nesses casos, a
jurisprudência administrativa admite a absorção da multa imposta sobre a conduta-meio pela
multa imposta sobre a conduta-fim, levando à prevalência apenas da multa de ofício como
consequência da aplicação do princípio da consunção, reconhecido pela súmula CARF no 105.
“Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012”
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Ocorre, portanto, punição da conduta-meio e da conduta-fim, devendo esta
absorver aquela (consunção).
Reconhecendo a aplicabilidade do princípio penal da consunção à seara tributária e
muito bem delineando as três vertentes existentes a seu respeito, podemos mencionar o Acórdão
no 1401003.058, de relatoria do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, o qual se vale de voto
do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:

“ESTIMATIVAS RECOLHIDAS A MENOR. MULTA ISOLADA. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE.
Nos casos de lançamento com aplicação de multa de ofício, cumulado com
lançamento de multa isolada por não recolhimento das estimativas, cabível a
aplicação do princípio da consunção em razão de, decorrendo da aplicação do
princípio, a multa aplicada em razão da infração maior (de ofício) absorver a multa
relativa à menor infração (isolada) até o limite do valor da multa de ofício
lançada.”
(...)
“Inicialmente já é de conhecimento dos membros desta Turma Julgadora que meu
posicionamento é no sentido da impossibilidade da exigência da multa isolada
quando há a aplicação, relativa ao mesmo exercício da multa de ofício em valor
igual ou superior ao da multa agravada. Para tanto apresento posicionamento já
muitas vezes apresentado neste CARF que contou o prestigioso auxílio do então
Conselheiro do CARF Guilherme Adolfo Mendes. vejamos:
Com relação ao auto de infração relativo a aplicação de multa isolada pela falta de
recolhimento por estimativa, por diversas vezes este tema foi objeto de discussão
nesta Câmara, existindo três diferentes vertentes de opinião:
1) A primeira segue no sentido de que a aplicação de multa de ofício relativo ao
período de apuração anual do imposto impede a aplicação da multa isolada pela
falta de recolhimento por estimativa em função de tratar-se, em essência do
mesmo tributo exigido no exercício e, assim, o contribuinte estaria sendo
penalizado em duplicidade.
2) A segunda corrente advoga no sentido de que as multas de ofício e isolada
punem condutas distintas e assim, podem subsistir concomitantemente sem
qualquer empecilho, visto que os fatos geradores são distintos e também distintas
as bases de cálculo.
3) A terceira posição interpretativa segue no sentido de que os fatos geradores
sendo complementares as sanções, visto que uma pune a falta de antecipação
durante o exercício e a outra pune a falta do pagamento no ajuste anual, a maior
penalidade deve prevalecer até o montante em que consuma integralmente a
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punição pela falta de antecipação, somente subsistindo esta se comportar
montante maior do que a multa de ofício.
Pessoalmente sou adepto da terceira corrente e da adoção do princípio da
consunção.
Por isso, transcrevo os valiosos fundamentos do Conselheiro Guilherme Adolfo
Mendes no Acórdão 1201000.235:
As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das
normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o
antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que
das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a
Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.
Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa
o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do
que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como
delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções
preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC,
1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da
aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em
relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de
suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve,
deixarem de ser punidos.
Fl. 5080
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É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o
descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que
então cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever
de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é
provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no
ano seguinte.
Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do
descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não
devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem
a mesma função, dos institutos do Direito Penal.
Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da
Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou
absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si
representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e
posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a
norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou
execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma
deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte,
o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de
estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso.
É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de
antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o
descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever
de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera
omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação
com multa isolada.
No presente caso, percebe-se que a multa de ofício excede o valor da multa
isolada pelo não recolhimento da estimativa, absorvendo-a integralmente. Desta
forma entendo por negar provimento ao lançamento da multa isolada em razão
desta ter sido integralmente abrangida pela multa de ofício.
Do exposto voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir da
autuação o lançamento de multa isolada por falta de pagamento de estimativa do
IRPJ e CSLL.
(...)
Com relação ao princípio da Consunção que, reconheço, não é se sabença geral
em sua completude, a estranheza decorre do fato de se afastar a aplicação de
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uma norma legal (a de aplicação de multa isolada por falta de recolhimento por
estimativa) em razão de um princípio não escrito.
Mas o princípio da Consunção funciona exatamente desta forma. Quando existem
condutas praticadas pelos particulares que se amoldem a mais de uma infração,
há de se aplicar a pena relativa à maior infração capitulada e deixar de aplicar a
pena da menor infração até o limite daquela.”

Mais recentemente o Acórdão 9101-005.080, de relatoria do Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella, expressa o estado atual do debate no âmbito da CSRF, no qual se reconheceu a
aplicação do princípio da consunção pela 1a das vertentes acima mencionadas no voto do
Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto com as contribuições do Conselheiro Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes e a manutenção da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, sendo
extremamente oportuna a transcrição dos seguintes excertos de seu voto:

Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser
aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in
idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra72.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge
na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.

Ainda sobre a permanência da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, as alterações
promovidas pela Lei no 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96 não modificaram o aspecto
material da regra matriz de incidência das prescrições punitivas em questão, tendo apenas
alterando o percentual da multa isolada e afastado a sua possibilidade de agravamento, com
alteração topográfica que retirou a previsão da exigência isolada da multa do parágrafo 1o, IV,
alocando-a no inciso II do caput. Todo o raciocínio que ensejou a consolidação do entendimento
do colegiado no verbete sumular de no 105 remanesce aplicável diante da ausência de alteração
de suas premissas fundantes.
No caso em questão, mantida a glosa das despesas com o Ágio Vivo, verifica-se a
patologia apontada pelo Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, impondo-se óbice à aplicação da

72 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses,
2014, p. 462.
Fl. 5082
DF CARF MF
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multa isolada segundo a 1a vertente da qual acima se tratou, razão pela qual a multa isolada
torna-se insubsistente.
4
DISPOSITIVO
Pelo exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Lucas Issa Halah

Fl. 5083
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