Tribunal: CARF
Processo: 16327.720345/2016-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-12-10
Data de publicação: 2026-01-26

Ementa:
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Período de apuração: 01/12/2011 a 29/02/2012
IOF – CÂMBIO. ALÍQUOTA. RENDIMENTOS PREDETERMINADOS.
Os ingressos de recursos do exterior para compra de ações que posteriormente são objeto de contratos de aluguel e em seguida vendidas pelo tomador para obtenção de valores a serem investidos em títulos de renda fixa devem ser caracterizados como operações com derivativos que resultem em rendimentos predeterminados, sujeitando a entrada das divisas estrangeiras à alíquota de 6%, como determina o art. 15-A, inciso XIII, do Decreto no 6.306/2007.
OPERAÇÕES CONJUGADAS. RENDIMENTOS PREDETERMINADOS.
Nos termos do art. 65, § 4o, “a”, da Lei no 8.981/95, operações conjugadas realizadas nas bolsas de valores permitem a obtenção de rendimentos predeterminados.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO.
O art. 79 da Lei no 8.981/95, localizado na Seção VI do referido diploma legal, a qual trata da tributação das operações financeiras realizadas por residentes ou domiciliados no exterior, determina que o investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720345/2016-14
ACÓRDÃO
3302-015.444 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de dezembro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
ITAÚ UNIBANCO S/A E BANCO JP MORGAN

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou
relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Período de apuração: 01/12/2011 a 29/02/2012
IOF – CÂMBIO. ALÍQUOTA. RENDIMENTOS PREDETERMINADOS.
Os ingressos de recursos do exterior para compra de ações que
posteriormente são objeto de contratos de aluguel e em seguida vendidas
pelo tomador para obtenção de valores a serem investidos em títulos de
renda fixa devem ser caracterizados como operações com derivativos que
resultem em rendimentos predeterminados, sujeitando a entrada das
divisas estrangeiras à alíquota de 6%, como determina o art. 15-A, inciso
XIII, do Decreto no 6.306/2007.
OPERAÇÕES CONJUGADAS. RENDIMENTOS PREDETERMINADOS.
Nos termos do art. 65, § 4o, “a”, da Lei no 8.981/95, operações conjugadas
realizadas nas bolsas de valores permitem a obtenção de rendimentos
predeterminados.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO.
O art. 79 da Lei no 8.981/95, localizado na Seção VI do referido diploma
legal, a qual trata da tributação das operações financeiras realizadas por
residentes ou domiciliados no exterior, determina que o investimento
estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente
poderá ser realizado no país por intermédio de representante legal,
previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder
Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art.
128 do Código Tributário Nacional pelo cumprimento das obrigações
tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do
representado.
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ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar
de nulidade do Auto de Infração, vencidas as conselheiras Francisca das Chagas Lemos e Marina
Righi Rodrigues Lara; e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao Recurso
Voluntário para excluir da base de cálculo do IOF/Câmbio o montante de R$3.518.390.908,78 e
dar provimento ao Recurso de Ofício, vencidas as conselheiras Francisca das Chagas Lemos,
Marina Righi Rodrigues Lara e Louise Lerina Fialho, que davam provimento integral ao Recurso
Voluntário e negavam provimento ao Recurso de Ofício, e vencido o conselheiro Dionísio
Carvallhedo Barbosa que negava provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mário Sergio Martinez
Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Dionisio Carvallhedo Barbosa (substituto integral), Francisca
das Chagas Lemos, Louise Lerina Fialho e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de exigência fiscal relativa ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio
e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF formalizada no auto de infração de e-
fls. 296/302, lavrado contra o Banco Itaú Unibanco S/A (CNPJ no 60.701.190/0001-04), na
qualidade de responsável por substituição, e contra o Banco JP Morgan S/A (CNPJ no
33.172.537/0001-98), nas condições de responsável supletivo e de responsável solidário.
O procedimento fiscal, voltado sobre fatos geradores do IOF-Câmbio ocorridos
entre 01/12/2011 e 29/02/2012, constituiu crédito tributário no montante de R$605.755.366,36,
incluídos principal, multa de ofício na proporção de 75% e juros de mora.
Os motivos do lançamento estão detalhados no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de
fls. 332/372, nos seguintes termos, em síntese:
4. A Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OFÍCIO/CVM/SGE/N° 43/2012,
de 08 de agosto de 2012, comunicou à Receita Federal as conclusões da análise
efetuada no Processo CVM N° SP2012-123, bem como sua documentação de
suporte.
DOS FATOS
5. Do Relatório de Análise da Gerência de Acompanhamento de Mercados-GMA-
2/N°5/2012, que é parte integrante do Processo CVM N° SP2012-123, tem-se que:
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i) A origem do procedimento interno na autarquia foi motivada pela elevada
exposição de dois comitentes no mercado de empréstimo de títulos e valores
mobiliários no âmbito da BMF/Bovespa (BTC) e no mercado futuro de Índice
Bovespa — segmento BMF nos dois primeiros meses de 2012, sendo ambas
partes relacionadas.
ii) O comitente JP Morgan Whitefriars INC é investidor não residente, tendo como
único cotista o JP Morgan Chase Bank Nacional Association, que por sua vez é filial
do JP Morgan Chase Bank, com sede em Nova York (EUA).
iii) O Atacama Multimercado — Fundo de Investimento tem como cotista único o
Banco JP Morgan S/A.
iv) O Atacama Multimercado — Fundo de Investimento foi o principal tomador de
ações da posição doada pelo JP Morgan Whitefriars INC (90,96% do volume total,
ou seja, R$ 4.825.723.404,00), que guarda significativa correlação com a carteira
teórica do Índice Bovespa.
(...)
vii) Atacama Multimercado — Fundo de Investimento aplicou os recursos da
venda dos ativos tomados no BTC em operações de Renda Fixa, por meio da
compra de títulos públicos federais.
viii) A consolidação da carteira detida pelo JP Morgan Whitefriars INC em
conjunto com a posição vendida de Ibovespa Futuro, configura operação sintética
de rendimento predeterminado, bem como as operações compradas em dólar
futuro travam o risco cambial advindos do ingresso de recursos em moeda
estrangeira no país.
ix) A consolidação da posição detida pelo Atacama Multimercado — Fundo de
Investimento, composta de venda de uma carteira obtida por empréstimo, com a
aplicação do resultado da venda em títulos de renda fixa e compra de contratos
futuros de Índice Bovespa seria uma operação com resultado aparentemente
pouco expressivo, levando-se em conta os custos envolvidos na montagem.
x) A estratégia do investidor estrangeiro JP Morgan Whitefriars INC resultou em
rendimentos predeterminados, incorrendo o mesmo no tratamento fiscal
vantajoso, previsto pela legislação de IOF-Câmbio em vigor à época dos fatos,
para aplicações em renda variável, comparado com aplicações de renda fixa de
investidor estrangeiro.
6. Após referir que "As posições mantidas por cada um deles, individualmente,
não tem características irregulares. Mas, quando analisadas conjuntamente,
permitem suspeitar que tenham sido abertas para contornar aspectos fiscais",
conclui o Processo CVM N° SP2012-123 que a estratégia do investidor estrangeiro
JP Morgan Whitefriars INC , mediante estruturação da operação com o Atacama
Multimercado — Fundo de Investimento, comitente do mesmo grupo econômico,
resultou em rendimentos predeterminados, o que apontaria para a ocorrência de
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tratamento fiscal mais vantajoso, previsto pela legislação em vigor para aplicações
em operações de renda variável, comparado a aplicações em renda fixa de
investidor estrangeiro.
7. Tendo a CVM concluído inequivocamente acerca de questões afeitas a sua
competência, encaminhou os elementos para a RFB, para que fosse avaliado se a
montagem da operação estruturada resultou em benefício fiscal indevido em
função da incorreta classificação da mesma e a consequente utilização de alíquota
reduzida de IOF-Câmbio.
(...)
9. Ademais, é preciso explicitar quais os casos que a legislação considera como de
rendimentos predeterminados e que estes se enquadram no conceito tributário
de renda fixa, ainda que obtidos através de operações no mercado de renda
variável.
10. O § 4° do artigo 65 da Lei 8.981, de 1995, abaixo transcrito, dispõe sobre
tributação de operações financeiras no mercado de renda fixa:
Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido
por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1° de janeiro
de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez
por cento.
(...)
§ 4o disposto neste artigo aplica-se também:
a) às operações conjugadas que permitam a obtenção de rendimentos
predeterminados, realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, bem como no mercado de balcão;
11. Já o BTC é um serviço de aluguel de títulos que atende tanto aos que querem
emprestar (doadores), quanto aos que querem tomar emprestado (tomadores)
um ativo financeiro mediante aporte de garantias. A BMF/Bovespa atua como
contraparte, garante as operações e retém na fonte o IR devido.
(...)
Dos procedimentos adotados dentro da RFB
15. Foram abertos três procedimentos fiscais específicos para tratar das
informações contidas no OFÍCIO/CVM/SGE/N° 43/2012. Uma diligência (MPF:
0816600201400059) e uma fiscalização (MPF: 0816600201500092) no Itaú
Unibanco S.A. (CNPJ: 60.701.190/0001-04), representante legal do investidor
estrangeiro JP Morgan Whitefriars INC (CNPJ: 07.748.334/0001-97); e uma
diligência (MPF: 0816600201500130), vinculada à fiscalização acima, na Intrag
DTVM LTDA (CNPJ: 62.418.140/0001-31), empresa administradora do Atacama
Multimercado — Fundo de Investimento (CNPJ: 04.885.503/0001-42) e
controlada pelo Itaú Unibanco S.A.
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(...)
DA ANÁLISE DOS FATOS PELA FISCALIZAÇÃO
18. A análise técnica da CVM concluiu inequivocamente que, ao final das
operações, o JP Morgan Whitefriars INC obteve rendimento predeterminado, seja
por operações conjugadas no mercado de renda variável, seja pelos rendimentos
de carteira de ativos alugada via BTC, para o Atacama Multimercado FI, cujo
rendimento principal vem de títulos públicos de renda fixa, adquiridos com o
volume financeiro originado da venda da posição tomada em aluguel.
19. No que tange apenas a aspectos de mercado, isoladamente, as operações dos
entes, como a própria CVM atesta, não apresentam, em princípio, qualquer
irregularidade. A dúvida é levantada quando as operações de mercado abertas de
dois entes do mesmo grupo empresarial são analisadas em conjunto e também
sob a ótica tributária.
20 Entretanto, sob o prisma tributário, o JP Morgan Whitefriars INC, por si só, a
partir do momento que ingressa divisas no país para montagem de uma operação
conjugada com instrumentos de renda variável de rendimento predeterminado,
com o enquadramento legal incorreto em função do Regulamento de I0F, está
cometendo uma infração.
21 Apesar de o representante legal do JP Morgan Whitefriars INC ter mencionado
o contrário, os contratos de câmbio de entrada de dezembro de 2011 a fevereiro
de 2012 fazem referência clara à sua destinação. Há distinção quando o câmbio é
para ajustes diários das posições abertas em futuros ou para liquidação de
posições comparadas em ações. Entretanto, para fins tributários de
enquadramento da alíquota de I0F, tal distinção é indiferente, pois todos os
câmbios de entrada em comento serviram para montar ou manter a operação
conjugada de rendimento predeterminado.
22. Segue abaixo a compilação dos câmbios de entrada liquidados de 01/12/11
até 29/02/12, totalizando R$ 4.622.715.484,25, separados pela referência
constante dos contratos:
i) Liquidação de compra de ações: R$ 2.601.544.310,28
ii) Ajustes diários em mercado de derivativos: R$ 2.021.171.173,97
23. Dos R$ 4.622.715.484,25 que ingressaram no país, R$ 2.098.548.407,74, ou
seja, 45%, referem-se a contratos liquidados em dezembro de 2011.
24. A instituição autorizada a operar no mercado de câmbio que figura em todos
os contratos de entrada de divisas é o Banco JP Morgan, CNPJ: 33.172.537/0001-
98.
(...)
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27. Evidencia-se que o JP Morgan Whitefriars INC, além da renda fixa obtida pela
operação supracitada, tem a mesma acrescida pelo rendimento de ativos doados
via BTC para o Atacama Multimercado FI.
28. Em resumo, a operação do JP Morgan Whitefriars INC, ainda que
isoladamente, já apresenta características de renda fixa sob dois ângulos que seja
observada.
29. No caso do Atacama Multimercado FI, a venda da posição tomada via BTC
para aquisição de títulos públicos, por si só, não indica irregularidade. A grande
questão surge quando analisamos a origem do recurso, a cronologia das
operações e a factibilidade das mesmas, se não houvesse dois entes do mesmo
grupo atuando em pontas opostas.
(...)
36. Com relação à evolução de operações de renda fixa na carteira do Atacama
Multimercado FI, segue o demonstrativo:
i) 30/11/11: R$ 7.663.082.478,32
ii) 30/12/11: R$ 8.613.589.949,05
iii) 31/01/12: R$ 9.824.352.422,96
iv) 29/02/12: R$ 8.880.469.873,63 37.
Há de se registrar que, em fevereiro de 2012, houve vendas líquidas de títulos no
montante de R$ 1.126.649.339,73 38. Com relação à posição tomadora do
Atacama Multimercado FI no BTC, segue o demonstrativo:
i) 30/11/11: R$ 4.931.321.082,54
ii) 30/12/11: R$ 6.030.230.427,58
iii) 31/01/12: R$ 6.412.943.905,97
iv) 29/02/12: R$ 6.498.505.553,64
39. Resta evidente a correlação entre o aumento da posição em títulos públicos e
da posição tomadora no mercado de BTC do Atacama Multimercado FI, bem
como entre ambas e a entrada de recursos do JP Morgan Whitefriars INC no país e
o aumento de sua posição doadora de títulos no BTC.
(...)
Das conclusões
41. Baseado nos indícios apresentados pela CVM, bem como nas informações
prestadas pelo Itaú e pela Intrag, além das consultadas na área de fundos do site
da CVM, pode-se concluir que o JP Morgan Whitefriars INC obteve rendimento
predeterminado, ou seja, de renda fixa, sobre os ingressos de recursos no país de
dezembro de 2011 até fevereiro de 2012, período de análise da fiscalização,
devendo os mesmos ser tributados pelo IOF-Câmbio como tal, o que não ocorreu.
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42. Tal operação ainda foi mascarada pelo planejamento tributário por meio de
negócio jurídico indireto intragrupo (JP Morgan Whitefriars INC/Banco JP
Morgan), cujo desfecho era a aquisição de títulos públicos atrelados à variação da
Selic pelo Banco JP Morgan, por meio do Atacama Multimercado FI.
(...)
Das alíquotas de IOF-Câmbio para investimentos e sua evolução até 2012
59. Segue a evolução das alíquotas de IOF-Câmbio de 2008 até 2013 para
investimentos estrangeiros em renda variável em mercados regulados e para
investimentos estrangeiros em mercados de capitais em geral, em especial títulos
públicos.
i) Decreto n° 6.339, de 03/01/2008 — Cria um inciso específico, com alíquota
zero.
Art. 15.
(...)
VI - nas operações de câmbio, realizadas por investidor estrangeiro, para
aplicações nos mercados financeiros e de capitais na forma regulamentada pelo
Conselho Monetário Nacional: zero;
ii) Decreto n° 6.391, de 12/03/2008 — Estabelece um tratamento mais vantajoso
para operações em renda variável, em ambiente de bolsa, excetuadas operações
com derivativos que resultem em rendimentos predeterminados, e aumenta a
alíquota para as demais operações, incluindo operações de compra de títulos
públicos, para 1,5%
Art. 15.
(...)
IX- nas operações de câmbio, liquidadas a partir de 17 de março de 2008, relativas
a transferências do e para o exterior de recursos para aplicação no País, por
investidor estrangeiro, em renda variável realizada em bolsa de valores ou em
bolsa de mercadorias e futuros, na forma regulamentada pelo Conselho
Monetário Nacional - CMN, excetuadas operações com derivativos que resultem
em rendimentos predeterminados: zero;
X- nas liquidações de operações de câmbio para ingresso de recursos no País,
realizadas por investidor estrangeiro, a partir de 17 de março de 2008, para
aplicação no mercado financeiro e de capitais, excetuadas as operações de que
tratam os incisos IX e XIII: um inteiro e cinco décimos por cento;
(...)
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(...)
Do caso concreto: operações com derivativos que resultem em rendimentos
predeterminados JP Morgan Whitefriars INC
65. Conforme já demonstrado, o Itaú, representante legal do JP Morgan
Whitefriars INC, informou que, para as operações de câmbio de entrada
informadas, entre 1° de dezembro de 2011 até o final de fevereiro de 2012,
período em que vigia do Decreto n° 7.632, de 01/12/2011, não houve
recolhimento de I0F.
66. O Fisco, em sua análise, considerou que houve o indevido enquadramento na
alíquota de IOF-Câmbio no caso em tela, tendo em vista que a operação deveria
ser enquadrada como "operações com derivativos que resultem em rendimentos
predeterminados", cuja alíquota em vigor à época era de 6% (seis por cento).
(...)
DOS SUJEITOS PASSIVOS DO IOF-CÂMBIO
(...)
83. De acordo com a Lei n° 8.894, de 1994:
Art. 6° São contribuintes do IOF incidente sobre operações de câmbio os
compradores ou vendedores da moeda estrangeira na operação referente a
transferência financeira para ou do exterior, respectivamente.
Parágrafo único. As instituições autorizadas a operar em câmbio são responsáveis
pela retenção e recolhimento do imposto.
(...)
Do contribuinte domiciliado no exterior e seu representante legal
85. Segundo a legislação acima referida "são contribuintes do IOF incidente sobre
operações de câmbio os compradores ou vendedores da moeda estrangeira na
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operação
referente
a
transferência
financeira
para
ou
do
exterior,
respectivamente" (art. 6o da Lei n° 8.894/94).
86. Em se tratando de contribuinte investidor estrangeiro, como é o caso objeto
de fiscalização, a indicação de representante legal no país é imprescindível,
considerando-se as normas reguladoras dos investimentos estrangeiros,
especialmente a Resolução n° 2.689, de 26 de janeiro de 2000, do Conselho
Monetário Nacional — CMN, que dispõe sobre aplicações de Investidor não
residente nos mercados financeiro e de capitais:
Art. 3o Previamente ao início de suas operações, o investidor não residente deve:
I - constituir um ou mais representantes no País;
II - preencher formulário, cujo modelo constitui o Anexo a esta Resolução;
III - obter registro junto à Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo 1° O representante de que trata o inciso I deste artigo não se confunde,
necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária.
87. As principais características da referida Resolução, em vigor desde 31 de
março de 2000, são as seguintes:
i) Os investidores não residentes podem investir nos mesmos produtos
disponíveis para os aplicadores locais;
ii) Podem aplicar, também, em fundos de investimento regulamentados pela
CVM, sendo livre o trânsito de investimentos em renda variável para renda fixa e
vice-versa, respeitadas as diferenças de tratamento tributário;
iii) Podem investir no Brasil investidores institucionais e individuais;
iv) O investidor não residente precisa nomear um representante, que ficará
responsável pela prestação de informações e registros junto ao Banco Central e à
CVM;
(...)
Da substituição tributária
88. Para fins tributários, aplica-se ao presente caso a regra do art. 79 da Lei n°
8.981, de 20 de janeiro de 1995:
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante
legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder
Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do
Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966) pelo
cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar
por conta e ordem do representado.
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§1°. O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do
imposto de renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da
legislação pertinente, tal responsabilidade for atribuída a terceiro.
(...)
95. A partir do momento em que a lei geral designa o representante legal como
responsável tributário "pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes
das operações que realizar por conta e ordem do representado" (art. 79 da Lei n°
8.981/95), e a lei específica designa como "contribuinte" do IOF-Câmbio aquele
que compra ou vende a moeda estrangeira nas operações de transferências
financeiras (art. 6° da Lei n° 8.894/94), fica claro que é o representante legal que
assume esse papel e com ele deve ser estabelecida a relação jurídico-tributária.
96. Assim, cabe afirmar que, em se tratando de contribuinte residente e
domiciliado no exterior, o representante legal escolhido para atuar no país
substitui aquele para todos os fins no tocante às obrigações tributárias. Trata-se,
aqui, de responsabilidade por substituição, em que o contribuinte não integra o
polo passivo da relação jurídico-tributária, mas apenas o responsável tributário
que o substitui.
97. Os elementos constantes do processo são suficientes para demonstrar quem é
o representante legal do investidor estrangeiro.
98. No caso concreto, o Itaú é o representante legal e tributário do investidor
estrangeiro e consoante a legislação supramencionada, quem assume o lugar de
contribuinte investidor estrangeiro no caso do IOF-Câmbio.
Da responsabilidade subsidiária ou supletiva
99. De outro lado tem-se a responsabilidade da instituição que realiza a operação
de câmbio. Aqui se trata de hipótese distinta da substituição acima referida.
Trata-se da responsabilidade prevista na legislação que define a incidência do IOF-
Câmbio (Lei n° 8.894, de 21 de junho de 1994):
Art. 6° (...)
Parágrafo único. As instituições autorizadas a operar em câmbio são responsáveis
pela retenção e recolhimento do imposto.
Art. 7° Poder Executivo regulamentará o disposto nesta lei. [destacou-se]
100. O Decreto n° 6.306, de 2007, atual Regulamento do I0F, determina:
Art. 1o O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a
Títulos ou Valores Mobiliários - IOF será cobrado de conformidade com o disposto
neste Decreto.
(...)
Dos Responsáveis
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Art. 13. São responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao
Tesouro Nacional as instituições autorizadas a operar em câmbio (Lei n°8.894, de
1994, art. 6°, parágrafo único).
101. Trata-se de outra relação jurídico-tributária, distinta daquela entre o
investidor estrangeiro e seu representante legal. Em outras palavras, a
responsabilidade da instituição financeira que realiza a operação de câmbio
geradora do fato imponível não se confunde com a responsabilidade do
representante do investidor estrangeiro no país, ainda que aquele também seja
uma instituição financeira.
(...)
103. No caso do IOF, considerando-se que o legislador prevê a definição de
contribuinte e de responsável, sem excluir aquele, a jurisprudência judicial e
administrativa é amplamente favorável no sentido de se considerar a
responsabilidade supletiva de instituição financeira, mantendo a dupla de sujeitos
passivos.
104. No caso concreto, o Banco JP Morgan é a instituição financeira que realizou a
operação de câmbio, logo, é o responsável pela cobrança e recolhimento do I0F,
nos termos do art. 13 do Decreto n° 6.306, de 2007.
Da jurisprudência sobre a responsabilidade subsidiária
105. Nesse sentido, transcreve-se a íntegra de decisão do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça em que, analisando caso semelhante, relacionado ao IOF-
Câmbio, concluiu pela manutenção no polo passivo, na qualidade de contribuinte,
daquele que efetuou o fato gerador, ao lado da instituição financeira responsável
pela realização da operação de câmbio, mas que não reteve nem recolheu o IOF-
Câmbio devido.
(...)
106. No mesmo sentido, cabe citar decisão do antigo Conselho de Contribuintes,
contida no Acórdão n° 203-11.344, de 21/09/2006, a qual foi mantida em última
instância através do Acórdão CSRF n° 9303.002357, de 13/08/2013, bem como
transcrever, por oportuno, a íntegra do voto vencedor que manteve a autuação
perante o contribuinte, considerando se tratar de caso de responsabilidade
subsidiária, em que o lançamento poderia ser feito contra a instituição financeira
(responsável pela retenção e recolhimento da contribuição) ou contra o cliente
eleito pela lei como contribuinte do tributo.
(...)
107. No mesmo sentido, a 9a Turma da Delegacia da Receita Federal de
Julgamento no Rio de Janeiro, através do Acórdão n° 12-14032 de 27 de abril de
2007, decidiu:
(...)
Fl. 55140
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
12
Da responsabilidade solidária
108. Ainda quanto ao Banco JP Morgan, cabe destacar que sua atuação como
instituição financeira responsável pelo câmbio, além de caracterizar sua
responsabilidade tributária subsidiária ou supletiva, ainda caracteriza, no caso
analisado, sua responsabilidade solidária.
109. Além de ser considerado responsável subsidiário pelas razões expostas
anteriormente, é considerado também responsável solidário, tendo em vista a
relação intrínseca entre o Banco JP Morgan e JP Morgan WhiteFriars INC, quem,
embora não integre a relação jurídico-tributária ora constituída, em face do
disposto na legislação, se constitui, em tese, na figura material do contribuinte. O
relacionamento desses entes na situação descrita no presente termo e auto de
infração, indubitavelmente, caracteriza o interesse comum exigido pelo legislador
(art. 124, inciso I, do CTN), para fins de responsabilização solidária.
(...)
115. No presente caso, a "atuação comum ou conjunta da situação que constitui o
fato imponível", necessária para caracterizar a responsabilidade solidária, como
sustenta o STJ, é verificada pelo planejamento tributário descrito anteriormente,
em que se demonstra que existiu uma clara correlação entre a data da alteração
do decreto do I0F, o volume de entrada de capitais via JP Morgan WhiteFriars INC,
as operações opostas no BTC e o aumento da posição em títulos no Atacama
Multimercado FI, cujo único cotista, naquele momento, era o próprio Banco JP
Morgan.
116. O fato gerador do IOF-Câmbio se constitui, no presente caso, na liquidação
da operação de câmbio realizada na entrada de moeda estrangeira no país, a qual,
como já demonstrado anteriormente, pretendeu um objetivo específico distinto
daquele inicialmente declarado.
(...)
RESUMO DO LANÇAMENTO
FATOS GERADORES: dias 1° de dezembro de 2011 até 29 de fevereiro de 2012
BASE DE CÁLCULO: R$ 4.622.715.484,25
ALÍQUOTA: 6% (seis por cento)
OBJETO DO LANÇAMENTO: A diferença de alíquota de IOF câmbio de zero para
6% (seis por cento) em função do enquadramento indevido da operação como
alíquota zero CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO: JP Morgan WhiteFriars INC (investidor
estrangeiro)
RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO POR SUBSTITUIÇÃO: ITAÚ UNIBANCO SA, na qualidade
de representante legal do investidor estrangeiro
Fundamento legal: Lei n° 8.981, de 1995, art. 79
Fl. 55141
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
13
RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO SUBSIDIÁRIO: BANCO JP MORGAN (instituição
financeira que realizou a operação de câmbio)
Fundamento legal: Lei n° 8.894, de 1994, art. 6°, parágrafo único
RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO: BANCO JP MORGAN Fundamento legal: CTN, art. 124,
inciso I
Os sujeitos passivos Banco JP Morgan S/A e Itaú Unibanco S/A foram cientificados
em 25/05/2016. As duas pessoas jurídicas vieram aos autos em 24/06/2016 apresentar as suas
impugnações, juntadas respectivamente às fls. 487/582 e 428/455.
A 14a Turma da DRJ - Ribeirão Preto (DRJ-RPO), em sessão datada de 07/08/2017,
por unanimidade de votos, julgou (i) improcedente a Impugnação apresentada pelo Banco JP
Morgan S/A e (ii) procedente em parte a Impugnação apresentada por Itaú Unibanco S/A para
excluir essa instituição financeira do polo de sujeição passiva. Da decisão referente ao contribuinte
Itaú Unibanco S/A, a DRJ-RPO recorreu de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF).
Foi exarado o Acórdão no 14-69.472, às fls. 54192/ss, com a seguinte Ementa:
LANÇAMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
Não é nulo o auto de infração lavrado por auditor fiscal da Receita Federal do
Brasil, autoridade competente para a formalização do crédito tributário e atado a
Termo de Verificação que contém descrição detalhada da motivação fática e
jurídica para o lançamento.
IOF-CÂMBIO. ENTRADA DE RECURSOS. INVESTIDOR ESTRANGEIRO. RENDA
VARIÁVEL. ALÍQUOTA ZERO. EXCEÇÃO. OPERAÇÕES COM DERIVATIVOS.
RENDIMENTOS PREDETERMINADOS. ALUGUEL DE AÇÕES. TÍTULOS PÚBLICOS.
As operações de câmbio contratadas por investidor estrangeiro, relativas a
transferências do exterior de recursos para aplicação no País em renda variável
beneficiam-se da incidência do IOF à alíquota zero, exceção feita às operações
com derivativos que resultem em rendimentos predeterminados. Verificado o
concerto de operações com contratos derivativos que resultaram, ao investidor
estrangeiro que promoveu o ingresso de recursos, rendimentos predeterminados
decorrentes de aluguel de ações e de aplicações em títulos públicos exige-se o
tributo à alíquota de 6%.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORIZADA A
OPERAR EM CÂMBIO.
É objetiva a responsabilidade tributária da instituição financeira autorizada a
operar em câmbio em relação ao IOF incidente na liquidação do contrato de
conversão de moeda, independentemente de qualquer condição.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE
CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
Fl. 55142
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
14
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, situação que se
verifica entre integrantes do mesmo grupo econômico envolvidos na conversão
de moeda para ingressos de recursos destinados a operações com derivativos,
situação que configura o fato gerador do IOF-Câmbio.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REPRESENTANTE LEGAL DE INVESTIDOR
ESTRANGEIRO. IOF-CÂMBIO. ART. 79 DA LEI No 8.981, DE 1995. ALCANCE.
A atribuição de responsabilidade tributária ao representante legal do investidor
estrangeiro prevista no art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, não se aplica ao IOF-
Câmbio cuja responsabilidade pelo recolhimento recai sobre a instituição
financeira autorizada a operação em câmbio.
O contribuinte ITAÚ UNIBANCO S/A, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ-RPO
em 21/08/2017 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 54333), não
apresentou Recurso Voluntário contra o Recurso de Ofício; o contribuinte BANCO JP MORGAN
S/A, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ-RPO em 23/08/2017 (conforme Aviso de
Recebimento - AR, à fl. 54335), apresentou Recurso Voluntário em 20/09/2017, juntado às fls.
54341/ss, cujos argumentos serão analisados ao longo do voto.
Em 28/12/2017, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões ao
Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo e Razões ao Recurso de Ofício, às fls. 54625/ss.
A Turma 3402 deste Conselho, em sessão datada de 30/01/2020, exarou a
Resolução no 3402-002.424, para converter o julgamento do recurso em diligência, nos seguintes
termos:
A Recorrente alega que seus clientes utilizaram os recursos que ingressaram no
País em aplicações de renda variável em operações bursáteis, com aquisições de
ações e ajustes no mercado futuro, estando sujeitos ao IOF à alíquota zero.
Tratava-se de operações múltiplas, com recursos que ingressaram no País em
datas diversas, para aquisições de ações e pagamentos de ajustes negativos no
mercado futuro. A Recorrente sustenta suas alegações em dois principais pontos:
I. Dos R$4,6 bilhões ingressados no País, apenas R$2,6 bilhões foram utilizados
para aquisições de ações; aproximadamente R$ 2 bilhões foram utilizados para
pagar ajustes diários negativos de outras operações realizadas no mercado de
capitais no Brasil. Dessa forma, tal parcela não poderia fazer parte do montante
que gerou os rendimentos predeterminados, conforme alegação fiscal, por não se
referir às aquisições de ações que posteriormente foram objeto das demais
operações (aluguel e venda das ações e aquisição de títulos públicos).
II. As operações realizadas por WHITEFRIARS e ATACAMA de aluguel de ações e
aquisições de títulos públicos resultaram em perdas, quando analisadas em
conjunto, não resultado em rendimentos predeterminados, conforme acusação
fiscal.
Fl. 55143
DF CARF MF
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15
(...)
O julgador a quo afastou a alegação da então Impugnante, entendendo que as
operações em estudo atraem a exceção prevista no inciso XIII, do art. 15-A do
Decreto no 6.306, de 2007, por se traduzirem em operações com derivativos que
resultem em rendimentos predeterminados.
Entretanto, alguns fatos merecem ser esclarecidos para fins de configuração da
operação como sendo aquelas previstas no referido dispositivo regulamentar, ou
seja, se tais operações foram estruturadas visando rendimentos predeterminados,
ou se as mesmas são operações independentes próprias do mercado de capitais.
Quanto à alegação de que o valor de aproximadamente R$2 bilhões foram
utilizados no pagamento de margens negativas em mercados futuros na antiga
BM&F, entendo que é necessário a apresentação de demonstrativos adicionais,
para podemos enquadrar tais operações como uma operação estruturada que
proporcionou rendimento predeterminado, ou para configurarmos como
operações independentes: (i) demonstrativo vinculando tais ajustes de margens
aos contratos futuros correspondentes, identificando as operações realizadas
posteriormente à entrada dos recursos e às ações adquiridas, de forma a
confirmar ou afastar a acusação fiscal de que a operação (aquisição de ações e
pagamento de margens no mercado futuro) seria uma grande operação
estruturada visando a obtenção de rendimentos predeterminados; (ii)
demonstrativo considerando tanto o pagamento quanto o recebimento de
margens diárias, com o detalhamento da destinação dos recursos recebidos de
margem e sua comprovação na aplicação no País em renda variável realizada em
bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros, visto que o montante que
ingressou no País que a recorrente afirma ter aplicado em ajustes diários de
margem, não considerou os ajustes positivos recebidos que totalizaram
aproximadamente R$1,1 bilhão. Relaciono, na tabela abaixo, as margens
vinculadas às operações em questão, extraído das planilhas apresentadas pela
então impugnante:
(...)
Quanto à alegação de que as aquisições de ações, seguidas de aluguel ao Fundo
ATACAMA e a aquisição de títulos públicos, não seriam operações estruturadas de
forma conjunta, e que não existiriam rendimentos predeterminados, entendo que
alguns esclarecimentos são devidos e outros demonstrativos são imprescindíveis
para o deslinde da questão: (i) demonstrativo diário, com a correlação entre os
ingressos dos recursos, compra de ações, o aluguel das ações e posterior venda, e
as aquisições de títulos públicos; (ii) demonstrativo com o detalhamento dos
títulos públicos adquiridos posteriormente à primeira operação de aluguel de
ações e sua venda, excluindo os títulos anteriores já em carteira, com a indicação
dos rendimentos predeterminados de cada título, e o rendimento médio da
carteira com tais exclusões; (iii) complementar o Laudo Técnico com a informação
dos valores totais obtidos com a carteira de títulos públicos adquiridas pelo Fundo
Fl. 55144
DF CARF MF
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Atacama posterior à primeira operação de aluguel de ações e sua venda, com os
ajustes referidos no item (ii) supra, e o valor da remuneração paga pelo Fundo
ATACAMA ao WHITEFRIARS pelo aluguel de ações, até a extinção da operação
(venda de toda a posição comprada no período e devolução das ações alugadas);
complementar o Laudo Técnico com o demonstrativo do ganho/perda de toda a
operação realizada com base nos recursos em questão ingressados no País entre
01/12/2011 e 29/12/2012, considerando os resultados no mercado de ações, no
mercado futuro, nos títulos públicos investidos, descontando os custos financeiros
de cada operação, até o encerramento da posição investida.
Portanto, torna-se imprescindível a devolução dos autos à unidade de origem,
para esclarecer os fatos e adicionar demonstrativos complementares.
Diante disso, converto o julgamento do recurso voluntário em diligência à
repartição de origem para que a autoridade preparadora:
(i) intime a Recorrente para apresentar:
(i.a) demonstrativo com a vinculação dos ajustes de margens a cada contrato
futuro correspondente, identificando as operações realizadas posteriormente à
entrada dos recursos e às ações adquiridas, de forma a confirmar ou afastar a
acusação fiscal de que a operação (aquisição de ações e pagamento de margens
no mercado futuro) seria uma grande operação estruturada visando a obtenção
de rendimentos predeterminados;
(i.b) demonstrativo dos ajustes de margens, considerando tanto o pagamento
quanto o recebimento de margens diárias, com o detalhamento da destinação dos
recursos recebidos de margem e sua comprovação na aplicação no País em renda
variável realizada em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros;
(i.c) demonstrativo diário, com a correlação entre os ingressos dos recursos,
compra de ações, o aluguel das ações e posterior venda, e as aquisições de títulos
públicos;
(i.d) demonstrativo analítico dos títulos públicos adquiridos posteriormente à
primeira operação de aluguel de ações e sua venda, excluindo os títulos
anteriores já em carteira, com a indicação dos rendimentos predeterminados de
cada título, e o rendimento médio da carteira com tais exclusões;
(i.e) Laudo Técnico complementar, com a informação dos valores totais obtidos
com a carteira de títulos públicos adquiridas pelo Fundo Atacama posterior à
primeira operação de aluguel de ações e sua venda, com os ajustes referidos no
item (i.d) supra, e o valor da remuneração paga pelo Fundo ATACAMA ao
WHITEFRIARS pelo aluguel de ações, até a extinção da operação (venda de toda a
posição comprada no período e devolução das ações alugadas);
(i.f) Laudo Técnico complementar, com o demonstrativo do ganho/perda de toda
a operação realizada com base nos recursos em questão ingressados no País entre
01/12/2011 e 29/12/2012, considerando os resultados no mercado de ações, no
Fl. 55145
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
17
mercado futuro, nos títulos públicos investidos, descontando os custos financeiros
de cada operação, até o encerramento da posição investida, considerando as
informações dos demonstrativos solicitados nos itens 1.a, i.b e i.c.
(i.g) outros esclarecimentos e demonstrativos que julgar conveniente para o
deslinde da questão;
(ii) analise as informações apresentadas pela Recorrente em resposta à intimação
referida nos itens anteriores (i.a a i.g), juntamente com aquelas que já constam
dos presentes autos, especialmente os Laudos Técnicos apresentados, de forma a
confirmar a natureza dos referidos valores e se sobre eles devem incidir o IOF,
apresentando demonstrativo retificador, caso entenda necessário.
A diligência fiscal objeto da Resolução foi finalizada em 15/04/2021, data da
lavratura do Relatório Fiscal juntado às fls. 55008/55027. O contribuinte apresentou Manifestação
referente às conclusões desta diligência, no prazo determinado, e que foi anexada aos autos às fls.
55043/55062.
Posteriormente, em 20/03/2025, após ser intimada do resultado da diligência, a
Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas alegações finais sobre as conclusões
apresentadas, conforme documento anexado às fls. 55073/55109.
Sobre essa manifestação da PFN, o contribuinte também apresentou suas
alegações, 07/05/2025, conforme documento anexado às fls.55115/55129.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.

I – DO RECURSO VOLUNTÁRIO
I.1 – DA ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de
admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.

I.2 – DA FUNDAMENTAÇÃO
O Recorrente apresenta seus argumentos nos seguintes termos:
2. Breve resumo do caso
Em linhas gerais, o cerne da controvérsia diz respeito à alíquota de IOF/Câmbio
aplicável a investimentos realizados nos mercados financeiros e de capitais.
Fl. 55146
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
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No período autuado, a legislação relativa ao IOF/Câmbio (art. 15-A, incisos XII e
XIII, do Decreto n. 6.306, com redação dada pelo Decreto n. 7.632), adotava, em
relação aos investidores estrangeiros qualificados, alíquotas distintas para (i) as
operações de câmbio para os ingressos de recursos no mercado de renda variável;
e (ii) operações de câmbio para ingresso de recursos nos mercados financeiro e de
capitais.
(...)
É justamente essa a matéria que se encontra em discussão no presente processo
administrativo, pois a fiscalização alegou – e a DRJ/RPO confirmou – que o JP
WHITEFRIARS realizou uma operação sintética, conjugando diversos instrumentos
financeiros, com o objetivo de evitar a incidência do IOF/Câmbio à alíquota de 6%.
(...)
Ocorre que as operações em questão não ocorreram da forma narrada pela
fiscalização e pelo acórdão da DRJ/RPO, que nitidamente não compreenderam as
operações, a forma de atuação e as estratégias de investimento utilizadas pelo JP
WHITEFRIARS e ATACAMA, as quais não são vinculadas.
Nesse ponto, deve-se ressaltar a importância do Laudo Técnico elaborado pela EY,
que esclarece com detalhes as operações praticadas pelo JP WHITEFRIARS e pelo
ATACAMA. Realmente, após profunda análise dos documentos disponibilizados
pelas duas partes, que foram confrontados com documentos emitidos por fontes
oficiais (CVM, Banco Central, CBLC, BM&F Bovespa, Bloomberg etc.) e por
terceiros (ITAÚ), a EY identificou divergências irrefutáveis na descrição fática e no
fluxo das operações de investimento apresentadas pela fiscalização no TVF, sendo
que tais informações foram ignoradas pela DRJ/RPO no momento de construção
da sua argumentação jurídica.
Entre todas as divergências identificadas no Laudo Técnico da EY, é importante
destacar dois aspectos específicos, que são suficientes para, independentemente
de qualquer outra investigação, cancelar a autuação fiscal.
O primeiro aspecto é que o JP WHITEFRIARS e o ATACAMA obtiveram perdas nas
operações indicadas pela fiscalização, o que afasta o argumento de que as
operações foram engendradas para a obtenção de rendimentos predeterminados.
O segundo aspecto, por sua vez, reside no fato de que parte significativa dos
recursos ingressados no Brasil foi utilizada para a aquisição de ações para
proteger as exposições assumidas no mercado internacional com clientes
estrangeiros, o que comprova que os fatos não ocorreram na forma narrada pela
fiscalização.
(...)
A começar pelo fato de que o valor total de R$ 4.622.715.485,25, ingressado no
Brasil durante o período autuado, foi tratado como investimento realizado em
operações estruturadas com o objetivo de obter rendimentos predeterminados.
Fl. 55147
DF CARF MF
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Nos itens 21 e 22 do TVF, a fiscalização reconhece que o valor de
R$2.021.171.173,97 foi utilizado para o pagamento de ajustes diários no mercado
de derivativos. Porém, na prática, a fiscalização tratou os dois valores da mesma
forma, exigindo IOF/Câmbio à alíquota de 6%. Por sua vez, a DRJ/RPO afirmou que
“como os pagamentos dos ajustes diários são também operações com derivativos,
as correspondentes entradas de câmbio destinadas ao pagamento desses ajustes
diários estão abrangidas pela exceção à alíquota veiculada no inciso XIII, art. 15-A
do Decreto no 6.306, de 2007, pouco importando se a data de contratação do
derivativo seja anterior a 01/12/2011.”
Ocorre que o Laudo Técnico da EY comprova que o valor de R$ 2.021.171.173,97
foi utilizado para o pagamento de ajustes diários negativos em operações com
derivativos, que não podem, em quaisquer circunstâncias, ser confundidos com
rendimentos predeterminados. Esse aspecto está devidamente identificado no
item 7.2 do Laudo Técnico da EY, que confirma a falta de suporte do
entendimento manifestado pela DRJ/RPO.
Ainda em relação à descrição fática, o Laudo Técnico da EY comprova que o TVF
narrou de forma equivocada os fatos e as estratégias de investimentos seguidas
pelo JP WHITEFRIARS na aquisição das ações no mercado à vista.
Segundo informado na impugnação e confirmado pelo Laudo Técnico da EY, o
valor de R$2.603.599.434,00, investido pelo JP WHITEFRIARS no período da
autuação fiscal, estava relacionado a três estratégias distintas: (i) ações adquiridas
no mercado à vista para proteger as exposições assumidas no mercado
internacional com clientes estrangeiros (aproximadamente 62%); (ii) ações
adquiridas no mercado à vista para a manutenção de carteira de ações, cujos
riscos foram parcialmente mitigados por meio de posição vendida em contratos
futuros de Ibovespa (aproximadamente 38%); (iii) compra de contratos futuros de
dólar para proteger o valor investido em ações da variação cambial.
(...)
Essa correta delimitação das estratégias do JP WHITEFRIARS é importante, pois
rechaça, pelo menos, duas concepções equivocadas adotadas no trabalho fiscal e
repetidas pela decisão da DRJ/RPO.
A primeira concepção equivocada é a de que o JP WHITEFRIARS agiu em conjunto
com o ATACAMA com o intuito de obter rendimentos predeterminados em
operações sintéticas com instrumentos derivativos. Em relação a esse ponto, o
Laudo Técnico da EY comprova que as operações realizadas pelo JP WHITEFRIARS
com ações estavam relacionadas a estratégias próprias de investimento, inclusive
para a proteção de exposições assumidas no mercado internacional, sem
qualquer relação com o ATACAMA.
A segunda concepção equivocada é a de que o JP WHITEFRIARS adquiriu ações e,
em seguida, vendeu contratos futuros de IBOVESPA, com o objetivo de travar
eventuais ganhos ou perdas oriundos da oscilação da cotação das ações. Neste
Fl. 55148
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
20
ponto, o Laudo Técnico da EY mostra que, como parte das ações adquiridas pelo
JP WHITEFRIARS visava a proteger exposições assumidas no mercado
internacional, uma parte de sua carteira de ações no mercado à vista não estava
vinculada a contratos futuros de IBOVESPA.
Ainda em caráter inicial, é importante ressaltar que a decisão da DRJ/RPO ignorou
completamente o fato de que parte das ações adquiridas estava relacionada com
a proteção de exposições assumidas no mercado internacional, tal como
confirmado pelo Laudo Técnico de EY. Esse aspecto, ainda que considerado
isoladamente, tem o condão de rechaçar completamente a tese exposta no TVF e
na decisão da DRJ/RPO. A Recorrente voltará a esse ponto oportunamente, com
mais detalhes.
A fiscalização e a DRJ/RPO também não compreenderam adequadamente as
operações praticadas pelo ATACAMA.
De fato, tanto a fiscalização, quanto a DRJ/RPO afirmaram que o ATACAMA
alugou as ações do JP WHITEFRIARS, vendeu essas ações e com o resultado dessas
alienações adquiriu títulos públicos, com o intuito de obter rendimentos
predeterminados.
(...)
Como se pode notar, a fiscalização e a DRJ/RPO alegam que o valor dos recursos
ingressados no Brasil pelo JP WHITEFRIARS foi utilizado para a aquisição de ações,
que foram posteriormente alugadas via BTC para o ATACAMA, que vendeu essas
ações e utilizou o produto dessa venda para adquirir títulos públicos de renda fixa.
Contudo, conforme destacado no item 7.2 do Laudo Técnico da EY, a aquisição de
títulos públicos pelo ATACAMA não guardou nenhum vínculo com o aluguel de
ações do JP WHITEFRIARS. Com efeito, a investigação da EY revelou que os
recursos utilizados para a aquisição de títulos públicos decorrem do recebimento
de prêmio de opções lançadas e de ajustes diários positivos na BM&F Bovespa.
A maior prova disso é que o valor investido em títulos públicos pelo ATACAMA
totaliza R$ 971.306.006,00, ao passo que o valor recebido com a venda de ações
foi de apenas R$ 299.841.450,00, o que corrobora a insubsistência da acusação
fiscal.
(...)
Como consequência, a compreensão equivocada das operações acabou obrigando
o Recorrente a comprovar a inexistência de rendimentos predeterminados,
quando, na verdade, a própria fiscalização não mensurou e não comprovou a sua
existência, o que foi considerado como “irrelevante” pela decisão recorrida, como
será visto adiante.
Ocorre que, como destacado no laudo técnico, a EY concluiu, após ampla análise
dos resultados das operações inseridas na autuação fiscal, que, no período de
Fl. 55149
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
21
01.12.2011 a 29.2.2012, o JP WHITEFRIARS apurou uma perda no valor de R$
134.451.429,00.
Assim, na realidade, o que ocorreu foi que o JP WHITEFRIARS, na condição de
investidor não-residente, ingressou recursos financeiros no País por meio do
fechamento de contrato de câmbio com o Recorrente (Banco JP MORGAN), para a
realização de investimento no mercado de renda variável.
(...)
No caso concreto, conforme dito acima, o valor de R$ 2.603.599.434,00, investido
pelo JP WHITEFRIARS em ações, pode ser desmembrado em duas estratégias
distintas: (i) ações adquiridas no mercado à vista para proteger as exposições
assumidas
no
mercado
internacional
com
clientes
estrangeiros
(aproximadamente 62%); e (ii) ações adquiridas no mercado à vista de
investimento em renda variável, de acordo com prática usual de manutenção de
carteira de ações, cujos riscos foram parcialmente mitigados por meio de posição
vendida em contratos futuros de Ibovespa (aproximadamente 38%).
A parcela do investimento relativa ao item (ii) está relacionada à necessidade de
manter em estoque uma grande quantidade de ações, a fim de conservar o seu
funcionamento como uma mesa de ações pronta para proteger os riscos de seus
clientes a custos reduzidos, preservando, assim, a sua competitividade no
mercado. É por isso que o JP WHITEFRIARS sempre mantém, em caráter mundial,
uma carteira de ativos superior a 50 bilhões de dólares em ativos, bem como uma
carteira substancial de ações no Brasil, com o objetivo de oferecer a seus clientes
diversas oportunidades de investimentos e de mitigação de riscos, a custos
atrativos e competitivos no mercado global.
Como visto no relatório, a fiscalização nos contribuintes foi deflagrada em razão do
OFÍCIO/CVM/SGE/N° 43/2012, encaminhado pela CVM em 08/08/2012 (fls. 194/198), nos
seguintes termos:
Excelentíssimo Senhor Secretário,
Consoante dispõe o § 2o do art. 9° da Lei Complementar n° 105/01,
encaminhamos a V. Exa. cópia integral dos autos do processo em referência,
tendo em vista a existência de indícios de ilícito administrativo, para as
providências que julgar cabíveis no âmbito dessa autarquia.
Ressaltamos que, nos termos do § 2o do art. 8o da Lei n° 6.385/76 e do § 3o do
art. 2° da Lei Complementar n° 105/01, a CVM tem o dever de guardar sigilo das
informações obtidas no exercício de seus poderes de fiscalização, cabendo
ressaltar o caráter sigiloso que acompanha a documentação ora enviada.
(...)
Das Operações
4. A análise das operações realizadas no BTC apresenta os seguintes destaques:
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16327.720345/2016-14
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I – O Atacama foi o principal tomador de ações da posição doada pelo Whitefriars,
respondendo por 90,96% do volume total, conforme detalhado no Anexo II;
II - A carteira de ações doada pelo Whitefriars guarda uma significativa correlação
com a carteira do Ibovespa, conforme detalhado no Anexo III.
Das operações realizadas na BMF
5. O Whitefriars e o Atacama detinham, respectivamente, a maior posição
vendida e a maior posição comprada no mercado futuro de lbovespa do segmento
BM&F (IND), conforme quadro a seguir:
(...)
6. No mercado futuro de dólar do seguimento BM&F (DOL), o Whitefriars
apresentou uma posição compradora conforme quadro a seguir:
(...)
7. Finalmente, identificamos, da divulgação que o administrador da carteira fez,
que o Atacama aplicou os recursos provenientes da venda da carteira tomada em
títulos públicos federas.
Das estratégias
8. A consolidação da carteira detida pelo Whitefriars, em conjunto com a posição
detida no IND, configura uma operação sintética com rendimento pré-
determinado. Por sua vez, a posição detida no mercado DOL protege o risco
cambial da posição, garantindo o rendimento pré-determinado em dólar, moeda
do investidor estrangeiro.
9. A consolidação da posição detida pelo Atacama, composta de venda de uma
carteira obtida por empréstimo, com a aplicação do resultado dessa venda em
títulos do governo brasileiro e com a compra de contratos IND resulta em
operação de arbitragem, sem risco de mercado, mas aparentemente sem
retornos significativos.
10. Fica a dúvida sobre o objetivo econômico da estratégia do Atacama, que só se
justifica se a aplicação no mercado de renda fixa tiver o retorno maior que o
agregado dos custos do mercado IND, somado com os custos do empréstimo da
carteira e das corretagens e emolumentos referentes às operações realizadas nos
mercados à vista e futuro.
Conclusão
11. A estratégia do investidor estrangeiro JPMorgan Whitefriars INC resultou em
rendimentos pré-determinados, incorrendo o mesmo, SMJ, no tratamento fiscal
vantajoso, previsto pela legislação em vigor para aplicações em operações de
renda variável, comparado a aplicações em renda fixa de investidor estrangeiro.
Consta como anexo deste Ofício da CVM um despacho datado de 04/05/2012,
anexado à fl. 205, com o seguinte teor:
Fl. 55151
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DOCUMENTO VALIDADO
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Sr. Superintendente,
Trata-se de processo iniciado nesta gerência motivado pela elevada exposição que
o investidor institucional Atacama Fundo de Investimento Multimercado e o
investidor não residente JP Morgan Whitefriars Inc. apresentaram no mercado de
empréstimo de títulos e no mercado futuro de Ibovespa - segmento BM&F nos
dois primeiros meses de 2012.
Além dessa elevada participação nesses mercados, identificamos que o Atacama
FIM é um fundo exclusivo cujo único cotista é o Banco -JP-Morgan S/A, o que
sugere uma relação entre as atuações realizadas pelos dois comitentes no
mercado brasileiro.
As posições mantidas por cada um deles, individualmente, não tem características
irregulares. Mas quando analisadas conjuntamente permitem suspeitar que
tenham sido abertas para contornar aspectos fiscais. O Decreto no 7.632/11
reduziu de 2% para ZERO a alíquota do IOF/Câmbio aplicável a contratos de
fechamento de câmbio relacionados a investimentos estrangeiros realizados no
mercado financeiro e de capitais. O Decreto também estabeleceu que isso vale
para aplicações no país em renda variável realizada em bolsa de valores ou em
bolsa de mercadorias e futuros, na forma regulamentada pelo Conselho
Monetário Nacional - CMN, excetuadas operações com derivativos que resultem
em rendimentos predeterminados. Aparentemente a posição mantida pelo
JPMorgan Whitefriars tem características de operações que buscam rendimentos
predeterminados, como mostra o Relatório de Análise GMA-2/N°05/12 – fls. 01 a
10.
Analisando os termos da autuação, conforme relatado a partir do que consta no
Termo de Verificação Fiscal, em cotejo com o Ofício da CVM e os argumentos do contribuinte,
expostos no Recurso Voluntário e parcialmente transcritos neste voto, é possível concluir, sem
dúvidas, que a operação em questão foi realizada com o objetivo de evitar a tributação pela
alíquota positiva do IOF, ao classificar a operação como sendo sujeita à alíquota zero.
Vejamos novamente o que diz o texto da norma:
Decreto no 6.306, de 2007:
Art.15-A. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento,
observadas as seguintes exceções: (Incluído pelo Decreto no 7.412, de 2010)
[...]
XIII - nas liquidações de operações de câmbio contratadas por investidor
estrangeiro, a partir de 1o de dezembro de 2011, relativas a transferências do
exterior de recursos para aplicação no País em renda variável realizada em bolsa
de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros, na forma regulamentada pelo
Conselho Monetário Nacional-CMN, excetuadas operações com derivativos que
resultem em rendimentos predeterminados: zero; (Redação dada pelo Decreto
no 7.632, de 2011)
Fl. 55152
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Logo, a exceção acima prevista depende de duas condições: (i) que as transferências
do exterior sejam aplicadas em operações com derivativos e (ii) que destas operações resultem
rendimentos predeterminados.
No Portal do Investidor, da CVM, encontra-se o conceito de derivativos:
“Derivativos são contratos que derivam a maior parte de seu valor de um ativo
subjacente, taxa de referência ou índice. O ativo subjacente pode ser físico (café,
ouro, etc.) ou financeiro (ações, taxas de juros, etc.), negociado no mercado à
vista ou não (é possível construir um derivativo sobre outro derivativo). Os
derivativos podem classificados em contratos a termo, contratos futuros, opções
de compra e venda, operações de swaps, entre outros, cada qual com suas
características.
Os derivativos, em geral, são negociados sob a forma de contratos padronizados,
isto é, previamente especificados (quantidade, qualidade, prazo de liquidação e
forma de cotação do ativo-objeto sobre os quais se efetuam as negociações), em
mercados organizados, com o fim de proporcionar, aos agentes econômicos,
oportunidades para a realização de operações que viabilizem a transferência de
risco das flutuações de preços de ativos e de variáveis macroeconômicas.” Fonte:
CVM. Portal Investidor.
<https://www.investidor.gov.br/menu/menu_investidor/derivativos/derivativos_i
ntroduc ao.html>. Acesso em 15/01/2020
Neste mesmo sítio da internet encontram-se modalidades de negociação com
contratos derivativos, em função dos objetivos desejados pelo investidor:
Para que servem os derivativos
Publicado em 03/11/2022
Os investidores negociam contratos derivativos por diferentes motivos. A posição
assumida pelo investidor, e que de certa forma caracteriza também o risco a que
ele está exposto, se enquadra em um de três objetivos: hedge, especulação e
arbitragem.
Hedge
O Hedge é como um seguro de preço. Tem como objetivo proteger o valor de uma
posição ativa (carteira de investimentos) ou de uma posição passiva (dívidas)
contra possíveis variações futuras de um determinado ativo ou passivo. Uma
empresa com dívida em dólar, por exemplo, pode comprar contratos futuros
desta moeda, se protegendo contra perdas que poderiam ser causadas por
aumento na cotação da moeda. Da mesma forma, um pecuarista pode assumir
uma posição vendedora no mercado futuro, garantindo o preço de venda e se
protegendo contra queda no preço da arroba do boi gordo.
Em outras palavras, hedge é a operação realizada no mercado derivativo que visa
fixar antecipadamente o preço de uma mercadoria ou ativo financeiro de forma a
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neutralizar o impacto de mudanças no nível de preços. O agente econômico que
busca essa proteção no mercado derivativo é chamado “hedger”.
É importante ressaltar que, ao fazer o hedge para se precaver de uma variação de
preços que lhe seja prejudicial, o agente econômico também está renunciando ao
ganho extraordinário que poderia auferir, posteriormente, na eventualidade de a
mudança nos preços no mercado ser favorável às suas pretensões.
Especulação
Se por um lado o produtor ou investidor se livrou do risco de preço da mercadoria
ou do ativo financeiro realizando uma operação de hedge, pelo outro lado alguém
assumiu esse risco – esse alguém é o chamado especulador. Ele assume o risco da
variação de preços da mercadoria ou ativo financeiro visando realizar lucro, mas
arriscando-se, em contrapartida, a apurar prejuízo.
O especulador pode manter posições em aberto de um dia para o outro, por
períodos mais ou menos longos, como pode, também, fazer uma aposta
direcional de preços ao longo de um mesmo dia, realizando uma compra e uma
venda não simultâneas para o mesmo vencimento, na mesma sessão de
negociação, executando o chamado day-trade. Ao final daquele dia, seu resultado
será a diferença apurada entre preço de venda e preço de compra.
Os investidores interessados em especular devem estar atentos aos riscos, que
podem ser potencializados nessa modalidade.
(...)
Arbitragem
Arbitrar significa obter ganhos econômicos da diferença de preços de um mesmo
produto negociado em mercados diferentes. O objetivo é aproveitar as
discrepâncias momentâneas que eventualmente acontecem no processo de
formação de preços de um mesmo ativo ou mercadoria entre mercados
diferentes ou diferentes vencimentos.
O arbitrador atua nos mercados realizando, concomitantemente, compra e venda
no mercado à vista e nos mercados derivativos, ou ainda posicionando-se em
vencimentos futuros diferentes, ou em opções de preços de exercício diferentes,
sempre visando aproveitar o diferencial de preços, fazendo a arbitragem entre
mercado à vista e derivativos, ou entre diferentes vencimentos futuros (também
conhecida por operação de spread), ou, ainda, entre uma série de combinações
entre duas ou mais opções do mesmo tipo, com preços de exercício diferentes
(igualmente conhecida por spread). Essas combinações visam reduzir riscos e,
consequentemente, proporcionam ganhos menores.
As estratégias de spread partem do pressuposto de que mercados e contratos são
afetados pelas mesmas circunstâncias econômicas. Em consequência, a
expectativa é de que os preços das duas (ou mais) posições oscilem em sincronia.
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Se, por algum motivo, os preços estiverem desalinhados ou não se moverem em
conjunto, poderá surgir uma oportunidade de lucro.
Especulação x Arbitragem
Como a preocupação do especulador é alavancar o seu capital, ele assume riscos
relativamente altos, posicionando-se nos mercados derivativos através de apostas
direcionais quanto ao comportamento futuro dos preços. Em contrapartida, há
uma expectativa de ganhos também expressivos.
Já o arbitrador que busca tirar proveito de variações na diferença de preços entre
dois ativos, ou entre duas posições no mesmo mercado derivativo, ou, ainda,
entre dois mercados, assume normalmente níveis de risco inferiores aos da
especulação, pois suas posições ficam travadas em dois segmentos de mercado.
<https://www.gov.br/investidor/pt-br/investir/tipos-de-
investimentos/derivativos/para-que-servem-os-derivativos>.
Acesso
em
09/10/2024
Como se verifica, não há dúvidas de que os contratos de aluguel de ações são
caracterizados como contratos derivativos. Também não há dúvidas de que parte dos valores
transferidos do exterior para o Brasil foi utilizada para comprar ações em bolsa de valores. Resta
saber se esses contratos de derivativos foram utilizados para obter renda fixa.
O Auditor-Fiscal identificou que foram feitas transferências de recursos do exterior
para aquisição de carteira de ações que, posteriormente, foram alugadas para o fundo ATACAMA,
do qual é sócio cotista. A operação foi assim estruturada:

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A Autoridade Fiscal afirma que as operações foram formalmente realizadas em
bolsa de valores, em mercado de renda variável, mas que seriam operações estruturadas com o
uso de derivativos, de forma que os clientes pudessem receber rendimentos predeterminados.
Por essa razão aplicou a alíquota de 6% de IOF. Podemos sintetizar os fatos segundo o
entendimento fiscal:

A operação descrita não apenas pela Fiscalização, mas pelo setor competente da
Comissão de Valores Mobiliários (CVM), foi a seguinte: de acordo com divulgação que o próprio
administrador da carteira fez, o Atacama aplicou os recursos provenientes da venda da carteira
tomada em títulos públicos federais. A consolidação da carteira detida pelo Whitefriars, em
conjunto com a posição detida no IND, configura uma operação sintética com rendimento pré-
determinado. Por sua vez, a posição detida no mercado DOL protege o risco cambial da posição,
garantindo o rendimento pré-determinado em dólar, moeda do investidor estrangeiro.
Observe-se que a Lei no 8.981/95, em seu art. 65, § 4o, “a” deixa bastante evidente
a possibilidade de realização de operações conjugadas em bolsa de valores para obtenção de
rendimentos predeterminados:
CAPÍTULO VI
Da Tributação das Operações Financeiras
SEÇÃO I
Do Mercado de Renda Fixa
Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido
por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1o de janeiro
de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez
por cento.
(...)
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se também:
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a) às operações conjugadas que permitam a obtenção de rendimentos
predeterminados, realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, bem como no mercado de balcão;
O recorrente fez ingressar recursos no país para obter lucros com títulos do governo
brasileiro, que pagava, à época, a maior taxa de juros do mundo, tanto real quanto nominal,
conforme se verifica de tabela obtida no site do Banco Central do Brasil, em
<https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros>, com acesso em 10/10/2024:

O investimento em títulos prefixados do governo, por óbvio, caracteriza
investimento com rendimento predeterminado. Não há controvérsia nos autos sobre o fato do
recorrente ter realizado tais investimentos por meio do fundo ATACAMA.
Os recursos que ingressaram no país foram, de imediato, utilizados para compra de
ações em bolsa de valores, as quais foram alugadas ao fundo ATACAMA e posteriormente
vendidas, com o resultado dessa venda sendo utilizado na compra dos títulos do governo
atrelados à taxa SELIC. Para garantir que o rendimento estaria predeterminado, houve a compra
futura de índice de ações pelo fundo ATACAMA, em operação de hedge, para evitar perdas futuras
quando do momento do vencimento dos derivativos de aluguel de ações; o JP MORGAN, por sua
vez, fez operações de swap para se proteger de variações cambiais, quando fosse retornar para a
matriz no exterior os valores investidos no país.
Dessa forma, havia a contratação de proteção contra variações da inflação, por
meio de contratos de swap que evitam perdas com variações cambiais, bem como a contratação
de proteção contra perdas nos valores dos ativos alugados, por meio de contratos de opções de
índices (hedge). Essas proteções, por óbvio, se traduzem em custo para o investidor estrangeiro;
no entanto, em razão da elevadíssima taxa de juros paga nos títulos do governo, ainda assim a
operação traria lucros aos investidores.
As alegações quanto aos valores terem sido utilizados para cobrir ajustes diários
não são procedentes, pois decorrem da necessidade de proceder à atualização diária do valor do
contrato futuro, a fim de diminuir os riscos atinentes ao adimplemento. Com isso, os valores
liquidados para tal finalidade não deixam de estar atrelados às operações com derivativos, motivo
pelo qual os valores que ingressaram no país destinados a ajustes diários de contratos futuros
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utilizados como hedge para perdas com as ações que deverão ser recompradas devem compor a
base de cálculo do IOF à alíquota de 6%.
Existem precedentes do CARF que conferem o mesmo tratamento tributário das
aplicações de renda fixa às operações simultâneas no mercado de renda variável com rendimento
predeterminado:
i) Acórdão no 2202-002.615, Sessão de 14 de abril de 2014, decisão por voto de
qualidade:
IRRF. OPERAÇÕES DE RENDA FIXA. BENEFICIÁRIO RESIDENTE NO EXTERIOR.
OPERAÇÕES CONJUGADAS.
Sujeitam-se à incidência de IRRF, à alíquota do 15%, os rendimentos decorrentes
de operações de renda fixa, de contribuintes residentes no exterior, inclusive
aquelas obtidas por meio de operações conjugadas que permitam a obtenção de
rendimentos predeterminados, realizadas em bolsas de valores, de mercadorias,
de futuros e assemelhadas, bem como, no mercado de balcão.
(...)
Da Operações Conjugadas, Rendimento Predeterminado e Mercado de Balcão
As operações conjugadas seriam aquelas praticadas de forma simultânea entre as
mesmas partes intervenientes. Entretanto, as operações conjugadas podem ser
qualificadas como de renda fixa, independentemente dos instrumentos utilizados,
se permitirem a obtenção de rendimentos predeterminados, ou ser enquadradas
como de renda variável, se não. As operações conjugadas caracterizadas pela
realização simultânea de duas ou mais operações com características diferentes,
por uma mesma instituição que, em conjunto, permitem a obtenção de um
resultado desejado, que pode ser conhecido ou não desde o início da operação.
A operações de renda fixa se caracterizam por possuírem regras definidas de
remuneração. Isto é, são aquelas operações cujo rendimento é conhecido
previamente (juro prefixado) e/ou que depende de indexadores (taxa de câmbio
ou de inflação, taxa de juros, etc.). Desse modo, operações de renda fixa não
significa que a rentabilidade não varie. Estas oscilações ocorrem em função das
variações da cotação do título no mercado financeiro e/ou do indexador, no
caso de títulos com rentabilidade pós fixadas ou dependentes da variação
cambial.
Nas operações de renda fixa você sabe quando e quanto receberá (prefixado ou
indexado, independentemente o cálculo é previamente determinado). Já nas
operações de renda variável não existe uma fórmula de rentabilidade
preestabelecida, tudo dependerá dos valores de mercado do ativo ou passivo
financeiro.
No caso, a autuada e sua matriz são contrapartes do Finimp e, ao mesmo tempo,
contrapartes da operação de currency swap, que é negociada concomitantemente
com aquele financiamento, e nos mesmos valores e datas.
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Conforme relatado, tais operações consistiram na concessão de financiamento
(Finimp), em moeda estrangeira, a importadores brasileiros, pelo Lloyds TSB Bank
PLC — Londres, com a utilização de linha de crédito em ienes japoneses.
Concomitantemente, o Lloyds TSB Bank PLC — São Paulo, recebeu dos
importadores quantia equivalente em reais brasileiros e assumiu a dívida destes
perante o Lloyds TSB Bank PLC — Londres, sendo realizada, entre as duas
instituições financeiras, uma operação de currency swap, na qual o passivo
assumido pela primeira (Lloyds — São Paulo) e os direitos creditícios da segunda
(Lloyds — Londres) foram indexados em dólares norte-americanos. Tal sistemática
enquadra-se perfeitamente na definição de "operações conjugadas".
(...)
Esquema gráfico da operação para visualização:

Deve-se apontar os seguintes elementos, comuns nos contratos:
- Não resta dúvida que as operações foram realizadas no ambiente de mercado de
balcão, ou seja, fora do ambiente de bolsas e sem a presença de leilões e
negociação independentes.
- As remessas para o exterior envolviam sempre partes relacionadas, diga-se o
LLoyds TSB Bank PLC São Paulo e sua vinculada em Londres.
- As 3 (três) operações mencionadas, embora distintas, eram realizadas
concomitantemente, e de modo reiterado. Indicando uma habitualidade na
estruturação conjunta das mesmas, tanto que isso despertou a atenção da
autoridade monetária e cambial.
- Os documentos presentes nos autos apontam que as três operações eram
elaboradas com valores equivalentes, assegurando a vinculação desses valores no
financiamento, cessão de direitos e Currency Swap (Iene x Dólar), a única
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diferença era no tocante as taxas; ­ As operações de financiamento envolviam a
negociação de taxa irreais fora da prática do mercado. Por exemplo, os contratos
de financiamento eram sempre realizados a taxa abaixo do Spread bancário
internacional. Essas taxas permitiam na parte dos juros do financiamento o
pagamento de um tributo irreal, quando comparado a taxa de juros corrente do
mercado.
- Conforme apontado pela Banco Central na realidade as operações de
financiamento não tinham propósito, pois não havia na prática um
financiamento mas uma compra à vista. Nem o importador ou exportador
obtinham qualquer financiamento.
- O instrumento de Currency Swap, com diferentes taxas ativas e passivas,
assegurava a remessa a valores daqueles que deveriam ter sido efetuados,
permitindo concomitantemente um hedge cambial contra as oscilações do risco
de desvalorização.
- O único componente variável está associado ao risco cambial de oscilações do
Iene em relação ao dólar que era contornado com o Currency Swaps.
- Urge reiterar que as operações de Currency Swaps eram efetuadas no âmbito do
SWIFT, mediante registro eletrônico, entre partes as relacionadas; ­ Os
rendimentos eram assegurados pela diferença das taxas de juros fixas nas pontas.
Urge registrar que por definição as operações realizadas no mercado de balcão,
conforme Resolução CMN/Bacen n°2873, de 23 de julho de 2001, (art. 1°, §1°, II),
são aquelas cuja contração não seja efetivada por meio de leilão ou
apregoamento. Ou seja, são operações caracterizadas pela ausência de
padronização no objeto, prazos e outras condições do contrato, de forma que não
é viável sua negociação em apregoamento ou oferta em leilões abertos aos
participantes do mercado. E este é o caso dos autos.
As
operações
no
SWIFT,
Society
for
Worldwide
Interbank
Financial
Telecommunication, que se constitui numa rede de comunicação de dados para a
transferência eletrônica de fundos, com garantia de segurança, facilitavam a troca
de pagamentos e outras mensagens financeiras entre instituições financeiras,
incluindo corretoras-mediadoras (brokersdealers) e firmas de valores em todo o
mundo. Uma mensagem de pagamento SWIFT é uma instrução para transferir
fundos. A liquidação se realiza subsequentemente em um sistema de pagamento
ou por meio das relações de bancos correspondentes, um autêntico mercado de
balcão virtual.
(...)
Ante ao exposto, não vejo como deixar de apreciar essas operações como
conjugadas. Limitar a análise dos casos concretos apenas à observância dos
aspectos formais dos atos ou negócios jurídicos, de sua conformidade com a letra
da lei, data venia, não dá conta de responder à questão da oponibilidade, ou não
Fl. 55160
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oponibilidade, ao Fisco desses atos ou negócios jurídicos, que é o cerne da
questão de que se cuida neste processo.
No presente caso, o que se tem configurado é que, embora do ponto de vista
formal, a Recorrente e sua matriz realizaram três operações, essas três
operações foram cuidadosamente combinadas com o propósito de reduzir
artificialmente a incidência do imposto sobre remessas de recursos ao exterior.
Embora os atos, vistos isoladamente, possam ser considerados como operações
regulares, comuns no mercado, vistas em conjunto, na forma como se
realizaram neste caso, são impraticáveis entre pessoas não ligadas.
Aliás, nas operações realizadas entre pessoas ligadas é sempre possível se criar
uma espécie de mundo artificial em que certos tipos de negócios, inimagináveis
de se realizarem entre pessoas não ligadas, são praticados sem dificuldade. E é
precisamente o que se tem neste caso.
A forma como as operações foram realizadas neste caso somente se justificam
pelo propósito de reduzir artificialmente a tributação. O financiamento efetuado
pelo importador não se justifica, desvio de causa no dizer do Banco Central, de tal
sorte que a realização de tal operações apresentam-se como totalmente
desprovidas de propósito negocial.

ii) Acórdão no 2201-01.457, Sessão de 19 de janeiro de 2012, decisão por
unanimidade:
IRRF. OPERAÇÕES DE RENDA FIXA. BENEFICIÁRIO RESIDENTE NO EXTERIOR.
OPERAÇÕES CONJUGADAS.
Sujeitam-se à incidência de IRRF, à alíquota do 15%, os rendimentos decorrentes
de operações de renda fixa, de contribuintes residentes no exterior, inclusive
aquelas obtidas por meio de operações conjugadas que permitam a obtenção de
rendimentos predeterminados.
(...)
Quanto ao mérito, como se colhe da extensa descrição dos fatos da autuação e do
relatório, o que se discute neste processo é a regularidade ou não das operações
realizadas pela Recorrente, que implicaram, do ponto de vista da autuação, na
redução indevida do imposto devido sobre a remessa de rendimentos ao exterior,
ou, por outro ângulo, o acerto ou não do entendimento da Fiscalização que
considerou ilícitas tais operações, entendendo que a operação de crédito ocorreu
efetivamente em dólar americanos, sendo o hedge/swap mero artifício usado
pela Recorrente (operação conjugada).
Sobre a descrição da operação em apreço, valho-me do relatório enviado pelo
Banco Central do Brasil para a Receita Federal:
A operação tem origem em 6 (seis) empréstimos contratados pelo Banco
Rabobank Intenational Brasil SA. (Rabobank Brasil) junto a sua matriz holandesa
Fl. 55161
DF CARF MF
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33
Cooperative Centrale Raiffeisen Boerenleenbank BA. Rabobank Nederland
(Rabobank Holanda).
Tais empréstimos foram contraídos em 1998, nos moldes da Resolução 63, e
registrados neste Banco Central do Brasil formalmente como referenciadas em
ienes a taxas fixas (em média, pouco superiores a 4% a. a.). De se registrar que,
instado a apresentar extrato do banqueiro no exterior relativo à movimentação
dos ienes em 1998, o Rabobank Brasil informou não ter ocorrido movimentação
em moeda japonesa naquele ano.
Para ingresso dos recursos decorrentes dos empréstimos formalmente tomados
em ienes no país, o Rabobank Brasil celebrou operações de câmbio tipo 03 no
Mercado de Taxas Livres em moeda japonesa figurando nos respectivos contratos
como contraparte compradora e vendedora, classificadas com o código 70009
"Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Empréstimos a Residentes no País". Em
seguida, para efetuar a arbitragem dos ienes por dólares dos Estados Unidos
celebrou operações de Câmbio tipo 05 (ingresso em dólares) e tipo 06 (saída em
ienes), classificando-as com o código 80013 "Arbitragens - Prontas".
(...)
Concomitantemente, foram celebrados contratos de swap de moedas entre o
Rabobank Brasil e o Rabobank Holanda com o suposto objetivo de proteger o
Rabobank Brasil de perdas financeiras causadas por valorização relativa da moeda
japonesa frente ao dólar dos Estados Unidos, quando do pagamento das parcelas
de juros e do principal dos referidos empréstimos tomados junto ao Rabobank
Holanda. Assim, o Rabobank Brasil assumiu uma posição comprada em ienes
(ativo) e vendida em dólares dos Estados Unidos (passivo) em relação ao
Rabobank Holanda. As trocas dos fluxos financeiros estabelecidos nos contratos
de swap ocorreriam nas mesmas datas previstas para o pagamento de juros e do
principal dos empréstimos. 0 valor nocional da posição comprada correspondia ao
valor do empréstimo e o valor nocional da posição vendida ao equivalente em
dólares ao valor do empréstimo, considerando-se a taxa cambial prevalecente na
data da contratação do hedge. Sobre o valor opcional fixado em ienes incidiriam
as mesmas taxas de juros previstas nos contratos de empréstimos em ienes,
enquanto sobre o valor nocional fixado em dólares incidiriam taxas de juros fixas
superiores (em média, pouco acima de 9% a.a.).
(...)
O resultado final de toda a estruturação financeira consistiu em fluxos financeiros
em dólares do Rabobank Brasil para o Rabobank Holanda decorrentes das
obrigações assumidas pelo primeiro nos contratos de swap, já que os fluxos em
ienes ao exterior relativos aos pagamentos de juros e principal dos empréstimos
contratados em moeda japonesa foram totalmente cobertos, nas mesmas datas
de vencimento das parcelas de juros e principal, em igual medida, pelos fluxos de
ingresso de ienes relativo à posição comprada assumida nos swaps.
Fl. 55162
DF CARF MF
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34
Pois bem, o que se tem configurado aqui é que, formalmente, ocorreram três
operações distintas: o empréstimo em ienes, uma operação de câmbio e o
hedge/swap. O resultado combinado dessas operações é que, apesar da
contratação inicial do empréstimo em ienes, todo o fluxo financeiro se deu em
dólares americanos e com uma taxa de juros prefixada de pouco mais de 9%,
maior do que a que fora contratada no contrato de empréstimo. O cerne da
questão a ser aqui decidida, portanto, é se o Fisco poderia, como fez,
desconsiderar a operação de câmbio e o swap/hedge e considerar que o
empréstimo efetivamente foi realizado em dólares americanos a uma taxa de 9%
mais fração, portanto, calcular o imposto como base na remessa de juros
realizada considerando a operação nessa moeda, ou, por outro ângulo, considerar
a operação como tendo sido realizada de forma estruturada/conjugada de modo
que os juros remetidos são aqueles calculados sobre o percentual de pouco mais
de 9%.
(...)
Com a devida vênia, penso que, em casos como este, dada a natureza e as
circunstâncias dos fatos, analisar os atos e negócios jurídicos isoladamente e
apenas do ponto de vista formal, fechando os olhos aos seus desdobramentos
no plano concreto, fixando-se na letra da lei em detrimento de seu espírito, não
é a maneira adequada de se abordar o problema.
Em casos de simulação, por exemplo – aqui mencionado apenas para ilustrar o
raciocínio - que se define pela discrepância entre a vontade e a declaração, se
analisarmos os atos ou negócios jurídicos apenas do ponto de vista dos efeitos
jurídicos próprios desses atos, vistos isoladamente, não se verá qualquer vício. No
caso de negócios praticados com fraude à lei, da mesma forma, uma análise
limitada aos seus aspectos formais jamais identificará o desvio, que, por definição,
se caracteriza pela violação do espírito da lei (mens legis) e não da letra da lei
(verba legis).
A doutrina e a jurisprudência apontam diversas situações em que, ainda que os
negócios jurídicos, vistos de forma isolada, atendam às formas típicas, prescritas
em lei, não são oponíveis ao Fisco, por estarem contaminados pelas chamadas
patologias jurídicas, na feliz expressão de Marco Aurélio Grego, tais como a
simulação, a fraude à lei ou o abuso do direito.
(...)
No presente caso, o que se tem configurado é que, embora do ponto de vista
formal, a Recorrente e sua matriz na Holanda realizaram três operações, essas
três operações foram cuidadosamente combinadas com o propósito de reduzir
artificialmente a incidência do imposto sobre remessas de recursos ao exterior.
Embora os atos, vistos isoladamente, possam ser considerados como operações
regulares, comuns no mercado, vistas em conjunto, na forma como se realizaram
neste caso, são impraticáveis entre pessoas não ligadas.
Fl. 55163
DF CARF MF
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35
(...)
O que justificaria a realização de uma operação de crédito (empréstimo, aquisição
de título de renda fixa, etc) em uma moeda e imediatamente em seguida se
realizar uma operação de câmbio, entre os mesmos intervenientes, para a troca
de moeda? Qual a razão de se realizar uma operação de hedge dentre esses
mesmos intervenientes da operação de crédito, o que na prática implica na
anulação da primeira operação? Em condições normais de mercado a operação de
crédito teria sido realizada diretamente em dólar americano e o hedge realizado
com um terceiro. E foi precisamente a atipicidade dessas operações que chamou
a atenção do Banco Central, conforme relatório daquela instituição.
O que se tem aqui, e foi muito bem exposto pela autuação e foi o aspecto
destacado pelo relatório do Banco Central, é que as operações em ienes foram
meramente escriturais, já que as posições ativa e passiva se anulam, restando
apenas um ativo e um passivo em dólares americanos à taca de 9%, mais frações.
(...)
No caso sob exame, conforme ressaltado na autuação, há uma norma que prevê a
incidência do imposto na fonte sobre remessas de rendimentos a não-residentes,
e as operações realizadas tiveram o claro propósito de driblar essa norma,
alterando artificialmente a natureza da remessa dos recursos.
Mas, ainda que assim não fosse, a própria legislação é expressa ao determinar a
incidência do imposto no caso de operações conjugadas que impliquem em
rendimentos predeterminados. Trata-se do § 4o do art. 65 da Lei no 8.981, verbis:
(...)
Esta norma tem o claro propósito de servir de antídoto a operações como a que
realizou a Contribuinte com sua Matriz, combinando operações para mascarar
parte dos rendimentos remetidos ao exterior, sujeitos à incidência do imposto. E
neste caso, claramente, as operações em conjunto implicam em rendimentos
pré-determinados, referenciados em dólares americanos à taxa de pouco mais
de 9%. E não se diga que a operação em questão não é de renda fixa; que o
swap não poderia ser classificado como operação de renda fixa, pois tal
classificação deve ser feita levando em consideração o conjunto das operações e
não as partes que a constituem. Isto é, examinando em conjunto, tem-se uma
operação de renda fixa, com ganhos predeterminados à taxa de 9%, mais fração.
Nesse contexto, entendo que o recorrente estruturou operação visando à obtenção
de rendimentos predeterminados a partir de contratos derivativos.
Contudo, estabelecida essa premissa, resta verificar se o Auditor-Fiscal levantou
corretamente a base de cálculo do tributo. A diligência determinada por este Conselho, conforme
consta do relatório deste acórdão, visava a esclarecer essa questão, pois determinava, quanto à
alegação de que o valor de aproximadamente R$2 bilhões foi utilizado no pagamento de margens
Fl. 55164
DF CARF MF
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36
negativas em mercados futuros na antiga BM&F, a apresentação de demonstrativos adicionais, o
que se segue:
(i) demonstrativo vinculando tais ajustes de margens aos contratos futuros
correspondentes, identificando as operações realizadas posteriormente à entrada
dos recursos e às ações adquiridas, de forma a confirmar ou afastar a acusação
fiscal de que a operação (aquisição de ações e pagamento de margens no
mercado futuro) seria uma grande operação estruturada visando a obtenção de
rendimentos predeterminados;
(ii) demonstrativo considerando tanto o pagamento quanto o recebimento de
margens diárias, com o detalhamento da destinação dos recursos recebidos de
margem e sua comprovação na aplicação no País em renda variável realizada em
bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros, visto que o montante que
ingressou no País que a recorrente afirma ter aplicado em ajustes diários de
margem, não considerou os ajustes positivos recebidos que totalizaram
aproximadamente R$1,1 bilhão.
Além disso, quanto à alegação de que as aquisições de ações, seguidas de aluguel
ao Fundo ATACAMA e a aquisição de títulos públicos, não seriam operações estruturadas de forma
conjunta, e que não existiriam rendimentos predeterminados, decidiu-se na Resolução do CARF
que alguns esclarecimentos são devidos e outros demonstrativos são imprescindíveis para o
deslinde da questão:
(i) demonstrativo diário, com a correlação entre os ingressos dos recursos,
compra de ações, o aluguel das ações e posterior venda, e as aquisições de títulos
públicos;
(ii) demonstrativo com o detalhamento dos títulos públicos adquiridos
posteriormente à primeira operação de aluguel de ações e sua venda, excluindo
os títulos anteriores já em carteira, com a indicação dos rendimentos
predeterminados de cada título, e o rendimento médio da carteira com tais
exclusões;
(iii) complementar o Laudo Técnico com a informação dos valores totais obtidos
com a carteira de títulos públicos adquiridas pelo Fundo Atacama posterior à
primeira operação de aluguel de ações e sua venda, com os ajustes referidos no
item (ii) supra, e o valor da remuneração paga pelo Fundo ATACAMA ao
WHITEFRIARS pelo aluguel de ações, até a extinção da operação (venda de toda a
posição comprada no período e devolução das ações alugadas); complementar o
Laudo Técnico com o demonstrativo do ganho/perda de toda a operação
realizada com base nos recursos em questão ingressados no País entre
01/12/2011 e 29/12/2012, considerando os resultados no mercado de ações, no
mercado futuro, nos títulos públicos investidos, descontando os custos financeiros
de cada operação, até o encerramento da posição investida.
Fl. 55165
DF CARF MF
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A diligência fiscal objeto da Resolução foi finalizada em 15/04/2021, data da
lavratura do Relatório Fiscal juntado às fls. 55008/55027, que esclareceu o seguinte:
Apesar das divergências e considerando os valores tratados no presente caso, os
valores encontrados pela fiscalização e pelo Laudo EY não divergem muito. A
diferença é de R$ 16.267.337,72 (cerca de 5%) para o resultado com ações no
período estendido.
O Laudo EY apresenta:

e) ganhos e perdas auferidas nas operações com futuros
Informação apresentada na planilha WP.03 (WP.03). Na documentação anexa (ia
– Extratos BMF), há os extratos da BMF utilizados para compor o resultado com
operações de futuros. Foram verificadas, por amostragem, as operações contidas
nos extratos referentes às operações com futuros. Os valores apresentados na
planilha WP.03 estão de acordo com a documentação.
2.1.2 – Quesito ib
Informação apresentada na planilha WP.04 (WP.04). Na documentação anexa (ib -
Extratos CC e BMF) há os extratos bancários utilizados para compor as
transferências para a conta tributada, o total recebido em ajustes de operações
com futuros, compra de títulos públicos e ações. Estes valores foram verificados,
por amostragem, e as informações contidas nos extratos estão em acordo com os
valores apresentados na planilha WP.04.
2.1.3 – Quesito ic
Parte das informações utilizadas na planilha WP.05 (WP.05) para cálculo de
correlações foram extraídas das planilhas WP.01 e WP.07. Portanto, são valores
auditados quando da análise de cada uma destas planilhas.
Para confirmar outras informações contidas na planilha WP.05, esta fiscalização
procedeu à importação das negociações de títulos públicos (id - Extratos Selic). Na
planilha anexa a este termo (Anexo I - Cálculo Fiscalização), aba “Composição
Títulos Públicos (colunas N a S), foi feito um comparativo entre nossa importação
e os valores apurados, referente à compra de títulos públicos pelo Laudo EY na
planilha WP.05. Nenhuma divergência foi encontrada.
(...)
Fl. 55166
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2.1.5 – Quesito ie
Na resposta ao quesito ie, o Laudo EY utilizou as informações apresentadas no
item anterior e elaborou a planilha WP.07 (WP.07), onde calculou os juros
recebidos pelo JP Morgan Whitefriars com os aluguéis de ações. Foi apresentada,
ainda, a posição de aluguéis nas posições tomadora e doadora para o JP Morgan
Whitefriars, assim como o comparativo tendo o Fundo Atacama como
contraparte. As informações apresentadas foram elaboradas com base nos
relatórios CBLC e DBAC (ie - Relatórios CBLC e DBAC).
(...)
2.1.6 – Quesito if
Para o quesito if o Laudo EY elaborou as planilhas WP.08 e WP.09.
Com relação à WP.08, que determina o rendimento dos títulos públicos
adquiridos pela JP Morgan White Friars, verificamos as compras de títulos em
comparação ao extrato bancário da empresa e aos dados da documentação de
suporte. Posteriormente, os cálculos foram revisados, por amostragem, sem que
fosse encontrada nenhuma divergência.
A planilha WP.09 apresenta cálculos elaborados a partir das planilhas WP.02 e
WP.03, já auditadas. Portanto, não procedemos a análises mais aprofundadas.
Desta forma, concluímos a validação dos dados apresentados no Laudo EY e
cálculos de suporte através da análise de todas as planilhas (WP.01 a WP.09).
Ressalte-se que esta validação não guarda qualquer referência com as conclusões
e análises realizadas pelo Laudo EY, mas trata-se, tão somente, de validação de
dados importados e de cálculos realizados nas planilhas de suporte com base na
documentação apresentada.
2.2 Análise das conclusões e informações apresentadas no Laudo EY
De acordo com os quesitos solicitados pelo CARF, há a necessidade de se detalhar
o uso dos dólares internalizados no mercado nacional pelo JP Morgan WhiteFriars,
identificando se houve aplicação destes recursos em renda variável, se os recursos
foram utilizados para compra de ações e se estas foram transferidas, via aluguel,
para o Fundo Atacama, de forma que toda a operação seja configurada como de
rendimento pré-determinado.
Devido aos termos técnicos já terem sido detalhados em diversas ocasiões
durante o processo, esta fiscalização se absterá de novamente entrar nestas
questões e irá procurar se limitar a detalhar o fluxo financeiro, com o destino dos
recursos e prováveis usos dos dólares internalizados.
Esta fiscalização usa o termo provável, pois, durante a análise de toda a
documentação, se mostrou muito complexo determinar com exatidão o destino
dos recursos. O fluxo financeiro tem origem e destino diversos, valores que
entram e saem de uma mesma conta em um mesmo dia. E, por mais que
Fl. 55167
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tenhamos a afirmação do contribuinte sobre o destino de cada cota do valor total,
em algumas oportunidades, as evidências dão indicativo diverso do afirmado.
(...)
(i.a) demonstrativo com a vinculação dos ajustes de margens a cada contrato
futuro correspondente, identificando as operações realizadas posteriormente à
entrada dos recursos e às ações adquiridas, de forma a confirmar ou afastar a
acusação fiscal de que a operação (aquisição de ações e pagamento de margens
no mercado futuro) seria uma grande operação estruturada visando a obtenção
de rendimentos predeterminados;
(...)
As remessas de câmbio dão entrada na conta bancária 79.050-6, cujo extrato se
encontra na documentação anexa ao Laudo EY. Alguns valores são transferidos
para outra conta, 79.037-3 (denominada conta tributada, cujo extrato também se
encontra em anexo).
Desta forma, com a documentação apresentada pela EY e com a movimentação
bancária do período, esta fiscalização recompôs o destino das remessas de
câmbio. No Anexo I - Cálculo Fiscalização, na aba Uso câmbio, foram calculadas as
seguintes destinações dos valores remetidos de câmbio para o período autuado
(dez/2011 a fev/2012):
(...)
Portanto, dos R$ 4.447.588.610,00 líquidos de câmbio (remessa menos envio),
cerca de 1 bilhão foram utilizados para o pagamento de ajustes, 2,4 bilhões para a
aquisição de ações e 1,1 bilhão para aquisição de títulos de renda fixa.
Apesar do questionamento do quesito ia, apenas com as informações até então
apresentadas não é possível confirmar ou refutar a autuação fiscal, uma vez ainda
ser necessário entender a questão com as informações da parte relacionada,
Fundo Atacama.
(i.b) demonstrativo dos ajustes de margens, considerando tanto o pagamento
quanto o recebimento de margens diárias, com o detalhamento da destinação
dos recursos recebidos de margem e sua comprovação na aplicação no País em
renda variável realizada em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e
futuros;
(...)
Como descrito no item precedente, a fiscalização entende como correto analisar
os ajustes diários de margem pelo saldo do período. Portanto, o saldo total de
margem do período autuado foi de R$ - 984.456.329,99. Sendo assim, não há
valor a ser utilizado e este saldo negativo foi quitado com parte das remessas.
Fl. 55168
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(i.c) demonstrativo diário, com a correlação entre os ingressos dos recursos,
compra de ações, o aluguel das ações e posterior venda, e as aquisições de
títulos públicos;
Na planilha WP.05 e documentação de suporte, anexa ao Laudo EY, há a posição
diária de aluguel de ações tendo o Fundo Atacama como tomador e o JP Morgan
WhiteFriars como doador. Com esta informação, é possível comparar a aquisição
diária de ações pelo JP Morgan WhiteFriars com os aluguéis de ações entre estas
duas partes. Na planilha de apuração (Anexo I - Cálculo Fiscalização), na aba
Compra ações x Aluguel, há este comparativo.
O que fica demonstrado é que, no período, houve um total de aquisição de ações
no valor de R$ 2.388.183.678,32 pelo JP Morgan WhiteFriars, enquanto houve
aluguel de ações ao Fundo Atacama no valor de R$ 2.462.649.248,00. Mesmo não
tendo a posição do dia 01/12/2011, há uma convergência de valores (cerca de
97%), indicando que a carteira de ações adquiridas pelo JP Morgan WhiteFriars foi
repassada, via aluguel para o Fundo Atacama.
Quanto ao uso das ações pelo Atacama, o Laudo EY informa não ter sido possível
segregar, dentre as ações vendidas, aquelas que foram tomadas contra o JP
Morgan White Friars e as demais, tomadas contra outras empresas. Portanto, o
Laudo EY utilizou, em seu cálculo, o valor total das ações tomadas e vendidas. Na
planilha WP.05 (aba Atacama Rel. Aluguel x TP v) transcrita na planilha de
apuração desta fiscalização na aba Venda ações alugadas, para o período autuado
(dez/11 a fev/12), o saldo de ações tomadas por empréstimos (entrada menos
saídas) totaliza R$ 4.654.141.449,67 e o saldo de posições tomadas de ações
(vendas menos compras) é de R$ 3.888.808.872,89. O Laudo EY encontrou uma
correlação entre os aluguéis tomados e as ações vendidas, o que é corroborado
pelos saldos apresentados acima. Não é surpresa que haja uma tendência de
venda das ações tomadas por empréstimos, pois grande parte das estratégias de
aluguel de ações estão relacionadas à venda destas ações.
Portanto, devido à não possibilidade de análise segregada da venda das ações
tomadas junto ao JP Morgan White Friars, só restou a análise do conjunto de
ações tomadas no período. Desta análise podemos concluir que há a tendencia de
venda das ações tomadas por empréstimos pelo Fundo Atacama, e que, por
dedução, as ações emprestadas pelo JP Morgan White Friars ao Fundo Atacama
devem ter sido, em sua maior parte, vendidas.
Para o comparativo entre a venda de ações tomadas por empréstimo e a
aquisição de títulos públicos (Fundo Atacama), junto à documentação
apresentada anexa ao Laudo EY, na pasta i.d – extratos Selic, o contribuinte
apresentou extratos da Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) com a
movimentação diária dos títulos adquiridos pelo Fundo Atacama do período
fiscalizado.
Apesar de constar a movimentação na planilha WP.05, anexa ao Laudo EY,
procedemos à análise dos títulos, via extratos, e na aba Composição Títulos
Fl. 55169
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Públicos (planilha da fiscalização), apresentamos a relação de toda a
movimentação do período.
Os extratos Selic apresentam movimentação de títulos para os códigos
1052/1054/1056/1060
e
conforme
manual
do
Usuário
Selic
(https://www3.bcb.gov.br/novoselic/pesquisa-manual-usuario.jsp),extraído
do
site da B3, os códigos 1054 e 1056 são compras e vendas compromissadas, onde o
vendedor/comprador se compromete a realizar a operação inversa em data
futura. Por não serem operações de aquisição definitiva de títulos e por serem
operações que se anulam (restando apenas pagamento de juros), serão
desconsideradas.
Assim, para o período da autuação, houve compra de Títulos Públicos no valor de
R$ 8.881.696.444,30, e vendas no valor de R$ 7.910.390.438,12, resultando em
saldo comprador no valor de R$ 971.306.006,18.
Cabe ressaltar que a venda de ações tomadas por aluguel no período totalizou
R$3.888.808.872,89, relativo a todas as ações tomadas, não apenas contra o JP
Morgan; e que as ações tomadas, via aluguel, pelo Atacama contra o JP Morgan,
no período autuado, totalizam R$ 2.462.649.248,00.
Desta forma, apesar de a compra de Títulos Públicos comportarem o investimento
da venda das ações tomadas, não é possível, para esta fiscalização, afirmar se os
valores de aquisição de Títulos Públicos, no período, são referentes às ações
tomadas pelo Atacama, tendo como contraparte o JP Morgan White Friars.
(i.d) demonstrativo analítico dos títulos públicos adquiridos posteriormente à
primeira operação de aluguel de ações e sua venda, excluindo os títulos
anteriores já em carteira, com a indicação dos rendimentos predeterminados de
cada título, e o rendimento médio da carteira com tais exclusões;
(i.e) Laudo Técnico complementar, com a informação dos valores totais obtidos
com a carteira de títulos públicos adquiridas pelo Fundo Atacama posterior à
primeira operação de aluguel de ações e sua venda, com os ajustes referidos no
item (i.d) supra, e o valor da remuneração paga pelo Fundo ATACAMA ao
WHITEFRIARS pelo aluguel de ações, até a extinção da operação (venda de toda
a posição comprada no período e devolução das ações alugadas);
(i.f) Laudo Técnico complementar, com o demonstrativo do ganho/perda de
toda a operação realizada com base nos recursos em questão ingressados no
País entre 01/12/2011 e 29/12/2012, considerando os resultados no mercado de
ações, no mercado futuro, nos títulos públicos investidos, descontando os
custos financeiros de cada operação, até o encerramento da posição investida,
considerando as informações dos demonstrativos solicitados nos itens 1.a, i.b e
i.c.
À fiscalização, não resta nada a acrescentar quanto aos valores obtidos no Laudo
EY para os quesitos id, ie e if, uma vez que: os quesitos id e ie tratam de cálculos
de rendimentos; o quesito if trata de concatenação das informações apresentadas
Fl. 55170
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até aqui; e a autoria do Laudo EY para estas questões não apresentam
divergências.
2.3. Conclusão
(ii) analise as informações apresentadas pela Recorrente em resposta à
intimação referida nos itens anteriores (i.a a i.g), juntamente com aquelas que já
constam dos presentes autos, especialmente os Laudos Técnicos apresentados,
de forma a confirmar a natureza dos referidos valores e se sobre eles devem
incidir o IOF, apresentando demonstrativo retificador, caso entenda necessário.
Concluída a análise das informações prestadas pelo contribuinte, tem-se a
seguinte a análise.
1. Conforme visto no decorrer deste relatório, as entradas das remessas de
câmbio foram utilizadas da seguinte forma:

2. Com relação ao pagamento de ajustes do mercado futuro e à compra de títulos,
estas seriam duas operações que teriam relação com a operação apresentada na
autuação, já que para se ter um rendimento pré-determinado das aplicações em
dólar, haveria a necessidade de compra de dólar e venda de índice no mercado
futuro, assim como a compra de títulos para compor as margens de garantia. A
fiscalização procedeu ao cálculo teórico do ajuste de margem no mercado futuro
que o contribuinte incorreria, para travar o valor da remessa de dólares e da
compre de ações (imaginando uma carteira que simulasse o índice Ibovespa). O
valor de ajuste de margem para o período seria de -R$ 522.670.322,971.
3. Houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos Públicos, no valor de
R$ 1.104.324.575,47.
4. As ações adquiridas pelo JP Morgan WhiteFriars no período foram doadas, em
quase sua integralidade, via aluguel de ações, ao Fundo Atacama.
5. O Fundo Atacama, no período, vendeu a maior parte das ações tomadas por
aluguel, mas não foi possível estabelecer a origem das ações vendidas, uma vez
que há aluguel de ações em maior quantidade do que as tomadas contra o JP
Morgan WhiteFriars. Ou seja, o Fundo Atacama também alugou ações de outros
doadores. Porém, apesar de não podermos estabelecer com exatidão quais ações
foram vendidas pelo Fundo Atacama, podemos afirmar que grande parte o foi,
pois a maioria das ações alugadas são vendidas. Assim, podemos afirmar que há
grande probabilidade que as ações compradas pelo JP Morgan WhiteFriars e
Fl. 55171
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doadas ao Fundo Atacama foram vendidas pelo Fundo. Pelo exposto, voto por dar
provimento ao Recurso Voluntário.
6. Não foi possível estabelecer ligação direta entre a venda das ações e compra de
títulos públicos. Há valores expressivos de compra e venda de títulos públicos no
período da autuação; suficientes para a aplicação do valor da venda das ações
tomadas. Porém, com a documentação apresentada, não podemos confirmar este
fato.
Neste sentido, encerrado o trabalho fiscal, proponho o encerramento desta
diligência, e o encaminhamento à DICAT para ciência e manifestação do
contribuinte no prazo de 30 dias, com posterior retorno ao CARF.
O contribuinte apresentou Manifestação referente às conclusões desta diligência,
no prazo determinado, e que foi anexada aos autos às fls. 55043/55062, cujo conteúdo transcrevo
a seguir, em apertada síntese:
1. As conclusões do Relatório Fiscal
Antes de iniciar a análise do Relatório Fiscal, o Requerente entende conveniente
registrar que o trabalho feito pelo d. auditor fiscal no cumprimento da diligência
determinada pelo CARF merece encômios, por ter examinado o elevadíssimo
número de documentos juntados aos autos do presente processo de forma
técnica, detalhada e imparcial.
O d. auditor fiscal responsável pelo Relatório Fiscal fez a análise que deveria ter
sido feita durante o procedimento de fiscalização, antes da lavratura do auto de
infração de IOF/Câmbio. Aliás, caso a d. fiscalização tivesse, durante o
procedimento de fiscalização, seguido os mesmos parâmetros, não haveria, nesse
momento, autuação fiscal de IOF/Câmbio a ser objeto de um longo e dispendido
contencioso administrativo. A maior prova disso é que a autuação fiscal,
supostamente baseada na realização “operações com derivativos que resultem
em rendimentos predeterminados”, em nenhum momento calculou o suposto
ganho predeterminado que teria sido obtido pelo JP WHITEFRIARS.
Como se verá adiante nesta petição, essa análise detalhada feita no Relatório
Fiscal conduziu a duas conclusões relevantes, que impõem o imediato
cancelamento da autuação fiscal, a saber:
(i) ausência de elementos para suportar a acusação fiscal, pois “não foi possível
estabelecer ligação direta entre a venda das ações e compra de títulos públicos”
pelo ATACAMA;
(ii) Inexistência de rendimentos predeterminados, em virtude da apuração de
uma perda de R$ 522.670.322,97 pelo JP WHITEFRIARS no período autuado,
segundo o cálculo da própria d. autoridade fiscal.
A seguir, passa-se a examinar detalhamento as conclusões do Relatório Fiscal, que
comprovam a improcedência do lançamento de ofício.
Fl. 55172
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1.1. O reconhecimento da ausência de elementos para suportar a acusação fiscal
Como abordado na petição de fls. 54810/54826, o novo laudo técnico examinou
os quesitos propostos pela Resolução n. 3402-002.424 e concluiu, com base na
análise de inúmeros documentos, que não há elementos técnicos para suportar a
acusação fiscal de que o JP WHITEFRIARS realizou operações conjugadas com
contratos derivativos para a obtenção de rendimentos predeterminados.
Ao analisar as informações do laudo técnico da EY, a d. auditor fiscal, em seu
Relatório de Diligência, confirmou a correção dos dados e dos cálculos de
suportes expostos no referido trabalho técnico, com a sua consequente validação.
Veja-se:
“Desta forma, concluímos a validação dos dados apresentados no Laudo EY e
cálculos de suporte através da análise de todas as planilhas (WP.01 a WP.09).”
(destaques do Requerente)
Após a validação dos dados, com a ressalva de pequenas divergências que foram
consideradas imateriais pelo próprio d. auditor fiscal2, o Relatório de Diligência
concluiu o trabalho de diligência afirmando que:
“Não foi possível estabelecer ligação direta entre a venda das ações e compra de
títulos públicos. Há valores expressivos de compra e venda de títulos públicos no
período da autuação; suficientes para a aplicação do valor da venda das ações
tomadas. Porém, com a documentação apresentada, não podemos confirmar este
fato”. (destaques do Requerente)
Esse ponto, por ser essencial para o desfecho da controvérsia, deve ser
destacado: o d. auditor fiscal, em seu Relatório de Diligência, concluiu que “não
foi possível estabelecer ligação direta entre a venda das ações e compra de títulos
públicos”.
Ora, sendo o lançamento de ofício uma atividade plenamente vinculada e
cabendo ao Fisco o ônus de comprovar cabalmente a ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária, a única conclusão possível é que o presente auto de
infração de IOF/câmbio deve ser prontamente cancelado, uma vez que o Relatório
de Diligência reconhece que não foi possível “confirmar esse fato”, ou seja, que os
valores ingressados no Brasil pelo JP WHITEFRIARS foram utilizados na aquisição
de títulos públicos.
Essa conclusão, por isso, já desqualifica todo o trabalho fiscal, confirmando que a
autuação fiscal foi pautada apenas em suposições, sem comprovação da
realização de “operações com derivativos que resultem em rendimentos
predeterminados”.
Mas não é só.
Desde sua impugnação, o Requerente tem destacado que a presente autuação
está pautada em suposições da fiscalização, sem qualquer investigação dos fatos
como efetivamente ocorridos. A prova cabal disso é que, no procedimento de
Fl. 55173
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fiscalização que resultou na lavratura do auto de infração de IOF/Câmbio, o Fisco
não analisou – porque não pediu essas informações durante o procedimento de
investigação – nenhum dos documentos e informações colacionados aos autos,
que somam mais de 55.000 páginas, que contém boletos ou contratos de câmbio,
notas de corretagem, extratos ou comprovantes de operações perante a BMF,
SELIC, Bovespa, CBLC, BTC, além de planilhas elaboradas pela EY com as análises
dessas informações.
Assim, é impressionante que a d. fiscalização, sem analisar as operações
realizadas pelo JP WHITEFRIARS no período da autuação, tenha concluído que o
valor total dos recursos ingressados no Brasil pelo JP WHITEFRIARS foi utilizado
para a aquisição de ações, que foram posteriormente alugadas via BTC para o
ATACAMA, que vendeu essas ações e utilizou o produto dessa venda para adquirir
títulos públicos de renda fixa, tudo para obtenção de rendimentos
predeterminados. Nas palavras da fiscalização, “(...) todos os câmbios de entrada
em comento serviram para montar ou manter a operação conjugada de
rendimento predeterminado”.
A d. fiscalização, no procedimento fiscal, chegou a essa conclusão sem analisar
nenhum documento relativo a essas operações e – por mais absurdo que pareça –
sem comprovar a existência de rendimento predeterminado, pois o único
elemento considerado pela fiscalização para fundamentar o trabalho fiscal foi o
Ofício/CVM/SGE/n. 43/2012. Ressalte-se que o Relatório Fiscal de fls. 291/294,
emitido pela DEINF após diligências realizadas para apurar os supostos indícios
levantados pelo Ofício/CVM/SGE n. 43/2012, havia concluído que: “Desta forma
para chegar a uma conclusão faz-se necessária uma análise mais profunda dos
valores, taxas e prazos envolvidos nas operações do investidor estrangeiro e do
fundo Atacama.”
Por outro lado, o Relatório de Diligência, após analisar todos esses elementos, de
forma diligente e aprofundada, confirmou as informações e dados contidos no
laudo técnico da EY, chegando à conclusão de que “não é possível, para esta
fiscalização, afirmar se os valores de aquisição de Títulos Públicos, no período, são
referentes às ações tomadas pelo Atacama, tendo como contraparte o JP Morgan
White Friars”.
Em outras passagens, o Relatório de Diligência reafirma o tom de incerteza sobre
a tese adotada pela d. fiscalização ao reconhecer que “não foi possível
estabelecer a origem das ações vendidas, uma vez que há aluguel de ações em
maior quantidade do que as tomadas contra o JP Morgan White Friars. Ou seja, o
Fundo Atacama também alugou ações de outros doadores.”
Como se vê, não há dúvidas de que o auto de infração consubstanciado no
presente processo não possui condições de prevalecer, dado que em nenhum
momento houve comprovação da tese que sustentou a autuação fiscal, sendo
que, após analisar as operações realizadas pelo JP WHITEFRIARS (o que, ressalte-
se, deveria ter sido feito originalmente pela própria fiscalização), o Relatório de
Fl. 55174
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Diligência concluiu pela impossibilidade de se estabelecer qualquer ligação entre a
venda das ações e a compra de títulos.
1.2. O reconhecimento da ausência de rendimentos predeterminados
Como mencionado brevemente acima, na lavratura do auto de infração, a d.
fiscalização sequer se desincumbiu do ônus de comprovar que o JP WHITEFRIARS
auferiu rendimentos predeterminados, embora a hipótese normativa invocada
pelo Fisco exigisse a realização de “operações com derivativos que resultem em
rendimentos predeterminados”, nos termos do art. 15-A, incisos XII e XIII, do
Decreto n. 6.306.
Essa prova nunca foi feita pela d. fiscalização, o que, por si só, já justifica o
cancelamento da autuação fiscal. De qualquer modo, o Requerente, desde a sua
impugnação, vem demonstrando que não houve a apuração de rendimentos
predeterminados, tendo chegado ao ponto de solicitar um novo laudo técnico
para EY, que seguiu os critérios e as metodologias indicados na diligência
determinada pelo CARF.
É evidente que não cabe ao Requerente o ônus de demonstrar que não houve a
apuração de rendimentos predeterminados. Não cabe ao contribuinte fazer o
trabalho que a d. fiscalização não fez por ocasião da lavratura do auto de infração.
De todo modo, ainda que se supere esse absurdo que vem ocorrendo neste
processo administrativo, a verdade é que no novo laudo técnico, elaborado com
base nos critérios indicados na diligência determinada pelo CARF, a EY confirmou,
com base na análise de inúmeros documentos, que não houve a obtenção de
rendimentos predeterminados pelo JP WHITEFRIARS. Ao contrário, a EY apontou
que, de forma consolidada, as operações realizadas pelo JP WHITEFRIARS geraram
uma perda líquida no período estendido de R$ 318.861.937!
O Relatório de Diligência, a partir de cálculo teórico explicado na nota de rodapé
1, concluiu que o JP WHITEFRIARS teria apurado uma perda de R$ 522.670.322,97
no período autuado.
(...)
Em suma, o Relatório de Diligência reconheceu, tanto pela análise dos
documentos, quanto por meio de cálculo hipotético, que o JP WHITEFRIARS
apurou perda nas operações que integram a presente autuação fiscal, inexistindo,
portanto, operações conjugadas com contratos derivativos para a obtenção de
rendimentos predeterminados, tal como sustentado pela d. fiscalização.
2. Esclarecimentos adicionais quanto ao Relatório de Diligência
Embora as conclusões do Relatório de Diligência estejam corretas em sua maioria
e confirmem a improcedência do trabalho fiscal, o Requerente entende
conveniente fazer breves esclarecimentos a respeito de passagens específicas do
texto.
Fl. 55175
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2.1. O equívoco relativo às migrações de ajustes diários positivos para a
aquisição de títulos públicos
O primeiro ponto que merece esclarecimentos diz respeito à afirmação, contida
no Relatório de Diligência, no sentido de que, do valor ingressado no Brasil,
“houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos Públicos, no valor de
R$1.104.324.575,47”.
O d. auditor fiscal responsável pelo Relatório de Diligência chegou a essa
conclusão a partir da análise do fluxo de caixa das operações, o que pode ser
verificado com maior detalhamento no Anexo I do citado documento.
Ocorre que, como destacado pelo próprio d. auditor fiscal, os recursos utilizados
para aquisição de títulos públicos são decorrentes da conta de ajuste de margem
positiva. Trata-se, portanto, de valores gerados em ajustes diários de operações
de renda variável realizadas no Brasil, o que significa dizer que a fonte de
produção de tais valores está no próprio território nacional.
Ora, se tais valores foram gerados no Brasil em ajustes diários, é incorreta a
afirmação de que “houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos
Públicos”.
De fato, conforme glossário do laudo técnico complementar de EY (fl. 54883), os
ajustes diários futuros são mecanismos de “equalização de todas as posições no
mercado futuro, com base no preço de compensação do dia, resultando na
movimentação diária de débitos (ajustes negativos) e créditos (ajustes positivos)
nas contas dos clientes, de acordo com a variação negativa ou positiva no valor
das posições por eles mantidas.”
A sistemática dos ajustes diários está devidamente explicada no site oficial da B3:
“Ajuste diário Já o resultado do investimento, lucro ou prejuízo, é apurado e
liquidado diariamente por meio dos ajustes diários. A partir do dia em que o
investidor abre uma posição comprada ou vendida ele passa a pagar ou receber os
ajustes diários.
Todos os dias, a B3 apura e divulga o valor do ajuste para cada tipo de contrato,
que serve de parâmetro para todos os investidores posicionados.
Quando o valor do ajuste do dia é maior do que o preço de abertura da posição ou
maior do que o ajuste do dia anterior, quem está posicionado na compra recebe o
dinheiro correspondente ao lucro da sua posição, e quem está posicionado na
venda paga o valor correspondente ao prejuízo da sua posição.
Quando os preços caem e o ajuste diário é menor que o do preço de abertura da
posição ou do que o ajuste do dia anterior, ocorre o contrário: quem está
posicionado na venda recebe e quem está posicionado na compra paga. Isso se
repete todos os dias, enquanto o investidor mantiver a sua posição comprada ou
vendida em um contrato futuro.
Fl. 55176
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A dinâmica dos ajustes diários é imprescindível para a segurança do mercado e de
todos os investidores, pois reduz muito o risco de crédito e possibilita que o
investidor encerre sua posição a qualquer tempo, sem precisar esperar o
vencimento do contrato.” (destaques do Requerente)
Esses ajustes diários são gerados diariamente pela Bolsa de Valores, que atua
como contraparte central e sistema de liquidação. Como visto acima, é calculada,
ao final de cada pregão, a variação do ativo subjacente do contrato futuro, sendo
definido o ajuste do contrato, que pode ser positivo, na hipótese de a variação
resultar em ganho no âmbito do contrato futuro, ou negativo, caso a variação
ocasione perda no âmbito do contrato futuro.
Nesse contexto, conforme reconhecido pelo Relatório de Diligência, parte dos
recursos ingressados no Brasil no período em referência (R$ 2.479.090.814 –
período estendido) foi utilizada pelo JP WHITEFRIARS para o pagamento de
ajustes diários negativos (os quais resultaram em perda para este investidor).
Da mesma forma, os contratos derivativos também resultaram em ajustes
positivos recebidos pelo JP WHITEFRIARS (R$ 1.822.249.595) no período
estendido, cujos valores foram pagos por intermédio da contraparte central – B3,
em território nacional, e portanto, pagos ao JP WHITEFRIARS no Brasil, sendo e
tais recursos utilizados para aquisição de ações (R$ 44.803.992), remessa de
câmbio ao exterior (R$ 229.784.878) e aquisição de títulos públicos utilizados, em
grande parte, com a finalidade de constituição de margem de garantia em
operações de renda variável no mercado futuro (R$ 1.547.660.725). A referida
alocação em títulos públicos era perfeitamente válida, uma vez que o
investimento original constituiu em uma operação de renda variável, a qual
inclusive gerou resultados positivos recebidos pelo JP WHITEFRIARS e utilizados
da forma descrita acima.
(...)
Desse modo, ainda que essa afirmação equivocada não tenha impactado a
conclusão contida no Relatório de Diligência, não se pode deixar de registrar esse
equívoco, pois o próprio Anexo I do Relatório de Diligência comprova que os
recursos utilizados para aquisição de títulos públicos decorrem dos ajustes diários
positivos, tendo sido gerados, portanto, por contratos firmados pelo JP
WHITEFRIARS no Brasil, não possuindo relação direta com os valores ingressados
no país no período.
Assiste razão parcial ao recorrente. Com efeito, o resultado da diligência fiscal não
deixa dúvidas sobre a impossibilidade de fazer a precisa vinculação entre a entrada da divisa
estrangeira (objeto da incidência do IOF-Câmbio), a subsequente compra de ações pelo JP
MORGAN com os valores que compuseram a base de cálculo da autuação, o aluguel destas ações
específicas pelo Fundo ATACAMA, a venda destas mesmas ações e a utilização destes recursos na
compra de título da dívida pública, atrelados à taxa SELIC.
Fl. 55177
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Sem essa perfeita vinculação, não há como saber ao certo qual o montante de
valores que ingressaram no país e que foram utilizados nessa operação conjugada. Tivesse o
auditor-fiscal feito a vinculação operação a operação, seria até mesmo possível um provimento
parcial, descartando somente as operações que não tenham integrado a estratégia de
investimento objeto da autuação.
No entanto, o resultado da diligência é expresso em indicar que não é possível fazer
todas essas vinculações. Nesse contexto, não há como manter a totalidade da autuação pois,
apesar de ter conseguido demonstrar que havia uma sequência de operações conjugadas com
derivativos que resultaram em rendimentos pré-determinados, a Autoridade Fazendária não
conseguiu determinar, com precisão, a base de cálculo de toda a autuação.
Somente uma parcela da autuação, aquela identificada na diligência fiscal como
destinada diretamente
à aquisição de títulos públicos, que possuem rendimentos
predeterminados, pode ser mantida. A diligência fiscal identificou essa parcela ao longo do seu
relatório (fls. 55020/55026), cujos excertos específicos transcrevo mais uma vez:
As remessas de câmbio dão entrada na conta bancária 79.050-6, cujo extrato se
encontra na documentação anexa ao Laudo EY. Alguns valores são transferidos
para outra conta, 79.037-3 (denominada conta tributada, cujo extrato também se
encontra em anexo). Desta forma, com a documentação apresentada pela EY e
com a movimentação bancária do período, esta fiscalização recompôs o destino
das remessas de câmbio. No Anexo I - Cálculo Fiscalização, na aba Uso câmbio,
foram calculadas as seguintes destinações dos valores remetidos de câmbio para
o período autuado (dez/2011 a fev/2012):

Fl. 55178
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Os valores acima utilizados e apresentados na planilha de apuração foram
extraídos conforme abaixo:
Remessa de Câmbio – Na planilha WP.01 apresentada nos documentos anexos ao
Laudo EY, aba 01.002, há os valores de remessas de câmbio aqui utilizadas. Na
documentação apresentada, constam também os extratos bancários onde as
remessas podem ser comprovadas.
(...)
Compra de títulos – Na planilha WP.04 apresentada nos documentos anexos ao
Laudo EY, há os valores destinados à compra de títulos públicos com o valor dos
ajustes positivos de margem diária. No extrato bancário da conta bancária 79.037-
3 (conta tributada), constam as aquisições de títulos públicos. Os valores
utilizados são os informados como provenientes de ajustes positivos e destinados
à aquisição de títulos públicos (coluna E da planilha WP.04).
(...)
Portanto, dos R$ 4.447.588.610,00 líquidos de câmbio (remessa menos envio),
cerca de 1 bilhão foram utilizados para o pagamento de ajustes, 2,4 bilhões para a
aquisição de ações e 1,1 bilhão para aquisição de títulos de renda fixa.
(...)
Concluída a análise das informações prestadas pelo contribuinte, tem-se a
seguinte a análise.
1. Conforme visto no decorrer deste relatório, as entradas das remessas de
câmbio foram utilizadas da seguinte forma:

2. Com relação ao pagamento de ajustes do mercado futuro e à compra de títulos,
estas seriam duas operações que teriam relação com a operação apresentada na
autuação, já que para se ter um rendimento pré-determinado das aplicações em
dólar, haveria a necessidade de compra de dólar e venda de índice no mercado
futuro, assim como a compra de títulos para compor as margens de garantia. A
fiscalização procedeu ao cálculo teórico do ajuste de margem no mercado futuro
que o contribuinte incorreria, para travar o valor da remessa de dólares e da
compre de ações (imaginando uma carteira que simulasse o índice Ibovespa). O
valor de ajuste de margem para o período seria de -R$ 522.670.322,971.
3. Houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos Públicos, no valor de
R$ 1.104.324.575,47.
Fl. 55179
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Esse entendimento coincide com aquele realizado pela Ernest&Young, empresa
contratada pelo recorrente para emissão de laudo técnico (fls. 54879/54988):
Em 30 de janeiro de 2020, ao examinar os argumentos apresentados pelo Banco
J.P. Morgan, o CARF entendeu ser necessária a conversão do julgamento em
diligência, com vistas a aclarar os fatos apresentados e adicionar demonstrativos
complementares (o “Assunto”) referentes aos quesitos:
(...)
Neste contexto, a EY foi requisitada a prestar assistência técnica para o Banco J.P.
Morgan, respondendo aos quesitos supracitados elaborados pelo CARF, no que
concerne à constatação das informações contidas no processo do Auto de
Infração, identificando elementos que possam corroborar os fatos relevantes ao
caso e examinando os documentos disponibilizados pela Administração do Banco
J.P. Morgan.
Com relação aos quesitos “i.e” e “i.f.” acima, cabe esclarecer que, apesar de a
requisição do CARF abranger o período de entre 01/12/2011 e 29/12/2012, o
Banco J.P Morgan decidiu que os exames ora realizados deveriam compreender o
período de 01/12/2011 a 31/03/2012. Isso porque, após a avaliação das posições
de empréstimos de ações, foi constatado que dos 3.066 (três mil e sessenta e seis)
contratos de aluguel de ações existentes na carteira do Whitefriars em
29/02/2012 (fim do Período Autuado), apenas 3 (três) operações não foram
liquidadas até o final de março, as quais representam 0,10% do total da posição
existente em 29/02/2012 (ou seja, 99,90% da posição existente nesta data foi
liquidada até o final de março/2012), sendo tal que informação foi verificada pela
EY a pedido do Banco JP Morgan. Veja-se:
(...)
Para demonstrar se a entrada de recursos utilizados em compra de ações e
ajustes diários de margem de contratos de futuros apresentam elementos
técnicos que confirmem ou afastam a acusação fiscal de que o conjunto dessas
transações realizadas pelo Whitefriars seria uma operação estruturada visando a
obtenção de rendimentos predeterminados, conforme descrito no quesito “i.a”
(acima), as avaliações foram subdividas através dos seguintes procedimentos:
(i) Levantamento do total de ingressos de recursos, das compras/vendas de
ações e dos ajustes de margem diários de contratos futuros realizados durante o
Período Estendido (de análise) e autuado;
(...)
Procedimentos efetuados:
Com o objetivo de realizar o levantamento dos ajustes diários de contratos
futuros (positivos e negativos) detidos pelo Whitefriars e examinar a destinação
dos recursos oriundos especificamente de margens diárias positivas de futuros,
Fl. 55180
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conforme solicitado no quesito “i.b” acima, as análises deste quesito foram
subdivididas através da realização dos seguintes procedimentos:
(i) Com base nos extratos de liquidação diária de Futuros da "B3" para as posições
do Whitefriars, levantamos os montantes referentes aos ajustes diários de futuros
positivos e negativos (considerando o ajuste líquido do dia).
(ii) Posteriormente, para as datas em que houve margens positivas (considerando
o ajuste líquido do dia), por meio dos extratos de conta corrente (contas
36867443 e 36867436) e notas de corretagem/boletas do Whitefriars,
examinamos qual foi a destinação dada pelo Whitefriars a tais recursos.
Os procedimentos compreenderam o período de 01 de dezembro de 2011 a 31 de
março de 2012 (Período Estendido).
(i) Levantamento dos ajustes diários recebidos e pagos de margem de futuros:
este procedimento tem como objetivo identificar, por meio dos extratos de
liquidação diária fornecidos pela B3, os montantes de margens diárias recebidos
pelo Whitefriars e pagos por ele relativamente à posição detida em contratos
futuros, de forma a permitir a identificação, no procedimento (ii), da destinação
de tais recursos.
(...)
Uma vez identificados os montantes recebidos e pagos de margens diárias pelo
Whitefriars durante o Período Estendido, passa-se à análise da destinação dos
ajustes positivos de margens diárias durante este período, os quais estão
evidenciados no procedimento (ii) a seguir.
(ii) Destinação dos recursos oriundos de margens positivas de futuros: este
procedimento tem como objetivo identificar, a partir do levantamento dos ajustes
de margens diárias recebidas pelo Whitefriars no procedimento (i), qual teria sido
a sua destinação.
Resultados alcançados:
Conforme pode ser observado na tabela 7.2 (acima), os recursos oriundos de
margens positivas de futuros do Whitefriars totalizaram o montante de
R$1.822.249.595 (um bilhão e oitocentos e vinte e dois milhões e duzentos e
quarenta e nove mil e quinhentos e noventa e cinco reais).
Posteriormente, por meio do exame dos extratos de conta corrente (contas
36867443 e 36867436) e notas de corretagem/boletas do Whitefriars,
verificamos para o Período Estendido que os montantes recebidos de ajustes
diários de margem foram destinados da seguinte forma: (a) R$ 44.803.992
(quarenta e quatro milhões e oitocentos e três mil e novecentos e noventa e dois
reais) foram utilizados para a compra de ações; (b) R$229.784.878 (duzentos e
vinte e nove milhões e setecentos e oitenta e quatro mil e oitocentos e setenta e
oito reais) foram repatriados ao país de origem por este investidor através de
operações de remessa câmbio em Mar/12; e (c) R$ 1.547.660.725 (um bilhão e
Fl. 55181
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quinhentos e quarenta e sete milhões e seiscentos e sessenta mil e setecentos e
vinte e cinco reais) foram transferidos para a conta 36867436 e utilizados na
compra de títulos públicos.
Analisando a planilha WP.04 (arquivo não paginável, fl. 54999), elaborada pela
Ernest&Young, observo que os valores destinados à compra de títulos públicos foram indicados da
seguinte forma:

A Autoridade Fiscal fez a análise dos títulos públicos comprados pelo recorrente de
forma direta, conforme planilha anexa ao Relatório da Diligência:
Fl. 55182
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Apesar do cálculo da empresa que emitiu o laudo técnico ter apontado par o valor
de R$1.553.644.990,00, observa-se que o valor calculado pelo Auditor-Fiscal foi de apenas
R$1.104.324.575,47. Isso se deve ao fato do cálculo da empresa Ernest&Young ter realizado uma
apuração que incluiu o mês de março/2012, que não foi objeto da autuação; ao excluir esse
período, encontra-se o exato valor indicado pela diligência fiscal.
Verificando a apuração realizada tanto na diligência fiscal quanto no laudo técnico
encomendado pelo recorrente, os valores que ingressaram no país no período da autuação foram
utilizados para investimento em títulos de renda fixa como LFT (Letra Financeira do Tesouro), em
LTN (Letra do Tesouro Nacional) e em NTN-F (Notas do Tesouro Nacional série F).
O contribuinte se insurge contra essa conclusão nos seguintes termos (fls.
55043/55062):
2. Esclarecimentos adicionais quanto ao Relatório de Diligência
Embora as conclusões do Relatório de Diligência estejam corretas em sua maioria
e confirmem a improcedência do trabalho fiscal, o Requerente entende
conveniente fazer breves esclarecimentos a respeito de passagens específicas do
texto.
2.1. O equívoco relativo às migrações de ajustes diários positivos para a aquisição
de títulos públicos
O primeiro ponto que merece esclarecimentos diz respeito à afirmação, contida
no Relatório de Diligência, no sentido de que, do valor ingressado no Brasil,
“houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos Públicos, no valor de
R$1.104.324.575,47”.
O d. auditor fiscal responsável pelo Relatório de Diligência chegou a essa
conclusão a partir da análise do fluxo de caixa das operações, o que pode ser
verificado com maior detalhamento no Anexo I do citado documento.
Ocorre que, como destacado pelo próprio d. auditor fiscal, os recursos utilizados
para aquisição de títulos públicos são decorrentes da conta de ajuste de margem
Fl. 55183
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positiva. Trata-se, portanto, de valores gerados em ajustes diários de operações
de renda variável realizadas no Brasil, o que significa dizer que a fonte de
produção de tais valores está no próprio território nacional.
Ora, se tais valores foram gerados no Brasil em ajustes diários, é incorreta a
afirmação de que “houve aplicação direta de remessa de dólares em Títulos
Públicos”.
(...)
Nesse contexto, conforme reconhecido pelo Relatório de Diligência, parte dos
recursos ingressados no Brasil no período em referência (R$2.479.090.814 –
período estendido) foi utilizada pelo JP WHITEFRIARS para o pagamento de
ajustes diários negativos (os quais resultaram em perda para este investidor).
Da mesma forma, os contratos derivativos também resultaram em ajustes
positivos recebidos pelo JP WHITEFRIARS (R$ 1.822.249.595) no período
estendido, cujos valores foram pagos por intermédio da contraparte central – B3,
em território nacional, e portanto, pagos ao JP WHITEFRIARS no Brasil, sendo tais
recursos utilizados para aquisição de ações (R$ 44.803.992), remessa de câmbio
ao exterior (R$ 229.784.878) e aquisição de títulos públicos utilizados, em grande
parte, com a finalidade de constituição de margem de garantia em operações de
renda variável no mercado futuro (R$ 1.547.660.725). A referida alocação em
títulos públicos era perfeitamente válida, uma vez que o investimento original
constituiu em uma operação de renda variável, a qual inclusive gerou resultados
positivos recebidos pelo JP WHITEFRIARS e utilizados da forma descrita acima.
Contudo, as alegações do recorrente não se sustentam. Apesar de afirmar que “O d.
auditor fiscal responsável pelo Relatório de Diligência chegou a essa conclusão a partir da análise
do fluxo de caixa das operações”, o que realmente ocorreu foi que essa afirmação foi realizada
com base na conclusão expressa do próprio laudo técnico contratado pelo recorrente, já
transcrito, que não deixa dúvidas sobre essa questão. Deve-se ter em conta, conforme
mencionado na introdução do laudo técnico, que este se prestava a identificar a destinação dos
recursos que ingressaram no país e que foram objeto da autuação.
A Autoridade Fiscal afirma que a aquisição foi realizada de forma direta por não ter
envolvido o Fundo ATACAMA. De qualquer sorte, mesmo que se entenda que a origem desta
compra não diretamente com os recursos vindos do exterior, o próprio recorrente afirma que
houve a aquisição de contratos derivativos que originaram ajustes positivos, os quais foram
utilizados para a compra dos títulos públicos; ou seja, foram realizadas operações com derivativos
que resultaram em rendimentos predeterminados.
O valor total da base de cálculo utilizada no Auto de Infração foi de
R$4.622.715.484,25 (fl. 300):
Fl. 55184
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Deste valor, apenas R$1.104.324.575,47 foi comprovadamente aplicado em títulos
de renda fixa, nos seguintes períodos, de acordo com o laudo técnico e com a diligência fiscal:
DEZ/2011 = R$588.524.081,07
JAN/2012 = R$227.473.886,88
FEV/2012 = R$288.326.607,52
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial a este pedido para excluir da base de
cálculo
do
lançamento
o
montante
de
R$3.518.390.908,78
(R$4.622.715.484,25
-
R$1.104.324.575,47).

II – DO RECURSO DE OFÍCIO
II.1 DA ADMISSIBILIDADE

A decisão de piso excluiu o contribuinte Itaú Unibanco S/A do polo passivo da
obrigação tributária, exonerando-o de crédito tributário no valor de R$605.755.366,36. Em razão
do montante exonerado, o Colegiado a quo recorreu de ofício a este Conselho.
O limite de alçada para a admissibilidade de Recurso de Ofício está estabelecido na
Portaria/MF no 02, de 17/01/2023:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide,
ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.
Fl. 55185
DF CARF MF
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Assim, conheço do Recurso de Ofício, em razão do valor discutido ser superior ao
limite de alçada de R$15.000.000,00, estabelecido no artigo 1o da Portaria/MF no 02/2023.

II.2 – DA FUNDAMENTAÇÃO
A DRJ excluiu o contribuinte Itaú Unibanco S/A do polo passivo da obrigação
tributária com base nos seguintes fundamentos:
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Uma vez avaliada a correção do lançamento quanto ao mérito, importa examinar
se o auto de infração identificou de acordo os sujeitos passivos da obrigação
tributária.
Duas pessoas jurídicas foram arroladas no polo passivo da autuação: Banco JP
Morgan e Itaú Unibanco S/A. O Banco JP Morgan foi chamado à sujeição passiva
primeiro na qualidade de responsável de forma supletiva ou subsidiária por se
tratar da instituição financeira que realizou a operação de câmbio. Depois, como
responsável solidário diante do disposto no art. 124, I do Código Tributário
Nacional, tendo em vista, nas palavras da autoridade, a relação intrínseca entre o
Banco JP Morgan e JP Morgan Whitefriars INC. O Itaú Unibanco S/A, por sua vez,
foi identificado como sujeito passivo por substituição como sendo a
representante legal do investidor estrangeiro e, nessa condição, responsável,
nos termos do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, pelo cumprimento das obrigações
tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do
representado.
Como relatado, ambas as pessoas jurídicas alçadas à posição passiva do
lançamento apresentaram arguições contrárias ao entendimento fiscal. Apreciam-
se inicialmente as razões opostas pelo Banco JP Morgan.
(...)
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO – ITAÚ UNIBANCO S/A
Itaú Unibanco S/A, representante legal do investidor estrangeiro JP Morgan
Whitefriars, foi arrolado no polo passivo pela autoridade fiscal que apontou, entre
os fundamentos, o disposto no art. 79 da Lei no 8.981, de 1995. Diz o comando:
Lei no 8.981, de 1995:
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante
legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder
Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do
Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966) pelo
cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar
por conta e ordem do representado.
Fl. 55186
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§ 1o O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do
Imposto de Renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da
legislação pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro.
§ 2o O Poder Executivo poderá excluir determinadas categorias de investidores da
obrigatoriedade prevista neste artigo.
O dispositivo é visto pela auditoria em conjunto com o disposto no art. 128 do
CTN:
Lei no 5.172, de 1966 (CTN):
(...)
Conjugando os dois artigos conclui a auditoria:
A partir do momento em que a lei geral designa o representante legal como
responsável tributário "pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes
das operações que realizar por conta e ordem do representado" (art. 79 da Lei n°
8.981/95), e a lei específica designa como "contribuinte" do IOF-Câmbio aquele
que compra ou vende a moeda estrangeira nas operações de transferências
financeiras (art. 6o da Lei n° 8.894/94), fica claro que é o representante legal que
assume esse papel e com ele deve ser estabelecida a relação jurídico-tributária.
Assim, cabe afirmar que, em se tratando de contribuinte residente e domiciliado
no exterior, o representante legal escolhido para atuar no país substitui aquele
para todos os fins no tocante às obrigações tributárias. Trata-se, aqui, de
responsabilidade por substituição, em que o contribuinte não integra o polo
passivo da relação jurídico-tributária, mas apenas o responsável tributário que o
substitui.
Os elementos constantes do processo são suficientes para demonstrar quem é o
representante legal do investidor estrangeiro.
No caso concreto, o Itaú é o representante legal e tributário do investidor
estrangeiro e consoante a legislação supramencionada, quem assume o lugar de
contribuinte investidor estrangeiro no caso do IOF-Câmbio.
A defesa de Itaú Unibanco S/A, tomando o texto do 79 da Lei no 8.981, de 1995,
frisa, inicialmente, que o comando cuida especificamente do imposto de renda
sobre operações realizadas pelo investidor não-residente nos mercados
financeiros e de capitais, de modo que seu âmbito normativo não se estende ao
IOF/Câmbio, tributo que incide em operação diversa, a de troca de moeda.
Discorre princípios de hermenêutica jurídica para argumentar que o caput e os
parágrafos de um dispositivo legal devem compor um conjunto normativo
integrado e destinado a objeto comum e que, nesta tônica, tendo em vista que a
Lei no 8.981, 1995, trata especificamente de imposto de renda, o art. 79 do
diploma não poderia ser invocado pela fiscalização para a atribuição de
responsabilidade tributária relativa ao lOF/Câmbio ao representante do investidor
não-residente.
Fl. 55187
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Percorrendo os contribuintes e os responsáveis correspondentes a cada uma das
modalidades do IOF tratadas no Decreto no 6.306, de 2007 (Câmbio, Crédito,
Seguro, Títulos os Valores Mobiliários e Ouro), destaca que em nenhuma das
hipóteses o representante do investidor não-residente é alocado como sujeito
passivo do recolhimento do IOF, o que confirmaria a interpretação de que o art.
79 da Lei no 8.981, de 1995, aplica-se apenas ao imposto de renda.
O alcance normativo do citado artigo 79 da Lei no 8.981, de 1995, não tem a
extensão defendida pela auditoria. A razão, nesse aspecto, está do lado da defesa.
De fato, uma leitura de toda a Lei no 8.981, de 1995, leva à conclusão de que o
diploma é quase que todo ele direcionado à instalação de nova regulação para a
tributação do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro.
Regras para incidência do imposto de renda das pessoas físicas recebem atenção
no Capítulo II da Lei, o Capítulo III dirige-se a regular a tributação do IRPJ, o
Capítulo IV dedica-se à CSL e Capítulo V ao Imposto incidente na Fonte. O art. 79
aqui em foco insere-se no Capítulo VI, direcionado à tributação das operações
financeiras efetivadas nos mercados de renda fixa ou variável e integra a Seção
IV desse Capítulo, que é voltada a regras de tributação das Operações
Financeiras Realizadas por Residentes ou Domiciliados no Exterior.
Veja-se a localização do artigo dentro da organização do diploma legal:
(...)
O entendimento acima se consolida quando conjugado com o disposto no art. 66
da Instrução Normativa RFB no 1022, de 2010, ato normativo administrativo que
dispôs sobre o imposto sobre a renda incidente sobre rendimentos e ganhos
líquidos auferidos nos mercados financeiros e de capitais. O comando assim
estabelece:
(...)
Note-se que o § 3o explicita os limites da responsabilidade atribuída ao
representante legal sobre as operações que realizar a mando do investidor
estrangeiro traçando-os na mesma extensão que se concluiu pela interpretação
acima. A responsabilidade tributária do representante do investidor estrangeiro
não se aplica às conversões de câmbio sujeitas ao IOF.
Nessa medida, não é legítima a alocação da pessoa jurídica Itaú Unibanco S/A no
polo de sujeição passiva do lançamento.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Razões ao Recurso de Ofício, nos
seguintes termos:
RAZÕES AO RECURSO DE OFÍCIO
V – Responsabilidade tributária por substituição do Itaú Unibanco S.A.
A decisão de primeira instância afastou a responsabilidade tributária por
substituição do Itaú Unibanco S.A., sob o fundamento de que o art. 79 da Lei
Fl. 55188
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8.981/1995 não possui o alcance pretendido pela Autoridade Fiscal, uma vez que
não incide sobre relações jurídico-tributárias decorrentes do IOF.
A motivação apresentada pela DRJ é de que o dispositivo legal em questão não
seria aplicável ao presente caso, em razão de estar inserido em diploma legal
voltado à disciplina do Imposto sobre a Renda “e de forma específica sobre os
rendimentos das operações financeiras de renda fixa e variável, entre elas as
praticadas por residentes ou domiciliados no exterior” (fl. 54.323). Transcreve-se,
por oportuno, trecho da decisão recorrida:
(...)
Com a devida vênia, tal conclusão não merece prevalecer.
Ao contrário do entendimento preconizado pela DRJ, a Lei 8.981/1995 não
disciplina exclusivamente o Imposto sobre a Renda de pessoas físicas e de pessoas
jurídicas.
De início, deve-se atentar para o fato de que a ementa do referido diploma legal é
genérica, nos seguintes termos: “Altera a legislação tributária Federal e dá outras
providências” (destacou-se). O legislador não fez alusão específica ao imposto de
renda. Além de mencionar genericamente a legislação tributária federal, reforçou
o caráter abrangente da norma pelo uso da expressão “e dá outras providências”.
Na estrutura formal das leis, a ementa integra a parte preliminar (art. 3°, I, da LC
95/1998) e possui relevante função na interpretação normativa, porquanto deve
explicitar “de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei” (art. 5° da LC
95/1998).
A ementa da Lei 8.981/1995 afirma que seu objeto é a legislação tributária
federal, além de outras providências, diferentemente, por exemplo, da Lei
9.250/1995 – do mesmo ano, portanto –, cuja ementa dispõe: “Altera a legislação
do imposto de renda das pessoas físicas e dá outras providências” (destacou-se).
É clara a diferença. Pela ementa, o intérprete percebe que a Lei 9.250/1995
concentra-se em alterar a legislação do imposto de renda, ao passo que o mesmo
não se pode dizer da Lei 8.981/1995.
Não bastasse a consideração desse relevante elemento norteador da
interpretação jurídica, a análise da Lei 8.981/1995 revela a existência de outros
dispositivos referentes às diversas espécies tributárias (ou, genericamente, a
todas), a exemplo dos seguintes:
(...)
Portanto, ao contrário do que afirma a DRJ, a simples leitura do inteiro teor do
diploma legal sob análise contraria a tese de que ele se destina unicamente a
regular a incidência do imposto de renda.
O art. 79 está situado em capítulo intitulado “Da Tributação das Operações
Financeiras”, o qual se encontra após os capítulos “Disposições Gerais”, “Do
Fl. 55189
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Imposto de Renda das Pessoas Físicas”, “Do Imposto de Renda das Pessoas
Jurídicas”, “Da contribuição social sobre o lucro” e “Da tributação do Imposto de
Renda na Fonte”. Se o art. 79 se destinasse exclusivamente ao imposto de renda,
o legislador, seguindo o mesmo padrão da estrutura legal, teria feito referência a
essa espécie tributária.
Acrescente-se que “operações financeiras” é conceito que sintetiza todas as
operações sobre as quais incide o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF, integrando a abreviação
da nomenclatura dessa espécie tributária.
O caput do art. 79 da Lei 8.981/1995 determina que “O investimento estrangeiro
nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente poderá ser realizado
no país por intermédio de representante legal, previamente designado dentre as
instituições autorizadas pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será
responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172,
de 25 de outubro de 1966) pelo cumprimento das obrigações tributárias
decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”
(destacou-se).
Neste caso, o IOF-Câmbio é obrigação tributária decorrente de operações
(liquidações de contratos de câmbio) relacionadas ao investimento estrangeiro
nos mercados financeiros e de valores mobiliários, realizadas, no País, pelo Itaú
Unibanco S.A., na condição de representante legal do investidor estrangeiro, JP
Morgan Whitefriars. Ora, o investimento estrangeiro não dá causa apenas a fatos
geradores tributários ínsitos às operações no mercado financeiro e de capitais. O
IOF-Câmbio é uma das obrigações tributárias que decorrem desse investimento,
de modo que não procede a interpretação restritiva feita pela DRJ.
Com razão a Procuradoria da Fazenda Nacional. Vejamos como está estruturada a
Lei no 8.981, de 1995:
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
(...)
CAPÍTULO II
Do Imposto de Renda das Pessoas Físicas
(...)
CAPÍTULO III
Do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas
(...)
CAPÍTULO IV
DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
Fl. 55190
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(...)
CAPÍTULO V
Da Tributação do Imposto de Renda na Fonte
(...)
CAPÍTULO VI
Da Tributação das Operações Financeiras
SEÇÃO I
Do Mercado de Renda Fixa
(...)
SEÇÃO II
Do Mercado de Renda Variável
(...)
SEÇÃO III
Das Disposições Comuns à Tributação das Operações Financeiras
(...)
SEÇÃO IV
Da Tributação das Operações Financeiras Realizadas por Residentes ou
Domiciliados no Exterior
(...)
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de
representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas
pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do
art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966)
pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que
realizar por conta e ordem do representado.
§ 1o O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do
Imposto de Renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da
legislação pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro.
Como se verifica, o dispositivo em questão está situado no Capítulo VI, “Da
Tributação das Operações Financeiras”, na Seção IV, “Da Tributação das Operações Financeiras
Realizadas por Residentes ou Domiciliados no Exterior”. O preâmbulo, por sua vez, introduz a lei
nos seguintes termos: “Altera a legislação tributária Federal e dá outras providências”.
Feitas essas considerações, passo a analisar a decisão da DRJ. Inicialmente, constato
o equívoco do argumento do contribuinte, replicado pela DRJ, no sentido de que “o 79 da Lei no
Fl. 55191
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8.981, de 1995, frisa, inicialmente, que o comando cuida especificamente do imposto de renda
sobre operações realizadas pelo investidor não-residente nos mercados financeiros e de capitais,
de modo que seu âmbito normativo não se estende ao IOF/Câmbio”.
O dispositivo legal em questão não cuida especificamente do imposto de renda.
Muito pelo contrário, a lei possui um capítulo específico para tratar do imposto de renda das
pessoas jurídicas, o capítulo III; o art. 79, contudo, está situado no capítulo VI, que cuida da
tributação das operações financeiras, e mais especificamente na Seção IV, referente à tributação
das operações financeiras realizadas por residentes ou domiciliados no exterior. Não há
absolutamente nenhum comando legal que possa sustentar essa afirmação do contribuinte,
corroborada pela DRJ.
A alegação da DRJ de que “o diploma é quase que todo ele direcionado à instalação
de nova regulação para a tributação do Imposto sobre a Renda (...)” é igualmente desprovida de
embasamento legal. O próprio preâmbulo da lei já afirma que essa lei “Altera a legislação
tributária Federal e dá outras providências”, deixando bastante evidente o caráter genérico da
norma, que evidentemente não se destina exclusivamente ao IRPJ e à CSLL, tanto que o julgador
de piso teve que recorrer, de forma inusitada para uma decisão, à utilização do termo “quase”.
Mostra-se evidente que o capítulo no qual está inserido o dispositivo em questão
não trata especificamente de IRPJ. Tanto que o texto legal afirma expressamente que o
“representante legal (...) será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional
(...) pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por
conta e ordem do representado”. Se o entendimento da DRJ estivesse correto, o texto iria se
referir a “imposto de renda”, e não a “obrigações tributárias”.
Tanto é assim que no § 1o o texto legal afirma que “O representante legal não será
responsável pela retenção e recolhimento do Imposto de Renda na fonte sobre aplicações
financeiras”, ou seja, quando a lei quis tratar apenas um tributo específico, o fez de forma
expressa.
O art. 128 do CTN, por sua vez, dispõe o seguinte:
CAPÍTULO V - Responsabilidade Tributária
SEÇÃO I - Disposição Geral
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada
ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação.
O art. 79 da Lei no 8.981/95, ao determinar expressamente que o representante
legal será responsável nos termos do art. 128 do CTN, não deixa qualquer margem de dúvidas
sobre a sujeição passiva do contribuinte Itaú Unibanco S/A, afastada indevidamente pela decisão a
quo.
Fl. 55192
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Pelo exposto, dou provimento ao Recurso de Ofício.

III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para excluir
da base de cálculo do IOF/Câmbio o montante de R$3.518.390.908,78 e dar provimento ao
Recurso de Ofício, para restabelecer a responsabilidade tributária do contribuinte Itaú Unibanco
S/A.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 55193
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