Tribunal: CARF
Processo: 14817.720018/2020-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-09-10
Data de publicação: 2025-10-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e, posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes..
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.

COMPRA ALAVANCADA. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto, inclusive pela incorporadora na qualidade de sucessora.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
14817.720018/2020-93
ACÓRDÃO
9101-007.437 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
BRINOX METALURGICA S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio
da empresa que detém o investimento pela empresa investida
(incorporação reversa).
O uso de holding para adquirir participação societária com ágio e,
posteriormente, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
condições para o seu aproveitamento fiscal, não caracteriza simulação, de
modo que resta indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal
como foi formalizada e declarada pelas partes..
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à
dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal.

COMPRA ALAVANCADA. JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES.
DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a
captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações
societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto, inclusive pela
incorporadora na qualidade de sucessora.

Fl. 8320
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso,
vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que davam
provimento ao recurso com retorno ao colegiado a quo. Votaram pelas conclusões, quanto ao
conhecimento, a Conselheira Edeli Pereira Bessa, e, quanto ao mérito, os Conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial (fls. 7.471/7.545) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1201-006.189 (fls. 7.406/7.469), o qual deu
provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2014
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
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realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa,
por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da
amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato
jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação
assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique
a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos
jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é
importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações
jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de
direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação
dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são
dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei no
11.727/2008).
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de
Tarsis Gama Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento
ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para exonerar a
imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre
Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.

Em resumo, o presente processo cuida de autos de infração para exigência de IRPJ e
CSLL, acrescidos de juros e multas qualificada e isolada sobre as estimativas apuradas,
relativamente ao ano-calendário de 2014.
Também foi imputada responsabilidade tributária a terceiros pelas exigências
formalizadas.
As autuações fiscais foram motivadas pela dedução indevida de despesas com
amortização de ágio na aquisição de participações societárias e também de despesas financeiras
decorrentes de debêntures emitidas para a captação de recursos destinados a financiar a
aquisição dessas participações.
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Mais precisamente, as operações societárias que resultaram nas despesas glosadas
podem ser assim resumidas
- No ano de 2011, o Grupo Southern Cross, um dos maiores grupos de private equity
da América Latina, deu início às tratativas para a aquisição da sociedade Brinox (ora Recorrida).
- A despeito de o Grupo Southern Cross ser cotista do SCG II Fundo de Investimento
em Participações (“SCG II FIP”), domiciliado no Brasil, entendeu-se que a aquisição direta da
participação na Brinox por esse fundo de investimento não seria a alternativa mais adequada, uma
vez que poderia trazer limitações quanto a: (i) captação de recursos de terceiros; (ii) prestação de
garantia; (iii) limitação da responsabilidade/dos riscos dos cotistas; e (iv) liberdade de negociação.
- Sob tal justificativa, o Grupo Southern Cross optou pela aquisição por meio das
sociedades holding Celle e, indiretamente, a Rio Jari, ambas residentes no Brasil.
- Em 18/05/2011, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda de Quotas entre a
Celle e os vendedores, para a aquisição de 90% do capital social da Recorrida, no contexto da
chamada compra alavancada (“leveraged buyout” ou “LBO”). Nesta mesma data, então, foi
emitida Cédula de Crédito Bancário (“CCB”) pela Celle, no valor nominal total de R$ 80 milhões,
posteriormente substituída por debêntures simples, não conversíveis em ações, também emitidas
pela Celle.
- Ato contínuo (19/05/2011), e a fim de operacionalizar e finalizar a aquisição
acordada, foram aprovados os seguintes atos societários:
✓ Aumento de capital da Rio Jari, de R$ 800,00 para R$ 202.434.245,00,
integralmente subscrito e integralizado pelo SCG II FIP, fundo sediado no
Brasil;
e ✓ Aumento de capital da Celle, de R$ 500,00 para R$ 202.343.945,00,
integralmente subscrito e integralizado pela Rio Jari.
- Feito isso, a Celle passou a deter a integralidade dos recursos que seriam utilizados
para a aquisição do controle da Brinox: (i) R$ 200 milhões originários do aporte de capital do SCG II
FIP na Rio Jari; e (ii) R$ 80 milhões decorrentes da captação de recursos no mercado:

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- Após a aquisição, a Celle desdobrou o custo em (i) investimento por equivalência
patrimonial no valor de R$ 51.099.295,64; e (ii) ágio no valor de R$ 228.800.704,36,
posteriormente ajustado para R$ 219.768.064,47:

- Em seguida (30/08/2011), houve a incorporação da Celle pela Recorrida, iniciando-
se a amortização fiscal do ágio (em conjunto com as despesas financeiras oriundas das
debêntures):

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Após apresentação de defesas, foi proferida decisão de primeira instância que
julgou improcedentes as impugnações.
A decisão de segunda instância (acórdão ora recorrido), por sua vez, deu
provimento aos recursos voluntários dos sujeitos passivos, para afastar as infrações e exonerar
todas as exigências formalizadas.
Intimada da decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, o qual foi admitido nos
seguintes termos (fls. 7.549/7.565):
[...]
E nesta fase de recurso especial, a PGFN alega que houve divergência na
interpretação da legislação tributária quanto ao que se decidiu sobre as seguintes
matérias:
1- Da possibilidade de amortização do ágio; e
2- Da dedução das despesas financeiras.
O exame de admissibilidade será feito separadamente para cada um dos tópicos
acima.
1- Da possibilidade de amortização do ágio.
Para a demonstração da alegada divergência, foram apresentados os seguintes
argumentos:
[...]
Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nos 1302-003.474 e 9101-
002.962, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria
que poderia aproveitar à recorrente.
Além disso, esses paradigmas servem para a demonstração da alegada
divergência jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido.
Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram
divergentes.
Tanto no recorrido quanto nos paradigmas, os julgadores se ocuparam em
examinar questão sobre a possibilidade de dedução de despesas de amortização
de ágio pago com dinheiro vindo do exterior, no contexto de discussões sobre a
figura do real adquirente (real investidor), a utilização de empresa veículo, a
ocorrência ou não da confusão patrimonial que autorizaria a dedução do ágio, etc.
Diversamente do acórdão recorrido, os paradigmas defenderam entendimento no
sentido de que não tendo havido a confusão patrimonial entre a real adquirente
(real investidora) e a empresa investida, ainda que a operação envolvesse partes
independentes, com efetivo pagamento do ágio, o ágio não poderia ser dedutível
das bases de cálculo do IRPJ e CSLL:
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Acórdão paradigma no 1302-003.474
[...] não importa que a operação tenha sido efetuada entre partes independentes.
A previsão legal só permite que o ágio seja aproveitado pela real adquirente. Não é
possível transferir para uma empresa veículo a formalidade da aquisição com o
propósito preponderante de se obter a economia tributária. O negócio jurídico
formalizado nessas condições não é oponível ao Fisco.
Acórdão paradigma no 9101-002.962
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu
recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na
aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão
patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
A divergência, portanto, está caracterizada. Desse modo, proponho que seja
DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da PGFN para a matéria tratada neste
primeiro tópico.
2- Da dedução das despesas financeiras.
Para a demonstração da alegada divergência, foram apresentados os seguintes
argumentos:
[...]
Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nos 1402-006.194 e 9101-
004.500, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria
que poderia aproveitar à recorrente.
Além disso, esses paradigmas servem para a demonstração da alegada
divergência jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido.
Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram
divergentes.
Tanto no recorrido quanto nos paradigmas, os julgadores se ocuparam em
examinar questão sobre a possibilidade de dedução de despesas financeiras
decorrentes de debêntures emitidas para a captação de recursos destinados a
financiar a aquisição de participações societárias.
Diversamente do acórdão recorrido, os paradigmas defenderam entendimento no
sentido de que as referidas despesas financeiras guardavam relação com interesse
de terceiros, e que elas não configuravam despesas necessárias e operacionais
destinadas a custear a fonte produtiva da pessoa jurídica, de modo que não
poderiam ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL:
Acórdão paradigma no 1402-006.194
O fundamentado explicitado acima evidencia a incompatibilidade entre as despesas
com remuneração das debêntures e a atividade produtiva da GRÁFICA E EDITORA
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ANGLO, ou seja, não se tratam de despesas operacionais. Na realidade, como
muito bem destacado pela autoridade fiscal, a dívida representada pelas
debêntures foi contraída no exclusivo interesse dos acionistas controladores da
GRÁFICA E EDITORA ANGLO, e não para custear a fonte produtiva desta pessoa
jurídica.
Acórdão paradigma no 9101-004.500
De fato, sob a ótica da Contribuinte, não se vislumbra qualquer necessidade para as
despesas financeiras advindas do empréstimo destinado à compensação de
Carrefour BV pelo dispêndio promovido para aquisição do investimento na
autuada. O aporte promovido por Carrefour BV foi destinados a terceiros (antigos
donos do Atacadão), e os valores advindos do empréstimo motivador do registro
das despesas financeiras foram restituídos a Carrefour BV, sob a justificativa de
indisponibilidade de recursos de longo prazo para o investimento em questão.
Logo, o beneficiário da liquidez decorrente do empréstimo foi Carrefour BV, a
evidenciar ser dele, e não da autuada, nem mesmo de Korcula ou Brepa, o
interesse na operação da qual decorrem as despesas glosadas.
A divergência, portanto, está caracterizada.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da PGFN
para a matéria tratada neste segundo tópico.

Chamados a se manifestarem, a contribuinte e os solidários ofereceram
contrarrazões (fls. 7.595/8.256). Atacam o conhecimento recursal e, no mérito, pugnam pela
manutenção da decisão ora recorrida.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, relator

CONHECIMENTO
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, previsto no art. 67
do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de
09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118 do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09/06/2015, que assim dispõem:
Fl. 8327
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RICARF/2015:
Art. 67 - Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe
tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o - Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

RICARF/2023:
Art. 118 - Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o - O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente,
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
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existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s)
paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está
condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e
a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos enfrentados.
É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma
matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os
acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a
uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar da
efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a
decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional
empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o
acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo, na
hipótese das decisões sinalizarem que as conclusões jurídicas são diversas em função de
circunstâncias ou premissas fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica
propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial.
Pois bem.

Da primeira matéria: “possibilidade de amortização do ágio”
De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido:
[...]
No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação
fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018.
Fl. 8329
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investimento na Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle
SP Participações Ltda. (“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal:
[...]
Do extrato acima transcrito, infere-se que o caso concreto se trata de do que se
convencionou chamar de utilização de empresa veículo para transferência de
ágio, não se questionando qualquer outro elemento do referido ágio, como a
correção de sua apuração, o efetivo pagamento, controle contábil, etc.
Nesse aspecto, a possibilidade de amortização do ágio em operações que
contaram com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no
âmbito do contencioso administrativo tributário, inclusive com diversas
manifestações da 1a Câmara Superior de Recursos Fiscais, entre os quais cito o
acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n. 16561.720180/2014-38, de
07/03/2023:
[...]
Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de
qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado
qualquer outro aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve
ser dado provimento aos recursos voluntários neste ponto.

Como se percebe, o Relator do acórdão recorrido afastou a glosa das despesas com
o ágio sob o fundamento de que a interposição de uma empresa veículo não prejudicaria o direito
à sua amortização fiscal.
Esse entendimento é corroborado nas declarações de voto dos Conselheiros Fredy
José Gomes de Alburquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque, com o
acréscimo de destaques às circunstâncias fáticas das operações. Confira-se, respectivamente:
Trechos da declaração de voto do Conselheiro Fredy José Gomes de
Alburquerque:
[...]
5. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição de FIP (Fundo de
Investimento em Participações) que foi constituído para captar recursos no
mercado e, ao final, adquirir a companhia BRINOX, que é a empresa operacional,
ou seja, aquela que detém os ativos e o fundo de comércio objeto da transação.
Não há qualquer irregularidade na constituição desse tipo de fundo por partes
independentes para viabilizar transações dessa natureza.
6. Note-se que o FIP não pode deduzir o ágio nem pode realizar nenhum tipo de
operação que tenha natureza comercial, pois sua função é unicamente a
formação de investimento privado para participar do capital social de empresas
que atuam no mercado e, com isso, obter ganho para seus investidores.
Fl. 8330
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7. Assim, nada mais natural que a participação de outras companhias, criadas para
viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde
não houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas
transações regulares, ainda que o investimento tenha decorrido da formação de
um FIP, em nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao
aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas.
[...]
34. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da
realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à
conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se
comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço,
não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de
alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração.
[...]

Trechos da declaração de voto do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto:
[...]
Dessa forma, o FIP em questão não tem nenhum objetivo tributário específico,
mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, ao contrário
do afirmado na sustentação oral da PGFN.
Ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu
com seus objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de
ocorrer o aproveitamento do ágio diante da impossibilidade de fusão ou
incorporação entre a Recorrente e o FIP. A “empresa veículo” é a única forma de
garantir o aproveitamento do ágio no presente caso e destaque-se mais uma vez
que ela foi constituída pelos alienantes.
[...]

Trechos da declaração de voto do Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque:
[...]
Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para
apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se
dá por um grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão
de adquirir é feita em conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais
empresas do grupo, mas a efetivação se dá por apenas uma das empresas do
grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida. Na espécie, há
também a participação de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), o
Fl. 8331
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que dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente
formal (SELLE).
Saliente-se que o valor total da aquisição da BRINOX não foi o valor aportado na
SELLE pela sua controladora. A este, deve ser somado o valor captado pela SELLE
no mercado financeiro nacional. A se adotar o critério do fluxo financeiro,
também deveria ser dito que os investidores nacionais também são adquirentes,
o que não seria de todo absurdo, considerando que a garantia dos títulos
financeiros emitidos estão ancorados nas ações da empresa adquirida. Mas é
certo que isso não é o entendimento correto, assim como não é correto para o
aporte recebido pela SELLE.
Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa SELLE,
tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na
aquisição da empresa BRINOX
Inicialmente, verifico que a empresa SELLE teve uma atividade operacional, que
foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição em
tela. Embora esta tenha sido a única atividade operacional na breve existência da
empresa, não é possível afirmar que ela possuiu uma existência meramente
formal.
[...]
Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em
conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem
tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a
desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico,
pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas.

Como se nota, o aporte dos recursos por um FIP, somado à captação da outra parte
dos recursos necessários à aquisição (30%) diretamente pela empresa-veículo no mercado, foram
considerados suficientes para legitimar o direito ao aproveitamento fiscal do respectivo ágio.
O primeiro paradigma (Acórdão no 1302-003.474), é certo, envolveu uma
“aquisição alavancada”, tendo a sociedade considerada empresa-veículo (QCII) também emitido
debêntures para financiar parte do preço de compra das ações da Qualipar.
Trata-se de estrutura bastante parecida com a presente, valendo-se inclusive da
interposição de uma primeira empresa-veículo (QCI) entre o FIP e a QCII:
Fl. 8332
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A Recorrida, porém, questiona o paradigma, sustentando que:
32. Ocorre que, diferentemente do caso ora tratado, apenas 20% do montante
pago pela QC II na aquisição da Qualipar teve como origem a captação de recursos
no mercado via debêntures.
33. Tal fato, inclusive, foi utilizado no voto vencedor do referido acórdão
paradigma como razão para afastar o “propósito negocial” da QC II, consignado
expressamente que “a ordem de grandeza da alavancagem em relação ao total do
investimento (de, aproximadamente, R$ 300 milhões / R$ 1.400 milhões) gera
dúvidas acerca da existência da "relevância" desse propósito no contexto de toda
a operação.” (fl. 57 do acórdão paradigma no 1302-003.474). Veja-se:
De qualquer maneira, mesmo que não houvesse essa outra empresa (a QC I)
intermediando o investimento do Grupo Carlyle, é certo que a ordem de grandeza
da alavancagem em relação ao total do investimento (de, aproximadamente,
R$ 300 milhões / R$1.400 milhões) gera dúvidas acerca da existência da
"relevância" desse propósito no contexto de toda a operação. Afinal, qual o
montante relativo do empréstimo que seria suficiente para caracterizar essa
"relevância". A se admitir qualquer quantia como "relevante", poder-se-á estar
criando uma jurisprudência perigosa, onde qualquer grau de alavancagem seria
suficiente para caracterizar o propósito negocial. A meu ver, para contornar esse
problema, seria até possível permitir a dedução do ágio na medida da relação do
empréstimo sobre o total do investimento (no caso 300/1400). Ou seja, o
propósito da empresa veículo seria atestado na medida da necessidade do
empréstimo. No caso presente, entretanto, entendo que a possibilidade de este ter
sido contraído pela QC I (empresa que passou a atuar como uma holding, portanto,
mais próxima dos investidores) macula essa possibilidade”. (fl. 59 do acórdão
paradigma no 1302-003.474 – g.n.).
Fl. 8333
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34. Pelo trecho acima transcrito, não é possível afirmar, como sugere a PGFN,
que, se o presente caso - em que aproximadamente 30% do montante pago pela
Celle para adquirir as ações da Recorrida teve origem em financiamento via
debêntures -, fosse analisado pela 2a Turma Ordinária, 3a Câmara da Primeira
Seção do CARF, essa Turma Julgadora necessariamente chegaria à mesma
conclusão a que chegou no acórdão paradigma.

Não concordo com esse racional. Isso porque, não obstante o percentual financiado
de fato mostrar-se diferente (aqui 30% e lá 20%), percebe-se que o fundamento que levou o
primeiro paradigma a manter a glosa daquele caso concreto, na verdade, foi a utilização da
segunda empresa veículo (a QCII) como compradora, conforme atestam não só a parte final da
transcrição em questão (No caso presente, entretanto, entendo que a possibilidade de este ter sido
contraído pela QC I (empresa que passou a atuar como uma holding, portanto, mais próxima dos
investidores) macula essa possibilidade), como o parágrafo anterior do voto referido, in verbis:
A alegação de que a QC II possuía um propósito negocial (o de emitir as
debêntures que possibilitavam a alavancagem financeira da operação) não se
sustenta. Por mais que se alegue que o BHCS FIP não poderia contrair o
empréstimo, essa vedação não existia para a QC I. Ela estava numa relação mais
direta com os investidores e, depois das operações de incorporação de ações,
passou a atuar como uma verdadeira holding (chegaram a alterar sua
denominação para Qualicorp S/A) ao ter seu capital aberto na oferta pública
realizada em 2011.

Tendo em vista que nesse caso também havia uma primeira empresa-veículo (a Rio
Jari), controlando a segunda veículo (CeLLE, adquirente) a meu ver o entendimento manifestado
no primeiro paradigma (Acórdão no 1302-003.474) teria o condão de reformar o recorrido, de
modo a caracterizar o alegado dissídio.
O mesmo, porém, não ocorre com o segundo paradigma (Acórdão no 9101-
002.962), precedente este que já foi rejeitado, por exemplo, nos Acórdãos 9101-007.009, 9101-
006.533 e 9101-006.944, sob o fundamento, por mim acompanhado, de que tal julgado possui
dessemelhanças fáticas que impedem a caracterização do dissídio, seja em razão de não ter
analisado a questão no bojo da dita “compra alavancada”, seja em razão das peculiaridades da
empresa-veículo do caso comparado, a qual, ao contrário do acórdão recorrido, foi qualificada
como interposta sem qualquer propósito negocial ou atividade operacional que a justificasse.
Dessa forma, conheço da primeira matéria (“possibilidade de amortização do ágio”)
apenas com base no primeiro paradigma (Acórdão no 1302-003.474).

Da segunda matéria: “dedução das despesas financeiras”
Fl. 8334
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Segundo o voto do Relator, seguido nessa matéria à unanimidade de votos:
[...]
Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de
dedutibilidade devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu
as debentures originalmente.
Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo
cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria
emitido debêntures para compra de suas próprias ações.
Em caso semelhante, o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, no âmbito desta
turma, manifestou-se com precisão no acórdão n. 1201-003.579:
Vale dizer que a operação de emissão de debêntures foi feita por partes
independentes com condições normais de mercado, havendo inclusive
intermediação de instituição financeira, de modo que não há que se falar em
conluio no presente caso, sob risco de afirmar que os terceiros credores
(debenturistas) também fizeram parte da simulação.
Cumpre lembrar também que as debêntures foram emitidas no mercado brasileiro,
não podendo confundir os recursos delas oriundo para aquisição da participação da
Recorrente com ágio dos recursos originados do exterior.
Não se pode negar no presente caso a necessidade das debêntures para a
capitalização da empresa e aquisição da Atento. Por esse motivo, entendo
presentes os requisitos de dedutibilidade das despesas financeiras.
Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos em
decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da
empresa Brinox.

Como se vê, a glosa das despesas financeiras restou afastada por dois fundamentos:
(i) pela existência de um propósito negocial, afinal o financiamento se deu com partes
independentes para emprego na atividade típica de uma holding (aquisição de investimento); e (ii)
da própria validade e legitimidade do ágio apurado.
Nesse contexto, cumpre observar que o primeiro paradigma (Acórdão no 1402-
006.194), também analisando dedutibilidade de despesas financeiras oriundas de “compra
alavancada” cuja glosa do ágio restou afastada, manteve esse item da infração. Este julgado, aliás,
já foi considerado hábil a provocar a rediscussão da matéria em sede de recurso especial por
intermédio do Acórdão no 9101-006.944, do qual transcrevo os seguintes excertos do voto
vencedor da Conselheira Edeli Pereira Bessa, por mim acompanhado:
... no paradigma no 1402-006.194, embora reconhecida a regularidade da
operação para fins de amortização fiscal do ágio pago, subsistiu a objeção à
dedutibilidade das despesas financeiras decorrentes da aquisição da Contribuinte
autuada.
Fl. 8335
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O relator do paradigma restou vencido no primeiro ponto, em que concordava
com a artificialidade das operações. O voto vencedor do Acórdão no 1402-
006.194, por sua vez, traz expresso que:
Isto porque no entendimento dos conselheiros a Greentree Educacional S.A. não se
trataria de empresa veículo, uma vez que possuía substância econômica, obtida
principalmente através de alavancagem financeira pela emissão de notas
promissórias e debêntures, para aquisição das empresas pertencentes ao Grupo
Anglo.
Logo, no entendimento firmado no colegiado, a operação de compra das empresas
do grupo Anglo pela Greentree, com pagamento de ágio, não teria se revestido de
obscuridade ou de interesses escusos, uma vez que a aquisição se deu entre partes
absolutamente independentes entre si e com a definição de um preço
efetivamente negociado e pago.
Destaca-se que, no entendimento firmado, a Abril Educação S.A. (atual Somos
Educação S.A.), a Recorrente, é Companhia de capital aberto com investidores não
relacionados e não poderia jamais ser considerada real adquirente, pois (i) não
assumiu a dívida; (ii) não emitiu as debêntures que financiou à aquisição; (iii) não
subscreveu as debêntures; (iv) não contaminou seu índice de liquidez e não fez o
sacrifício para a aquisição; e (v) não tinha autorização de seus acionistas para esse
tipo de investimento e endividamento.
Portanto, no entendimento vencedor do colegiado, a real adquirente das empresas
do Grupo Anglo foi a Greentree e não a Recorrente.
Constata-se, nestes termos, a similitude nos pontos determinantes para a decisão
dos diferentes Colegiados do CARF: a pessoa jurídica interposta “Greentree” foi
reconhecida como adquirente dos investimentos mediante alavancagem
financeira pela emissão de notas promissórias e debêntures. Apesar disso, o outro
Colegiado do CARF concordou com a segunda parte do voto do relator do
paradigma que, veja-se, apenas relatava os distintos instrumentos financeiras
usados naquela operação, sem qualquer ressalva acerca de consequências
específicas daí decorrentes:
Conforme já descrito, as operações de financiamento praticadas pela GREENTREE e
pela SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., que corresponderam a: (i) uma nota
promissória, no valor de R$ 264.750.000,00, aprovada em AGE da GREENTREE em
01/07/2010, e emitida em 29/07/2010; (ii) a 1a emissão de debêntures, realizada
pela GREENTREE, conforme a Ata da AGE datada de 30/09/2010, no valor total de
R$ 264.750.000,00; e (iii) a 2a emissão de debêntures, realizada pela GRÁFICA E
EDITORA ANGLO, conforme a Ata da AGE datada de 14/06/2012, com data de
emissão em 18/06/2012, no valor de R$ 215.000.000,00.
Destaca-se que a GREENTREE S.A. emitiu a nota promissória para captar parte dos
recursos que seriam utilizados na aquisição das empresas do GRUPO ANGLO. Por
seu turno, a 1a emissão de debêntures da GRRENTREE S.A. teve como propósito a
substituição do instrumento de dívida da referida empresa, ou seja, os recursos
captados com as debêntures foram utilizados para resgatar a nota promissória
Fl. 8336
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emitida anteriormente. Desse modo, permaneceu o endividamento da GREENTREE
S.A., o qual passou a ser representado por debêntures.
Por decorrência da cisão total da GREENTREE S.A., a GRÁFICA E EDITORA ANGLO
assumiu a obrigação representada pelas debêntures da 1a emissão da GREENTREE
S.A. Posteriormente, a GRÁFICA E EDITORA ANGLO substituiu a dívida da 1a
emissão de debêntures pela dívida representada pela 2a emissão de debêntures.
A autoridade fiscal considerou que as despesas financeiras provenientes das
debêntures que substituíram a dívida inicialmente assumida pela GREENTREE S.A.
não poderiam ser deduzidas pela contribuinte, uma vez que tais obrigações não se
enquadram no conceito de despesas necessárias, nos termos do art. 299 do RIR/99,
transcrito a seguir:
[...]
A discussão sobre a dedutibilidade das despesas com remuneração das debêntures,
no presente processo administrativo, está centrada nas regras previstas nos art.
299 e 374 do RIR/99, que eram os dispositivos vigentes durante os anos-calendário
objeto lançamento que disciplinavam a dedução de despesas com juros.16 Mais
precisamente, a autoridade fiscal questionou a dedutibilidade de pagamentos,
feitos pela contribuinte, a título de juros e encargos atrelados a debêntures, por
entender que tais despesas não se qualificariam como necessárias – nos termos do
art. 299 do RIR/99. Isso porque, segundo a Fiscalização, as despesas com juros e
encargos não teriam se destinado à realização das atividades operacionais e à
manutenção da fonte produtora da contribuinte – que são os atributos exigidos
para que uma despesa possa ser considerada necessária, para fins de
dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
E, sob a ótica, apenas, de que as dívidas foram contratadas para aquisição do
sujeito passivo lá autuado, concluiu-se pela indedutibilidade dos correspondentes
encargos financeiros por não se destinarem a custear a fonte produtiva, nos
seguintes termos do voto vencido do relator, nesta parte condutor do paradigma:
Entende-se que que a emissão das debêntures, pela GRÁFICA E EDITORA ANGLO,
teve como propósito quitar a dívida contraída, originalmente, pela GREENTREE S.A.,
quando esta pessoa jurídica adquiriu as empresas do GRUPO ANGLO – dentre
estas, vale frisar, estava a GRÁFICA E EDITORA ANGLO.
Vê-se que tanto a dívida gerada na aquisição das empresas do GRUPO ANGLO
quanto as despesas com remuneração de debêntures foram alocadas na GRÁFICA
E EDITORA ANGLO em virtude de uma escolha, uma liberalidade, do GRUPO
ABRIL. Em outras palavras, o endividamento inicialmente registrado na
GREENTREE S.A. foi transferido para o passivo da GRÁFICA E EDITORA ANGLO
porque a vontade do GRUPO ABRIL era de realizar uma “compra alavancada”, e não
por ser uma condição (necessária) para o desenvolvimento das atividades
operacionais da GRÁFICA E EDITORA ANGLO. Nesse contexto, a menção a “compra
alavancada” pode ser considerado relevante porque confirma que trata-se de uma
opção ou um modelo de negócios pretendido pelo GRUPO ABRIL, mas jamais
como um fundamento para atestar a necessidade das despesas com debêntures.
O fundamentado explicitado acima evidencia a incompatibilidade entre as despesas
com remuneração das debêntures e a atividade produtiva da GRÁFICA E EDITORA
Fl. 8337
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ANGLO, ou seja, não se tratam de despesas operacionais. Na realidade, como
muito bem destacado pela autoridade fiscal, a dívida representada pelas
debêntures foi contraída no exclusivo interesse dos acionistas controladores da
GRÁFICA E EDITORA ANGLO, e não para custear a fonte produtiva desta pessoa
jurídica. Nesse ponto, vale a pena conferir novamente, as conclusões exaradas no
Relatório Fiscal que acompanhou o Auto de Infração:
20.12 As despesas financeiras sob análise poderiam ser necessárias para a
GREENTREE, mas não para o sujeito passivo GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A, atual
SOMOS SISTEMAS DE ENSINO S.A., incorporadora de parte do patrimônio da
Greentree, após a operação de cisão. Senão vejamos, os recursos captados com as
emissões das debêntures foram utilizados para a aquisição das participações
societárias das empresas do Grupo Anglo, que após operações de incorporação
foram reunidas em uma única empresa, a GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A.
Portanto, a GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A. passou a deduzir, da base de cálculo
do IRPJ e da CSLL, despesas financeiras referentes ao capital utilizado para a
aquisição de seu próprio controle societário. É óbvio que os recursos advindos das
emissões de debêntures não geraram proveito para a própria companhia, mas para
sua acionista controladora. Portanto, não podem ser consideradas despesas
necessárias para a GRÁFICA E EDITORA ANGLO S.A.
Por essas razões, mantem-se a glosa sobre as despesas relativas a juros e encargos
decorrentes da emissão de debêntures da GRÁFICA E EDITORA ANGLO. (destaques
do original)
No ponto em que transcrito o Relatório Fiscal da autuação analisada no
paradigma, tem-se a afirmação, inclusive, de que as despesas financeiras
poderiam ser dedutíveis para a pessoa jurídica interposta “Greentree”, mas não
para a investida, ainda que na condição de incorporadora daquela, prevalecendo
a natureza original da despesa, referente ao capital utilizado para a aquisição de
seu próprio controle societário. Ou seja, na medida em que o relator do paradigma
restou vencido em seu entendimento contrário à figuração de “Greentree” como
adquirente naquela operação, impõe-se compreender que o outro Colegiado do
CARF, embora reconhecendo como adquirente a pessoa jurídica interposta na
contratação da dívida para aquisição da investida, compreendeu que depois da
incorporação a dedutibilidade da despesa restaria prejudicada porque a natureza
original da despesa seria incompatível com a manutenção da fonte produtora da
incorporadora, antes adquirida.
Para o voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, embora expressamente
analisando a acusação fiscal de que não são necessárias à Recorrente as despesas
incorridas para a sua própria aquisição, bastou a constatação da necessidade das
despesas financeiras para a aquisição, por “Mevamoga”, da investida, sem
qualquer digressão acerca de sua necessidade pela investida, para afastar a glosa
promovida. Assim é que o relator do acórdão recorrido se estende na análise da
dedutibilidade das despesas financeiras decorrentes das obrigações contratadas
pela holding considerada adquirente, para reverter a glosa das despesas
apropriadas pela Contribuinte depois de incorporar “Mevamoga”.
Fl. 8338
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Constata-se, daí, que a divergência jurisprudencial se situa nos parâmetros de
definição do conceito de necessidade de despesas financeiras depois da
incorporação da adquirente pela adquirida: enquanto o Colegiado que editou o
paradigma avaliou esta necessidade em face da atividade produtiva da
incorporadora, antes adquirida, para o Colegiado a quo bastou a afirmação desta
necessidade em face da atividade da incorporada, antes adquirente.

Essas as razões, contudo, para refutar as objeções da Recorrida, considerando o
primeiro paradigma (Acórdão no 1402-006.194) como apto a caracterizar a divergência suscitada.
No tocante ao segundo paradigma (Acórdão no 9101-004.500), cumpre observar
que a glosa das despesas financeiras se deu em face de premissa fática distinta, qual seja, de que
não teria sido a “empresa-veículo” a real adquirente, em uma situação que o próprio o ágio já
havia sido considerado indedutível. Daí a dessemelhança que o afasta como precedente válido a
comprovar o dissídio.
Dessa forma, conheço da presente matéria com base apenas no primeiro
paradigma.

Conclusão
Pelo exposto, o recurso especial deve ser conhecido.

MÉRITO
Da possibilidade de amortização fiscal do ágio
Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil
previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial –
MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio
líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos,
em relação ao custo de aquisição3.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP.

3 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de
investimento com base no custo de aquisição efetivo.
Fl. 8339
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Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/774, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Foi, então, o Direito Tributário que, após incorporar por remissão à figura societária
do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio de ágio ou deságio,
representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em razão do MEP.
Ainda previa o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou
deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 335 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.
Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados
na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.

4 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento.
5 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 8340
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Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor
contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir
será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes
normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

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Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na aquisição
de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por
fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um ganho tributável ou
uma perda de capital dedutível nessas operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de
empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se
negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção, prevista
na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10 (dez) anos; e se
positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento, resta até
lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível quando da
liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o lucro.
O direito à dedução do ágio, portanto, não constitui um benefício fiscal em sentido
técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua natureza é de custo incorrido na aquisição de
participação societária (ativo), custo este que, na ausência de regra legal específica, já seria
dedutível como perda (decréscimo patrimonial) quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco6:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a
contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação
do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento.
O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato
de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas,
sim, da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece
registrado no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de
realização que justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da
mesma regra aplicável a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa
jurídica, que não esteja sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como
ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou
cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de
equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade
investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter
provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento
para refletir a situação econômica atual da sociedade investida.

6 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P. 203.
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Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese de
incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de não
tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais
apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à
incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-
versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei
determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria
corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido
avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a
“baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas
pela Medida Provisória no 1.602/19977, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou a
regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 19778: (grifamos)

7 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997 (páginas
18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que altera a
legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que vem
sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna-la mais compatível com a
realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renuncia
fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade
produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica,
de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já
referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão
restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
8 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,

II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
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acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.

Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária
adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado9), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, contudo, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa
do ágio por extinção do investimento.
Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que, repita-se, passou a
poder ser calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento
adquirido com ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida
quando da incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao

9 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a
mercado.
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mercado de aquisições de empresas estatais e, consequentemente, às fusões, cisões e
incorporações de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que
notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair
propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da
própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato10:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo
Governo Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos,
primordialmente externos, que deveriam recair sobre empresas estatais
brasileiras, como foi o caso das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar
que a lei não ficou restrita a investimentos em estatais, ou seja, àqueles que
seriam realizados no âmbito do PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos
termos da referida lei.

Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de
aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas
estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações
fiscais.
A crescente utilização da dedução de ágio, todavia, chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às operações com ágio,
passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber
que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com
operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos artigos
7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente contábeis, não raramente até
com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos regulatórios ou
contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes
com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) não mais está sujeito à amortização contábil, sujeitando-se ao
teste de recuperabilidade (impairment) pelo menos uma vez ao ano, na linha do que determina o
Pronunciamento Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor Recuperável de Ativos”).

10 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais.
São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
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Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação
tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que
alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, mas que, por ser posterior aos
fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise.
Feitas essas considerações, e agora voltando à acusação fiscal propriamente dita,
nota-se que a glosa das despesas do ágio ora tratado tem por base dois fundamentos centrais: (i) a
impossibilidade do uso de empresa veículo (CELLE); e (ii) pela ausência de confusão patrimonial
entre o real adquirente, considerado o grupo estrangeiro Grupo Southern Cross, e a empresa
investida (Brinox).
Pois bem.

Do uso de empresa veículo
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em conformidades
com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia fiscal, deve
sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei, notadamente em torno
da interpretação de uma norma geral antielisiva, quando existente, ou da ocorrência ou não de
simulação, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias
alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que, além
de nortear a tributação, constituem valores fundamentais consagrados no ordenamento jurídico.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão
restritos, além dos casos que envolverem infração direta a uma lei, condutas ilícitas ou
fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, combinado com o art. 142, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento, em casos que envolvem simulação,
mediante a requalificação jurídica dos fatos. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
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determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o
fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para se
opor aos efeitos de atos ou negócios jurídicos simulados. É a substância, pois, que deve prevalecer
sobre a forma, e não o inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN11, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu
viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e (ii)
permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios
jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Isso fica claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446, que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único em
questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou
negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse
fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não
apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.

11 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001).
Fl. 8348
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Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou
jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
(...)
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.

Grifamos.
(...)

Não se pode perder de vista, ademais, que o Governo buscou “incorporar” a teoria
do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do
artigo 14 da Medida Provisória no 66/200212, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso
Nacional quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais
figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.

12 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para
os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 8349
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Com efeito, apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio
simulado é que estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-
dever de, nestas situações, recapitular os fatos em prol da verdade material e atingimento da
efetiva capacidade contributiva. Afastada, porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), e
não havendo violação de lei ou norma antielisiva própria, estaremos diante de hipótese de
planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e legalidade.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto13, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem
comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento
jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva que proíba o
uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para serem
extintas pelas investidas, de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais, a controvérsia passa a girar
exclusivamente em torno da existência ou não de simulação por ocasião do uso da holding CELLE
para adquirir o investimento e em seguida ser incorporada pela investida Brinox, passando esta a
deduzir fiscalmente o ágio pago na operação entre partes não relacionadas.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação no
capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando esta a ser causa de nulidade nos termos do
artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Para esse caso concreto, no qual ataca-se a empresa veículo CELLE como
adquirente, não se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que haverá
simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele evidentemente repudia a
interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda
que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações
derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o interposto figura na aparência, como

13 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros,
2010. P. 60.
Fl. 8350
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uma espécie de “laranja” ou “empresta-nome”, limitando-se à aposição do seu nome no
documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a legitimidade da requalificação
jurídica empregada em face da estrutura ora analisada são as seguintes: uma empresa holding,
como é o caso da CELLE, pode, aos olhos jurídicos, receber e no caso captar recursos para adquirir
um investimento com ágio e logo em seguida ser extinta por incorporação reversa? Há simulação
nesta interposição de pessoa?
A meu ver o Direito admite sim a estrutura que foi adotada, não havendo
simulação. Senão, vejamos.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que têm
por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com o
comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76. Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos

Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa14 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em
uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua
causa jurídica ou finalidade social, consiste justamente em participar em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal
para de fato operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu
ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios, afinal sua função social é deter
investimento(s). O Direito assim tutela e legitima esse tipo de sociedade, que notoriamente se
distingue de empresas operacionais tradicionais.
Alinhado ainda ao que leciona Charles William McNaughton15:

14 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15.
15 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo:
Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
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(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.

Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a
denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de
uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho16:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.

16 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
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Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas
com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero
canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos
sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os
resultados nos limites da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma
espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma
única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de
investimentos com ágio.
Ademais, cabe pontuar que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no
Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas holdings,
espécie de sociedade que é usualmente utilizada como instrumento legítimo de grupos
internacionais investirem e se estabelecerem no país.
Na linha do que constatou Guilherme Neves17:
A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a
legislação oferece esta possibilidade, constatou que a utilização de holdings para
implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente utilizado no
país.
Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam
utilizadas como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios
complexas, as quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto.

Nesta situação específica, chama atenção o fato de que a empresa-veículo CELLE foi
a sociedade que assumiu o ônus econômico perante seus sócios e debenturistas, reuniu as
condições financeiras necessárias para promover a aquisição do investimento e figurou como
compradora em uma operação de “compra alavancada” (ou leveraged buyout - "LBO"), operação
esta que consiste, em linhas gerais, em uma aquisição de participação societária mediante a
utilização de recursos financeiros próprios (equity) e de terceiros (debt).
Sobre o tema, destaca Carlos Augusto Daniel Neto18 que:
Em se tratando de LBO, a operação traz alguns riscos específicos, em especial a
própria dificuldade financeira relacionada à quitação da dívida, que pode ser
agravada por futuros e incertos (como mudanças no mercado, crises econômicas,
alterações regulatórias etc.), afetando o fluxo de pagamentos. Como na aquisição

17 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45.
18 “A Amortização Fiscal do Ágio Gerado em Operações de Compra Alavancada de Participações Societárias”. In:
Tributação sobre a Renda (IRPJ/CSLL). Editora Foco. 2022. Coord.: Fredy José Gomes de Albuquerque.
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alavancada os próprios ativos da empresa-alvo são a garantia dos credores (tal
qual a casa, no financiamento imobiliário, retomando o exemplo dado acima), há
uma possibilidade de comprometimento do capital próprio dos investidores, para
pagamento da dívida.
Para segregar o capital empregado em uma LBO do restante sob gestão do fundo
de PE, blindando-o do risco apontado acima, os gestores costumam criar uma
empresa controlada, destacando o montante que será utilizado na aquisição, na
forma de uma sociedade de propósito específico (SPE). O capital próprio a ser
colocado na SPE que irá realizar a aquisição é, em média, em torno de 10% a 40%
do custo de aquisição das participações societárias da empresa alvo, sendo o
restante pago com recursos oriundos de dívida.
[...]
Por outro lado, a doutrina reconhece diversas vantagens de realizar a operação
dessa maneira, além de manter parte do equity disponível para outros
investimentos, ao invés de concentrá-lo em uma empresa só.
Uma delas é o benefício chamado de “tax shield”, referindo-se à possibilidade de
deduzir os juros pagos no financiamento na apuração dos impostos sobre a renda
da empresa-alvo, diferentemente dos dividendos, que são indedutíveis. {...}
[...]
Todavia, em razão do “esgotamento” da utilidade da empresa utilizada para fazer
a aquisição do alvo, outra técnica utilizada para promover um encontro entre
receita operacional e despesas do financiamento é a incorporação de uma pela
outra – normalmente a sociedade operacional adquirindo sua controladora, por
meio de uma incorporação reversa.

Foi justamente sob este modelo negocial que materializou-se a aquisição da
participação societária que gerou o ágio cuja glosa está sendo ora discutida, tendo sido
demonstrado que o Grupo comprador estrangeiro (Southern Cross), cotista do SCG II Fundo de
Investimento em Participações ("SCG II FIP"), domiciliado no Brasil, desde o início propôs o modelo
que seria adotado na aquisição, optando pela aquisição por meio das sociedades holding Celle e,
indiretamente, a Rio Jari, ambas residentes no Brasil e controladas pelo SCG II FIP.
Por envolver um Fundo de Investimento em Participações, cumpre observar que o
SCG II FIP não poderia, em razão da restrição prevista no artigo 35, inciso II, Instrução CVM n° 391,
emitir instrumentos de dívida. Daí a “necessidade” de constituição das ditas empresas veículos (a
CELLE, controlada pela Rio Jari), que facilitaram tanto a liberdade de negociar como também a
viabilidade de captar recursos no mercado para pagamento de parte do preço.
Essa necessidade de utilização de holding em uma operação de LBO foi muito bem
resumida já na ementa do Acórdão no 1301-006.709, da lavra da Conselheira Maria Carolina
Maldonado Mendonça Kraljevic, verbis:
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
ÁGIO. COMPRA ALAVANCADA. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PARA CONTRATAÇÃO
DE EMPRÉSTIMO. POSSIBILIDADE.
As operações de compra alavancada podem gerar diversas vantagens econômicas
e gerenciais, tais como (i) a segregação do capital a ser investido e do
correspondente risco em um veículo próprio, de forma que não comprometa os
demais investimentos do grupo; (ii) desnecessidade de emprego de capital
próprio para a aquisição da participação societária, possibilitando que o capital
próprio seja utilizado em outros investimentos; (iii) possibilidade de utilização das
receitas geradas pelo investimento adquirido para quitar o financiamento
contraído; e (iv) dedutibilidade fiscal dos juros contraídos para a obtenção do
financiamento necessário à aquisição da participação societária.
Assim, tendo em vista a impossibilidade de o fundo de investimento em
participações contrair dívidas, em razão do disposto na Instrução CVM no
391/2003, a constituição de pessoa jurídica para tanto é indispensável para a
realização da operação de aquisição de participação societária com recursos de
terceiros (compra alavancada) e não afronta ao disposto no art. 7o da Lei no
9.532/1997.
Não interessa ao Fisco se a pessoa jurídica constituída para adquirir a participação
societária com ágio tinha outras formas para arrecadar os valores necessários
para fazer frente à aquisição ou se o empréstimo poderia ter sido contraído
diretamente pelos cotistas do fundo de investimento em participações. A forma
como as empresas se financiam é uma decisão estratégica, de natureza privada,
que não pode ser desconsiderada pelo Fisco pelo simples fato de implicar,
também, em vantagem tributária.

De fato, tratando-se de operação alavancada, as despesas financeiras oriundas do
financiamento (via debêntures no caso) devem ser pagas com os fluxos de caixa da própria
companhia adquirida, circunstância esta que, para aqueles que são adeptos à teoria do propósito
negocial, é mais do que suficiente para justificar a concentração do investimento em uma ponta
específica, no caso de segundo nível ante ao interesse de manutenção da Rio Jari como Holding
principal do grupo no Brasil.
Não há, assim, em que se falar em ocorrência de simulação ou qualquer outo vício
que possa contaminar a eficácia dos atos tais como eles foram praticados e declarados.

Da ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa investida
A fiscalização, considerando que a maior parte dos recursos utilizados para
pagamento do preço do negócio (cerca de 70%) foram transferidos do controlador domiciliado no
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exterior (Southern Cross) para o SCG II FIP e, em seguida para as empresas veículos, afirma que o
real adquirente seria o grupo estrangeiro, e não a empresa veículo. CELLE.
Em razão, então, do controle societário e do fluxo financeiro da maior parte do
capital empregado na aquisição, que o Fisco afasta a CELLE como adquirente ou detentora do
investimento, não permitindo a amortização fiscal do ágio sob alegação de inexistência de
confusão patrimonial.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da CELLE, conforme
visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos é irrelevante para fins de
reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente19, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo
7o autorizou a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que
significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta
(verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente
da fonte dos recursos empregados no negócio.
Caso a intenção do Legislador fosse realmente a de limitar a dedução ao supridor
dos recursos utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi
feito, inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação
reversa (cf. artigo 8o).
Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida”
pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação
societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do
ágio na operação ora analisa.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador
estrangeiro em razão da origem da origem dos recursos (e aqui a redundância é proposital),

19 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”.
Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito,
limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba justamente sendo,
por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios
que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P.
225).
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permitiria não só colocar o intérprete na indevida posição de Legislador, alterando por completo a
literalidade e o conteúdo do texto legal, como também permitiria “fechar os olhos” para o fato de
que a captação de 30% dos recursos ocorreu no mercado brasileiro.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária, o ex. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores
estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras,
resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem
com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas,
as adquiridas pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora,
qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela
legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo
ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando
assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então,
concluir que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se
confunde, pois a norma aplicável na espécia é o art. 8° que trata de incorporações
reversas), porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo
ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros
justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.

Destaca-se, ainda, decisão da 1a Turma do STJ, proferida por unanimidade de votos
no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio de operacionalizar a
aquisição de investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da dedução do ágio,
conforme atesta a seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
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Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014
apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão,
ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco,
teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do
investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”.

Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também encontra-se óbice em face do princípio da isonomia e da regra legal de não
discriminação de capital estrangeiro, prevista no artigo 2o da Lei no 4.131/6220, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado
tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de
condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.

Isso significa dizer que, ainda que a maior parte do capital usado na aquisição tenha
passado de uma pessoa jurídica estrangeira para uma holding no Brasil, tal fato de maneira
nenhuma poderia ensejar a alegada perda do direito não só à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/9721, mas também em face da proibição de discriminação do capital estrangeiro.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, POIS, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir esse
entendimento fiscal conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da

20 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro".
São Paulo: Dialética. 2021.
21 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
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controladora, que até mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade (que nada mais é do
que uma ficção jurídica), afinal no topo de qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas
físicas, que passariam a ser taxados de adquirentes de tudo.
Como diria Carlos Maximiliano22:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes
audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da
lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer
às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)

Essas são as razões, contudo, para manter a decisão recorrida, afastando a glosa das
despesas com o ágio.

Da dedução das despesas financeiras
A opção pelo financiamento com capital de terceiros como meio de pagamento de
parte do preço de aquisição do investimento (ou seja, a “compra alavancada”), conforme visto,
possui fundamento jurídico e negocial, razão pela qual é oponível ao Fisco caso não caracterizada
eventual simulação.
Tendo isso em vista, e considerando que restou demonstrado que realmente foi a
CELLE a adquirente do investimento com o ágio e quem de fato emitiu as debêntures no mercado
(para partes independentes, portanto), assumindo os respectivos encargos financeiros desta
operação, as despesas daí decorrentes constituem elementos patrimoniais que impactaram
negativamente o seu patrimônio, sem qualquer prejuízo ao direito de sua dedução fiscal ante à
sucessão empresarial após a incorporação reversa.
Tratam-se tais despesas financeiras de juros passivos sem qualquer alegação de
desproporcionalidade aos praticados no mercado ou outra anomalia, mostrando-se operacionais
pois relativos a recursos empregados na atividade de holding, de modo que devem ser
considerados dedutíveis não somente em face da regra geral de dedutibilidade23, como também à
luz de normas legais próprias, conforme bem fundamentou a decisão da DRJ proferida nos autos

22 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
23 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa.
[...]
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do processo 11080.744590/2019-78, que tratou de infração idêntica do mesmo contribuinte, para
afastar a glosa neste particular. Confira-se:
... é legalmente admitida a dedução de encargos financeiros decorrentes de
empréstimos para o financiamento da aquisição de bens do ativo permanente, no
caso do art. 374 do RIR/9924, e especificamente para o financiamento de
investimentos em sociedades controladas, no caso do art. 31 da Lei no
11.727/200825, havendo para este último, inclusive, a faculdade de diferimento no
reconhecimento das despesas para o momento da alienação do investimento,
devendo neste caso, integrar o custo de aquisição para os fins de apuração do
ganho ou perda de capital.

O que precisa ficar claro, pois, é que a captação da segunda parte dos recursos
empregados na aquisição foi efetivamente realizada pela CELLE junto a instituições financeiras
independentes, sob o abrigo do art. 31 da Lei no 11.727/2008, dispositivo este que ratifica a
dedutibilidade de juros incorridos para viabilizar a compra alavancada.
Não há, portanto, reparos a fazer na decisão ora recorrida.

Conclusão
Pelo exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, nego-lhe provimento.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

24 Art.374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional,
observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único):
I- os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de
debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que
competirem
II- os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente,
incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem
amortizados.
25 Art. 31. A pessoa jurídica que tenha por objeto exclusivamente a gestão de participações societárias (holding)
poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a
empréstimos contraídos para financiamento de investimentos em sociedades controladas.
§ 1o A despesa de que trata o caput deste artigo constituirá adição ao lucro líquido para fins de determinação do lucro
real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido e será controlada em livro fiscal de apuração do
lucro real.
§ 2o As despesas financeiras de que trata este artigo devem ser contabilizadas individualizadamente por controlada,
de modo a permitir a identificação e verificação em separado dos valores diferidos por investimento. § 3 O valor
registrado na forma do § 2 deste artigo integrará o custo do investimento para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação ou liquidação do investimento.
Fl. 8360
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A Contribuinte questiona a admissibilidade do recurso especial fazendário nas duas
matérias que tiveram seguimento.
Com respeito ao aproveitamento do ágio, diz que no acórdão recorrido restou
reconhecido que não se verificou qualquer artificialidade no caso em análise, ao passo que no
paradigma no 9101-002.962 a premissa central é de que os fatos foram construídos artificialmente,
com destaque para diversas especificidades da sociedade adquirente, como “por exemplo, o curto
espaço de tempo entre a passagem da KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição
do ATACADÃO, bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa”, para além de no
paradigma a origem dos valores utilizados na aquisição advirem de empréstimo tomado por
Korcula da sua controladora indireta no exterior, ao passo que no presente caso houve captação
mediante emissão de debêntures no mercado. Já com respeito ao paradigma no 1302-003.474,
embora lá também se tratasse de uma “aquisição alavancada”, nele apenas 20% do montante
pago pela QCII na aquisição da Qualipar teve como origem a captação de recursos no mercado via
debêntures, aspecto destacado no voto condutor do paradigma, enquanto no presente caso a
captação correspondeu a aproximadamente 30% do valor pago.
O I. Relator compreendeu que o presente caso apresentaria similitude suficiente
com o paradigma no 1302-003.474, e afastou apenas o paradigma no 9101-002.962,
especialmente porque neste não houve discussão acerca de “compra alavancada”, bem como
porque a empresa-veículo interposta não teria qualquer propósito negocial ou atividade
operacional.
A discussão assim estabelecida se aproxima daquela enfrentada em reunião de
julgamento anterior, tendo por objeto processos administrativos formalizados contra Notre Dame
Intermedica Saúde S/A, cujos julgamentos foram formalizados nos Acórdãos no 9101-007.334 a
9101-007.336. Embora a decisão lá confrontada pela PGFN também tenha sido editada pela 1a
Turma da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento, o presente caso apresenta acórdão constituído
de forma distinta, que assim demanda análise própria para identificação dos fundamentos
determinantes para a decisão do Colegiado a quo.
A ementa do Acórdão no 1201-006.189 permite afirmar que a principal razão para
cancelamento da exigência seria negativa fiscal à opção pela realização de investimentos
societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte, sem a demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que
justifique a desconstituição do ato em si. A decisão foi tomada por maioria de votos, e do
Fl. 8361
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43
dispositivo não consta que os Conselheiros que acompanharam o relator tenham feito ressalvas a
seus fundamentos, muito embora três deles tenham apresentado declaração de voto.
O voto do relator, Conselheiro Jeferson Teodorovicz, apresenta basicamente os
fundamentos acima identificados na ementa do julgado. Sob a ótica de que um dos aspectos da
acusação fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do
investimento na Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle SP
Participações Ltda. (“Celle”), o relator invoca decisões desta 1a Turma acerca da possibilidade de
amortização do ágio em operações que contaram com a utilização de empresa veículo, em
especial sob condução de voto do I. Relator, e cita outro julgado da própria Turma, cuja ementa é
idêntica à adotada no recorrido. Destaca, do voto condutor deste julgado, a necessidade de
demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição
do ato em si, mormente tendo em conta que a Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso
de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito
de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida.
A declaração de voto do Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque se presta a
esclarecer as razões que levaram o Conselheiro a concluir que a operação da qual resultou o ágio é
plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal. E ao longo de sua
exposição é dado relevo ao fato de que houve a constituição de Fundo de Investimento em
Participações (FIP) para captar recursos no mercado e adquirir a companhia BRINOX, bem como o
destaque de que sua função limitada demandaria a participação de outras companhias, criadas
para viabilizar operações lícitas com terceiros, e assim concluir que o ágio decorrente dessas
transações regulares, ainda que o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada
modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das
operações realizadas, invocando voto proferido em outro julgado no qual refere outras hipóteses
nas quais seria necessária a interposição de holding, mormente no contexto de privatizações,
quando editada a Lei no 9.532/97. Destaca a necessidade de a autoridade fiscal conhecer os senões
que estão além da fria relação tributária investigando a realidade que cerca o intérprete e o
aplicador do direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito
Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições apriorísticas, vez que apontar
ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar. E se estende em requisitos doutrinários
para desconsideração de operações abusivas, concluindo que é no âmbito da simulação que se
resolvem os problemas de planejamento tributário, mas sem acréscimos de outras circunstâncias
fáticas específicas do caso concreto.
A declaração de voto do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto se presta a ressaltar
alguns pontos importantes da discussão em sessão, destacando que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”. Critica a busca do “real
adquirente”, dirigida por uma vertente de cunho econômico, e insiste que o lançamento sob esta
ótica demanda comprovação de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação. Mais à
Fl. 8362
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44
frente menciona que a constituição da “empresa veículo” se deu por parte do alienante, e depois
passa a demonstrar a irrelevância no caso concreto do uso de um fundo de investimento em
participações (FIP), refutando o argumento apresentado em sessão de que o contribuinte queria se
beneficiar do uso do FIP para obtenção de recursos para investimento e ao mesmo tempo queria se
aproveitar da amortização do ágio. Defende que o FIP em questão não tem nenhum objetivo
tributário específico, mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, sendo
que ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu com seus
objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de ocorrer o aproveitamento do
ágio diante da impossibilidade de fusão ou incorporação entre a Recorrente e o FIP.
A declaração de voto do Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque foi
apresentada para deixar claros seus elementos de convicção. E, para concluir que a interposição da
empresa veículo não configurou fraude, destacou que: i) CELLE foi veículo para a colheita dos
recursos financeiros que possibilitaram a aquisição almejada, em um procedimento usual no
mercado corporativo, conhecido como “aquisição alavancada”; ii) o fluxo financeiro não seria
determinante para definir o real adquirente, principalmente quando a aquisição se dá por um
grupo econômico, constituindo-se titular da empresa adquirida aquela que efetiva a aquisição; iii)
a participação de um FIP dificulta a identificação de um “real adquirente” distinto do adquirente
formal; iv) o aporte da controladora não contemplou todo o valor da aquisição; v) a ausência de
atividade operacional não caracterizaria, isoladamente, a fraude, mas neste caso a empresa
veículo teve a atividade de captar parte relevante dos recursos necessários para aquisição; vi)
como a aquisição se deu entre partes não relacionadas, se a adquirida incorporasse qualquer que
fosse a adquirente, a amortização fiscal do ágio seria possível; e vii) a Lei no 9.532/97 estimula a
mobilidade econômica no âmbito corporativo, e a incorporação reversa tratada em seu art. 8o já
cogita que a empresa adquirida tem mais valor econômico do que sua adquirente.
Nestes termos, portanto, foram 5 (cinco) votos favoráveis à amortização fiscal do
ágio, sendo que apenas 2 (dois) dos votos declarados – pelos Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque e Alexandre Evaristo Pinto - destacaram a necessidade de o Fundo de Investimento
em Participações (FIP) constituir uma empresa intermediária para viabilizar a incorporação e a
amortização do ágio. O Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque apenas mencionou que a
intervenção de um FIP dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente
formal.
Por tais razões, a circunstância específica de o adquirente do investimento ser um
FIP não se apresenta como fundamento determinante para a decisão do Colegiado a quo.
Anote-se, também, que para o Colegiado a quo foi irrelevante o fato de haver uma
segunda pessoa jurídica interposta entre o FIP e a adquirida, no caso, Rio Jari SP Participações S/A,
da qual CELLE SP Participações Ltda era subsidiária integral. De toda a sorte, à semelhança do que
se verá na análise dos paradigmas, na operação aqui sob exame também houve duas holdings
interpostas.
Fl. 8363
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Diante de tais circunstâncias, cabe concordar com o I. Relator quanto à
caracterização do dissídio jurisprudencial em face do paradigma no 1302-003.474.
Antes, porém, adicione-se, que nos outros casos tendo em conta operações
realizadas por Notre Dame Intermédica Saúde S/A – Acórdãos no 9101-007.334 a 9101-007.336 –,
também havia alegação de dessemelhança em face da discussão, no paradigma, acerca de laudo
extemporâneo, em face do que esta Conselheira recordou que este Colegiado já teve a
oportunidade de se debruçar sobre os fundamentos prevalentes em face de julgado editado nos
mesmos termos, consignado no Acórdão no 1302-003.475. Esta Conselheira declarou voto26 no
Acórdão no 9101-006.828 para assim registrar os debates havidos com o relator dos recursos
especiais interpostos contra aquela decisão, Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, acerca
deste aspecto:
O I. Relator inicialmente suscitou a existência de fundamento inatacado, com
respeito à falta de comprovação do fundamento do ágio em rentabilidade futura,
e neste sentido destacou, inicialmente, o que consignado no voto vencido do
acórdão recorrido:
A autoridade fiscal concluiu que o referido ágio decorreria de operação desprovida
de propósito negocial, com a indevida utilização de empresas veículo, e na qual não
teria ocorrido a necessária "confusão patrimonial" entre real adquirente e empresa
adquirida, condição ao aproveitamento fiscal do ágio supostamente presente nos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/972.
Ainda consignou que não estaria comprovado, no caso concreto, que o
fundamento econômico do ágio pago decorreria da expectativa de rentabilidade
futura da QualiPar, uma vez que o demonstrativo apresentado, i.e., o Relatório
Final de Avaliação Econômico-Financeiro, elaborado pela KPMG ("Laudo de
Rentabilidade Futura"), datado de 02/03/2011 e com data-base em 31/08/2010,
seria posterior à aquisição desta empresa.
Vejam-se os seguintes trechos do TVF:
(...)
De seu lado, a contribuinte apresenta os seguintes fundamentos, com base nos
quais sustenta que as amortizações de ágio em questão preenchem as exigências
formais para serem consideras despesas dedutíveis:
(...)
À vista de tais fatos e fundamentos, entendo que assiste razão à contribuinte. Além
do que, o fato de os recursos advirem de empresa no exterior, em si, não constitui
fundamento para o não aproveitamento do ágio. Também não desnatura a
ocorrência de confusão patrimonial. Não encontro em tal interpretação da
fiscalização, mantida pela DRJ, descumprimento às disposições do artigo 386 do

26 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e a discussão
acerca da existência de fundamento inatacado não teve relevo, porque o Colegiado acordou em não conhecer do
recurso especial do sujeito passivo por outras dessemelhança entre os acórdãos comparados.
Fl. 8364
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RIR/99, vigente à época (atual Lei no 9.580/2018). Não tentativa ilícita de se
internalizar o ágio, por meio de incorporações de empresa veículo. Não se vê
abusividade ou operações desprovidas de motivação.
O Laudo de Avaliação, datado de março de 2011, elaborado pela KPMG, com base
no método de fluxo de caixa futuro descontado a valor presente, certificou que o
ágio registrado pela QC II tinha por fundamento econômico a expectativa de
rentabilidade futura da QualiPar, nos termos da alínea "b" do § 2o do artigo 20
do Decreto-Lei n° 1.598/77. Assim, ainda que datado de 02/03/2011, tinha como
data-base 31/08/2010. Ou seja, baseava-se nas informações contemporâneas ao
fechamento da operação de aquisição da QualiPar.
Verifica-se, ainda, que a operação se deu entre partes independentes, quais sejam,
de um lado o Grupo Carlyle, representado pela QC II, e de outro lado o Grupo
Qualicorp, na figura dos vendedores Sr. José e GA Brasil FIP.
O fato de as controladas da QualiPar atuarem como garantidoras das debêntures
emitidas pela QC II não "reforça o caráter de empresa veículo da QCI e da QCII"(f\.
7 do TVF), como indevidamente entende o Sr. Agente Fiscal, mas diz respeito à
própria natureza de que normalmente se reveste a aquisição alavancada, sendo
expediente comum a esse tipo operação.
Observa-se que, a incorporação da investidora (QC II) pela investida (QualiPar), com
a unificação do investimento adquirido com o ágio pago na aquisição da QualiPar,
fundamentado na sua expectativa de rentabilidade futura, este último passou a ser
dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, conforme
disposto nos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97.
Destaca-se, nesse ponto, a ocorrência da unificação patrimonial, autorizadora da
dedutibilidade fiscal do ágio. Assim, não subsiste o argumento de que não teria
ocorrido a unificação ou confusão patrimonial.
No que diz respeito ao fato de a QualiPar passar a ser detentora do ágio pago na
sua própria aquisição, ressalte-se que se trata da mera aplicação do artigo 8o da Lei
n° 9.532/97, que expressamente reconhece o aproveitamento do ágio também na
hipótese de incorporação da investidora, que pagou o ágio, pela investida a
chamada incorporação reversa.
Assim, é possível concluir que as operações societárias realizadas resultaram
validamente na possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio pela contribuinte.
Pois, desde o início, visou-se a aquisição do controle da QualiPar pelo Grupo Carlyle
e, para tanto, (i) houve aquisição, pela contribuinte, de participação societária
adquirida com ágio; (ii) houve absorção da investidora pela investida, consoante
previsão expressa do referido artigo 8o; e a fundamentação econômica do ágio
está lastreada em expectativa de rentabilidade futura. (destacou-se)
Nestes termos, o relator do acórdão recorrido, Conselheiro Rogério Aparecido Gil,
afastou a objeção fiscal à fundamentação do ágio em rentabilidade futura.
Contudo, o Colegiado a quo, neste ponto, acordou, por voto de qualidade, em
negar provimento ao recurso voluntário quanto à glosa da amortização do ágio na
apuração do IRPJ/CSLL, vencidos os conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa, Rogério Aparecido Gil (relator), Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio
Fl. 8365
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Machado Vilhena Dias. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado votou pelas
conclusões do voto divergente neste ponto.
E no voto vencedor, o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório consignou que:
Contra esse entendimento, não importa que a operação tenha sido efetuada entre
partes independentes. A previsão legal só permite que o ágio seja aproveitado pela
real adquirente. Não é possível transferir para uma empresa veículo a formalidade
da aquisição com o propósito preponderante de se obter a economia tributária. O
negócio jurídico formalizado nessas condições não é oponível ao Fisco.
A alegação de que a QC II possuía um propósito negocial (o de emitir as debêntures
que possibilitaram a alavancagem financeira da operação) não se sustenta. Por
mais que se alegue que o BHCS FIP não poderia contrair o empréstimo, essa
vedação não existia para a QC I. Ela estava numa relação mais direta com os
investidores e, depois das operações de incorporação de ações, passou a atuar
como uma verdadeira holding (chegaram a alterar a sua denominação para
Qualicorp S/A) ao ter seu capital aberto na oferta pública realizada em 2011.
[...]
Noutro giro, o fato de o laudo de avaliação ter sido elaborado em data posterior à
constituição do ágio (pela QC II) acabou sendo um reforço argumentativo para
alguns componentes da maioria vencedora. Para estes, a exigência legal não
permite a mera utilização de informações contemporâneas ao fechamento da
operação. Há que se elaborar o demonstrativo da rentabilidade futura antes desse
fechamento. (destacou-se)
A dúvida que se colocou, nestes termos, era se a maioria qualificada que negou
provimento ao recurso voluntário adotou como fundamento, também, a
imprestabilidade do laudo de avaliação elaborado posteriormente à aquisição
para atribuir ao ágio fundamento em rentabilidade futura. Os Conselheiros
Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio
Machado Vilhena Dias concordaram com o relator, Conselheiro Rogério Aparecido
Gil, em afastar este óbice apontado pela autoridade lançadora. Restava saber se
os Conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Maria
Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), mantiveram aquele
óbice.
A decisão indicava que o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado votou pelas
conclusões do voto divergente neste ponto (glosa da amortização do ágio na
apuração do IRPJ/CSLL), mas não foi especificado em que ponto da
fundamentação haveria discordância.
De outro lado, o voto vencedor do acórdão recorrido dizia que o fato de o laudo
de avaliação ter sido elaborado em data posterior à constituição do ágio (pela QC
II) acabou sendo um reforço argumentativo para alguns componentes da maioria
vencedora, na sequência descrevendo o entendimento para estes componentes, a
indicar que tal não seria o entendimento do redator designado, Conselheiro
Ricardo Marozzi Gregório.
Fl. 8366
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Ocorre que, se o entendimento contrário à fundamentação do ágio por
rentabilidade futura foi adotado por apenas três dos conselheiros que integravam
a maioria qualificada – no caso, os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo,
Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente) – não teria sido
formada maioria para desconstituir o voto do relator neste ponto.
Para além disso, a expressão alguns componentes da maioria vencedora somente
pode ser interpretada no sentido de que ao menos um desses componentes não
concordou com esta tese. E a supressão de um destes conselheiros do conjunto
da maioria qualificada, formada por 4 (quatro) conselheiros, já evidenciaria, como
acima demonstrado, que não houve maioria para desconstituir o voto do relator
neste ponto. Em outras palavras, ao menos um dos Conselheiros da maioria
qualificada teria acompanhado os outros 3 (três) Conselheiros que votaram com o
relator, somando 5 (cinco) votos em favor da validade da fundamentação do ágio
em rentabilidade futura.
Ainda, como bem relatado, houve oposição de embargos de declaração quanto a
este ponto do acórdão recorrido, e assim reputou-se necessária a transcrição
integral do exame de admissibilidade de e-fls. 6202/6212:
OBSCURIDADE QUANTO AOS QUESTIONAMENTOS ACERCA DO LAUDO DE
AVALIAÇÃO
A embargante aduz:
“Analisando-se o voto vencedor, é possível notar que há nesse um parágrafo
em que se afirma que, para alguns julgadores componentes da maioria
vencedora, o fato do laudo de avaliação ter sido supostamente elaborado
em data posterior à constituição do ágio teria sido um "reforço
argumentativo" (fl. 56 do acórdão recorrido) para a manutenção da glosa.
Ocorre que se esse não foi o entendimento adotado pela maioria, de modo
que tal argumentação não poderia constar do voto vencedor, pois não foi
um fundamento adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela
do lançamento fiscal.
Por esse motivo, a Embargante requer a essa Turma Julgadora que, com o
acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, seja determinada a
supressão desse parágrafo do voto vencedor, de forma que se reflita no
acórdão apenas as razoes de decidir do colegiado.”
(destaque original)
Trata-se do seguinte trecho da decisão embargada:
“Noutro giro, o fato de o laudo de avaliação ter sido elaborado em data
posterior à constituição do ágio (pela QC II) acabou sendo um reforço
argumentativo para alguns componentes da maioria vencedora. Para estes,
a exigência legal não permite a mera utilização de informações
contemporâneas ao fechamento da operação. Há que se elaborar o
demonstrativo da rentabilidade futura antes desse fechamento.”
A rigor a embargante não suscita obscuridade, na medida em que demonstra claro
entendimento do sentido e abrangência da decisão; sustenta que a decisão
Fl. 8367
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embargada incorreu em erro, por aludir a argumento que não reflete o
entendimento da maioria. A alusão ao fato de que alguns integrantes da maioria
vencedora viram, na data do laudo (posterior ao evento), “reforço argumentativo”
para negar o recurso voluntário não prejudica em absoluto o entendimento ou a
aplicação da decisão. A expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que
aquele não foi o entendimento da maioria absoluta dos conselheiros.
Portanto, considero não demonstrada a obscuridade. (destaques do original)
O I. Relator havia compreendido que a rejeição dos embargos de declaração para
supressão deste ponto do voto vencedor evidenciaria a existência de fundamento
inatacado no acórdão recorrido. Contudo, esta Conselheira compreendeu que a
rejeição se deu porque não demonstrada a obscuridade neste ponto, vez que a
expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que aquele não foi o
entendimento da maioria absoluta dos conselheiros.
Havia, ainda, a afirmação de que a alusão a este “reforço argumentativo” não
prejudicaria em absoluto o entendimento ou a aplicação da decisão, bem como
que a embargante demonstrou claro entendimento do sentido e abrangência da
decisão, sendo que na parte anterior do despacho estava transcrito o
entendimento extraído pela Contribuinte da decisão:
Ocorre que se esse não foi o entendimento adotado pela maioria, de modo que tal
argumentação não poderia constar do voto vencedor, pois não foi um fundamento
adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela do lançamento fiscal.
(destaques do original)
Nestes termos, se a embargante demonstrou claro entendimento do sentido e
abrangência da decisão, e a embargante afirmara que a validade do laudo não foi
um fundamento adotado pelo colegiado para manutenção dessa parcela do
lançamento fiscal, esta Conselheira interpretou que a rejeição dos embargos
significava a concordância com esta interpretação extraída pela Contribuinte
embargante.
Assim, integrando o despacho de rejeição dos embargos ao acórdão recorrido, na
forma do art. 1025 do Código de Processo Civil, esta Conselheira vislumbrou a
concordância da Presidência do Colegiado a quo com a interpretação que a
embargante (Contribuinte) extraiu do acórdão embargado, no sentido de que o
fundamento em debate não foi um daqueles adotados pelo colegiado para
manutenção do lançamento nesta matéria, inexistindo obscuridade porque a
expressão “alguns integrantes da maioria” deixa claro que aquele não foi o
entendimento da maioria absoluta dos conselheiros. Daí, se o relator foi vencido
por voto de qualidade, concluiu-se que somente os fundamentos adotados por
todos os membros da maioria qualificada prevaleceram para a negativa de
provimento ao recurso voluntário. Ou seja, com respeito à validade do laudo de
avaliação posterior à aquisição para fundamentação do ágio em rentabilidade
futura, o voto do relator teria sido vencedor.
Fl. 8368
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Observou-se, ainda, que embora a ementa não se preste como expressão
autônoma do que decidido pelo Colegiado, neste contexto no qual a rejeição dos
embargos é coerente com a interpretação extraída do expresso no voto vencedor,
em confronto com o voto vencido, haveria como reforço a esta constatação o fato
de a ementa do acórdão recorrido nada referir acerca daquele fundamento:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
ÁGIO. REGISTRO. DECADÊNCIA
A condição para a constituição do crédito tributário reside no fato gerador e não no
registro do ágio. É a influência que esse registro exercerá no lucro real, por ocasião
de sua amortização, que marca o termo inicial do prazo decadencial de cinco anos.
Havendo intimação nesse prazo, contado da amortização, não há que se falar em
decadência.
ÁGIO.
AMORTIZAÇÃO.
REORGANIZAÇÕES
SOCIETÁRIAS.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
A regra da amortização do ágio, por se tratar de um benefício fiscal, deve ser
interpretada de maneira restritiva. Não há espaço para alargamento das situações
expressamente previstas em lei. A interpretação literal para a formação das normas
contidas no artigo 7o, caput, e no artigo 8o, alínea “b”, da Lei no 9.532/97, conduz
ao entendimento de que o ágio a ser amortizado é aquele surgido nos termos do
que previu o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77. Isto é, somente a empresa que
"detenha participação societária adquirida" naqueles moldes poderá figurar como
incorporadora ou incorporada no evento que resultará no encontro do seu
patrimônio com o da empresa investida.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. INDEDUTIBILIDADE
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação
dos recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base
de cálculo do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 RIR/18).
ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA PROPORCIONAL.
Incabível a aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não
pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa
proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no
balanço final do mesmo ano-calendário.
Isso porque o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da
execução da infração. Como as estimativas caracterizam meras antecipações dos
tributos devidos, a concomitância significaria dupla imposição de penalidade sobre
o mesmo fato, qual seja, o descumprimento de uma obrigação principal de pagar
tributo.
MULTA QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO OU FRAUDE PENAIS.
INAPLICABILIDADE.
Em situações nas quais as partes deixam claras as formas jurídicas empregadas e
inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos
relevantes dos negócios jurídicos, é incabível a qualificação da multa aplicada,
Fl. 8369
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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mesmo que o planejamento tributário seja inoponível ao Fisco, porque não se
concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais.
JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados
à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. ART. 124, I, CTN
Somente se houver comprovado interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária haverá se falar em responsabilidade solidária.
A discussão do tema nesta instância especial, portanto, seria dependente de
recurso especial adesivo da PGFN quanto a este fundamento subsidiário, caso
fossem revertidos, em razão do recurso especial da Contribuinte, os demais
fundamentos vencedores para inadmissibilidade da glosa de amortização do ágio
em questão. Em conclusão, compreendeu-se neste ponto preliminar que ainda
não existiria fundamento inatacado no acórdão recorrido. (destaques do original)
Assim, confirmou-se que as referências à extemporaneidade do laudo no paradigma
no 1302-003.474 não constituem elemento distintivo e determinante para a decisão lá adotada.
No mais, os fundamentos do paradigma no 1302-003.474 se mostram suficientes
para reverter o voto condutor do acórdão recorrido, que admitiu a amortização fiscal do ágio
porque não evidenciado dolo, fraude ou simulação na interposição de empresa-veículo com o
objetivo de permitir a amortização, pelas investidas, do ágio pago por SOUTHERN CROSS GROUP,
através de um fundo de investimento em participações societárias denominado “SCG II FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”. O voto vencedor do paradigma é expresso no sentido de que
a utilização de empresas veículos (a QC I e a QC II) para internalizar aqueles recursos faz com que o
ágio seja criado no âmbito patrimonial de quem não foi a real adquirente das participações
societárias alienadas. Daí que não se observa a confusão patrimonial entre a real adquirente e o
objeto da aquisição. Como bem demonstra o I. Relator, à semelhança do presente caso, no
paradigma havia mais de uma pessoa jurídica interposta, e a de último nível não tinha outra
função senão ser extinta para permitir a amortização fiscal do ágio contra os resultados das
investidas. Irrelevantes, assim, as distinções apontadas pela Contribuinte acerca do percentual
financiado.
Note-se, também, que à semelhança da operação aqui discutida, no paradigma a
penalidade também havia sido qualificada, mas o outro Colegiado do CARF, embora afastando o
gravame sob a compreensão de que as partes deixaram claras as formas jurídicas empregadas e
inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos
negócios jurídicos, não se concretizando condutas como a sonegação ou a fraude penais, ainda
assim considerou o planejamento tributário inoponível ao Fisco e manteve a glosa das
amortizações fiscais do ágio pago.
Fl. 8370
DF CARF MF
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Esta Conselheira, portanto, concorda com o I. Relator no sentido de que o
paradigma no 1302-003.474 presta-se a demonstrar o dissídio jurisprudencial suscitado pela PGFN.
Com respeito ao paradigma no 9101-002.962, vale observar que este
Colegiado27 concordou com as razões assim expostas por esta Conselheira para admiti-lo em face
de recurso especial interposto pela PGFN, apreciado no Acórdão no 9101-006.940, nos seguintes
termos:
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário apontando
dessemelhança fática entre os acórdãos comparados na primeira matéria
indicada.
Observa que este caso apresenta a peculiaridade de o investidor estrangeiro
participar de outras empresas no Brasil, e o voto condutor do acórdão recorrido
ainda ter destacado que as operações poderiam ter sido realizadas por qualquer
uma das quatro sociedades em que os sócios internacionais fazem parte, mas que
optaram por fazer pela AYMSPE.
[...]
Nestes termos, observa-se que a existência de outras quatro sociedades em que
os sócios internacionais fazem parte é diferencial invocado, apenas, para
minimizar a falta de propósito negocial de AYMSPE. O fundamento primeiro da
acusação fiscal, centrado no fato de o investidor estrangeiro capitalizar empresa
nacional para que esta promovesse a aquisição, é refutado sob interpretação de
que exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por empresa já existente no
Brasil seria criar exigência não prevista em lei.
[...]
Já no paradigma no 9101-002.962 constatou-se que a aquisição foi feita, de fato,
por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido
utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com
ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a dedução da amortização desse ágio
como despesa das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (KORCULA exerceu a função
de "empresa veículo"). O voto condutor deste paradigma se opõe à confusão
patrimonial apenas aparente que vislumbra em tais circunstâncias:
Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que se
possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente dentro
de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode admitir sua
dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a empresa
investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em decorrência
de evento de incorporação, cisão ou fusão não for aquela que efetivamente

27 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior
e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 8371
DF CARF MF
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suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização do ágio não
poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
[...]
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é ela
(KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela qual
recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão
corrente na doutrina e na jurisprudência).
[...]
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA
pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a
complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por rentabilidade
futura. Veja-se:
[...]
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da
KORCULA:
[...] (negrejou-se)
A Contribuinte observou que neste paradigma não houve, como no recorrido,
cogitação da outra investida do Grupo Carrefour no Brasil – que denomina
Carrefour Brasil – promover a aquisição da participação societária em Atacadão
S/A. De fato, a existência de outras investidas no Brasil está demonstrada no
paradigma, em posição na qual uma delas – a citada Carrefour Brasil - detém
pequena parcela de participação na empresa-veículo KORCULA, controlada por
BREPA – outra investida do Grupo no Brasil -, que recebe e transfere a KORCULA
parte dos recursos advindos do exterior, os quais, juntamente com o empréstimo
recebido diretamente do exterior, são destinados à aquisição do investimento
com ágio cujas amortizações são glosadas.
Contudo, para além de a omissão quanto àquela possibilidade não configurar
necessariamente distinção em relação ao recorrido, há no voto condutor do
paradigma referências à impropriedade desta argumentação sob a ótica da outra
investida existente no Brasil (BREPA). Nos termos a seguir transcritos, constata-se
que para minimizar os efeitos da escolha feita pelo grupo seria necessário avaliar
se havia interesse/possibilidade de unificação do negócio adquirido com a outra
investida brasileira:
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas operacionais,
inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a dedução da
amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no processo não
Fl. 8372
DF CARF MF
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tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos fiscais pretendidos.
O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade esse aspecto, não
assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais argumentos.
Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o
investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido
com ágio, comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo
indeterminado, haja vista a continuidade das operações, em seu próprio
nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente
atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour
no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a
continuidade das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais
normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar
a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e
seu § 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias
meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento
necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja
demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a
expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a
regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do
investimento para fins de apuração de ganho de capital em eventual
alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo
extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão
patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Assim, há similitude suficiente em face do paradigma no 9101-002.962, razão pela
qual o recurso especial da PGFN, na primeira matéria, deve ser CONHECIDO
apenas em face dele.
O paradigma no 9101-002.962, portanto, também trata de operação societária na
qual o investidor estrangeiro tramita entre duas pessoas jurídicas nacionais os recursos para
aquisição da investida. É BREPA, investida do Grupo Carrefour no Brasil, que recebe os recursos de
CARREFOUR BV e os aporta em KORCULA, esta extinta por incorporação da investida adquirida
(Atacadão S/A). E, como registrado em seu relatório, a exigência também havia sido formulada
com multa qualificada, ao final reduzida a 75%, e ainda assim as glosas de amortização de ágio
foram mantidas. Dessa forma, apesar da artificialidade apontada não autorizar a qualificação da
Fl. 8373
DF CARF MF
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penalidade, o outro Colegiado do CARF, distintamente do Colegiado a quo, entendeu que a pessoa
jurídica interposta apenas para permitir a amortização fiscal do ágio impunha a glosa destes
valores lançados contra o resultado da investida.
Quanto às especificidades da operação analisada no paradigma, mencionadas pela
Contribuinte em contrarrazões - “por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da
KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa” – não se prestariam a caracterizar
dessemelhança, mas sim o próprio dissídio jurisprudencial, vez que circunstâncias semelhantes
estão descritas no relatório do acórdão recorrido e não afetaram a decisão do Colegiado a quo.
Estes os termos em que os apontamentos foram consignados nos autos deste processo
administrativo:

Do exame da contabilidade da CELLE, referente ao período compreendido
entre as datas da sua constituição e da transação envolvendo a compra da
BRINOX, evidenciamos que o seu Livro Diário apresenta apenas os
registros contábeis referentes a subscrição do capital a integralizar pelos
seus antigos sócios. Esses registros contábeis não materializam a cláusula
5a do seu contrato social, reproduzida abaixo, a qual descreve que o seu
capital social teria sido totalmente integralizado no momento da sua
constituição em 28/01/2011;

O registro dessa integralização somente ocorreu em 19/05/2011, data da
aquisição da BRINOX, cujos recursos teriam ingressado na conta “CAIXA;

Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não apresenta em
sua contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em
relação a custos e ou despesas que evidenciem a existência de uma
estrutura organizacional mínima para o desenvolvimento de sua atividade
econômica de forma organizada. Custos e ou despesas com
equipamentos, empregados, encargos sociais, consumo de energia
elétrica, água, telefone, pagamento de aluguel, para citar apenas alguns,
são gastos mínimos relacionados a sociedades empresárias na consecução
dos seus objetos sociais, os quais não incorreram para a CELLE;

O cenário encontrado na análise da contabilidade da empresa RIO JARI
não difere em nada daquele encontrado na sua subsidiária integral CELLE,
apresentando as mesmas características em seus registros, os quais
iniciaram em 19/05/2011, quando da aquisição da BRINOX, muito embora
ela tenha sido constituída em 03/12/2010;

Essas empresas não demonstram nenhuma capacidade econômica e
financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX ou de qualquer outro
investimento;
Contudo, é relevante a distinção apontada pela Contribuinte com respeito ao fato
de no paradigma a origem dos valores utilizados na aquisição advirem de empréstimo tomado por
Fl. 8374
DF CARF MF
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Korcula da sua controladora indireta no exterior, ao passo que no presente caso houve captação
mediante emissão de debêntures no mercado. Do voto condutor do paradigma consta que:
[...]
Tal aquisição fora acordada em contrato celebrado dez dias antes, figurando
como vendedores as pessoas físicas sócias de PRIMART (“família Lima”), as
pessoas físicas sócias de LOLY (“família Schmeil”) e Farid Curi, e, como
compradora, KORCULA. Apesar de KORCULA figurar como compradora, o contrato
previa que as notificações decorrentes das obrigações aí assumidas deveriam ser
enviadas à BREPA, como garantidora e principal pagadora das obrigações da
compradora. O valor total de venda acordado foi de R$ 2.233.440.000,00, sendo
pago ágio no montante de R$ 1.780.738.273,26.
Observando a Fiscalização que o montante faltante para o pagamento dos R$
2.233.440.000,00 acordados foi obtido mediante empréstimo direto de
CARREFOUR BV a KORCULA, no valor de R$ 1.095.629.201,83 (a KORCULA
dispunha somente de R$ 1.137.810.898,00 oriundos do aumento de capital
integralizado pela BREPA), concluiu a autoridade fiscal que "CARREFOUR BV foi a
origem dos recursos para a compra do ATACADÃO, seja através de aumento de
capital que passou por BREPA, seja através de empréstimo direto para KORCULA".
Elaborou a Fiscalização o seguinte quadro que resume as operações:
[...]
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela
qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações
Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte
através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR
BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do
voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA,
empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Confira-se:
[...] (destacou-se)
O fato de os recursos empregados na aquisição terem vindo integralmente de
CARREFOUR BV foi elemento determinante para a decisão do paradigma, e assim constitui
dessemelhança que prejudica a formação do dissídio jurisprudencial.
Fl. 8375
DF CARF MF
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Esclareça-se que o I. Relator aponta que o paradigma no 9101-002.962 foi rejeitado
nos precedentes no 9101-007.009, 9101-006.533 e 9101-006.944, mas na visão desta Conselheira
tal se deu em razão de circunstâncias fáticas específicas dos acórdãos lá recorridos.
No precedente no 9101-007.009, este Colegiado28 concordou com esta Conselheira
em rejeitar tal paradigma porque no recorrido não havia, sequer, apontamento de artificialidade
na pessoa jurídica interposta para aquisição do investimento pelo investidor estrangeiro. Veja-se:
Já com respeito à necessária similitude fática para tanto, tem razão a Contribuinte
quando observa inexistir na acusação fiscal qualquer consideração sobre a suposta
participação de “empresa veículo” ou mesmo acusação de “simulação, fraude ou
dolo”, nem acusação de artificialidade ou falta de substância da Iberdrola Energia.
A autoridade julgadora de 1a instância, de fato, adicionou referências a falta de
propósito negocial e evidência de simulação, mas isto em face de vício de vontade
identificado nas justificativas apresentadas pela Contribuinte para a segunda fase
de operações societárias realizadas para aproveitamento final do ágio, dadas as
inconsistências identificadas na alegada política de governança corporativa
mundial que teria motivado a alteração da estrutura de controle dos
investimentos no Brasil.
Não há menção de simulação, fraude ou dolo, nem mesmo de artificialidade, na
aquisição do investimento pela empresa brasileira mediante aporte de recursos
pela controladora estrangeira. Ao contrário, os relatos são de que Iberdrola
Energia do Brasil S/A, antes de receber o aumento de capital de R$
3.768.960.000,00 em 31/10/2011, já apresentava capital social de R$
70.976.595,00, e figurou no contrato de compra e venda das ações em
janeiro/2011, adicionando-se, apenas, que IBEDROLA S/A teve papel fundamental,
figurando como garantidora da operação, vinculando-se ao avençado como se
fosse uma parte e reconhecendo que recebe benefícios diretos e indiretos
substanciais das transações, inclusive porque evidenciado na análise das DIPJs da
IBERDROLA ENERGIA, que esta não teria capacidade econômica para a aquisição,
direta e indireta, da participação societária na ELEKTRO, vindo os recursos
necessários a tanto da integralização, ocorrida em 31/10/2011, de capital social
promovida pela IBERDROLA S/A. Nada é dito sobre as atividades exercidas por
IBERDROLA ENERGIA antes e depois da aquisição em questão.
No precedente no 9101-006.533, de forma semelhante, este Colegiado29 também
concordou com a condução desta Conselheira calcada em especificidades da operação societária
analisada no acórdão lá recorrido, como se vê nos seguintes excertos:

28 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
29 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Fl. 8376
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Eis, portanto, o diferencial apontado pela Contribuinte acerca da participação de
MIND nas operações questionadas: tratava-se de empresa operacional, adquirida
no mesmo contexto da aquisição da Contribuinte, seguindo-se a unificação de
ambas para constituição da hipótese legal de amortização fiscal do ágio pago.
O exame de admissibilidade, por sua vez, partiu da premissa que o Colegiado a
quo concordou com a amortização do ágio apesar de o acórdão recorrido
reconhecer que os recursos empregados na aquisição de JPLSPE com ágio foram
fornecidos pelo grupo estrangeiro UHC, por intermédio do FIP POLAR, em favor de
MIND. JPLSPE seria a controladora indireta da Contribuinte e o FIP POLAR teria
como quotista o grupo UHC, detendo 100% da participação em MIND, adquirente
de JPLSPE.
De fato, esta ocorrência está presente no acórdão recorrido, e pode, inclusive, ter
determinado o voto divergente do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo
quanto ao provimento do recurso voluntário dado pelos demais membros do
Colegiado a quo. Contudo, s circunstâncias diferenciadas da pessoa jurídica
considerada empresa-veículo (MIND) também estão destacadas no voto condutor
do acórdão recorrido e, assim, integram a razão de decidir do Colegiado a quo.
[...]
Aqui, também, a efemeridade da empresa-veículo referida no paradigma, para
além de a operação lá analisada se destinar a ingresso e saída de recursos de e
para o exterior, mantendo-se no Brasil apenas o ágio a ser amortizado com
extinção da empresa-veículo, constituída apenas para estas finalidades, são
diferenciais que impedem a caracterização do dissídio jurisprudencial, mormente
frente aos destaques feitos no acórdão recorrido acerca do fato de a pessoa
jurídica referida como empresa-veículo ter vida econômica própria, autônoma,
operacional, desde 1997, além de ter sido objeto de aquisição pelo mesmo
investidor estrangeiro, antes de sua unificação à Contribuinte autuada.
O segundo paradigma admitido, no 9101-002.962, teve como destaque, no exame
de admissibilidade, o fato de nele também se afirmar a necessidade de a confusão
patrimonial, ensejadora da dedutibilidade do ágio, envolver a figura do real
investidor, ou seja, daquele que efetivamente suportou o ônus financeiro do ágio
pago. Verificou-se, no caso, que a aquisição foi feita, de fato, por CARREFOUR BV,
empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido utilizada com o fim
único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com ágio e, assim, de
forma artificial, possibilitar a dedução da amortização desse ágio como despesa
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa
veículo").
Contudo, o voto condutor deste paradigma também se apoia na artificialidade da
empresa-veículo, quando assim refere:
[...]
Fl. 8377
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Logo, também neste segundo paradigma estão presentes diferenciais na
comparação entre a estrutura das empresas-veículo, aspecto que, como
demonstrado, foi relevante para o Colegiado a quo decidir em favor da
amortização fiscal do ágio.
Dessa forma, como os dois paradigmas apresentam dessemelhanças fáticas em
ponto determinante para a decisão do Colegiado a quo, o dissídio jurisprudencial
não se estabelece.
Por fim, no precedente no 9101-006.944, este Colegiado30 concordou com o
Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, que também destaca as circunstâncias
específicas da pessoa jurídica interposta na operação societária lá analisada para desassemelhar
os casos:
O primeiro aspecto que chama a atenção deste Conselheiro é o fato de o Acordão
Recorrido concluir inexistir “empresa veículo”, conforme destacado no próprio
Despacho de Admissibilidade, quando reproduziu a ementa (grifos nossos):
“ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL
Na hipótese de restar evidenciada a presença de outra finalidade além da
economia tributária produzida que justifica a existência, ainda que efêmera, de
sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual possuía
participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso da
chamada “compra alavancada”, é legítimo o aproveitamento das amortizações do
referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99.”
Note-se, inclusive, que há menção expressa no voto condutor sobre a evidência
das provas (grifos nossos):
“Deste modo, resta evidenciado que as provas e razões apresentadas pela
Recorrente não deixam dúvida quanto aos propósitos empresariais envolvidos na
incorporação da Mevamoga pela Recorrente. Seria absolutamente impossível
realizar a denominada aquisição alavancada se a Mevamoga não tivesse contraído
a dívida e constituída a garantia. E, como decorrência da incorporação, e pelo que
se viu, não foi ficta, as despesas de amortização de ágio tornaram-se dedutíveis das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme estabelecem os artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97.
Logo, a Mevamoga não pode ser considerada uma empresa-veículo, nos termos em
que afirmado pela Autoridade lançadora. Sua utilização era necessária (como
demonstrado) e se a operação societária (aquisição seguida de incorporação)
implicou em uma redução da carga tributária, ela decorreu de transações
comerciais/financeiras legítimas e válidas.”

30 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo (substituta) e
Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 8378
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Já no Acórdão Paradigma, por outro lado, a conclusão é que havia uma “empresa
veículo”. Vejamos excerto do voto vencedor:
[...]
Ou seja, foi da análise das provas de cada um dos casos concretos que se chegou à
conclusões diferentes. Assim, para que pudéssemos admitir o dissenso, entendo
que este Colegiado deveria revisitar as provas do Acórdão Recorrido, para chegar
à conclusão que mesmo na hipótese de verificação da existência de uma alegada
“empresa veículo”, ainda sim, o resultado não seria diferente tal qual como
originalmente decidido, o que poderia, talvez31, resultar em um dissenso
jurisprudencial.
[...]
Não fosse tal distinção suficiente, temos no caso concreto o fato de a aquisição
ter ocorrido em uma estrutura denominada aquisição alavancada (leveraged
Buyout), enquanto, no caso do Acórdão Paradigma, a aquisição se deu por
recursos de empresas do próprio grupo adquirente (no caso, Grupo Carrefour).
Nesse ponto, destaco ainda, que a compra alavancada foi igualmente utilizada
como um dos elementos para se concluir pela inexistência da “empresa veículo”.
Vejamos:
[...]
Esta Conselheira declarou voto para acompanhar o relator em suas conclusões
quanto a este aspecto do conhecimento, ponderando que:
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em sua conclusão de negar
conhecimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à primeira
matéria (amortização do ágio), porque, em princípio, o fato de o paradigma
concluir que na operação ali analisada havia uma “empresa veículo” poderia
caracterizar o dissídio jurisprudencial em face do recorrido que afirmou inexistir
uma “empresa veículo” no presente caso. Bastaria, apenas, que os casos
apresentassem circunstâncias fáticas assemelhadas.
Contudo, como expresso no exame de admissibilidade, o paradigma, para concluir
que a confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente,
considera que os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram da
controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV), mas isto sem
identificar qualquer propósito negocial para “Korcula”, ao passo que, no
recorrido, a interposição de “Megamova” foi justificada pelos investidores
estrangeiros serem fundos de investimento e pelas vantagens financeiras na
contratação da dívida pela holding brasileira.
Veja-se que no paradigma os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte
através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR

31 Por necessária avaliação de existência de outros elementos para se concluir pela similitude.
Fl. 8379
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BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do
voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA,
empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Já no recorrido está
consignado que os autos demonstram que a Mevamoga figurou em diversas
relações jurídicas com terceiros, cumprindo o seu papel de centralizar o
investimento de fundos de investimentos com quotistas diversos, e, nessa função,
tomou dívida e constituiu garantias junto ao Banco Bradesco. Adicione-se que a
contratação da dívida por “Mevamoga” é admitida em razão de óbices à sua
contratação pelos Fundos e também por se destinar a aquisição específica, cujos
fluxos de caixa futuros resultariam em redução e extinção de garantias. Já no
paradigma, é determinante para a caracterização de “Korcula” como empresa-
veículo o fato de a dívida ter sido originalmente contratada pela adquirente
estrangeira.
No presente caso, ainda que também haja mais de uma pessoa jurídica interposta,
como no paradigma, e para a maioria dos votos pelo cancelamento da presente exigência a
presença de um FIP na parte adquirente não tenha sido determinante para a validação da
estrutura adotada, como exposto na rejeição do paradigma no 9101-002.962 no precedente no
9101-006.944, subsiste como diferencial o fato de no paradigma no 9101-002.962 os recursos
aplicados na aquisição do investimento terem vindo integralmente do investidor estrangeiro.
Por tais razões, esta Conselheira concorda com as conclusões do I. Relator para
CONHECER do recurso especial da PGFN apenas com base no paradigma no 1302-003.474.
Quanto à dedução de despesas financeiras, a Contribuinte diz que o paradigma no
1402-006.194 envolveu não apenas a emissão de dívida mediante debêntures pela suposta
“empresa veículo”, mas sim uma engenharia financeira distinta e específica, bem como que o
paradigma no 9101-004.500 envolveu a emissão de dívida via debêntures pela Korcula (sociedade
investidora) com a finalidade de quitar empréstimo anteriormente por si tomado com a sua
controladora (Carrefour BV) para aquisição do Atacadão. Os dois casos se distinguiriam do
presente no qual a Recorrida (investida) arcou com as despesas com juros das debêntures emitidas
pela Celle (investidora) em razão da incorporação dessa por aquela, configurando-se o fenômeno
jurídico da sucessão universal.
O recurso especial fazendário, porém, confronta o fundamento do Colegiado a quo
para afastar a glosa das despesas, o qual, descartadas as referências à acusação fiscal, aos
dispositivos legais invocados, a doutrina e a outro julgado do mesmo Colegiado, pode ser
resumido à seguinte afirmação:
Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de dedutibilidade
devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu as debentures
originalmente.
Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo
cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria
emitido debêntures para compra de suas próprias ações.
Fl. 8380
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Sob esta ótica, a diferença entre os instrumentos financeiros se mostra irrelevante
na aferição do dissídio jurisprudencial em face do paradigma no 1402-006.194. Nos termos
transcritos pelo I. Relator a partir do voto vencedor desta Conselheira no Acórdão no 9101-
006.944, vê-se que a decisão favorável à glosa das despesas financeiras naquele julgado teve em
conta a natureza original da despesa, ou seja, que ela poderia ser dedutível para a holding
interposta, mas não para a investida que a incorporou.
Note-se, inclusive, que tal divergência jurisprudencial subsiste ainda que seja
negado provimento ao recurso especial fazendário na primeira matéria, vez que no paradigma no
1402-006.194, a amortização fiscal do ágio foi admitida, por reconhecer em Greentree
Educacional S/A substância econômica para figurar como adquirente do investimento com ágio,
mas ainda assim subsistiram indedutíveis, pela investida, as despesas financeiras da dívida
contraída para sua aquisição.
Já quanto ao paradigma no 9101-004.500, a glosa das despesas financeiras se deu
sob a ótica de que elas não seriam dedutíveis nem mesmo para a pessoa jurídica interposta, vez
que o empréstimo contraído favoreceu o real adquirente do investimento. O voto condutor do
paradigma, de lavra desta Conselheira, é expresso neste sentido:
Destaque-se que não há concordância, aqui, com as referências acima transcritas
e sugestivas da interpretação de serem admissíveis as despesas financeiras se
deduzidas por Korcula antes de sua incorporação pela autuada. O real adquirente
do investimento foi Carrefour BV, os recursos do empréstimo contraído ao BNP
Paribas foram a ele transferidos e, dessa forma, nem mesmo Korcula seria parte
legítima para deduzir as despesas financeiras daí decorrentes. De toda a sorte, o
empréstimo junto ao BNP Paribas foi contraído em 18/01/2008 e em
31/01/02008 ocorreu a incorporação de Korcula pela Contribuinte, de modo que
possivelmente Korcula sequer contabilizou despesas decorrentes daquela
contratação, inexistindo prova de que a Fiscalização não teria glosado as despesas
anteriores à incorporação, como alegou o patrono da Contribuinte em
sustentação oral.
Neste contexto, a divergência em face do paradigma no 9101-004.500 somente
subsistiria se afirmada a semelhança da operação ali analisada com a debatida nestes autos, o que
foi negado ao se rejeitar o paradigma no 9101-002.962 na matéria anterior. Esclareça-se que o
paradigma no 9101-004.500 trata da mesma operação examinada no paradigma no 9101-002.962,
mas com o acréscimo da glosa das despesas financeiras assumidas pela empresa-veículo em razão
de empréstimo contratado por ela com instituição financeira para substituir o empréstimo que
antes lhe fora feito por CARREFOUR BV.
Assim, tem razão a Contribuinte quando aponta dessemelhança em face do
presente caso, no qual a Recorrida (investida) arcou com as despesas com juros das debêntures
emitidas pela Celle (investidora). O relatório do acórdão recorrido indica que os recursos utilizados
pela CELLE para a compra da BRINOX envolveram aportes financeiros da sua controladora RIO JARI
Fl. 8381
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e de empréstimo captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos valores de R$
202.343.445,00 e R$ 80.000.000, respectivamente.
Por tais razões, também nesta matéria esta Conselheira acompanha o I. Relator
pelas conclusões, para CONHECER do recurso especial com base, apenas, no paradigma no 1402-
006.194
No mérito da primeira matéria - “possibilidade de amortização do ágio” - o cerne da
discussão se situa na própria dicção do caput do art. 7o da Lei no 9.532/97, segundo o qual a
amortização fiscal do ágio é facultada a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977. Essencialmente questiona-se quem é o adquirente da participação societária
quando há interposição de pessoa jurídica que opera, apenas, para recebimento dos recursos e
sua destinação aos alienantes do investimento adquirido.
É certo que CELLE também figurou na captação de cerca de R$ 80 milhões, que se
somaram aos R$ 200 milhões aportados pelo investidor estrangeiro na primeira pessoa jurídica
interposta (RIO JARI) e depois transferidos para CELLE. Todavia, a existência de duas pessoas
jurídicas interpostas neutraliza a necessidade de interposição de CELLE para captação daquela
parcela. De fato, bastaria a interposição de RIO JARI para as operações que, alegadamente, não
poderiam ser realizadas pelo FIP.
Os fundamentos expostos pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura,
consolidados no voto condutor do Acórdão no 9101-004.498, constituíram premissas de
julgamento adotadas pela maioria qualificada desta Turma por largo tempo, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa
B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Fl. 8382
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Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior
ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado
em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins
de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos
intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao
final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100
unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou
seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição
da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
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apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural32. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio
contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição
e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;

32 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
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II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no
LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Fl. 8385
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Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Fl. 8386
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O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão33.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 199734, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI35 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa
jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)

33 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
34 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
35 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
Fl. 8387
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Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso
de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido
de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário.
Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio
registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe
seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista36 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas
regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados
pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos
bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação
normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá
ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à
razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.

36 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no
artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta
de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita,
é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
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E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
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contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
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Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado)
e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização,
no art. 324, na Subseção IV do RIR/9937.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas

37 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
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eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando
da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio.
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A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA38.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição,
e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice-versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica

38 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
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adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese
de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento
em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice-versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI39, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas.
O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E,
por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica
do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação
dos lucros auferidos pela investida.

39 SCHOUERI, 2012, p. 62.
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Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a
despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em
sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-
ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com
base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
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pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De
onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar
o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Fl. 8398
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Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
Nestes autos, o Colegiado a quo teve em conta a seguinte sequência de eventos
societários reproduzida no relatório do recorrido:

A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA, antiga denominação social da
BRINOX METALURGIA S/A iniciou as suas atividades em 08 de março
1988;

No ano de 2011, a empresa passou por uma reorganização societária;

A empresa BRINOX METALURGIA S/A, fez uma cisão parcial do seu
patrimônio, vertendo parle dele para a BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS
LTDA, ambas estabelecidas no mesmo local;

A justificativa da cisão foi descrita como uma reestruturação societária em
curso, a qual, concretizou-se pela venda da BRINOX METALÚRGICA LTDA,
em ato contínuo realizado na mesma data;

A cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas, reduzindo o
da cindida para R$ 54.230.442,00 e aumentando o da receptora para R$
15.989.476,00;

A empresa receptora chamada de Brinox Utensílios Domésticos Ltda
passou a se chamar VMR Participações Societárias Ltda, que por sua vez
passou a ter o ingresso de receitas mensais oriundas da locação, efetuada
aos antigos proprietários;

A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA vendeu 90% de suas quotas para
a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, subsidiária integral da RIO JARI
SP PARTICIPAÇÕES S/A (intervenientes anuentes), totalizando a compra
de 48.806.853 quotas e Valdomiro, restou com 5.423.045 (10%);

O preço da cessão das quotas foi de R$ 279 milhões, com
responsabilidade subsidiária pelo pagamento pela empresa RIO JARI
(cláusula 1.3 do compromisso);

Dessa transação surgiu a figura do ágio, conforme registros efetuados na
contabilidade da CELLE em 19/05/2011, sendo ele posteriormente
complementado em 14/07/2011, em decorrência de ajuste de caixa
líquido e de capital de giro (cláusula 1.2), apurando-se o valor total de R$
234.439.704,36.
Fl. 8399
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
Segundo o laudo de avaliação apresentado pela BRINOX, o ágio teve
origem preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com base
no fundamento econômico de rentabilidade futura;

A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA adotou então a denominação
social de BRINOX METALÚRGICA S/A, com eleição para o conselho de
administração as seguintes pessoas físicas: Norberto Oscar Morita,
Norberto Oscar Morita, Rodrigo Lowndes, Angel Jose Uribe e Valdomiro
Valente Remussi;

Os recursos utilizados pela CELLE para a compra da BRINOX envolveram
aportes financeiros da sua controladora RIO JARI e de empréstimo
captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos valores de R$
202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00, respectivamente;

As quotas foram alienadas fiduciariamente em benefício do credor Banco
Itaú BBA S/A, a fim de garantir a dívida oriunda da Cédula de Crédito
Bancário;

A empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA foi transformada em CELLE SP
PARTICIPAÇÕES S.A. e foram nomeados os diretores Diego Stark e Rodrigo
Lowndes. O capital foi aumentado de R$500,00 (quinhentos reais) para R$
202.343.945,00;

O SCG II Fundo de Investimento em participações FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, ANGEL JOSE URIBE e GUSTAVO
ANDO FURUTA, acionistas representando a totalidade do capital social da
Rio Jari SP Participações S.A., aprovaram o aumento do capital social,
atualmente de RS 800,00 (oitocentos reais), para RS 202.434.245,00;
Como bem exposto na decisão de 1a instância:
8.4. No caso, cabem algumas considerações:
8.4.1. Conforme acima exposto, a regra geral é a indedutibilidade das
contrapartidas da amortização de ágio. Em regra, o ágio deve fazer parte do custo
do investimento e ser computado na apuração do ganho de capital e
consequentemente do lucro do exercício em que se der a alienação ou baixa do
investimento;
8.4.2. A norma excepcional que autoriza a dedução da amortização do ágio diz
textualmente: "A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação (...), na qual detenha participação societária adquirida com ágio (...)
poderá amortizar o valor do ágio" cujo fundamento seja rentabilidade futura, à
razão de 1/60, no máximo, para cada mês do período de apuração posteriores ao
evento de incorporação.
8.4.3. É consenso, que o ágio teve origem em negócio firmado entre partes
independentes (Southern Cross e quotistas da BRINOX);
Fl. 8400
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8.4.4. O adquirente que de fato suportou o ônus do investimento (aquisição com
ágio) foi o SCGII Fundo de Investimento em Participações gerido pela Southern
Cross Brasil Administradora de Recursos Ltda., que por sua vez, fez parte da
Southern Cross Group.
Além de toda documentação acostada aos autos notícias publicadas da época
ratificam que quem negociou com os vendedores e aportou dinheiro nas
empresas intermediárias "RIO JARI" e, por via de consequência, na CELLE foi o SCG
II FIP/Southern Cross.
Cabendo aqui advertir que mesmo o valor do empréstimo com Banco Itaú BBA
(correspondente a 28,583%* do valor pago) (28,33% = RS 80.000.00/RS
279.900.000.00) foi obtido pela Southern Cross Brasil Administradora de
Recursos Ltda, conforme correspondência datada em 10/05/2011 — de Banco
Itaú BBA S/A endereçada à Southern Cross do Brasil Adm. de Recursos S/A (At: Sr.
Rodrigo Lowndes. Sr. Angel Uribe e Sr. Gustavo Furuta).
8.4.5. Também não se contesta ter havido o efetivo pagamento do preço de
aquisição (RS 279.900.000.00 - valor na Cláusula 1.2 do Contrato de compra e
Venda) na aquisição de 90% das quotas da Brinox. O valor do ágio não foi
contestado pela autoridade fiscal.
8.5. Feitas as considerações acima, entendo que o ágio formado na operação de
compra de uma pessoa jurídica adquirida com ágio por uma das empresas de um
grupo econômico, para ser dedutível, não pode ser formado (e de certa forma
transportado) para outra pessoa (que, frise-se, não possuía sequer recursos
financeiros para tal) desse mesmo grupo econômico, ainda que criada para este
fim específico. A amortização do ágio em questão, para que pudesse ser
considerada dedutível, demandaria que a incorporação se verificasse,
necessariamente, entre a real adquirente da participação societária com ágio (no
caso SCG II Fundo de Investimento em Participações gerido pela Southern Cross
Brasil Administradora de Recursos Ltda, que por sua vez, faz parte da Southern
Cross Group) e a investida adquirida (Brinox Metalúrgica S/A.). Ressalte-se: o
investimento na BRINOX continua existindo, com a real investidora (SCG II
FIP/SOUTHERN CROSS) permanecendo no controle da investida através da RIO
JARÍ.
[...]
10. Quanto à alegação da impugnante de que CELLE e RIO JARI não se
caracterizariam corno empresas veículo, há e de se destacar que a despeito das
razões apresentadas pela contribuinte, para que houvesse a participação dessas
empresas no processo de aquisição da BRINOX pelo Grupo Southern, fato é que
essas empresas não possuíam patrimônio capaz de suportar a compra (o aporte
foi feito pelo SCG II FIP gerido pela Southern Cross Brasil Administradora de
Recursos Ltda, que por sua vez, faz parte da Southern Cross Group, conforme já
evidenciado) e tão pouco possuíam negócios no mercado (mesmo que dentro de
seus objetos sociais: participação em sociedades) capazes de propiciar a tomada
Fl. 8401
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de empréstimos perante instituições financeiras (tanto que, repise-se. a proposta
de captação de recursos no mercado financeiro pela CELLE foi negociado pelo
Banco Itaú BBA com Southern Cross do Brasil Adm. de Recursos Ltda.).
10.1. Além de todas as demais características já exaustivamente apontadas pela
autoridade fiscal de que eram empresas ditas "de prateleira", com ínfimo capital
social e sem nenhuma movimentação até que adquiridas por Southern Cross
Group e inseridas no processo de aquisição da BRINOX (e no caso específico da
CELLE que teve duração menor que sete meses), as razões extrafiscais alegadas
pela impugnante mostraram-se insuficientes para descaracterizá-las como
empresas "veículo". Milita ainda contra a impugnante o fato de a RIO JARI
continuar existindo até os dias de hoje, uma vez que não se mostrou a razão
plausível para que ela não pudesse adquirir a BRINOX, denota a intenção precípua
de economia fiscal do negócio realizado pelo Grupo Southern Cross.
10.2. Fica evidente a interposição de duas empresas para a aquisição da BRINOX
pelo Southern Cross. A impugnante alega que o SCG II FIP (frise-se gerido pela
Southern Cross Brasil Administradora de Recursos Ltda) não poderia adquirir
diretamente as quotas da BRINOX visando (i) proteger o patrimônio de seus
quotistas {limitar a responsabilidade dos constas e restringir eventuais perdas no
investimento): (ii) liberdade de negociação: (iii) captação de recursos de terceiros;
e (iv) prestação de garantia. Contudo se a aquisição da BRINOX tivesse se dado
por meio da sua subsidiária integral RIO JARI, também não haveria risco ao
patrimônio dos quotistas do fundo, assim como também seriam atendidos os
demais objetivos. Esses argumentos longe de assumir que a aquisição da BRINOX
pela RIO JARI estaria a legitimar a amortização em questão, está apenas a
demonstrar a fragilidade dos argumentos apresentados pela impugnante e não
vale a pena prosseguir nessa discussão, porque não foi o que aconteceu em
concreto. Aliás, não há que se discutir outras configurações de negócio que não
ocorreram.
[...]
12. Há um detalhe que, ao mesmo tempo que enfraquece os argumentos da
impugnante, vem corroborar as conclusões fiscais de que a intenção precípua dos
negócios societários perpetrados com a utilização da CELLE e da RIO JARI visava a
amortização fiscal do ágio. Tal detalhe diz respeito ao fato de se verificar que não
houve dedução do ágio na apuração do lucro líquido [escrituração contábil, de
que decorre apuração de lucros e. consequentemente, de dividendos a serem
distribuídos], mas apenas e tão somente a sua exclusão para fins de apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL [escrituração fiscal, de que decorre a
apuração dos tributos (IRPJ e CSLL) que se destinam a financiar serviços públicos].
E. assim, entendo que a acusação fiscal quanto à exclusão indevida, nas bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL, das despesas com amortização do ágio encontra-se
correta.
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13. Corno observação adicional, que em nada alterará o que até aqui se expôs e
se concluiu, verifica-se que, na Cláusula 3 ("Obrigação Das Parles"), do Contrato
de Compra e Venda de Quotas da Brinox Metalúrgica Ltda. mais especificamente,
na cláusula 3.1.1 (abaixo transcrita) consta que o preço da compra também se
prestaria a remunerar os quotistas vendedores por assumirem a obrigação de
"não concorrência". Assim, em tese, o valor do ágio, deveria ser menor que o
considerado.” (destaques do original)
Evidente está que CELLE apenas foi interposta na operação para conduzir ao
patrimônio da investida o ágio pago pelo investidor estrangeiro, e assim pretender a permissão de
amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, bem como opor contra o
patrimônio da investida as despesas financeiras de captação de parte dos recursos aplicados em
sua aquisição. A necessidade de constituição de uma holding no Brasil, ainda que confirmada,
estaria satisfeita com RIO JARI, reafirmando que a figuração de CELLE se prestou, apenas, a
alcançar a amortização fiscal do ágio pago, sem a unificação dos patrimônios do investidor e da
investida demandada pela Lei no 9.532/97.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
antes transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim de CELLE, denominada como “empresa-veículo”, bem como da investida, ou
seja, não estava presente a investidora estrangeira, e tampouco a outra pessoa jurídica interposta
para receber os recursos advindos do exterior.
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e
o investimento.
A utilização da empresa CELLE (denominada "empresa-veículo") tornou impossível a
concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou o investidor estrangeiro do evento
de incorporação.
Vale a transcrição, também, das conclusões fiscais acerca da figuração de CELLE e
de RIO JARI como instituições formais e vazias, em lugar da pessoa jurídica nacional efetivamente
existente, Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda, gestora de SCG II Fundo de
Investimento e Participações:
Os atos constitutivos da CELLE evidenciam que ela teve uma existência
curtíssima, sendo constituída em janeiro de 2011 e incorporada alguns meses
depois pela própria BRINOX METALÚRGICA S/A, seu único investimento realizado.
Sobre a sua brevíssima existência, assim como de sua possível incorporação, o
“Contrato de Compra e Venda de Quotas” datado de 18/05/2011 descreve essas
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previsibilidades para a CELLE, conforme se infere por alguns trechos destacados
abaixo:
[...]
A CELLE, quando da sua constituição, girava sob o tipo societário de “Limitada”,
tendo como sócios os Srs. Eduardo Duarte e Vinicius Aguillar Duarte. Em alteração
contratual registrada na JUCESP em 18/05/2011, mesma data do “Contrato de
Compra e Venda de Quotas” da BRINOX, esses sócios se retiraram da sociedade e
cederam as suas quotas para a empresa RIO JARI, conforme reproduzimos
abaixo:
[...]
Destacamos, conforme grifos nossos efetuados no texto acima, que no endereço
das sedes da RIO JARI e da CELLE também se encontra estabelecida uma terceira
empresa, descrita como sendo o escritório dos diretores que representam a RIO
JARI.
Oportuno salientar que as empresas RIO JARI e CELLE sempre estiveram
estabelecidas nos mesmos endereços, conforme seus atos constitutivos, os quais
descrevem ainda outras semelhanças, como o fato de as empresas apresentarem
sócios em comum, explorarem o mesmo objeto social e serem constituídas
quase que na mesma época, estando a atividade econômica principal de ambas
enquadrada no código 64.62-0-00 da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas – CNAE, que a define como “Holdings de instituições não
financeiras”.
[...]
Os documentos apresentados demonstram que concomitante à compra da
BRINOX, as sedes das empresas RIO JARI e CELLE foram transferidas para a
Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 2.277, 6° andar, sala 604, Torre B, Edifício
Plaza Iguatemi, CEP 01452-000, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo.
Nesse endereço se encontrava estabelecida também a empresa SOUTHERN
CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, a qual, conforme
descrevemos anteriormente, representa no Brasil a SOUTHERN CROSS GROUP –
gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na
região da América Latina.
Segundo o contrato de locação apresentado e o seu respectivo distrato, a
SOUTHERN CROSS DO BRASIL foi a locatária desse imóvel no período de
12/01/2009 a 29/02/2016, sendo esse o local da sua sede social, conforme seus
atos constitutivos.
Atendendo a intimação fiscal para apresentação dos contratos de locação dos
endereços das suas sedes, as empresas RIO JARI e CELLE disponibilizaram os
documentos reproduzidos parcialmente abaixo, os quais se encontram apensados
ao processo, referente a imóvel cedido pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL:
Fl. 8404
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[...]
Examinando as contabilidades disponibilizadas pelas empresas RIO JARI e CELLE,
as quais abrangem os lançamentos contábeis realizados desde as datas em que
ambas foram constituídas, verificamos que elas não apresentam nenhum
registro efetuado em relação a gastos com aluguéis, energia elétrica, água,
imposto predial, condomínio e outros afins relacionados a locação de imóveis
que teriam sido utilizados pelos seus estabelecimentos, tampouco da existência
de quaisquer tipos de bens registrados em seus ativos.
[...]
A empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL sempre contou com colaboradores,
segundo informações declaradas em suas Guias de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social – GFIP, onde constam relacionados segurados
empregados e contribuintes individuais, como o Sr. Gustavo Pereira de Freitas
Santos, declarado no código 1421 da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO,
o qual agrupa os cargos dos “Gerentes administrativos, financeiros, de riscos e
afins”, sendo admitido em 25/07/2011. Segundo atas de assembleias e de
reunião do conselho de administração da RIO JARI, ele foi eleito o seu Diretor-
Presidente para o período de 04/11/2015 a 04/11/2017, ocasião em que foi
destituído do cargo de Conselheiro Administrativo.
Por outro lado, as GFIP entregues pela CELLE e a RIO JARI informam que elas
nunca contrataram nenhum segurado empregado e ou contribuinte individual,
pois foram declaradas com ausência de fato gerador, ou seja, sem movimento,
fatos que são corroborados em suas escriturações societárias, as quais não
apresentam registros efetuados referentes a pagamentos de remunerações.
O Srs. Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego Stark, que também constam
relacionados em atas ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de
Administração nas empresas RIO JARI, CELLE e BRINOX, são sócios minoritários
da SOUTHERN CROSS DO BRASIL durante o período auditado, cujo acionista
principal está estabelecido no exterior, atualmente, segundo última alteração
contratual apresentada, na República da Irlanda, tendo passagem também pelos
Estados Unidos da América e Ilhas Cayman.
O site da SOUTHERN CROSS GROUP apresenta os nomes dos sócios da SOUTHERN
CROSS DO BRASIL, Srs. Rodrigo Lowndes e Diego Stark, bem como dos
empregados desta, conforme documentos apensados ao processo, como
parceiros com escritório no Brasil.
Estão relacionados também outros nomes, como o do Sr. Norberto Oscar Morita,
de nacionalidade argentina, descrito como um dos sócios e fundadores da
SOUTHERN CROSS GROUP.
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O jornal EL PAÍS40 também publicou recentemente informações sobre os sócios da
SOUTHERN CROSS GROUP, em reportagem sobre o Sr. Horácio Reyser Travers:
“Desde 1998 es uno de los cuatro accionistas del mayor fondo estadounidense de
inversiones en Latinoamérica, Southern Cross, junto con el argentino Norberto
Morita, el chileno Raúl Sotomayor y el cubano-estadounidense Ricardo Rodríguez.”
“Desde 1998, ele é um dos quatro acionistas do maior fundo de investimento dos
EUA na América Latina, Southern Cross, juntamente com o argentino Norberto
Morita, o chileno Raul Sotomayor e o cubano-americano Ricardo Rodriguez.”
Quando da aquisição da BRINOX pela CELLE, conforme o documento
“Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo
Jurídico da Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações”, acostado
ao processo, os Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reyser Travers, Angel Jose
Uribe e Rodrigo Lowndes foram eleitos membros do conselho de administração
da BRINOX, com os dois primeiros ocupando os cargos de Presidente e Vice-
Presidente, respectivamente.
[...]
Sobressai também dos atos constitutivos da SOUTHERN CROSS DO BRASIL, que o
seu fundador majoritário foi o Sr. Marco Aurélio Rogério Franco, Contador dessa
empresa, da RIO JARI e da CELLE, conforme documentos que apensamos ao
processo. Na época era detentor de 99,9% das quotas do capital social, tendo a
constituído em 03/12/2007 – registrada na JUCESP em 10/12/2007 – e se retirado
dela na primeira alteração contratual em 09/01/2008 – registrada na JUCESP em
20/02/2008, quando ingressaram na sociedade os sócios sediados no exterior.
Sobre as escriturações societárias disponibilizadas pelas empresas CELLE e RIO
JARI, tecemos os comentários abaixo em relação a outras análises realizadas em
seus registros.
Iniciando com o exame da contabilidade da CELLE, referente ao período
compreendido entre as datas da sua constituição e da transação envolvendo a
compra da BRINOX, evidenciamos que o seu Livro Diário apresenta apenas os
registros contábeis referentes a subscrição do capital a integralizar pelos seus
antigos sócios. Esses registros contábeis não materializam a cláusula 5a do seu
contrato social, reproduzida abaixo, a qual descreve que o seu capital social teria
sido totalmente integralizado no momento da sua constituição em 28/01/2011:
[...]
O registro dessa integralização somente ocorreu em 19/05/2011, data da
aquisição da BRINOX, cujos recursos teriam ingressado na conta “CAIXA”,
conforme lançamentos extraídos da sua escrituração contábil e apresentados na
tabela abaixo:
[...]

40 http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/290999-76337-2016-01-24.html
Fl. 8406
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Todos os demais registros efetuados na contabilidade da CELLE se relacionam
com a compra da BRINOX, conforme consolidamos no relatório incluído ao
processo intitulado “CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA – LANÇAMENTOS DIÁRIOS”.
Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não apresenta em sua
contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em relação a
custos e ou despesas que evidenciem a existência de uma estrutura
organizacional mínima para o desenvolvimento de sua atividade econômica de
forma organizada. Custos e ou despesas com equipamentos, empregados,
encargos sociais, consumo de energia elétrica, água, telefone, pagamento de
aluguel, para citar apenas alguns, são gastos mínimos relacionados a sociedades
empresárias na consecução dos seus objetos sociais, os quais não incorreram
para a CELLE.
O cenário encontrado na análise da contabilidade da empresa RIO JARI não
difere em nada daquele encontrado na sua subsidiária integral CELLE,
apresentando as mesmas características em seus registros, os quais iniciaram em
19/05/2011, quando da aquisição da BRINOX, muito embora ela tenha sido
constituída em 03/12/2010, conforme relatório consolidado apenso ao processo
intitulado “RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A – LANÇAMENTOS DIÁRIOS”.
Dessa forma, ao encontro dos registros contidos em suas contabilidades e das
suas respectivas análises, vemos que essas empresas não demonstraram
nenhuma capacidade econômica e financeira que viabilizasse a aquisição da
BRINOX ou de qualquer outro investimento, ainda que esse não fosse relevante.
As empresas CELLE e RIO JARI foram concebidas segundo as formalidades
previstas para as sociedades empresárias, entretanto, ao contrário do que se
aparenta querer fazer acreditar com as suas existências, entendemos que elas se
distanciam em muito do propósito intrínseco daquelas sociedades, as quais
colimam um sentido econômico, objetivando a obtenção de lucro através do
exercício das suas atividades de produção e ou circulação de bens, serviços e
congêneres, desenvolvidas com habitualidade e dentro de uma estrutura
organizacional.
As circunstâncias do contexto descrito neste relatório evidenciam que as
empresas envolvidas orquestraram um planejamento tributário abusivo, com
manifesto prejuízo aos cofres públicos.
O conluio entre elas proporcionou atingirem o objetivo tributário lesivo a que se
propuseram, com as empresas CELLE e RIO JARI desempenhando um papel
intermediário para a concretização do investimento realizado pela SOUTHERN
CROSS GROUP, através de um fundo de investimento em participações societárias
denominado “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”.
Notícias publicadas na mídia sobre a venda da BRINOX na época, conforme
amostragem abaixo, corroboram que a SOUTHERN CROSS é a sua investidora:
[...]
Fl. 8407
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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Corroboram também com as notícias publicadas na mídia, os documentos
solicitados ao CONTRIBUINTE referentes ao “ACORDO DE ACIONISTAS” e seus
aditivos, os quais foram estabelecidos entre as partes envolvidas quando da
negociação da BRINOX, onde se observa que por vezes a CELLE e a RIO JARI são
designadas neles como SOUTHERN CROSS, conforme amostragem abaixo:
“ACORDO DE ACIONISTAS
[...]
Pelo presente instrumento particular, de um lado,
(i) VALDOMIRO VALENTE REMUSSI, brasileiro, casado pelo regime da comunhão
parcial de bens, industrial, portador da Carteira de identidade RG n°
6007764852/SSP-RS e inscrito no CPF/MF sob o n° 277.232.400-15, residente e
domiciliado na Cidade de Caxias do Sul, Estado do Rio Grande do Sul, na Avenida
Independência, n° 2.052, apartamento 91, bairro Panazzollo, CEP 95.082-380
(doravante designado "Valdomiro" -);
De outro lado,
(ii) CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA., sociedade empresária limitada, com sede na
Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 2277, 6o andar, sala 604(parte), Torre B, Edifício
Plaza Iguatemi, CEP 01452-000, ambos em São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda ("CNPJ/MF") sob
o n° 13.223.590/0001-63, neste ato representada nos termos do seu contrato social
(doravante designada "Southern Cross");
(Southern Cross e Valdomiro, individualmente, um "Acionista" ou "Parte" e,
conjuntamente, os "Acionistas" ou as "Partes");
E, na qualidade de intervenientes,
[...]
CONSIDERANDO que, em 18 de maio de 2011, Valdomiro e Luz Marina Remussi, na
qual idade de Vendedores, Southern Cross, como Compradora e, Companhia e Rio
Jari, como partes intervenientes, celebraram um contrato de compra e venda de
ações ("Contrato de Compra e Venda"), de forma a regular a compra pela
Southern Cross de 90% (noventa por cento) do capital votante e total da
Companhia;
[...]
TERCEIRO ADITIVO AO ACORDO DE ACIONISTAS DA BRINOX METALÚRGICA S.A.
Este Terceiro Aditivo ao Acordo de Acionistas da Brinox Metalúrgica S.A. é
celebrado em 24 de outubro de 2012, por e entre:
VALDOMIRO VALENTE REMUSSI, brasileiro, casado pelo regime da comunhão
parcial de bens, industrial, portador da Carteira de identidade RG n°
6007764852/SSP-RS e inscrito no CPF/MF sob o n° 277.232.400-15, residente e
domiciliado na Cidade de Caxias do Sul - RS, na Avenida Independência, n° 2.052,
apartamento 91, Bairro Panazzollo, CEP 95082-380 ("Valdomiro");
Fl. 8408
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
90
Rio JARI SP PARTICIPAÇÕES S.A., sociedade por ações constituída e existente de
acordo com as leis da República Federativa do Brasil, com sede social na Cidade de
São Paulo – SP, na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n" 2.277, 6o andar, sala 604
(parte). Torre B, Edifício Plaza Iguatemi, CEP 01452-000, inscrita no CNPJ/MF sob o
n° 13.008.397/0001-00, neste ato representada nos termos do seu estatuto social
("Southern Cross");
e JULIO MOURA NETO, brasileiro, casado, administrador de empresas e engenheiro,
portador da Cédula de Identidade RG n° 04547S42-7 SSP/RJ, inscrito no CPF/MF sob
o n° 468.948.027-34. residente e domiciliado na Cidade de São Paulo – SP, na Rua
da Consolação, 3574, Apto. 6A, CEP 01416-000 ("Julio"):
Valdomiro, Southern Cross e Julio individualmente, um "Acionista" ou "Parte" e,
conjuntamente, os "Acionistas" ou as "Partes":
[...]
O contrato de compra e venda da parte restante das ações da BRINOX negociadas
pelo Sr. Valdomiro Valente Remussi em 15/04/2013, também faz referências a
SOUTHERN CROSS:
[...]
Assim como o contrato anterior, também o “Contrato de Compra e Venda de
Quotas” datado de 18/05/2011 destaca a SOUTHERN CROSS, mesmo ela não
estando relacionada em seu preâmbulo:
[...]
Comparando as datas de constituição do fundo e das empresas CELLE e RIO JARI,
vemos que todas ocorreram bem próximas, com estas sendo criadas em
28/01/2011 e 03/12/2010, respectivamente, conforme registros efetuados na
JUCESP, e aquele em 06/12/2010, segundo o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE
CONSTITUIÇÃO DO SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”.
O gestor do fundo é a SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE
RECURSOS LTDA, com amplos poderes delegados pelo administrador, conforme
artigo 5° do regulamento acima transcrito.
[...]
O grafo abaixo representa graficamente uma síntese dos fatos descritos ao longo
deste relatório fiscal sobre a reorganização societária realizada pelas empresas
envolvidas.
Fl. 8409
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
91

Em relação as debêntures emitidas pela CELLE durante a reorganização societária
realizada, documentos foram apresentados mediante intimação fiscal, os quais
passaremos a analisar.
A “Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures Simples ... da CELLE S/P
Participações S.A.” e seus respectivos aditamentos descrevem, entre outros, que
os recursos obtidos serão destinados ao pagamento da Cédula de Crédito
Bancário emitida pela CELLE em 18/11/2011 em favor do Banco Itaú BBA S/A e
que 90% das ações da BRINOX serão alienadas fiduciariamente em garantia aos
debenturistas, prestando também a BRINOX fiança de forma solidária aos
titulares das debêntures pelo pagamento de todos os valores devidos nos
termos da referida escritura.
Após a incorporação da CELLE pela BRINOX em 30/08/2011, esta passou a figurar
como emissora das debêntures, deixando de existir a garantia fidejussória,
permanecendo, contudo, a garantia real referente a alienação fiduciária das
ações.
Essas ações já haviam sido alienadas fiduciariamente ao Banco Itaú BBA S/A na
época da emissão da Cédula de Crédito Bancário em nome da CELLE, a fim de
garantir a dívida contraída para captar recursos complementares utilizados na
aquisição da BRINOX.
Constatamos que toda essa negociação foi encaminhada pela SOUTHERN CROSS
DO BRASIL, antes mesmo de restar configurada a cessão das quotas da Brinox
para a Celle em 18/05/2011, conforme “Proposta para Emissão de Debêntures
no Mercado de Capitais Local” apresentada pelo Banco Itaú BBA S/A:
[...]
Além de corroborar sobre os interesses da SOUTHERN CROSS GROUP no
investimento realizado, as debêntures emitidas também geraram despesas
financeiras, as quais se encontram registradas na contabilidade da BRINOX,
conforme demonstramos no início deste relatório, as quais abordaremos adiante
em item específico neste relatório.
Fl. 8410
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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Relembramos também que, por ocasião da incorporação da CELLE pela BRINOX,
um dos motivos elencados nas justificativas41 apresentadas pelas empresas para
essa reorganização societária envolvia a emissão de debêntures:
“A incorporação da CELLE pela BRINOX se justifica pelos seguintes motivos: (...) (v)
a incorporação da CELLE pela BRINOX é uma exigência constante da Escritura
Particular da Ia Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em
Série Única, da Espécie Quirografaria, com Garantias Real e Fidejussória
Adicionais, para Distribuição Pública com Esforços Restritos de Distribuição da
Celle SP Participações S.A. e do Instrumento Particular de Alienação Fiduciária de
Ações em Garantia da Ia Emissão de Debêntures Simples, Não Conversíveis em
Ações, em Série Única, da Espécie Quirografaria, com Garantias Real e
Fidejussória Adicionais da Celie SP Participações S.A., sob pena de vencimento
antecipado das debêntures.” (grifamos)
Estranhos a sociedade impondo exigências sobre a reorganização societária que
deveria ocorrer? Certamente que não. Entendemos que, entre outras garantias
prestadas, deslindou-se para o credor financeiro a arquitetura do planejamento
tributário que seria realizado, revelando-se que a CELLE seria apenas uma mera
interposta nesse processo e a BRINOX a verdadeira devedora dos recursos
captados. (destaques do original)
As circunstâncias aqui presentes em muito se assemelham às analisadas no Acórdão
no 9101-006.250, no qual este Colegiado, por maioria de votos42, negou provimento a recurso
especial do sujeito passivo que pretendia a dedutibilidade das amortizações de ágio escrituradas
pela investida, depois de esta incorporar a empresa-veículo constituída para liquidação financeira
de aquisição cujos contornos já estavam previamente definidos pelas partes:
Transpondo estas premissas para o caso concreto, à semelhança do que se fez no
voto acima transcrito, tem-se que a glosa em debate diz respeito a amortizações
de ágio pago por GLA Brasil e DIRECTV Group na aquisição das quotas da autuada,
com a interposição de GLBBT. Os acordos realizados a partir de 01/06/2010 foram
firmados entre as antigas sócias da autuada (GCP e Distel) e a sócia adquirente
(GLA Brasil), com a intervenção de sua controladora DIRECTV Group, sendo que
somente quando encerradas as tratativas em 16/12/2010, com a definição do
preço a ser pago pelas quotas, GLBBT é interposta no Contrato de Compra e
Venda de Quotas, como sociedade designada por DIRECTV Group, controlador de
GLA Brasil. A autoridade lançadora assim sintetiza estas ocorrências:
Das informações acima, podemos extrair que (i) o Acordo de Troca de 2004, de
08/10/2004, disciplinava os requisitos para uma operação de compra e venda (ii)
que o acerto do preço foi efetuado entre a DirecTV Group e a GCP (iii) que a

41 Protocolo e Justificação de Incorporação da Celle SP Participações S.A. pela Brinox Metalúrgica S.A.
42 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram no mérito os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustvo Guimarães Fonseca, votando pelas conclusões com
fundamentos distintos os conselheiros Lívia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 8411
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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GLBBT foi a empresa escolhida pela DirecTV Group para efetuar o pagamento de
US$ 604.767.294,00 (seiscentos e quatro milhões, setecentos e sessenta e sete
mil, duzentos e noventa e quatro dólares norte-americanos) (iv) que a nota
promissória entregue pela GLBBT seria garantida pela DIRECTV; (v) a conclusão da
transação ocorreu em 16/12/2010, ocasião em que a GLBBT passou a integrar o
quadro societário da Sky Brasil (vi) que a Sky Brasil pagaria na data do
fechamento da transação R$ 360.000.000,00 (trezentos e sessenta milhões de
reais) em dividendos, proporcionais à participação resultante após a operação (vii)
as vendedoras auxiliariam na concretização da incorporação da GLBBT pela
fiscalizada.
Mister esclarecer que, os recursos advindos do exterior, no valor de R$
696.315.000,00 (seiscentos e noventa e seis milhões e trezentos e quinze mil
reais), foram integralizados inicialmente no capital social22 da GLA Brasil pela
sócia DIRECTV LATIN AMERICA LLC (EUA), integrante dos Controladores GLA.
Destes recursos, internalizados em 14/12/2010, R$ 692.364.117,00 (seiscentos e
noventa e dois milhões, trezentos e sessenta e quatro mil e cento e dezessete
reais) foram integralizados pela GLA Brasil no aumento do capital social23 da
GLBBT.
Também na ocasião, a GLA Brasil integralizou outro aumento de capital na GLBBT,
no valor dos dividendos de R$ 266.764.461,00 (duzentos e sessenta e seis
milhões, setecentos e sessenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e um reais)
recebidos da Sky Brasil24.
Estes recursos foram utilizados pela GLBBT nos pagamentos efetuados a GCP e
Distel.
Constata-se, do exposto, que GLA Brasil era a sócia da autuada que tinha o direito
de preferência na aquisição as quotas que GCP e Distel pretendia alienar. Em
consequência, todas as tratativas para esta aquisição são realizadas entre as
sócias da autuada, com interferência apenas da controladora da adquirente
(DIRECTV Group), sendo que GLBBT somente ingressa na operação para promover
a liquidação financeira, com os meios proporcionados, para tanto, por GLA Brasil e
DIRECTV Group. Ao assim proceder, registrando o ágio pago por estas sociedades
diretamente em seu patrimônio, GLBBT prestou-se como veículo do ágio para a
adquirida, ao ser por ela incorporada, assim provocando a ocorrência de situação
que, na concepção das sociedades do grupo econômico, se enquadraria na
hipótese permissiva de amortização do ágio.
Diante de todo o escrito pelo Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima
transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8
do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
Fl. 8412
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
da investidora, mas sim da empresa GLBBT, denominada como “empresa-veículo”
e investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não estava
presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa
GLA Brasil ou DIRECTV Group).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa GLBBT (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (GLA Brasil ou DirectTV Group) do evento de incorporação.
O acórdão recorrido constatou com precisão:
[...]
Destaque-se que GLBBT não foi constituída como uma holding para aquisição de
participação societária e não exerceu atividades ao longo do processo de
negociação das quotas, inclusive porque o direito de preferência era de
titularidade da sócia adquirente, GLA Brasil e de sua controladora DIRECTV Group.
Somente quando definidos todos os parâmetros para a aquisição, especialmente
o preço, GLBBT é interposta em 15/12/2010 e extinta poucas horas depois,
mediante incorporação pela autuada.
Para além das evidências do fluxo econômico de recursos destinados à aquisição,
a acusação fiscal teve em conta todos os parâmetros fáticos e jurídicos das
operações realizadas, em especial o exercício do direito de preferência, e dessa
forma aplicou, no âmbito tributário, os efeitos dos atos jurídicos efetivamente
realizados, a partir dos quais resta evidente a ausência de confusão patrimonial
entre investidora e investida. Por óbvio, não basta avaliar a entrega de recursos
financeiros para identificação de quem experimentou o sacrifício patrimonial na
aquisição do investimento. É essencial a análise dos demais aspectos da
motivação e negociação para tal aquisição e são estas evidências, antes
detalhadas, que autorizam concluir, sem qualquer dúvida, que GLBBT não é a real
adquirente das ações alienadas pelas ex-sócias GCP e Distel à sócia remanescente,
GLA Brasil, e sua controladora, DIRECTV Group.
Sob esta ótica, as referências à existência de abuso de direito, na forma do art.
187 do Código Civil, mostram-se totalmente desnecessárias. Se, como bem
observa a PGFN em contrarrazões, a pretensão da Contribuinte é invalidar a
interpretação dos fatos expressa pela autoridade fiscal por falta de um dispositivo
legal que ampare este procedimento, não se pode olvidar que o art. 149, inciso IV
e VII do CTN sempre autorizou o lançamento de ofício quando se comprove
falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação
tributária como sendo de declaração obrigatória, bem como quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação, a evidenciar, como bem expõe a PGFN, a primazia da substância sobre
a forma, autorizando a autoridade fiscal a não ficar circunscrita à forma como as
Fl. 8413
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partes documentaram determinado acontecimento se outros elementos a
convencem que o documentado não reflete a realidade.
[...]
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial na
medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a
amortização do ágio pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A
legislação tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e
investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta
integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e representa
mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida.
Irrelevante, assim, se a amortização do ágio seria possível caso GLA Brasil
incorporasse ou fosse incorporada pela autuada. Fato é que esta incorporação
não ocorreu, e o requisito legal para dedução fiscal do ágio não foi cumprido.
(destaques do original)
Aqui, com mais razão, CELLE foi a segunda pessoa jurídica interposta entre os
adquirentes e os alienantes, sendo que coube à primeira pessoa jurídica interposta – RIO JARI –
receber a maior parte dos recursos de Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda,
em integralização de seu capital, na mesma data em que os transferiu à CELLE para que esta,
apenas, os entregasse aos vendedores das ações. O contrato de compra e venda de quotas da
Contribuinte e a emissão das debêntures ocorrem em 18/05/2011, e em 19/05/2011 se verificam:
i) o aporte de capital de Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda em RIO JARI,
concomitantemente com a subscrição de suas ações por SCG II Fundo de Investimentos e
Participações; ii) a transferência de recursos de RIO JARI para CELLE; e iii) e o pagamento aos
alienantes. Note-se que SCGII Fundo de Investimentos e Participações subscreve as ações de RIO
JARI depois de esta ser capitalizada por Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda.
Consoante adicionado naquele caso, o investimento com ágio é uma realidade
presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que
eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e
a adquirida. Assim, esta ação acaba por viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante
amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real
adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento.
Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui,
porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
Fl. 8414
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permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo,
assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a
redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por
distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção
ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da
empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem
inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca
do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
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III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
Fl. 8416
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I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação
dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida43. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação,
alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as
figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros
permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse
no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o
reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização
do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A
diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra
permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.

43 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética,
2012
Fl. 8417
DF CARF MF
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[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques
do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito
não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos.
Por todo o exposto, o recurso especial da PGFN deve ser PROVIDO quanto à
“possibilidade de amortização do ágio”.
Com respeito à “dedução das despesas financeiras”, o provimento do recurso
especial na matéria antecedente reforma a premissa do Colegiado a quo de validade da operação
de ágio, e de que a empresa-veículo cumpriu sua função social, e confirma a tese fiscal de que a
Brinox teria emitido debêntures para compra de suas próprias ações. Nesse sentido é, de fato, a
acusação fiscal:
No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a
empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de
utilidades domésticas.
As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a encargos
financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi
utilizada para o pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas
próprias ações.
Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a finalidade do
gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das
não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido
para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste
relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo
de simulação efetuada por empresas que agem em conluio.
Relembramos que a BRINOX é um investimento da SOUTHERN CROSS através de
um fundo de participações societárias, sendo a CELLE e RIO JARI meras
interpostas.
A dedutibilidade da despesa financeira deve ser uma prerrogativa de quem teve o
ônus da aquisição da participação societária. Conceder o benefício fiscal da
dedutibilidade da despesa financeira à BRINOX é aceitar o que na presente ação
Fl. 8418
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fiscal está sendo desconsiderado: a aquisição realizada por uma interposta pessoa
jurídica, no caso, a CELLE.
Embora o paradigma no 9101-004.500 tenha sido rejeitado para caracterização
deste dissídio, a primeira linha argumentativa lá deduzida é aqui aplicável: as despesas financeiras
para aquisição do investimento cabem ao real adquirente. Sua alocação em outra pessoa jurídica
do mesmo grupo econômico enseja a apropriação desnecessária para a atividade da empresa e a
manutenção da respectiva fonte produtora, desprovida de necessidade, normalidade e
usualidade.
Assim, por ter votado pelo provimento na 1a matéria, também aqui o recurso
especial da PGFN deve ser PROVIDO quanto à “dedução das despesas financeiras”.
Anote-se, por fim, que a PGFN finaliza seu recurso especial nos seguintes termos:
Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja conhecido e provido o
presente recurso especial, a fim de que o acórdão recorrido seja reformado nos
quesitos objeto da presente insurgência.
Requer, ademais, em caso de provimento da presente insurgência, que os autos
sejam remetidos ao colegiado a quo para que se manifeste sobre a multa de ofício
qualificada, as responsabilidades solidárias imputadas e as demais questões não
abordadas no voto condutor do r. acórdão recorrido.
A Contribuinte, por sua vez, anota em contrarrazões que:
140. Caso se entenda por admitir/conhecer o Recurso Especial da PGFN, o que se
alega apenas para argumentar, requer-se (i) seja afastado o pedido da Recorrente
de remessa dos autos à Turma a quo para apreciação da qualificação da multa de
ofício, reconhecendo-se a definitividade quanto a essa matéria em razão da
ausência de Recurso Especial da PGFN nesse tocante; (ii) seja negado provimento
ao Recurso Especial da PGFN quanto à legitimidade das despesas com ágio e
despesas financeiras com juros, mantendo-se inalterado o acórdão recorrido.
141. Subsidiariamente, na remota hipótese de o Recurso Especial da PGFN ser
provido, o que se admite apenas para fins de argumentação, requer-se a remessa
dos autos à Turma Julgadora a quo para que sejam analisados os argumentos da
decadência e da inaplicabilidade da multa isolada constantes no Recurso
Voluntário que restaram prejudicados.
Os responsáveis tributários também defendem a definitividade do acórdão
recorrido no ponto em que afastou a imputação que lhes foi feita, discordando da pretensão da
PGFN de que os autos retornem ao Colegiado a quo para apreciação deste aspecto.
A autoridade julgadora de 1a instância manteve integralmente a exigência, com
acréscimo de multa qualificada e multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, bem
como a imputação de responsabilidade tributária aos administradores e às pessoas jurídicas Rio
Fl. 8419
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Jari SP Participações S/A e Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda. O Colegiado
a quo, por sua vez, decidiu que:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de
Tarsis Gama Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial
provimento ao recurso, para exonerar a qualificação da multa de ofício e para
exonerar a imputação de responsabilidade tributária. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque
Embora os votos vencidos tenham sido no sentido de exonerar a qualificação da
penalidade e a imputação de responsabilidade tributária, o voto do Conselheiro relator, condutor
do acórdão recorrido, manifestou-se apenas quanto à glosa de amortização de ágio e das despesas
financeiras, finalizando cada bloco argumentativo com os seguintes dispositivos:
Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de
qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado
qualquer outro aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve
ser dado provimento aos Recursos Voluntários neste ponto.
[...]
Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos em
decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da
empresa Brinox.
No mais, o relator apenas consignou que:
Por outro lado, entendo também que a alegação relacionada à decadência,
referente ao recolhimento de IRPJ, retido na fonte em nome da Recorrente, e
CSLL, no decorrer do ano-calendário 2014 (vide Doc. 04 da Impugnação), perde
objeto, em virtude do provimento da presente pretensão recursal.
Por fim, sobre a discussão sobre o reajuste ocorrido na compensação e prejuízos
fiscais de IRPJ e base de cálculo negativa de CSLL, que, segundo o contribuinte,
teriam sido recalculados considerando os processos administrativos referidos
(processos administrativos no 11080.733632/2017-83 e no 11080-744.590/2019-
78) e a respectiva autuação, entendo que os efeitos da decisão favorável sobre os
mesmos também surtirão os efeitos devidos para a recomposição dos mesmos, o
que deve ser feito no momento da liquidação do crédito tributário.
Logo, o único fundamento para excluir a qualificação da penalidade e a imputação
de responsabilidade foi a exoneração do principal lançado, por reversão das infrações de glosas de
amortização de ágio e de despesas financeiras. Inexistindo fundamento próprio para afastar os
demais gravames apontados pela autoridade fiscal, impróprio se mostra demandar que a PGFN
houvesse suscitado divergência jurisprudencial específica acerca destes pontos.
Fl. 8420
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O recurso voluntário da Contribuinte trazia como argumentos subsidiários os
seguintes tópicos de defesa:
III.3 - IMPOSSIBILIDADE DE ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS
SUPOSTAMENTE NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ
III.4 – AUSÊNCIA DA HIPÓTESE DE DOLO, FRAUDE, SONEGAÇÃO OU SIMULAÇÃO
NO CASO CONCRETO – DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INSUBSTÊNCIA
DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
III.4.1 –DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ANO-CALENDÁRIO 2014 (ARTIGO
150, §4o, DO CTN)
III.4.2 – INSUBSISTÊNCIA DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
III.4.2.1 – AD ARGUMENTANDUM - ERRO NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
FISCAL
III.4.2.2 – AD ARGUMENTANDUM - DA VEDAÇÃO AO CONFISCO
III.5 – DEMAIS ARGUMENTOS RELACIONADOS À INSUBSISTÊNCIA DAS
PENALIDADES APLICADAS
III.5.1– DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL POR ESTIMATIVA
III.5.2 – DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS EM CASO DE DÚVIDA
III.6 – DAS COMPENSAÇÕES E RETIFICAÇÕES INDEVIDAS DE PREJUÍZO FISCAL E
BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL
III.6.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DO DÉBITO CONSUBSTANCIADO NO
PRESENTE PROCESSO ANTES DO TÉRMINO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
VINCULADOS – FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA À AUTUAÇÃO FISCAL
III.6.2 - DA NECESSIDADE REVERSÃO DAS RETIFICAÇÕES E COMPENSAÇÕES
QUANTO AOS SALDOS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE
CSLL APURADOS PELA RECORRENTE NO ANO-CALENDÁRIO 2014.
Os responsáveis tributários Norberto Oscar Morita, Raul Francisco Sotomayor
Valenzuela, Angel José Uribe, Rodrigo Lowndes, Diego Stark, Júlio Moura Neto, Christian Emilio
Hartenstein, Ricardo Herber, Aguinaldo Fantinelli e Tercio Hartmann Kong, bem como as pessoas
jurídicas Rio Jari SP Participações S/A e Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda,
também interpuseram recursos voluntários em nome próprio.
Por tais razões, correta a pretensão fazendária, razão pela qual deve ser DADO
PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para restabelecer as glosas de amortização de ágio e
de despesas financeiras, com retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação das matérias
de defesa não examinadas no acórdão recorrido.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa
Fl. 8421
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DECLARAÇÃO DE VOTO

Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
No presente caso a glosa da amortização de ágio pela autoridade fiscal está
fundamentada na ausência de confusão patrimonial entre a empresas adquirida e o real
adquirente da participação que ao fim e ao cabo seria um fundo de investimentos da empresa
estrangeira SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, que
teria se utilizado da prática de simulação e conluio mediante a interposição das empresas CELLE e
RIO JARI, com o intuito de obter vantagem tributária ilícita, como se colhe dos excertos do Termo
de Verificação Fiscal transcritos no acórdão recorrido, verbis:
[...]
No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação
fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do
investimento na Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle
SP Participações Ltda. (“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal:
Salientamos que tanto o caput do artigo 7o como a alínea “b” do artigo 8o
determinam que, para o possível aproveitamento fiscal de eventual ágio,
necessariamente este tem de ter origem em sociedade efetivamente
adquirente da participação societária em negociação.
Como se vê a lei exige que ocorra, necessariamente, a confusão patrimonial
entre investida e investidora, com a migração do patrimônio para uma ou
para outra. Ou seja, o investimento deve ser extinto para que se possa
amortizar fiscalmente o ágio.
No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou-se
um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que
simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE
nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma
vez que ambas não dispunham de substância econômica para um
investimento de tal envergadura.
Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora
permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu
foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que
detinha apenas participação formal.
A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um
investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações
societárias. Quando houver o desinvestimento desse fundo, materializar-
se-á o fato gerador imponível previsto na legislação, com o consequente
tratamento adequado da confusão patrimonial que surgirá.
Fl. 8422
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Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo CONTRIBUINTE
estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste
relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação
vigente à época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido
uma simulação efetuada em conluio por ele e outras empresas, os quais
objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida antecipação da
amortização do ágio.
(...)
Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um fundo
de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela
SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua
estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando
elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem tributária
ilícita definida como evasão.
Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são
administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses
determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP.
Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito
negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização de
uma interposição fraudulenta.
[...]
Os principais eventos societários podem ser assim resumidos:
 A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA, antiga denominação social
da BRINOX METALURGIA S/A iniciou as suas atividades em 08 de
março 1988;
 No ano de 2011, a empresa passou por uma reorganização
societária;
 A empresa BRINOX METALURGIA S/A, fez uma cisão parcial do seu
patrimônio, vertendo parle dele para a BRINOX UTENSÍLIOS
DOMÉSTICOS LTDA, ambas estabelecidas no mesmo local;
 A justificativa da cisão foi descrita como uma reestruturação
societária em curso, a qual, concretizou-se pela venda da BRINOX
METALÚRGICA LTDA, em ato contínuo realizado na mesma data;
 A cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas,
reduzindo o da cindida para R$ 54.230.442,00 e aumentando o da
receptora para R$ 15.989.476,00;
 A empresa receptora chamada de Brinox Utensílios Domésticos
Ltda passou a se chamar VMR Participações Societárias Ltda, que
Fl. 8423
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por sua vez passou a ter o ingresso de receitas mensais oriundas da
locação, efetuada aos antigos proprietários;
 A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA vendeu 90% de suas
quotas para a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, subsidiária
integral da RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A (intervenientes
anuentes), totalizando a compra de 48.806.853 quotas e Valdomiro,
restou com 5.423.045 (10%);
 O preço da cessão das quotas foi de R$ 279 milhões, com
responsabilidade subsidiária pelo pagamento pela empresa RIO JARI
(cláusula 1.3 do compromisso);
 Dessa transação surgiu a figura do ágio, conforme registros
efetuados na contabilidade da CELLE em 19/05/2011, sendo ele
posteriormente complementado em 14/07/2011, em decorrência
de ajuste de caixa líquido e de capital de giro (cláusula 1.2),
apurando-se o valor total de R$ 234.439.704,36.
 Segundo o laudo de avaliação apresentado pela BRINOX, o ágio teve
origem preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com
base no fundamento econômico de rentabilidade futura;
 A empresa BRINOX METALÚRGICA LTDA adotou então a
denominação social de BRINOX METALÚRGICA S/A, com eleição
para o conselho de administração as seguintes pessoas físicas:
Norberto Oscar Morita, Norberto Oscar Morita, Rodrigo Lowndes,
Angel Jose Uribe e Valdomiro Valente Remussi;
 Os recursos utilizados pela CELLE para a compra da BRINOX
envolveram aportes financeiros da sua controladora RIO JARI e de
empréstimo captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos
valores de R$ 202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00, respectivamente;
 As quotas foram alienadas fiduciariamente em benefício do credor
Banco Itaú BBA S/A, a fim de garantir a dívida oriunda da Cédula de
Crédito Bancário;
 A empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA foi transformada em
CELLE SP PARTICIPAÇÕES S.A. e foram nomeados os diretores Diego
Stark e Rodrigo Lowndes. O capital foi aumentado de R$500,00
(quinhentos reais) para R$ 202.343.945,00;
 O SCG II Fundo de Investimento em participações FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, ANGEL JOSE URIBE e GUSTAVO
ANDO FURUTA, acionistas representando a totalidade do capital
Fl. 8424
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social da Rio Jari SP Participações S.A., aprovaram o aumento do
capital social, atualmente de RS 800,00 (oitocentos reais), para RS
202.434.245,00;
Pois bem.
Examinando os elementos trazidos pela autoridade fiscal, não vislumbro a
existência da simulação apontada em face da interposição das empresas constituídas pelo SCG II
Fundo de Investimento em participações para a aquisição da ora recorrente.
Entendo que as empresas utilizadas para a realização da aquisição da participação
tiveram papel concreto na concretização do negócio, na medida em que a holding de primeiro
nível (Rio Jari) adquirida para exercer o controle do investimento permaneceu hígida após a
reestruturação e a empresa CELLE exerceu o papel de captar parte dos recursos necessários à
aquisição, inicialmente mediante a obtenção de crédito bancário de 80 milhões de reais junto ao
Banco Itaú Unibanco (fls. 281 e segs) e quitadas, posteriormente, com o lançamento de
debêntures (cfe escritura às fls. 699 e segs) .
Tais operações foram todas realizadas em nome da empresa CELLE, não obstante as
garantias oferecidas pela sua controladora Rio Jari, mediante alienação fiduciária das ações da
adquirida (Brinox) e de si própria, conforme devidamente contabilizados como se depreende da
listagem de lançamentos do Livro Diário (fls. 568 e sgs).
A autoridade fiscal aponta que a proposta de emissão de debêntures foi
apresentada pelo Banco ITAU BBA foi endereçada à empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL que era a
empresa gestora de recursos que constituiu o Fundo de Investimentos para a obtenção da maior
parte dos recursos para a aquisição da BRINOX como evidência de que a empresa CELLE seria mera
interposta, sem função social.
Ocorre que tal empresa serviu exatamente para a estruturação da alavancagem
financeira por meio do lançamento de debêntures, utilizada como parte do pagamento da
aquisição.
É evidente a participação de outras empresas e de um fundo de investimento na
operação, mas não é possível afastar a personalidade jurídica da empresa CELLE no negócio
realizado, posto que exerceu o papel a ela destinado, sendo posteriormente absorvida por
incorporação pela empresa adquirida (BRINOX). Apesar de sua curta duração, não se pode ocultar
o propósito negocial por ela exercido na estrutura negocial, notadamente o de alavancagem
financeira de parte do investimento.
Note-se que, no presente processo, contraditoriamente, a decisão de primeiro grau
manteve a glosa da amortização do ágio, mas considerou válida a dedução das despesas
financeiras relativa ao lançamento das debêntures pela empresa CELLE por entender que tal
empresa se mostrou necessária à obtenção dos recursos, conforme se colhe do voto vencedor do
Acórdão da DRJ, verbis:
Fl. 8425
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Diferentemente do posicionamento defendido pela relatora, entendo que a CELLE
mostrou-se necessária para a obtenção do empréstimo de R$ 80 milhões utilizado
como parte da liquidação financeira da aquisição das quotas da BRINOX. Isto
principalmente porque o FIP SCG II, por ocasião da aquisição da BRINOX, era
controlador direto da Rio Jarí SP Participações S.A. (RIO JARÍ) e indireto da CELLE,
e portanto não poderia ter assumido o empréstimo que financiou a parcela da
compra do investimento, por força do impedimento contido no art. 35, inciso II da
Instrução CVM no 391/2003, in verbis: (g.n)
CAPÍTULO IX
DAS VEDAÇÕES
Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do
fundo:
I – receber depósito em conta corrente;
II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas
pela CVM;
III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma;
III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma,
exceto mediante aprovação da maioria qualificada dos cotistas reunidos em
assembleia geral, desde que o regulamento do fundo preveja essa
possibilidade;
Inciso III com redação dada pela Instrução CVM no 535, de 28 de junho de
2013.
IV – negociar com duplicatas, notas promissórias, excetuadas aquelas de
que trata a Instrução CVM no 134, de 1o de novembro de 1990, ou outros
títulos não autorizados pela CVM;
V – prometer rendimento predeterminado aos cotistas;
VI – aplicar recursos:
a) no exterior;
b) na aquisição de bens imóveis; e
c) na subscrição ou aquisição de ações de sua própria emissão.
Parágrafo único. Caso existam garantias prestadas pelo fundo, conforme
disposto no inciso III, o administrador do fundo deve zelar pela ampla
disseminação das informações sobre todas as garantias existentes, por
meio, no mínimo, de divulgação de fato relevante e permanente
disponibilização,
com
destaque,
das
informações
na
página
do
administrador do fundo na rede mundial de computadores. (Parágrafo
único incluído pela Instrução CVM no 535, de 28 de junho de 2013).
Fl. 8426
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Neste ponto específico também concordo com a defesa que a autoridade fiscal
não poderia ter desconsiderado a opção adotada pelo financiamento com capital
de terceiros da aquisição de parte das quotas da BRINOX feito pela CELLE e seu
controlador de fato, o FIP SCG II. Entendo que se a opção adotada pelo sujeito
passivo estava prevista no ordenamento jurídico e atendeu a um propósito
negocial específico e válido, in casu a compra alavancada de uma empresa
operacional (BRINOX), então não caberia ao Fisco exigir que outro caminho mais
oneroso fiscalmente fosse percorrido, sob pena de assim ferir a liberdade de
condução dos negócios do contribuinte protegido pela constituição.
A aparente consideração fiscal que o empréstimo foi assumido formalmente pela
CELLE exclusivamente para proporcionar economia fiscal pela apropriação dos
encargos financeiros não me parece ser uma verdade tão clara neste caso, pois
tanto a “Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures Simples, Não
Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie Quirografária, com Garantias
Real e Fidejussória Adicionais, para Distribuição Pública com Esforços Restritos de
Distribuição, da Celle SP Participações S.A.” (fls. 699/759), quanto o “Instrumento
Particular de Alienação Fiduciária de Ações em Garantia da 1a Emissão de
Debêntures Simples, não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie
Quirografária, com Garantias Real e Fidejussória Adicionais, da Celle SP
Participações S.A” (fls. 1.126/1.217), bem como a “Proposta para Emissão de
Debêntures no Mercado de Capital Local” fls. 1.218/1.232), foram celebrados com
instituições financeiras totalmente independentes, tais como a OLIVEIRA TRUST
DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A, na qualidade de agente
fiduciário, Itaú Unibanco S.A, na condição de banco mandatário, e Banco Itaú BBA
S.A, como coordenador líder. Desta forma, os juros devidos foram pagos para
estas instituições financeiras, e não para qualquer outra empresa do grupo
econômico, o que poderia caracterizar, no jargão financeiro, como uma operação
“Zé com Zé”. Com isso, se é verdade que a BRINOX reduziu a sua carga fiscal em
aproximadamente R$ 2.562.098,67, correspondente a 34% (IRPJ/CSLL) do valor
das despesas financeiras de R$ 7.535.584,33 registradas no período
correspondente ao AI, também é verdade que o caixa do sujeito passivo teve um
desembolso líquido efetivo de R$ 4.973.485,66, correspondente à diferença entre
ambos, e que foi parar no caixa de outras empresas não ligadas, de sorte que para
economizar tributos na ordem de R$ 2,5 milhões houve um desembolso
financeiro de R$ 7,5 milhões, fato que não revela nitidamente que a operação de
empréstimo para aquisição de parte das quotas do capital da BRINOX foi
necessariamente realizada visando apenas a economia fiscal proporcionada. Ad
argumentandum, mantida a linha do interesse meramente fiscal pretendido com
o empréstimo, caberia também pontuar que as despesas contabilizadas reduziram
o lucro líquido do exercício, e conseqüentemente, repercutiram negativamente
no patrimônio líquido contábil do contribuinte, o que certamente reduziu o
potencial da apuração e pagamento futuro do JCP para o sócio controlador, no
montante líquido entre despesa e economia fiscal.
Fl. 8427
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
109
Fazendo agora uma análise do ponto de vista legal, há de se reconhecer que não
existe proibição de que o adquirente de uma participação societária recorra a um
empréstimo para liquidar o preço de aquisição, ou parte dele, exceto no caso do
FIP que, como vimos, tem uma vedação de ordem infra legal e regulatória prevista
no inciso II do art. 35 da Instrução CVM no 391/2003. Há normas legais, inclusive,
que regulamentam a dedutibilidade dos juros incorridos em tais operações, como
o art. 374 do RIR/99 e o art. 31 da Lei no 11.727/2008 (citados pelo impugnante
na peça de defesa), este último exclusivo para pessoa jurídica cujo objeto social
seja o de holding, que era o caso da CELLE. A seguir reproduzo estes artigos:
Outros Resultados Operacionais
Subseção I
Receitas e Despesas Financeiras
Despesas
Art.374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como
custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único):
I- os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o
deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão
ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que
competirem;
II- os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou
construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de
construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para
serem amortizados.
Art. 31. A pessoa jurídica que tenha por objeto exclusivamente a gestão de
participações societárias (holding) poderá diferir o reconhecimento das
despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a
empréstimos contraídos para financiamento de investimentos em
sociedades controladas.
§ 1 A despesa de que trata o caput deste artigo constituirá adição ao
lucro líquido para fins de determinação do lucro real e da base de
cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido e será controlada
em livro fiscal de apuração do lucro real.
§ 2 As despesas financeiras de que trata este artigo devem ser
contabilizadas individualizadamente por controlada, de modo a
permitir a identificação e verificação em separado dos valores
diferidos por investimento.
§ 3 O valor registrado na forma do § 2 deste artigo integrará o custo
do investimento para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento.
Fl. 8428
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14817.720018/2020-93
110
A leitura destes artigos deixa claro que é legalmente admitida a
dedução de encargos financeiros decorrentes de empréstimos para o
financiamento da aquisição de bens do ativo permanente, no caso do
art. 374 do RIR/99, e especificamente para o financiamento de
investimentos em sociedades controladas, no caso do art. 31 da Lei
no 11.727/2008, havendo para este último, inclusive, a faculdade de
diferimento no reconhecimento das despesas para o momento da
alienação do investimento, devendo neste caso, integrar o custo de
aquisição para os fins de apuração do ganho ou perda de capital.
[...}
Desta forma, analisado todo o contexto fático envolvido, entendo que as
despesas financeiras decorrentes do financiamento da parcela do preço
de aquisição das quotas da BRINOX apresentam as características exigidas
pelo art. 299 do RIR/99 para serem consideradas necessárias para a CELLE,
pois estavam intrinsecamente relacionadas com a manutenção da sua
fonte produtora dos rendimentos (BRINOX), e, portanto, devem ser
dedutíveis na determinação do lucro real e da BC da CSLL da BRINOX, em
face do fenômeno legal da sucessão universal que é próprio do instituto
da incorporação.
[...]
Não tenho reparos à análise acima transcrita no tocante às despesas financeiras
glosadas.
Observo apenas que tais argumentos são igualmente suficientes para demonstrar
que se não se pode negar o propósito negocial na utilização da empresa CELLE para lançar as
debêntures que foram responsáveis pela alavancagem de parte dos recursos para a aquisição da
empresa BRINOX, ora recorrente, tampouco se pode negar sua personalidade jurídica para a
realização do negócio, posto que ambos estão completamente imbricados.
Ora, se a empresa CELLE foi necessária para a obtenção dos recursos necessários à
aquisição, não há como desconsiderar sua personalidade jurídica para outros fins tributários, no
que concerne ao reconhecimento e amortização do ágio.
Assim, me afigura que a opção do grupo empresarial na realização do negócio por
meio da interposição dessa holding (CELLE) na sua estrutura negocial encontrava-se na esfera de
liberdade de organização da empresa que entendeu seria o mais adequado para a estrutura
negocial.
Desta feita, não vejo como afastar a dedutibilidade do ágio sem que seja
identificada qualquer patologia que macule a existência da empresa-veículo e sua inclusão na
estrutura negocial. Note-se que o negócio de compra e venda da participação é real. O que se
discute é se o contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Fl. 8429
DF CARF MF
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A meu ver, não resta caracterizada a simulação apontada pela autoridade fiscal, não
podendo ser negada a validade dos negócios praticados e seus efeitos fiscais mediante o simples
argumento de que não houve a confusão patrimonial entre a real adquirente e a empresa
adquirida.
A figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no lançamento e refletida
em parte da jurisprudência desse Conselho somente seria sustentável se descaracterizada a real
existência da empresa-veículo que ao fim e ao cabo realizou o investimento e foi, posteriormente,
incorporada pela empresa adquirida.
Não é o caso, como vimos.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da declaração de voto
apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Fl. 8430
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
112
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
Fl. 8431
DF CARF MF
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apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de
1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §
2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Fl. 8432
DF CARF MF
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114
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
Fl. 8433
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
115
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
[...]
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que
algumas situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram
melhor aclaradas na lei, como a exigência de laudo de avaliação e respectivo
prazo para sua elaboração e a vedação expressa à amortização de ágio entre
partes relacionadas, a legislação se manteve incólume quanto aos requisitos que
permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real
adquirente) impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como
Fl. 8434
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
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pretende o Fisco,. Mas é certo que nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei no
12.973/2014, que alterou por último o regramento, assim dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no
lançamento e refletida em parte da jurisprudência desse conselho somente seria
sustentável se descaracterizada a real existência da empresa-veículo que ao fim e
ao cabo realizou o investimento e foi, posteriormente, incorporada pela empresa
adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo oportuno o registro do recente julgado do Superior
Tribunal de Justiça – STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de
utilização de empresa-veículo, por uma empresa estrangeira, na estruturação do
negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no qual o tribunal destaca que a
utilização de empresa-veículo no negócio, por si só, não o invalida, competindo ao
Fisco demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador,
de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa
a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto
que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b)
da impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não
previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n.
9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de
investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as
questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos
limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão
jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o
objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no
particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco
ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com
fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não
ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre
Fl. 8435
DF CARF MF
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117
sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de “empresa-
veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na
inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de
aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n.
1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e
8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida
na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art.
116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo
justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados,
embora prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende
de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF,
ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações
societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando
buscar extrair o “propósito negocial” das operações, impedir a
dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é
decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”; ou seja,
não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de
organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco
não resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o
ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria
a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real,
especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
Fl. 8436
DF CARF MF
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência
de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações,
mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o
emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a
glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa
imposta em face da interposição dos embargos de declaração.
Transcrevo os excertos do voto44 em que o relator analisa a questão da utilização
da empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados ao
posicionamento que venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou
baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido
fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de
capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o
da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a
participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão
de sociedades empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a
redação vigente ao tempo dos fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de
absorção patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação
societária. Em especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a
possibilidade de o ágio gerado na aquisição de participação societária, cujo
fundamento econômico tiver sido a expectativa de rentabilidade futura

44 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar presente
naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto, mesmo abstraindo
eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não serem aplicáveis ao presente caso
Fl. 8437
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(art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n. 1.598/1977), ser amortizado nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no máximo, um
sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que,
em resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja
justificado pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a
aquisição, haja incorporação da controlada pela controladora, ou vice-
versa; e (iii) que seja respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a
análise da possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos
aspectos meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos
eventos reais e econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua
exposição de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe
verdadeira blindagem ao aproveitamento do ágio fictício; a interpretação
teleológica evidencia que a fruição de um ganho tributário pressupõe que
seja demonstrada a existência de propósito negocial/substância econômica,
cabendo ao Fisco a desconsideração do abuso das formas em detrimento
da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I, 142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas.
Pelo contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou
hialino esse intuito de restrição da consideração do ágio como
despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de
qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso o
legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que
fossem
acarretados
efeitos
econômico-tributários
que
o
justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações
societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética, 2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a
autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando “se
comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação” (art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última
análise,
até
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os
procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
Fl. 8438
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120
Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que
a esta deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada
pelo Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio
interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-
veículo”. Ou seja, não é dado presumir, de maneira absoluta, que esses
tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento
material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função
específica de transferir participação societária entre controladora e
controlada" (MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir
Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para fins fiscais: análise do precedente
da Columbian Chemicals Brasil LTDA [Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise
de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência
do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord).
São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa
jurídica adquirente com o aporte do investimento na sociedade
adquirida (“empresa-alvo”), justamente para efetuar a transferência
do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além
de facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a
qual ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido
(regime anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio
de rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
Fl. 8439
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A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio
da incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que
se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na
conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o
emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame
da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo,
ao uso de sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística
contraria o disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a
criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada
como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive
há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as
pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas
razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da
norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a
incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na
moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
Fl. 8440
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A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a
confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo
qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros
ou ofertado garantia para aquisição do investimento. (SANTOS,
Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até
2014) ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós,
configurar impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva
aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de
aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença
entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve
absorção do patrimônio da investida ou da investidora por meio de
incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e
“empresa-veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da
importância dos padrões legais na realização da igualdade tributária
In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz
da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas
pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função
social.
[...]
No tocante às despesas financeiras, para além das razões transcritas do voto
vencedor na DRJ, adoto como razões de decidir o voto que expos os fundamento da decisão no
Acórdão no 9101-006.94445, da lavra da d. conselheira Edeli Pereira Bessa, também, para negar
provimento ao recurso especial fazendário, nos seguintes termos:

45 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo (substituta) e
Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício) e votaram pelas conclusões para, no mérito, negar
provimento ao recurso especial fazendário, os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Fl. 8441
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
123
GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. COMPRA ALAVANCADA. DEDUTIBILIDADE
PELA INCORPORADORA DA ADQUIRENTE. EFEITOS DA SUCESSÃO. Firmada a
premissa de que as despesas financeiras eram dedutíveis pela incorporada, não
subsistem as glosas fundamentadas, apenas, na desnecessidade da despesa para
manutenção da fonte produtiva da incorporadora. A incorporadora, em princípio,
sucede a investida em todos seus direitos e obrigações.
[...]
No mérito, a maioria qualificada do Colegiado acompanhou o I. Relator apenas em
sua conclusão de negar provimento ao recurso especial fazendário, discordando
de seus fundamentos de mérito.
Como expresso na análise do conhecimento da matéria, o voto condutor do
acórdão recorrido compreendeu suficiente a demonstração das razões de
dedutibilidade das despesas financeiras em face da contratante das dívidas –
“Mevamoga” – para afastar a glosa promovida, mas aqui releva adicionar, a estes
argumentos, que evidenciada esta dedutibilidade em face da incorporada, a
dedutibilidade das despesas pela incorporadora passa a ser justificada pela
sucessão daí decorrente.
Ou seja, se a Contribuinte contratasse diretamente estas obrigações em benefício
de seus sócios, válido seria o argumento do paradigma no sentido de que a dívida
foi contraída no exclusivo interesse dos acionistas controladores, e não para
custear a fonte produtiva desta pessoa jurídica. Este descompasso também
autorizaria a glosa se apenas a dívida fosse transferida para a investida, sem a
incorporação, e consequente sucessão, da investidora.
Contudo, na medida em que o Colegiado a quo fixou a premissa aqui não mais em
discussão - dada a negativa de conhecimento ao recurso especial fazendário
neste ponto – de que “Mevamoga” era a controladora e adquirente da
Contribuinte, desconstituiu-se a primeira linha argumentativa contrária à
dedutibilidade, por esta, dos encargos decorrentes das obrigações assumidas para
exercício de seu objeto social como holding, adquirente de participações
societárias. Em consequência, em segundo passo argumentativo, tem-se que a
extinção de “Mevamoga” por incorporação46 pela Contribuinte, atribui a esta os
deveres e direitos decorrentes desta sucessão, nos termos do art. 1116 do Código
Civil47. Logo, se não há outras objeções à dedutibilidade das despesas em questão,
é sob a ótica da atividade da incorporada que ela deve ser avaliada.
[...]
Aqui, firmada a premissa de que “Mevamoga” era a adquirente, cabe adicionar
aos fundamentos do acórdão recorrido que sua incorporação pela Contribuinte

46 Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a
respectiva averbação no registro próprio.
47 Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
Fl. 8442
DF CARF MF
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PROCESSO 14817.720018/2020-93
124
confere a esta, na condição de sucessora, os direitos e deveres antes detidos pela
incorporada, de modo que a glosa das despesas financeiras não pode ser mantida,
apenas, sob o argumento de que a dívida foi contraída no exclusivo interesse da
incorporada, e não para custear a fonte produtiva da incorporadora.
[...]
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial
fazendário.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 8443
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