Tribunal: CARF
Processo: 16561.720129/2018-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-10-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Líquido do contribuinte deve ser expurgada do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento de IRPJ se estende ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual em face de determinação legal. Ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DE MULTA QUALIFICADA.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos. Não comprovada nos autos a conduta dolosa do sujeito passivo, configurando fraude, não é aplicável a multa de ofício no percentual qualificado
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF No 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720129/2018-50
ACÓRDÃO
1402-007.237 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de fevereiro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
TELEFONICA BRASIL S.A

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Líquido do contribuinte deve ser
expurgada do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento de IRPJ se estende ao lançamento que
com ele compartilha o mesmo fundamento factual em face de
determinação legal. Ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão
apoiados nos mesmos elementos de convicção.
FRAUDE.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
AFASTAMENTO
DE
MULTA
QUALIFICADA.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito
fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de
interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos. Não comprovada
nos autos a conduta dolosa do sujeito passivo, configurando fraude, não
é aplicável a multa de ofício no percentual qualificado
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF No 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente
à multa de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário em relação, i.i.) à infração glosa de valores compensados: i.ii)
Fl. 2044
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à infração dedutibilidade das despesas de amortização de ágio na apuração da CSLL; i.iii) à
insurgência contra a aplicação dos juros sobre a multa de ofício. Inteligência da Súmula CARF no
108; ii) por maioria de votos, ii.i) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à
infração dedução de despesas de Juros sobre o Capital Próprio (JCP), tendo em vista a
majoração de sua base de cálculo ocasionada pela contabilização de ágio glosado pela
Autoridade Fiscal e com decisão definitiva na esfera administrativa, vencidos o Relator e a
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça que davam provimento. Designado para
redigir o voto vencedor nesta parte em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus
Ciccone; ii.ii) dar provimento ao recurso voluntário unicamente em relação à multa de ofício
aplicada, reduzindo-a a 75%, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que mantinha a
qualificação. Os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Alessandro Bruno de Macêdo Pinto
acompanharam o Relator pelas conclusões.
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Labrudi
Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni,
Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 2045
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RELATÓRIO
Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 14/12/2018, de Imposto de Renda
Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 1073/1084) no valor total de R$ 4.015.853.842,53, e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL no valor total de R$ 1.357.432.428,76 (fls. 1085/1094),
foram lavrados contra o sujeito passivo, Telefônica Brasil S.A., em função de excesso de Juros
sobre Capital Próprio; de valores não amortizáveis relativos ao aproveitamento fiscal dos
encargos de amortização de ágio interno; de seus reflexos em CSLL; e de Prejuízo fiscal e Base
negativa compensados indevidamente. Houve exigência da Multa de Ofício no percentual de
150%.
O Auto de Infração foi cancelado por essa Turma Ordinária, mas foi revisto pela
CSRF no aspecto do ágio, retornando para julgamento da questão da JCP e da multa.
Ato contínuo, a Fazenda Nacional, inconformada com a decisão proferida por
essa Segunda Turma Ordinária, Quarta Câmara, da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
Acórdão no 1402-006.078, de 21 de setembro de 2022, interpôs Recurso Especial de
divergência (fls. 1.862-1.899) com julgado de outro colegiado, relativamente ao tema:
“impossibilidade de dedução das despesas com amortização de ágio interno, com operação de
incorporação de ações e existência de acionistas minoritários”.
Portanto, trata-se de Auto de Infração no qual a fiscalização alega que, nos anos
calendários de 2013 e 2014, a contribuinte, cometeu as seguintes infrações:
a) Amortização indevida de ágio relativa ao IRPJ e CSLL;
b) Glosa dos Juros sobre Capital Próprio como reflexo da glosa relativa à
amortização do ágio.
c) Exclusão do prejuízo fiscal operacional relativo ao exercício de 2014, uma vez
que o prejuízo fiscal auferido no ano-calendário de 2013 teria sido integralmente
consumido pelas infrações apuradas no trabalho fiscal.
d) Cenário de multa qualificada de 150%.
Em 27 de outubro de 2014, foi aberto procedimento de fiscalização o qual
apurou os efeitos tributários da operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A
pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A) ocorrida em 27/04/2011.
A fiscalização concluiu pela inexistência de ágio amortizável decorrente da citada
operação de incorporação de ações e glosou para fins fiscais as amortizações contabilizadas
pela impugnante. Tal glosa, no entendimento da fiscalização, refletiu no cálculo dos Juros sobre
Capital próprio e no aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa.
Fl. 2046
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De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 1013/1067, a situação fática
que deu origem ao lançamento foi a seguinte:
O procedimento fiscal sobre a empresa Telefônica Brasil S/A (doravante referido também
pela sua denominação social anterior Telecomunicações de São Paulo S/A – Telesp, ou
simplesmente como sujeito passivo), CNPJ no 02.558.157/0001-62 , teve início em
14/03/2018, com a ciência ao sujeito passivo do Termo de Início do Procedimento Fiscal
(Doc. 01), e foi distribuído por meio do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de
Fiscalização - TDPF-F no 0818500 2018 00026-5, de 07 de março de 2018, o qual tem por
objeto o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ e seus reflexos, referentes ao
período de 01/01/2013 a 31/12/2014.
Durante os trabalhos de auditoria quanto ao objeto do aludido TDPF-F no 0818500 2018
00026-5, consultamos e utilizamos alguns documentos extraídos dos Processos
Administrativos Fiscais - PAF no 16561.720225/2016-36 e no 16561.720128/2017-24 -
os quais instruíram autos de infração lavrados em procedimento fiscal anterior, cujo
objeto abrangia os anos-calendário de 2011 e 2012 -, bem como extraímos e
consultamos os arquivos da Escrituração Contábil Digital (ECD) e da Escrituração
Contábil Fiscal (ECF) do sujeito passivo, mantidos no repositório do Sistema Público de
Escrituração Digital (SPED).
(...)
O sujeito passivo foi constituído em 19/11/1998, originalmente sob a denominação
social de Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, posteriormente alterado para a
atual Telefônica Brasil S/A, em 03/10/2011, conforme ata da 34a AGE realizada na
referida data (Doc. 04). De acordo com o artigo 2o de seu Estatuto Social consolidado em
12/03/2015 (Doc. 05), o sujeito passivo tem por objeto social, dentre outras atividades, a
exploração de serviços de telecomunicações, o desenvolvimento das atividades
necessárias ou úteis à execução desses serviços, na conformidade das concessões,
autorizações e permissões que lhe forem outorgadas, bem como a constituição de
subsidiárias integrais e a participação no capital de outras empresas. Com o capital
social de R$ 37.798.109.745,03 em 31/12/2013 – bastante pulverizado, por se tratar de
sociedade anônima de capital aberto - o sujeito passivo tinha à época como principais os
acionistas relacionados a seguir, conforme informou na Ficha 60 da sua DIPJ 2014, ano-
calendário de 2013 (Doc. 39)

3. SÍNTESE DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS DE INTERESSE E DA INFRAÇÃO FISCAL
APONTADA
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O presente Termo de Verificação Fiscal tem por objeto relatar o surgimento do ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, oriundo da operação de incorporação
de ações da Vivo Participações S/A, CNPJ no 02.558.074/0001-73, pela então Telesp (hoje
Telefônica Brasil S/A) ocorrida em 27/04/2011, bem como demonstrar que as
amortizações desse ágio - tributariamente aproveitadas a partir da extinção da Vivo
Participações S/A em face de sua incorporação pela Telefônica Brasil S/A em 03/10/2011
– teriam reduzido ilegalmente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL deste sujeito passivo.
Nos quadros seguintes - apenas para fins de prover referências e assim facilitar a
compreensão -, isolamos e retratamos esquemática e sinteticamente, a sequência de
eventos societários que deram causa ao surgimento do ágio interno e que teriam feito
preencher os requisitos legais para o aproveitamento fiscal de sua amortização, no
entendimento do sujeito passivo. Observe-se que as operações aqui retratadas e
simplificadas ao extremo serão melhor detalhadas no decorrer deste relatório fiscal.

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4. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS
Feita a descrição esquemática das “reorganizações societárias”, a qual servirá de
referência para facilitar a visualização e compreensão da seqüência de eventos
societários, passamos ao detalhamento da cronologia e características das operações
societárias que ensejaram o surgimento do ágio interno e o ilegítimo aproveitamento
dos efeitos fiscais, na apuração do IRPJ e CSLL, decorrentes dos reconhecimentos
indevidos desse ágio na contabilidade e dos ajustes nos livros fiscais do sujeito passivo,
referentes a sua amortização.
4.1 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO PARTICIPAÇÕES
De acordo com o Protocolo de Incorporação de Ações da Vivo Participações S/A pela
Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP e Instrumento de Justificação (Doc. 06),
datado de 25/03/2011, e com o Fato Relevante (Doc. 07) divulgado ao mercado nessa
mesma data pelas aludidas empresas, as partes interessadas acordaram nos termos e
condições da operação de incorporação da totalidade das ações da Vivo Participações
Fl. 2049
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S/A ao patrimônio do sujeito passivo (à época sob a razão social de Telecomunicações de
São Paulo S/A – TELESP).
A Ata da 32a Assembleia Geral Extraordinária da TELESP (Doc. 08), realizada em
27/04/2011, bem como a Ata da Assembleia Geral Extraordinária da Vivo Participações
S/A (Doc. 09), também realizada em 27/04/2011, registram a decisão de se proceder à
operação de incorporação de ações da Vivo Participações pelo sujeito passivo, com a
aprovação do aludido Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação, bem
como dos laudos de avaliação que fundamentaram os valores das empresas envolvidas
na transação.
No momento em que teve suas ações incorporadas pelo sujeito passivo, a Vivo
Participações S/A detinha participação societária de 100% no capital social da operadora
Vivo S/A, de modo que, concluído o evento societário que teve por objetivo unificar a
base acionária da Vivo Participações S/A e da Telefônica Brasil S/A, esta passou a deter a
totalidade das ações da Vivo Participações S/A e, consequentemente, o controle indireto
e integral da Vivo S/A.
De acordo com o item 2.2 do Fato Relevante (Doc. 07), a incorporação de ações não
provocou alterações na quantidade e na composição por espécie das ações da Vivo
Participações S/A que passaram a ser detidas pelo sujeito passivo. Como contrapartida,
os acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais da Vivo Participações S/A,
incorporadas ao patrimônio do sujeito passivo, receberam novas ações da mesma
espécie (ordinárias ou preferenciais) emitidas pela incorporadora (sujeito passivo) em
favor dos respectivos titulares.
Com a incorporação das ações da Vivo Participações S/A, o capital social do sujeito
passivo, à época Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, passou de R$
6.575.479.854,14 para R$ 37.798.109.745,03, mediante lançamentos contábeis a débito
de uma conta de investimento (R$ 9.011.273.028,79), referente ao patrimônio líquido de
Vivo Participações S/A, a débito de uma conta de ágio (R$ 22.211.356.862,10) e a crédito
de capital social (R$ 31.222.629.890,89).
O laudo de avaliação da Vivo Participações S/A (Doc. 10) que fundamentou o ágio
reconhecido contabilmente no sujeito passivo, datado de 25/03/2011, foi elaborado pela
Planconsult com base no método de fluxo de caixa descontado a valor presente, para a
data base de 31/12/2010, o qual concluiu que o valor econômico das ações da empresa
avaliada seria de R$ 31.222.629.890,89.
O item 4 do aludido laudo de avaliação observa que:
“4. PREMISSAS ADOTADAS PARA O FLUXO DE CAIXA As informações utilizadas na
presente avaliação da VIVO PART tiveram como principal origem os balanços analíticos
dos exercícios de 2009 a 2010 e projeções estratégicas, complementadas com outras,
tais como, investimentos, endividamento, impostos, despesas administrativas, despesas
comerciais e previsão de evolução, todas elas fornecidas pelos administradores da VIVO
PART.” (grifo nosso)
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Portanto, as ações da Vivo Participações S/A foram precificadas com base em premissas
fornecidas pela sua própria administração, mas não foram validadas pelo mercado
numa negociação de compra e venda entre partes independentes ou não relacionadas,
considerando que a empresa avaliada era controlada direta e indiretamente pelo mesmo
controlador do sujeito passivo, incorporador das ações da Vivo Participações S/A, como
veremos mais adiante.
4.2 EXTINÇÃO DA VIVO PARTICIPAÇÕES, INCORPORADA PELO SUJEITO PASSIVO
Em 03/10/2011, decorridos em torno de seis meses da incorporação de ações da Vivo
Participações S/A pelo sujeito passivo - evento descrito no subitem anterior -, foi
aprovada a incorporação daquela subsidiária integral por esta sua controladora, bem
como os termos, condições gerais da operação e justificativas contidos no Protocolo de
Incorporação e Instrumento de Justificação, elaborado para apresentar os detalhes deste
evento societário, conforme se depreende da Ata da 34a Assembleia Geral
Extraordinária, realizada em 03 de outubro de 2011 (Doc. 04), na sede social do sujeito
passivo.
O Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação entre Vivo Participações S/A e
Telecomunicações de São Paulo S/A (Doc. 11), de que trata a ata acima referida,
apresenta as seguintes justificativas ao evento de incorporação:
(...)
Somente a partir da incorporação da empresa Vivo Participações S/A, em 03/10/2011, o
sujeito passivo passou a aproveitar tributariamente a amortização do ágio oriundo da
operação anterior de incorporação de ações dessa empresa, nesse momento extinta,
cuja apuração e reconhecimento contábil serão detalhados a seguir.
5. DO ÁGIO SURGIDO DA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO PARTICIPAÇÕES PELO
SUJEITO PASSIVO
As Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis da Telefônica Brasil S/A (Doc. 12) -
notadamente o item 4 que trata da aquisição da Vivo Participações S/A -, referentes aos
exercícios findos em 31 de dezembro de 2011 e de 2010, fazem menção às reuniões dos
Conselhos de Administração da Vivo Participações S/A e da Telefônica Brasil, realizadas
em 27/12/2010, em que se aprovaram a operação de incorporação de ações da Vivo
Participações pelo sujeito passivo.
Nessas mesmas reuniões, foram deliberadas a constituição de comitês especiais
independentes nas duas empresas, bem como a definição de seus poderes e atribuições
para estudar e negociar a relação de substituição de ações na aludida operação de
incorporação de ações, conforme Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de
Administração da Vivo participações S/A (Doc. 13) e Ata da 186a Reunião do Conselho de
Administração da Telesp (Doc. 14), ambas realizadas em 27/12/2010.
No exercício dessas incumbências, o comitê independente da Vivo Participações indicou
a Signatura Lazard Assessoria Financeira Ltda e o comitê independente da Telefônica
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Brasil indicou o Banco Santander (Brasil) S/A para atuarem como seus assessores
financeiros na operação.
A empresa Planconsult Planejamento e Consultoria Ltda., CNPJ no 51.163.748/0001-23,
foi contratada pelas diretorias da Vivo Participações e da Telefônica Brasil para efetuar a
avaliação dos patrimônios de ambas as empresas a preço de mercado, bem como avaliar
as ações da Vivo Participações para fins de determinação do aumento de capital do
sujeito passivo, decisão esta ratificada na deliberação 6.1 da Ata da 32a Assembleia
Geral Extraordinária da Telesp (Doc. 08), realizada em 27/04/2011, e na deliberação 6.4
da Ata da Assembleia Geral Extraordinária da Vivo Participações S/A (Doc. 09), realizada
na mesma data. Assim, segundo o Laudo de Avaliação da Vivo Participações S/A (Doc.
10), elaborado pela Planconsult, o valor econômico da empresa avaliada com base no
método do fluxo de caixa descontado a valor presente, para a data base de 31/12/2010,
era de R$ 31.222.629.890,89.

Instada a demonstrar, no âmbito do procedimento fiscal encerrado e formalizado sob o
PAF no 16561.720128/2017-24, a apuração do ágio surgido na operação de
incorporação de ações da Vivo Participações S/A, bem como a apresentar o balanço
patrimonial que serviu de referência para o cálculo desse ágio, o sujeito passivo
apresentou um arquivo em formato Excel contendo um conjunto de planilhas (Doc. 15),
dentre as quais o balancete da Vivo Participações do trimestre encerrado em
31/03/2011 na aba “Doc A”, e a Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido da
Vivo Participações (Doc. 16), referente ao mesmo período, os quais demonstram que o
patrimônio líquido era de R$ 9.011.273.028,79 na data adotada como referência. A
partir desses dados, o ágio apurado na operação foi assim demonstrado:

Conforme esclarece o sujeito passivo na planilha “Aba 4” do aludido arquivo em formato
Excel, o reconhecimento contábil da operação de incorporação de ações ocorrida em
27/04/2011 foi feito mediante os seguintes lançamentos contábeis:

Fl. 2052
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A partir desses lançamentos contábeis é possível concluir que não houve qualquer
sacrifício financeiro (pagamento), e nem mesmo econômico - como veremos adiante -,
no evento societário que originou o ágio acima destacado, e seu surgimento nos livros
contábeis somente ocorreu em face do sujeito passivo ter incorporado as ações da
Vivo Participações S/A pelo seu valor subjetivamente avaliado, a partir de premissas
fornecidas pela administração da própria empresa avaliada, segundo algum critério
que teria aferido seu potencial de lucratividade futura, numa operação “não caixa” que
não envolveu qualquer desembolso entre as empresas transacionadas, submetidas a
um mesmo controlador comum, que também será melhor detalhado adiante.
O sujeito passivo esclarece ainda que promoveu uma alocação desse ágio surgido na
operação de incorporação de ações da Vivo Participações S.A. aos ativos identificáveis
adquiridos e passivos assumidos, sendo que somente a parcela remanescente desse
montante após as alocações permaneceu registrada como goodwill, buscando-se, com
esse procedimento, conforme resposta do sujeito passivo (Doc. 03) ao Termo de
Intimação no 5 do PAF no 16561.720128/2017-24, a convergência aos padrões
internacionais de contabilidade (IFRS) preconizada pela Lei no 11.638/07. A alocação do
ágio entre mais valia e goodwill foi demonstrada na “Aba 01” do aludido arquivo em
formato Excel, conforme reproduzimos abaixo:

Curioso observar que o sujeito passivo promoveu essas alocações do ágio entre mais
valia e goodwill em 30/06/2011, mediante lançamentos contábeis na Conta 14111214 –
Vivo Participações (Doc. 17), revertidas com lançamentos de estorno no dia seguinte, em
01/07/2011, mesmo porque, pelo Princípio Contábil da Entidade, os ditos ativos
identificáveis e passivos assumidos pertenciam à sua subsidiária integral Vivo
Participações S.A., e não ao sujeito passivo, pelo menos até que o investimento fosse
extinto por incorporação pela investidora. Dessa forma, entendendo que não preenchia
os requisitos legais para o aproveitamento tributário, as amortizações do ágio
registradas contabilmente até 30/09/2011, na Conta 14111214 – Vivo Participações,
foram lançadas em contrapartida da Conta 31982420 – Equivalência Patrimonial, de
modo a não gerar efeitos na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Somente com a incorporação da Vivo Participações S.A. em 03/10/2011, o sujeito
passivo procedeu em definitivo a alocação do ágio aos ativos e passivos recebidos da
então extinta subsidiária integral, conforme se verifica dos lançamentos contábeis
registrados em 31/10/2011 na referida Conta 14111214 – Vivo Participações (Doc. 17),
Fl. 2053
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porém em valores já descontados das amortizações reconhecidas contabilmente até
30/09/2011, a partir de quando passou a aproveitar tributariamente as amortizações
desse ágio.

5.1 DA NATUREZA INTRAGRUPO DO ÁGIO GERADO NA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO
DE AÇÕES
Para a caracterização da natureza intragrupo do ágio gerado na operação de
incorporação das ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo é necessário que
se examine a evolução da estrutura societária em que aludidas empresas faziam parte.
A Vivo Participações S/A era controlada pela Brasilcel N.V., sociedade com sede na
Holanda, que por sua vez era detida na proporção de 50% pela Telefónica S/A, sociedade
com sede em Madri, Espanha, e 50% pela Portugal Telecom SG SGPS, S.A., sociedade
com sede em Lisboa, Portugal.
A empresa sediada na Holanda, Brasilcel N.V., era, portanto, uma empresa holding que,
desde 2001, serviu de veículo para a realização de uma joint venture entre o grupo
espanhol Telefónica e o grupo português Portugal Telecom para deter as ações e exercer
o controle conjunto de companhias operadoras de telefonia celular no Brasil encabeçada
pela Vivo Participações S/A.
Em 28/07/2010, foi assinado um acordo segundo o qual a Telefónica S/A concordou em
adquirir 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal Telecom
SG SGPS, S.A., o que resultaria na aquisição indireta das ações da Vivo Participações S/A.
A operação de aquisição das ações da Brasilcel N.V. foi aprovada pelo Conselho Diretor
da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel em reunião realizada em 23 de
setembro de 2010, formalizada por meio do Ato no 6235, de 27/09/2010, conforme
noticiado no Edital de Oferta Pública para Aquisição de Ações Ordinárias de Emissão da
Vivo Participações S.A., publicado em 17/02/2011 (Doc. 18).
Aludidas deliberações envolvendo a alienação das ações da Brasilcel N.V. foram
tornadas públicas por meio dos fatos relevantes datados de 28/07/2010 e de
27/09/2010 (Doc. 19), conforme explica o item 4 das Notas Explicativas às
Demonstrações Contábeis da Telefônica Brasil S.A., dos exercícios findos em 31 de
dezembro de 2011 e 2010 (Doc. 12
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O mesmo item 4 das aludidas Notas Explicativas consigna que a Brasilcel N.V. foi
incorporada pela Telefónica S.A. em 21/12/2010, quando a incorporadora espanhola, na
condição de única controladora da Vivo Participações, já detinha participação societária
direta e indireta de aproximadamente 60% do capital social desta empresa brasileira.
Embora o Grupo Telefônica entendesse que a aquisição de 50% das ações emitidas pela
Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., não implicava
alienação de controle, mas tão somente saída de um dos membros do bloco de controle,
resolveu observar os procedimentos estabelecidos no artigo 254-A da Lei no 6.404, de
15/12/1976, diante do questionamento da área técnica da CVM quanto à realização de
oferta pública de aquisição de ações (OPA) por alienação de controle.
De acordo com o aludido artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações, o adquirente do
controle de companhia aberta se obriga a realizar oferta pública de aquisição das ações
com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, assegurando-
lhes o preço mínimo de 80% do valor pago pelas ações do bloco de controle.
Assim, o Grupo Telefônica, através de sua controlada SP Telecomunicações Participações
Ltda., promoveu uma oferta pública de aquisição de ações (OPA), tendo por objeto a
aquisição de ações com direito a voto da Vivo Participações S/A (ações ordinárias), e
preço ofertado equivalente a oitenta por cento (80%) daquele transacionado entre a
Telefónica e a Portugal Telecom por unit da ação ordinária (ON) da Vivo Participações
S/A detida pela Brasilcel N.V, conforme detalhado no Edital de Oferta Pública para
Aquisição de Ações Ordinárias de Emissão da Vivo Participações S.A., publicado em
17/02/2011 (Doc. 18).
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Em 18/03/2011, data da realização do leilão da OPA, a SP Telecomunicações
Participações Ltda. adquiriu do mercado 10.634.722 ações ordinárias da Vivo
Participações S/A, representando 2,65% de seu capital, passando o Grupo Telefônica a
deter em torno de 62% de participação societária no capital da Vivo Participações S/A.
Note-se que o item 1.2 do Edital de Oferta Pública para Aquisição de Ações Ordinárias de
Emissão da Vivo Participações S.A., publicado em 17/02/2011 (Doc. 18), ao esclarecer a
motivação subjacente à realização da OPA, observou que a Telefónica S/A, antes mesmo
da aquisição de 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal
Telecom SG SGPS, S.A., já detinha o controle compartilhado da Brasilcel e, por
decorrência, da Vivo Participações S.A. e da Vivo S.A.
(...)
Com a conclusão da aquisição de 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de
propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., o Grupo Telefônica passou a deter o
controle absoluto da Vivo Participações S.A. e, consequentemente, da Vivo S.A.,
conforme esclarecem o sujeito passivo e a Vivo Participações S.A. em seu requerimento
conjunto de Anuência Prévia dirigido ao Conselho Diretor da Anatel (Doc. 20):
(...)
O sujeito passivo, ainda sob a denominação social de Telecomunicações de São Paulo
S.A. – Telesp, no mesmo requerimento conjunto de Anuência Prévia dirigido ao Conselho
Diretor da Anatel, informou que cerca de 88% de participação societária no seu capital
social era detida pelo Grupo Telefônica, quando da apresentação do aludido
requerimento, conforme a seguir:
(...)
Portanto, quando da realização das reuniões dos conselhos de administração da Vivo
Participações S.A. e do sujeito passivo em 27/12/2010, em que foi deliberado acerca
do início do processo de reestruturação societária concernente à incorporação de
ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo - conforme Ata da 186a Reunião
do Conselho de Administração da Telecomunicações de São Paulo S.A. (Doc. 14), e Ata
da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração da Vivo Participações S.A.
(Doc. 13), ambas as empresas estavam sob o controle comum da espanhola Telefónica
S.A..
A simplificação da cadeia de controle com a incorporação das holdings brasileiras
PTelecom Brasil S.A., TBS Celular Participações S.A. e TBS Celular Participações S.A. pela
empresa controlada Vivo Participações S.A., como etapa preparatória do processo de
reestruturação societária que culminou com a aludida incorporação de ações, foi
colocada em estudo, conforme a deliberação (iv) da Ata da Reunião Extraordinária do
Conselho de Administração da Vivo Participações S.A., realizada em 27/12/2010 (Doc.
13).
Finalmente, em 27/04/2011, a Vivo Participações S.A. concretizou a incorporação de
suas controladoras brasileiras, as aludidas holdings PTelecom Brasil S.A., TBS Celular
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Participações S.A. e TBS Celular Participações S.A., conforme deliberações registradas na
Ata da AGE da Vivo Participações S.A., realizada nessa data (Doc. 09). Efetivada essa
etapa preparatória, a configuração societária no instante que antecede a incorporação
de ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo, ocorrido também em
27/04/2011, pode ser demonstrada graficamente conforme a seguir:

Conclui-se, portanto, que à época da aprovação da proposta de reestruturação
societária em 27/12/2010, assim como no momento da concretização da operação de
incorporação de ações da Vivo Participações S.A. pelo sujeito passivo, em 27/04/2011,
a espanhola Telefónica S.A. detinha o controle direto e indireto de ambas as empresas,
possuindo participação societária de aproximadamente 62% do capital da Vivo
Participações S.A. e de 88% do capital do sujeito passivo, quando adotava a
denominação social Telecomunicações de São Paulo S.A. – Telesp, de modo a
caracterizar o ágio reconhecido contabilmente quando da operação de incorporação
de ações como surgido internamente. Inquestionável, portanto, que o ágio surgido na
operação possui natureza intragrupo.
Tanto não restam dúvidas quanto à natureza intragrupo desse ágio que, reitere-se, as
próprias empresas envolvidas na operação de incorporação de ações, quando da
submissão do requerimento conjunto de Anuência Prévia (Doc. 20), informaram ao
Conselho Diretor da Anatel estar submetidas a um mesmo controlador comum e que
não haveria alterações na composição do controle final das companhias envolvidas na
reestruturação.
Relatada as situações fáticas acima, a autoridade fiscal apontou, resumidamente,
as seguintes razões para glosa do ágio:
a) O Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contáveis – CPC 15
(item 2c), ao dispor sobre o método de aquisição na contabilização de combinações de
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negócios, afasta explicitamente de seu alcance aquelas que envolvem empresas sob controle
comum;
b) O Apêndice B do CPC 15 (itens B1 e B4) enfatiza que a contabilização pelo
método de aquisição não se aplica a combinações de negócios em que as entidades ou
negócios da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, de forma não transitória,
antes e depois das operações societárias;
c) O Pronunciamento Técnico CPC 04 (item 48) dispõe peremptoriamente que o
ágio gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo;
d) A Resolução do Conselho Federal de Contabilidade – CFC no 1.110/2007 (item
120) estabelecia que o reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais, devendo ser
baixado;
e) A Resolução CFC no 1.292/2010 (item 125), que revogou a Resolução CFC no
1.110/2007, manteve o mesmo entendimento da norma anterior; f) Os renomados professores
Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior lecionam, em sua obra A Incorporação Reversa
com ágio gerado internamente: Consequências da Elisão Fiscal sobre a Contabilidade que, à luz
da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada
dentro de um mesmo grupo econômico, não sendo permitido contabilmente o reconhecimento
de ágio gerado internamente;
g) A Comissão de Valores Mobiliários, por meio do Ofício Circular/CVM/SNC/SEP
no 01/2007, manifestou-se contrariamente à geração artificial de ágio interno em operações de
reestruturação societária, especialmente incorporação de ações a valor de mercado de
sociedade pertencente ao mesmo grupo econômico, definindo este tipo de transação como
“transação consigo mesmo” ou “transação dos acionistas com eles próprios”;
h) O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2013, embora posterior à conduta ora
em apreço, ratifica o entendimento anteriormente exarado, disciplinando que o ágio interno é
vedado pelas normas internacionais de contabilidade e simplesmente inexiste.
Segundo a Recorrente a cobrança decorreu principalmente da glosa do Ágio
Vivo, que foi pago e registrado pela Recorrente na aquisição da totalidade de ações da Vivo
Participações S.A. (“Vivo Par”) que, à época dos fatos, controlava a Vivo S.A. (“Vivo”), empresa
operadora de telefonia móvel e dados. Essa aquisição e o Ágio Vivo se submetem ao regime
jurídico do ágio dos artigos 385 e 386 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (vigente à
época - “RIR/99”), da redação original do artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77 e da Lei n°
9.532/97.
De acordo com a fiscalização todas as empresas envolvidas na reestruturação
societária que culminou com a incorporação das ações da Vivo Participações S.A., seguida de
sua extinção por incorporação também pelo sujeito passivo, estavam inseridas numa estrutura
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societária pertencente a um mesmo grupo empresarial, cuja cadeia de controle era encabeçada
pela empresa espanhola Telefónica S.A., de sorte que o ágio surgido dessa combinação de
negócios realizada entre empresas com vínculos de controle se caracteriza como ágio interno,
conhecido também como ágio intragrupo.
A aquisição das ações da Vivo Par ocorreu em abril de 2011, em bolsa de valores,
junto a (i) sociedades que integravam o Grupo Telefônica; assim como junto a (i) contingente
relevante de acionistas não relacionados a esse grupo, que alienaram ações representativas do
percentual de 38% do capital da Vivo Par2 .
De acordo com a Recorrente os valores atribuídos às novas ações emitidas e
entregues aos acionistas da Vivo Par foram atestados por avaliações de mercado e laudos
técnicos preparados por empresas especializadas e independentes (Planconsult, Banco
Santander e Signatura Lazard), uma vez que a CVM exige que sejam criados comitês
independentes para determinar a relação de substituição na incorporação das ações (nos
termos do Parecer Orientação n° 35/2008), o que de fato ocorreu. Esse valor também
condizente com o valor de mercado da Vivo Par foi obtido a partir da sua cotação em bolsa, o
que ficou inclusive comprovado no processo
A 1a Turma da CSRF examinou o Recurso Especial interposto pela Procuradoria
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do acórdão n° 1402-006.078 (sessão de 21.09.2022),
proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do CARF. Esta decisão havia dado
provimento integral ao Recurso Voluntário da Recorrente, além de ter negado provimento, à
unanimidade de votos, ao Recurso de Ofício que versava sobre a inaplicabilidade da multa
qualificada de 150% (parcela que já transitou em julgado).
A 1a Turma da CSRF proferiu o acórdão n° 9101-006.841 (fls. 1.971 a 2.000),
dando provimento, por voto de qualidade, ao Recurso Especial interposto pela PGFN, com o
retorno ao presente colegiado para manifestação quanto outros pontos suscitados pela
Recorrente não analisados em julgamento do Recurso Voluntário.
A decisão da Câmara Superior entendeu que o “ágio reconhecido na aquisição do
investimento na Vivo Par pela Recorrente deveria ser considerado como não dedutível, por se
qualificar como um ágio interno, em razão da aquisição ter envolvido sociedades sob controle
comum”.
Assim, no mérito, por voto de qualidade, decidiu dar provimento ao Recurso
Especial, com retorno ao presente colegiado.
Relativamente ao escopo do retorno, por maioria de votos, foi decidido que o
processo deveria retornar ao colegiado a quo para exame dos seguintes pontos:
(i) argumentos subsidiários acerca da amortização de ágio na determinação da
base de cálculo da CSLL
(ii) recálculo dos juros sobre o capital próprio;
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(iii) exigência da multa de ofício de 75%; e
(iv) incidência de juros sobre a multa de ofício
Com relação a esses pontos a DRJ julgou procedente em parte a impugnação
para: Reduzir a multa de ofício de 150% para 75%; manter integralmente as exigências do IRPJ e
da CSLL acrescidas de multa de ofício e dos juros de mora cabíveis.
Com isso, o julgamento dessa turma deve ser retomado no limite apontado pela
CSRF, sendo, excluído, portanto, as questões referentes ao ágio, visto que já foram julgadas em
caráter definitivo no presente processo.
A fiscalização concluiu pela inexistência de ágio amortizável decorrente da citada
operação de incorporação de ações e glosou para fins fiscais as amortizações contabilizadas
pela impugnante. Tal glosa, em seu entendimento, refletiu no cálculo dos Juros sobre Capital
próprio e no aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa de maneira determinante.
Com relação à Infração Excesso de Juros sobre o Capital Próprio (fls. 1059),
fundamentou a fiscalização que em razão do indevido reconhecimento contábil do ágio interno,
decorrente da superestimação simultânea dos patrimônios das empresas relacionadas
envolvidas na “autocontratada” operação de incorporação de ações, houve indevida majoração
do Patrimônio líquido, base de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP).
Com relação à Infração por compensação de saldos inexistentes de prejuízo fiscal
e de base de cálculo negativa da CSLL, a fiscalização ( fls. 1060) entendeu que em face do
lançamento de ofício das infrações anteriores, referentes ao ano-calendário de 2013, os saldos
de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo Negativa da CSLL apurados pelo sujeito passivo nesse
mesmo período foram integralmente consumidos, resultando na inexistência de saldos para
compensação com bases de cálculo positivas dos respectivos tributos no período subsequente
(AC 2014), motivo pelo qual as compensações foram glosadas, com a constituição do respectivo
crédito tributário.
Quanto à multa qualificada (fls. 1060), a fiscalização entendeu que o
reconhecimento do ágio oriundo de transações entre partes relacionadas, com vínculos de
controle, é um procedimento que não encontra sustentação na Ciência da Contabilidade e é
condenado pela doutrina contábil-tributária e pela jurisprudência administrativa.
Fundamentou a fiscalização que o registro do ágio interno e sem sacrifício
econômico/financeiro gerado entre partes dependentes, bem como as despesas de
amortização dele derivadas, por serem inexistentes, nunca foram aceitos contabilmente,
societariamente e pelas regras tributárias.
A fiscalização afirmou que a conduta dos atores envolvidos configurou ação
visando, na sua opinião, exclusivamente a obtenção de vantagens fiscais ilegais.
Excesso de Juros sobre o Capital Próprio
Fl. 2060
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De acordo com a Autoridade Fiscal, houve uma apuração a maior de despesa de
JCP, por conta da majoração ocorrida no patrimônio líquido decorrente do registro contábil
do ágio interno relativo à infração anterior.
Em razão disso, a Autoridade Fiscal expurgou da base de cálculo do JCP a parcela
do capital social indevidamente acrescida do ágio interno glosado.
A CSRF não reconheceu a formação do ágio e confirmou a glosa efetuada pela
fiscalização, razão pela qual esses valores não podem ser utilizados para o acréscimo
patrimonial base de cálculo do pagamento de JCP.
Essa também foi exatamente a conclusão do Acórdão 1302003.381 da 3a Câmara
/ 2a Turma Ordinária, de 22 de janeiro de 2019, ao analisar o reflexo desta mesma operação na
apuração do JCP, ano-calendário 2011, no processo 16561.720225/2016-36:
É que, tendo ficado assentada a total inadmissibilidade do suposto "ágio" pago pela Recorrente, a
sua consideração para o acréscimo dos valores patrimoniais das Companhias envolvidas e como
base de cálculo do pagamento de JCP aos seus acionistas, implica, necessariamente, na conclusão
de que tais despesas são absolutamente desnecessárias e não podem reduzir as bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Multa de ofício qualificada.
A multa foi qualificada em relação aos tributos lançados de ofício por conta da
amortização indevida do ágio o qual não foi validado.
De acordo com a fiscalização, a conduta dos atores envolvidos buscou a
obtenção de vantagens fiscais ilegais, portanto, ação dolosa.
Todavia, a DRJ julgou favoravelmente à então Impugnante, tendo sido
apresentado o respectivo Recurso de Ofício nesse tópico.
Da Incidência de juros sobre a multa de ofício e aplicação da Selic
A Recorrente contestou a incidência de juros sobre a multa de ofício, sob o
argumento de que tal exigência não encontra amparo legal, visto que a legislação que rege a
matéria autorizaria a incidência desses consectários somente sobre o valor do tributo ou
contribuição.
Tributação reflexa. CSLL.
A Recorrente argumentou que o auto de infração deve ser cancelado por falta de
previsão legal que imponha qualquer vedação à dedutibilidade do ágio para fins de apuração da
CSLL ou que estenda a esta contribuição as disposições relativas ao IRPJ.
É o relatório.

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VOTO VENCIDO
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator
Trata-se de processo administrativo que tem por objeto autos de infração
lavrados em face da Recorrente para exigir Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) relativos aos anos-calendários de 2013 a
2014, acrescidos de multa e juros.
De acordo com a Recorrente a cobrança decorre principalmente da glosa do Ágio
Vivo, que foi pago e registrado pela Recorrente na aquisição da totalidade de ações da Vivo
Participações S.A. (“Vivo Par”) que, à época dos fatos, controlava a Vivo S.A. (“Vivo”), empresa
operadora de telefonia móvel e dados.
Segundo a fiscalização todas as empresas envolvidas na reestruturação societária
que culminou com a incorporação das ações da Vivo Participações S.A., seguida de sua extinção
por incorporação também pelo sujeito passivo, estavam inseridas numa estrutura societária
pertencente a um mesmo grupo empresarial, cuja cadeia de controle era encabeçada pela
empresa espanhola Telefónica S.A., de sorte que o ágio surgido dessa combinação de negócios
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realizada entre empresas com vínculos de controle se caracterizaria como ágio interno,
conhecido também como ágio intragrupo.
A aquisição das ações da Vivo Par ocorreu em abril de 2011, em bolsa de valores,
junto a (i) sociedades que integravam o Grupo Telefônica; assim como junto a (i) contingente
relevante de acionistas não relacionados a esse grupo, que alienaram ações representativas do
percentual de 38% do capital da Vivo Par.
De acordo com a Recorrente os valores atribuídos às novas ações emitidas e
entregues aos acionistas da Vivo Par foram atestados por avaliações de mercado e laudos
técnicos preparados por empresas especializadas e independentes (Planconsult, Banco
Santander e Signatura Lazard), uma vez que a CVM exige que sejam criados comitês
independentes para determinar a relação de substituição na incorporação das ações (nos
termos do Parecer Orientação n° 35/2008), o que de fato ocorreu. Esse valor também
condizente com o valor de mercado da Vivo Par foi obtido a partir da sua cotação em bolsa, o
que ficou inclusive comprovado no processo.
Essa Turma deu provimento ao Recurso Voluntário por meio do Acórdão no
1402-006.078, de 21 de setembro de 2022, qual apresentou a seguinte emenda:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013,
2014 ÁGIO INTERNO. PRESENÇA SIGNIFICATIVA DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS.
LEGITIMIDADE A discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio é
relevante quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele
subjacente. Isso porque, o ágio é um conceito econômico que produz efeitos jurídicos.
Nas situações analisadas por este Conselho não se afirma que o aproveitamento fiscal do
ágio interno seja, por si só, vedado pela legislação (o que efetivamente veio a ocorrer
com a publicação da Lei no 12.973/2014), mas que as operações societárias não tinham
substância econômica. Sendo assim, não é possível estabelecer, a priori, que todo ágio
gerado internamente seja simulado. É possível a existência do ágio interno desde que se
comprove o pagamento e que exista a presença expressiva de acionistas minoritários na
empresa incorporada que não sejam os mesmos da incorporadora.
A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 1.862-1.899) utilizando como
divergência julgamento de outro colegiado, relativamente ao tema: “impossibilidade de
dedução das despesas com amortização de ágio interno, com operação de incorporação de
ações e existência de acionistas minoritários”.
Foi oferecido o Acórdão paradigma no 1302-003.381, assim ementado:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO.
INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este
surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço
justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de
negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou
contábil, o que obsta que se admitam suas conseqüências fiscais.
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A 1a Turma da CSRF examinou o Recurso Especial interposto pela Procuradoria
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do acórdão n° 1402-006.078 (sessão de 21.09.2022).
conforme mencionado, esta decisão havia dado provimento integral ao Recurso Voluntário da
Recorrente, além de ter negado provimento, à unanimidade de votos, ao Recurso de Ofício que
versava sobre a inaplicabilidade da multa qualificada de 150% (parcela que já transitou em
julgado).
A 1a Turma da CSRF proferiu o acórdão n° 9101-006.841 (fls. 1.971 a 2.000), deu
provimento, por voto de qualidade, ao Recurso Especial interposto pela PGFN , com o retorno
ao colegiado a quo para manifestação quanto outros pontos suscitados pela Recorrente não
analisados em julgamento do Recurso Voluntário.
A decisão da Câmara Superior entendeu que o “ágio reconhecido na aquisição do
investimento na Vivo Par pela Recorrente deveria ser considerado como não dedutível, por se
qualificar como um ágio interno, em razão da aquisição ter envolvido sociedades sob controle
comum”.
Assim, no mérito, por voto de qualidade, decidiu dar provimento ao Recurso
Especial, com retorno ao presente colegiado. Relativamente ao escopo do retorno, por maioria
de votos, foi decidido que o processo deveria retornar para exame dos seguintes pontos:
(i) argumentos subsidiários acerca da amortização de ágio na determinação da
base de cálculo da CSLL;
(ii) recálculo dos juros sobre o capital próprio;
(iii) exigência da multa de ofício de 75%; e
(iv) incidência de juros sobre a multa de ofício
Ocorre que a Câmara Superior destacou que, além da glosa da amortização do
ágio, foi formalizada também a infração de excesso de dedução de Juros sobre Capital Próprio
(JCP), sob o fundamento de que o patrimônio líquido da contribuinte estaria artificialmente
avultado em razão do ágio interno.
Nos debates da CSRF foi apontado pelo relator o entendimento, minoritário, no
sentido de que referida infração corresponderia a uma infração autônoma, a qual exigiria, para
ser conhecida, expresso pedido da Procuradoria, acompanhado de um acórdão paradigma que
especificamente tratasse da temática e que, nesse sentido, a decisão favorável à Fazenda não
abarcaria a infração, razão pela qual entendeu-se, em minoria de votos, que o feito deveria
retornar ao presente colegiado apenas para enfrentar as questões específicas trazidas no
Recurso Voluntário atinentes à dedutibilidade do ágio na base de cálculo da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido.
Nesse cenário, o voto vencedor da CSRF fundamentou o retorno dos autos para
essa turma nos seguintes termos:
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Além da glosa das amortizações do ágio classificado como interno, a autoridade fiscal
apontou a superestimação simultânea dos patrimônios das empresas envolvidas na
transação, com a indevida majoração da base de cálculo dos Juros sobre o Capital
Próprio (JCP) e promoveu a glosa do excedente. O paradigma no 1302-003.381 tem em
conta as exigências do ano-calendário 2011 e o recorrido se refere aos anos-calendário
2013 e 2014.
O presente caso somente se diferencia do paradigma por também veicular exclusão do
prejuízo fiscal operacional relativo ao exercício de 2014, uma vez que o prejuízo fiscal
auferido no ano-calendário de 2013 teria sido integralmente consumido pelas infrações
apuradas no trabalho fiscal.
Em ambos os casos a penalidade foi qualificada e houve sua redução em 1a instância,
mantida mediante negativa de provimento ao recurso de ofício.
A PGFN não questionou nenhuma das decisões, neste ponto.
Registre-se, por oportuno, que o recurso especial interposto pela Contribuinte contra a
decisão do paradigma já teve seu exame iniciado neste Colegiado, sob relatoria da
Conselheira Lívia De Carli Germano, mas foi necessária sua conversão em diligência para
complementação do exame de admissibilidade quanto à matéria “(iii) Dedutibilidade de
ágio pago aos acionistas minoritários”, em face do paradigma indicado no 1201-
002.245, conforme Resolução no 9101-000.116.
O Colegiado a quo concluiu pela legitimidade do ágio escriturado e, assim, deu
provimento ao recurso voluntário, consignando ao final da abordagem de mérito da
exigência principal que:
Como a glosa do JCP e dos valores compensados no ano-calendário de 2014 são reflexos
da glosa do ágio o resultado do recurso voluntário é extensivo à elas.
Já no paradigma, depois de negar provimento ao recurso voluntário quanto à
dedutibilidade das amortizações de ágio, seu voto condutor traz as seguintes
considerações:
I.3. DAS DESPESAS COM JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO
A análise em relação a tal matéria está intrinsecamente vinculada àquela realizada no
tópico anterior.
É que, tendo ficado assentada a total inadmissibilidade do suposto "ágio" pago pela
Recorrente, a sua consideração para o acréscimo dos valores patrimoniais das
Companhias envolvidas e como base de cálculo do pagamento de JCP aos seus
acionistas, implica, necessariamente, na conclusão de que tais despesas são
absolutamente desnecessárias e não podem reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL.
A própria Recorrente, em sua peça de defesa, estabelece a relação de consequência
entre os dois pontos da autuação. Desta forma, tendo sido rejeitadas as alegações de
defesa quanto à manutenção na escrituração contábil do suposto "ágio" relativo à
operação entre a Recorrente e a Vivo, cabe negar provimento também ao Recurso
Voluntário quanto a este tópico.
Fl. 2065
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I.4. DA COMPENSAÇÃO DO IRRF
A Recorrente pleiteia, subsidiariamente, que os valores apurados, a título de IRPJ e CSLL,
sobre a glosa das despesas de JCP, sejam deduzidos dos valores do Imposto de Renda
Retido na Fonte sobre os pagamentos de JCP aos seus acionistas. A decisão recorrida
indeferiu o pedido, nos seguintes termos:
"Entretanto, os pedidos de compensação limitam-se a débitos próprios. No presente
caso, a recorrente não suportou o ônus dessa tributação. A recorrente substituiu o
contribuinte em relação ao recolhimento do tributo, cuja retenção está obrigada a fazer,
caracterizando-se como responsável tributário, logo, não tem legitimidade para pleitear
a sua compensação."
O fundamento invocado pelo sujeito passivo é que, em decorrência da glosa da despesa,
o lucro líquido da pessoa jurídica seria majorado e poderia ser distribuído, a título de
dividendo, sem qualquer tributação. A decisão não merece reparos.
Os valores de IRPJ devidos pela Recorrente com base no lucro líquido majorado pela
glosa da despesa com JCP jamais podem ser compensados com os valores de IRRF retidos
pela Recorrente, na condição de responsável tributária, sobre os valores pagos a título de
JCP aos seus sócios e acionistas.
Os valores retidos na fonte serão considerados, nos termos do art. 9o, §3o, da Lei no
9.249, de 1995:
"I – antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa
jurídica tributada com base no lucro real; II – tributação definitiva, no caso de
beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real,
inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4o;"
É impossível, portanto, que a Recorrente se aproveite dos referidos valores,
posto que estes não lhe pertencem. Ela não sofreu o ônus da retenção, não lhe
cabendo qualquer aproveitamento.
I.5. DOS JUROS DE MORA A Recorrente contesta a incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício. Trata-se de matéria já pacificada no âmbito do CARF,
cabendo apenas a invocação da Súmula CARF no 108, de observância obrigatória
pelos julgadores: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício."
I.6 DA CSLL Tratando-se o lançamento relativo à Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL) de mero reflexo do lançamento referente ao IRPJ, aplicam-se
a ele todas as conclusões adotadas em relação ao lançamento principal.
I.7 CONCLUSÃO PARCIAL
Isto posto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário do sujeito passivo.
A partir da divergência jurisprudencial demonstrada, a PGFN requer seja conhecido e
provido o presente recurso especial, a fim de que o acórdão recorrido seja reformado nos
quesitos objeto da presente insurgência. Releva notar que na argumentação de mérito,
neste sentido, a PGFN limita a transcrição do voto condutor do paradigma ao excerto
anterior à parcela acima reproduzida. Não refere, portanto, fundamentos do paradigma
Fl. 2066
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que poderiam, eventualmente, se prestar a validar a repercussão do tema questionado
na glosa dos juros sobre o capital próprio.
É certo que na demonstração da divergência jurisprudencial, a PGFN refere apenas as
glosas de amortização do ágio classificado como “interno”, sem mencionar a glosa de
juros sobre o capital próprio. Mas esta condução é coerente com a afirmação do
recorrido no sentido de que a glosa do JCP e dos valores compensados no ano-calendário
de 2014 são reflexos da glosa do ágio, impondo-se que o resultado do recurso voluntário
fosse extensivo à elas. Ou seja, a pretendida reforma do acórdão recorrido nos quesitos
objeto da presente insurgência, demandava, apenas, a reforma do fundamento central
do acórdão recorrido, que afirmou válido o reconhecimento contábil da majoração do
valor do investimento como ágio. É a natureza do valor escriturado que deve ser
discutida nesta instância especial e é desta premissa que decorrem os tributos aqui
constituídos, como bem expresso na síntese dos fatos do recurso especial:
(...)
Assim foi que o Colegiado a quo, afastando a artificialidade apontada pela autoridade
fiscal e afirmando a regularidade do valor escriturado como ágio, afastou as glosas de
sua amortização e deu tratamento reflexo à glosa do JCP e dos valores compensados
no anocalendário de 2014, sem adicionar qualquer fundamento para que o resultado
do recurso voluntário fosse extensivo à elas. Por esta razão, a solução da divergência
quanto à impossibilidade de dedução das despesas com amortização de ágio interno,
com operação de incorporação de ações e existência de acionistas minoritários repercute
em toda a decisão de dar provimento ao recurso voluntário e tem o potencial de
restabelecer não só a glosa de amortização de ágio, como também de juros sobre o
capital próprio.
Por esta razão, não se pode concordar que a PGFN não tenha pretendido o
restabelecimento das glosas de juros sobre o capital próprio. A divergência
jurisprudencial suscitada acerca do único fundamento jurídico do acórdão recorrido,
ainda que afeta, em essência, à glosa de amortização de ágio, traz em si,
necessariamente, a pretensão de que o acórdão recorrido seja revertido por inteiro.
De seu lado, a Contribuinte, em seu recurso voluntário, depois de rebater os argumentos
fiscais contrários à amortização fiscal do ágio, conclui restar comprovado que a
contabilidade da Recorrente está correta e a decisão da DRJ merece ser reformada, com
o
cancelamento
integral
do
Auto
de
Infração,
mas
prossegue
aduzindo,
subsidiariamente, que:
(...)
Como se vê, há argumentos subsidiários apresentados em recurso voluntário que
deixaram de ser apreciados quando o Colegiado a quo concluiu pela legitimidade do ágio
escriturado e afastou a glosa de sua amortização, bem como o recálculo dos juros sobre
o capital próprio e dos prejuízos a compensar, por compreendê-los exigências reflexas.
Mais precisamente, ao adotar fundamento suficiente para o provimento do recurso
voluntário, o Colegiado a quo deixou de enfrentar as arguições de que: i) as
Fl. 2067
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amortizações de ágio, ainda que indedutíveis no âmbito do IRPJ, seriam dedutíveis no
âmbito da CSLL; ii) as premissas de recálculo dos juros sobre o capital próprio seriam
incoerentes com as postas para glosa das amortizações do ágio, e teriam resultado em
glosa superior à que seria admissível segundo a metodologia do Novo Regime Contábil;
iii) ainda que mantidas as glosas, a multa de ofício 75% não poderia subsistir por ofensa
aos arts. 106 e 110 do CTN; e iv) se mantida a multa de ofício, os juros de mora seriam
sobre ela inaplicáveis.
Em verdade, o único ponto da exigência não confrontado por argumentos adicionais foi
a glosa de prejuízos compensados, cuja reversão é pleiteada com base, apenas, no
afastamento das infrações que afetaram a apuração do ano-calendário 2013. Ainda
assim, esta glosa resta condicionada à manutenção, também, das glosas de juros sobre o
capital próprio, em relação às quais foi apresentada defesa subsidiária. Circunstância
semelhante se verifica em relação aos juros de mora sobre a multa de ofício, cuja defesa
subsidiária não demandaria retorno para sua apreciação, em face do entendimento em
contrário já consolidado na Súmula CARF no 108 – em linha com o já definido desde o
Acórdão no 9101-004.008, no qual a maioria deste Colegiado3 , ao dar provimento ao
recurso especial para negar direito creditório reconhecido pela Turma Ordinária, não
determinou o retorno dos autos para apreciação de argumentos subsidiários do recurso
voluntário por se tratar de matéria exclusivamente de direito e já sumulada, hipótese na
qual seria aplicável a teoria da causa madura, que autoriza a flexibilização do valor da
“não supressão de instância”, ainda que em decisão desfavorável ao sujeito passivo -,
mas cuja exigência é indiretamente afetada pela pretensão de cancelamento integral
das multas de ofício. A desnecessidade de retorno nestas circunstância, inclusive, foi
incorporada ao novo Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
1634/2003:
Fato é que, nas circunstâncias presentes, a reforma do acórdão recorrido nos quesitos
objeto da presente insurgência deduzida pela PGFN presta-se a restabelecer os
fundamentos da acusação fiscal deduzidos para glosa das amortizações de ágio e como
premissa de recálculo dos juros sobre o capital próprio. Irrelevante se a PGFN não pediu,
expressamente, a repercussão do entendimento por ela defendido no cálculo dos juros
sobre o capital próprio. Como antes demonstrado, o voto condutor do acórdão recorrido
nada acrescentou como fundamento para reverter esta segunda parcela da exigência,
consignando apenas que:
(...)
Assim, ainda que a PGFN pleiteasse a reversão desta glosa, e inclusive o fizesse em
sede de divergência jurisprudencial, mediante apresentação de paradigmas que
validassem glosa semelhante, fatalmente seu recurso especial não seria conhecido por
ausência de prequestionamento, pois embora a exigência exista, e a Contribuinte a
tenha questionado em recurso voluntário, não houve decisão, no acórdão recorrido,
acerca de seu mérito.
Em outras palavras: a glosa de juros sobre o capital próprio, ainda que suportada por
fundamentos específicos confrontados em defesa pelo sujeito passivo, porque decidida
Fl. 2068
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como exigência reflexa pelo Colegiado a quo, é revertida juntamente com as glosas de
amortização de ágio calcadas no fundamento controvertido pela PGFN.
O provimento do recurso especial fazendário, portanto, reforma o acórdão recorrido
tanto no que se refere à glosa de amortizações do ágio, como também em relação à
glosa de juros sobre o capital próprio, que volta a ser exigível como reflexo da glosa de
juros sobre o capital próprio.
Em verdade, caberia à Contribuinte, em contrarrazões, ter requerido, subsidiariamente,
o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação de seus argumentos subsidiários
de defesa.
Naquela manifestação, porém, a Contribuinte somente alertou para a definitividade do
cancelamento da qualificação da penalidade. Apesar de registrar existência, também, de
glosa de despesas de juros sobre o capital próprio – vinculando-a expressamente à
”superestimação simultânea dos patrimônios das empresas relacionadas envolvidas na
‘autocontratada’ operação de incorporação de ações [da Vivo Par]” - e de glosa de
compensação de prejuízos fiscais, a Contribuinte deixa de relatar a defesa apresentada
contra a primeira glosa e os fundamentos da acusação fiscal naquele ponto,
confrontados em seu recurso voluntário, limitando-se a tratar dos tópicos
correspondentes à glosa do Ágio Vivo, nos seguintes termos:
(...)
Assim, diante da constatação de que o recurso especial da PGFN é suficiente para
restabelecer, também, a glosa de juros sobre o capital próprio afastada pelo Colegiado a
quo em razão da reversão da glosa de amortização de ágio, e do reconhecimento de que
decisão não encerra o contencioso administrativo, necessário se faz o retorno ao
Colegiado a quo, ainda que não requerido em contrarrazões para exame dos tópicos de
defesa deduzidos em recurso voluntário e não apreciados pelo Colegiado a quo,
reproduzidos ao norte e que podem ser assim resumidos: (i) argumentos subsidiários
acerca da amortização de ágio na determinação da base de cálculo da CSLL; (ii) recálculo
dos juros sobre o capital próprio; (iii) exigência da multa de ofício de 75%; e (iv)
incidência de juros sobre a multa de ofício.
Esclareça-se que embora se compreenda que poderia ser dispensado o retorno acerca do
último ponto, por se tratar de questão de direito e já sumulada, tal destaque para
nãoretorno se faz desnecessário em razão de a devolução ao Colegiado a quo se
justificar, também, em relação às demais matérias.
Portanto, o voto vencedor da CSRF afirmou que esta turma, “afastando a
artificialidade apontada pela autoridade fiscal e afirmando a regularidade do valor escriturado
como ágio, afastou as glosas de sua amortização e deu tratamento reflexo à glosa do JCP e dos
valores compensados no ano-calendário de 2014, sem adicionar qualquer fundamento para que
o resultado do recurso voluntário fosse extensivo à elas”.
Nesse sentido, esclareceu a CSRF que a decisão da TO (recorrida) quanto à
impossibilidade de dedução das despesas com amortização de ágio interno, com operação de
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incorporação de ações e existência de acionistas minoritários, repercute em toda a decisão de
dar provimento ao recurso voluntário e tem o potencial de restabelecer não só a glosa de
amortização de ágio, como também de juros sobre o capital próprio.
Mas é fato que seria necessário julgar especificamente a questão da JCP e que a
necessidade de um julgamento específico sobre a JCP induz, na minha interpretação, que a
glosa das despesas de ágio não significa necessariamente que o tema da JCP deve acompanhar
automaticamente o tema do ágio, como entendeu a fiscalização. Se isso fosse verdade, a
própria CSRF já teria definido o tema em sede de decisão do Recurso Especial. Não o fez porque
identificou um argumento autônomo da Recorrente e reconheceu profundidade nesse
argumento.
Nesse cenário, o objeto da presente decisão seria analisar os seguintes pontos:
(i) argumentos subsidiários acerca da amortização de ágio na determinação da
base de cálculo da CSLL;
(ii) recálculo dos juros sobre o capital próprio;
(iii) exigência da multa de ofício de 75%; e
(iv) incidência de juros sobre a multa de ofício
Desta maneira, o caso foi delimitado pela CSRF, sendo, excluído, portanto, as
questões referentes especificamente ao ágio, visto que já foram julgadas em caráter definitivo
no presente processo pela CSRF.
Apesar de natural, importante frisar que entendo que o Recurso Voluntário deve
ser admitido também com relação aos aspectos subjacentes a glosa de dedutibilidade do ágio.
Retomando os fatos especificamente quanto aos Juros sobre Capital Próprio e
demais matérias subjacentes, em 14/12/2018 foi lavrado o auto de infração de Imposto de
Renda Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 1073/1084), e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
(fls. 1085/1094), contra o sujeito passivo, Telefônica Brasil S.A., em função de Excesso de Juros
sobre Capital Próprio; de valores não amortizáveis relativos ao aproveitamento fiscal dos
encargos de amortização de ágio interno; de seus reflexos em CSLL; e de Prejuízo fiscal e Base
negativa compensados indevidamente. Houve exigência da Multa de Ofício no percentual de
150%.
Portanto, trata-se de Auto de Infração no qual a fiscalização alega que, nos anos
calendários de 2013 e 2014, a contribuinte, cometeu as seguintes infrações:
a) Amortização indevida de ágio relativa ao IRPJ e CSLL;
b) Glosa dos Juros sobre Capital Próprio como reflexo da glosa relativa à
amortização do ágio.
Fl. 2070
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c) Exclusão do prejuízo fiscal operacional relativo ao exercício de 2014, uma vez
que o prejuízo fiscal auferido no ano-calendário de 2013 teria sido integralmente
consumido pelas infrações apuradas no trabalho fiscal.
c)Cenário de multa qualificada de 150%
Em 27 de outubro de 2014, foi aberto procedimento de fiscalização o qual
apurou os efeitos tributários da operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A,
pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A) ocorrida em 27/04/2011.
A fiscalização concluiu pela inexistência de ágio amortizável decorrente da citada
operação de incorporação de ações e glosou para fins fiscais as amortizações contabilizadas
pela impugnante. Tal glosa, no entendimento da fiscalização, refletiu no cálculo dos Juros sobre
Capital próprio e no aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa.
Com relação à Infração Excesso de Juros sobre o Capital Próprio (fls. 1059),
fundamentou a fiscalização que em razão do indevido reconhecimento contábil do ágio interno,
decorrente da superestimação simultânea dos patrimônios das empresas relacionadas
envolvidas na “autocontratada” operação de incorporação de ações, houve indevida majoração
do Patrimônio líquido, base de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP).
Com relação à Infração por compensação de saldos inexistentes de prejuízo fiscal
e de base de cálculo negativa da CSLL, a fiscalização ( fls. 1060) entendeu que em face do
lançamento de ofício das infrações anteriores, referentes ao ano-calendário de 2013, os saldos
de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo Negativa da CSLL apurados pelo sujeito passivo nesse
mesmo período foram integralmente consumidos, resultando na inexistência de saldos para
compensação com bases de cálculo positivas dos respectivos tributos no período subsequente
(AC 2014), motivo pelo qual as compensações foram glosadas, com a constituição do respectivo
crédito tributário.
Quanto à multa qualificada (fls. 1060), a fiscalização entendeu que o
reconhecimento do ágio oriundo de transações entre partes relacionadas, com vínculos de
controle, é um procedimento que não encontra sustentação na Ciência da Contabilidade e é
condenado pela doutrina contábil-tributária e pela jurisprudência administrativa.
Fundamentou a fiscalização que o registro do ágio interno e sem sacrifício
econômico/financeiro gerado entre partes dependentes, bem como as despesas de
amortização dele derivadas, por serem inexistentes, nunca foram aceitos contabilmente,
societariamente e pelas regras tributárias.
A fiscalização afirmou que a conduta dos atores envolvidos configurou ação
visando, na sua opinião, exclusivamente a obtenção de vantagens fiscais ilegais.
Excesso de Juros sobre o Capital Próprio
Fl. 2071
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De acordo com a Autoridade Fiscal, houve uma apuração a maior de despesa de
JCP, por conta da majoração ocorrida no patrimônio líquido decorrente do registro contábil do
ágio interno relativo à infração anterior.
Segundo o entendimento da autoridade lançadora, por ser uma transação
realizada entre entidades sob controle comum, apontando que a incorporação de ações deveria
ter sido realizada a valor contábil; e a Recorrente não deveria ter apurado e registrado qualquer
ágio na operação. Em razão disso, a Autoridade Fiscal expurgou da base de cálculo do JCP a
parcela do capital social indevidamente acrescida do ágio interno glosado.
Em resumo, as alegações da Recorrente seriam:
“A aquisição da Vivo Par pela Recorrente é motivada pela união de atividades de duas
empresas distintas, aprovada pela CVM, SEC, bolsa brasileira, bolsa americana, ANATEL
que tinha que observar padrão de mercado;
• O aumento de capital da Recorrente pelo valor de mercado da Vivo Par foi feito para
proteger o contingente relevante de acionistas não controladores da Vivo Par (38% do
capital total);
• A linha de argumentação contábil sequer deveria afetar o cálculo do JCP, considerando
a vigência do RTT;
• Ainda na linha contábil, restou suficientemente comprovada a validade do uso do
“Método de Aquisição” à luz do CPC 15, que foi acatado pela CVM e pelos Pareceristas
Marcelo Trindade, e Nelson Carvalho e Fernando Murcia, do FIPECAFI;
• A validade do pagamento do JCP independe da qualificação ou não do ágio como um
“ágio interno”, mas sim da validade da contabilização efetuada – o que ficou provado
aqui nos autos; e
• Não há qualquer dispositivo legal, vigente à época dos fatos geradores, que obrigue o
ajuste do valor do patrimônio líquido da TBrasil para o cálculo do JCP.
Nesse cenário, a Recorrente solicitou à Deloitte Touche Tohmatsu que revisasse
o procedimento e o regime contábil adotado pela autoridade lançadora para o cálculo do valor
de patrimônio líquido, tendo emitido o Parecer Técnico Deloitte.
A esse respeito, o parecer concluiu que o critério utilizado pelo lançamento foi o
Regime Contábil Anterior, isto é, o patrimônio líquido da Recorrente foi calculado pela
autoridade lançadora de acordo com o balanço fiscal, segundo os métodos e critérios contábeis
vigentes em 31.12.2007:
1. Favor informar qual o critério utilizado pela autoridade lançadora para a
mensuração do valor de patrimônio líquido da Telefônica Brasil S.A., nos anos
calendários de 2013 e 2014, para fins de cálculo dos juros sobre o capital próprio
(cujas despesas foram glosadas no auto de infração)? Isto é, o valor de patrimônio
líquido foi calculado de acordo com o balanço fiscal (métodos e critérios contábeis
vigentes em 31.12.2007 – “Regime Contábil Anterior”) ou com base no balanço
Fl. 2072
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societário (considerando as novas regras contábeis – “Novo Regime Contábil”) da
companhia? RESPOSTA: Conforme consta no Termo de Verificação Fiscal, para fins
de cálculo do JCP do ano de 2013 e 2014, a Autoridade Fiscal considerou o
patrimônio líquido informado na ficha 37E – Passivo – Balanço Patrimonial –
Critério em 31/12/2007. Conforme instruções de preenchimento da DIPJ, as
informações apresentadas na Ficha 37E consideram as informações patrimoniais
com base nos métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007.
Portanto, é possível concluir que, antes de fazer qualquer expurgo referente à
contabilização do ágio decorrente da incorporação de ações da Vivo Participações
S.A., para fins de cálculo dos juros sobre capital próprio (cujas despesas foram
glosadas no auto de infração), a RFB considerou o patrimônio líquido calculado de
acordo com o balanço fiscal (métodos e critérios contábeis vigentes em 31.12.2007
– “Regime Contábil Anterior”).
(...)
2. Valendo-se da metodologia utilizada pela autoridade lançadora, favor simular os
cálculos nos dois cenários autorizados pela legislação à época para mensuração do
patrimônio líquido da Telefônica Brasil S.A. para fins do cálculo dos juros sobre o capital
próprio nos anos de 2013 e 2014 (isto é, partindo (a) do Regime Contábil Anterior e (b)
do Novo Regime Contábil). A partir da mesma metodologia utilizada pela RFB,
efetuamos a simulação do cálculo de JCP com base no balanço societário e fiscal para os
anos de 2013 e 2014. Como resultado, apresentamos, abaixo, quadro comparativo entre
os limites de dedutibilidade observados a partir do balanço societário e do balanço fiscal:
RESPOSTA: A partir da mesma metodologia utilizada pela RFB, efetuamos a simulação
do cálculo de JCP com base no balanço societário e fiscal para os anos de 2013 e 2014.
Como resultado, apresentamos, abaixo, quadro comparativo entre os limites de
dedutibilidade observados a partir do balanço societário e do balanço fiscal:

Importa ressaltar que o cálculo do JCP com base no balanço fiscal observou o mesmo
limite de dedutibilidade apurado pela RFB através do Termo de Verificação Fiscal.
(...)
significa dizer que, para o ano de 2013, o limite de dedutibilidade de JCP apurado com
base no balanço societário produziria um incremento de R$ 95.923 mil, no limite de
dedutibilidade calculado pela RFB no auto de infração. Por outro lado, para o ano de
2014, o limite de dedutibilidade de JCP apurado com base no balanço societário
produziria uma redução de R$ 35.300 mil, no limite de dedutibilidade calculado pela RFB
no auto de infração. Portanto, de forma combinada, para os anos de 2013 e 2014, o
cálculo com base no balanço societário produziria um incremento de R$ 58.623 mil no
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limite de dedutibilidade da despesa de JCP, quando comparado com o cálculo adotado
pela RFB baseado no balanço fiscal. (grifos nosso)
Em face dessa análise da empresa de auditoria independente, a Recorrente alega
que a autoridade fiscal utilizou o Regime Contábil Anterior para o cálculo do valor de
patrimônio líquido, ao mesmo tempo em que sustentou a aplicação do Novo Regime Contábil
como fundamento único para a glosa indevida do ágio pago pela Recorrente na aquisição das
ações da Vivo Par.
Argumenta a Recorrente que para os anos-calendários de 2013 e 2014, o cálculo
do valor de patrimônio líquido com base no Novo Regime Contábil teria implicado aumento de
R$ 58.628.000,00 no limite de dedutibilidade da despesa de JCP, quando comparado com o
cálculo adotado pela autoridade lançadora baseado na metodologia do Regime Contábil
Anterior, revelando inconsistência do auto de infração.
Aduz ainda a Recorrente que sempre esteve obrigada a segregar do custo de
aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio pago na aquisição da Vivo Par, com a indicação
do seu fundamento econômico. Diz que observou às disposições do Decreto-lei n° 1.598/77, do
RIR/99 e da Instrução CVM n° 247/96 (Regime Contábil Anterior e Regime do Ágio da Lei n°
9.532/97).
Nesse sentido, segue os fundamentos apresentados pela Recorrente em suas
próprias palavras:
248. Dessa forma, não há que se falar em vedação à realização da incorporação de
ações a valor de mercado e/ou ao reconhecimento contábil do ágio, na vigência do
Regime Contábil Tradicional. Além disso, veja-se que os artigos 21 e 23 da Lei n°
9.249/95 previam a possibilidade de realização de operações pelo contribuinte a valor
contábil ou de mercado, a depender do critério escolhido, o que evidencia a validade do
critério adotado e de todos os valores utilizados na operação indevidamente
questionada pelo Fisco
249. Veja-se ainda que a Instrução Normativa RFB n° 11/96 previa os seguintes ajustes
que devem ser efetuados no valor do patrimônio líquido para fins de cálculo do JCP,
quais sejam: (i) reserva de reavaliação de bens e direitos da pessoa jurídica; (ii) reserva
de correção especial do ativo permanente; e, (iii) reserva de reavaliação capitalizada, em
relação às parcelas não realizadas. Eram apenas esses ajustes que deveriam ser
expurgados do patrimônio líquido para fins de cálculo dos JCP. Qualquer outro ajuste ou
expurgo pretendido pela autoridade não encontra respaldo na legislação aplicável aos
fatos, devendo ser afastado.
250. Por outro lado, ainda que o cálculo do limite de JCP fosse feito de acordo com o
Novo Regime Contábil (Lei n° 11.638/07 e Pronunciamentos do CPC), a Recorrente
também comprovou que a aplicação do Método de Aquisição previsto no CPC 15 e o
reconhecimento contábil do ágio estão adequados e refletem a melhor prática contábil
no caso concreto, estando em linha inclusive com o entendimento do Colegiado da CVM
Fl. 2074
DF CARF MF
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(citado de forma descontextualizada e equivocada pelo TVF). Assim, nada haveria a se
opor ao registro do ágio também sob esse aspecto.
251. Ademais, para fins de cálculo do JCP, a Lei n° 11.941/2009 que criou o RTT e a
Instrução Normativa RFB n° 1.397/2013 estabeleciam que não serão considerados no
valor do patrimônio líquido os valores a título de “ajustes de avaliação patrimonial”
relativos à análise sobre a recuperação dos valores registrados no imobilizado e no
intangível (cf. artigo 183, §3o da LSA). Não havia, portanto, qualquer outro ajuste a ser
feito nas contas do patrimônio líquido para fins de cálculo do JCP, o que foi
simplesmente desconsiderado pela decisão da DRJ.
252. Ainda que fosse aplicado ao caso o regime de pagamento de JCP previsto Lei n°
12.973/2014 e nas instruções normativas que regulam esta lei, a legislação estabelece as
contas taxativas de patrimônio líquido que devem ser levadas em consideração,
incluindo a conta de capital social com todas as espécies de ações previstas na LSA,
ainda que classificadas em contas de passivo na escrituração comercial.
253. Esse novo regime apenas reforça que deve ser computado no valor do patrimônio
líquido as ações que, em sua essência, tenham a característica de dívida. Ou seja, o
limite aplica-se à integralidade das ações emitidas pela pessoa jurídica, sem qualquer
distinção quanto ao fato de as emissões terem sido emitidas em transações com
entidades sob controle comum.
254. Por todo o exposto, resta comprovado que o valor do ágio pago pela Recorrente
na aquisição de ações da Vivo Par deve ser computado no cálculo do limite de JCP,
tanto no Regime Contábil do Anterior e no Novo Regime Contábil. Comprovou-se ainda
inconsistência e contrariedade do presente lançamento, o qual sustenta a aplicação do
Novo Regime Contábil para a indevida glosa do ágio, ao mesmo tempo em que utiliza
o Regime Contábil Anterior para o cálculo do valor de patrimônio líquido e limites das
despesas de JCP glosadas, de modo que a decisão da DRJ deve ser reformado, com o
cancelamento do Auto de Infração também em relação a esta infração.
Nota-se que o direcionamento da defesa da Recorrente é no sentido de que o
valor do ágio pago pela Recorrente na aquisição de ações da Vivo Par deveria ser computado no
cálculo do limite de JCP, tanto no Regime Contábil do Anterior e no Novo Regime Contábil.
Ocorre que a CSRF não reconheceu a formação do ágio e confirmou a glosa
efetuada pela fiscalização, porém, como dito anteriormente, não entendeu, expressamente,
que a glosa do ágio reflete no JCP. Pelo contrário, entendeu que a questão do JCP deve ser
analisada de maneira autônoma.
Confirma essa constatação o fato de que o voto da turma originária, da relatora
Júnia, dispôs em sentido contrário às fls. 1858, se não veja:
“(...)
Como a glosa do JCP e dos valores compensados no ano-calendário de 2014 são reflexos
da glosa do ágio o resultado do recurso voluntário é extensivo à elas.”
Fl. 2075
DF CARF MF
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33
Ou seja, salvo melhor interpretação, a CSRF não concordou com a premissa da
relatora da turma ordinária no sentido de que a glosa do JCP e dos valores compensados no
ano-calendário de 2014 são reflexos da glosa do ágio o resultado do recurso voluntário é
extensivo à elas.
Significa dizer que deve ser, no mínimo, analisado se a glosa do JCP e dos valores
compensados no ano-calendário de 2014 são reflexos da glosa do ágio o resultado do recurso
voluntário é extensivo à elas.
Consequentemente, entendo que a posição do auto de infração de aplicar
automaticamente os efeitos da glosa do ágio ao JCP não se aplica ao presente caso.
Com isso, nossa busca pela verdade seria identificar a origem do cálculo do JCP
e não simplesmente invalidar porque a amortização do ágio foi invalidada.
De fato, respeito o entendimento no sentido de que esses valores não podem ser
utilizados para o acréscimo patrimonial base de cálculo do pagamento de JCP, até mesmo
porque foi exatamente a conclusão do Acórdão 1302003.381 da 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária, de 22 de janeiro de 2019, ao analisar o reflexo desta mesma operação na apuração
do JCP, ano-calendário 2011, no processo 16561.720225/2016-36:
É que, tendo ficado assentada a total inadmissibilidade do suposto "ágio" pago pela
Recorrente, a sua consideração para o acréscimo dos valores patrimoniais das
Companhias envolvidas e como base de cálculo do pagamento de JCP aos seus
acionistas, implica, necessariamente, na conclusão de que tais despesas são
absolutamente desnecessárias e não podem reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL.
No entanto, entendo que existe uma autonomia, no presente caso, na análise da
JCP, principalmente porque não fora identificada uma artificialidade na contabilidade da
Recorrente.
Relembrando, a aquisição da Vivo Par ocorreu em abril de 2011, na BM&F
Bovespa, e envolveu participação de acionistas que não tinham relação societária ou vínculo de
dependência com a Recorrente, Vivo Par ou com outra sociedade envolvida. Esses acionistas
independentes detinham 38% do capital acionário da Vivo Par.
Nessa operação, os acionistas da Vivo Par alienaram suas ações e receberam em
pagamento ações da Recorrente que, por sua vez, adquire 100% da Vivo Par e paga isso com
suas próprias ações, aumentando o seu capital social. E é esse aumento do capital social da
Recorrente – pelo valor de mercado da Vivo Par, que é relevante para os fins do cálculo do JCP,
objeto de exame por essa Turma de Julgamento.
As condições de mercado dessa operação, incluindo a relação de troca das ações,
foram estabelecidas dentro de um ambiente de livre mercado na bolsa de valores, sendo que a
avaliação econômica das companhias estava respaldada por três laudos de avaliação (Laudo
DCF Planconsult, Banco Santander e Signatura Lazard), contratados por Comitês Independentes
Fl. 2076
DF CARF MF
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nomeados por cada uma das companhias, nos termos do Parecer de Orientação CVM no
35/2008 e demais regras da CVM e bolsa de valores, as quais visam assegurar que os acionistas
independentes não fossem prejudicados.
Esses laudos atestaram o valor de mercado da Recorrente e da Vivo Par,
conforme o método do fluxo de caixa descontado a valor presente, também suportado pelo
valor total negociado em bolsa das ações.
Como resultado da aquisição da Vivo Par pela Recorrente, essas companhias
foram integradas debaixo de uma mesma estrutura societária, unificando a base acionária e
constituindo a principal operadora de telefonia do Brasil.
Entendo que é possível afirmar que a operação foi realizada a valor de mercado,
visto que atendeu o critério da CVM e da bolsa de valores, pois, caso contrário, a operação não
seria aprovada.
Ademais, inexiste nos autos discussão sobre o valor do capital social em si, mas
unicamente a questão invocada pelo lançamento se o valor do aumento de capital deveria ter
sido feito a valor de mercado ou pelo valor de patrimônio líquido da Vivo Par.
A Recorrente demonstrou que a partir da incontroversa ausência de vícios tais
como simulação e a fraude na transação, reconhecida desde a decisão da DRJ e já transitada
em julgado, fica afastada a hipótese de fraude contábil ou patrimônio inflado ou artificial.
A contabilidade da Recorrente foi transparente e auditada, ou seja, o aumento
do capital social refletiu o valor de mercado da Vivo Par. Foi demonstrado também que a
legislação fiscal não determinou ajuste nas contas de capital social para o cálculo do JCP em
razão de operações societárias entre partes sob controle comum.
Por sua vez, o Auto de Infração está fundamentado no argumento de que a
Recorrente teria considerado uma base de cálculo incorreta da JCP por ter considerada de
maneira inapropriada o ágio pago para adquirir das ações da Vivo Par.
Nesse sentido, a DRJ entendeu que “a decisão relativa à infração anterior (ágio)
aplica-se ao JCP, uma vez que ambos os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de
convicção”.
Todavia, com todo respeito, entendo que ambos os lançamentos não poderiam
estar apoiados nos mesmos elementos de convicção. São coisas distintas ou não. Esse é ponto
em debate, o JCP segue automaticamente o entendimento da glosa do ágio?
A CRSF entendeu que merecia uma nova análise e não definiu, naquele momento
pelo menos, se seria, automático a aplicação dos entendimentos.
Pois bem. Entendo importante, revisitar o conceito da JCP. Nesse sentido,
relembremos o artigo 9o da Lei no 9.249/95:
Fl. 2077
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PROCESSO 16561.720129/2018-50
35
Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros
pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de
remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e
limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo TJLP.
§ 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros,
computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros,
em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou
creditados.
(...)
§ 8o Para os fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, não será considerado
o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta
for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido.
Portanto, para fins tributários, a sistemática dos JCP sujeita-se às seguintes
regras:
1o) os juros são calculados mediante aplicação da variação, pro rata dia, da Taxa
de Juros de Longo Prazo TJLP sobre as contas do patrimônio líquido (excluída eventual reserva
de reavaliação); e
2o) a dedutibilidade é limitada à metade dos lucros (computados antes da
dedução dos juros) ou a metade dos lucros acumulados mais reservas de lucros.
Nesse cenário, entendo que a lei utilizou parâmetros contábeis para definir o
limite de dedutibilidade, ou seja, o valor do lucro e o valor de saldos observados no período
base em que se está investigando essa dedutibilidade (o do pagamento ou crédito dos juros).
Ou seja, a contabilidade é determinante para os JCP. E a contabilidade não foi
invalida pelo auto de infração. Na verdade, com todo respeito, o auto de infração, com relação
aos JCP não cumpriu os ditames do artigo 142 do CTN, o qual dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Entendo, com todo respeito, que o Auto de Infração não verificou a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente porque a hipótese de incidência dos JCP é
peculiar e não poderia ter sido adotado os mesmos parâmetros de análise do ágio.
Fl. 2078
DF CARF MF
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No presente caso, o Auto de Infração tratou dos efeitos do ágio (sua respectivo
glosa), mas não tratou especificamente da causa com relação aos Juros sobre Capital Próprio.
Os efeitos (glosa do ágio) não podem necessariamente anular a contabilidade.
Segundo o entendimento da fiscalização, por ser uma transação realizada entre
entidades sob controle comum a incorporação de ações deveria ter sido realizada a valor
contábil. Essa afirmação é importante, mas não invalidou a contabilidade, não PROVOU
artificialidade na contabilidade e caberia ao lançamento tributário apontar a prova inequívoca
de artificialidade da contabilidade. Isso não ocorreu no presente caso.
Consequentemente, a autoridade lançadora somente fundamentou que a
parcela do capital social que teria sido “artificialmente majorada” pela operação de
incorporação de ações deveria ter sido expurgada do valor de patrimônio líquido da Recorrente
para fins de cálculo dos limites para pagamento de JCP, nos termos do artigo 9o da Lei n°
9.249/95.
Todavia, entendo que no presente caso não fora PROVADO pela fiscalização que
ocorreu a “superestimação” do valor de patrimônios e com isso, permanece válida a
contabilidade da Recorrente.
A Recorrente também evidenciou que o artigo 14 da Instrução Normativa RFB n°
1.397/2013 estabelece que, na vigência do RTT, a pessoa jurídica poderia optar entre as
seguintes alternativas para cálculo do limite de JCP:
(i) utilizar o valor de patrimônio líquido apurado conforme o Regime Contábil
Anterior (métodos e critérios vigentes em 31.12.2007); ou
(ii) utilizar o valor de patrimônio líquido apurado conforme o Novo Regime
Contábil.
Para fins de cálculo do JCP, a Lei n° 11.941/2009, que criou o RTT, e a Instrução
Normativa RFB n° 1.397/2013 estabeleciam que não serão considerados no valor do patrimônio
líquido os valores a título de “ajustes de avaliação patrimonial” relativos à análise sobre a
recuperação dos valores registrados no imobilizado e no intangível (cf. artigo 183, §3o da LSA).
De fato, ainda que o limite de JCP aplica-se à integralidade das ações emitidas
pela pessoa jurídica, sem qualquer distinção quanto ao fato de as emissões terem sido emitidas
em transações com entidades sob controle comum.
De fato, não havia outro ajuste a ser feito nas contas do patrimônio líquido para
fins de cálculo do JCP no caso da opção pelo Regime Contábil Anterior, inexistindo dispositivo
legal que sustente o ajuste de patrimônio líquido para o cálculo do JCP pretendido pela
autoridade lançadora. Em qualquer dos regimes, o patrimônio líquido adotado pela Recorrente
está correto, de forma que a glosa de despesas deve ser cancelada.
Conforme mencionado, o Parecer Técnico da Deloitte concluiu que o critério
utilizado pelo auto de infração foi o Regime Contábil Anterior, isto é, o patrimônio líquido da
Fl. 2079
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Recorrente foi calculado pela autoridade lançadora de acordo com o balanço fiscal, segundo os
métodos e critérios contábeis vigentes em 31.12.2007.
De acordo com o laudo da Deloitte, antes de fazer qualquer expurgo referente à
contabilização do ágio decorrente da incorporação de ações da Vivo Participações S.A., para fins
de cálculo dos juros sobre capital próprio (cujas despesas foram glosadas no auto de infração),
a RFB considerou o patrimônio líquido calculado de acordo com o balanço fiscal (métodos e
critérios contábeis vigentes em 31.12.2007 – “Regime Contábil Anterior”).
Ato contínuo, valendo-se da metodologia utilizada pela autoridade lançadora, a
Deloitte simulou os cálculos nos dois cenários autorizados pela legislação à época para
mensuração do patrimônio líquido da Telefônica Brasil S.A. para fins do cálculo dos juros sobre
o capital próprio nos anos de 2013 e 2014 (isto é, partindo (a) do Regime Contábil Anterior e (b)
do Novo Regime Contábil).
A partir da mesma metodologia utilizada pela Receita Federal, efetuou a
simulação do cálculo de JCP com base no balanço societário e fiscal para os anos de 2013 e
2014. Como resultado, apresentou um quadro comparativo entre os limites de dedutibilidade
observados a partir do balanço societário e do balanço fiscal.

Ou seja, para os anos-calendários de 2013 e 2014, o cálculo do valor de
patrimônio líquido com base no Novo Regime Contábil teria implicado aumento de R$
58.628.000,00 no limite de dedutibilidade da despesa de JCP, quando comparado com o cálculo
adotado pela autoridade lançadora baseado na metodologia do Regime Contábil Anterior.
Portanto, para o ano de 2013, o limite de dedutibilidade de JCP apurado com
base no balanço societário produziria um incremento de R$ 95.923 mil, no limite de
dedutibilidade calculado pela RFB no auto de infração. Por outro lado, para o ano de 2014, o
limite de dedutibilidade de JCP apurado com base no balanço societário produziria uma
redução de R$ 35.300 mil, no limite de dedutibilidade calculado pela RFB no auto de infração.
Com isso, o cálculo com base no balanço societário produziria um incremento de
R$ 58.623 mil no limite de dedutibilidade da despesa de JCP, quando comparado com o cálculo
adotado pela RFB baseado no balanço fiscal.
Ademais, a Recorrente era obrigada a segregar do custo de aquisição em valor de
patrimônio líquido e ágio pago na aquisição da Vivo Par, com a indicação do seu fundamento
econômico.
De fato, os artigos 21 e 23 da Lei n° 9.249/95 previam a possibilidade de
realização de operações pelo contribuinte a valor contábil ou de mercado, a depender do
Fl. 2080
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critério escolhido, o que evidencia a validade do critério adotado e de todos os valores
utilizados na operação questionada pelo Fisco.
Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude
de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim,
observada a legislação comercial.
§ 1o O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do
evento.
§ 2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado,
que optar pela avaliação a valor de mercado, a diferença entre este e o custo de
aquisição, diminuído dos encargos de depreciação, amortização ou exaustão, será
considerada ganho de capital, que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto
de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido.
§ 3o Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os encargos serão considerados
incorridos, ainda que não tenham sido registrados contabilmente.
§ 4o A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração
de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em
seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de
integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração
de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas
deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos
bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei no 2.065, de 26 de
outubro de 1983.
§ 2o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a
diferença a maior será tributável como ganho de capital.
Portanto, entendo que os procedimentos societários e contábeis adotados pela
Recorrente não foram anulados.
Ademais, na vigência do Novo Regime Contábil, o registro de ágio em operações
realizadas com substância econômica e o envolvimento de partes independentes é legítimo, se
sujeitando aos comandos legais do artigo 385 do RIR/99 e do artigo 20 do Decreto-lei n°
1.598/77., vigente à época dos fatos, conforme abaixo transcrito:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
Fl. 2081
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§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20,
§ 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 4o As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou
indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.
Ou seja, sob o ponto de vista da legislação societária, fiscal e da normatização
contábil, inclusive na vigência do RTT, não havia nada que não permitisse que o ágio apurado e
pago em operações envolvendo sociedades sob controle comum fosse registrado nas
demonstrações contábeis individuais das entidades adquirentes de participações societárias.
Fl. 2082
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A afirmação acima pode levar ao entendimento natural de que se o ágio não foi
validado a JCP estaria inflada indevidamente. A fiscalização expressou esse entendimento no
TVF:
“E é exatamente essa parcela do capital social artificialmente majorada que tem o
potencial de gerar economia tributaria, a qual, por compor o Patrimônio Líquido, base
de cálculo da remuneração sobre o capital próprio, tem como efeito direto o de elevar
ilegitimamente o limite calculado de acordo com o estabelecido no caput do art. 9° da
Lei no 9.249/95, acima transcrito, ensejando uma maior despesa de JCP”.
No entanto, o Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável à incorporação de
ações da Vivo Par obrigava o registro do ágio sempre que o preço pago fosse superior ao valor
de patrimônio líquido da adquirida, independentemente de a transação ser realizada entre
entidades sob controle comum. Isto é, a vinculação entre as partes era irrelevante para fins
jurídico-tributários nesse caso.
Destarte, pouco importa se o ágio registrado pela Recorrente pode ou não ser
qualificado como “interno ou intragrupo” e se este seria dedutível para fins fiscais no regime da
Lei n° 9.532/97. O que é relevante definir é se o valor de patrimônio líquido foi apurado de
acordo com as normas contábeis e é adequado. Isto é, se a escrituração contábil da companhia
reflete adequadamente as regras e critérios contábeis aplicáveis.
Essa adequação no caso é inequívoca, estando refletida nas demonstrações
financeiras auditadas da Recorrente nos últimos anos (incluindo os anos-calendário de 2013 e
2014 objeto de glosa). Não só, as demonstrações financeiras foram devidamente examinadas e
aprovadas pela CVM que, como comprovado nos autos, jamais se insurgiu quanto a qualquer
aspecto da operação, conforme igualmente atestado pelo parecer do Professor Marcelo
Trindade, ex-Presidente da CVM.
O parecer técnico dos Professores Nelson Carvalho e Fernando Murcia juntado
aos autos esclarece melhor esse ponto:
Quesito no 5: Analisando-se o valor do patrimônio líquido da Consulente após a
incorporação das ações, há algum ajuste a ser realizado? Resposta: Não. Conforme
nossa resposta ao 4o quesito, a prática contábil adotada pela Consulente no tocante
ao tratamento contábil dispensando a reestruturação societária envolvendo a
incorporação de ações da Vivo Participações S.A. está correta. Portanto, não há
qualquer ajuste a ser realizado no patrimônio líquido da Telefônica Brasil S.A.; o
mesmo encontra-se adequadamente registrado e mensurado no Balanço Patrimonial.
Todos os registros realizados pela Telefônica Brasil S.A. estavam em conformidade
com as normas contábeis. Os procedimentos contábeis adotados pela Consulente
encontram guarida técnica na Estrutura Conceitual Básica da Contabilidade (Conceptual
Framework), no CPC 23 (IAS 8) – Políticas Contábeis, Mudança de Estimativas e Erros, no
CPC 15 (IFRS 3) – Combinação de Negócios e também no CPC 26 (IAS 1) – Apresentação
das Demonstrações Contábeis. O Parecer “Limpo” do auditor independente no ano de
2011 e em exercícios subsequentes, sem qualquer “ressalva” ou “ênfase” demonstra
Fl. 2083
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igualmente a conformidade contábil do patrimônio líquido da empresa. Do mesmo
modo, a análise da operação pela Comissão de Valores Mobiliários, sem a respectiva
exigência de qualquer ajuste ou republicação das demonstrações contábeis de 2011 e
subsequentes evidencia, igualmente, que não há qualquer ajuste a ser realizado no
patrimônio líquido da Consulente.
De acordo com o parecer, parcialmente acima transcrito acima, a prática contábil
adotada pela Recorrente no tocante ao tratamento contábil dispensando a reestruturação
societária envolvendo a incorporação de ações da Vivo Participações S.A. está correta, não
havendo ajuste a ser realizado no patrimônio líquido da Telefônica Brasil S.A.; vez que este
estava adequadamente registrado e mensurado no Balanço Patrimonial.
O parecer aponta que todos os registros realizados pela Telefônica Brasil S.A.
estavam em conformidade com as normas contábeis. Os procedimentos contábeis adotados
pela Recorrente encontram guarida técnica na Estrutura Conceitual Básica da Contabilidade.
Do mesmo modo, a análise da operação pela Comissão de Valores Mobiliários,
sem a respectiva exigência de qualquer ajuste ou republicação das demonstrações contábeis de
2011 e subsequentes evidencia, igualmente, que não há qualquer ajuste a ser realizado no
patrimônio líquido da Recorrente.
Nesse passo, remeto às reflexões a ilustre relatora Júnia Roberta Gouveia
Sampaio sobre diferença do ágio para fins econômicos e para fins contábeis, cujo conclusão foi
a seguinte:
Diante do exposto, é possível, desde já, estabelecer as seguintes conclusões: a) a
legislação fiscal não adotou o conceito ágio utilizado para fins contábeis; b) ainda que
tivesse adotado o referido conceito, a própria ciência contábil não tem uma definição
precisa sobre a forma de registro do ágio gerado em operações praticadas sob controle
comum.
Oportuno transcrever parte do voto da Relatora Júnia Roberta Gouveia Sampaio
como razões de julgamento do já mencionado acórdão 1402-006.078:
Antes de respondermos as perguntas acima expostas, é importante respondermos a
seguinte questão: existe diferença de tratamento do ágio no aspecto contábil e fiscal?
A figura do ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição de um investimento
e seu valor patrimonial.
O ágio surge, portanto, se uma das partes se dispõe, por motivos diversos, a pagar por
aquele investimento um valor superior ao valor constante do seu patrimônio líquido.
Essa precificação do negócio deve ocorrer em condições normais de mercado (arm ́s
lenght) o que demandaria a existência de partes independentes. Exatamente por esse
motivo, para a contabilidade, o ágio somente poderia existir quando estivessem
envolvidas partes independentes, ou seja, quando for resultado de um processo de
barganha negocial.
Todavia, a frequente utilização do ágio em operações de negócios entre empresas sob
controle comum, decorre do fato de que a legislação tributária não adotou
Fl. 2084
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expressamente o conceito contábil. Como esclarece LUIS EDUARDO SHOUERI em obra
dedicada ao tema:
“Eis um bom exemplo de divergência entre as disciplinas contábil e tributária, já
existente mesmo antes das recentes modificações da legislação societária: embora
contabilmente o ágio exija uma participação de terceiros, a legislação tributária
jamais trouxe semelhante ressalva. Do ponto de vista tributário, o investidor deve,
sempre, registrar um ágio que corresponderá, sempre, à diferença positiva entre o
valor patrimonial e o preço pago pela participação societária.
(...)
Daí que eventuais lições extraídas da Contabilidade devem ser lidas cum grano salis,
visto que surgidas a partir de outro pressuposto (o contábil), não adotado pelo legislador
tributário. (SCHOUERI, Luís Eduardo – Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos
Tributários), ed. Dialética, 2012, p. 106)
Diante da adoção do Método de Equivalência Patrimonial pelo artigo 248 da Lei no
6.404/76, a legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detenham
investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua escrituração pelo
MEP, desdobrar o custo destas: a) no valor do patrimônio líquido existente no momento
da aquisição da respectiva empresa investida e b) no ágio ou deságio eventualmente
suportado para a aquisição. Vejamos:
(...)
No entanto, a apuração ou amortização contábil do ágio por expectativa de
rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do MEP, sempre
permaneceram neutros para fins tributários nas diversas alterações legislativas
atinentes à matéria, conforme se verifica pela leitura do artigo 25 do Decreto-lei
1.598/77:
Art. 25- As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33
As consequências tributárias surgirão apenas com a realização do investimento,
com a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do Decreto-
lei 1.598/77, ou com a amortização do ágio à fração de 1/60 decorrente da
fórmula prescrita pelo artigo 7o da Lei no 9.532/97 abaixo transcrito:
(...)
Os investimentos permanentes em sociedades coligadas ou controladas devem ser
avaliados pelo MEP, mediante a aplicação do percentual de participação na controlada
ou coligada sobre o valor do patrimônio líquido da companhia. Apesar de derivar da
legislação societária, a segregação e o desmembramento do custo do investimento em
valor de equivalência patrimonial e valor de ágio ou deságio foi determinada pela lei
fiscal, especificamente o disposto nos artigos 20 do Decreto-lei no 1.598/77 e 385 do
RIR/99.
O legislador tributário poderia ter optado por utilizar o conceito de ágio dos
normativos contábeis, caso fizesse apenas referência a este.
Fl. 2085
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No entanto, esta não foi a sua escolha. Ele optou por definir exatamente o que seria
“ágio” para fins tributários e quais seriam as formas para o seu reconhecimento. Mais
do que isso,: ao estabelecer o direito à amortização do ágio, o Regime do Ágio da Lei n°
9.532/97 fez menção expressa ao ágio apurado na forma do Decreto-lei no 1.598/77, e
não ao ágio apurado conforme as normas contábeis ou qualquer outra.
De todo modo, a discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio é
relevante quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele
subjacente.
Isso porque, como bem esclarece MARCOS SHIGUEO TAKATA, o ágio é um conceito
econômico que produz efeitos jurídicos. Como tais efeitos são relevantes para
contabilidade e para o direito societário, tais ramos são importante para fornecer
subsídios que identifiquem o referido efeito.
Diante dessa natureza econômica, a contabilidade tem adotado a premissa de que ágios
gerados em operações entre entidades sob controle comum são ágios internos; logo não
podem ser reconhecidos. Isso porque se o ágio é o sobrepreço que se paga por um
negócio jurídico seria imprescindível a existência de um terceiro para que se pudesse
justificar a disposição de pagar esse sobrepreço.
(...)
Também é importante observar que, assim como maior parte da doutrina, o STF, no
julgamento do RE 606.107-RS, reconhece que, embora a contabilidade para informação
ao mercado possa ser tomada como ponto de partida, ela não subordina a tributação.
Nesse sentido, cite-se o seguinte trecho do voto da Ministra Relatora Rosa Weber:
Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e
planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a
determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a
tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários,
mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário.
Concordo com a premissa apontada no voto da Relatora Júnia Roberta Gouveia
Sampaio do acórdão 1402-006.078, no sentido de que “o legislador tributário poderia ter
optado por utilizar o conceito de ágio dos normativos contábeis, caso fizesse apenas referência
a este. No entanto, esta não foi a sua escolha. Ele optou por definir exatamente o que seria
“ágio” para fins tributários e quais seriam as formas para o seu reconhecimento.
O ágio foi analisado em seus efeitos tributários. Em seus efeitos contábeis ele
tem suas peculiaridades.
Essa premissa para o presente caso é determinante. Entendo que a
contabilidade da Recorrente não foi invalidada e nessa contabilidade foi apoiado o cálculo dos
JCP e, por esse motivo, não haveria que ser invalidado necessariamente a JCP.
Entendo, com todo respeito, que o julgamento da CSRF invalidou o aspecto da
amortização do ágio, mas não invalidou a contabilidade da Recorrente, sendo que a análise da
Fl. 2086
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amortização do ágio tem legislação tributária própria que não se aplica necessariamente às
regras de definição da base de cálculo dos Juros sobre Capital Próprio.
Diante do exposto, concluo que a decisão relativa à infração do aproveitamento
de ágio não se aplica ao JCP, estando, portanto, correta a base de cálculo da JCP.
COMPENSAÇÃO DE SALDOS INEXISTENTES DE PREJUÍZO FISCAL E DE BASE DE
CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL
Em face do lançamento de ofício das infrações descritas no auto de infração,
referentes ao ano-calendário de 2013, os saldos de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo
Negativa da CSLL apurados pelo sujeito passivo nesse mesmo período foram, no entendimento
da fiscalização, integralmente consumidos, resultando na inexistência de saldos para
compensação com bases de cálculo positivas dos respectivos tributos no período subsequente
(AC 2014), motivo pelo qual as compensações foram glosadas, com a constituição do respectivo
crédito tributário.
A Recorrente argumentou que a glosa da compensação de prejuízos fiscais e de
bases de cálculo negativas da CSLL do ano-calendário de 2014 tem origem nas amortizações de
ágio deduzidas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano-calendário anterior, evidenciando
a relação de decorrência e prejudicialidade entre o mérito da acusação fiscal e a glosa dos
prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL.
Considerando que a CSRF confirmou as exigências do IRPJ e da CSLL em relação
às amortizações de ágio deduzidas pela Recorrente das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a
glosa indevida dos valores compensados no ano calendário de 2014 deve ser mantida.
Tributação reflexa. CSLL.
Entendo que a decisão relativa ao auto de infração referente ao ágio (IRPJ) deve
ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo
(CSLL), no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados
nos mesmos elementos de convicção.
A Recorrente argumentou que o auto de infração deve ser cancelado por falta de
previsão legal que imponha qualquer vedação à dedutibilidade do ágio para fins de apuração da
CSLL ou que estenda a esta contribuição as disposições relativas ao IRPJ.
Todavia, a Lei no 8.981/95 determina a aplicação das mesmas normas de
apuração e pagamento do IRPJ para a CSLL, conforme abaixo transcrito:
“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda
das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base
de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas
por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)” Lei no 9.430/96:
Fl. 2087
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“Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição
social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos
arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. “
Desta maneira, de acordo com a lei, deve ocorrer a mesma aplicação das
normas de apuração e pagamento do IRPJ para a CSLL.
De fato, a legislação relativa à CSLL adotou o mesmo disciplinamento contido na
legislação do IRPJ quanto ao registro e ao tratamento a ser dispensado ao ágio, inclusive no que
concerne à sua amortização (artigos 384 e seguintes do RIR/99).
Ante o exposto, conclui-se que não devem ser acolhidos os argumentos da
Recorrente específicos relativos à CSLL, devendo o lançamento da CSLL seguir o decidido
quanto ao lançamento de IRPJ.
Multa de ofício qualificada – RECURSO DE OFÍCIO
Recebo o Recurso de Ofício com relação à multa qualificada por estar dentro dos
parâmetros de admissibilidade.
No caso de ser vencido na questão da JCP e no caso de ainda haver cobranças
subjacentes, entendo que deve ser afastada a multa qualificada, mantendo, assim, a decisão da
DRJ que reduziu a multa de 150% para 75%.
A multa foi qualificada em relação aos tributos lançados de ofício por conta da
amortização indevida do ágio o qual não foi validado.
De acordo com a fiscalização, a conduta dos atores envolvidos buscou a
obtenção de vantagens fiscais ilegais, portanto, ação dolosa.
Todavia, a DRJ julgou favoravelmente à então Impugnante, tendo sido
apresentado o respectivo Recurso de Ofício nesse tópico.
Entendo que não há evidente intuito de fraudar vez que a controvérsia diz
respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou
aplicação dos preceitos normativos.
De fato, não fora demonstrado pela fiscalização a prática de fraude, dolo ou
sonegação nas operações realizadas.
Entendo que os eventos foram praticados com transparência, divulgados em
fatos relevantes ao mercado e refletidos em documentos públicos, além de contarem com a
anuência das de autoridades regulatórias , como CVM e ANATEL.
Entendo que a controvérsia do presente caso residiu em divergência quanto à
interpretação das normas aplicáveis em torno do reconhecimento e amortização fiscal do
“ágio” reconhecido em aquisição de investimento envolvendo sociedades sob controle comum,
contingente substancial de acionistas não relacionados tanto da Recorrente como da Vivo Par.
Fl. 2088
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Sem entrar novamente no mérito, entendo que a circunstância de a operação ser
praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos
fiscais decorrem da legislação fiscal. Entendo que a distinção entre ágio surgido em operação
entre empresas do grupo e aquele surgido em operações entre empresas sem vínculo não é
relevante para fins fiscais. No mesmo sentido, pode-se afirmar que a questão da dedutibilidade
do ágio em operações intragrupo foi defendida pela doutrina e alguma jurisprudência que
favoreciam a interpretação da Recorrente.
Alinho-me a corrente no sentido de que existem diversos exemplos na legislação
fiscal em que partes relacionadas podem transacionar a valores de mercado. As regras de
Preços de Transferência, por exemplo, visam justamente garantir que partes relacionadas
operem sempre em valores de mercado, ou seja, com base no princípio arm’s lentgh, sob pena
de serem obrigadas a efetuar ajustes em suas bases tributáveis. Caso, porém, duas empresas
vinculadas pratiquem regularmente preços de mercado em suas operações, não haverá
qualquer ajuste fiscal adicional a fazer ao fim do ano-calendário.
De fato, os artigos 385 e 386 do RIR - que regulamentam o conteúdo dos artigos
20 do Decreto-Lei no 1.598/77 e os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97 - determinam que o ágio
fundado em rentabilidade futura da investida pode ser amortizado e as correspondentes
despesas deduzidas da apuração do imposto devido, desde que ocorra a aquisição seguida de
uma operação de fusão, incorporação ou cisão – o que ocorreu no presente caso.
O que se deve verificar, portanto, com relação ao presente caso seria o “abuso”
de direito que a Recorrente teria cometido.
A figura da simulação é prevista no artigo 167 do Código Civil como hipótese de
“invalidade do negócio jurídico”. Nos termos do referido dispositivo, são nulos os negócios
realizados de forma simulada, sendo que o seu parágrafo primeiro enumera expressamente as
situações em que haverá simulação.
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.” (não destacado no original)
Todos os direitos transmitidos ou conferidos nas operações examinadas o foram
para as mesmas pessoas (jurídicas) a quem eles estavam sendo transmitidos ou conferidos. Não
houve qualquer aparência distinta da realidade. Todas as operações foram devidamente
Fl. 2089
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registradas, tiveram seus efeitos contábeis, fiscais e societários reconhecidos e tiveram suporte
em documentação hábil e idônea, colacionada pela Recorrente a estes autos.
Do mesmo modo, não houve nenhum documento, contrato ou qualquer forma
de registro feita pela Recorrente que possa conter cláusula ou representação considerada não-
verdadeira.
Por fim, nenhum dos documentos foi antedatado ou pós-datado, e esse fato nem
mesmo foi questionado pela Fiscalização ou pelas Autoridades Fiscais, nem implícita nem
explicitamente.
Entendo que a Recorrente tinha razões empresariais verdadeiras e extra
tributárias para praticar as operações examinadas. Isso é importante para que se perceba que,
além de não estarem presentes nenhum dos “vícios da vontade” neste caso (conforme
enumerados no artigo 167, §1o do Código Civil), também não se poderia falar aqui em
simulação como “vício de motivo do negócio”., ou seja, havia razões empresariais que eram, a
um só tempo, anteriores e independentes da pura economia fiscal.
O artigo 187 do Código Civil cuida da figura do Abuso de Direito, tratando como
ilícito civil a utilização de direito de forma manifestamente excessiva, conforme abaixo:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.”
O Professor MARCO AURÉLIO GRECO explica o artigo 187 do Código Civil e suas
distinções (GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 203-204):
“(...)
Ou seja, sempre que o exercício da auto-organização se apoiar em causas reais e não
unicamente fiscais, a atividade do contribuinte será irrepreensível e contra ela o Fisco
nada poderá objetar, devendo aceitar os efeitos jurídicos dos negócios realizados.
Como se vê, o Fisco não pode interpretar os negócios privados como bem entender,
apenas com o intuito de enquadrá-los na hipótese tributariamente mais onerosa. Não
é isto que estou sustentando.
No entanto, os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e
predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em
desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo:
neste caso, o Fisco a eles pode se opor, desqualificando-os fiscalmente para requalificá-
los segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta
pelo desnaturamento da função objetiva do ato. Ou seja, se o objetivo predominante for
a redução da carga tributária, ter-se-á um uso abusivo do direito.
Sublinhe-se que, com esta conclusão, não estou dizendo que o contribuinte é “obrigado
a optar pela forma mais onerosa”, ou que deverá “pagar o maior imposto possível”.
Não!
Fl. 2090
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Conforme diversas vezes afirmado acima, o contribuinte tem o direito de se auto-
organizar; e dispor a sua vida como melhor lhe aprouver; não está obrigado a optar
pela forma fiscalmente mais onerosa.
Porém, o que disse acima é que esta reorganização deve ter uma causa real, uma razão
de ser, um motivo que não seja predominantemente fiscal. Sublinhei o termo
“predominantemente”, pois este é o conceito chave. Se determinada operação ou
negócio privado tiver por efeito reduzir carga tributária, mas se apóia num motivo
empresarial, o direito de auto-organização terá sido adequadamente utilizado. Não
haverá abuso! O Fisco nada poderá objetar!” (não destacado no original)
De fato, todas as operações societárias realizadas, além de admitidas na
legislação, foram reais, usuais e comuns, não tendo, ao meu olhar, simulação no caso concreto.
Assim, voto por negar provimento ao Recurso de Oficio, voto pela procedência
da impugnação em relação à qualificação da multa de todas as infrações relativas a ágio,
mantendo-a no percentual de 75%.
Da Incidência de juros sobre a multa de ofício e aplicação da Selic
A Recorrente contestou a incidência de juros sobre a multa de ofício, sob o
argumento de que tal exigência não encontra amparo legal, visto que a legislação que rege a
matéria autorizaria a incidência desses consectários somente sobre o valor do tributo ou
contribuição. Essa matéria já está Súmula no CARF, conforme abaixo transcrito:
Súmula CARF no 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Portanto, corretamente exigidos os juros de mora calculados com base na taxa
Selic.
Ante o exposto, conclui-se que não devem ser acolhidos os argumentos da
impugnante específicos relativos à CSLL, devendo o lançamento da CSLL seguir o decidido
quanto ao lançamento de IRPJ.
Voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício para manter a
redução da multa de ofício de 150% para 75%, bem como voto para dar parcialmente
provimento ao Recurso Voluntário com relação a validação da base de cálculo da JCP e voto
para negar provimento ao Recurso Voluntário nos demais itens.
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator Designado
Fl. 2091
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O Colegiado, por maioria de votos de seus membros, negou provimento ao
recurso voluntário interposto pela recorrente em relação à infração dedução de despesas de
Juros sobre o Capital Próprio (JCP), tendo em vista a majoração de sua base de cálculo
ocasionada pela contabilização de ágio glosado pela Autoridade Fiscal e com decisão definitiva
na esfera administrativa (CSRF), cabendo a este Conselheiro trazer a posição vencedora da
votação.
Nesse contexto, em que pese o sempre brilhantismo presente nos votos do
Conselheiro Relator, Ricardo Piza Di Giovanni, que pugnou pelo provimento do pedido da
contribuinte, desse entendimento ouso divergir por fazer uma leitura diferente dos fatos e da
matéria de direito que o tema “despesas de JCP” envolve, não só em casos de utilização de
valores de períodos pretéritos em eventos futuros (fora do período de competência) como,
especificamente neste caso concreto aqui analisado em que claramente a recorrente utilizou
base de cálculo inflada para apuração dos referidos juros, contrapondo-os ao resultado do
exercício, reduzindo a tributação de IRPJ e de CSLL..
Relembrando, a acusação fiscal é clara e foi bem resumida pelo voto condutor
do Conselheiro Ricardo:
“Retomando os fatos especificamente quanto aos Juros sobre Capital Próprio
e demais matérias subjacentes, em 14/12/2018 foi lavrado o auto de infração
de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 1073/1084), e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 1085/1094), contra o sujeito passivo,
Telefônica Brasil S.A., em função de Excesso de Juros sobre Capital Próprio; de
valores não amortizáveis relativos ao aproveitamento fiscal dos encargos de
amortização de ágio interno; de seus reflexos em CSLL; e de Prejuízo fiscal e
Base negativa compensados indevidamente. Houve exigência da Multa de
Ofício no percentual de 150%.
Portanto, trata-se de Auto de Infração no qual a fiscalização alega que, nos
anos calendários de 2013 e 2014, a contribuinte, cometeu as seguintes
infrações:
a) Amortização indevida de ágio relativa ao IRPJ e CSLL;
b) Glosa dos Juros sobre Capital Próprio como reflexo da glosa relativa à
amortização do ágio.
(...)
Em 27 de outubro de 2014, foi aberto procedimento de fiscalização o qual
apurou os efeitos tributários da operação de incorporação de ações da Vivo
Participações S/A, pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A) ocorrida em
27/04/2011.
A fiscalização concluiu pela inexistência de ágio amortizável decorrente da
citada operação de incorporação de ações e glosou para fins fiscais as
amortizações contabilizadas pela impugnante. Tal glosa, no entendimento da
Fl. 2092
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fiscalização, refletiu no cálculo dos Juros sobre Capital próprio e no
aproveitamento de prejuízo fiscal e base negativa.
Com relação à Infração Excesso de Juros sobre o Capital Próprio (fls. 1059),
fundamentou a fiscalização que em razão do indevido reconhecimento
contábil do ágio interno, decorrente da superestimação simultânea dos
patrimônios das empresas relacionadas envolvidas na “autocontratada”
operação de incorporação de ações, houve indevida majoração do
Patrimônio líquido, base de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP)”.
(destaques acrescidos)
Então, de plano, já se delimita o teor deste voto: verificar a procedência da
autuação fiscal que glosou as despesas com os juros sobre capital próprio (JCP) apurados pela
contribuinte com suporte em Patrimônio Líquido que continha contas contábeis infladas pelos
lançamentos de ágio presentes em ações fiscais anteriores contra ela realizadas e já com
decisões definitivas na instância administrativa (CSRF).
Em outro dizer, não se questiona aqui neste voto a amortização de ágio
presente neste processo, mas a apropriação das despesas dos JCP, em contraposição ao
resultado do exercício e diminuição dos valores de IRPJ e de CSLL como feito pela recorrente,
ao revés da posição do Fisco que glosou tais dispêndios.
Em outro exprimir, de acordo com a Autoridade Fiscal, houve uma apuração a
maior de despesa de JCP, por conta da majoração ocorrida no patrimônio líquido decorrente do
registro contábil do ágio interno relativo à infração anterior e, em razão disso, foi expurgada da
base de cálculo dos juros, a parcela do patrimônio líquido indevidamente acrescida do ágio
interno glosado.
Em sua defesa a recorrente traz longo arrazoado, junta parecer doutrinário
dos Professores Nelson Carvalho e Fernando Murcia e parecer técnico da Deloitte, tudo com o
objetivo de atestar a correção de seu procedimento.
Resumidamente, tanto os pareceres, como a linha argumentativa da
recorrente e a posição do voto do I. Relator Ricardo partem da premissa de que os lançamentos
de “ágio”, em contrapartida a contas do PL, presentes nos processos anteriores que envolvem o
mesmo tema e a mesma contribuinte, seriam válidos.
Ocorre que não foram, inclusive em derradeira instância administrativa.
Desse modo, nem se discute aqui a validade do ágio, ou seja, a origem do
aumento do patrimônio líquido, base para cálculo dos JCP, assunto já superado.
A discussão aqui é tão somente se estas despesas de JCP poderiam ter sido
apuradas com o PL inflado ou não.
Evidentemente a resposta é negativa.
Fl. 2093
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.237 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720129/2018-50
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Como sabidamente se reconhece, as despesas com os JCP tiveram permitida
sua dedução das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL com o nascimento da Lei no 9.249/1995,
artigo 9o:
Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração
do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a
titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital
próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e
limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo -
TJLP.
§ 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à
existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de
lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou
superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou
creditados. (Redação dada pela Lei no 9.430, de 1996) (Produção de
efeito)
§ 2o Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na
fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou
crédito ao beneficiário.
§ 3o O imposto retido na fonte será considerado:
I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de
beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real;
II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou
pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive
isenta, ressalvado o disposto no § 4o;
§ 4o (Revogado pela Lei no 9.430, de 1996)
§ 5o No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços,
submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1o do
Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá
ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos
rendimentos aos sócios beneficiários.
§ 6o No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no
lucro real, o imposto de que trata o § 2o poderá ainda ser
compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de
juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular,
sócios ou acionistas.
§ 7o O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a
título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao
valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2o.
Fl. 2094
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16561.720129/2018-50
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§ 8o Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo,
serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do
patrimônio líquido: (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - capital social; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - reservas de capital; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
III - reservas de lucros; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
IV - ações em tesouraria; e (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
V - prejuízos acumulados. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 9o (Revogado pela Lei no 9.430, de 1996) (Produção de efeito)
§ 10. (Revogado pela Lei no 9.430, de 1996)
§ 11. O disposto neste artigo aplica-se à Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 12. Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, a
conta capital social, prevista no inciso I do § 8o deste artigo, inclui
todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976, ainda que classificadas em contas de passivo
na escrituração comercial. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
Ou seja, a BASE DE CÁLCULO para apuração é assumida a partir das contas do
Patrimônio Líquido (§ 8o acima), o que, a princípio, poderia levar a entender, como fez a
recorrente, que contendo tais rubricas contábeis os saldos no fechamento do Balanço e
apuração dos JCP, nada haveria de irregular em sua ação.
Linha defendida nos pareceres juntados pela recorrente e pelo próprio
Relator Ricardo quando assenta em seu voto que, “no presente caso, na análise da JCP,
principalmente porque não fora identificada uma artificialidade na contabilidade da Recorrente”, e que,
“A contabilidade da Recorrente foi transparente e auditada, ou seja, o aumento do capital social refletiu
o valor de mercado da Vivo Par”.
Em suma, por não ter sido “desclassificada”, a contabilidade aproveitaria à
recorrente, operando a seu favor.
Isso é vero, em termos.
Explico.
Fl. 2095
DF CARF MF
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Não se discute aqui, não se discutiu na DRJ e nem na Câmara Superior do
CARF e em momento algum do procedimento fiscal que a contabilidade da recorrente estivesse
eivada de falhas que a tornaria imprestável. Muito ao contrário!
O que o Fisco apontou e a decisão final e terminativa prolatada na esfera
administrativa acerca do “ágio” é que, ENTRE a legislação societária (comercial) e a fiscal, há
diferenças que devem ser ajustadas, procedimento absolutamente corriqueiro e de
conhecimento de todos os contribuintes, inclusive os de pequeno porte.
Em outro dizer, a contabilidade, enquanto ciência, se desenvolvida com todos
os seus preceitos e normas é intocável e irretocável, não podendo o Fisco nela se imiscuir.
Nessa senda, faz prova a favor da entidade.
Entretanto o que o Fisco pode questionar é SIM!, os ajustes que a legislação
tributária impõe e que deixaram de ser feitos. Nesse momento, a ação fiscal é inquestionável e
visa proteger a própria sociedade politicamente constituída contra artifícios que, ainda que
realizados sem dolo, possam afetar as bases imponíveis dos tributos, sua apuração e
recolhimento ao Erário.
Resumindo, se a recorrente entendeu que deveria apurar ágio de si mesmo e
chegar a um “plus” no seu ativo (com contrapartida no PL), nada mais natural que sua
contabilidade refletisse esse pensamento, mesmo sendo um entendimento claramente
equivocado como visto ao longo do tempo em diversas decisões e neste mesmo processo.
Enfim, não teria sentido algum que a recorrente realizasse todo o trabalho de
apuração da mais valia, acreditasse nela, pagasse por tal trabalho e não a contabilizasse,
inobstante o erro desde sua origem.
Desse modo, não há o que se falar em desclassificar a contabilidade, o que
não significa que a sua não desclassificação faça prova a seu favor, simplesmente porque há
vicio na origem, como bem pontuado pela decisão de 1o Piso, “É impossível, conceitualmente,
admitir-se uma aquisição na qual o dono permaneça o mesmo. Não há aquisição de coisa em
negócio consigo mesmo”
No caso aqui tratado do ágio (e já julgado definitivamente), consoante
exprimir da CVM (OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP no 01/2007), "não há, do ponto de vista
econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo", ou em linguajar do
cotidiano, ninguém adquire aquilo que já lhe pertence.
Em suma, o ágio interno não convence porque seus argumentos são
imponderáveis ou no dizer do ofício CVM configura sofisma formal e, portanto, é inadmissível.
Então, repise-se, ainda que perfilando contra a majoritária corrente que
diverge do seu entendimento, a recorrente realizou procedimento de típico ágio interno,
deveria, para fins fiscais, tê-lo desconsiderado, realizando as adições prescritas pela legislação.
Fl. 2096
DF CARF MF
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Não o fez, sujeitando-se aos lançamentos a ela imputados.
Consequentemente, negado o direito ao ágio (fiscalmente falando), suas
consequências, inclusive na contrapartida ao PL, com aumento do saldo de contas ali presentes
e posterior aumento de capital social, ainda que possam ser tidas e utilizadas pela recorrente
para pagar JCP a seus acionistas (decisão de caráter privado que foge à alçada da intervenção
do Fisco), tal fato não lhe dá aval de regularidade sob a ótica da legislação tributária.
Explicando, o PL pode ter sido inflado e sobre suas contas se calcular e pagar
JCP, procedimento intramuros da contribuinte. Mas sua dedução como DESPESA deve se ater
ao cálculo dos saldos das rubricas já depurados dos valores indevidamente lançados, fruto de
um ágio que, sob a ótica fiscal, foi contestado e afastado.
Em síntese, INEXISTIU sob a ótica fiscal.
Em outro dizer, ainda que a recorrente tenha calculado e pago (creditado) JCP
e lançado os valores como “despesas”, estas deveriam ter sido adicionadas às bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL para fins de apuração destes tributos.
Procedimento absolutamente banal, no cotidiano das empresas, ou seja, uma
despesa que é despesa (técnica e contabilmente falando), mas que é indedutível para fins
fiscais.
Como, por exemplo, uma multa de ofício que deve ser contabilizada como
despesa (porque efetivamente despesa é), mas que não pode ser tida como dedutível, impondo
sua adição nos ajustes das bases de cálculo dos tributos sobre o lucro.
Resumindo e concluindo, de acordo com a Autoridade Fiscal, houve uma
apuração a maior de despesa de JCP, por conta da majoração ocorrida no patrimônio líquido
decorrente do registro contábil do ágio interno relativo à infração anterior. Em razão disso, a
Autoridade Fiscal expurgou da base de cálculo do JCP a parcela do capital social indevidamente
acrescida do ágio interno glosado.
Nada mais natural, simples assim, posto se tratar de operação entre partes
dependentes, razão pela qual esses valores não podem ser utilizados para o acréscimo
patrimonial (base de cálculo do pagamento de JCP).
Acresça-se que foi exatamente essa a conclusão do Acórdão 1.302-003.381 da
3a Câmara / 2a Turma Ordinária, de 22 de janeiro de 2019, ao analisar o reflexo desta mesma
operação na apuração do JCP, ano-calendário 2011, no processo 16561.720225/2016-36, da
mesma recorrente:
É que, tendo ficado assentada a total inadmissibilidade do
suposto "ágio" pago pela Recorrente, a sua consideração
para o acréscimo dos valores patrimoniais das Companhias
envolvidas e como base de cálculo do pagamento de JCP aos
seus acionistas, implica, necessariamente, na conclusão de
Fl. 2097
DF CARF MF
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que tais despesas são absolutamente desnecessárias e não
podem reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Concluindo e lançando mão de linguagem coloquial, se o principal (ágio) está
morto, sepultada está sua consequência (o inchaço das contas do PL).
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário nesta matéria,
ratificando a decisão recorrida e mantendo os lançamentos e os valores tributáveis desta
rubrica na forma como apurados e perpetrados pelo Fisco, nos montantes de R$
646.714.761,13 (31/12/2013) e R$ 920.943.707,75 (31/12/2014)
É como voto
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 2098
DF CARF MF
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