Tribunal: CARF
Processo: 16682.722214/2017-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-10-06

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2012
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
MATÉRIA DE MÉRITO.
Incabível a alegação de nulidade do lançamento sob o argumento de que a autoridade fiscal utilizou-se de base de cálculo indevida, eis que tal matéria não se enquadra dentre as situações de nulidade prevista no PAF, a qual deve ser apreciada quando do exame do mérito da questão. Constatada a inexistência da alegada irregularidade, o lançamento deve ser mantido.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da incorporada, a subscrição e integralização do aumento de capital na incorporadora mediante a versão do patrimônio líquido da companhia extinta sujeita-se à apuração de ganho de capital e respectiva tributação.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
JUROS SOBRE A MULTADE OFÍCIO. ADOÇÃO DA TAXA SELIC.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Inteligência da Súmula CARF no 108.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2012
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda e desde que não presentes arguições específicas e elementos de prova distintos, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.722214/2017-03
ACÓRDÃO
1402-007.247 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
19 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BANCO BTG PACTUAL S.A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2012
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
MATÉRIA DE MÉRITO.
Incabível a alegação de nulidade do lançamento sob o argumento de que a
autoridade fiscal utilizou-se de base de cálculo indevida, eis que tal matéria
não se enquadra dentre as situações de nulidade prevista no PAF, a qual
deve ser apreciada quando do exame do mérito da questão. Constatada a
inexistência da alegada irregularidade, o lançamento deve ser mantido.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO.
CABIMENTO.
Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da incorporada, a
subscrição e integralização do aumento de capital na incorporadora
mediante a versão do patrimônio líquido da companhia extinta sujeita-se à
apuração de ganho de capital e respectiva tributação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2012
MULTA
ISOLADA.
CONCOMITÂNCIA
COM
MULTA
DE
OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de
antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de
suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício
proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da
Fazenda Nacional.
Fl. 3078
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.247 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.722214/2017-03
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JUROS SOBRE A MULTADE OFÍCIO. ADOÇÃO DA TAXA SELIC.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. Inteligência da Súmula CARF no 108.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2012
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos
que ensejaram o lançamento do imposto de renda e desde que não
presentes arguições específicas e elementos de prova distintos, a decisão
de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de
infração decorrentes.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada; ii.) por voto de qualidade, na forma do artigo 1o, da Lei no
14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9o, do PAF (Decreto no 70.235 de 1972), negar provimento ao
recurso voluntário, ii.i) em relação à primeira infração - omissão de receitas não operacionais –
ganho de capital -, vencidos a Relatora original e os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa
Mendonça e Alessandro Bruno Macêdo Pinto, que davam provimento. Designado para redigir o
voto vencedor nesta parte em que vencida a Relatora original, o Conselheiro Paulo Mateus
Ciccone; ii.ii) em relação ao pedido subsidiário da recorrente de que haveria incorreções na base
de cálculo, vencidos a Relatora original e os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e
Alessandro Bruno Macêdo Pinto, que votavam pela conversão dos autos em diligência. O
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, designado Redator Ad Hoc, não debateu e nem votou nestas
duas matérias, limitando-se a ler o voto da Relatoria original; ii.iii) relativamente à infração “multa
isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativas mensais”, vencidos os
Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno
Macêdo Pinto, que davam provimento. Neste tema, o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni,
Redator Ad Hoc, tendo em vista a omissão sobre a matéria no voto da Relatora original,
manifestou-se e votou, entendendo pelo provimento do recurso voluntário. Designado para
redigir o voto vencedor nas partes em que vencidos a Relatora original (item “ii.i” e “ii.ii) e o
Redator Ad Hoc (item “ii.iii”), o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone.
Assinado Digitalmente
Fl. 3079
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.247 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.722214/2017-03
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Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Ad Hoc

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Labrudi
Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni,
Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Nos termos da Portaria CARF no 107, de 04/08/2016, e do art. 110, § 12, do Anexo II do
RICARF (Portaria MF no 1.634/2023), tendo em conta que a relatora original, Conselheira Junia
Roberta Gouveia Sampaio, não mais compõe esta Turma de Julgamento, foi designado pelo
Presidente de Turma de Julgamento como relator ad hoc para este julgamento o Conselheiro
Ricardo Piza Di Giovanni. Como relator ad hoc, o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni serviu-se
das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pela relatora original no diretório oficial do
CARF, a seguir reproduzidas.
O presente processo versa sobre autos de infração de IRPJ e CSLL por omissão de
receitas não operacionais relativas ao ganho de capital ocorrido em março de 2012. Além dos
tributos foram lançadas multa de ofício e multa isolada por insuficiência das estimativas.
O ganho de capital apontado pela fiscalização decorreu da operação da qual
resultou a união dos portfólios imobiliários da One Properties S/A e da BR Properties. A operação
foi realizada por meio da incorporação da sociedade One Properties pela BR Properties, com
avaliação do acervo líquido da primeira a valor contábil, realizada em 29 de março de 2012. O
referido acervo líquido foi avaliado pelo valor de R$ 1.717.106.069,85, na data-base de
30/06/2011, conforme protocolo e justificação e laudo de avaliação a ele anexo (fls. 364,365, 371
e 379).
Em razão da incorporação da sua então controlada (One Properties) o Recorrente
recebeu 28,28% do capital social da BR Properties (sociedade incorporadora), cancelando, por
consequência, o registro da One Properties.
A Recorrente deu baixa em seu investimento na One Properties considerando o
valor contábil do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial (MEP) e registrou o novo
investimento na BR Properties também avaliado pelo MEP. Vale dizer, o mesmo custo de aquisição
foi atribuído às ações recebidas da BR Properties, por considerar a operação de incorporação da
OnePropreties neutra sob o ponto de vista fiscal.
Fl. 3080
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
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A autoridade fiscal, no entanto, concluiu que a Recorrente auferiu ganho de capital
não oferecido à tributação quando da referida incorporação. De acordo com o TVF:
”Segundo as Demonstrações Financeiras de BRP, de 2013, “O valor justo das ações
correspondia ao preço publicado das ações da BR Properties na data da aquisição
totalizando R$ 3.050.617 [mil]” (Doc. 7, fl. 51).
(...)
O valor de R$ 23,50 por ação emitida era compatível com a cotação em bolsa das
ações de BRP no dia 29/03/2012, conforme consulta realizada na Internet (Doc.
9).
De acordo com o item 3.2 do Protocolo e Justificação de Incorporação de ONE,
seu patrimônio líquido contábil, já com todos ajustes, no momento da
incorporação, era de R$ 1.717.106.069,85 (Doc. 6, fl. 4).
Essas informações possibilitam a determinação do ganho de capital de BTG,
lembrando que a companhia era obrigada a calcular seu investimento em ONE
pelo Método da Equivalência Patrimonial (MEP). Tendo participação de 67,49%
no patrimônio líquido de ONE, então avaliado em R$ 1.717.106.069,85, BTG
deveria registrar R$ 1.158.874.886,54 (1.717.106.069,85 x 67,49%) em conta de
investimento da sua contabilidade. Com o recebimento das 87.612.575 ações de
BRP ao valor de unitário de R$ 23,50, BTG passou a ter um investimento de R$
2.058.895.512,50 (23,50 x 87.612.575) em BRP. Ou seja, a operação de permuta
de ações de ONE por BRP gerou um ganho de capital de R$ 900.020.625,96
(2.058.895.512,50 - 1.158.874.886,54) a favor de BTG, como melhor demonstrado
nesta planilha
Cientificada (fls. 832) a Recorrente apresentou a impugnação de fls. 838/879, na
qual alegou, resumidamente, o seguinte:
a) PRELIMINAR Nulidade do lançamento em virtude de erro na apuração do
tributo, uma vez que:
a.1) apuração do ganho de capital a autoridade fiscal valeu-se do valor justo das
ações da BR Properties recebidas pela impugnante, valor esse que nunca foi
acertado entre as partes nos documentos da operação;
a.2) a autoridade fiscal não considerou o correto custo de aquisição tal como
determinado pelo art. 426 do RIR/99, uma vez que a data base do valor contábil
do investimento avaliado pelo MEP foi de nove meses antes da data do evento
de incorporação, além de ter ignorado o ágio registrado pelo Recorrente em
relação ao investimento na incorporada.

b) MÉRITO – quanto ao mérito, alegou que;
b.1) a incorporação de uma sociedade não sujeita os acionistas da sociedade
incorporada à apuração de ganho de capital, uma vez que não implica alienação de
Fl. 3081
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investimentos na sociedade incorporada, não se realizando qualquer acréscimo
patrimonial;
b.2) ainda que a incorporação de sociedades pudesse ser equiparada a permuta, as
operações de permuta de bens do mesmo valor também não implicam realização
de ganho potencial relativo ao bem permutado. Além disso, mesmo que
implicassem realização do ganho, a sua base de cálculo deve levar em consideração
o valor patrimonial dos investimentos, conforme registrado contabilmente pelas
partes.
b.3) subsidiariamente, alegou a impossibilidade de cobrança de multa de ofício e
isolada por insuficiência de estimativas mensais sobre a mesma base de cálculo.
Em 27 de setembro de 2018, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio
de Janeiro – (RJ), negou provimento à impugnação. A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2018
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO.
Incabível a alegação de nulidade do lançamento sob o argumento de que a
autoridade fiscal utilizou-se de base de cálculo indevida, eis que tal matéria não se
enquadra dentre as situações de nulidade prevista no PAF, a qual deve ser
apreciada quando do exame do mérito da questão.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA.
As referências a entendimentos proferidos em outros julgados administrativos ou
judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro
grau pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. As decisões
judiciais e administrativas somente vinculam os julgadores de 1a instância nas
situações expressamente previstas na legislação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012
DISPONIBILIDADE. FATO GERADOR. IMPOSTO DE RENDA.
O fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica e
jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, não sendo necessário que
o contribuinte tenha recebimento dos valores em espécie para fazer nascer a
obrigação tributária.
ALIENAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DISPONIBILIDADE JURÍDICA.
Fl. 3082
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
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Ocorrendo a alienação de participação societária, havendo constatação de
acréscimo patrimonial sob a forma de ganho de capital, incide o imposto de renda
face à disponibilidade jurídica revelada.
Cientificada (AR fls. 1115), a contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de fls.
1118/1166, no qual reitera as alegações já suscitadas.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou as contra-razões ao recurso
voluntário de fls. 1318/1364, na qual alega, resumidamente, o seguinte:
a) Inexiste a nulidade do lançamento apontada pela recorrente pois os atos foram
praticados por autoridade competente, devidamente fundamentados e sem
preterição do direito de defesa;
b) A divergência sobre o custo de aquisição e o valor de alienação do investimento
na ONE PROPERTIES, para fins do cálculo do ganho de capital poderia, no
máximo, provocar um reexame do tributo lançado e não a nulidade do
procedimento fiscal;
c) Ao mencionar “permuta”, no Termo de Verificação Fiscal, a autoridade
administrativa responsável pelo lançamento se reportava à incorporação da
ONE PROPERTIES pela BR PROPERTIES.
d) Fiscalização não pretendeu requalificar a operação societária de incorporação,
atribuindo a esta a natureza jurídica de uma simples permuta. Com efeito,
importante destacar que a autoridade fiscal, em nenhum momento, afirma que
não aconteceu uma incorporação de pessoa jurídica
e) tratando-se de apuração de ganho de capital na alienação de ativos, a forma
como foi praticado o negócio ou o ato jurídico que representa a alienação não é
o item de maior relevância. O aspecto que interessa para, fins da relação
jurídico-tributária, é a existência de alienação de um bem e a configuração de
acréscimo patrimonial, pois é isso que exige o art. 31 do Decreto-Lei n° 1.598,
de 1977;
f) A aplicação do MEP permite determinar o valor contábil do investimento
alienado e o valor atribuído ao investimento recebido pelo alienante, ou seja, as
partes conseguem distinguir sua posição patrimonial anterior e posterior à
concretização da combinação de negócios. É justamente a comparação entre
esses dois valores que indica se houve pagamento de mais valia por uma das
partes envolvidas na operação
g) a realização da renda pressupõe disponibilidade econômica ou jurídica, nos
termos do art. 43 do CTN. A legislação tributária pode, eventualmente, definir
que a tributação acontecerá em outro momento, mesmo já existindo
disponibilidade econômica ou jurídica da renda – por exemplo, diferindo a
tributação até que ocorra outro evento. Contudo, a regra é que haja a
tributação uma vez ocorrido o acréscimo patrimonial
Fl. 3083
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
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h) somente se existisse alguma norma legal permitindo que a contribuinte adiasse
a tributação, ela estaria autorizada a não tributar o ganho de capital no
momento da incorporação
i) O artigo 21 da lei no 9.249/95 é norma excepcional, sendo assim, deve
prevalecer a norma do art. 31 do Decreto Lei no 1.598/77;
É o relatório

VOTO VENCIDO
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator ad hoc
O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual,
dele conheço.
1) PRELIMINAR – NULIDADE EM RAZÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA QUANTIFICAR O TRIBUTO
DEVIDO.
Preliminarmente, a Recorrente alega nulidade do lançamento em razão da
utilização de critérios indevidos na apuração do montante do tributo devido. Isso porque, na
apuração do ganho de capital, a autoridade fiscal valeu-se do valor justo das ações da BR
Properties recebidas pela impugnante, valor esse que nunca foi acertado entre as partes nos
documentos da operação.
Além disso, alega que a a autoridade fiscal não considerou o correto custo de
aquisição tal como determinado pelo art. 426 do RIR/99, uma vez que a data base do valor
Fl. 3084
DF CARF MF
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contábil do investimento avaliado pelo MEP foi de nove meses antes da data do evento de
incorporação, além de ter ignorado o ágio registrado pelo Recorrente em relação ao investimento
na incorporada.
A validade dos atos praticados no âmbito do processo administrativo fiscal federal
deve ser averiguada consoante o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto no 70.235, de 1972, o qual
dispõe:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato
ou julgar a sua legitimidade.
O exame dos dispositivos supra mostra que só pode haver nulidade se o ato for
praticado por agente incompetente ou no caso dos despachos e decisões, se ocorrer o
cerceamento do direito de defesa.
Como bem observado pela Procuradoria da Fazenda em suas contra-razões a
decretação da nulidade processual pressupõe a ocorrência de error in procedendo. Sendo assim,
não há que se falar em nulidade do lançamento ou da decisão recorrida. Isso porque, ambos
(lançamento e decisão recorrida) foram efetuados por autoridades competentes e sem preterição
do direito de defesa.
Além disso, as incorreções apontadas em relação à quantificação da base de cálculo
são matéria de mérito e, por isso, serão juntamente com ele analisadas.
Em face do exposto, rejeito a preliminar de nulidade.
2) MÉRITO
Fl. 3085
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A questão central a ser analisada no presente recurso reside na natureza jurídica e
os seus respectivos efeitos fiscais da operação realizada. Isso porque, de acordo com a fiscalização,
a operação realizada pela Recorrente possui a natureza jurídica de permuta, a qual configura uma
espécie de alienação, conforme se verifica pelo trecho do TVF abaixo transcrito (fls. 796/797):
Para o direito tributário interessa saber se a diferença patrimonial entre as ações
recebidas e entregues constitui ipso facto ganho de capital, integrando, por
conseguinte, o campo de incidência do IRPJ.
A fiscalizada, ao não reconhecer o ganho de capital na operação, talvez presuma
que a troca dos ativos em si seja evento estranho ao fato gerador da exação, por
não estar caracterizada a realização do acréscimo patrimonial, aferível apenas
quando do seu desfazimento por meio de venda. Esse entendimento não é
correto por inúmeras razões, mas especialmente porque a permuta é uma espécie
de alienação e, no presente caso, o ganho estava plenamente disponível desde o
momento do recebimento das ações.
Com efeito, na permuta um dos contratantes obriga-se a dar uma coisa por outra
que não seja dinheiro. Historicamente, o contrato de compra e venda é uma
evolução da permuta ou escambo, já que antes do surgimento da moeda, este era
o meio utilizado para a circulação de bens.
O ganho de capital apontado pela fiscalização decorreu da operação da qual
resultou a união dos portfólios imobiliários da One Properties S/A e da BR Properties. A operação
foi realizada por meio da incorporação da sociedade One Properties pela BR Properties, com
avaliação do acervo líquido da primeira a valor contábil, realizada em 29 de março de 2012. O
referido acervo líquido foi avaliado pelo valor de R$ 1.717.106.069,85, na data-base de
30/06/2011, conforme protocolo e justificação e laudo de avaliação a ele anexo (fls. 364,365, 371
e 379).
A Recorrente deu baixa em seu investimento na One Properties considerando o
valor contábil do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial (MEP) e registrou o novo
investimento na BR Properties também avaliado pelo MEP. Vale dizer, o mesmo custo de aquisição
foi atribuído às ações recebidas da BR Properties, por considerar a operação de incorporação de
sociedades neutra sob o ponto de vista fiscal.
A decisão recorrida, no entanto, embora reconheça a realização da incorporação de
sociedade, negou provimento à impugnação por entender que, para os sócios, o negócio jurídico
que verdadeiramente ocorreu foi uma permuta de ações, conforme se verifica pelo trecho abaixo
transcrito:
104. A impugnante alega que a autuação se deu pela interpretação, dada pela
fiscalização, considerando que na incorporação de sociedade haveria o mesmo
efeito do que na permuta.
105. Não se está aqui descaracterizando a incorporação da sociedade. É claro que
a BR PROPERTIES S/A substituiu a ONE PROPERTIES S/A em direitos e obrigações.
Fl. 3086
DF CARF MF
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Isto é fato. No entanto, a figura dos sócios não se confunde com a da sociedade.
Para os sócios da ONE PROPERTIES ocorre, verdadeiramente, uma permuta de
ações, pois detinham participação em uma sociedade e passaram a ter
participação em outra.
A PGFN, por sua vez, afirma que em momento algum a autoridade fiscal pretendeu
requalificar a operação societária de incorporação. O ponto central do trabalho fiscal foi averiguar
as consequências tributárias da incorporação da ONE PROPERTIES pela BR PROPERTIES. Confira-se:
Assim, fica difícil imaginar que a Fiscalização tenha pretendido requalificar a operação societária
de incorporação, atribuindo a esta a natureza jurídica de uma simples permuta. Com efeito,
importante destacar que a autoridade fiscal, em nenhum momento, afirma que não aconteceu
uma incorporação de pessoa jurídica, ao contrário, o trecho acima transcrito deixa claro que a
Fiscalização expressamente aponta que houve a incorporação da ONE PROPERTIES.
(...)
O ponto central do trabalho da Fiscalização foi averiguar as consequências tributárias da
incorporação da ONE PROPERTIES pela BR PROPERTIES. Ao analisar o tema, a autoridade fiscal
concluiu que houve uma alienação de ativos, que consistiu na venda das ações da ONE
PROPERTIES para a BR PROPERTIES – a qual assumiu a posição de adquirente.
(...)
A permuta a que se refere o Termo de Verificação Fiscal é evidenciado, principalmente, pela
situação da alienante e da adquirente. Percebam, Srs. Conselheiros, que o BANCO PACTUAL
entregou ações da ONE PROPERTIES na expectativa de receber ações da BR PROPERTIES, o que
demonstra a clara intenção de trocar um ativo por outro. Quando se agrega o elemento "valor
da operação" à intenção de trocar ativos é que sobressai a figura do ganho de capital em
potencial, pois há grande probabilidade de o valor de mercado, atribuído ao bem a ser alienado,
corresponder a um acréscimo patrimonial para o alienante.
Diante desse quadro entendo fundamental que sejam analisadas as seguintes
questões: A substituição de ações ocorrida na Recorrente pode ser analisada, destacadamente,
como permuta? Os efeitos jurídicos fiscais atribuíveis as operações de incorporação de sociedade
e permuta são os mesmos? A Recorrente utilizou dos efeitos fiscais inerentes à permuta? É
possível falar em realização na renda na operação de incorporação de sociedades?
Como visto, a premissa essencial utilizada nas manifestações da fiscalização, DRJ e
da PGFN, é a de que, para os acionistas (Recorrente, no caso), a operação de incorporação da
empresa ONE PROPERTIES pela BR PROPERTIES configura uma permuta e, sendo assim, admitiria a
tributação do ganho de capital. Haveria uma separação na análise da operação, pois do ponto de
vista do acionista ela deveria ser considerada como uma permuta. Confira-se o trecho do TVF:
“não se está aqui descaracterizando a incorporação de sociedade. É claro
que a BR Properties S/A substituiu a One Properties S/A em direitos e
obrigações. Isso é fato. No entanto, a figura dos sócios não se confunde
com a da sociedade. Para os sócios da One Properties ocorre,
verdadeiramente, uma permuta de ações (...) apenas reconheceu-se o
Fl. 3087
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fenômeno econômico ocorrido em relação ao patrimônio dos sócios, que
tiveram uma verdadeira permuta.
No entanto, entendo que não é possível fazer essa equiparação, pois, para isso,
deveria ser comprovada a simulação na operação de incorporação de sociedades o que não foi
aventado em nenhum momento. Isso porque, a substituição de ações ocorrida nos acionistas é
efeito próprio da incorporação, inexistindo outra causa jurídica para tanto.
O contrato de permuta pressupõe a troca de dois bens diferentemente da compra e
venda em que ocorre a troca de um bem por dinheiro. Sendo assim, na permuta, os acionistas
trocam suas participações de forma que cada um deles termina por ser acionista da outra
sociedade, deixando, assim, de fazer parte da sociedade que antes fizera parte.
Não é possível, portanto, admitir que se isole os efeitos jurídicos da operação em
relação aos acionistas e a caracterize como uma permuta, pela singela razão de que a
caracterização jurídica da permuta, como troca de bens, não está configurada na hipótese dos
autos.
Além disso, é importante destacar que a Recorrente, ao identificar e registrar a
operação como incorporação de sociedades assumiu todos os efeitos jurídicos daí decorrentes. Na
hipótese dos autos, não ocorreu o aproveitamento dos efeitos fiscais benéficos da sua
caracterização como permuta, tanto assim que, como bem destaca a Recorrente, diante do
disposto no artigo 514 do RIR/99, a One Properties deixou de aproveitar aproximadamente R$
1.136.144.040,02 que, em caso de permuta, poderiam continuar sendo compensados com lucros
futuros. Tal situação evidencia que a incorporação discutida ocorreu formal e materialmente, uma
vez que seus efeitos práticos foram integralmente reconhecidos pelas partes.
Uma vez identificada a impossibilidade da segregação da natureza jurídica da
operação em relação aos acionistas, é importante analisar se a incorporação pode ser tratada
como hipótese de alienação do investimento na sociedade incorporada e, assim, dar origem a
tributação do ganho de capital em discussão.
O elemento essencial na operação de incorporação de sociedade é a sucessão
universal de direitos e obrigações. Sendo assim, a substituição de ações ocorre sem solução de
continuidade ou interrupção de vínculo por parte do acionista. Vale dizer, a aplicação do capital
pelos acionistas da incorporada não é afetada pela incorporação, como esclarece PONTES DE
MIRANDA:
Quer na transformação, quer na incorporação, que na fusão tal como as concebe o direito
brasileiro, como tipos (sem que isso afaste outras manifestações de vontade diferentes),
há a persistência do vínculo social. A finalidade da lei foi regular tais operações sem
solução de continuidade que abrisse abismo entre o ontem e hoje (....) há continuidade
da forma e de vínculo social para uma das sociedades, vínculo social que cresceu, e a
extinção de outra ou de outras sociedades em virtude da absorção dessa, ou dessas, na
terceira, os vínculos sociais se fazem em vínculo social único, que se inserta na sociedade
Fl. 3088
DF CARF MF
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nova (MIRANDA, Pontes – Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LI, Direito das
Obrigações , São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 120) (grifamos)
A inexistência da solução de continuidade na operação de incorporação de
sociedades é fundamental na análise da situação ora discutida, pois tal situação denota ausência
do elemento imprescindível na tributação da renda decorrente do ganho de capital, qual seja, sua
realização. Isso porque, como esclarece EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO:
As normas sobre tributação dos ganhos de capitais obtidos por pessoas jurídicas
adotaram – desde o advento do Decreto-lei no 1.598/77 – a decisão de exigir o tributo
apenas e tão somente nos casos em que se verificar a realização da renda. Logo, para
fins de aplicação das normas tributárias, neste campo, não basta que as receitas sejam
consideradas ganhas; é imprescindível que tenham sido consideradas realizadas. A
tributação com base na renda realizada advém da aplicação das normas dos arts. 43 e 44
do CTN, de modo que a tributação não pode “avançar” sobre parcelas que não derivam de
renda disponível.
Em resumo, a lei brasileira permite que a tributação recaia sobre renda simplesmente
ganha; todavia, no caso de ganhos de capital obtidos por pessoas jurídicas, a mesma lei
estipula que a tributação ocorre apenas nas circunstâncias em que houver a realização,
que, no caso, requer o recebimento em moeda sonante ao, ao menos, bens equivalentes
a caixa de acordo com a qualificação dada pelas normas contábeis. (FILHO ANDRADE,
Oliveira Edmar – Imposto de Renda das Empresas, São Paulo, 13a edição,2018, ed. Atlas )
A inexistência de realização da renda nas hipóteses de incorporação também já foi
reconhecida pela RFB no item 2.1 do Parecer Normativo CST 6/85 e por este Conselho no
julgamento do Acórdão no 108-07.793, abaixo transcritos:
Parecer Normativo CST 6 de 31/07/1985
1. Pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real indagam se, nos casos de
incorporação, fusão e cisão de empresas:
a) a sucedida é obrigada a efetuar a correção monetária, na data da sucessão, dos direitos
e bens registrados em investimentos e no imobilizado, que estiverem sendo vertidos para o
patrimônio da sucessora; (...)
2. Correção monetária
O Decreto-Lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983, em seu art. 18, determina que os bens
do ativo imobilizado e os valores registrados em conta de investimento, baixados no curso
do exercício social, serão corrigidos até o mês da baixa.
2.1. Segundo entendimento consagrado em atos normativos da Secretaria da Receita
Federal, nos casos de incorporação, fusão e cisão não acontece descontinuidade na vida
das empresas, tendo em vista que as obrigações tributárias das sucedidas continuam a
ser cumpridas pelas sucessoras, como se não houvesse alteração nas firmas ou
sociedades. Não há, a rigor, baixa de bens e direitos de um patrimônio e ingresso em
outro, mas, sim, a transposição de patrimônio de uma para outra pessoa jurídica, que
sucede a primeira nos direitos e obrigações. Ante isso, é inaplicável as disposições do art.
18 do Decreto-Lei no 2.065/83 nos casos de incorporação, fusão e cisão. (grifamos)
ACORDÃO No 108-07.793
Fl. 3089
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INCORPORAÇÃO - DESÁGIO OBTIDO PELA EMPRESA INCORPORADA - MOMENTO DA
REALIZAÇÃO - Difere-se a sucessão por incorporação da simples alienação de participação
societária, não se verificando naquela a realização, no momento da incorporação, do
valor do deságio obtido pela incorporada na aquisição de investimento.(grifamos)
A própria RFB reconhece no item 578 do “Perguntas e Respostas” do ano de 2022
nas hipóteses de incorporação, fusão e cisão não há descontinuidade na vida das empresas e por
isso não ser caracterizadas como alienação. Confira-se

Além disso, é importante observar que todas as decisões do CARF citadas pela
decisão recorrida, referem-se à operação de incorporação de ações. Todavia, inobstante a
similitude do nome, as mencionadas operações são distintas do ponto jurídico e fiscal. Tal fato
também e reconhecido pela própria Receita Federal do Brasil que no item seguinte do Perguntas e
Respostas acima transcrito, trata da operação de incorporação de ações, para determinar que
nesta operação, ao contrário da incorporação de sociedades, haveria a tributação pelo imposto de
renda:

Verifica-se, assim, que a própria RFB reconhece que a incorporação de sociedades
não se confunde com a incorporação de ações. Sendo assim, as discussões relativas à equiparação
da incorporação de ações ao negócio de permuta ou aumento de capital não se aplicam ao
presente caso.
Mesmo que se pudesse fazer a equiparação pretendida pela fiscalização e pela
decisão recorrida, não seria possível admitir a realização da renda na hipótese dos autos, em razão
da ausência de liquidez. Como observa EMMNAUEL GARCIA ABRANTES, em obra dedicada ao
tema da realização da renda na pessoa jurídica:
Fl. 3090
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Conquanto possa ser identificado em nível constitucional, o conteúdo que se pode
extrair do princípio da realização neste nível é limitado e orienta três elementos
principais e indispensáveis para que a renda seja considerada como disponível:
mensurabilidade, liquidez e certeza
A mensurabilidade seria uma decorrência do princípio da praticidade, e
determinaria que a tributação da renda deve se limitar a fatos passíveis de
mensuração monetária, exigindo a comprovação, direta ou indireta, do valor
econômico atribuído a determinada renda. A liquidez seria exigência derivada da
própria noção de capacidade contributiva, que indica que o tributo a ser recolhido
aos cofres públicos deve ser extraído da própria materialidade econômica a ser
tributada. Por fim, tanto a liquidez quanto a mensurabilidade são graduadas
conforme um terceiro elemento, a certeza que decorre do princípio da segurança
jurídica e exige um alto grau de definitividade para que a renda possa ser
tributada, afastando-se situações em que existem dúvidas relacionadas à efetiva
possibilidade de recebimento da renda. (ABRANTES, Emmanuel Garcia – A
Realização da Renda da Pessoa Jurídica – novas impressões sobre o conceito de
aquisição da disponibilidade econômica da renda, ed. Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, Série Doutrina Tributária, vol. XLIV, São Paulo, 2021, p.169
A exigência do requisito da liquidez para ocorrência do fato gerador do imposto de
renda também foi reconhecida pelo CARF no julgamento do Acórdão 101-93103, cuja ementa é a
seguinte:
IRPJ – DEDUTIBILIDADE DE PROVISÕES - Na determinação do lucro real somente são
dedutíveis as provisões expressamente autorizadas na legislação tributária. Inexiste
autorização legal para a dedução de provisões constituídas para pagamento, por empresa
de transporte aéreo, de despesas com manutenção e reparo de aeronaves e
equipamentos de vôo.
IRPJ - INDENIZAÇÃO - O fato gerador se dá no momento da disponibilidade jurídica,
assim não podendo ser entendido o transito em julgado, mas sim a efetiva
liquidação. (grifamos)
Do voto do Conselheiro Relator Celso Alves Feitosa, destaca-se o seguinte trecho:
Acontece que a disponibilidade jurídica referida no artigo 43 do CTN, para ser
considerada como fato gerador do imposto de renda, há de ser líquida e certa. Uma
disponibilidade jurídica ilíquida, isto é, que dependa de concordância do devedor, ainda
que decorrente de uma ação judicial, que possa ser resistida e eventualmente
modificada em seu quantum, é certa quanto ao direito declarado, mas ilíquida quanto
ao seu valor. Como o tributo devido incide sobre o valor e não sobre o direito abstrato,
declarado, reconhecido, resta evidente que em caso como o dos autos a disponibilidade
jurídica eleita pelo legislador para reconhecer nascido o fato gerador do imposto de renda
não nasce tão só com o trânsito em julgado da ação de conhecimento ainda que
condenatória. (grifamos)
No entanto, pelo resumo relativo às ações da BR Properties juntado às fls. 948 a
média de ações negociadas é de aproximadamente 1,2 milhão. Confira-se:
Fl. 3091
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Fl. 3092
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De acordo com o TVF a Recorrente recebeu 87.612.575 da BR Properties. Dessa
forma, correta alegação da Recorrente quanto à ausência de liquidez, pois esse volume ultrapassa
o número total de ações negociadas por dia em mais de 67 vezes. Vale dizer, caso quisesse vender
todas suas ações em bolsa no mesmo dia não conseguiria.
Além disso, o artigo 21 da Lei no 9.249/95 (em vigor à época das operações)
permitida a avaliação dos bens da sociedade incorporada a valor contábil ou de mercado. Caso
realizada a avalição a valor de mercado, poderia se questionar o surgimento do ganho de capital
tributável para a sociedade incorporada. Vale dizer, a legislação permitia que pudesse ser feita a
valor contábil ou de mercado, como esclarece RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA:
Como se viu em XVI.2, uma das exigências legais para a fusão, incorporação ou cisão é a
avaliação do patrimônio líquido da pessoa jurídica a ser sucedida, o qual pode ser
efetuado com base no valor dos livros (valores contábeis) ou por qualquer outro critério,
inclusive o de mercado.
Isto foi assim, para fins de IRPJ, até 1995, pois depois o art. 21 da Lei no 9.249 passou a
prever que o ativo da pessoa jurídica a ser fusionada, incorporada ou cindida pode ser
avaliado pelo valor contábil ou de mercado, o que exclui outros critérios.
Esse dispositivo legal não determina em geral o que fazer com as diferenças entre o
valor contábil e o valor de mercado, caso adotado esse critério, apenas prevendo um
tratamento específico no caso de a pessoa jurídica fusionada, incorporada ou cindida ser
tributada pelo lucro presumido ou pelo lucro arbitrado.
Neste caso, ele determina que seja adicionada à base de cálculo do imposto, como ganho
de capital a diferença entre o valor de mercado e o custo de aquisição, deste deduzidas as
depreciações, amortizações e exaustões, ainda que não tenham sido contabilizadas.
Nos demais casos, portanto, como de tributação com base no lucro real, a mais valia
entre o valor contábil e o valor de mercado, sendo este adotado na avaliação, deve
receber o tratamento de reavaliação.(OLIVEIRA, Ricardo Mariz – Fundamentos do Imposto
de Renda, ed. Quartier Latin, São Paulo, p. 919/920)
No entanto, este ganho de capital (eventualmente apurado) não era dos acionistas
(Recorrente) e não decorria da incorporação, mas do fato de haver uma espécie de “reavaliação”
Fl. 3093
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dos ativos da incorporada. Todavia, como já dito, na hipótese dos autos a incorporação foi feita
avaliação contábil não se aplicando, portanto, essa norma específica.
Além disso, mesmo que se pudesse equiparar a operação de incorporação de
sociedade à permuta
3) CONCLUSÃO
Em face do exposto dou provimento ao recurso.
Caso seja negado provimento ao pedido principal imprescindível a análise do
pedido subsidiário no qual a Recorrente alega incorreções na apuração da base de cálculo. Essas
incorreções decorreriam da utilização da avaliação a valor justo das ações da BR Properties o qual
não poderia ser utilizado para fins fiscais e incorreta apuração do custo de aquisição, uma vez que
a data base do valor contábil do investimento avaliado pelo MEP foi de nove meses antes da data
do evento de incorporação, além de ter ignorado o ágio registrado pelo Recorrente em relação ao
investimento na incorporada.
Em relação à primeira incorreção (utilização da avaliação à valor justo) a Recorrente
aponta três objeções:
a)
a BR PROPERTIES tratou da incorporação da ONE PROPERTIES
como combinação de negócios e tal método de avaliação somente
teve fins contábeis e foi utilizado apenas pela BR PROPERTIES e
não pelos acionistas que é o caso da Recorrente que não fez parte
daquela combinação de negócios;
b)
não estava sujeita ao CPC no15, que define a Combinação de
Negócios, pois estava sujeito ao COSIF;
c)
estava em vigor o Regime Tributário de Transição – RTT que
neutralizava os efeitos contábeis IFRS. Para fins tributáveis, as
normas fiscais aplicadas eram as vigentes em 31/12/2007. Assim, o
valor a ser aplicável deveria ser aquele registrado contabilmente.
Com efeito, como bem aponta o Recorrente, mesmo naquelas operações em que se
reconhece a ocorrência do ganho de capital na permuta de ações, a jurisprudência deste Conselho
não utiliza para sua mensuração do valor justo e sim da diferença apurada entre o valor contábil
como se verifica pelo acórdão no 9101-002.172 abaixo transcrito:
PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO DE VALOR SUPERIOR
AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO.
Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em
que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é cabível a apuração de
ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei.
No voto do Conselheiro Relator MARCO AURÉLIO PEREIRA VALADÃO fica claro que a
base de cálculo utilizada se refere ao valor a ser contabilizado. Confira-se:
Fl. 3094
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“Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas jurídicas, em que
ocorre o valor superior ao entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável,
salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Pois a permuta é uma forma de alienação do bem permutado e quando o bem recebido
em troca tem uma valor a ser contabilizado maior que o valor registrado do bem
permutado, há que ser reconhecido o ganho de capital e devidamente tributado,
conforme se demonstra a seguir (...) o que se tem é o custo contábil do ativo alienado,
conforme regulado na contabilidade, em confrontação com o valor do ativo adquirido
(seu custo de aquisição) e disto resulta uma diferença – é sobre esta diferença que se está
a discutir. (grifamos)
Os artigos 15 e 16 da Lei no 11.941/09, ao tratarem do Regime Tributário de
Transição – RTT, deixam clara a neutralidade tributária dos referidos conceitos:
Art. 15 – Fica instituído o Regime Tributário de Transição – RTT de apuração do lucro
real, que trata dos ajustes tributários decorrentes dos novos métodos e critérios contábeis
introduzidos pela Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei.
̕§1o O RTT vigerá até a entrada em vigor de lei que discipline os efeitos
tributários dos novos métodos e critérios contábeis, buscando a neutralidade
tributária.
(...)
Art. 16 – As alterações introduzidas pela Lei no 11.638, de 28 de dezembro de
2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de reconhecimento
de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do
exercício definido no art. 191 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não
terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao
RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios
contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007(grifamos)
Mesmo depois da revogação do RTT pela Lei no 12.973/14, eventual ganho de valor
justo teria sua tributação diferida para o momento da efetiva realização do ganho, nos termos do
artigo 13 da Lei no 12.973/14.
Correta, portanto, a alegação da Recorrente quanto a impossibilidade de utilização,
como base de cálculo do ganho de capital, do valor justo da BR PROPERTIES, o qual, por força
dos dispositivos acima mencionados, não pode ser utilizado para fins fiscais. Além disso, todas as
informações relativas ao valor justo foram publicadas pela BR Properties à qual se submetia ao
disposto no Pronunciamento no 15 (Combinação de Negócios) do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (CPC).
Essa forma de contabilização, no entanto, foi adotada apenas pela BR Properties.
Para a Recorrente não houve registro de valor justo das ações da BR Properties, pois não houve
combinação de negócios. Inclusive porque, no caso específico da Recorrente, o CPC no 15 não seria
aplicável, uma vez que, na qualidade de instituição financeira está sujeita apenas ao padrões
contábeis do COSIF.
Fl. 3095
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Além disso, também entendo corretas as alegações da Recorrente quanto as
incorreções na apuração do custo de aquisição, uma vez que a data base do valor contábil do
investimento avaliado pelo MEP foi de nove meses antes da data do evento de incorporação, além
de ter ignorado o ágio registrado pelo Recorrente em relação ao investimento na incorporada.
Isso porque, conforme se verifica pelo artigo 427 do RIR/99, abaixo transcrito, a
avaliação pelo MEP deve tomar como base o balancete levantado na data do evento ou até trinta
dias antes. Confira-se:
Art. 427 – A baixa de investimento relevante e influente em sociedade coligada ou
controlada deve ser precedida de avaliação pelo valor do patrimônio líquido, com
base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou
controlada, levantado na data da alienação ou liquidação até trinta dias, no
máximo, antes dessa data. (grifamos)
Diante do exposto, o valor do investimento do Recorrente na incorporada (ONE
PROPRETIES) deveria tomar por base o valor do patrimônio líquido dessa sociedade em
29/03/2012. Todavia, a autoridade fiscal utilizou do patrimônio líquido indicado no Protocolo de
Justificação da Incorporação, cuja referência é o laudo de avaliação preparado para fins de
incorporação cuja data base é 30/06/2011.
Além dos equívocos apontados quanto ao valor de avaliação, a autoridade teria
cometido equívoco na apuração do custo de aquisição. Isso porque a autoridade fiscal teria
considerado que “é correto considerar como custo, para efeito de cálculo do ganho de capital do
BTG, o valor da participação societária no patrimônio líquido de ONE no momento da aquisição do
investimento, em 29/03/2012, de R$ 1.158.874.886,54 (1.717.106.069,85 x 67,49%)”
A Recorrente alega que o valor do investimento do Recorrente na One Properties
deveria tomar por base o valor do patrimônio líquido contábil dessa sociedade em 29/03/2012
que totalizava R$ 1.110.744.110,54 (nos termos do art. 427do RIR/99), ao invés do valor do
patrimônio líquido indicado no protocolo de justificação de Incorporação, cuja referência é o laudo
de avaliação preparado para fins da incorporação com data base de 30/06/2011, ou seja, nove
meses antes da data do evento.
Correta a alegação da Recorrente. Isso porque de acordo com o artigo 427 do
RIR/99, a baixa de investimentos em controladas deve ser precedida de avaliação pelo MEP com
base em balancete levantado na data do evento ou até trinta dias antes. Confira-se:
Art. 427. A baixa de investimento relevante e influente em sociedade coligada ou
controlada deve ser precedida de avaliação pelo valor do patrimônio líquido, com
base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou
controlada, levantado na data da alienação ou liquidação ou até trinta dias, no
máximo, antes dessa data (Lei no 7.799, de 1989, art. 27, e Lei no 9.249, de 1995,
art. 4o ) (grifamos)
Fl. 3096
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Além do erro acima apontado, a autoridade fiscal aplicou o percentual de
participação do Recorrente no capital social da One Properties sobre o patrimônio líquido dessa
sociedade sem levar em consideração o ágio registrado pelo Recorrente em relação ao
investimento, o qual faz parte inseparável do custo de aquisição para fins do ganho de capital.
De fato, o artigo 426, II do RIR/99 estabelece o valor do patrimônio para
determinação do ganho de capital avaliado pelo patrimônio líquido deve considerar o ágio na
aquisição do investimento. Confira-se:
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes
valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso V ):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior

Diante do exposto, caso seja necessária a análise do pedido subsidiário entendo que
o processo deve ser baixado em diligência para que a autoridade fiscal esclareça os seguintes
pontos:
a) Qual o valor foi atribuído às ações da BR Properties recebidas pelo Recorrente
conforme registrado por ele contabilmente?
b) Qual a diferença entre o valor contábil do investimento na BR Properties
(recebido pela Recorrente) e o valor contábil do investimento na One Properties
baixado pelo Recorrente.
c) Qual o valor contábil do investimento baixado em decorrência da incorporação
considerando o ágio registrado em relação ao investimento?
d) Qual o valor do imposto de renda devido considerando as informações
constantes nos itens anteriores?
e) Elaborar relatório conclusivo do qual deve ser intimada a Recorrente para,
querendo, se manifestar no prazo de 30 dias.
DA MULTA ISOLADA
Fl. 3097
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Relativamente à infração “multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento
de estimativas mensais”, tendo em vista a omissão sobre a matéria no voto da Relatora original,
manifesto-me e voto, entendendo pelo provimento do recurso voluntário.
Defende a Recorrente que ao cumular a multa de ofício com a multa isolada no
mesmo lançamento, o Fisco pune a Recorrente duas vezes pelo mesmo ilícito tributário,
ocorrendo o chamado “bis in idem”.
Ocorre que o Código Tributário Nacional dispõe em seu artigo 112 que a lei
tributária que comine penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado
(contribuinte) na hipótese de existir dúvida quanto à capitulação legal do fato ou quanto às suas
circunstâncias materiais ou extensão dos seus efeitos.
Assim, em se tratando de contribuinte inserido na sistemática do Lucro Real Anual,
o IRPJ e CSLL são apurados no final do ano (em 31/12), momento no qual opera-se o aspecto
temporal e, consequentemente, a obrigação de calcular o tributo efetivamente devido sobre suas
materialidades.
Nesse cenário, o CARF consolidou entendimento, por meio da Súmula no 82, no
sentido de que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Desta maneira, entendo que a multa isolada ora em discussão, por ter sido cobrada
diretamente sobre as estimativas mensais apuradas não se sustenta diante do princípio da
legalidade.
A C. Câmara Superior já decidiu nesse mesmo sentido quando do Acórdão no 9101-
00.520 (Sessão de 26/01/2010), que restou assim ementado:
CSLL. MULTA ISOLADA. Encerrado o período de apuração do tributo, a exigência de
recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do
tributo efetivamente devido apurado com base no lucro real e, dessa forma, não comporta
a exigência da multa isolada pela ausência de base imponível, sobremodo quando apurado
prejuízo fiscal e base negativa do tributo.
Desta maneira, entendo que a multa isolada pode ser exigida sobre eventuais
estimativas apenas no curso do ano calendário e uma vez findo o período de apuração, deve ser
exigida sobre o montante de IRPJ/CSLL efetivamente devidos, tomando como base o final do
período de apuração.
Entendo que não pode a contribuinte ser punida novamente pela mera prorrogação
da mesma conduta.
Conforme mencionado, não se pode permitir a exigência de débitos de estimativas
mensais após o encerramento do respectivo ano-calendário.
De fato, o mecanismo de recolhimento por estimativa mensal prevê que, ao final do
exercício, o contribuinte deve apurar o Lucro Real (Ajuste) – e, consequentemente, a CSLL
Fl. 3098
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
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efetivamente devida – e deduzir do tributo apurado os valores já recolhidos ao longo do exercício
a título de antecipação (estimativas), de modo a averiguar a eventual existência de saldo de
imposto a pagar ou de saldo negativo de CSLL, hipótese essa em que apurará crédito passível de
compensação com quaisquer outros débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil.
Isso significa que o inadimplemento dos pagamentos antecipados não implica,
necessariamente, existência de débitos de CSLL a serem exigidos pelo Fisco, porquanto o
contribuinte, ao apurar a CSLL, no momento do ajuste anual, poderá constatar que teve prejuízo
no exercício ou que os demais pagamentos efetuados a título de estimativas mensais foram
suficientes para extinguir integralmente a CSLL apurado naquele ano calendário.
De fato, as estimativas mensais são antecipações de um tributo (CSLL) que poderá
ser devido no encerramento do respectivo ano-calendário. Assim, encerrado o período de
apuração, a exigência do recolhimento por estimativas deixa de ter eficácia, uma vez que
efetivado o ajuste pertinente à existência (ou não) de tributo devido, apurado com base no lucro
real ao final do ano calendário.
Entendo que as estimativas mensais se configuram obrigações autônomas que não
se confundem com a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual e que, depois do
encerramento do ano-calendário, não há lugar para exigência de estimativas eventualmente
inadimplidas pelo contribuinte, tampouco de eventual multa por não recolhimento, uma vez que
essa já será aplicada em relação a mesma conduta em relação ao não recolhimento no ajuste
anual, como ocorreu no caso concreto.
Entendo, portanto, que merece ser reconhecido, no caso em tela, a impossibilidade
da exigência das estimativas mensais de CSLL.
Diante o exposto, voto por i) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário no
sentido de afastar somente a multa por estimativa;
Assinado Digitalmente
Ricardo Piza Di Giovanni

Fl. 3099
DF CARF MF
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VOTO VENCEDOR
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator Designado
O Colegiado, pelos votos dos Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda, Rafael
Zedral e do Presidente Paulo Mateus Ciccone, neste caso, pelo voto de qualidade, na forma do
artigo 1o, da Lei no 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9o, do PAF (Decreto no 70.235 de 1972),
divergiu do entendimento da Ilustre Relatora original, Junia Roberta Gouveia Sampaio (e dos
Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Alessandro Bruno Macêdo Pinto, que a
acompanharam) em relação:
1. à primeira infração - omissão de receitas não operacionais – ganho de capital -
e,
2. à segunda, que tratava do pedido subsidiário da recorrente de que haveria
incorreções na base de cálculo.
Igualmente houve divergência pelo voto qualificado em relação à terceira
matéria (abaixo discriminada), neste caso vencidos o Relator Ad Hoc Ricardo Piza Di Giovanni (que
se manifestou neste tema, por não ter sido tratado pela Relatora original) e os Conselheiros
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Alessandro Bruno Macêdo Pinto, que davam provimento
ao recurso voluntário, afastando a tributação em relação:
3. à terceira infração – multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimentos
de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL.
Resumindo, foi negado provimento integral ao recurso voluntário, com
mantença dos lançamentos, ratificando-se a decisão recorrida.
Como se vê no relato do voto e nos documentos encartados, a Fiscalização
alinhavou entendimento de que teria havido ganho de capital na incorporação de sociedade com
permuta de ações, infração apurada pelo confronto entre o valor recebido das ações da
incorporadora a valor justo e o valor de patrimônio líquido na aquisição do investimento das ações
incorporadas. A diferença positiva entre o preço efetivo da operação e o respectivo custo de
aquisição das ações constituiria, na ótica fiscal, ganho de capital passível de tributação pelo
imposto sobre a renda, com reflexo na CSLL.
Na sequência, houve imputação de insuficiência de recolhimentos de estimativas
mensais de IRPJ e de CSLL, com aplicação da multa isolada.
Fl. 3100
DF CARF MF
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24
A posição da Fiscalização foi chancelada in totum em 1a Instância, com negativa
de provimento à impugnação interposta pela contribuinte.
Repisando argumentos expostos na peça inaugural de defesa e acrescentando
outros, a recorrente veio ao CARF visando reverter as infrações imputadas.
A Relatora original, ex-Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, acolheu os
argumentos da recorrente afastando a imposição principal, omissão de receitas não operacionais
– ganho de capital.
Já acerca do pedido subsidiário - incorreções na base de cálculo, votava por
converter o julgamento em diligência.
Finalmente, sobre os lançamentos de multa isolada, a Relatora original não se
manifestou na minuta de voto adotada, procedimento que foi assumido pelo Relator Ad Hoc, que
entendeu pelo provimento do recurso voluntário, cancelando a infração.
Postos os fatos mais relevantes, trato de cada uma das três infrações acima
discriminadas, iniciando pela principal delas
PRIMEIRA INFRAÇÃO -DA OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS – GANHO DE CAPITAL.
Os autos mostram operações de grande porte financeiro entre diversas
empresas, várias delas submetidas a procedimentos fiscais por parte da Receita Federal, inclusive
com processos já julgados ou em fase de julgamento no CARF, cabendo ver um breve resumo da
situação fática para melhor compreensão.
DOS PARTICIPANTES
1.
WTORRE PROPERTIES (depois, por ter sido incorporada, ONE PROPERTIES);
2.
WTORRE S/A;
3.
BANCO BTG PACTUAL (acionista majoritário de SAÍRA DIAMANTE - recorrente);
4.
SAÍRA DIAMANTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS;
5.
BR PROPERTIES (incorporadora WTORRE PROPERTIES/ONE PROPERTIES);
6.
ONE PROPERTIES (nova denominação social de WTORRE PROPERTIES, após ter sido
incorporada por BR PROPERTIES).
DOS EVENTOS SOCIETÁRIOS
De 10 de junho de 2011 a 29 de março de 2012, as pessoas jurídicas acima
promoveram a sucessivos eventos societários que culminaram, dentre outros efeitos, com a
incorporação da primeira delas (WTORRE PROPERTIES, depois nominada de ONE PROPERTIES) pela
quinta listada (BR PROPERTIES).
Tais eventos, embora de inconteste complexidade, podem ser sintetizados, para
melhor análise, da seguinte forma:
Fl. 3101
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a) o valor do acervo da WTORRE PROPERTIES (ONE), anteriormente aos eventos
aqui tratados, somava 77.800.775 ações ordinárias, no valor total de R$
142.143.523,72. Deste montante, 58.373.921 ações (75,03%) pertenciam à
WTORRE S/A, no importe de R$ 106.650.285,84.
b) na mesma época, o capital social da SAÍRA foi aumentado com
integralização total feita pelo BTG [ora recorrente] em bens e moeda
corrente, atingindo R$ 1.476.821.940,05.
c) em 22/11/2011, AGE da WTORRE PROPERTIES decidiu: c.1) pela emissão de
duas novas subscrições de ações; c.2) pelo resgate de 3.631.581 ações de
titularidade da WTORRE; c.3) alteração na denominação social para ONE
PROPERTIES.
d) com isso, a participação da WTORRE S/A no capital social da WTORRE
PROPERTIES (depois, ONE PROPERTIES), que era de 75,03%, equivalendo a
58.373.921 ações, reduziu-se para 56.467.802 ações (72,58% x 77.800.775),
ou, em linguagem monetária, R$ 103.167.769,52 (R$ 142.143.523,72 x
72,58%)1.
e) em face das duas emissões de ações autorizadas pela AGE, houve o primeiro
aumento de capital da ONE PROPERTIES, totalmente integralizado pelo
BANCO SANTANDER, correspondendo a 1.257.302 ações, com valor do
Capital em R$ 18.522.668,45, representado por 75.426.496 ações
(74.169.194 já existentes + 1.257.302 subscritas pelo SANTANDER).
f) a segunda subscrição, correspondendo a 75.396.333 ações foi feita por SAÍRA
DIAMANTE, no valor total de R$ 627.451.534,30
g) na data de 29/03/2012, a ONE PROPERTIES realizou a emissão de mais ações,
agora no total de 132.638.307, importando em R$ 849.370.406,55, da
mesma forma totalmente subscritas por SAÍRA DIAMANTE.
h) com isso, o capital da ONE PROPERTIES (antiga WTORRE PROPERTIES), passou
a ser constituído de 283.461.136 ações ordinárias (75.426.496 + 75.396.333 +
132.638.307 – letras “e”, “f” e “g”, acima).
i) ações distribuídas da seguinte forma:
Acionista
No Ações
Percentual
Saíra Diamante
208.034.640
73,39%
WTORRE
57.022.301
20,12%
Santander
7.905.729
2,79%
Banco Votorantin
4.668.081
1,65%

1Em relação a estes cálculos e valores irá se falar mais à frente.

Fl. 3102
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26
Outros
5.830.385
2,06%
TOTAIS
283.461.136
100,00%
j)
na mesma oportunidade (29/03/2012) e na mesma AGE, aprovou-se
a incorporação da SAÍRA pela ONE PROPERTIES, levando à seguinte
configuração societária:
Acionista
No Ações
Percentual
BTG (recorrente)
191.311.077
67,49%
Rendefeld S/A
2.499.577
0,88%
PF Diversas
14.223.986
5,02%
WTORRE
57.022.301
20,12%
Santander
7.905.729
2,79%
Banco Votorantin
4.668.081
1,65%
Outros
5.830.385
2,06%
TOTAIS
283.461.136
100,00%
k) com essas alterações, o acervo líquido da ONE PROPERTIES passou a ser de
R$ 1.717.106.069,85, fruto da subscrição e integralização anteriormente feita
por SAÍRA, levando a que a participação monetária do BTG (recorrente)
fixasse-se em R$ 1.158.874.886,54 (R$ 1.717.106.069,85 (x) 67,49%).
l) ato contínuo e na mesma AGE, aprovou-se que a ONE PROPERTIES fosse
incorporada pela BR PROPERTIES. Neste caso, convencionaram os acionistas
que a relação de troca entre as ações da incorporada (ONE PROPERTIES) e as
da incorporadora (BR PROPERTIES) fosse feita à razão de R$ 0,4579587164.
m)
desse modo, as 191.311.077 ações do Capital Social (67,49%) que o
BTG (recorrente) detinha na ONE PROPERTIES, passaram, na BR PROPERTIES,
em função do redutor acima citado, a ser 87.612.575, correspondendo a
28,28% do capital social, com a seguinte divisão e distribuição entre os
acionistas desta última:
Acionista
No Ações
Percentual
Acionistas da BR PROPERTIES antes da
incorporação da ONE PROPERTIES
180.003.919
58,10%
Acionistas da ONE PROPERTIES (exceto
BTG e WTORRE)
16.087.063
5,19%
BTG (recorrente)
87.612.575
28,28%
Fl. 3103
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WTORRE
26.113.860
8,43%
TOTAIS
309.817.417
100,00%
n) ainda na AGE de 29/03/2012 e pelo acordo de incorporação, cada ação teve
seu valor fixado em R$ 23,50, cotação esta baseada no fechamento da ação
da incorporadora nesta data, conforme apurado na Bolsa de Valores de São
Paulo, de tal forma que a participação monetária da recorrente no capital
social da BR PROPERTIES passou a ser de R$ 2.058.895.512,50 (87.612.575
ações a R$ 23,50).
o) em
consequência,
o
valor
referido
no
item
precedente
(R$
2.058.895.512,50), excluído do custo do investimento R$ 1.158.874.886,54
(R$ 1.717.106.069,85 (x) 67,49%), apontou, segundo a acusação do Fisco, ser
inconteste que “a troca de ações de ONE pelas de BRP originou um
acréscimo patrimonial plenamente disponível para BTG, fato este
subsumível à hipótese de incidência do IRPJ”, (TVF - fls. 800) no montante de
R$ 900.020.625,96, valor imputado como “ganho de capital” (AI – fls.
806/822 – IRPJ/CSLL):

Em suma, após todos estes fatos, a WTORRE PROPERTIES (depois ONE
PROPERTIES) deixou de existir, incorporada que foi pela BR PROPERTIES e o BTG (recorrente) teve
sua participação percentual de 67,49% na primeira empresa (incorporada), depois dos eventos
realizados, reduzida para 28,28% na incorporadora (BR PROPERTIES).
Todavia, se percentualmente houve redução na participação, em termos
monetários isso não ocorreu, por conta da fixação, a valor justo, do preço das ações (conforme
cotação na Bolsa de Valores de São Paulo), assunto já visto atrás.
Em outro dizer, mesmo tendo sua participação reduzida em torno de 58% em
números relativos, em valores absolutos houve substancial acréscimo, de R$ 1.158 bilhões para R$
2,058 bilhões de reais.
Fl. 3104
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Foi, pois, nesse cenário, que o Fisco realizou os lançamentos aqui apreciados
(ganho de capital apurado), além dos relativos às multas isoladas por falta ou insuficiência de
recolhimentos estimados mensais, surgidos exatamente por conta da infração anterior.
Irresignada a recorrente acostou extensa e bem elaborada pela recursal em 2o
Grau, como já houvera feito junto à DRJ, rebatendo a posição do Fisco e a decisão a quo,
argumentos que sensibilizaram a Relatora original, mas que foram refutados pelo voto de
qualidade, cabendo a este Conselheiro externar a posição da maioria qualificada.
É disso que passo a tratar.
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES OU INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS
De plano, cabem alguns comentários sobre os dois institutos citados na abertura
do tópico, nascidos na legislação comercial e societária.
A respeito, prescreve a Lei no 6.404/1976 (Lei das S/A), com sua redação
atualizada:
1.
SOBRE A INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES
Incorporação, Fusão e Cisão
Competência e Processo
Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre
sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na
forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos
sociais.
§ 1o Nas operações em que houver criação de sociedade serão
observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do
seu tipo.
§ 2o Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou
cindidas receberão, diretamente da companhia emissora, as ações que
lhes couberem.
§ 3o Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta,
as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter
o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de
negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo
de cento e vinte dias, contados da data da assembléia-geral que
aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela
Comissão de Valores Mobiliários.(Incluídopela Lei no 9.457, de 1997)
§ 4o O descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao
acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do
valor das suas ações (art. 45), nos trinta dias seguintes ao término do
Fl. 3105
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prazo nele referido, observado o disposto nos §§ 1o e 4o do art. 137
(Incluídopela Lei no 9.457, de 1997)
Protocolo
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com
incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado
pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas,
que incluirá:
I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em
substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios
utilizados para determinar as relações de substituição;
II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do
patrimônio, no caso de cisão;
III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será
referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais
posteriores;
IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de
uma das sociedades possuídas por outra;
V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou
redução do capital das sociedades que forem parte na operação;
VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias,
que deverão ser aprovados para efetivar a operação;
VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.
Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados
por estimativa.
Justificação
Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas
à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas
mediante justificação, na qual serão expostos:
I - os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua
realização;
II - as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para
a modificação dos seus direitos, se prevista;
III - a composição, após a operação, segundo espécies e classes das
ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em
substituição às que se deverão extinguir;
IV - o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas
dissidentes.
Fl. 3106
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Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão(Redação dada pela Lei
no 11.638,de 2007)
Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão
ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados
determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a
serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao
montante do capital a realizar.
§ 1o As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que
forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme
dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por
ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros
acumulados e reservas, exceto a legal.
§ 2o O disposto no § 1o aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma
das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e
de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar
parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas
do capital desta.
§ 3o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais
de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão,
incorporação e cisão que envolvam companhia aberta.(Redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009)
Incorporação
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o
protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser
subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu
patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo
da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos
necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de
capital da incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de
avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à
primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da
incorporação.
2.
SOBRE A INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
Incorporação de Ações
Fl. 3107
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31
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao
patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em
subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral
das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos
dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a
operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com
as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os
acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento
de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia,
observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de
suas ações, nos termos do art. 230.(Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de
metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar,
autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da
incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da
deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o
disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações,
nos termos do art. 230.(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da
incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações
incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que
lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais
de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação
de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
De se ver que, embora possuam muitas semelhanças (tanto assim é que o artigo
252, que cuida da incorporação de ações, remete aos artigos 224 e 225, que tratam de
incorporação de sociedades, para operacionalizar o evento incorporativo), ainda assim, repita-se,
mesmo mantendo semelhanças, possuem identidade e preceitos próprios, inclusive em relação
aos seus reflexos na esfera fiscal.
Nas suas duas peças recursais, a recorrente trouxe luzidia doutrina, assinada por
grandes mestres do nosso Direito Societário e Comercial que, sem nenhuma sombra de dúvida,
engrandece sua linha de pensamento e permite àqueles que já manusearam ou os que vieram a
manusear estes autos, o doce saborear de cada palavra vertida e o alto grau de erudição de tão
insignes doutrinadores.
Fl. 3108
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32
Na mesma linha trilhou a acusação fiscal que igualmente lançou mão de farta
doutrina pátria para defender seus argumentos.
Procedimento seguido pela relatoria de 1o Grau na mesma senda.
Em suma, a doutrina acerca da “incorporação de ações” foi substanciosa e
irretocável.
Todavia, em que pese a possível semelhança (mas não identidade) entre os
conceitos de “incorporação de sociedades e de ações”, fato é que, nestes autos, mesmo tendo as
partes robustecidos seus argumentos com o doutrinamento que cerca a “incorporação de ações”,
fato é que, repita-se, NESTES AUTOS, o que tem é o fenômeno jurídico da “incorporação de
sociedades” (artigo 227, da Lei no 6.404, de 1976) e não “incorporação de ações”, situado no
artigo 252, do mesmo diploma legal.
E nem foi preciso que este Relator alertasse para isso, mas as próprias partes, a
recorrente, a acusação fiscal e a DRJ, esta chancelando o entendimento do Fisco!
Veja-se:
1.
Recorrente (RV - fls. 1141/1142):

2.
Fisco (TVF - 791):
Vale observar que, muito embora os entendimentos iniciais visassem
à “incorporação das ações” de WTP/ONE, transformando-a em
subsidiária integral de BRP, o que se acordou e se concretizou ao
final foi a incorporação da própria companhia.
3. Acórdão de 1o Grau (fls. 1061 – Ementa):

Fl. 3109
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.247 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.722214/2017-03
33
Desse modo, ainda que se possam utilizar os argumentos direcionados para a
“incorporação de ações” de forma subsidiária, o tema central é a “incorporação de sociedade”,
como se passa a tratar.
Pois bem, que a recorrente obteve um “plus” no investimento inicial que detinha
na WTORRE PROPERTIES (depois ONE PROPERTIES) da ordem de R$ 1,158 bilhões para 2,058
bilhões, é indesmentível, acréscimo que se materializou pelo fenômeno incorporativo que levou a
que a BR PROPERTIES assumisse todo o patrimônio da ONE PROPERTIES (antiga WTORRE
PROPERTIES) e extinção desta última. Tal fato, igualmente é incontroverso.
Nesse tom, como se sabe, nas operações de incorporação a relação de
substituição de ações toma um aspecto central, isto porque, pela determinação do valor
comparativo das ações da sociedade incorporada e da incorporadora se fará a retribuição aos
acionistas pelas ações extintas por eles detidas na sociedade incorporada.
Regra geral, só excepcionada em situações especialíssimas (não presentes nestes
autos), essa retribuição se dá através da determinação de justa contrapartida em ações de valor
equivalente na sociedade incorporadora, de modo que os acionistas que tiveram suas ações
extintas não suportem quaisquer prejuízos econômicos. A verdade é que essa lógica sempre
procurou preservar os direitos de minoritários em operações do gênero, que não podiam se opor
à sua realização, impondo aos órgãos das sociedades envolvidas a prévia assinatura de um
Protocolo de Incorporação descrevendo as condições do negócio, inclusive os critérios utilizados
para determinar as relações de substituição/realização/recebimento das ações, na conformidade
do art. 224 da Lei das S/A.
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com
incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado
pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas,
que incluirá:
I o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em
substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios
utilizados para determinar as relações de substituição;
(...)
III os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será
referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais
posteriores.
A leitura dos documentos que permeiam os autos mostra que referido protocolo
foi devidamente cumprido e as companhias envolvidas acordaram, na AGE de 29/03/2012, que
fosse fixado o valor unitário de cada ação em R$ 23,50, cotação esta baseada no fechamento do
ativo da incorporadora nesta data, conforme apurado na Bolsa de Valores de São Paulo, de tal
forma que a participação monetária da recorrente no capital social da BR PROPERTIES passou a ser
de R$ 2.058.895.512,50 (87.612.575 ações a R$ 23,50).
Fl. 3110
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
34
Fato igualmente incontroverso.
A recorrente não nega esse efeito patrimonial, mas aponta não se estar diante
de qualquer liquidação do investimento, permuta, ou alienação, mas de sub-rogação de direitos,
pelo que inexistiria valor tributável.
Antes de prosseguir, entendo importante tecer breves considerações sobre este
instituto jurídico (sub-rogação).
Pois bem, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de
Miranda (Tratado de Direito Privado) como a substituição jurídica de uma coisa por outra,
mantida a relação jurídica da base anterior.
Ainda na lição de Pontes de Miranda, na sub-rogação dá-se a substituição
jurídica de um bem por outro de modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização,
seja imóvel ou móvel, que se substitui por bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao
mesmo regime.
Em síntese, para que a sub-rogação se dê, é preciso:
a) que outro bem, — o novo (adveniente) — adentre ao patrimônio de onde o
outro bem saiu;
b) que exista patrimônio sujeito a regime próprio.
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao
exame das disposições legais acerca da incorporação de pessoas jurídicas, a fim de determinar se
o art. 223 da Lei n° 6.404, de 1976, veicula hipótese de sub-rogação real, como aduzido pela
recorrente.
De plano, observa-se que citado dispositivo da Lei de Sociedade por Ações não
objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens –
tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica
anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil,
que expressamente determina que os bens sub-rogados e havidos antes da comunhão conjugal
são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de
pessoas jurídicas não há regime jurídico especial a ser perenizado.
Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da
incorporação de pessoas jurídicas, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da
companhia “A” (incorporada) por ações da companhia “B” (incorporadora) acarreta alteração de
relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores
patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, está-se diante de
relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à
liberdade negocial. Assim, fica claro, de plano, que na incorporação de pessoas jurídicas não há a
teleologia específica de preservação de patrimônio/relação jurídica que é fator inerente e
imprescindível à sub-rogação real.
Fl. 3111
DF CARF MF
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35
Sintetizando, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a situação
em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem precedente,
ou seja, a identidade de valores é pressuposto para mostrar que se trata do mesmo bem e impor
o mesmo regime.
Identidades de valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para
que se caracterize a sub-rogação real.
Data vênia, em que pesem os robustos argumentos trazidos pela recorrente, não
faço a leitura que a contribuinte fez dos fatos.
Penso que a incorporação de sociedades – lembrando que é disto que aqui se
cuida – traz consigo, quando concretizada, alguns aspectos que afetam não apenas as relações
comerciais entre as partes, mas, também, a esfera pública, no caso pela possível exigência de
tributos que venham a incidir sobre o que resultar do evento.
No caso, é fato incontroverso, a recorrente possuía investimentos na empresa
ONE PROPERTIES avaliados em R$ 1.158.874.886,54 e, após sucessivos eventos societários,
inclusive com a extinção desta pessoa jurídica pela incorporação pela BR PROPERTIES, passou a ter
um NOVO investimento, agora representado por ações desta última, no montante de R$
2.058.895.512,50.
Em claras palavras, extinguiu-se o investimento na ONE PROPERTIES e surgiu
outro, não por sub-rogação de direitos, mas por realização, via extinção.
Como bem pontuado pelo Fisco, “a troca de ações de ONE pelas de BRP originou
um acréscimo patrimonial plenamente disponível para BTG, fato este subsumível à hipótese de
incidência do IRPJ”, (TVF - fls. 800) no montante de R$ 900.020.625,96.
Foi então que, nesse momento, ocorreu o ganho de capital em razão de a
recorrente ter:
1. se desfeito de um investimento que possuía e que era representado:
1.1) por um determinado valor.
1.2) de uma empresa;
2.recebendo:
2.1)um novo investimento,
2.2)em outra empresa,
2.3) com valores substancialmente mais elevados.
Esta a explicação sucinta da existência do ganho de capital e a base com que foi
calculado (R$ 2.058.895.512,50 – R$ 1.158.874.886,54).
Fl. 3112
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
36
Bom registrar ainda que, qualquer que seja o nomen júris que se venha a adotar
(alienação, permuta, extinção ou liquidação de investimentos), todos eles podem gerar eventuais
ganhos ou perdas de capital, conforme consta do art. 418, do RIR/99.
Em suma, com a incorporação e, por corolário, extinção de bem do ativo da
sociedade incorporada, surge o ganho de capital a ser adicionado à base de cálculo do IRPJ, em
observância à disposição contida no art. 418, §1o, do RIR/99, com supedâneo legal no art. 31 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e
computados na determinação do lucro real, os resultados na
alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção,
desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo
permanente (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 31).
§1o Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou
perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim
entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e
diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão
acumulada (Decreto-Lei no 1.598, de1977, art. 31, §1o).
(...)

Conforme Lei no 8.663, de 1993:
Art.6o. Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;

Na legislação fiscal (Lei no 7.713, de 1988):
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer
dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. (Vide Lei
8.023, de 12.4.90)
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as
operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou
direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição,
tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação,
desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa
própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa
de cessão de direitos e contratos afins.
A tese de que na incorporação de sociedades não haveria alienação das ações,
mas, sim, mera sub-rogação real, não se sustenta, pois os valores mobiliários que o contribuinte
Fl. 3113
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.722214/2017-03
37
passou a dispor na sociedade incorporadora não assumiram a mesma qualidade jurídica das
ações da sociedade incorporada.
No caso concreto, na substituição de uma coisa por outra, não se mantiveram
os mesmos ônus e atributos, pois a operação envolveu sociedades empresárias diferentes, com
Estatutos próprios e individuais, quantidade de ações e valores mobiliários distintos. Enfim, um
novo investimento sob qualquer ótica.
A respeito do tema, destaco decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais –
CSRF, proferida no Acórdão 9101-002.172, no processo administrativo no 16561.720151/2012-12,
que envolvia a tributação de ganho de capital proveniente de operação de permuta. Eis a ementa
do referido precedente:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007
PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO DE VALOR
SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL
TRIBUTÁVEL. CABIMENTO.
Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas
jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao entregue, é
cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo nas hipóteses
expressamente previstas em lei.
Com os seguintes excertos de voto do Relator, Conselheiro Marcos Aurélio
Pereira Valadão, em tudo aplicável ao caso aqui tratado:
O tratamento legal da matéria corresponde à incidência da legislação que
impõe apuração de ganho de capital tributável na alienação de ativos, e a
base do ganho é a diferença entre o valor da alienação (o quanto de fato
representa o bem alienado que corresponde ao valor do bem recebido) e o
seu custo de aquisição (há diversos dispositivos que tratam da forma como
se apura a base de cálculo, não citados). Ou seja, a variação patrimonial na
forma prevista no art. 43 do CTN deve ser quantificada e deve ser pago o
correspondente imposto de renda. Não há dúvida que na permuta há
alienação do bem que está na propriedade do permutante – o que traz a
incidência das normas de regência. Veja-se que nesses casos a base da
tributação é, grosso modo, a diferença entre o valor registrado do bem
objeto de alienação e o custo de aquisição do investimento recebido. Para
demonstrar que essa é a mens legis genérica da legislação do Imposto de
Renda, transcreve-se abaixo os dispositivos do RIR/1999 (que tem por
fundamento diversos dispositivos legais) que tratam do tema, aplicáveis às
alienações e ganho de capital de pessoas físicas ou jurídicas (negritou-se o
dispositivo aplicável ao caso concreto em exame):
(...)
Fl. 3114
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
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Assim, a regra geral é a tributação nos casos de permuta, espécie do
gênero alienação
Edmar Oliveira de Andrade, in Imposto de Renda das Empresas, 11a edição,
pág.794, aponta:
“Na troca de ações em virtude de incorporação de sociedade não há troca
propriamente dita (no sentido comum, de permuta) porque as ações da
sociedade extinta são também extintas, e, deste modo, não ocorre a
transladação patrimonial de uma pessoa para outra. Logo, à primeira vista,
essa operação – que a lei rotula como “troca” – tem um sentido distinto de
alienação, e, deste modo, poderia a vir ser enquadrada como espécie de
liquidação de investimentos.
[...]
A alienação, no caso, não ocorre porque não há transladação de bens de
um para outro patrimônio: o sócio que detém participação na sociedade
incorporada recebe outro bem, que são as ações da sociedade
incorporadora. Afinal, o “processo” de incorporação implica, em
primeiro lugar, na extinção das ações da sociedade incorporada e,
com essa extinção, igualmente extintos estão os direitos societários
encartados na ação.
Ao cabo desse processo, o sócio ou acionista da sociedade incorporada suporta a
extinção de sua participação em virtude da operação que, no entanto, é
substituída por títulos emitidos pela sociedade incorporadora. Essa troca (ou
substituição) pode ser qualificada como uma espécie de extinção de participação
societária, que constitui modalidade de liquidação de investimentos”.
Para Henry Tilbery (in “A tributação dos ganhos de capital das pessoas jurídicas”
– Resenha Tributária, 1978) a expressão liquidação de investimentos abrange várias situações
suscetíveis de gerar ganhos ou perdas de capital. Segundo o ilustre autor, essa expressão tem
sentido amplo e, por isso, abarca (destaque acrescido):
“Quaisquer formas de desfazimento de participação societária (dissolução,
liquidação, extinção, incorporação, etc), ocasião em que no lugar do investimento
em poder da pessoa jurídica entrarão outros bens representados antes pela
participação societária – entrarão exatamente em decorrência da ‘liquidação do
investimento’ – e, portanto, nestas ocorrências pode ser realizado resultado
diferencial [ganho ou perda de capital] da mesma forma como na eventualidade
de alienação de investimento.”
No caso concreto, o ganho é notável e explícito, uma vez que a recorrente,
mesmo tendo sua participação percentual diminuída em mais da metade, obteve um acréscimo
monetário de mais de 75%, modificando inteiramente seu investimento.
Fl. 3115
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
39
Por fim, não é demais lembrar, embora nem fosse preciso, que a realização da
renda pressupõe disponibilidade econômica ou jurídica, nos termos do art. 43 do CTN.
Certo que a legislação tributária pode, eventualmente, definir que a tributação
venha a ocorrer em outro momento, mesmo já existindo disponibilidade econômica ou jurídica da
renda – por exemplo, diferindo a tributação até que ocorra outro evento.
Mas essa exceção inocorreu no caso aqui apreciado
Em síntese, a regra geral e básica é que haja a tributação uma vez ocorrido o
acréscimo patrimonial – o qual, repita-se, é inquestionável no presente caso.
Desse modo, em relação a este tópico, entendo correta a imputação fiscal, pelo
que voto por manter os lançamentos, negando provimento ao recurso voluntário em relação a
esta infração.
SEGUNDA INFRAÇÃO -DO PEDIDO SUBSDIÁRIO - DAS INCORREÇÕES NA BASE DE CÁLCULO.
A respeito desta parte do procedimento fiscal, por entender que a decisão de 1o
Piso tratou correta e profundamente da matéria, analisando todos os ângulos, documentos e
aduções trazidas e por concordar com os argumentos expendidos e conclusão do voto condutor
lanço mão do bem articulado racional presente no aresto de 1o Grau, Relatoria do Julgador Laércio
Alves da Costa, assumindo como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, na forma do
artigo 50, V, § 1o, da Lei no 9.784/19992 e artigo 114, § 12, I, do RICARF vigente (Portaria MF no
1.634, de 21 de dezembro de 2023)3, o voto proferido no Acórdão no 12-102.545 - 1a Turma da

2Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
(...)
V - decidam recursos administrativos;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância
com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.

3Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente,
pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar,
ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se
houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida

Fl. 3116
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40
DRJ/RJO - Sessão de 27 de setembro de 2018 (fls. 1060/1111), cujos fundamentos adoto nesta
parte, sem prejuízo das minhas eventuais ponderações adicionais no final do voto:
“141. II.5 – Da alegação de Erro na determinação da base de cálculo
(apuração do suposto ganho de capital)
142. A impugnante argumenta que não houve ganho de capital, uma
vez que a fiscalização se utilizou de uma base de cálculo indevida.
143. A impugnante alega que foi utilizado para cálculo da Base de
Cálculo o valor justo das ações para estabelecer o valor da alienação
da ONE PROPERTIES. No entanto, a BR PROPERTIES tratou da
incorporação da ONE PROPERTIES como combinação de negócios e
tal método de avaliação somente teve fins contábeis e foi utilizado
apenas pela BR PROPERTIES e não para os acionistas, que é o caso da
impugnante, que não fez parte daquela combinação de negócios.
144. A impugnante alega, também, que não estava sujeita ao CPC no
15, que define a Combinação de Negócios, pois estava sujeito ao
COSIF.
145. Por fim, a impugnante alega que estava em vigor o Regime
Tributário de Transição - RTT que neutralizava os efeitos das normas
contábeis IFRS. Para fins tributáveis as normas fiscais aplicadas eram
as vigentes em 31/12/2007. Assim, o valor a ser aplicável deveria ser
aquele registrado contabilmente (doc. às fls. 924/925).
146. Não procedem tais argumentos, como se verá a seguir.
147. Embora o RTT visasse a neutralidade tributária, o fato é que o
artigo 23 da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, foi vetado, sob o
argumento de se evitar a criação de uma verdadeira isenção com a
“roupagem” de neutralidade tributária. Abaixo transcrevem-se o
dispositivo vetado e a razão do veto presidencial:
“Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009.
Art. 23. (VETADO) ................
Mensagem no 366, de 27 de maio de 2009.
Presidência da República.
..................
Art. 23
“Art. 23. A fim de preservar a neutralidade tributária prevista no § 1o do art.
15 desta Lei, os métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei no
11.638, de 28 de dezembro de 2007, relativos às contrapartidas de
Fl. 3117
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
41
aumentos ou diminuições de valores atribuídos a elementos do ativo e do
passivo, em decorrência de sua avaliação a valor justo ou a valor presente,
não produzirão efeitos para fins de imposto de renda, da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep.”
Razão do veto “O dispositivo compromete a lógica de criação do Regime
Tributário de Transição e institui uma isenção tributária travestida de
neutralidade. Vale salientar que qualquer norma que imponha a
neutralidade tributária dos valores levados a resultado do exercício em
função dos ajustes a valor justo ou a valor presente surtirá efeito apenas
naquilo que venha desonerar, pois não poderia essa norma retroagir para
majorar o Imposto de Renda dos anos calendário de 2008 e 2009.”
........................”(grifaram-se)
148. Como visto, com veto presidencial, restou claro que a avaliação
do ativo por valor justo é critério a ser adotado para reconhecimento
do ganho de capital. Ainda mais que, no presente caso, houve uma
combinação de negócios, onde se estabeleceu claramente o valor a
que se referiam as ações adquiridas em substituição àquelas que
foram extintas pela incorporação.
149. E, conforme Notas explicativas às Demonstrações Financeiras da
BR PROPERTIES S/A (doc. 7 às fls. 406/488), no item 9, combinação
de negócio, foi estabelecido o valor atribuído às ações, nos seguintes
termos:
“Emissão de 129.813.498 novas ações ordinárias por parte da BR Properties
destinadas ao pagamento dos acionistas da One Properties, em uma
relação de troca de 0,4579587164 ação da BR Properties para cada ação 1
ação da One Properties.” (fl. 455);
.......
“A Companhia emitiu 129.813.498 ações ordinárias como contraprestação
(pagamento) pela participação acionaria de 100% da One Properties S.A. O
valor justo das ações corresponde ao preço publicado das ações da BR
Properties na data da aquisição totalizando R$ 3.050.617.” – observação :
valor monetário expresso em milhares (fl. 456);
150. O próprio conceito de Valor Justo constante do Apêndice A do
CPC15 (R1) esclarece: “Valor justo é preço que seria recebido pela
venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um
passivo em uma transação não forçada entre participantes do
mercado na data de mensuração”.
Fl. 3118
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151. Assim, o valor justo representa o valor efetivo, livre de variáveis
e suspeições externas, pelo qual as ações da BR PROPERTIES foram
recebidas pela BTG PACTUAL em contrapartida da sua participação
na ONE PROPERTIES. Ou seja, foi o valor pelo qual houve aceitação
de ambas as partes incorporadora e incorporada, sendo que os
sócios, entre os quais, a impugnante, aquiesceram, já que a
incorporação pressupõe votação em Assembléia Geral, nos termos da
Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S/A.). Abaixo,
reproduzem-se artigos da Lei das S/A:
“Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade,
no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido
pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à
negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
........................
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada
pela Lei no 9.457, de 1997)
..................
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art.
136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia,
mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as
seguintes normas: (Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)
...................
Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre
sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma
prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
....................
§ 2o Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou
cindidas receberão, diretamente da companhia emissora, as ações que lhes
couberem.
....................
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o
protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser
subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio
líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.
Fl. 3119
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43
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da
operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários
à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da
incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de
avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à
primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da
incorporação.” (grifaram-se)
152. Como visto, os sócios da sociedade incorporada devem aprovar
a incorporação nos moldes propostos. E, caso a maioria aprove, a
incorporação será realizada, cabendo, aos que não concordarem, o
direito
de
retirada
da
sociedade.
Assim,
os
sócios
que
permanecerem, mesmo contrários à aprovação, submetem-se aos
termos acordados, uma vez que não manifestaram o direito de
recesso, como previsto no art. 137 da Lei no 6.404/1976 já transcrito
acima.
153. É importante ter em mente que a legislação tem por finalidade
proteger aos sócios minoritários, garantindo transparência e
franqueando a participação nas Assembléias e o próprio direito de
recesso, que consiste na faculdade outorgada aos acionistas de se
retirarem da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas
ações.
154. Neste ponto, o valor da alienação das ações de ONE PROPERTIES
correspondeu ao total de novas ações emitidas pela BR PROPERTIES
S/A no montante de 129.813.498. Como o aumento do capital social
da BR PROPERTIES S/A aprovado para incorporação da ONE
PROPERTIES foi de R$ 68.012.000,00, cada ação corresponde a
0,4579587164 (R$ 68.012.000,00/129.813.498). Assim, cada ação da
ONE PROPERTIES correspondia a 0,4579587164 de cada ação da BR
PROPERTIES S/A.
R$ 68.012.000,00 = 0,4579587164 129.813.498 ações
155. Abaixo, transcrevem-se os detalhes extraídos das Notas
Explicativas às Demonstrações Financeiras (doc. 7 às fls. 406/488 e
doc. 8 às fls. 489/566):
Fl. 3120
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44

156. Transcrevem-se, também, abaixo, os detalhes extraídos do
Protocolo e Justificação de Incorporação de ONE PROPERTIES S.A. por
BR PROPERTIES S.A. datado de 01/03/2012 (Doc. 6 às fls. 361/405)
2. Relação de substituição, número e espécie de ações a serem atribuídas
aos acionistas da One Properties e direitos das ações.
2.1 Relação de Substituição. Os acionistas de One Properties receberão
0,4579587164 ação ordinária de emissão de BR Properties por cada 1 (uma)
ação ordinária de emissão de One Properties de sua propriedade, conforme
livremente negociado e acordado entre os administradores das Companhias
Fl. 3121
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45
de forma independente, já considerando e condicionado ao exercício do
Bônus
de
Subscrição
“G”
pela Saíra-Diamante
Empreendimentos
Imobiliários S.A., sociedade por ações com sede na Cidade do Rio de Janeiro,
Estado do Rio de Janeiro, na Praia de Botafogo, 501, 5o andar (parte), CEP
22250-040, inscrita no CNPJ/MF sob o no 09.147.553/0001-46 e controlada
por BTG (“Saíra”), e o consequente aporte de ativos ao capital social da One
Properties,[ ...]. (fl. 363)
.................................
3. Critério de avaliação do patrimônio líquido de One Properties, avaliador,
tratamento das variações patrimoniais e direito de retirada.
3.1. Critério de Avaliação e Data-Base. O patrimônio líquido de One
Properties será incorporado por BR Properties por seu valor patrimonial
contábil auditado em 30.06.2011 (“Data-Base”), já considerando os efeitos
dos eventos subsequentes ocorridos com relação ao patrimônio da One
Properties, conforme descritos no presente e/ou no Laudo de Avaliação.
3.2. Laudo de Avaliação. Atendendo ao disposto nos artigos 227 e 8o da Lei
no 6.404/76, os administradores de BR Properties nomearam, ad
referendum da Assembleia Geral que examinar este Protocolo e
Justificação, a Apsis Consultoria e Avaliações Ltda., [ ...], para avaliar o
patrimônio líquido contábil auditado de One Properties a ser transferido
para BR Properties em virtude da Incorporação. Tal avaliação foi feita com
base no balanço patrimonial da One Properties levantado na Data-Base e já
considerando os eventos subseqüentes descritos no presente e/ou no Laudo
de Avaliação. Como resultado de seu trabalho, a Apsis entregou à BR
Properties o laudo de avaliação correspondente (“Laudo de Avaliação”).
Conforme o Laudo de Avaliação, o valor do patrimônio líquido contábil da
One Properties é de R$1.717.106.069,85 (um bilhão, setecentos e dezessete
milhões, cento e seis mil e sessenta e nove reais e oitenta e cinco centavos).
(fl. 364)
........................
4. Aumento do patrimônio líquido de BR Properties. Composição do capital
social e ações de BR Properties após a Incorporação.
4.1. Aumento do Capital Social e Emissão de Ações. A Incorporação
resultará (i) em aumento no capital social de BR Properties de R$
68.011.767,27 (sessenta e oito milhões, onze mil, setecentos e sessenta e
sete reais e vinte e sete centavos); e (ii) na constituição de uma reserva de
capital no valor de R$1.649.094.302,58 (um bilhão, seiscentos e quarenta e
nove milhões, noventa e quatro mil, trezentos e dois reais e cinquenta e oito
centavos), dos quais R$98.140.605,24 (noventa e oito milhões, cento e
quarenta mil, seiscentos e cinco reais e vinte e quatro centavos) equivalem a
uma reserva especial de ágio. O somatório das quantias mencionadas nos
Fl. 3122
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46
itens (i) e (ii) equivale ao valor do patrimônio líquido contábil de One
Properties, conforme o Laudo de Avaliação referido no item 3.2 acima.
Como resultado, serão emitidas 129.813.498 (cento e vinte e nove milhões,
oitocentas e treze mil, quatrocentas e noventa e oito) novas ações
ordinárias pela BR Properties para os acionistas de One Properties, [ ...].
Desta forma, as ações de emissão da BR Properties, totalmente subscritas e
integralizadas, passarão a ser distribuídas entre os seus acionistas da
seguinte forma (em qualquer caso, considerando o não exercício de direito
de recesso por nenhum acionista One Properties no âmbito da
Incorporação):

157. Diante de tudo o que consta nos documentos expostos acima,
há que se concluir que a incorporação ocorreu, em acordo estipulado
pelas partes, acatando, inclusive, o laudo de avaliação elaborado pela
APSIS. Essa operação implicou num valor da participação societária
na BR PROPERTIES S/A do BANCO BTG PACTUAL S.A, ora impugnante,
no montante de R$ 2.058.895.512,50, que corresponde às
87.612.575 ações ao valor de R$ 23,50.
158. Independente da questão se o valor justo deveria ou não ser
aplicado, como quer fazer crer a impugnante, o fato que não se pode
olvidar é que as partes, incorporada e incorporadora, acordaram qual
o valor estabelecido pelas ações que os sócios, entre eles, a
impugnante, receberiam em troca de sua participação na sociedade
extinta.
159. E nem se pode alegar que a combinação de negócios foi
realizada apenas entre a BR PROPERTIES, na qualidade de
incorporadora, e a ONE PROPERTIES, como incorporada, e que os
sócios não foram parte, como intenciona a impugnante.
160. Embora alegue que a combinação de negócios foi adotada
apenas pela BR PROPERTIES, tal argumento não procede, uma vez
que a impugnante participou da aprovação da incorporação nos
moldes propostos.
Fl. 3123
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47
161. Em contraponto ao argumento da impugnante, verifica-se a
participação da impugnante no documento descrito como Fato
Relevante às fls. 359/360 datado de 14/01/2012, nos seguintes
termos:
“BR Properties S.A. (“BR Properties”), One Properties S.A. (“One Properties”)
e Banco BTG Pactual S.A. (“BTG”), em atendimento às disposições da
Instrução CVM n.° 358/2002, vêm a público informar aos seus acionistas e
ao mercado em geral que, em complemento aos Fatos Relevantes
divulgados em 14 de setembro de 2011 e 27 de dezembro de 2011, e após a
conclusão dos processos de diligência, foi firmado nesta data “Acordo de
Incorporação e Outras Avenças” entre BR Properties, One Properties, BTG e
WTorre S.A., tendo por objeto a incorporação, nos termos do art. 227 da Lei
6.404/76, da totalidade do patrimônio da One Properties pela BR Properties
(“Acordo de Incorporação”), com a consequente extinção da One Properties
e emissão aos seus acionistas, na proporção de suas participações na One
Properties, de um total de até 129.813.498 novas ações ordinárias da BR
Properties.
.....................
A BR Properties, a One Properties e o BTG manterão a BM&FBovespa, a
Comissão de Valores Mobiliários e o mercado em geral informados acerca
do tema em questão.” (grifaram-se)
162. De fato, o valor da negociação foi estabelecido e aceito, em
última análise pelos sócios da incorporada, entre eles a impugnante.
163. Assim, não há reparo a ser feito no cálculo elaborado pela
autoridade fiscal, ao considerar o valor de alienação da participação
societária
em
ONE
PROPERTIES,
no
montante
de
R$
2.058.895.512,50.
164. Melhor sorte não pode ter o valor estabelecido para o custo de
aquisição da participação societária em ONE PROPERTIES.
165. Ainda, de acordo com o Protocolo e Justificação de Incorporação
de ONE PROPERTIES S.A. por BR PROPERTIES S.A. datado de
01/03/2012 (Doc. 6 às fls. 361/405) já mencionado anteriormente, o
BANCO BTG PACTUAL S.A possuía 67,79% das ações de ONE
PROPERTIES, após a incorporação de SAÍRA-DIAMANTE, como
destacado abaixo:
“3. Critério de avaliação do patrimônio líquido de One Properties, avaliador,
tratamento das variações patrimoniais e direito de retirada.
3.1. Critério de Avaliação e Data-Base. O patrimônio líquido de One
Properties será incorporado por BR Properties por seu valor patrimonial
Fl. 3124
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48
contábil auditado em 30.06.2011 (“Data-Base”), já considerando os efeitos
dos eventos subsequentes ocorridos com relação ao patrimônio da One
Properties, conforme descritos no presente e/ou no Laudo de Avaliação. [...].
3.2. Laudo de Avaliação. [...]. Conforme o Laudo de Avaliação, o valor do
patrimônio líquido contábil da One Properties é de R$1.717.106.069,85[...].
3.3. Atos Prévios à Incorporação.[...]
......................
(ii) Incorporação de Saíra por One Properties. Como condição prévia à
Incorporação e na mesma data das Assembleias da One Properties e BR
Properties que sobre ela deliberarão, os acionistas de One Properties e de
Saíra deverão aprovar, em suas correspondentes Assembleias Gerais
Extraordinárias, a incorporação da Saíra pela One Properties, [....]Como
resultado de tal incorporação, os acionistas da Saíra, a saber, BTG,
Rendefeld S.A., Paulo Arantes Ferraz, Ângela Regina Rodrigues de Paula
Freitas, Carmem Silvia Rodrigues Maia e Gabriel Mario Rodrigues, passarão
a ser acionistas da One Properties. Sendo assim, as ações de emissão da
One Properties passarão a ser distribuídas entre os seus acionistas da
seguinte forma:

166. Assim, o BTG PACTUAL tinha 67,49% das ações da ONE
PROPERTIES e o laudo de avaliação reconheceu o patrimônio líquido
da ONE PROPERTIES, no montante de R$ 1.717.106.069,85, para
respaldar a incorporação.
167. Pelo método de equivalência patrimonial, a participação
societária em ONE PROPERTIES equivaleria a R$ 1.158.874.886,54
(67,49% de R$ 1.717.106.069,85).
168. Não se pode perder de vista a questão principal, que é por qual
valor a participação societária de BTG PACTUAL em ONE PROPERTIES
foi reconhecida. E, como visto, o valor do patrimônio líquido desta
Fl. 3125
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última foi o considerado pelas partes para o evento de incorporação.
Não há que se falar em qualquer outro valor, uma vez que, para
negociação,
foram
permutadas
ações
BR
PROPERTIES
que
equivaleriam ao patrimônio líquido auditado, com laudo de avaliação
aceito, onde se reconheceu o valor de R$ 1.717.106.069,85.
169. É importante ressaltar que tanto a aquisição quanto a alienação
das ações de ONE PROPERTIES ocorreram no mesmo dia de forma
sucessiva. Fato que só reforça quais valores foram considerados na
operação.
170. E, embora a impugnante alegue que o balanço utilizado no
laudo de avaliação foi levantado em 30/06/2011, o fato é que o valor
foi acatado pelas partes como parâmetro da negociação.
171. Em razão dos fatos narrados acima, tanto o valor de aquisição,
no montante de R$ 1.158.874.886,54, quanto o valor de alienação,
no montante de R$ 2.058.895.512,50, das ações de ONE PROPERTIES,
por ocasião do evento de incorporação, considerados pela
autoridade fiscal, estão corretos. Assim, o ganho de capital auferido,
no montante de R$ 900.020.625,96, foi corretamente apurado pela
fiscalização, por ocasião do lançamento de ofício.
172. Portanto, não merecem prosperar as alegações da impugnante”.
Então, na forma do voto acima transcrito na íntegra, aqui assumido nesta parte
como razões de decidir, encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário em relação ao pedido subsidiário da recorrente de que teria ocorrido incorreção na
apuração da base de cálculo dos lançamentos, afastando tais alegações.
DA MULTA ISOLADA
DA MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVAS MENSAIS
A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas
com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que
entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações
legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei no
9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de
pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada.
Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base
no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa
de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada
isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo,
portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como arguem os contribuintes.
Fl. 3126
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
50
Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada
há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela
apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual.
Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em
comento, estabelecida pela MP no MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007, onde fica clara a distinção:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida
isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de
ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base
de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido,
no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
(destaquei)
Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer
ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente torna mais clara a intenção do legislador.
Por pertinentes, faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME
ADOLFO DOS SANTOS MENDES, deste CARF, que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão no
103-23.370, Sessão de 24/01/2008:
“Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos
aspectos totalmente diferentes das normas de imposição
tributária, a começar pela circunstância essencial de que o
antecedente das primeiras é composto por uma conduta
antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta
lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo
descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima
do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as
funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO
ESPECIAL.
Fl. 3127
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51
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da
prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da
coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é
dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais
cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua
retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma
vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não
faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as
funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de
descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo,
Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o
intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da
retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há
muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso
Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período
de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade
benigna
nesses
casos,
pois,
do
contrário,
estariam
comprometidas
as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em
relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a
exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas
determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia
de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei
que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento,
aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles
tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei
no período em que estava vigente?
Fl. 3128
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.722214/2017-03
52
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é
absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois,
apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser
temporária, cada dever individualmente considerado é
provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se
caracterizará no ano seguinte”.
Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do
direito penal, que a Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação
quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata
plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou.
Pela absoluta pertinência, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado pela
ex-Conselheira e ex-Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101- 003.353 -
Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria:
“Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à
apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como
alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica,
obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que
antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser
calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em
balanço/balancete de suspensão e/ou redução.
(...)
Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados
de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê-
lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a
título de estimativa. Essa é a regra do sistema.
No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real
anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos
recolhimentos mensais a título de estimativas.
(...)
A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do
ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque
o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a
apuração dos tributos incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição
diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de
recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de
arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a
Fl. 3129
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53
estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar
limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se
conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um
desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável,
hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com
encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de
recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que
abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral,
sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas
mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim,
mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune-se a conduta de
não recolhimento de uma obrigação tributária”.
Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na
Câmara Superior:
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração
legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art.
44, da Lei no 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma
"serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de
aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a
menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício
proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual,
independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do
ano em que tornou-se devida a estimativa. (Acórdão no 9101- 002.777
- Sessão de 6 de abril de 2017).
ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de
antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela
apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por
outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o
lucro tributável ao final do ano-calendário e seu eventual recolhimento
a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual
não anulam o descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta
de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de
compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa
isolada. (Acórdão no 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de
2016).
Por fim, saliente-se ser inaplicável no caso, a Súmula no 105 do CARF, por se
estar referindo a lançamentos de multas isoladas relativas ao ano-calendário de 2011, enquanto
na referida Súmula se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007.
Fl. 3130
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54
Dentro dessa linha de pensamento, correto o trabalho fiscal, de forma que, pelos
motivos elencados, entendo devam ser mantidos os lançamentos perpetrados.
DA TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Sobre os lançamentos reflexos, a medida está definida no artigo 9o, § 1o, do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF):
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos,
laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009)
§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput
deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um
único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de
prova.(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Certo, pois, que os autos devem ser lavrados de forma concomitante – artigo 9o,
§ 1o, do PAF e artigo 142 do CTN - e que o julgamento do principal, no caso o IRPJ, refletirá nos
demais, observadas as peculiaridades de cada tributo.
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone

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