Tribunal: CARF
Processo: 16327.720778/2014-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2025-08-13
Data de publicação: 2025-09-10

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do Recurso Especial quando não restar demonstrado dissídio jurisprudencial. Não há que se falar em divergência, quando a situação apreciada pelo acórdão recorrido não guarda similitude fática com a examinada pelo paradigma.
RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
O prequestionamento constitui requisito indispensável ao conhecimento do Recurso Especial, exigindo que a matéria objeto da alegada divergência tenha sido efetivamente debatida e decidida pelo órgão julgador a quo.
Não havendo pronunciamento expresso do colegiado recorrido sobre a questão jurídica específica que se pretende contrastar com o paradigma, resta caracterizada a ausência de prequestionamento, impedindo o conhecimento do recurso.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720778/2014-08
ACÓRDÃO
9101-007.400 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
13 de agosto de 2025
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH BANCO MULTIPLO S/A
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICO-JURÍDICA.
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do Recurso Especial quando não restar demonstrado
dissídio jurisprudencial. Não há que se falar em divergência, quando a
situação apreciada pelo acórdão recorrido não guarda similitude fática com
a examinada pelo paradigma.
RECURSO
ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
NÃO
CONHECIMENTO.
O prequestionamento constitui requisito indispensável ao conhecimento
do Recurso Especial, exigindo que a matéria objeto da alegada divergência
tenha sido efetivamente debatida e decidida pelo órgão julgador a quo.
Não havendo pronunciamento expresso do colegiado recorrido sobre a
questão jurídica específica que se pretende contrastar com o paradigma,
resta caracterizada a ausência de prequestionamento, impedindo o
conhecimento do recurso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer do Recurso
Especial. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti
Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic,
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto e Carlos Higino Ribeiro de Alencar. Designado para redigir os fundamentos do voto
vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
Fl. 6391
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Assinado Digitalmente
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado

Assinado Digitalmente
Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semíramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro
de Alencar (Presidente).

RELATÓRIO
1.Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional - PGFN (fls. 6194/6231) em face do Acórdão no 1201-006.254 (fls. 6150/6192), via do
qual se decidiu, (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e (ii) por
maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário.
2.O litígio envolve autuações fiscais de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS referentes aos anos-
calendário de 2009 e 2010. A controvérsia cinge-se ao tratamento conferido pelo Recorrido a
operações financeiras com derivativos, especialmente quanto à dedutibilidade de perdas e
descontos, tendo por motivação as seguintes acusações fiscais:
 Perdas em Derivativos Lançadas como Perdas em Operações de Crédito:
A acusação relativa a perdas em derivativos lançadas como perdas em
operações de crédito refere-se, primordialmente, à aplicabilidade do artigo
9o da Lei no 9.430, de 1996, às operações com derivativos. A fiscalização
argumentou que o termo "crédito" mencionado no dispositivo legal não
abrangeria operações com derivativos e que, mesmo se abrangesse, não
teriam sido cumpridos os requisitos legais para a dedutibilidade das perdas.
Esta controvérsia concentra-se na classificação contábil e fiscal das
operações.
Fl. 6392
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 Descontos em Renegociação de Créditos de Derivativos:
O foco da discussão está na dedutibilidade dos descontos concedidos pelo
Recorrido em renegociações com clientes e no cumprimento dos requisitos
legais para tal dedução, seja sob a perspectiva do artigo 10 da Lei no 9.430,
de 1996, ou do artigo 299 do RIR/99. A questão central é se os descontos
representam despesas necessárias, usuais e normais à atividade do banco,
não sua finalidade de proteção.
 Perdas em Operações com NDF, TARN e SWAP:
Esta acusação envolve centralmente o conceito de hedge. A fiscalização
descaracterizou a finalidade de proteção (hedge) das operações realizadas
entre o banco e o Fundo Ágata, aplicando as limitações do artigo 76, §4o da
Lei no 8.981, de 1995, sob o entendimento de que tais operações não
atendiam aos requisitos legais para serem consideradas operações de
hedge, especialmente devido à relação entre o Recorrido e o fundo.
3.A DRJ houve por bem, por unanimidade de votos, rejeitar todos os pedidos de
nulidade dos lançamentos fiscais, por entender que o contribuinte não demonstrou prejuízo
concreto para a sua defesa e, quanto ao mérito (fls. 3513/3556):
 Infração 1 do TV (IRPJ) – Perdas em derivativos lançadas como perdas em
operações de crédito:
Julgada parcialmente procedente. A DRJ entendeu que "crédito" para
bancos de investimento pode decorrer de derivativos, mas manteve a glosa
em relação aos clientes Arantes e Ibérica por não cumprirem os requisitos
do artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996.
 Infração 2 do TV (IRPJ) – Descontos no recebimento de operações de
derivativos:
Julgada procedente. A DRJ considerou que a dedutibilidade dessas perdas é
regida pelo artigo 9o da Lei no 9.430, de 1996, cujos requisitos não foram
atendidos.
 Infração 3a do TV (IRPJ) – Perdas em operações com TARN feitas com o
Fundo Ágata:
Julgada procedente. A DRJ descaracterizou o hedge devido à atuação do
impugnante como gestor do Fundo, ao pertencimento ao mesmo grupo
econômico e às condições contratuais diferenciadas.
 Infração 3b do TV (IRPJ) – Perdas com NDF e SWAP que excederam os
ganhos (lançamento original):
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Considerada procedente, mantendo a limitação da dedutibilidade das
perdas conforme o artigo 76, § 4o, da Lei no 8.981/95.
 Infração 3b do TV (IRPJ) – Perdas com NDF e SWAP que excederam os
ganhos (lançamento complementar):
Julgada improcedente. A DRJ entendeu que a metodologia de apuração já
havia considerado o resultado negativo em relação a todas as contrapartes
no lançamento original.
 O IRPJ Complementar foi considerado improcedente.
 A CSLL original foi considerada parcialmente procedente, mantendo as
glosas referentes às Infrações 1 e 2 do TV, mas cancelando a aplicação da
limitação de perdas da Lei no 8.981, de 1995, em consonância com a Solução
de Consulta COSIT no 198, de 2014.
 A CSLL Complementar-Reflexo foi considerada improcedente.
 O COFINS-Reflexo e o PIS/Pasep-Reflexo foram considerados procedentes,
por dependerem da Infração 3a do TV (IRPJ), que foi julgada procedente.
 Infração 4 do TV (COFINS e PIS/PASEP) – Exclusão indevida de despesa de
hedge:
Julgada parcialmente procedente. A DRJ descaracterizou o hedge,
impedindo a exclusão das perdas. Para NDF e SWAP, a base de cálculo deve
ser a diferença de curvas mensal. Houve uma pequena correção no valor da
COFINS de agosto/2010. Os lançamentos autônomos de COFINS e PIS/PASEP
foram mantidos com essa correção.
 O pedido para afastar os juros de mora sobre a multa de ofício foi
considerado improcedente, com a DRJ entendendo que a legislação e a
jurisprudência autorizam tal cobrança.
4.Apreciando a remessa necessária e o Recurso Voluntário manejado pelo
contribuinte, o colegiado a quo houve por bem converter o julgamento em diligência, nos termos
da Resolução no 1201-000.249, para que:
a) A autoridade fiscal analise os documentos, cálculos e argumentos
formulados pela Recorrente, com especial destaque para os pontos
levantados pelo Relatório de Auditoria, que questiona os procedimentos
adotados na lavratura dos Autos de Infração, como a não consideração das
variações negativas (diferenças de curvas) e o suposto erro na definição das
bases de cálculo tributáveis;
b) As conclusões da autoridade diligenciante deverão constar de relatório
conclusivo, que deverá se manifestar acerca das seguintes afirmações:
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i.
de que os ganhos nas operações de renda variável excederam as
perdas incorridas nessas mesmas operações, tanto no ano-base de
2009 quanto no ano-base de 2010, conforme constatado no
mencionado Relatório e nos cálculos e tabelas apresentados pela
Recorrente no Recurso Voluntário;
ii.
de que houve erro na apuração da base de cálculo do PIS e da
COFINS, da ordem de R$ 470 milhões;
iii.
de que a capitulação legal não foi adequada e que deixaram de ser
observados dispositivos legais aplicáveis à espécie.
c) A autoridade poderá intimar a interessada a apresentar documentos e
informações complementares, aptos a subsidiar suas alegações, caso assim
entenda necessário.
d) O parecer conclusivo deverá ratificar ou retificar, por meio de planilhas ou
outros instrumentos pertinentes, o montante passível de tributação, com
base nos argumentos de defesa, além de apreciar o recálculo dos valores
efetuado pela DRJ, além de justificar a base legal utilizada.
e) O parecer conclusivo deverá ser notificado à Recorrente, para que esta se
manifeste, se assim desejar, no prazo de 30 dias.
5.Cumprida a medida proposta, foi produzido o Relatório de Diligência Fiscal de fls.
4214/4228, sobre o qual se manifestou o interessado às fls. 6100/6118, e, com o retorno dos
autos para julgamento, foi proferido o aresto recorrido, assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
JUROS SELIC.
Nos termos da Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
DEDUTIBILIDADE. PERDAS (DESPESAS). CRÉDITOS (RECEITAS). CONCEITO. OPERAÇÕES
OPOSTAS COM DERIVATIVOS. REQUISITOS DA LEI 9.430, DE 1996. RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
Para bancos de investimentos, o termo “crédito” mencionado no artigo 9o, caput, da Lei
no 9.430, de 1996, não se restringe ao direito resultante de operações de empréstimos,
títulos descontados e financiamentos. Crédito é qualquer direito de cobrança líquido e
contratualmente certo e, para tais instituições financeiras, pode decorrer de uma
operação com derivativo. Condições legais devidamente cumpridas.
DESPESA COM DESCONTO NA RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
PERDA DEFINITIVA. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 9o A 12 DA LEI No 9.430/96. SÚMULA
CARF 139.
Os artigos 9o a 12 da Lei no 9.430/96 tratam de hipóteses de perda presumida no
recebimento de créditos decorrentes de atividades da pessoa jurídica, não se aplicando
aos casos de renegociação de dívida entre credor e devedor. No entanto, para que as
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perdas decorrentes de renegociação de dívida possam ser deduzidas do lucro real, é
preciso que sejam preenchidos os requisitos do art. art. 299 do RIR/99.
HEDGE. CONCEITO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. DERIVATIVOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
No caso concreto, os derivativos questionados (NDF, TARN e SWAP) estavam sendo
utilizados para fins de proteção cambial, inclusive com a demonstração do efeito do hedge
global, com o controle da posição dos riscos.
6.Cientificada da decisão, a PGFN apresentou Recurso Especial em relação às
matérias: “(I) Qualificação das operações de hedge em face do modo de gerenciamento de
riscos” (paradigma no 3201-002.227); “(II) Aplicação do limite imposto pelo § 40 do art. 76, da Lei
n° 8981/95, às operações em mercado de balcão não organizado” (paradigma no 9101-00.412); e
“(III) Ausência de nulidade por erro no cálculo de apuração da base de cálculo do PIS/Cofins”
(paradigma n° 9303-013.134), tendo o apelo sido parcialmente admitido em relação à primeira e
à última, nos termos do despacho de fls. 6235/6247, do qual se extraem os seguintes excertos:
1a Divergência: Qualificação das operações de hedge em face do modo de
gerenciamento de riscos
(...)
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
O acórdão recorrido, conforme bem observado pela recorrente, deu provimento
ao recurso, cancelando os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins — relativos às
"Infrações 3a e 3b e 4 do TVF", frise-se — em razão de ter filmado o entendimento de que
as operações com instrumentos financeiros derivativos praticadas pela recorrente seriam
qualificadas como hedge, mesmo sendo o gerenciamento de riscos feito de forma global
(no lançamento, a autoridade fiscal desqualificou as operações como hedge, por entender
que o gerenciamento do risco deveria ser demonstrado por operação, de forma
individualizada).
Analisando esta mesma questão, e a mesma legislação (inclusive dispositivos da
mesma Circular Bacen n° 3.082/2002), o acórdão paradigmático decidiu de forma
diametralmente oposta, assentando o entendimento de que "uma operação com
derivativos com a finalidade de hedge deve estar necessariamente relacionada ao ativo ou
passivo que se quer proteger", e que "a operação denominada hedge global, [..] sem
identificar os itens do ativo ou passivo objetos do hedge", não é admissível como tal, razão
pela qual negou provimento ao recurso voluntário lá apresentado.
Deve ter seguimento o recurso, portanto, com relação ao ponto.
2a Divergência: Aplicação do limite imposto pelo § 40 do art. 76, da Lei n°
8981/95, às operações em mercado de balcão não organizado
(...)
Entendo que a análise da divergência resta prejudicada, não sendo possível
efetuar o confronto entre os acórdãos, pois, de fato, o acórdão recorrido não emitiu
pronunciamento conclusivo sobre este ponto.
O fundamento do acórdão recorrido para o cancelamento das infrações foi,
conforme o demonstrou a própria recorrente, o fato de ter sido "demonstrada a
qualificação das referidas operações como de hedge, portanto devendo ser afastada a
acusação Fiscal".
A partir deste ponto, a questão relativa à observância do limite imposto pelo § 4o
do art. 76, da Lei n° 8981/95, às operações em mercado de balcão não organizado, é
abordada pelo acórdão recorrido apenas do ponto de vista da exposição dos argumentos
do contribuinte recorrente — e.g. "Subsidiariamente, sustenta que não foi devidamente
observada a legislação de regência, pois não se procedeu à dedução das perdas até o
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limite dos ganhos auferidos nas modalidades de operações previstas nos arts. 72 e 74", e
também "o art. 71 da Lei n° 9.430/96 determinou, genericamente, que os ganhos
auferidos nas operações nos mercados de liquidação futura fora de bolsa (aí incluídas as
então denominadas operações realizadas no mercado de balcão não organizado)", e ainda
"ad argumentandum, todas as operações levadas a registro na CETIP, tal como no caso da
Recorrente, sã o consideradas como realizadas no mercado organizado" —e dos
argumentos da PFN, ora recorrente — "No presente caso, como os derivativos realizados
se enquadram na categoria de operações realizadas no mercado de balcão NÃO
ORGANIZADO, o resultado dessas operações deve ser apurado pela Lei n° 8.891/1995,
incluindo a limitação prevista no § 4° do artigo 76".
O acórdão paradigmático apresentado, neste contexto, visaria a respaldar o
entendimento defendido pela recorrente PFN no presente processo.
Ocorre que esta questão controversa, contudo, estaria, quando muito, contida no
âmbito da diligência solicitada pelo colegiado, conforme se percebe pelo seguinte excerto
do voto condutor do acórdão recorrido:
"Conforme relatado, para fins de esclarecer se os ganhos auferidos ainda
teriam superado as perdas, em razão da análise dos documentos constantes
dos autos (aliada às conclusões do Relatório da KPMG), assim como os
argumentos veiculados pela própria decisão de piso, ensejam dúvida quanto
aos cálculos objeto da autuação, foi proferida a resolução n. 1201-000.249
[...]"
O relator, contudo, entendeu que "a unidade de origem alterou a premissa na
qual foi fundamentada a resolução", de tal modo que a diligência efetuada se mostrou
"inconclusiva quanto ao referido ponto", razão pela qual asseverou que "caso vencido em
relação à qualificação das operações como de hedge, importa devolver os autos para a
unidade de origem para que se cumpra a resolução n. 1201-000.249".
Como o relator não restou vencido, mas sim vencedor, quanto à qualificação das
operações como de hedge, os autos não foram devolvidos para nova diligência, sendo que
aquela que já foi feita se mostrou "inconclusiva", conforme o relator.
Na sequência, o relator afirma que "Caso vencido em relação à proposta de
diligência, adoto como parâmetro as informações constantes no laudo da KPMG, auditoria
independente que possui grande especialização na matéria".
Contudo, o relator não foi nem vencido nem vencedor com relação à proposta de
diligência, pelo simples fato de que esta proposta não foi votada pela Turma, que apenas
acompanhou o entendimento vencedor do relator com relação à qualificação das
operações como de hedge.
Resta evidenciado, portanto, que o colegiado não decidiu acerca do tema
"Aplicação do limite imposto pelo § 4° do art. 76, da Lei n° 8981/95, de balcão não
organizado".
Trata-se, portanto, com todas as vênias, de matéria não prequestionada e que
não pode ser objeto de recurso especial.
3a Divergência: Ausência de nulidade por erro no cálculo de apuração da base
de cálculo do PIS/Cofins
(...)
A divergência jurisprudencial entre os acórdãos encontra-se suficientemente
demonstrada pela recorrente.
O fato de o acórdão paradigmático tratar de "regimes aduaneiros", de acordo
com a sua ementa, não prejudica a demonstração da divergência com relação ao ponto,
uma vez que se trata de normas gerais de direito tributário, e envolve a definição acerca
de qual providência tomar-se em caso de constatação de erros na apuração da base de
cálculo do tributo.
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Neste sentido, o acórdão paradigmático analisou a questão controversa lá posta
sob a ótica de saber "se o erro na apuração da base de cálculo do tributo lançado e exigido
por meio de lançamento de oficio constitui vício material ou vício formal", e, tendo
decidido tratar-se a hipótese de erro formal, concluiu que a autuação "pode ser retificado
mediante novo lançamento".
O acórdão recorrido, por sua vez, nada obstante não tenha analisado
propriamente a questão de saber se o erro seria formal ou material, decidiu pelo
cancelamento dos autos de infração do PIS e da Cofins também (pois se trata do segundo
fundamento autônomo, neste caso) por erro no cálculo da apuração da base de cálculo.
Deve ter seguimento o recurso, portanto, com relação ao ponto.
7.O Recorrido apresentou contrarrazões às fls. 6275/6330, combatendo o
conhecimento e o mérito do recurso fazendário.
8.É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator
CONHECIMENTO
9.O Recurso Especial é tempestivo, conforme já atestado pelo despacho de
admissibilidade, tendo sido admitido em relação às seguintes matérias:
(I) Qualificação das operações de hedge em face do modo de
gerenciamento de riscos, em face do paradigma 3201-002.227; e
(III) Ausência de nulidade por erro no cálculo de apuração da base de
cálculo do PIS/Cofins, em face do paradigma n° 9303-013.134.
10.Em suma, o sujeito passivo contrapõe-se ao conhecimento argumentando que o
Recurso Especial fazendário não apresenta os requisitos necessários para seu conhecimento, tanto
pela ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados quanto pela deficiência das
razões recursais, que não estabelecem adequadamente a correlação entre as divergências
apontadas e os argumentos de reforma.
11.Como se sabe, as impugnações recursais não prescindem da apresentação de
fundamentação apta a alicerçar o pedido de prolação de nova decisão. Essa fundamentação, em
se tratando de instância recursal, será sopesada pelo julgador para, caso seja prestigiada, reformar
ou eventualmente anular a decisão recorrida. Nesse sentido, salta aos olhos a indispensabilidade
da demonstração de que os pilares da decisão guerreada não se sustentam, conforme os
fundamentos apresentados no arrazoado recursal.
12.Sem o desenvolvimento dessa correlação entre os fundamentos de fato e de
direito utilizados pela decisão recorrida e o pedido para que seja proferida nova decisão,
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evidencia-se a ausência de condição essencial para o conhecimento do apelo, uma vez que sua
admissão, nessas circunstâncias, equivaleria a subtrair do julgador o acesso aos motivos pelos
quais a parte recorrente entende não ser aplicável a decisão recorrida e, ainda, arrebataria da
parte adversa o direito de se contrapor a tais razões, em manifesto detrimento do contraditório.
13.Esse requisito recursal é denominado pela doutrina como princípio da
dialeticidade ou discursividade dos recursos e, segundo Fredie Didie Jr. e Leonardo Carneiro da
Cunha1:
De acordo com esse princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de
petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial
impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito
pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Rigorosamente, não é um
princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição
das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa defender-se, bem
como para que o órgão jurisdicional possa cumprir seu dever de fundamentar suas
decisões.
14.Além do mais, qualquer dúvida ainda remanescente sobre a aplicação do
princípio da dialeticidade no contencioso fiscal foi definitivamente espargida com a edição do
Código de Processo Civil de 2015, cujo art. 15 determina que “Na ausência de normas que regulem
processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão
aplicadas supletiva e subsidiariamente”. Nesta seara, o inciso III do art. 932 do CPC/2015 é de
meridiana clareza ao dispor que:
Art. 932. Incumbe ao relator:
(...);
III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
(...)
15.Destarte, a redação do referido dispositivo processual, incorporada ao processo
administrativo fiscal por força do art. 15 do CPC/2015, é expressa ao vedar o conhecimento de
recurso “que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.
16.Nesse passo, constata-se uma desconexão entre a divergência jurisprudencial
apontada pela Procuradoria e o conteúdo efetivamente desenvolvido nas razões recursais.
Conforme sustenta o contribuinte, a PGFN não foi efetiva ao suscitar divergência jurisprudencial,
notadamente a validade do "hedge global" para fins fiscais e a natureza do vício do lançamento,
enquanto dedicou seu arrazoado a temas substancialmente distintos.
17.Como se observa, a Recorrente limitou-se a reproduzir trechos de manifestações
anteriores (contrarrazões ao Recurso Voluntário), sem demonstrar a pertinência temática com os
acórdãos paradigmas indicados. Quanto à questão do "hedge global", a PGFN não apresentou

1 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de
impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 13 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 124. v.
3.
Fl. 6399
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fundamentação jurídica que sustentasse sua invalidade para fins fiscais, tema central da suposta
divergência.
18.Situação semelhante ocorreu em relação à nulidade dos autos de infração do
PIS/COFINS. Embora o acórdão paradigma tratasse especificamente da distinção entre vício formal
e material, a Procuradoria desenvolveu argumentação sobre a inexistência de qualquer vício -
matéria completamente estranha ao paradigma apresentado.
19.Esta dissociação argumentativa gera um impasse processual: as matérias
indicadas como objeto de divergência carecem de fundamentação específica (configurando
inépcia recursal), enquanto as matérias efetivamente desenvolvidas nas razões não possuem a
necessária demonstração de dissídio jurisprudencial.
20.Portanto, diante da clara ausência de correlação entre as divergências
jurisprudenciais apontadas e o desenvolvimento argumentativo, resta inviabilizado o
conhecimento do Recurso Especial, por falta de dialeticidade.
21.Outrossim, passa-se a apreciar individualmente por matéria os demais
pressupostos de admissibilidade.

QUALIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE HEDGE EM FACE DO MODO DE GERENCIAMENTO DE RISCOS
22.Consoante se depreende do voto vencedor do Acórdão recorrido, de lavra do
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, ao analisar a Infração 3a e 3b do TVF (adições não
computadas na apuração do lucro real devido a perdas com NDF e SWAP que excederam os
ganhos nas mesmas operações), foi estabelecida divergência do entendimento da DRJ e da
autoridade fiscal, considerando que as operações questionadas possuíam, sim, a finalidade de
hedge. Confiram-se os seguintes trechos:
Passando a minha análise, A definição legal das operações de cobertura se
encontra no §1o do artigo 77 da Lei n. 8.981/95, que estabelece que elas são aquelas
operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de
preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as
atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou
obrigações da pessoa jurídica:
Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos
rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)
(...)
§ 1o Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as
operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
§ 2o O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização
das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer
procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas
operações.
Fl. 6400
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§ 3o Os rendimentos e ganhos líquidos de que trata este artigo deverão compor a
base de cálculo prevista nos arts. 28 ou 29 e o lucro real.
§ 4o Para as associações de poupança e empréstimo, os rendimentos e ganhos
líquidos auferidos nas aplicações financeiras serão tributados de forma definitiva,
à alíquota de vinte e cinco por cento sobre a base de cálculo prevista no art. 29.
(Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995)
Com o devido acatamento ao posicionamento adotado pela DRJ, ao aduzir que o
fato de o gestor do fundo pertencer ao grupo econômico comprometeria a finalidade
exclusiva de hedge, isto não encontra amparo jurídico ou fático no caso concreto.
Registre-se que os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A
título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três
grupos: (i) os hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra
a exposição de riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos
forma de obter ganhos com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais
posições; e (iii) os arbitradores, que se aproveitam de uma eventual assimetria de preços
em diferentes mercados de um mesmo ativo (SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão
jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p. 200-203).
Conforme bem aponta a Recorrente, no caso concreto, os derivativos
questionados (NDF, TARN e SWAP) estavam sendo utilizados para fins de proteção
cambial, inclusive com a demonstração do efeito do hedge global, com o controle da
posição dos riscos, conforme se extrai do próprio relatório fiscal as fls. 33:

De mais a mais, da mesma forma restou demonstrado no caso concreto que
foram cumpridos os requisitos da Circular BACEN n. 3.082/2002, haja vista que (i) o
Recorrente jamais apresentou balanço consolidado com o Fundo Ágata; (ii) não possui
direito de sócio de tal fundo; (iii) o controlador do Fundo não é residente ou domiciliado
no país; e (iv) não participa do capital do Fundo, nos termos do §2o do art. 18 da
Resolução 2743/2000.
Da mesma forma, tampouco merece acolhida a alegação de que a diferença de
tratamento entre os contratos assinados com o Fundo e os demais clientes seria suficiente
para desqualificar a operação como de hedge. Inclusive, este objetivo teria sido
devidamente indicado no TVF:
Fl. 6401
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Ademais, a Recorrente também esclareceu que:

Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente aduz que o agente fiscal tratou as
operações com derivativos realizadas pelo Recorrente de maneira independente,
individualizando equivocadamente, os resultados de tais operações para fins de justificar a
glosa das perdas que foram incorridas pela recorrente.
A meu ver, portanto, restaria demonstrada a qualificação das referidas operações
como de hedge, portanto devendo ser afastada a acusação Fiscal.
23.As operações de derivativos em questão, que, segundo a decisão recorrida,
estavam sendo utilizadas para fins de proteção cambial, eram NDF (Non-Deliverable Forward),
TARN (Target Redemption Note) e SWAP. O ponto essencial para o Relator foi a demonstração do
efeito de hedge global, com o controle da posição dos riscos, pois a proteção não é feita
necessariamente operação por operação, mas sim de forma consolidada em termos globais,
extraindo os riscos de todas as operações para então tomar a decisão de proteção a tais riscos.
24.Como se observa, segundo o Relator, não procede o fundamento da DRJ de que
o fato de o gestor do fundo (Fundo Ágata) pertencer ao mesmo grupo econômico do ora
Recorrido comprometeria a finalidade exclusiva de hedge, uma vez que tal entendimento não
encontra amparo jurídico ou fático no caso concreto. Destacou, ainda, que, foram cumpridos os
requisitos da Circular BACEN no 3.082, de 2002, visto que:
 O Recorrido jamais apresentou balanço consolidado com o Fundo Ágata.
Fl. 6402
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 Não possui direito de sócio do referido fundo.
 O controlador do Fundo não é residente ou domiciliado no país.
 Não participa do capital do Fundo, nos termos do §2o do art. 18 da
Resolução 2.743, de 2000.
25.Ademais, o Relator não acolheu a alegação de que a diferença de tratamento
entre os contratos assinados com o Fundo e os demais clientes seria suficiente para desqualificar a
operação como de hedge.
26.Posteriormente, ao analisar a Infração 4 do TVF, que versava sobre a
"INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS (EXCLUSÃO INDEVIDA DE DESPESA DE HEDGE –
NDF E SWAP 2009 E 2010)", o Relator novamente se baseou no seu entendimento prévio sobre a
natureza de hedge das operações, afirmando que, tendo considerado que se tratava de operações
de hedge, a consequência seria a autorização de sua exclusão nos termos da legislação de
regência.
27.Em síntese, a decisão recorrida considerou que as operações de NDF, TARN e
SWAP realizadas pelo Recorrido qualificavam-se como hedge por terem sido utilizadas para
proteção cambial, com demonstração de hedge global e cumprimento dos requisitos da Circular
BACEN no 3.082, de 2002, afastando, assim, a acusação fiscal referente à não dedutibilidade das
perdas por ausência de finalidade de hedge.
28.Já o Acórdão paradigma 3201-002.227 também se debruçou sobre a glosa de
perdas em operações com derivativos, realizadas pela ING BANK N.V. no período de agosto a
dezembro de 2004, como hedge do saldo do patrimônio líquido, com o objetivo de protegê-lo de
variações cambiais e oscilações de índices e manter a estabilidade patrimonial. A ING BANK N.V.,
sendo uma instituição financeira estrangeira com 100% do capital pertencente a um sócio
domiciliado no exterior, considerou seu patrimônio líquido como uma obrigação em moeda
estrangeira para fins de proteção contra flutuações cambiais.
29.A fiscalização autuou a empresa por considerar que essas operações, deduzidas
na apuração da COFINS, não foram caracterizadas como hedge.
30.A empresa argumentou que, nos termos da Circular Bacen no 2.894, de 1999 e
com autorização específica do Banco Central, seu patrimônio líquido era considerado como
obrigação componente das exposições vendidas em moeda estrangeira, integrando o conjunto de
ativos e passivos gerenciados dentro dos limites de exposição global de riscos definidos pela
administração. Sustentou que o hedge foi efetuado sobre uma exposição líquida de carteiras
ativas e passivas, com gerenciamento de riscos de forma global e não por operação individual.
31.A fiscalização, contudo, entendeu que, para uma operação ser qualificada como
hedge contábil, deveria atender aos requisitos do art. 5o da Circular Bacen no 3.082, de 2002,
que exige, entre outros pontos, a vinculação das operações com o intuito de proteção às
variações dos ativos ou passivos protegidos, com reconhecimento simultâneo das variações e
Fl. 6403
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compensação em um intervalo de 80% a 125%. No caso, a fiscalização identificou que a
contribuinte reconheceu a impossibilidade de vincular as operações efetuadas com o intuito de
proteção às variações dos ativos ou passivos específicos que se pretendia proteger.
32.Ademais, segundo a fiscalização, o alegado “hedge do patrimônio líquido" não
encontra amparo na legislação brasileira, pois o patrimônio líquido é estipulado em moeda
corrente nacional, sem previsão legal de atualização por índices de correção monetária ou
cambial, e a contribuinte não aufere receitas com a variação cambial de seu patrimônio líquido.
33.Com esse panorama e considerando que a DRJ desproveu a impugnação do
sujeito passivo sob o entendimento de que, não tendo sido comprovado que as operações com
derivativos tiveram finalidade de hedge, era inadmissível a exclusão das perdas na base de cálculo
da COFINS, o paradigma negou provimento ao Recurso Voluntário da parte nos termos do voto
vencedor proferido pelo Conselheiro Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, nos termos
seguintes:
No que tange ao mérito propriamente dito, entendeu esta Turma pela
impossibilidade da dedução da base de cálculo da Cofins das perdas com ativos
financeiros em operações denominadas hedge global, devido a hipótese não estar prevista
na legislação pátria.
A operação em tela não se encontra prevista nem pela Circular Bacen no
3.082/2002, que regulamente e discrimina as operações com instrumentos financeiros
derivativos realizadas pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central do Brasil, nem por qualquer outra norma de direito interno,
não podendo ser enquadrada como hedge à luz do direito interno.
O artigo 3o, §6o, inciso I, alínea ‘e’ da Lei no 9.718/98, com a redação dada pela
Medida Provisória no 2.15835/ 2001, prevê a dedução da base de cálculo da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins das perdas com ativos financeiros e mercadorias, em
operações de hedge.
Já o artigo 5o da citada Circular Bacen no 3.082/2002 estabelece as condições
para que as operações com instrumentos financeiros derivativos possam ser consideradas
como destinadas a hedge.
O dispositivo tem a seguinte redação:
Art. 5o. As operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas
a "hedge" nos termos dos arts. 3o e 4o devem atender, cumulativamente,
às seguintes condições:
I- possuir identificação documental do risco objeto de "hedge", com
informação detalhada sobre a operação, destacados o processo de
gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na avaliação da
efetividade do "hedge" desde a concepção da operação;
II- comprovar a efetividade do "hedge" desde a concepção e no decorrer da
operação, com indicação de que as variações no valor de mercado ou no
fluxo de caixa do instrumento de "hedge" compensam as variações no
valor de mercado ou no fluxo de caixa do item objeto de "hedge" num
intervalo entre 80% (oitenta por cento) e 125% (cento e vinte e cinco por
cento);
III- prever a necessidade de renovação ou de contratação de nova
operação no caso daquelas em que o instrumento financeiro derivativo
apresente vencimento anterior ao do item objeto de "hedge";
Fl. 6404
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IV- demonstrar, no caso dos compromissos ou transações futuras objeto de
"hedge" de fluxo de caixa, elevada probabilidade de ocorrência e
comprovar que tal exposição a variações no fluxo de caixa pode afetar o
resultado da instituição;
V- não ter como contraparte empresa integrante do consolidado
econômico-financeiro, observado o disposto nos arts. 3o e 18 da Resolução
2.723, de 31 de maio de 2000, alterada pela Resolução 2.743, de 28 de
junho de 2000.
Parágrafo único. O não atendimento, a qualquer tempo, das exigências
previstas neste artigo implica observância dos critérios previstos no art. 2o
e imediata transferência, ao resultado do período, no caso do "hedge" de
fluxo de caixa, dos valores referentes à operação registrados em conta
destacada do patrimônio líquido, na forma do art. 4o, inciso II.
Do exposto, extrai-se que uma operação com derivativos com a finalidade de
hedge deve estar necessariamente relacionada ao ativo ou passivo que se quer proteger.
O reconhecimento contábil do resultado com derivativos destinados a hedge deve ser
feito no mesmo período de reconhecimento do item que está sendo protegido; ocorrendo
a compensação entre receitas e despesas.
A operação denominada hedge global, praticada pela recorrente, visava a
proteção do patrimônio líquido da recorrente, sem identificar os itens do ativo ou passivo
objetos do hedge.
Desta forma, as operações ora sob análise não podem ser consideradas como
sendo destinadas a hedge, o que impede a dedução das perdas na apuração da base de
cálculo da Cofins.
34.Portanto, constata-se, para maioria do colegiado prolator da decisão
paradigmática, prevaleceu o entendimento a respeito da impossibilidade de dedução da base de
cálculo da COFINS das perdas com ativos financeiros em operações denominadas “hedge global",
devido à hipótese não estar prevista na legislação pátria. Consideraram que a operação não se
enquadrava nos termos da Circular Bacen no 3.082, de 2002, nem em qualquer outra norma de
direito interno, não podendo, portanto, ser considerada “hedge”.
35.Pois bem, primeiramente, cumpre destacar que o cerne da discussão no Acórdão
paradigma (3201-002.227) refere-se especificamente à possibilidade jurídica de utilização de
instrumentos derivativos para a proteção cambial do patrimônio líquido de uma instituição
financeira estrangeira. Nesse contexto, a decisão desqualificou as operações realizadas pelo
contribuinte justamente por não atenderem aos requisitos normativos exigidos pela Circular
BACEN no 3.082, de 2002, especialmente pela ausência de correlação contábil direta entre o ativo
protegido e o derivativo utilizado para hedge.
36.Em contrapartida, o Acórdão recorrido (1201-006.254) analisou situação
substancialmente diversa, envolvendo operações com derivativos (NDF, TARN e SWAP)
executadas por instituição financeira para proteção cambial em uma perspectiva global de
gerenciamento de riscos, com expressa demonstração da efetividade dessa proteção segundo as
normas regulatórias vigentes. Nesse caso, não se discute proteção ao patrimônio líquido, mas sim
operações financeiras específicas dentro de um controle abrangente de riscos cambiais.
37.Assim, é evidente a distinção crucial quanto ao objeto das operações discutidas
nos acórdãos: enquanto o paradigma discute especificamente a qualificação como hedge de uma
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exposição cambial do patrimônio líquido, o recorrido cuida de operações financeiras em
perspectiva global consolidada e regulatória.
38.Mas não é só. Verifica-se ainda que os acórdãos analisados apresentaram
interpretações baseadas em legislações distintas quanto à matéria "Qualificação das operações
de hedge em face do modo de gerenciamento de riscos”. O paradigma (3201-002.227) teve como
tema central a análise da Circular BACEN no 3.082, de 2002, que estabelece critérios técnicos e
contábeis para que operações com derivativos possam ser reconhecidas como hedge. Nele,
discutiu-se especificamente a proteção cambial relacionada ao patrimônio líquido da instituição
financeira estrangeira, ressaltando-se a exigência da correlação direta e tempestiva entre o ativo
protegido e o instrumento de hedge, conforme disposto nessa Circular. Além disso, a
argumentação do contribuinte citou também a Circular BACEN no 2.894, de 1999, que trata da
possibilidade de reconhecer exposição cambial relativa ao patrimônio líquido, bem como a Lei no
9.718, de 1998, especialmente o artigo 3o, §6o, inciso I, alíneas 'd' e 'e', no que se refere à exclusão
ou não das perdas decorrentes dessas operações na base de cálculo da COFINS.
39.Por sua vez, o Acórdão recorrido (1201-006.254) discutiu prioritariamente a
aplicação da Lei no 8.981, de 1995, particularmente em seus artigos 72 a 77. Essa legislação
delimita o tratamento tributário dado às perdas com derivativos realizadas em mercado de balcão
não organizado, debruçando-se sobre questões relacionadas à necessidade de análise operação
por operação, quando não caracterizado hedge. Também foi invocada, nesse contexto, a Lei no
11.196, de 2005, especificamente seu artigo 110, que estabelece regras específicas para o
tratamento fiscal das operações com derivativos por instituições financeiras.
40.Observa-se, portanto, que há significativa diferença entre as legislações centrais
interpretadas por cada um dos acórdãos, refletindo abordagens normativas distintas sobre o
tema. Essas diferenças fundamentais quanto às legislações aplicadas evidenciam a ausência da
necessária similitude fático-jurídica e normativa, impedindo, também por isso, o conhecimento do
Recurso Especial por divergência jurisprudencial.

AUSÊNCIA DE NULIDADE POR ERRO NO CÁLCULO DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/COFINS
41.Ainda que fosse possível superar a ausência de correlação entre a dissidência
jurisprudencial suscitada e o desenvolvimento argumentativo, tal como mencionado
anteriormente, cabe também reconhecer que, como decorrência do não conhecimento da matéria
“qualificação das operações de hedge em face do modo de gerenciamento de riscos”, fica
prejudicado o conhecimento da matéria “Ausência de nulidade por erro no cálculo de apuração
da base de cálculo do PIS/Cofins”, conforme reconhecido pelas próprias razões recursais, a saber:
Não obstante o cancelamento da autuação no que toca à exclusão das bases de
cálculo do PIS e da COFINS em decorrência automática da qualificação das operações de
hedge, sendo o presente recurso especial provido, o lançamento das contribuições deve
ser restabelecido.
Fl. 6406
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42.Sem embargo, constata-se que a matéria também não foi devidamente
prequestionada.
43.Ao avançar no exame da exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS, para
o caso de ser superada a desqualificação das operações de hedge, o voto vencedor da decisão
recorrida assim se pronunciou:
Conforme concluído no tópico anterior, entendi que se tratavam de operações de
hedge, portanto, a consequência é a autorização de sua exclusão nos termos da legislação
de regência.
Ainda que assim não o fosse, a Diligência determinada concluiu nesse ponto que
assiste razão ao recorrente quanto à existência de equívocos no cálculo da apuração da
base de cálculo de tais infrações:
Dispõe o art. 110, da lei no11.190/06, que para as operações do tipo
“swaps” e “termos”, realizadas por instituições financeiras, a apuração da
base tributável de PIS e de COFINS se dará pelo cômputo da variação de
taxas, preços ou índices contratados (diferença de curvas), calculada
mensalmente.
Ocorre que os cálculos demonstrados junto às fl. 2.471 e 2.472 – que
serviram de base para a realização desse auto de infração –, utilizaram, de
fato, para a apuração da base tributária de PIS e COFINS destes contratos,
o somatório de montantes de receitas e despesas registradas diariamente
na contabilidade do auditado; quando deveriam fazê-lo apenas pelo
diferencial de seu saldo mensal. Explique-se.
É possível verificar junto a planilha de fls. 2.471 e 2.472, nas abas “Ano
Todo 2009” e “Ano Todo 2010”, que as colunas “P” e “R”, de nome
“Despesa Real” – utilizadas para cálculo das infrações nos discutidos
lançamentos, e representativa da soma dos resultados negativos em
operações de SWAP e NDF a serem glosados na apuração da base de
cálculo de PIS/COFINS – é resultado da adição dos registros
representativos de perdas diárias em tais contratos. Ou seja, foram
consideradas como perdas indedutíveis no auto de infração, todos
lançamentos contábeis diários representativos de despesas, e não apenas
a variação mensal negativa de resultados em referidos contratos;
Registre-se que apenas os saldos negativos mensais, e não os diários,
deveriam compor a base de cálculo das infrações, já que, como visto, a
apuração de PIS e COFINS para tais contratos se dá pela diferença mensal
de curvas, ou seja, pelo diferencial de valores de taxas e índices
contratados, apurados apenas ao fim de cada mês.
Junto à planilha do Anexo 03 deste relatório (fl. 6.085, aba “valores
devidos PIS e COFINS), foram refeitos – de acordo com as observações
citadas acima –, os cálculos de apuração das fls. 2.471 e 2.472 utilizados na
elaboração dos autos de infração de PIS e COFINS.
E, de posse desses novos montantes, conforme fundamentação fática e
legal da infração no4 do Termo de Verificação Fiscal, foram excluídos os
resultados mensais negativos de tais operações, vez que não possuíam
função de hedge.
Assim, as tabelas 12 e 13 abaixo resumem os cálculos realizados na
planilha do Anexo 1 deste relatório, e apresentam os valores devidos de
PIS e de COFINS, calculados pelo diferencial de curvas das operações de
SWAP e NDF praticadas pelo contribuinte nos anos de 2009 e 2010.
Fl. 6407
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Anote-se que os dados para sua realização foram extraídos das planilhas
de fls. 2.465 a 2.470 – entregues pelo próprio fiscalizado em meio ao
procedimento de auditoria fiscal –, e foram corroborados por sua
contabilidade copiada às fls. 4.229 a 6.084.
(...)
Ante todo o exposto, conclui-se que as novas bases de cálculo das
infrações no 04 do Termo de Verificação Fiscal deverão ser aquelas
dispostas nas colunas (b) das tabelas 12 e 13 acima e os novos valores
devidos de PIS e COFINS são aqueles demonstrados nas colunas (d) e (e).
Ressalte-se por fim que, na realização dos cálculos apresentados, não
houve a adoção de qualquer nova fundamentação fática ou legal ou ainda
a utilização de novos elementos não apontados anteriormente pela
fiscalização, mas tão somente a correção de cálculos matemáticos
empregados na apuração das discutidas infrações.
Nesse caso, verifica-se que ao invés de utilizar o critério mensal, o auto de
infração adotou critério diário para determinação dos montantes dos ganhos de hedge,
ainda que oferecendo à tributação de PIS e COFINS em bases mensais.
A meu ver, portanto, o cálculo do hedge para fins do cálculo das bases mensais
de PIS e COFINS se mostrou inadequado, tal reconhecido inclusive na decisão de piso, o
que demonstra que a tributação de tais montantes não merece prosperar por evidente
erro de cálculo.
Assim, entendo que deva ser cancelado o referido auto de infração.
44.A seu turno, o Acórdão 9303-013.134 (paradigma) cuidou de definir se o erro na
determinação da base de cálculo do tributo lançado e exigido mediante lançamento de ofício
caracteriza vício material ou formal, nos termos dos seguintes excertos do voto condutor do
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas:
A questão oposta nesta fase recursal é se o erro na apuração da base de cálculo
do tributo lançado e exigido por meio de lançamento de ofício constitui vício material ou
vício formal.
A legislação tributária que trata da constituição do crédito tributário por meio de
lançamento de ofício assim dispõe:
- Lei no 5.172/66 (Código Tributário Nacional –CTN):
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,
propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário
esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua
conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato
gerador da obrigação.
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da
obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente
modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à
ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios
de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de
Fl. 6408
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investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito
maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito
de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por
períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a
data em que o fato gerador se considera ocorrido.
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode
ser alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no
artigo 149.
- Decreto no 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal):
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local
da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-
la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
No presente caso, o lançamento em discussão atendeu esse requisitos citados e
transcritos acima. A nulidade do lançamento determinada pela Autoridade de Julgadora
de Primeira Instância teve fundamento erro na apuração da base de cálculo do imposto,
conforme consta da ementa do acórdão às fls. 1388 e do voto vencedor às fls. 1403/1407,
o que segundo o entendimento majoritário da Turma Julgadora configurou erro formal.
Também, o recurso de ofício interposto por aquela autoridade foi desprovido por
unanimidade de votos pelo Colegiado da Câmara Baixa, sob o mesmo fundamento, ou
seja, vício formal.
O tributarista Anselmo Souza, em seu "Curso básico de direito tributário" (Rio de
Janeiro: Editora Lilinen Rids, 2006), assim conceitua vícios, formal e material, no
lançamento tributário.
Vício formal é defeito no processo de formação do lançamento, tal como
incompetência da autoridade lançadora, falta de capitulação do fato
gerador, (...). Já o vicio material, diz respeito à existência da divida, como
não-ocorrência do fato gerador sujeito passivo incorreto; sujeito ativo
incorreto, (.). No vicio formal a divida tributária não é declarada
inexistente, mas sim tem declarada viciada sua formalização
(lançamento). No vicio material, a divida que a Fazenda Pública alega
existir, na verdade, não existe, (...). (destaque não original)
Já Leandro Paulsen, em sua obra "Direito Tributário - Constituição e Código
Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência" (Livraria do Advogado Editora, 10a
Edição), assim define vicio formal e vicio material:
Vício formal X Vicio material. Os vícios formais são aqueles atinentes aos
procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do
crédito tributário.
Vícios materiais são os relacionados à validade e à incidência da lei.
Da conceituação/definição de ambos os tributaristas, depreende-se que o vício
formal é aquele referente aos procedimentos e aos documentos utilizados na
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formalização e exigência do crédito tributário. Já o vício material refere-se à validade e à
aplicação da lei, ou seja, a fundamentação da exigência do tributo.
O vicio material ocorre na constituição do crédito tributário, na medida em que
as leis utilizadas para dar sustentação ao ato administrativo fiscal não são válidas e/ ou
não são aplicáveis ao tributo lançado e exigido o que implica na nulidade do lançamento,
sem possibilidade de correção, nos termos dos artigos 145 do CTN, citados e transcritos
anteriormente, e da aplicação do art. 173, inciso II, desse mesmo Código.
Diferentemente, o vício formal decorre de erros de cálculos, na apuração da base
de cálculo do tributo, na alíquota aplicada, na própria operação aritmética e/ ou no
descumprimento de disposições na legislação que regula o lançamento, implicando na
nulidade, de fato, anulação do lançamento. O vício formal permite a correção do
lançamento, nos termos do art. 145, citado e transcrito anteriormente, c/c o art. 149,
ambos do CTN, inclusive, mediante novo lançamento.
Também este é o entendimento da Secretaria da Receita Federal, veiculado no
Parecer no 9, de 3 de fevereiro de 1999, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação –
Cosit, reproduzido a seguir:
A nulidade está presente num ato jurídico quando há defeito grave que
impeça a produção do efeito pretendido. 116 nulidade quando o ato
desrespeita, no momento de sua formação, o pressuposto exigido pela lei
para que tenha validade. A nulidade é a reação da ordem jurídica,
tolhendo o ato de seus efeitos, imposta à manifestação de vontade que
não cumpriu os requisitos fixados pela lei. Ocorre que nem sempre tais
requisitos aparecem de maneira expressa na lei. Não raras vezes, a
essência do ato vem à tona mediante o conhecimento dos princípios gerais
com os quais deve ele se conformar. Se o ato, no momento de sua
formação, passa ao largo dessa essência ou descumpre alguma solenidade
fundamental, deverá suportar a reação do ordenamento - a nulidade. (...)
Assim como os atos jurídicos em geral, os atos administrativos também
possuem elementos básicos de estruturação. A competência do agente,
forma e objeto do ato, somam-se a finalidade e o motivo. Qualquer vicio
nesses elementos estruturais faz com que o ato não refina condições para
irradiar os efeito jurídicos que lhe são próprios. Portanto, é causa de
nulidade do ato a existência de qualquer defeito que macule tais
elementos.
O vicio de forma é um dos possíveis vícios que podem atingir o ato
administrativo, causando a sua nulidade. Ao discorrer sobre a teoria da
nulidade dos atos administrativos, Antônio da Silva Cabral, in "Processo
Administrativo
Fiscal",
menciona
os
principais
vícios
dos
atos
administrativos, e, entre eles, o vicio de forma, que, nos dizeres de Seabra
Fagundes, consistiria no "conjunto de solenidades com que a lei cerca a
exteriorização do ato administrativo, estabelecendo o vínculo aparente
entre a manifestação de vontade e objeto".
O item "b" do parágrafo único do art. 2° da Lei n° 4.717, de 20 de junho
de 1965, que define os vícios dos atos administrativos, dispõe:
"b) o vicio de forma consiste, na omissão ou na observância incompleta
ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do
ato; ...". (...)
Assim, é equivoco pensar que a única causa de nulidade do lançamento é a
incompetência do agente. A interpretação meramente literal do disposto
no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972 levar-nos-ia à conclusão absurda de
que, por exemplo, mesmo que a forma adotada pelo ato de lançamento
fosse desconforme com o mandamento legal, ele reuniria condições para
produzir efeitos. Ora, de tal conclusão decorreria a afirmação errônea de
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que um ato administrativo poderia prosperar, mesmo tendo sido
exteriorizado por uma forma absolutamente irregular. Cabe enteio lembrar
que se nos atos jurídicos da ordem privada, em que impera a liberdade de
forma, o vicio nesta última é causa de nulidade absoluta, conforme
preconiza o art. 145, incisos III e IV, da Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de
1916 (Código Civil), mais ainda o será para os atos administrativos, pois
neles impera a vinculação à forma.
Aplicar, de maneira literal e isolada, o disposto no referido art. 59 significa
ignorar a coerência do sistema jurídico. Não concordamos, desta feita, que
a lista prescrita naquele dispositivo legal seja numerus clausus, e sim
numerus apertus. E nulo todo ato administrativo que desrespeita os
requisitos impostos pela legislação. 0 dispositivo do Decreto não faz
menção às vicissitudes do ato administrativo do lançamento em virtude da
forma, por esta circunstância .16 estar implícita, já que ele é cercado de
requisitos e formalidades já consagradas pela legislação.
Os requisitos formais do ato administrativo de lançamento aparecem no
art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e nos artigos 10 e 11 do
Decreto n° 70.235/1972. Se o ato não respeita referidas formalidades,
não tem condições para produzir efeitos. (...)
(...) E mesmo que o lançamento seja promovido por agente competente,
que a finalidade seja o interesse público, o motivo seja aquele fixado em
lei, no caso dos atos vinculados, e o objeto seja a manifestação creditícia
do Fisco, ainda assim o lançamento carregará consigo a nulidade absoluta
se a forma determinada explicita ou implicitamente na lei for
desrespeitada, com a omissão dos elementos que deveriam estar contidos
no documento que exterioriza o ato de imposição. (...)
A ineficácia do ato administrativo não é decretada em prol do particular
interessado, mas em respeito ex ordem pública e ao principio da
legalidade, que devem sempre nortear as atividades da Administração. (...)
Costuma a doutrina sobre o assunto sentenciar que, tratando-se de atos
administrativos, não há que se falar em anulabilidade, visto que os vícios a
eles relativos são de ordem pública, cabendo, nesses casos, somente a
nulidade, cuja declaração é de interesse da própria administração e não
apenas de interesse privado do particular. (...)
Em face do que se expôs, conclui-se que a falta de menção, no lançamento,
dos elementos previstos no art. 142 do CTN e nos arts. 10 e 11 do Decreto
n° 70.235/1972 constitui vicio de forma, causando, portanto, a nulidade do
lançamento que pode e deve ser decretada de oficio pela autoridade
administrativa competente. (destaque não original)
O erro na apuração do valor da base de cálculo do imposto não implicou
cerceamento de defesa do contribuinte e, consequentemente, pode ser retificada
mediante novo lançamento. Assim, configura vício formal e não material.
45.Como se infere do voto vencedor da decisão recorrida, foi identificado um
equívoco na metodologia de cálculo da base tributável relacionada ao PIS e à COFINS (infração 4
do TVF), pois a fiscalização havia utilizado o somatório diário de receitas e despesas em operações
de SWAP e NDF, enquanto o entendimento correto, acolhido pelo Relator com base na diligência
realizada e no artigo 110 da Lei no 11.196, de 2005, era que a apuração deveria ser mensal, pela
diferença de curvas. Diante desse erro de cálculo, o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto votou
pelo cancelamento da autuação fiscal referente ao PIS e à COFINS. Embora o voto não classifique
explicitamente o erro como formal ou material, a decisão de cancelar a autuação, ao invés de
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determinar a sua correção, sugere que o vício foi considerado significativo no contexto específico
da tributação de instituições financeiras em operações de derivativos.
46.Por outro lado, o paradigma 9303-013.134 aborda a natureza de um erro na
apuração da base de cálculo de um tributo de forma mais geral. O voto condutor do Conselheiro
Rodrigo da Costa Pôssas estabelece que um erro na apuração do valor da base de cálculo do
imposto configura um vício formal, e não material. Consequentemente, tal vício não implica
necessariamente a nulidade insanável do lançamento, mas sim a possibilidade de retificação
mediante um novo lançamento, nos termos dos artigos 145 e 149 do Código Tributário Nacional
(CTN). O acórdão paradigma fundamenta que erros de cálculo não cerceiam o direito de defesa do
contribuinte e podem ser corrigidos pela administração fiscal.
47.Ao comparar os dois acórdãos em relação à matéria em questão, embora ambos
tratem de erros no cálculo da base de cálculo tributária, verifica-se que o debate desenvolvido no
paradigma sobre a natureza formal ou material do vício e a sua consequente possibilidade de
retificação à luz do CTN não se repetiu no Acórdão recorrido, em que a mera constatação do erro
de cálculo levou à conclusão pelo cancelamento da autuação, sem qualquer consideração sobre a
natureza do vício.
48.Para que fosse possível estabelecer uma divergência jurisprudencial entre as
decisões cotejadas, seria imprescindível que o colegiado a quo também tivesse se manifestado
expressamente acerca da natureza do vício (formal ou material) do erro de cálculo identificado
nos autos de infração relativos ao PIS e à COFINS.
49.O instituto do prequestionamento é essencial para a admissibilidade do Recurso
Especial por divergência jurisprudencial. Ele exige que a matéria objeto da alegada divergência
tenha sido efetivamente debatida e decidida pelo colegiado recorrido, sob a ótica que se pretende
contrapor com o acórdão paradigma.
50.Considerando que a natureza formal ou material do erro de cálculo na apuração
do PIS e da COFINS não foi objeto de pronunciamento específico no Acórdão no 1201-006.254, da
mesma forma que foi no acórdão paradigma, conclui-se que a matéria não se encontra
devidamente prequestionada, impedindo o trânsito do apelo nesta matéria.
CONCLUSÃO
51.Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial.

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Jandir José Dalle Lucca

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VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, redator designado
Conforme relatado, fui designado para expor as razões que levaram a maioria do
Colegiado a acompanhar o voto do I. Relator pelo não conhecimento apenas pelas suas
conclusões.
Em juízo prévio, foram admitidas duas matérias para rediscussão nessa Instância
Especial: (i) a “qualificação das operações de hedge em face do modo de gerenciamento de riscos”,
com base no paradigma no 3201-002.227; e (iii) a “ausência de nulidade por erro no cálculo de
apuração da base de cálculo do PIS/Cofins”, com base no paradigma n° 9303-013.134.
De acordo com o voto condutor proferido pelo I. Relator, o recurso especial
fazendário já não deveria ser conhecido por deficiência ou falta de dialeticidade processual, o que
lhe tornaria inepto.
Ato contínuo, o I. Relator, quanto à “primeira matéria” - qualificação das operações
de hedge em face do modo de gerenciamento de riscos -, bem evidenciou a dessemelhança fática
entre o acórdão recorrido e o paradigma colacionado (Acórdão no 3201-002.227), dessemelhança
fática esta que prejudica o conhecimento recursal ante a não caracterização da necessária
divergência jurisprudencial.
E no tocante à “terceira matéria” - ausência de nulidade por erro no cálculo de
apuração da base de cálculo do PIS/Cofins -, o I. Relator destaca que esta análise restaria
prejudicada por consequência, acrescentando a falta de seu prequestionamento nas razões para
não a conhecer.
Nesse contexto, cabe registrar que a maioria dos Julgadores não vislumbrou vícios
processuais no Apelo, de modo que o fundamento acerca da inépcia recursal restou afastado,
sendo os demais acompanhados à unanimidade de votos.
Embora tal recurso possa parecer um tanto quanto genérico, fato é que as
controvérsias (matérias) que a Recorrente buscou rediscutir encontram-se definidas, sendo que
para cada uma delas houve indicação expressa de paradigmas. Daí a necessidade de afastar a
alegada ineficiência recursal, devendo o recurso não ser conhecido exclusivamente pelas demais
razões apontadas.
Essas as razões, contudo, para acompanhar o voto do I. Relator por suas conclusões.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

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