Tribunal: CARF
Processo: 16539.720007/2023-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-12-24

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS.
Em regra, as decisões administrativas e as judiciais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DIANTE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA.
O princípio da isonomia é inaplicável quando a legislação tributária dispõe expressamente sobre o assunto, estabelecendo diferenças de tratamento para situações fáticas específicas.
MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO.
A falta de atendimento às intimações formuladas pelo Fisco, para apresentação de esclarecimentos e documentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, nos termos da lei tributária federal.
MULTA. CARÁTER DESPROPORCIONAL E CONFISCATÓRIO.
A ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco deve ser dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício é débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, configurando-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CABIMENTO.
É legal a aplicação da taxa Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso, não sendo da competência desta instância administrativa a apreciação da constitucionalidade ou legalidade de atos normativos.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
NULIDADE. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL.
Inexiste nulidade por violação do disposto no art. 142 do CTN, notadamente por erro na determinação da matéria tributável, se o auto de infração ostentar os requisitos legais, com a apuração inequívoca do tributo devido e a fundamentação do feito for suficiente em todos os aspectos.
NULIDADE. FALTA DE CLAREZA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Inexiste nulidade, devendo ser afastada a hipótese de cerceamento do direito de defesa, quando os fatos descritos no Termo de Verificação Fiscal têm clareza suficiente para compreensão e o sujeito passivo tem acesso aos elementos que compõem a peça de autuação, lavrada com observância aos requisitos legais, apresenta defesa em tempo hábil instaurando regularmente o contraditório e defende-se com razões de fato e de direito que entendeu ampará-lo, demonstrando perfeita compreensão dos fatos apresentados.
PROCEDIMENTO FISCAL. ARGUIÇÃO DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA AUTORREGULARIZAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O direito do contribuinte à autorregularização subsiste somente até o início do procedimento fiscal e não há falar em prejuízo em razão de a fiscalização não a oportunizar durante o procedimento fiscal. Verificado nos autos provas de que o contribuinte foi regularmente cientificado do Auto de Infração, tendo tido acesso a todas as informações necessárias para elaborar a sua defesa, não cabe a alegação de nulidade por vício prejudicial.
AUTOS DE INFRAÇÃO. ÚNICO PROCESSO.
Os autos de infração, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.
PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Inexiste parcialidade ou cerceamento do direito de defesa quando a autoridade lançadora se manifesta sobre pedidos de ressarcimento que fazem parte do escopo do procedimento fiscal, dada a dependência direta, fática e jurídica entre os pedidos de ressarcimento e o cálculo do montante do tributo devido.
PRODUÇÃO PROBATÓRIA. PRECLUSÃO.
A produção probatória deve ser feita na impugnação, para evitar preclusão, exceto se houver situação excepcional que justifique a produção extemporânea.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A perícia presta-se à elucidação de pontos duvidosos que exijam esclarecimentos adicionais para o deslinde do litígio. Havendo elementos suficientes nos autos para decidir sobre o lançamento, a perícia é prescindível.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade de PIS/Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Assim, não há insumos na atividade de revenda de bens para fins de apuração de créditos das contribuições.
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. DESCONTO.
A forma legal prioritária para a fruição dos créditos de PIS/Cofins no regime não cumulativo é o seu desconto sobre o valor apurado das mesmas contribuições.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 574.706/PR. FATURAMENTO. INCIDÊNCIA POR UNIDADE DE MEDIDA. NÃO APLICABILIDADE.
Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins de que trata a decisão proferida pelo STF em sede do RE no 574.706/PR: a) alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins; e b) não é autorizada nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial de que trata o § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998, apura o valor devido dessa contribuição aplicando alíquotas específicas ou ad rem sobre volume (medido em metros cúbicos) por ela comercializado.
ÁLCOOL. DISTRIBUIDOR. RECOB. ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO.
A pessoa jurídica optante pelo Recob deve apurar PIS/Cofins com a alíquota fixada no § 4o, II, do art. 5o da Lei 9.718, de 1998, com a redação dada pelo art. 7o da Lei no 11.727, de 2008, observado o coeficiente de redução fixado pelo Decreto no 6.573, de 2008, aplicada por metro cúbico de álcool.
DESPESAS DE FRETES DE TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS.
Despesas com fretes de transferências de produtos acabados não se enquadram como frete na operação de venda e não podem ser consideradas como insumo, porque elas ocorrem depois de terminado o processo produtivo.
ARBITRAMENTO. HIPÓTESE. O arbitramento é remédio que possibilita o lançamento quando declarações e/ou esclarecimentos prestados, ou documentos expedidos pelo sujeito passivo sejam omissos ou não mereçam fé.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16539.720007/2023-16
ACÓRDÃO
3101-004.183 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
15 de outubro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
NOROESTE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
EFEITOS.
Em regra, as decisões administrativas e as judiciais, bem como os
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em
normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação
a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
INAPLICABILIDADE DIANTE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA.
O princípio da isonomia é inaplicável quando a legislação tributária dispõe
expressamente sobre o assunto, estabelecendo diferenças de tratamento
para situações fáticas específicas.
MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO.
A falta de atendimento às intimações formuladas pelo Fisco, para
apresentação de esclarecimentos e documentos, autoriza o agravamento
da multa de lançamento de ofício, nos termos da lei tributária federal.
MULTA. CARÁTER DESPROPORCIONAL E CONFISCATÓRIO.
A ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco deve ser
dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a
multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício é débito para com a União, decorrente de tributos e
contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, configurando-
se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir
de seu vencimento.
Fl. 2355
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16539.720007/2023-16
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JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CABIMENTO.
É legal a aplicação da taxa Selic para fixação dos juros moratórios para
recolhimento do crédito tributário em atraso, não sendo da competência
desta instância administrativa a apreciação da constitucionalidade ou
legalidade de atos normativos.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
NULIDADE. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL.
Inexiste nulidade por violação do disposto no art. 142 do CTN,
notadamente por erro na determinação da matéria tributável, se o auto de
infração ostentar os requisitos legais, com a apuração inequívoca do
tributo devido e a fundamentação do feito for suficiente em todos os
aspectos.
NULIDADE. FALTA DE CLAREZA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. Inexiste nulidade, devendo ser afastada a hipótese de
cerceamento do direito de defesa, quando os fatos descritos no Termo de
Verificação Fiscal têm clareza suficiente para compreensão e o sujeito
passivo tem acesso aos elementos que compõem a peça de autuação,
lavrada com observância aos requisitos legais, apresenta defesa em tempo
hábil instaurando regularmente o contraditório e defende-se com razões
de fato e de direito que entendeu ampará-lo, demonstrando perfeita
compreensão dos fatos apresentados.
PROCEDIMENTO FISCAL. ARGUIÇÃO DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA
AUTORREGULARIZAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O direito do contribuinte à autorregularização subsiste somente até o início
do procedimento fiscal e não há falar em prejuízo em razão de a
fiscalização não a oportunizar durante o procedimento fiscal. Verificado
nos autos provas de que o contribuinte foi regularmente cientificado do
Auto de Infração, tendo tido acesso a todas as informações necessárias
para elaborar a sua defesa, não cabe a alegação de nulidade por vício
prejudicial.
AUTOS DE INFRAÇÃO. ÚNICO PROCESSO.
Os autos de infração, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo,
podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos
ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.
Fl. 2356
DF CARF MF
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PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Inexiste parcialidade ou cerceamento do direito de defesa quando a
autoridade lançadora se manifesta sobre pedidos de ressarcimento que
fazem parte do escopo do procedimento fiscal, dada a dependência direta,
fática e jurídica entre os pedidos de ressarcimento e o cálculo do montante
do tributo devido.
PRODUÇÃO PROBATÓRIA. PRECLUSÃO.
A produção probatória deve ser feita na impugnação, para evitar
preclusão, exceto se houver situação excepcional que justifique a produção
extemporânea.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A perícia presta-se à elucidação de pontos duvidosos que exijam
esclarecimentos adicionais para o deslinde do litígio. Havendo elementos
suficientes nos autos para decidir sobre o lançamento, a perícia é
prescindível.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL.
IMPOSSIBILIDADE. Somente há insumos geradores de créditos da não
cumulatividade de PIS/Cofins nas atividades de produção de bens
destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Assim, não há
insumos na atividade de revenda de bens para fins de apuração de créditos
das contribuições.
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. DESCONTO.
A forma legal prioritária para a fruição dos créditos de PIS/Cofins no regime
não cumulativo é o seu desconto sobre o valor apurado das mesmas
contribuições.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No
574.706/PR. FATURAMENTO. INCIDÊNCIA POR UNIDADE DE MEDIDA. NÃO
APLICABILIDADE.
Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins de que
trata a decisão proferida pelo STF em sede do RE no 574.706/PR: a) alcança
somente as hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz parte
da base de cálculo do PIS/Cofins; e b) não é autorizada nas hipóteses em
Fl. 2357
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16539.720007/2023-16
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que a pessoa jurídica optante pelo regime especial de que trata o § 4o do
art. 5o da Lei no 9.718, de 1998, apura o valor devido dessa contribuição
aplicando alíquotas específicas ou ad rem sobre volume (medido em
metros cúbicos) por ela comercializado.
ÁLCOOL. DISTRIBUIDOR. RECOB. ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO.
A pessoa jurídica optante pelo Recob deve apurar PIS/Cofins com a
alíquota fixada no § 4o, II, do art. 5o da Lei 9.718, de 1998, com a redação
dada pelo art. 7o da Lei no 11.727, de 2008, observado o coeficiente de
redução fixado pelo Decreto no 6.573, de 2008, aplicada por metro cúbico
de álcool.
DESPESAS DE FRETES DE TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS.
Despesas com fretes de transferências de produtos acabados não se
enquadram como frete na operação de venda e não podem ser
consideradas como insumo, porque elas ocorrem depois de terminado o
processo produtivo.
ARBITRAMENTO. HIPÓTESE. O arbitramento é remédio que possibilita o
lançamento quando declarações e/ou esclarecimentos prestados, ou
documentos expedidos pelo sujeito passivo sejam omissos ou não
mereçam fé.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as
preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gilson Macedo Rosenburg Filho – Relator e Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura
Baptista Borges, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Ramon Silva Cunha e Gilson
Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

Fl. 2358
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16539.720007/2023-16
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 110-012.289, de 14
de agosto de 2024, da 7a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 10, que
manteve o Infração da Cofins, lavrado em face da Noroeste Distribuidora de Combustíveis Ltda
(doravante denominada NOROESTE), sociedade que tem por atividade econômica principal o
comércio atacadista de combustíveis (distribuidora de combustíveis).
O lançamento compreendeu fatos geradores dos períodos de apuração janeiro a
dezembro de 2020. O crédito tributário lançado é no montante de de R$ 179.084.287,85 (cento e
setenta e nove milhões, oitenta e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e oitenta e cinco
centavos). Houve imposição de multa agravada no percentual de 112,50%, nos termos do art. 44,
inciso I e § 2o, da Lei no 9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007. A
circunstância agravante decorreu do não atendimento de intimação, no prazo marcado.
Ementa do Acórdão Recorrido:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
EFEITOS.
Em regra, as decisões administrativas e as judiciais, bem como os entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela
qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência,
senão àquela objeto da decisão.
INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
INAPLICABILIDADE DIANTE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA.
O princípio da isonomia é inaplicável quando a legislação tributária dispõe
expressamente sobre o assunto, estabelecendo diferenças de tratamento para
situações fáticas específicas.
MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO.
A falta de atendimento às intimações formuladas pelo Fisco, para apresentação
de esclarecimentos e documentos, autoriza o agravamento da multa de
lançamento de ofício, nos termos da lei tributária federal.
MULTA. CARÁTER DESPROPORCIONAL E CONFISCATÓRIO.
A ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco deve ser dirigida ao
legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos
moldes da legislação que a instituiu.
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
Fl. 2359
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A multa de ofício é débito para com a União, decorrente de tributos e
contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, configurando-se
regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu
vencimento.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CABIMENTO.
É legal a aplicação da taxa Selic para fixação dos juros moratórios para
recolhimento do crédito tributário em atraso, não sendo da competência desta
instância administrativa a apreciação da constitucionalidade ou legalidade de atos
normativos.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e
os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
NULIDADE. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL.
Inexiste nulidade por violação do disposto no art. 142 do CTN, notadamente por
erro na determinação da matéria tributável, se o auto de infração ostentar os
requisitos legais, com a apuração inequívoca do tributo devido e a
fundamentação do feito for suficiente em todos os aspectos.
NULIDADE. FALTA DE CLAREZA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. Inexiste nulidade, devendo ser afastada a hipótese de
cerceamento do direito de defesa, quando os fatos descritos no Termo de
Verificação Fiscal têm clareza suficiente para compreensão e o sujeito passivo tem
acesso aos elementos que compõem a peça de autuação, lavrada com
observância aos requisitos legais, apresenta defesa em tempo hábil instaurando
regularmente o contraditório e defende-se com razões de fato e de direito que
entendeu
ampará-lo,
demonstrando
perfeita
compreensão
dos
fatos
apresentados.
PROCEDIMENTO
FISCAL.
ARGUIÇÃO
DA
FALTA
DE
INTIMAÇÃO
PARA
AUTORREGULARIZAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O direito do contribuinte à autorregularização subsiste somente até o início do
procedimento fiscal e não há falar em prejuízo em razão de a fiscalização não a
oportunizar durante o procedimento fiscal. Verificado nos autos provas de que o
contribuinte foi regularmente cientificado do Auto de Infração, tendo tido acesso
a todas as informações necessárias para elaborar a sua defesa, não cabe a
alegação de nulidade por vício prejudicial.
AUTOS DE INFRAÇÃO. ÚNICO PROCESSO.
Fl. 2360
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Os autos de infração, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem
ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender
dos mesmos elementos de prova.
PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Inexiste parcialidade ou cerceamento do direito de defesa quando a autoridade
lançadora se manifesta sobre pedidos de ressarcimento que fazem parte do
escopo do procedimento fiscal, dada a dependência direta, fática e jurídica entre
os pedidos de ressarcimento e o cálculo do montante do tributo devido.
PRODUÇÃO PROBATÓRIA. PRECLUSÃO.
A produção probatória deve ser feita na impugnação, para evitar preclusão,
exceto se houver situação excepcional que justifique a produção extemporânea.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A perícia presta-se à elucidação de pontos duvidosos que exijam esclarecimentos
adicionais para o deslinde do litígio. Havendo elementos suficientes nos autos
para decidir sobre o lançamento, a perícia é prescindível.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS
Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2020
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE
CRÉDITOS.
A atividade de distribuição atacadista de combustíveis e biocombustíveis não se
confunde com atividade produtiva para fins de creditamento da contribuição.
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade de PIS/Cofins
nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de
serviços a terceiros. Assim, não há insumos na atividade de revenda de bens para
fins de apuração de créditos das contribuições.
REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. DESCONTO.
A forma legal prioritária para a fruição dos créditos de PIS/Cofins no regime não
cumulativo é o seu desconto sobre o valor apurado das mesmas contribuições.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No
574.706/PR. FATURAMENTO. INCIDÊNCIA POR UNIDADE DE MEDIDA. NÃO
APLICABILIDADE.
Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins de que trata a
decisão proferida pelo STF em sede do RE no 574.706/PR: a) alcança somente as
hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo
do PIS/Cofins; e b) não é autorizada nas hipóteses em que a pessoa jurídica
Fl. 2361
DF CARF MF
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optante pelo regime especial de que trata o § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de
1998, apura o valor devido dessa contribuição aplicando alíquotas específicas ou
ad rem sobre volume (medido em metros cúbicos) por ela comercializado.
ÁLCOOL. DISTRIBUIDOR. RECOB. ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO.
A pessoa jurídica optante pelo Recob deve apurar PIS/Cofins com a alíquota fixada
no § 4o, II, do art. 5o da Lei 9.718, de 1998, com a redação dada pelo art. 7o da Lei
no 11.727, de 2008, observado o coeficiente de redução fixado pelo Decreto no
6.573, de 2008, aplicada por metro cúbico de álcool.
DESPESAS DE FRETES DE TRANSFERÊNCIAS DE PRODUTOS ACABADOS.
Despesas com fretes de transferências de produtos acabados não se enquadram
como frete na operação de venda e não podem ser consideradas como insumo,
porque elas ocorrem depois de terminado o processo produtivo.
ARBITRAMENTO. HIPÓTESE. O arbitramento é remédio que possibilita o
lançamento quando declarações e/ou esclarecimentos prestados, ou documentos
expedidos pelo sujeito passivo sejam omissos ou não mereçam fé.
Impugnação Improcedente
A recorrente, em seu recurso voluntário repisa os mesmos argumentos
apresentados na impugnação, de forma que reproduzo o relatório da decisão recorrida que ilustra
os capítulos recursais do presente recurso, verbis:
4.1 SÍNTESE DOS AUTOS
A defesa apresenta síntese do procedimento fiscal, destacando que, embora haja
identidade de procedimento, houve lavratura de autos de infração em processos
distintos. Menciona valores lançados e relaciona as acusações fiscais.
4.2 PRELIMINARES
4.2.1 TEMPESTIVIDADE
Refere a tempestividade da peça impugnatória: recebimento dos autos de
infração no dia 13/11/2023, cujo prazo de trinta dias para impugnação findou no
dia 13/12/2023. A impugnação é tempestiva porque foi protocolizada no dia
11/12/2023, dentro do prazo previsto.
4.2.2 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL E REGULARIZAÇÃO
Indica a representação processual, pugnando pelo reconhecimento das
procurações eletrônicas ou procurações de assinatura eletrônica e dispensa do
reconhecimento de firma. Requer intimação no caso de eventual alegação ou
constatação de irregularidade na representação processual.
4.2.3 FALTA DE JUNTADA E ESCLARECIMENTO SOBRE DIFICULDADE DE ACESSO E
PREJUÍZO EM PRAZOS
Fl. 2362
DF CARF MF
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Menciona dificuldades em acessar o dossiê digital de comunicação. Aduz que
somente em 08/08/2023 teve acesso ao inteiro teor dos autos. Junta resposta do
agente fiscal e capturas de telas de e-mails. Refere que o número do
procedimento que aparecia era outro e que, inobstante, também não tinha
acesso. Argumenta ter havido repetição do bloqueio em 28/09/2023. Cogita que o
procedimento foi aberto como sigiloso, o que impossibilitava o acesso ao inteiro
teor e protocolo/resposta dos termos de intimação.
Ressalta que há documentos inerentes e relevantes ao procedimento que não
foram juntados em face de perda de prazo e não atendimento, sem menção da
dificuldade e impossibilidade de acesso ou devolução de prazo de ofício. Defende
que isso lhe causou preterição do direito de defesa, sendo nulos os atos lavrados.
Também, o procedimento afronta o disposto no art. 9o do Decreto no 70.235/72 -
PAF.
4.2.4 PREJUÍZO POR NÃO OPORTUNIZAÇÃO DE AUTORREGULARIZAÇÃO -
COMPETÊNCIA
FUNCIONAL
E
DEVER
ESPECÍFICOS
-
VIOLAÇÃO
AO
PROCEDIMENTO FISCAL
Aduz que estava sujeita à competência da Delegacia de Maiores Contribuintes;
logo, tinha expectativa de receber orientação e promoção à conformidade
tributária pela autorregularização oportunizada, o que não houve. Como não
exerceu seu direito, houve prejuízo; logo, há vício material nos autos de infração.
4.2.5 FATIAMENTO DO PROCEDIMENTO EM PROCESSOS DISTINTOS
Houve indevido fatiamento do procedimento fiscal em autos separados e
distintos, cujos autos de infração são controlados em dois processos, o que
contraria normas internas da Receita Federal. Assim, há vício material que
contamina o lançamento. Menciona doutrina que assinala que tal fato implica em
cerceamento de defesa e redução de chances de êxito na esfera administrativa,
causando insegurança jurídica. Demais, fere a legalidade diante da previsão
existente.
4.2.6 FALTA DE CLAREZA - ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO (VENDA ATACADISTA) OU
REVENDA (VAREJISTA)
Argumenta que houve falta de clareza por parte da fiscalização ao tratar as
atividades da contribuinte no tocante à distinção entre atividade de revenda e
distribuição (atacadista), cuja regulamentação, por parte da ANP, se dá em
normas distintas.
4.2.7 FALTA DE CLAREZA NO FUNDAMENTO - REGIME BIFÁSICO OU MONOFÁSICO
Sustenta haver falta de clareza por parte da fiscalização quando afirma ora estar
submetida ao regime bifásico, ora afirma na mesma operação que seria
submetida ao regime monofásico. Se houvesse clareza na premissa (em relação
ao produto Etanol), haveria profunda alteração na acusação.
Fl. 2363
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4.2.8 ERRO NO FUNDAMENTO PROBATÓRIO E FALTA DE CLAREZA DA
FUNDAMENTAÇÃO
Reclama de dificuldade de compreensão porque “constou do TVF a afirmação de
que foram consideradas no presente procedimento fiscal ‘as últimas Escriturações
Fiscais Digitais - EFD-Contribuições transmitidas, relativas ao período de 01/2020
a 12/2020’; mas, relaciona escriturações de 01/2019 a 12/2019”. Por conseguinte,
há vício material, já que não restou claro quais são as escriturações que deveria
analisar para se defender.
4.2.9 OPINIÃO SOBRE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - OUTRO CERCEAMENTO DE
AUTORREGULARIZAÇÃO
Aduz ser descabida a opinião sobre indeferimento de pedidos de ressarcimento
no bojo de autos de infração, o que se traduz em parcialidade da autoridade
lançadora.
Se
há
irregularidade,
há
que
haver
oportunização
de
autorregularização, conforme consta no PN Cosit no 2/2015. Assim, há
cerceamento do direito de defesa.
4.2.10 FUNDAMENTO EM PROCESSO NÃO DISPONIBILIZADO AO CONTRIBUINTE -
FALTA DE ACESSO A PROVA E FUNDAMENTO QUE EMBASAM A ACUSAÇÃO
Menciona que o TVF faz referência a provas e documentos que não constam dos
autos e não são acessíveis: o dossiê 13113.338.552/2023-67 não é sequer visível
ao contribuinte. Reproduz telas do e-CAC onde mostra que tal processo não está
listado entre os processos acessíveis, tampouco consta dos autos. Assim, há
cerceamento de defesa.
4.3 MÉRITO
4.3.1 AUTOS DE INFRAÇÃO PIS E COFINS
Reproduz os termos do auto de infração em litígio.
4.3.2 ACUSAÇÃO DE GLOSA DE CRÉDITOS SEM DÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO -
CONSTITUIÇÃO INDEVIDA?
Diz não ser possível compreender tal acusação, tampouco seu cálculo no
lançamento. Refere que a descrição no auto de infração é insuficiente e remete
ao título V do TVF, que trata dos pedidos de ressarcimento. Infere que a
fiscalização lançou valores de crédito (como estorno) que afirmou indevidos.
Menciona que foram inseridos no lançamento valores de créditos que sequer
foram ressarcidos, que ainda estão em análise, sem decisão por parte da
autoridade competente. Caso houvesse decisão, seria passível de recurso. Repisa
que deveria ter sido intimada à autorregularização, o que não aconteceu.
Prossegue, dizendo que os fundamentos legais da acusação sequer fazem sentido.
Reproduz os artigos das normas constantes no auto de infração e, na sequência, o
teor dos dispositivos. Reporta que a mesma situação ocorre na próxima acusação
constante do auto de infração: não é possível compreender a relação com o
lançamento, que reporta ao título VII do TVF, exclusão do ICMS da base de cálculo
Fl. 2364
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da contribuição. Sustenta que o valor da alíquota ad rem leva em conta o preço
do combustível no varejo, que engloba o valor de ICMS. Cita doutrina que diz
corroborar sua linha argumentativa.
Aduz que o Ministério da Economia já confirmou que as alíquotas ad rem dos
combustíveis (Etanol, Gasolinas e Óleo Diesel) são equivalentes à aplicação das
alíquotas ad valorem: o poder público calculou alíquota ad rem dos combustíveis,
tanto do PIS e Cofins, de forma a alcançar o mesmo valor da modalidades de
alíquota ad valorem, ambas possuindo a mesma base de cálculo: o preço médio
que engloba o tributo ICMS. Lembra constar nas exposições de motivos da MP no
413/2008 que a tributação ocorreria de forma monofásica no produtor ou
importador, com alíquota zero nas demais etapas subsequentes (o que inclui a
distribuição e a revenda varejista). Assim, não prospera a alegação de que o ICMS
não compõe a base de cálculo das contribuições, tanto pela alíquota ad valorem
como pela alíquota ad rem.
Consigna que o Ministério de Minas e Energia publicou boletim em setembro de
2008, em que demostra a formação do preço do etanol hidratado incluindo o
ICMS, inclusive considerando alíquotas específicas.
Por conseguinte, tais acusações não se sustentam, devendo ser afastadas.
4.3.3 ACUSAÇÃO DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA - CONTRIBUIÇÃO FIXADA POR
UNIDADE DE PRODUTO
Reporta vício de ausência de clareza na acusação, que engloba infrações de
insuficiência de recolhimento (álcool) e omissão de receita (álcool).
Quanto à omissão de receita, aduz que a fiscalização filtrou somente notas fiscais
de saída emitidas. Contudo, na mesma medida que a contribuinte deixou de
escriturar as notas de saída emitidas, igualmente deixou de escriturar as notas
fiscais de entrada, ou seja, não computou os créditos que tem direito. A
fiscalização, embora tivesse acesso, deixou de fazê-lo, criando distorção no
lançamento. Assim, requer perícia para que sejam incluídos tais créditos.
No tocante à acusação de insuficiência de recolhimento, não conseguiu exercer a
defesa com base nos valores que aparecem no auto de infração, havendo vício no
lançamento. Argumenta que a fundamentação legal constante no auto de
infração não possui qualquer base legal para apuração e lançamento de ofício.
Reporta erro nos demonstrativos criados pela autoridade lançadora, que devem
ser periciados, sob mácula material do lançamento. Apresenta demonstrativos
que, a título exemplificativo, diz demonstrar equívocos no cálculo: inclusão de
notas fiscais que não representam volume de vendas emitidas para ajuste de
preço, cujo volume foi considerado vendido, caracterizando duplicidade com
notas principais, que foram complementadas.
4.3.4 VÍCIOS MATERIAIS DE PROVA, DESCRIÇÃO E FUNDAMENTO DOS AUTOS
Fl. 2365
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Refere falta de descrição dos fatos geradores no auto de infração, cujos
apontamentos referenciam documento externo, em afronta ao art. 10, inc. III, do
PAF. Aduz que tal fato configura vício material porque impede adequada defesa
dos fatos pela ausência de clareza no entendimento. Reclama que as provas
juntadas pela fiscalização não correspondem ao valor do auto de infração, não
podendo ser admitidas como base do lançamento, porque contém vício material.
Acosta julgados administrativos que diz se subsumirem a sua linha argumentativa.
Discorre sobre vícios materiais e insanáveis. Cita artigos do Código Tributário
Nacional – CTN. Fala sobre arbitramento. Defende que em havendo
impossibilidade de comprovação direta da base de cálculo, o arbitramento deve
ser aplicado. Acosta doutrina do professor Alberto Xavier. Reporta haver erro no
critério jurídico de aplicação dos tributos exigidos porque o regime não
cumulativo não foi aplicado. Dessa forma, a exigência fiscal deve ser cancelada.
4.3.5 IMPROCEDÊNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO PAUTADO EM PRESUNÇÕES
Segundo NOROESTE, os autos de infração foram lavrados “com base em
presunções, sob a justificativa de que a impugnante não teria comprovado gastos
e despesas, bem como que teria omitido receita por meio de passivo fictício.
Assim, lavrou-se os autos de infração com base em meras presunções/indícios”.
Contudo, é incabível infração tributária baseada em presunções ou indícios. Logo,
o lançamento é insubsistente. Menciona doutrina e julgados administrativos que
diz se subsumirem a sua linha argumentativa.
4.3.6 CRÉDITOS DE PIS/COFINS
NOROESTE aduz que:
Na apuração efetuada pela autoridade lançadora, foram desconsiderados valores
de créditos a que tem direito a empresa contribuinte; além da acusação ter
efetuado lançamento de créditos (estorno de créditos) que sequer foram ainda
decididos em processo de PER, bem como sequer houve a intimação para
oportunizar a regularização/desistência de tal pedido de ressarcimento, ainda
tem-se (sic) créditos adicionais que não foram considerados, quando do
lançamento referente a débitos de PIS/COFINS.
Argumenta que a perícia requerida constatará diversos equívocos no lançamento,
que resultará em cancelamento de parcela representativa das exigências fiscais.
Refere possuir créditos não considerados no montante de R$ 11.727.394,06 de
PIS e de R$ 59.418.796,56 de Cofins. Trata-se de insumos essenciais e relevantes,
abrangidos no conceito de insumo firmado pelo STJ em tese de repetitivos.
Menciona parecer jurídico proferido por tributarista que reitera o entendimento
que o álcool adquirido dá direito a crédito. Refere que a tributação monofásica do
etanol hidratado é premissa falsa, pois há incidência na produção/importação e
na distribuição. Menciona parecer de outro tributarista que diz ser possível a
apropriação de créditos na aquisição de bens para revenda. Pede que os fretes
tomados sejam levantados e computados para creditamento. Expõe julgados
Fl. 2366
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judiciais e administrativos que diz se subsumirem a sua linha argumentativa.
Sustenta que o CARF concede créditos sobre produtos acabados e produtos
adquiridos para revenda.
4.3.7 AFRONTA À ISONOMIA DA CARGA TRIBUTÁRIA
Reporta que deve haver isonomia em relação a créditos de entrada entre
produtor que venda diretamente para um varejista (sujeito ao regime cumulativo
e regime especial), que se credita da alíquota da atividade de distribuidora e o
distribuidor. Cita SC Cosit no 327/2017.
4.3.8 MÉRITO DA COBRANÇA DOS DÉBITOS DE PIS/COFINS - NECESSIDADE DE
RECOMPOSIÇÃO DA APURAÇÃO DOS PERÍODOS AUTUADOS - CRÉDITOS DA NÃO
CUMULATIVIDADE
Aduz que, em prevalecendo a exigência fiscal, deverá ser recomposta a apuração
para computar créditos da não cumulatividade.
4.3.9 DESOBEDIÊNCIA DO LANÇAMENTO À NORMA LIMITADORA DA MATÉRIA
TRIBUTÁVEL - PREÇO MÉDIO DO VAREJO
Sustenta que, tanto as alíquotas do regime não cumulativo quanto do regime
especial (Lei no 9.718/1998, com limitações de coeficientes pelo Poder Executivo),
não poderão resultar em alíquotas superiores a 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins do
preço médio de venda do varejo. Aduz que há excedente aos limites legais no
demonstrativo que consta na autuação. Reporta a levantamentos anexos. Pugna
pelo cancelamento do lançamento ou perícia para averiguar a conformidade do
lançamento aos limites citados.
4.3.10 MÉRITO DA COBRANÇA DOS DÉBITOS DE PIS/COFINS - EXCLUSÃO DO ICMS
DAS SUAS BASES DE CÁLCULO
Defende a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição, com base no
julgamento do RE no 574.706 do STF, em sendo mantido o lançamento.
4.3.11 NECESSIDADE DE PERÍCIA
Indica perito e formula quesitos.
4.3.12 PROTESTO PELA JUNTADA DE PROVAS - VERDADE MATERIAL E NÃO
PREJUÍZO À DEFESA
Protesta pela posterior juntada de documentos em face do relato confuso,
juntada de diversos documentos e prazo exíguo para análise.
4.4 MULTA E JUROS
Argumenta que não houve apontamento do inciso legal, ou seja, qual é a hipótese
de agravamento/majoração da multa aplicada.
4.4.1 NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE
MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Fl. 2367
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Refuta a cobrança de juros sobre a multa lançada e pugna pela declaração de
ilegalidade da taxa Selic para atualização dos valores cobrados.
4.4.2 APLICAÇÃO DE SÚMULA CARF E DA IMPOSSIBILIDADE DO AGRAVAMENTO
DA MULTA NOS PRESENTES AUTOS
Sustenta que o agravamento da multa não procede à luz das súmulas CARF no 96
e 133. Refere que não teve acesso ao dossiê digital de comunicação, então não
poderia haver majoração.
4.4.3 CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 112,50% E OFENSA AO ART. 150,
IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Aduz que a multa aplicada no percentual de 112,5% é confiscatória. Requer o seu
afastamento e, caso seja mantida, requer limitação ao percentual de 20%.
4.5 PEDIDOS
Requer que sejam reconhecidos os vícios e nulidades suscitados para
cancelamento da autuação, cancelamento ou improcedência do lançamento, ou
subsidiariamente sua redução em virtude de erros no lançamento, casos em que
deve ser deferida a perícia ou auditoria.
Em todo caso, que seja afastada multa majorada ou seja limitada ao patamar legal
(20%) e os juros reduzidos, além de deferidos os demais pedidos, impugnando-se
a autuação na inteireza.
O processo foi sorteado a este relator, nos termos regimentais.

Este é o breve relatório.

VOTO
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
Admissibilidade
O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos
demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
Conforme mencionado, o recurso voluntário é uma cópia da impugnação, com
alguns poucos comentários, em cada capítulo recursal, sobre a decisão recorrida.
Diante desse quadro, por entender que a decisão proferida pela instância a quo
seguiu o rumo correto, utilizarei sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a
decisão, nos termos do § 1o do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2o, § 3o
Fl. 2368
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do Decreto no 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 12 do art. 114 do RICARF, e tratarei cada
insurgência que efetivamente combata a decisão recorrida.
Falta de juntada e esclarecimento sobre dificuldade de acesso e prejuízo em
prazos.
A defesa menciona que “há documentos inerentes e relevantes ao procedimento
que não foram juntados pela r. autoridade lançadora. Isso porque há menções a
perda de prazo e não atendimento, sem que mencionasse a dificuldade e
impossibilidade de acesso e/ou qualquer devolução de prazo de ofício” (grifo no
original). Justifica, dizendo que a falta de acesso ao Dossiê Digital de Comunicação
– DDC no 13113.163989/2023-31 implicou em dificuldades para atender
intimações e perda de prazo. Alega que, ao não juntar os documentos
apresentados, os atos posteriores são nulos porque eivados de preterição do
direito de defesa.
Nada colhe a arguição. A autoridade lançadora instruiu estes autos com todos os
elementos necessários para a instauração da fase processual: auto de infração
(fls. 2-13); TVF (fls. 14-59); arquivos não pagináveis que contêm demonstrativos
de apuração, créditos glosados, débitos lançados e ajustes de redução (fls. 60-66);
termos de início de procedimento fiscal, de intimações e de reintimações; pedidos
de prorrogações de prazos; termo de constatação; termos de solicitação de
juntada de documento e resposta à intimação (fls. 67-173).
O TVF contém a descrição completa do procedimento fiscal, indicando a legislação
aplicável, o entendimento da Receita Federal do Brasil acerca da matéria
tributável, o escopo da auditoria dos créditos e documentos de suporte, ajustes
promovidos e infrações cometidas, com referências a demonstrativos (arquivos
não pagináveis) que fazem parte do TVF e do Auto de Infração.
Dessa forma, deve ser afastada a alegação de preterição do direito de defesa e de
nulidade de atos administrativos que culminaram com o lançamento combatido.
Neste capítulo, a recorrente afirmou que não foi enfrentada a questão que versou
sobre a dificuldade de acesso pelo sujeito passivo aos autos e a falta de devolução de prazo de
ofício.
Não concordo com a recorrente.
No título “Das Preliminares”, a decisão recorrida tece argumentos sólidos que
demonstram que o litígio só se instaura no momento da interposição da impugnação pelo sujeito
passivo, que transforma o procedimento inquisitório em processo, passando a incidir os princípios
do processo administrativo tributário, quais sejam: devido processo legal; contraditório; ampla
defesa; ampla instrução probatória; duplo grau de cognição; julgador competente; ampla
competência decisória e razoável duração do processo.
Utilizou como fundamento a Súmula CARF no 162, para afastar eventual nulidade na
fase instrutória pela falta do contraditório e ampla defesa. Demonstrou que na fase processual
Fl. 2369
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não houve vício no procedimento que ensejasse o cerceamento do direito de defesa, de forma
que possibilitou ao sujeito passivo contestar todos os motivos determinantes do lançamento
tributário.
Segundo Marins, o procedimento fiscal é dividido em duas partes: fase
procedimental e fase processual. A fase procedimental, que é a fase
formalizadora do tributo, é permeada pelo princípio da inquisitoriedade. Nessa
fase pode haver participação do contribuinte em decorrência do princípio do
dever de colaboração. Isso acontece, por exemplo, mediante apresentação de
respostas a intimações exaradas pela autoridade fiscal: o contribuinte comparece
ao procedimento para esclarecer esta ou aquela conduta ou procedimento fiscal
que tenha adotado na sua atividade privada.
Após esta etapa, que pode se mostrar mais ou menos complexa, praticado o ato
de lançamento e, portanto, formalizada a pretensão fiscal do Estado, abre-se ao
contribuinte a oportunidade de insurgência, onde se instaura a fase litigiosa
(processual) mediante a apresentação da impugnação acompanhada de
documentos de prova (se assim desejar), nos termos do art. 14 do PAF.
Nesse sentido, a partir da impugnação tempestivamente apresentada é que se
tem por transformado o procedimento em processo, passando a incidir, no iter
administrativo, os princípios do processo administrativo tributário: devido
processo legal; contraditório; ampla defesa; ampla instrução probatória; duplo
grau de cognição; julgador competente; ampla competência decisória e razoável
duração do processo.
Assim, externada a linha divisória entre a fase procedimental e a fase processual,
não há falar em vícios que eivariam a fase procedimental de nulidades capazes de
invalidar o Auto de Infração lavrado. Quanto à fase processual, a arguição de
nulidade do Auto de Infração deve ser analisada à luz dos art. 59 e 60 do PAF:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1.o. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2.o. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3.o. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Acrescido pelo art. 1.o da Lei n.o
8.748/1993)
Fl. 2370
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Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
O Auto de Infração foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil,
competente para tal. Não há falar em preterição do direito de defesa porque foi
dado ao sujeito passivo direito de apresentar impugnação. Tampouco, houve ato
que impedisse apresentação de argumentos e comprovantes contrários ao
lançamento na impugnação, não tendo sido feridos os princípios do contraditório
e da ampla defesa.
O PAF, em conformidade com o disposto no art. 142 do CTN, preceitua os
requisitos formais para a lavratura do auto de infração:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Conforme se pode verificar, o Auto de Infração atende a todas as formalidades
elencadas. Ressalte-se que o detalhamento da descrição dos fatos relacionados às
infrações e os valores apurados pela autoridade fiscal podem ser verificados no
TVF e nos demais demonstrativos, termos e anexos que integram o Auto de
Infração.
No processo administrativo fiscal, o litígio é instaurado a partir da impugnação ao
Auto de Infração, conforme disposto no art. 14 do PAF:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
[...]
No mesmo sentido, dispõe a Súmula CARF no 162:
Súmula CARF no 162
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME
no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). (grifo no original)
Fl. 2371
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Nesse contexto, não há falar em preterição do direito de defesa, quando há nos
autos prova de que a impugnante foi regularmente cientificada da autuação,
tendo tido acesso a todas as informações necessárias para elaborar sua defesa.
Tanto foi possível o pleno exercício do direito de defesa e do contraditório que a
impugnante se utilizou desta prerrogativa. Analisando-se as alegações minuciosas
e detalhadas de mérito contidas nas oitenta páginas da impugnação, é possível
perceber que ela compreendeu as circunstâncias que teriam levado à glosa de
créditos, à insuficiência de recolhimento da contribuição e à omissão de receita.
Dessa forma, não se justificam as alegações de cerceamento do direito de defesa
e do contraditório porque o sujeito passivo pôde se defender perfeitamente.
Inclusive, juntou onze espécies de documentos relacionados no relatório que diz
provar o direito que alega possuir.
Diante da perspectiva posta, não vejo prejuízo ao direito a ampla defesa do sujeito
passivo, nem omissão acerca de qualquer alegação da recorrente.
Prejuízo por não oportunização de autorregularização - competência funcional e
dever específicos - violação ao procedimento fiscal
A impugnante afirma que teria direito a receber orientação e promoção à
conformidade tributária por meio da autorregularização. Este procedimento não
foi observado, o que lhe causou prejuízos que implicam na nulidade do Auto de
Infração.
Não assiste razão à impugnante, pois não existe regramento que obrigue o
oferecimento da autorregularização ao sujeito passivo.
A oportunidade de autorregularização é política discricionária da administração
tributária, que tem a faculdade de eventualmente estabelecer programas de
autorregularização, de caráter geral (e não individual), previamente à instauração
de procedimentos fiscais, com o objetivo de reduzir o universo de contribuintes
em situação irregular e direcionar o aparato fiscal para os que remanescerem em
situação irregular após o esgotamento do prazo estabelecido.
Entretanto, mesmo nessa situação, uma vez instaurado o procedimento fiscal, o
pagamento espontâneo não é mais possível. É o que se depreende da leitura
atenta do artigo 138 do CTN, que determina expressamente que, uma vez
instaurado o procedimento fiscal com o fito de investigar a infração, cessa a
possibilidade de se realizar a autorregularização:
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora,
ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando
o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o
início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração. (grifo nosso)
Fl. 2372
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Assim, considerando que não houve a regularização da situação antes do início do
procedimento fiscal, não merecem prosperar os argumentos apresentados pela
impugnante neste quesito.
Neste capítulo a recorrente alegou:
Como não existe regramento, se são expressas as portarias - PORTARIA ME No
284, DE 27 DE JULHO DE 2020 e PORTARIA RFB No 4888, DE 07 DE DEZEMBRO DE
2020 – sobre a promoção da autorregularização e conformidade?
A própria Receita Federal anuncia aos quatro ventos que promove alertas para
autorregularização:

Então a “Receita Federal envia aviso de cobrança a 6,5 milhões de contribuintes e
alerta para importância da autorregularização”, mas nada para a Recorrente que
estava ainda sob específica supervisão da DEMAC?!
É evidente que houvesse a Receita promovido seu papel perante a contribuinte, a
autuação poderia ter sido evitada, e certamente as multas aplicadas também!
Daí que urge reforma o Acórdão também nesse ponto.
Ao meu sentir, a recorrente não apresentou razões de fato ou de direito que
poderiam alterar a decisão da instância a quo, simplesmente demonstrou insatisfação com a
decisão. Logo, mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos.
Fatiamento do Procedimento em Processos Distintos
Segundo a impugnante, o fatiamento do procedimento fiscal em dois processos
distintos (um para PIS/Pasep e um para Cofins) enseja vício material que
contamina o lançamento. Aduz que, segundo doutrina de Eduardo Soares de
Melo, o fatiamento do procedimento implica em cerceamento de defesa ao
autuado e redução de chances de êxito na esfera administrativa, causando
insegurança jurídica. Demais, fere a legalidade diante da expressa previsão legal.
Reproduz art. 9o do PAF, Maproc e artigos da Portaria RFB no 48/2021.
As alegações não prosperam. Veja-se que a referência ao art. 9o, § 1o, do PAF não
acolhe o pleito, porque consta na lei reguladora do processo administrativo fiscal
que “os autos de infração [...], formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo,
podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos
depender dos mesmos elementos de prova” (grifo nosso). O verbo mencionado é
“poder” e não “dever”; logo, a autoridade lançadora possui o poder discricionário
de finalizar o procedimento fiscal por meio de um ou mais processos.
Fl. 2373
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3101-004.183 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16539.720007/2023-16
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Quanto à menção ao Maproc e à Portaria RFB no 48/2021, que determinam que
os autos de infração sejam objeto de um único processo quando se referem a um
mesmo sujeito passivo e formalizados com base nos mesmos elementos de prova,
é de concordar que a reunião dos dois autos de infração em um único processo
seria desejável porque contribuiria para a economia processual. Contudo, a falta
de reunião dos dois autos de infração em um único processo em nada
obstaculizou o direito de defesa, tampouco reduziu as chances de êxito
aventadas. Acresça-se que ambos serão julgados na mesma sessão e pela mesma
turma de julgamento.
Portanto, não deve ser acatado o argumento de nulidade do auto de infração
combatido porque ele não foi reunido ao outro auto de infração controlado no
processo de Cofins.
Quanto a esse capítulo, mais uma vez a recorrente não apresentou razões de fato
ou de direito que poderiam alterar a decisão da instância a quo. Se limitou a alegar
descumprimento da letra normativa. Neste quadro, mantenho a decisão pelos seus próprios
fundamentos.
Falta de clareza - atividade de distribuição (venda atacadista) ou revenda
(varejista).
A impugnante reclama que a autoridade fiscal, ao indicar a legislação aplicável
(item III do TVF), mencionou que a atividade exercida pela NOROESTE consiste na
revenda de combustíveis (que é regida pela Resolução ANP no 41/2013). Contudo,
a atividade é de distribuição (que é regida pela Resolução ANP no 58/2014). Isso
implicaria em falta de clareza porque a autoridade fiscal deveria ter feito tal
diferenciação para recortar a legislação aplicável.
Compulsando o item II do TVF, onde é apresentada a atividade empresarial, a
autoridade fiscal esclarece que a atividade da NOROESTE:
Consiste, essencialmente, em adquirir produtos prontos [combustíveis derivados
de petróleo e etanol] das refinarias e, através de uma complexa rede de bases de
armazenamento e distribuição, fazê-los chegar aos consumidores e varejistas mais
distantes dessas fontes produtoras, em decorrência da alta capilaridade do
mercado de combustíveis no território nacional.
Quanto à menção no primeiro parágrafo do item III do TVF de “atividade de
revenda de combustíveis”, é evidente que se trata de atecnia que em nada
prejudica o “recorte” da legislação aplicável às empresas distribuidoras de
combustíveis. A NOROESTE é distribuidora de combustíveis, como restou
evidenciado no item II do TVF.
A título de esclarecimento, a revenda varejista de combustíveis automotivos é
uma atividade de utilidade pública, regulamentada pela Lei no 9.847/1999, e
exercida por postos revendedores que tenham a correspondente autorização
Fl. 2374
DF CARF MF
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expedida pela ANP, conforme os termos da Resolução ANP no 41, de 5 de
novembro de 2013.
Por outro lado, os requisitos necessários à autorização para o exercício da
atividade de distribuição de combustíveis líquidos e a sua regulamentação são
estabelecidos na Resolução ANP no 58, de 17 de outubro de 2014.
No voluntário, a recorrente afirmou que o vício de relato é um vício material de
fundamentação, pois a autuação deve ser clara e precisa.
A decisão recorrida já enfrentou a questão, demonstrando que não houve o
perseguido vício no auto de infração.
Mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos.
Falta de clareza no fundamento - regime bifásico ou monofásico.
Outra reclamação trazida à baila pela impugnante é em relação às menções de
que ora determinada operação se submeteria ao regime bifásico, ora ao regime
monofásico. Indica, como exemplo, fls. 20 e 31 dos autos (fls. 7 e 18 do TVF). Aduz
que o produto em comento é o etanol, que teria incidência não monofásica.
Compulsando o TVF, na fl. 7 (item III, “DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL”) é indicada
tributação
bifásica
na
comercialização
do
álcool,
concentrada
no
produtor/importador e no distribuidor: “tributando-se os dois primeiros elos da
cadeia de produção e comercialização, reduzindo-se a zero a alíquota incidente
sobre a receita bruta auferida na venda do produto pelo comerciante varejista”.
Na fl. 18 (item V, “DOS PEDIDOS DE RESSARCIMENTO”), consta tributação
monofásica no que se refere à gasolina e ao óleo diesel (cuja tributação é
monofásica), não havendo menção ao álcool (este, com tributação bifásica).
Seguindo a leitura deste item, o álcool é tratado a partir da fl. 19. Demais, o
escopo do item V é verificar a certeza e liquidez dos créditos que foram objeto de
pedidos de ressarcimento.
Dessa forma, a reclamação não se sustenta, porque não restaram evidenciadas as
contradições que levariam à alteração nas acusações imputadas à NOROESTE.
A título de esclarecimento, os termos monofásico ou bifásico não constam da lei
que disciplina a matéria. No entanto, eles são utilizados, inclusive pelo fisco, para
facilitar o entendimento. A bem da verdade, trata-se de produtos sujeitos a
tributações diferenciadas, pois, além de nem sempre serem sujeitos ao regime
monofásico, para cada grupo ou tributo há suas especificidades.
A recorrente mantém a alegação de falta de clareza, sem contudo, rechaçar a ratio
decidendi da decisão recorrida que afastou o vício arguido.
Mais uma vez, mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos.
Erro no fundamento probatório e falta de clareza da fundamentação.
Fl. 2375
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A impugnante reporta que houve menção no TVF de que as Escriturações Fiscais
Digitais – EFD-Contribuições transmitidas são do ano de 2020; entretanto, as
relacionados são do ano de 2019. Tal fato implicaria em vício material porque ela
não saberia qual documento de prova analisar.
Nada colhe a arguição. O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – TDPF-F
no 07.1.85.00-2023- 00098-2 delimita o procedimento fiscal em relação às
operações ocorridas no período de 01 de janeiro de 2020 a 31 de dezembro de
2020; logo, as EFD-Contribuições utilizadas necessariamente deverão ser desse
período (2020) e não de outro (2019). Haveria vício material se o conteúdo
analisado fosse do ano de 2019. A menção equivocada do ano na relação das EFD-
Contribuições indicadas, embora indesejável, por si só não macula o
procedimento.
Para melhor entendimento, reproduzo a tabela em pauta (constante às fls. 11-12
do TVF):

Compulsando o sistema informatizado, percebe-se que, embora tenha havido
menção ao ano de 2019 na tabela que consta no TVF, as demais informações se
referem às EFD-Contribuição do ano de 2020:

As datas e horas de transmissão do arquivo que contém a EFD-Contribuições, bem
como o no do HASH (recibo) são exatamente os mesmos e, na tela acima que
demonstra as informações constantes no sistema informatizado, há referência
aos períodos das escriturações que são exatamente os mesmos daqueles do
escopo do procedimento fiscal: 01/01/2020 a 31/12/2020.
Fl. 2376
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Por conseguinte, o equívoco na menção do período a que se refere as
escriturações não constitui vício que macularia o procedimento fiscal.
A recorrente alegou que:
O vício está evidente no caso, vez que a descrição contida nos autos: (a) torna
nebuloso o alcance da ação fiscal – sequer apresentou as provas respostas do
RMF, e este teve como alegado fundamento de emissão tão somente anos 2018 e
2019; (b) não deixa claro o modus operandi dos supostos envolvidos – tratando
em conjecturas, hipóteses e descrevendo fatos que não permitem pontuar as
infrações tampouco responsabilizar terceiros como o fez a autoridade lavradora;
(c) não traça uma subsunção e correlação entre as alegações do relato (já
confusas) e os dispositivos legais apontados como infringidos; (d) não deixa
explícita a metodologia utilizada na apuração do lançamento (incluindo base de
cálculo e alíquota) conforme demonstrativos, inclusive por deficiência de
fundamento legal.
Esta deficiência nas justificativas que sustentam o lançamento permitem concluir
pelo vício de motivação que aponta diferentes fatos geradores e apurações,
afetando o conteúdo do ato, traduzindo-se em vício material.
O Acórdão, por sua vez, mostra que a autoridade Julgadora adotou o papel de
autoridade Lançadora, defendendo o erro – um vício material de motivação –,
que, por si só, e ainda mais quando aliado aos demais, demonstra a incerteza que
o relato causou urgindo sua reforma.
Discordo da recorrente, pois nas 46 páginas do Termo de Verificação Fiscal estão
descritos, com muita clareza, o alcance do procedimento fiscal, a legislação aplicada e como foi
feita a subsunção dos fatos às normas. A argumentação da recorrente neste capítulo não
representa os fatos constantes nos autos.
Tendo por base os elementos constantes nos autos, afasto as alegações da
recorrente.
Opinião sobre pedido de restituição - outro cerceamento de autorregularização.
Segundo a impugnante, opinião sobre indeferimento de pedidos de ressarcimento
no bojo de autos de infração acarreta parcialidade da autoridade lançadora.
Argumenta que as irregularidades nos pedidos ensejariam oportunidade de
autorregularização. No ponto de vista da NOROESTE, essas reclamações
implicariam em cerceamento do seu direito de defesa.
As queixas são improcedentes. Consta no Termo de Início de Procedimento Fiscal
(fls. 67-70) que “a análise dos Pedidos de Ressarcimento – PER abaixo
relacionados, bem como das Declarações de Compensação – Dcomp
eventualmente a eles vinculadas, está abrangida pelo escopo do procedimento
fiscal”. Dessa forma, é pertinente que a autoridade lançadora se manifeste acerca
do deferimento dos pedidos, já que a fiscalização engloba a apuração das
Fl. 2377
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contribuições do período, onde necessariamente os créditos informados nos
pedidos de ressarcimento deverão ser auditados.
Ressalte-se que somente a competência decisória dos pedidos de ressarcimento é
de autoridade fiscal diversa; não há óbice para que a autoridade lançadora efetue
a análise deles. Portanto, correto o procedimento efetuado no sentido de
encaminhamento para que outra autoridade fiscal decida sobre o indeferimento
proposto.
Em relação à reclamação de que não houve oportunização de autorregularização,
tal matéria já foi enfrentada e refutada no item 4.2, não havendo fundamentação
que dê guarida às queixas trazidas a lume.
Fundamento em processo não disponibilizado ao contribuinte - falta de acesso a
prova e fundamento que embasam a acusação.
A impugnante alega que o TVF, que compõe a acusação, refere documentos e
provas que não constam nos autos e que ela não tem acesso a eles. Acosta
excerto da fl. 59 dos autos (fl. 46 do TVF):
Por fim, cientificado o sujeito passivo dos Despachos Decisórios relativos aos
referidos PER, juntar-se-á o presente TVF, acompanhado de todos os
demonstrativos fiscais e documentos comprobatórios utilizados no procedimento
fiscal, ao processo de guarda no 13113. 338.552/2023-67.
Aduz que não tem acesso ao processo de guarda, que sequer é visível no Portal e-
CAC. Dessa forma, há cerceamento do seu direito de defesa.
Nada colhe a reclamação. Conforme já mencionado, a autoridade lançadora
analisou a certeza e liquidez dos créditos que foram objeto de pedidos de
ressarcimento (que compuseram o escopo do procedimento fiscal). Contudo, a
competência decisória sobre os pedidos é de autoridade fiscal diversa (que
emitirá despacho decisório, que é o ato administrativo que contém decisão da
autoridade administrativa sobre assunto submetido a sua apreciação, no caso, os
pedidos de ressarcimento).
Nesse sentido, é mencionado ao final da redação do TVF que, tanto os despachos
decisórios quanto os documentos que compõem os autos de infração (TVF,
demonstrativos fiscais e documentos comprobatórios - fls. 14 a 173 destes autos),
serão juntados ao processo de guarda no 13113.338.552/2023-67.
Dessa forma, não se vislumbra o cerceamento do direito de defesa invocado
porque os documentos produzidos pela autoridade lançadora e que são
suficientes para comprovação das infrações imputadas à NOROESTE constam
destes autos, que são acessíveis à elaboração da impugnação.
Pelas assertivas feitas, afluem razões jurídicas para afastar a nulidade da decisão
recorrida, bem como do auto de infração, objeto desse processo administrativo.
Mérito
Fl. 2378
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Acusação de glosa de créditos sem débito de contribuição - constituição
indevida
NOROESTE contesta as duas primeiras acusações do auto de infração. Para cada
uma delas constam no auto de infração: resumo da infração (cujo detalhamento é
feito no TVF), fatos geradores e enquadramento legal.
Primeira infração: glosa de créditos sem débito de contribuição - crédito de
aquisição no mercado interno constituído indevidamente
Em relação à “glosa de créditos sem débito de contribuição: crédito de aquisição
no mercado interno constituído indevidamente”, a impugnante justifica a
discordância dizendo não ser possível compreender a acusação e o cálculo
apresentados. Refere que a indicação ao título V do TVF remete aos pedidos de
ressarcimento, que não foram analisados; que teria direito à autorregularização e
que os fundamentos legais não fazem sentido.
Analisando as razões de defesa, percebe-se que a impugnante não entendeu que
os pedidos de ressarcimento fazem parte do escopo do procedimento fiscal.
Nesse sentido, a autoridade fiscal analisou os créditos informados nos pedidos,
cuja origem foi de despesas com aquisição de produtos para revenda, e constatou
que eles são improcedentes, apresentando robusta fundamentação. Registrou
também que, caso os créditos fossem procedentes, necessariamente deveriam ter
sido utilizados para desconto da contribuição devida, o que não aconteceu.
Somente após o desconto, em havendo crédito remanescente, o ressarcimento
poderia ser pleiteado.
Dessa forma, a autoridade fiscal procedeu à glosa dos créditos escriturados nos
registros M100/M500 das EFD-Contribuições, que deram origem aos pedidos de
ressarcimento. Tal glosa não implica cobrança da contribuição, apenas respaldará
o indeferimento dos pedidos de ressarcimento por autoridade fiscal diversa.
A inexistência de cobrança de tais valores glosados no auto de infração pode ser
comprovada pela verificação da contribuição lançada no montante de R$
74.311.169,82, composta pela soma das seguintes infrações: (i) terceira
(insuficiência de recolhimento – álcool) no montante de R$ 24.757.083,49 e (ii)
quarta (omissão de receita – álcool) no montante de R$ 50.946.890,69; e pela
subtração dos valores declarados em DCTF no montante de R$ 1.392.804,36.
Em relação à autorregularização, esta já foi enfrentada e afastada neste voto.
Quanto aos valores dos pedidos de ressarcimento, o montante requerido
mensalmente é o mesmo que consta como primeira infração (glosa) no auto de
infração.
A título de esclarecimento, compulsando o sistema informatizado, verifica-se que
os pedidos de ressarcimento foram analisados e indeferidos. Os Despachos
Decisórios foram emitidos pela autoridade competente e cientificados à
NOROESTE nas seguintes datas:
Fl. 2379
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Per
No
Comunicação
Dt Emissão
DD
Ciência
16336.09229.041022.1.1.19-
1003

3766305
13/12/2023
14/12/2023
21834.86608.041022.1.1.19-
2197

3766307
06/12/2023
07/12/2023
19702.86523.041022.1.1.19-
0958

3766309
06/12/2023
07/12/2023
20741.60882.041022.1.1.19-
4007

3766311
13/12/2023
14/12/2023
A NOROESTE concordou com o indeferimento dos créditos pleiteados porque não
apresentou manifestação de inconformidade.
Segunda infração: glosa de créditos sem débito de contribuição infração - ajuste
da contribuição reduzido indevidamente
Quanto à “glosa de créditos sem débito de contribuição infração: ajuste da
contribuição reduzido indevidamente”, a impugnante diz que não consegue
compreender a relação com o lançamento e com os demonstrativos. Há
remetimento ao título VII do TVF, que trata de ajustes de redução indevidos pela
discordância da autoridade fiscal com a exclusão do ICMS da base de cálculo.
Sustenta que pode excluir o ICMS da base de cálculo quando alíquotas ad rem são
aplicadas.
Na mesma linha da primeira infração, esta segunda infração trata de glosa dos
ajustes de redução oriundos de ação judicial: não há cobrança de valores no auto
de infração, apenas glosa sem débito de contribuição. Efetuado o destaque,
analiso o mérito.
A autoridade fiscal aduz que, embora a NOROESTE tenha mencionado o processo
no 5025343-91.2018.4.03.6100 da 6a Vara Cível Federal nos registros M220/M620
da EFD-Contribuições, nenhuma informação consta no bloco 1010, onde deveria
ser detalhado o teor da referida ação judicial. O bloco 1010 foi transmitido em
branco para todos os períodos de apuração do ano 2020.
A NOROESTE foi intimada a comprovar o fato constitutivo do direito alegado, mas
não se manifestou. Então, a autoridade fiscal compulsou as decisões proferidas no
processo judicial e constatou que se trata de ação ordinária peticionando o direito
de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições. Inobstante o trânsito em
julgado da ação judicial, em 22/09/2022, e reconhecida a procedência do pleito
após decisão colegiada da 3a Turma do TRF03, os ajustes de redução levados a
efeito pela NOROESTE não se sustentam porque utilizada alíquotas específicas (ad
rem) sobre bases de cálculo comercializadas.
Fl. 2380
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Como dito, a impugnante discorda do entendimento da fiscalização. Sustenta que
pode excluir o ICMS da base de cálculo quando alíquotas ad rem são aplicadas.
Contudo, nada colhe a arguição. Como mencionado pela autoridade fiscal no TVF,
a RFB já se manifestou sobre o assunto por meio da Solução de Consulta Cosit no
177/2019. Reproduzo excertos da referida solução de consulta que iluminam o
debate:
14. Nesses termos, ‘a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições’ de
que trata a decisão em análise alcança somente as hipóteses nas quais o
faturamento faz parte da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins.
15. Assim, não faz sentido a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins, quando esse imposto sequer chegou a fazer parte de
referida base de cálculo.
(...)
20. Assim, a decisão proferida pelo STF em sede do RE 574.706/PR não autoriza a
exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial de que trata
o § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998, apura o valor devido dessas
contribuições aplicando alíquotas específicas ou ad rem sobre volume (medido em
metros cúbicos) por ela comercializado. Não há, portanto, como “apurar e
quantificar aquelas contribuições nos termos do comando judicial concedido” ou
“como proceder à exclusão do ICMS” relacionada a citada decisão.
Conclusão
21. Diante do exposto, soluciona-se a presente consulta respondendo à consulente
em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins de que trata à decisão proferida pelo STF em sede do RE no
574.706/PR:
21.1. alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz
parte da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; e
21.2. não é autorizada nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime
especial de que trata o § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998, apura o valor
devido dessas contribuições aplicando alíquotas específicas ou ad rem sobre
volume (medido em metros cúbicos) por ela comercializado.
Acresça-se que a sentença judicial exarada em 01/02/2019 (Ação no 5025343-
91.2018.4.03.6100 - 10a Vara Cível Federal de São Paulo), que transitou em
julgado em 22/09/2022, não fez ressalva quanto ao regime das contribuições a
que a interessada está submetida:
Diante do exposto JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E EXTINGO O PROCESSO, com
resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao
Fl. 2381
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PIS e da COFINS e condenar a União Federal à compensação de valores recolhidos
a maior no período compreendido entre a vigência da Lei 12.973/14 até o último
recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão de ICMS em sua base de cálculo,
acrescidos da SELIC, que abrange juros e correção monetária, a partir da data do
pagamento indevido. (grifo no original)
Nesse cenário, não há qualquer reparo a ser feito no procedimento fiscal. Conclui-
se pela manutenção das glosas.
Acusação de incidência não cumulativa - contribuição fixada por unidade de
produto.
NOROESTE novamente reporta dificuldade de compreensão por ausência de
clareza para defesa do lançamento em relação à terceira infração: insuficiência de
recolhimento – álcool. O auto remete ao título VI do TVF.
Aduz que a autoridade fiscal efetuou levantamento de notas fiscais de saída que
não foram escrituradas. Contudo, deixou de levantar as notas fiscais de entrada,
ou seja, não computou os créditos que teria direito, cujas razões serão
apresentadas em outro tópico.
Reclama (i) que o montante lançado para a infração no auto de infração é de R$
5.383.510,70, mas o somatório dos demonstrativos que compõem a acusação
somam R$ 2.795.405,93; (ii) do enquadramento legal; (iii) de notas fiscais que
foram consideradas e que não representam volumes de venda; (iv) de soma de
litragem indevida. Pede perícia.
Pois bem, as seguintes inconsistências restaram evidenciadas em relação a este
tópico no TVF:
1. Parte das notas fiscais de venda emitidas pela NOROESTE, extraídas do
Sped/NF-e, não foi registrada no Bloco C das EFD-Contribuições e, por
conseguinte, sua receita ou, no caso, quantidade vendida, não oferecida à
tributação no Bloco M;
2. Notas fiscais de revenda de ETANOL HIDRATADO e de ALCOOL ETILICO
HIDRATADO ONU 1170 não registradas nas EFD-Contribuições emitidas com o
tratamento tributário de isenção fiscal, CST 7;
3. Parte das operações de revenda de ETANOL HIDRATADO foi registrada, nos
registros C100 e filho C170, com o CST 4 – alíquota zero – monofásico das
contribuições;
4. A todas as operações de revenda de ALCOOL ETILICO HIDRATADO ONU 1170
registradas foi atribuído o tratamento de isenção fiscal, CST 7;
5. Erro de cálculo na apuração dos valores das contribuições referentes à parte das
operações de revenda de ETANOL HIDRATADO registradas com o CST 3 –
tributável por unidade de medida do produto.
Fl. 2382
DF CARF MF
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Por meio de robusta e consistente fundamentação, a autoridade fiscal discorre
sobre as inconsistências e a constituição dos créditos tributários. Nesse sentido,
elaborou demonstrativos (B, C, D e E) que fazem parte do auto de infração, onde
relaciona operações, se elas influenciam ou não nos cálculos da contribuição
lançada, as incorreções nos cálculos de litragens vendidas e valores ajustados.
Compulsando os Demonstrativos C, D e E, que apresentam a composição dos
créditos tributários constituídos, encontra-se o valor de R$ 5.383.510,68 frente ao
valor lançado de R$ 5.383.510,70, mediante soma das seguintes colunas:
Demonstrativo C: planilha “Valores Mensais_CST 4” → coluna “Valor COFINS
Ajuste Fiscal” (R$ 480.935,12)
Demonstrativo D: planilha “Valores Mensais_CST 7” → coluna “Valor Cofins
Ajuste Fiscal” (R$ 786.315,35) + planilha “CST 7_Demonstrativo B” → coluna
“Valor da COFINS” (R$ 24.860,73)
Demonstrativo E: planilha “Valores Mensais_CST 3” → coluna “Valor COFINS
Ajuste Fiscal” (R$ 23.464.972,27)
Acresça-se que a autoridade fiscal elaborou demonstrativo intitulado “Apuração
Fiscalização” que contém treze planilhas. A décima planilha apresenta a apuração
ajustada e a décima segunda planilha contém o resumo do lançamento fiscal.
Dessa forma, infere-se que a defesa teve dificuldades no manejo dos
demonstrativos em cotejo com o auto de infração e o TVF, apontando
inconsistência que não se confirmam quando da análise conjunta. Nesse sentido,
o pedido de perícia não se sustenta.
Segundo Neder e López2, “a perícia não se constitui direito subjetivo do autuado
[...] é prova de caráter especial, cabível nos casos em que a interpretação dos
fatos demande juízo técnico”. Pelo exposto, não se trata de interpretação dos
fatos, mas de dificuldade de manejo dos demonstrativos elaborados pela
autoridade fiscal.
5.3 VÍCIOS MATERIAIS DE PROVA, DESCRIÇÃO E FUNDAMENTO DOS AUTOS
NOROESTE reclama que o relatório foi produzido unilateralmente pelo auditor-
fiscal; que a falta de relato adequado no auto de infração impede a defesa dos
fatos; que há vício material dos autos; que os demonstrativos produzidos
unilateralmente não correspondem ao valor do auto de infração e não pode ser
admitido como base do lançamento, entre outras queixas. Discorre sobre
arbitramento, aponta erro no critério jurídico de apuração dos tributos exigidos,
que o regime não cumulativo deveria ter sido aplicado. Assim, deve haver o
cancelamento integral das exigências fiscais.
Nada colhe a arguição. Nos tópicos anteriores deste voto já foram enfrentadas
parte das reclamações aqui invocadas, as quais não foram acatadas. Passo a
analisar as demais acusações.
Fl. 2383
DF CARF MF
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PROCESSO 16539.720007/2023-16
30
Quanto ao arbitramento, a própria impugnante o afasta do presente litígio com
sua linha argumentativa quando refere a doutrina do Prof. Baleeiro (fl. 51 da
impugnação): o arbitramento, em síntese, é “remédio que viabiliza o lançamento,
em face da inexistência de documentos ou imprestabilidade dos documentos e
dados fornecidos pelo próprio contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado a
informar”. Ora, no caso dos autos, o procedimento fiscal foi efetuado com base
nas escriturações fiscais digitais transmitidas pela NOROESTE. Compulsando os
documentos
produzidos
pela
autoridade
fiscal,
não
há
menção
de
imprestabilidade de tais escriturações. Logo, não há falar em arbitramento.
Quanto à alegação de erro no critério jurídico de apuração dos tributos exigidos
por não ter sido aplicado o regime não cumulativo, o motivo subjacente de tal
acusação é decorrente do não aproveitamento dos supostos créditos que
NOROESTE alega possuir. Como bem fundamentado pela autoridade fiscal no TVF,
inexiste previsão legal para tal aproveitamento.
O auto de infração ostenta as fundamentações de fato e de direito. O
procedimento fiscal culminou com a lavratura do TVF que, parte integrante da
descrição dos fatos do auto de infração, esquadrinha todos os atos praticados e
articula por completo as teses de acusação fiscal. Em momento algum, ao
contrário do alegado pela impugnante, houve dúvida na capitulação ou falta de
indicação do arcabouço legal aplicável ao caso. As infrações e os dispositivos
legais infringidos estão amplamente consignados no auto de infração.
Logo, não há que ser acatados os vícios aqui invocados, não havendo que falar em
máculas que demandariam reparos no procedimento fiscal.
Improcedência de auto de infração pautado em presunções.
Segundo a NOROESTE, “a Autoridade Administrativa lavrou os autos de infração
com base em presunções, sob a justificativa de que a impugnante não teria
comprovado gastos e despesas, bem como que teria omitido receita por meio de
passivo fictício”. Alega que os autos de infração foram lavrados com base em
meras presunções/indícios. Discorre sobre o assunto, traz doutrina do prof. Barros
Carvalho e junta precedentes do CARF e da CSRF. Refere que o ônus da prova é da
fiscalização.
As alegações são improcedentes. Pelo teor das alegações, denota-se que é
matéria estranha ao litígio, no contexto de lançamentos de outro(s) tributo(s),
descontextualizado do escopo do procedimento fiscal aqui tratado.
Compulsando os autos, nos documentos produzidos pela autoridade fiscal não há
menção que o lançamento tenha sido efetuado com base em presunções,
tampouco foi imputada a acusação de que NOROESTE não tenha comprovado
gastos e despesas, bem como que ela teria omitido receita por meio de passivo
fictício. Apenas restou evidenciado o não atendimento de intimações.
Créditos de Pis/Cofins
Fl. 2384
DF CARF MF
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31
A impugnante pugna pelos créditos que diz possuir; em sendo acolhidos,
reduzirão os valores lançados. Refere a decisão do STJ que ampliou o conceito de
insumos (critérios da essencialidade e relevância) e o parecer de tributarista que
conclui que o álcool adquirido por ela dá direito ao crédito. Aduz que é possível
apropriar-se de créditos das contribuições na aquisição de bens para revenda.
Requer os créditos sobre as despesas com fretes. Refere precedentes judiciais e
administrativos que diz se subsumirem a sua linha argumentativa.
DA GASOLINA C E DO ÓLEO DIESEL B
Quanto à gasolina C e o óleo diesel B, a Solução de Consulta Cosit no 3, de
01/03/2021, vinculante para a administração tributária, ao tratar da questão
esclareceu:
(...)
9. Em termos objetivos, a presente consulta busca esclarecer se as atividades de
obtenção de gasolina “C” (mistura de gasolina “A” e etanol anidro combustível nas
proporções definidas pela legislação em vigor) e de óleo diesel “B” (óleo diesel “A”
adicionado de biodiesel no teor estabelecido pela legislação vigente) integram as
atividades características da etapa de distribuição de combustíveis líquidos ou se
caracterizam atividade de produção de combustível (industrialização).
(...)
16. Verifica-se, então, que não procede a alegação da Consulente no sentido de
que a atividade por ela exercida é “diferentemente das demais empresas que
operam no mercado de simples compra e venda de combustíveis”, já que,
conforme demonstrado nos itens anteriores, todos os distribuidores exercem as
mesmas atividades.
17. Também não se confundem a atividade de formulação de combustíveis, que é
a produção de gasolina “A” e de óleo diesel “A” exclusivamente por mistura
mecânica de correntes de hidrocarbonetos líquidos, com as atividades
desenvolvidas pelo distribuidor, que se resumem à mistura de gasolina “A” e
etanol anidro combustível, para obtenção da gasolina “C”, e à adição de biodiesel
ao óleo diesel “A” para a obtenção do óleo diesel “B”.
18. Destaca-se, ainda, que não é permitido ao Distribuidor exercer a atividade de
formulação, visto que as distribuidoras de combustível não foram incluídas na
permissão contida art. 15 da Resolução ANP no 5, de 2012, in verbis:
Art. 15. As refinarias de petróleo e centrais de matéria-prima petroquímica com
suas atividades autorizadas pela ANP poderão exercer a atividade de formulação
de combustíveis.
19. Em contrapartida, também é vedado ao produtor de combustíveis o exercício
da atividade de distribuição, visto que não é permitido a ele efetuar vendas para
varejistas, conforme se verifica das transcrições abaixo:
(...)
Fl. 2385
DF CARF MF
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20. Da análise dos itens 18 e 19, verifica-se que a regulamentação do setor isolou
as atividades de distribuição de combustíveis das atividades de produção de
combustíveis. Não sendo possível, portanto, que as atividades desenvolvidas pela
consulente sejam consideradas produção de combustíveis.
21. Quanto à alegação de que “a Consulente realiza uma nítida atividade
produtiva, nos termos definidos pelos arts. 3° e 4° do Decreto n.o 7.212/2012”,
cabe destacar que o referido decreto “Regulamenta a cobrança, fiscalização,
arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI”,
não se aplicando ao caso em tela, que possui regulamentação específica.
(...)
Conclusão
29. Com base nos fundamentos expostos, responde-se à consulente que A mistura
de gasolina “A” com etanol anidro (álcool) para obtenção de gasolina tipo “C” e a
mistura de biodiesel ao óleo diesel tipo “A” para obtenção de óleo diesel tipo “B”
não se equiparam à produção de combustíveis. Dessa forma, não é permitida a
apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep
com relação às aquisições de combustíveis derivados de petróleo para mistura e
posterior revenda por parte das pessoas jurídicas distribuidoras de combustíveis.
Como se vê, em que pese a argumentação trazida à baila, a atividade de
distribuição atacadista de combustíveis e biocombustíveis em geral, exercida pela
NOROESTE, não se confunde com atividade produtiva para fins de creditamento
da contribuição PIS/Pasep e Cofins.
Assim, não há falar em apropriação de créditos sobre insumos visto que, nos
termos dos art. 3o, inc. II, das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, “do valor
apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos
calculados em relação a [...] bens e serviços, utilizados como insumo na prestação
de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda
[...]”.
Ora, se a impugnante é empresa que se dedica precipuamente à atividade de
distribuição atacadista de combustíveis e biocombustíveis em geral, ela não
produz ou fabrica bens ou serviços destinados à venda. Portanto, não pode se
apropriar dos créditos previstos nos supracitados dispositivos legais.
Ademais, se a impugnante fosse de fato fabricante dos produtos gasolina C e óleo
diesel B (equiparando-se então às refinarias) ela deveria apurar as contribuições
em comento pelas alíquotas concentradas, de acordo com o art. 4o da Lei n°
9.718/1998:
Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade
Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo
serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:
Fl. 2386
DF CARF MF
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I – 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e
quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta
decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação;
(Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004) (Vide Lei no 11.051, de 2004)
II – 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove
inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita
brutadecorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei
no 10.865, de 2004) (Vide Lei no 11.051, de 2004) (grifo nosso)
Porém, o procedimento fiscal evidenciou que se trata de uma empresa
distribuidora atacadista. Logo, não há falar em créditos sobre a atividade
comercial que a impugnante desenvolve.
DO ÁLCOOL COMBUSTÍVEL
Quanto ao álcool, por meio de extensa e robusta fundamentação no TVF, a
autoridade fiscal consigna que a tributação é disciplinada pela Lei no 9.718/1998 e
alterações, sendo concentrada no produtor/importador e no distribuidor (regime
bifásico, reduzindo-se a zero a alíquota incidente nas vendas do produto pelo
comerciante varejista).
A NOROESTE optou pelo regime não cumulativo das contribuições. Nesse sentido,
é admitida opção pelo Recob, com alíquotas específicas (ad rem). A referida lei
autorizou que o Poder Executivo fixe coeficientes de redução das alíquotas
específicas e que os coeficientes possam ser diferentes entre produtor/importador
e distribuidor. Tais coeficientes são definidos pelo Decreto no 6.573/2008, com
alterações.
Em relação ao desconto de créditos, a autoridade fiscal consignou no TVF:
A Lei no 11.727/2008, ao incluir o § 13 ao artigo 5o da Lei no 9.718/1998, o
acolheu, inicialmente, nesses termos:
§ 13. O produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins
carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para
o PIS/Pasep e da Cofins, pode descontar créditos relativos à aquisição do produto
para revenda de outro produtor, importador ou distribuidor. (g.n.)
O creditamento, quando possível, corresponde aos valores da Contribuição para o
PIS e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação (artigo 5o da
Lei no 9.718/1998):
§ 14. Os créditos de que trata o § 13 deste artigo correspondem aos valores da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência
da operação.
Logo, é a tributação a que o vendedor está sujeito na etapa anterior que definirá
as alíquotas aplicáveis ao cálculo do crédito pelo adquirente, a fim de garantir que
o crédito concedido não seja superior ao valor recolhido na etapa anterior da
cadeia econômica.
Fl. 2387
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Retornando à análise do § 13 do artigo 5o da Lei no 9.718/1998, a Medida
Provisória no 613/2013, convertida na Lei no 12.859/2013, trouxe relevante
alteração para excluir o termo “distribuidor” de sua redação, de modo a não mais
permitir, a partir de 08/05/2013, que o distribuidor se credite quando da aquisição
de álcool para revenda.
Confira-se a atual redação:
§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos
ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de
outro produtor ou de outro importador. (g.n.)
Assim, com o advento da Medida Provisória no 613/2013, os distribuidores
passaram a não mais poder tomar créditos na aquisição de álcool para a revenda,
a exemplo dos demais contribuintes da cadeia de produção e circulação que não
sejam produtores ou importadores.
Vale ressaltar que, conforme as Tabelas acima, o Decreto no 7.997/2013, ao
alterar o Decreto no 6.573/2008, concentrou toda a tributação do álcool no
produtor e no importador, uma vez que majorou suas alíquotas ao mesmo passo
que reduziu a zero as alíquotas específicas a cargo do distribuidor. Dessa forma,
não havia crédito na aquisição pelo distribuidor, tampouco débito em sua revenda
do produto. Acontece que os Decretos nos 9.101 e 9.112/2017, ao modificarem o
Decreto no 6.573/2008, voltaram a exigir as contribuições do distribuidor na
revenda de álcool.
Inobstante, e embora a partir de 21/07/2017 as distribuidoras estejam novamente
sujeitas a alíquotas específicas na revenda de álcool, não se lhes admitia o
desconto de crédito na sua aquisição, em razão da redação limitativa do § 13 do
artigo 5o da Lei no 9.718/1998.
É que a redação do referido §13 permaneceu inalterada mesmo após a vigência
dos Decretos nos 9.101 e 9.112/2017. Como já fora assinalado, o dispositivo
acolhe a tomada de créditos apenas pelo produtor e importador.
Foi somente com o advento da Medida Provisória no 1.063, de 11/08/2021, depois
convertida na Lei no 14.292, de 03/01/2022, pela qual se incluiu o §13-A no artigo
5o da Lei no 9.718/1998, que os distribuidores puderam novamente descontar
créditos da aquisição do etanol anidro para adição à gasolina:
§ 13-A. O distribuidor sujeito ao regime de apuração não cumulativa da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar créditos relativos à
aquisição, no mercado interno, de álcool anidro para adição à gasolina. (Incluído
pela Lei no 14.292, de 2022)
Antes disso, como já dito, não havia previsão legal para a tomada de crédito pelo
distribuidor na aquisição de álcool para revenda. Ressalte-se que a redação do §13
Fl. 2388
DF CARF MF
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do artigo 5o da Lei no 9.718/1998 permaneceu inalterada, mesmo após a
publicação da Lei no 14.292/2022.
O modelo de incidência das contribuições na comercialização do álcool, conforme
disciplinado no artigo 5o da Lei no 9.718/1998, foi devidamente recepcionado pela
sistemática não cumulativa de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins, instituída pelas Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, nos seguintes termos:
Lei no 10.833/2003
Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo
apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis
décimos por cento). (Vide Medida Provisória no 497, de 2010)6
§ 1o-A Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos
produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para
fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4o do
art. 5o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998. (Incluído pela Lei no 11.727,
de 2008).
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar
créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos
referidos: (Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004)
b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei no 11.787, de 2008)
Assim, em que pese as razões de defesa, os distribuidores não podem descontar
créditos da aquisição do etanol anidro para adição à gasolina no período
abrangido pelo procedimento fiscal (01/01/2020 a 31/12/2020).
DOS FRETES SOBRE PRODUTOS ACABADOS
A transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa (centro
de distribuição ou simples filial) não geram créditos, nos termos do art. 176, § 2o,
inc. V, da IN RFB no 2.121/2022, e de maneira alguma pode ser considerada como
operação de venda prevista no art. 3o, inc. IX, da Lei no 10.833/2003 (Cofins) e art.
15, inc. II, do mesmo diploma legal (PIS/Pasep):
IN RFB no 2.121/2022:
Art. 176 (...)
§ 2o Não são considerados insumos, entre outros:
(...)
V - serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre
estabelecimentos da pessoa jurídica;
Lei no 10.833/2003
Fl. 2389
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Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar
créditos calculados em relação a:
(...)
IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos
incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.
(...)
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a
Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:
(...)
II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o e 10 a 20 do art. 3o desta Lei;
A operação de venda é tão somente aquela na qual se transporta o produto do
estabelecimento da empresa vendedora até o da adquirente. Logo, não há falar
em aproveitamento de créditos sobre despesas com fretes nas transferência de
produtos acabados entre estabelecimentos da empresa.
Afronta à isonomia da carga tributária
A impugnante alega que “postos revendedores varejistas podem adquirir
combustível diretamente de distribuidor, mas também de produtor ou
importador, bem como transportador retalhista (equiparado a varejista), além de
cooperativa de produtores (equiparada a produtor)” e que eles podem tomar
créditos do regime não cumulativo. Assim, em respeito à isonomia, deve ser
garantido o direito aos créditos das aquisições aos distribuidores.
Não merece acolhida a tese de que, pela aplicação de um pretenso princípio
isonômico, o tratamento tributário seria atribuído à comercialização de
combustíveis por outros agentes econômicos da cadeia de combustíveis brasileira.
O CTN define a forma de interpretação da legislação tributária, e estabelece, em
seu art. 108, que a analogia, os princípios gerais de direito tributário e de direito
público e a equidade são utilizados apenas na ausência de disposição expressa.
Além disso, o art. 109 do CTN estabelece que os princípios gerais de direito
privado se utilizam para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus
institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos
tributários.
Assim, a existência de dispositivos legais que estabelecem, de forma expressa,
diferenças de tratamento tributário entre agentes econômicos da cadeia de
combustíveis brasileira, para fins de apuração e aproveitamento de créditos de
PIS e Cofins do regime não cumulativo, impede a aplicação dos princípios
isonômicos demandados pela impugnante, não cabendo, sequer, a discussão em
sede administrativa sobre a aplicação dos eventuais princípios constitucionais.
Havendo diploma legal formalmente sancionado, promulgado, publicado e
vigente, cabe seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade
Fl. 2390
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objetiva que informa o processo administrativo fiscal, sob pena de
responsabilidade funcional. Como bem ensina o mestre Seabra Fagundes3,
“administrar é aplicar a lei de ofício”.
Mérito da cobrança dos débitos de pis/cofins - necessidade de recomposição da
apuração dos períodos autuados - créditos da não cumulatividade
A impugnante pugna pela consideração dos créditos da não cumulatividade,
havendo recomposição da apuração dos períodos. Contudo, tais alegações já
foram enfrentadas no tópico “5.5 CRÉDITOS DE PIS/COFINS”, não tendo sido dada
procedência às razões de defesa.
Desobediência do lançamento à norma limitadora da matéria tributável - preço
médio do varejo
A NOROESTE aduz que a aplicação das alíquotas do regime não cumulativo quanto
do regime especial e limitações de coeficientes previstos na legislação de regência
não poderá resultar em alíquotas superiores a 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins do
preço médio de venda no varejo. Refere que há amostragem oficial de preço
médio efetuado pela ANP. Alega que, no lançamento, há excedentes aos limites
legais de PIS que soma R$ 8.160.270,72, e de Cofins em R$ 37.668.384,65 com
base no preço médio de varejo. Assim, o auto de infração deve ser cancelado
porque eivado de ilegalidade. Pugna por perícia.
A NORESTE apresenta uma análise peculiar da lei que rege a matéria. Argumenta
que há excedentes calculados com base no § 10 do art. 5o da Lei no 9.718/1998:
Art. 5o (...)
§ 11. O preço médio a que se refere o § 10 deste artigo será determinado a partir
de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos
volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze)
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta
auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com
base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei no 11.727, de
2008). (Vide Medida Provisória no 1.157, de 2023)
(...)
§ 10. A aplicação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste artigo não
poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos
por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda
no varejo. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
Contudo, há que se ler o parágrafo acima transcrito de forma conjunta com o
parágrafo seguinte (§ 11 do art. 5o da Lei no 9.718/1998) para entendimento do
alcance da interpretação:
Art. 5o (...)
Fl. 2391
DF CARF MF
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§ 11. O preço médio a que se refere o § 10 deste artigo será determinado a partir
de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos
volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze)
meses anteriores ao da fixação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste
artigo. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
(...)
As alíquotas do PIS/Cofins ad rem para o etanol são calculadas para buscar a
arrecadação de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins, pois este é o limite legal permitido,
conforme disposto no § 10 acima transcrito. O valor que é utilizado para a
determinação das alíquotas é o preço médio de venda no varejo ponderado com
base nos volumes de álcool comercializado nos Estados e no Distrito Federal nos
doze meses anteriores, conforme disposto no § 11 acima transcrito.
Ou seja, o preço médio é considerado para fins de parâmetro de fixação dos
coeficientes para redução das alíquotas, as quais poderão ser alteradas, para mais
ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização (§
8o do art. 5o da Lei no 9.718/1998), cujos coeficientes estabelecidos para o
produtor e o importador poderão ser diferentes daqueles estabelecidos para o
distribuidor (§ 9o do art. 5o da Lei no 9.718/1998).
Acresça-se que a própria impugnante utilizou em seu favor a argumentação que
agora contesta, quando defendeu a possibilidade de exclusão do ICMS da base de
cálculo das contribuições, conforme se depreende da leitura das fls. 32-33 da
impugnação:
76) O próprio Ministério da Economia já confirmou que as alíquotas ad rem dos
combustíveis (Etanol, Gasolinas e Óleo Diesel) são equivalentes à aplicação das
alíquotas ad valorem – ou seja, de que o poder público calculou alíquota ad rem
dos combustíveis, tanto do PIS e COFINS, de forma a alcançarem o mesmo valor
da modalidades de alíquota ad valorem, ambas possuindo a mesma base para
cálculo, qual seja, o preço médio (que engloba o tributo ICMS):
‘Os coeficientes de que tratam os § 8o e 9o, citados no § 10, são coeficientes de
redução previstos na lei para que o poder público possa ajustar o valor das
alíquotas específicas de PIS e de COFINS incidentes sobre o etanol, com o objetivo
de que tais alíquotas não ultrapassem o resultado da aplicação das alíquotas
gerais, ad valorem (1,65% e 7,6%), sobre o preço médio nacional do combustível,
buscando, assim, a manutenção da equivalência entre a aplicação das duas
modalidades de tributação. 3. No que diz respeito às alíquotas ad valorem e ad
rem de PIS/COFINS aplicadas às gasolinas, exceto de aviação, e ao óleo diesel,
objeto do pedido de esclarecimento do interessado, informa-se que os percentuais
para a tributação ad valorem dos dois combustíveis estão previstos no art. 4o,
incisos I e II, da Lei 9.718/1998, como citado no pedido do requerente, e os valores
fixos das alíquotas ad rem para as gasolinas e o diesel estão descritos no art. 23,
incisos I e II, da Lei10.865/2004. Assim como no caso do etanol, o legislador previu
a aplicação de coeficientes de redução para o ajuste das alíquotas específicas de
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PIS/COFINS destes derivados de petróleo, conforme consta no § 5o desse artigo 23.
4. Tendo em vista essa analogia de tratamento para os três combustíveis (etanol,
gasolinas e óleo diesel), pode-se concluir, respondendo às indagações do
requerente, que o PIS e a COFINS ad rem incidentes sobre a gasolina e o diesel têm
por objetivo, assim como no caso do etanol, garantir que a arrecadação em toda a
cadeia produtiva destes combustíveis seja equivalente à aplicação de suas
alíquotas ad valorem.’ (grifos no original)
Logo, nada colhe as arguições da impugnante quando pugna dedução dos valores
calculados pela autoridade fiscal, a título de excedente aos limites legais, do
importe de R$ 8.160.270,72 (PIS) e de R$ 37.668.384,65 (Cofins).
MÉRITO DA COBRANÇA DOS DÉBITOS DE PIS/COFINS - EXCLUSÃO DO ICMS DAS
SUAS BASES DE CÁLCULO
As alegações de defesa em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições já foi enfrentada e afastada neste voto. Por conseguinte, o pedido
de recálculo da contribuição lançada, com a exclusão do ICMS da base de cálculo
da contribuição, deve ser indeferido.
DO PEDIDO DE PERÍCIA
A defesa requer perícia com a justificativa que os autos estão eivados de vícios e
erros. Indica perito e formula quesitos, nos termos do PAF.
A realização de perícia deve ser indeferida, pois o procedimento fiscal contém
todos os elementos necessários ao seu prosseguimento, sendo prescindível
qualquer procedimento pericial, visando a dirimir dúvidas técnicas. Demais, não
se busca o esclarecimento de dúvidas que exijam conhecimento técnico
específico, mas suprir a omissão da impugnante na produção de provas, cuja
obrigação já existia antes da fase litigiosa do procedimento.
DO PROTESTO PELA JUNTADA DE PROVAS: VERDADE MATERIAL E NÃO
PREJUÍZO À DEFESA
A defesa pede juntada de documentos após a apresentação da impugnação.
Justifica, dizendo que o relato é confuso, houve juntada de diversos documentos e
prazo exíguo para análise.
A prova documental será apresentada com a impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, sem demonstrar: motivo de
força maior; fato ou a direito superveniente; haver fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos. Se requerer a juntada após a impugnação,
urge demonstrar a ocorrência de uma destas três condições.
Nesse sentido, o CARF se manifestou:
No Acórdão 3001-002.118
Data da Sessão: 19 de novembro de 2021
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
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Ano-calendário: 2007 (...)
PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS
A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso
administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito
de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses
expressamente previstas. (...)
O art. 57, § 4o, do Decreto no 7.574, de 2011, estabelece que as provas
documentais devem ser apresentadas com a impugnação, sob pena de preclusão.
Impõe-se a declaração da preclusão probatória porque não foi demonstrada
qualquer hipótese que justifique não apresentar provas com a impugnação.
Demais, o pedido em questão perde objeto em face da ausência de manifestação
posterior da impugnante.
DA MULTA E DOS JUROS
A impugnante apresenta os fundamentos legais para as multas aplicadas e
encargos, bem como os textos das leis mencionadas nos fundamentos. Menciona
que não houve apontamento do inciso que teria fundamentado o agravamento da
multa: o agravamento para o percentual de 112,50% constou como sendo
fundamentado no art. 44, inc. I e § 2o, da Lei no 9.430/96 com a redação dada
pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007, no entanto, o § 2o contém três incisos e
nenhum deles foi mencionado. Para melhor entendimento, reproduzo o texto
legal:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Como se percebe, nos casos de lançamento de ofício a regra é aplicar a multa de
75%, estabelecida no inciso I do artigo acima transcrito, e tem como suporte
fático a constatação, pela autoridade administrativa competente, de falta de
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pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata
de imposto ou contribuição.
No caso dos autos, houve ainda o agravamento da multa, nos termos do § 2o do
artigo 44 da Lei 9.430/96, acima transcrito. Conforme TVF, o agravamento se fez
necessário em virtude de a contribuinte, regularmente intimada e reintimada, não
ter apresentado a documentação e os esclarecimentos solicitados.
A falha apontada na indicação do inciso não justifica a anulação do feito, pois
ficou esclarecido no TVF (que faz parte do Auto de Infração), que a majoração da
multa se deveu à “a postura omissa contumaz da NOROESTE no curso de todo o
procedimento fiscal” ao não atender as intimações. Diante da descrição
inequívoca do fato motivador do agravamento, a impugnante teria plena condição
de se defender da imputação que lhe foi feita.
NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA
SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
A NOROESTE não concorda com a cobrança de juros de mora sobre a multa de
ofício exigida em conjunto com o tributo. Pugna pela declaração da ilegalidade da
utilização da taxa Selic para a atualização dos valores cobrados.
Pois bem, os tais juros de mora sobre a multa de ofício não fazem parte do
lançamento, no qual consta indicação de juros de mora apenas sobre o valor
principal. Portanto, não constituem matéria litigiosa, haja vista que somente se
cogita de sua incidência após o vencimento.
O lançamento de ofício se completa a partir da ciência do Auto de Infração,
constituindo-se, então, o crédito tributário da União. À luz do art. 113, § 1o5,
combinado com o art. 1396, ambos do CTN, o crédito tributário compreende os
valores do imposto, da contribuição e da multa de ofício proporcional.
Quando nasce a obrigação tributária não nascem automaticamente os juros de
mora. Os juros não decorrem do fato gerador, como a obrigação principal, mas da
impontualidade. A exigibilidade dos juros de mora está prevista no art. 161 do
CTN, que impõe a sua cobrança sempre que o crédito tributário for pago após o
vencimento:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de
mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas
nesta Lei ou em lei tributária.
[...]
A multa de ofício é parte integrante do crédito tributário, que tem seu
vencimento no prazo de trinta dias contados da ciência do Auto de Infração.
Transcorrido esse prazo sem que o crédito tributário tenha sido adimplido, passa
a incidir sobre ele os juros de mora, conforme previsto no art. 161 do CTN, que
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determina a incidência sobre o crédito não integralmente pago no vencimento,
seja qual for o motivo determinante da falta.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao julgar o Agravo Regimental no REsp no
1.335.688-PR, firmou o entendimento de que os juros de mora são devidos para
compensar a demora no pagamento. Ocorrendo o inadimplemento no pagamento
do tributo, é possível a aplicação da multa punitiva que passa a integrar o crédito
fiscal, ou seja, o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Se ainda
assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a
totalidade do débito, inclusive sobre a multa que, neste momento, constitui
crédito titularizado pela Fazenda Pública, não se distinguindo da exação em si
para efeitos de recompensar o credor pela demora no pagamento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no
sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal
punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro
Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 2/6/2010.
No âmbito administrativo já se encontra pacificada incidência de juros moratórios
sobre multa de ofício. Nesse sentido, há súmula do CARF sobre a matéria, de
observância obrigatória por parte deste órgão colegiado:
Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
(grifos no original)
Portanto, como a multa faz parte do crédito juntamente com o tributo, a ela são
aplicados os mesmos critérios de cobrança, devendo sofrer incidência de juros no
caso de pagamento após vencimento.
O pedido de declaração de ilegalidade da utilização da taxa Selic para a
atualização dos valores cobrados não prospera. É vedado ao julgador
administrativo afastar a aplicabilidade de lei que não tenha sido declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. – STF. Já se
manifestou o STF no RE 582.461-SP, na sessão realizada em 18/5/2011, no sentido
da legitimidade da taxa Selic para atualização de débitos tributários:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade.
Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade.
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Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel.
Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte
assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre
contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
Administrativamente também é inquestionável sua incidência como encargo
moratório tributário:
Súmula CARF no 4
Aprovada pelo Pleno em 2006
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Portanto, não há falar que houve cobrança de juros de mora sobre a multa de
ofício exigida em conjunto com o tributo, bem como deve ser indeferido o pedido
de declaração da ilegalidade da utilização da taxa Selic para a atualização dos
valores cobrados.
APLICAÇÃO DE SÚMULA CARF E DA IMPOSSIBILIDADE DO AGRAVAMENTO DA
MULTA NOS PRESENTES AUTOS
De início, a impugnante aduz que as Súmulas CARF no 96 e 133 são aplicáveis ao
litígio, o que implicaria na improcedência do agravamento da multa aplicada:
Súmula CARF no 96
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 09/12/2013
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por
si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.
Súmula CARF no 133
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por
si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção
de omissão de receitas ou de rendimentos.
Nada colhe as razões de defesa. Tais súmulas não se subsomem ao caso concreto
analisado nestes autos. Não se trata de arbitramento (Súmula CARF no 96),
tampouco o lançamento foi amparado em presunções (Súmula CARF no 133). O
agravamento da multa deu-se em decorrência da postura omissa contumaz da
NOROESTE no curso do procedimento fiscal, robustamente fundamentada no TVF.
Houve lavraturas de dois termos de intimação que foram recebidos, mas não
foram atendidos. Então, autoridade fiscal diligentemente expediu termo de
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constatação fiscal onde “apresenta um relato cronológico dos atos do processo,
mencionando datas de lavratura dos termos fiscais e de suas respectivas ciências
via DTE, enfatizando a postura omissa contumaz da NOROESTE no curso de todo o
procedimento fiscal”. Mencionou também que:
Inobstante as concessões de prazo extra solicitados, registra-se que a NOROESTE
permanece omissa, com relação a todos os termos fiscais mencionados, até a data
de lavratura do presente Termo de Constatação (20/07/2020).
Constou, de todos os TIFs mencionados, a determinação legal sobre o ônus que
recai sobre o sujeito passivo, o de comprovar a existência do fato constitutivo do
seu direito alegado, fato jurídico a dar fundamento aos descontos por ele
procedidos na apuração dos valores devidos das contribuições na EFD-
Contribuições, conforme dispõe o artigo 373 da Lei no 13.105/15 – CPC, neste caso
aplicada subsidiariamente ao Decreto no 70.235/72, bem como o artigo 40 da Lei
no 9.785/99 e o artigo 161 da IN/RFB no 1.717/17 (integralmente reproduzido pelo
artigo 156 da IN/RFB no 2.055, de 08/12/2021), no caso das análises dos
Per/Dcomp.
Por todo o exposto, para dar continuidade ao procedimento fiscal em exercício das
funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, com amparo no Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) em epígrafe e no que dispõe os artigos
949, 956, 971 e 972 do Decreto n.o 9.580, de 22 de novembro de 2018
(Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018), serão lavrados Termos de
Reintimação Fiscal - TRIF, ao fim de reiterar todas as exigências fiscais
formalizadas por meio do TIPF e dos TIFs 01 e 02, face à omissão da NOROESTE.
Inobstante expedição de reintimações, somente o terceiro Termo de Intimação
Fiscal (TIF03) foi atendido. Contudo, a autoridade fiscal ressalva que “em sua
resposta ao TIF03, a NOROESTE não se manifestou sobre o fundamento da forma
de fruição dos créditos de se valeu, ao arrepio da lei”.
Na sequência, a impugnante repisa a menção que não foi apontado qual inciso do
§2o do art. 44 da Lei no 9.430/96 seria o motivo do agravamento da multa
aplicada. Tal alegação já foi enfrentada e afastada neste voto.
Por fim, aduz ter havido omissão que, até a reintimação, não tinha sequer acesso
ao dossiê de comunicação no 13113.163989/2023-31. Nesse sentido,
compulsando as cópias das comunicações eletrônicas trazidas aos autos pela
impugnante na impugnação (fls. 285/362), percebe-se que a mesma dificuldade
que ela alega ter sobre entendimento dos demonstrativos, teria ocorrido em
relação ao acesso do referido dossiê e encaminhamento de respostas (respostas
que não foram apresentadas, à exceção da resposta ao TIF03).
As comunicações eletrônicas deram-se entre representante da NOROESTE
(advogado) e a autoridade fiscal responsável pelo procedimento fiscal. Há
comunicação onde a autoridade fiscal orienta sobre como resolver as dificuldades
reportadas pelo advogado (fl. 298):
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Peço por gentileza que o Dr. retorne tua atenção para o primeiro print de tua
mensagem original.
O procedimento 35545235 consta da primeira linha da página 'Comunicados e
Intimações'.
É justamente clicando sobre o ícone com o número do procedimento que o Dr. terá
acesso ao inteiro teor do dossiê 13113.163989/2023-31
Ocorre que, por uma questão de proteção de dados sigilosos, somente a
NOROESTE tem acesso ao dossiê, na figura de seus representantes legais e
prepostos. Essa é a mensagem que consta da caixa de diálogo aberta pelo
sistema, também no primeiro print pelo Dr. colado à sua mensagem original.
É a NOROESTE quem precisa lhe dar acesso às informações do dossiê, que são de
propriedade legal dela.
Opcionalmente, algum representante ou preposto indicado pela NOROESTE pode
obter a extração integral dos documentos e atos do dossiê e lhe repassar.
À fl. 298 consta mensagem eletrônica onde a autoridade fiscal informa ao
advogado que:
Uma vez realizado o login no e-CAC, o dossiê 13113.163989/2023-31 deve estar
relacionado e disponível para a NOROESTE em 'Meus Processos / Comunicados e
Intimações'.
É possível que, na interface do sistema e-Processo disponível para os contribuintes,
por uma questão de segurança de dados, o dossiê seja relacionado pelo número
do respectivo procedimento fiscal, neste caso 35545235.
De qualquer forma, os anexos aos quais o Dr. se refere em sua mensagem são os
Anexos do Termo de Intimação Fiscal 002 - TIF02, de cuja ciência a NOROESTE já
tomou em 12/06/2023, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem
Por outro lado, no que se refere à suposta impossibilidade de responder às
intimações fiscais, creio que a NOROESTE saiba como fazê-lo, uma vez que, em
três oportunidades neste mesmo procedimento fiscal, a NOROESTE protocolou
pedido [de prorrogação de prazo do] Termo de Início de Procedimento e aos TIFs
01 e 02. Todos esses pedidos de prorrogação foram protocolados no dia
19/06/2023, no bojo do dossiê 13113.163989/2023-31 e em resposta aos seus
correlatos termos fiscais.
Se ainda houver alguma dúvida, sinta-se à vontade para se comunicar por este
endereço funcional.
Pela resposta acima transcrita, denota-se que a impugnante tinha acesso ao
dossiê, tanto que protocolou pedido de prorrogação de prazo para atender a
termos de intimação fiscal (embora os pedidos tenham sido deferidos, a
impugnante não atendeu às intimações, conforme consignado no TVF). Inclusive,
consta comunicação onde a autoridade fiscal entra em contato para confirmar se
Fl. 2399
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o representante conseguiu acessar os documentos do dossiê: “fazendo contato
para confirmar se o Dr. conseguiu acessar os documentos do dossiê
13113.163989/2023-31 (procedimento 35545235)”, fl. 312.
Por fim, há comunicação que denota espanto por parte da autoridade fiscal, fl.
332:
Esse caso da Noroeste, de impossibilidade de acesso às intimações fiscais, tem me
intrigado.
Tenho vários outros procedimentos simultâneos, em outros contribuintes, e este é
o único que apresenta tal dificuldade. Todos os meus dossiês de trabalho têm a
mesma configuração de sigilo.
Enfim, como a empresa já teve acesso ao documento da intimação, conforme
"Termo de Ciência por Abertura" lavrado pelo sistema com data de ontem, vou
abrir o sigilo novamente. Uma boa noite para o Dr.
PS: favor confirmar o acesso ao teor do dossiê.
Nas comunicações apresentadas, não há nenhuma delas que contenha resposta
do advogado às solicitações da autoridade fiscal para que ele confirmasse o
acesso ao dossiê.
Dessa forma, restou evidenciado que, inobstante as supostas dificuldades de
acesso ao dossiê de comunicação, havia canal institucional de comunicação entre
a autoridade fiscal e o representante da NOROESTE. Logo, não prospera a
argumentação que supostas dificuldades de acesso ao dossiê de comunicação
implicariam em cancelamento do agravamento da multa.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 112,50% E OFENSA AO ART. 150, IV,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A NOROESTE argumenta que (i) a multa aplicada no percentual de 112,5% é
confiscatória; (ii) os fundamentos para aplicação da multa confiscatória são
inexistentes; (iii) o percentual máximo de multa seria de 20% (art. 61 da Lei no
9.430/96). Pugna pelo afastamento da multa confiscatória fixada no percentual de
150% e, sendo mantida, que seja limitada ao percentual de 20%.
Preliminarmente, para que haja clareza acerca do percentual de multa aplicada,
esta foi imputada no percentual de 75%, agravada em 50%, que implicou num
percentual de 112,5% e não no percentual de 150% mencionado na fl. 78 da
impugnação (fl. 2173 dos autos).
A alegação de que a multa é confiscatória é arguição de violação ao direito
subjetivo constitucional. Nesse sentido, declaração de inconstitucionalidade e/ou
ilegalidade de lei ou atos normativos é prerrogativa outorgada pela Constituição
Federal ao Poder Judiciário, conforme preceitua o art. 26-A, do PAF, introduzido
pela Lei no 11.941/2009:
Fl. 2400
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Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009)
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
II – que fundamente crédito tributário objeto de:
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993.
A jurisprudência administrativa é pacífica quanto à incompetência da autoridade
administrativa para afastar a aplicação de norma vigente a pretexto de vícios de
inconstitucionalidades. Tanto é assim que o CARF editou a Súmula CARF no 2,
aprovada pelo Pleno em 2006:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Dessa forma, lei cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido declarada
pelo Poder Judiciário surtirá efeitos enquanto vigente e será obrigatoriamente
observada pela autoridade administrativa.
Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador. Depois de formulada a
norma, sua aplicação se impõe de forma objetiva, sem espaço para juízos
discricionários por parte de quem a ela deve obediência. O que se pode e deve se
fazer no âmbito do julgamento administrativo é verificar se o lançamento está
restrito aos limites legais, corrigindo eventuais excessos.
A autoridade fiscal tem sua atividade pautada no princípio da estrita vinculação à
lei tributária, de modo que, sendo a hipótese legal subsumida ao caso concreto
sob análise, não há que se alegar, em sede de julgamento administrativo, afronta
a princípio constitucional referido na peça de defesa.
Portanto, pedidos ou alegações que ultrapassem a análise de conformidade do
ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, em franca
ofensa à vinculação a que se encontra submetida a instância administrativa (art.
Fl. 2401
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142, parágrafo único, do CTN), somente podem ser reconhecidos pela via
competente, o Poder Judiciário, cabendo aos interessados o exercício de suas
prerrogativas de submeter a matéria ao controle jurisdicional.
A alegação que os fundamentos para aplicação da multa confiscatória são
inexistentes já foi enfrentada e afastada em tópico anterior deste voto.
Por fim, a menção que a multa aplicada deveria ser pautada pelo art. 61 da Lei no
9.430/96 não passa de retórica, porque não se trata de multa de mora no caso
dos autos, mas de multa de ofício, cuja fundamentação é prevista em artigo
diverso da mesma lei: art. 44, inciso I e § 2o, da Lei no 9.430/96 com a redação
dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007.
Conclusão
Pelo exposto, voto no sentido de indeferir o pedido de perícia, por prescindível;
de indeferir o pedido de juntada posterior de documentos e de declarar a
preclusão probatória e, no mérito, de julgar improcedente a impugnação.
Diante de todo exposto e em virtude de a interessada não ter apresentado
argumentos para contrapor a ratio decidendi do acórdão de impugnação e por consequência,
anular ou reformar a decisão de piso, mantenho a decisão a quo pelos seus próprios fundamentos.
Sendo assim, conheço do recurso, afasto as preliminares de nulidade, indefiro o
pedido de perícia e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Fl. 2402
DF CARF MF
Original