Tribunal: CARF
Processo: 11080.928462/2009-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2025-03-24
Data de publicação: 2025-05-19

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005
DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se constituindo, portanto, em obrigação.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO. REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE.
A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori, desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.928462/2009-11
ACÓRDÃO
3302-014.952 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de março de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CERAN COMPANHIA ENERGETICA RIO DAS ANTAS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005
DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização
diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa
legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da
necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se
constituindo, portanto, em obrigação.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO.
REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO
PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO
REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE.
A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori,
desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da
Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário, reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas
auferidas nos contratos objeto da presente lide, devendo a autoridade fiscal, partindo dessa
premissa e com base nas receitas apuradas em diligência, quantificar o direito creditório e
homologar as compensações até o limite do crédito reconhecido.
Fl. 506
DF CARF MF
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PROCESSO 11080.928462/2009-11
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Assinado Digitalmente
José Renato Pereira de Deus – Relator
Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente.
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisca das Chagas Lemos,
Jose Renato Pereira de Deus, Marina Righi Rodrigues Lara, Mario Sergio Martinez Piccini, Renato
Camara Ferro Ribeiro de Gusmao (substituto[a] integral), Lazaro Antonio Souza Soares
(Presidente).
Ausente(s)
o
conselheiro(a)
Silvio
Jose
Braz
Sidrim,
substituído(a)
pelo(a)conselheiro(a) Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao.

RELATÓRIO
Por bem retratar os acontecimentos até o presente momento processual, adoto
como parte de meu relato, o relatório da resolução no 3302-001.220, de 24/10/2019, vejamos:
Trata-se de processo de restituição/compensação em que o contribuinte teve seu
pedido de indébito negado por despacho decisório eletrônico, sob o fundamento
de que o crédito financeiro negado como pagamento indevido foi integralmente
utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito
disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.
Na manifestação de inconformidade, o recorrente alega que houve erro no
preenchimento da DCTF e que esse erro já foi resolvido por meio de uma
declaração retificadora. Nesta linha, afirma que possui direito à restituição de
tributos, gerado por pagamentos indevidos e que as comprovações destes
indébitos encontram-se espelhadas nas retificações feitas nas DCTF.
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o fundamento
de que a restituição de indébito fiscal está condicionada à comprovação da
certeza e liquidez do respectivo indébito. Que a simples entrega de DCTF
retificadora sem qualquer explicação a respeito da divergência na apuração do
débito, não é elemento suficiente para comprovar o indébito elemento suficiente
paraapontado. Assim, ao liquidez do direito há de ser comprovada pela
demonstração do quantum recolhido indevidamente, através da comprovação
das bases de cálculo sobre as quais ocorreram os fatos geradores e o efetivo valor
devido. Por fim assevera que também é assente na doutrina que direito líquido e
certo é aquele cujos aspectos de fato possam comprovar-se documentalmente.
Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente
interpõe recurso voluntário ao CARF, cujo teor, em sintese é o que se segue:
A Recorrente identificou em sua contabilidade que parte de suas receitas
decorriam de contratos de fornecimento a preço-predeterminada, assinados
anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo de duração superior a um ano
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( contratos de Compra e Venda de Energia Elétrica), receitas estas que estão
submetidas a sistemática de cobrança cumulativo do pagamento da COFiNS, nos
moldes da Lei n° 9.718/98. por força do que dispõe o artigo 10, inciso XI, alínea b,
da Lei no 10.833/2003.
Além disso, vinha a Recorrente considerando como fato gerador da COFINS a
efetiva emissão do documento fiscal, ocorrida sempre no primeiro dia do mês
subsequente ao reconhecimento de suas receitas, reconhecimento este efetuado
por competência. Considerando que o fato gerador não é a emissão física do
documento representativo da receita, mas sim o seu reconhecimento quando de
sua efetiva realização contábil (reconhecimento por competência), a Recorrente
corrigiu também este equivoco, antecipando um mês para fins de cálculo
retificador, as receitas anteriormente consideradas na base de cálculo das
contribuições.
Dessa forma, a Recorrente, verificando os equívocos por ela cometidos quando da
apuração da COFINS, procedeu a retificação de seu cálculo, submetendo as
receitas decorrentes de contratos de fornecimento a preço predeterminado,
assinados anteriormente a 31 de outubro de 2003, anteriormente considerado no
regime nãocumulativo da Cofins, ao regime cumulativo desse tributo, e
considerando tais receitas como auferidas no mês anterior a emissão do
documento fiscal.
É o relatório.
Entendendo haver a necessidade de maiores esclarecimento, o julgamento foi
convertido em diligência no seguinte sentido:
Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para
que a autoridade fiscal intime a recorrente a:
a) Demonstrar/comprovar quais foram os contratos de compra e venda de
energia elétrica firmados antes de 31/10/2003 e qual a receita auferida na
execução destes contratos;
b) Se todos os contratos firmados antes de 31/10/2003 tinham prazo de vigência
superior a 1 (um) ano;
c) Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem; d) Identificar o
primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às receitas
auferidas; e) Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; f) Elaborar comparativo entre a
evolução dos custos de produção e o reajuste adotado, relativo aos períodos
correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os
ocorridos até a competência do crédito objeto da DCOMP, disponibilizando os
lançamentos contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em meio digital
ou papel, a critério da autoridade fiscal.
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Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a
veracidade dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões
sobre eventual discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com
os dados apresentados, bem como separando as receitas que entender sujeitas à
incidência não-cumulativa das sujeitas à incidência cumulativa, a partir das
premissas contidas nesta resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar
sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no
7.574, de 2011.
Passo seguinte o presente processo retorna ao E. CARF para conclusão de seu
julgamento.
Eis o relatório.

VOTO
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso voluntário atende aos pressupostos processuais e dele tomo
conhecimento.
Antes de adentrar às razões do presente voto, cumpre ressaltar que demais outros
processos da mesma contribuinte, sobre o mesmo assunto e contribuições, diferenciando-se pelos
períodos de apuração.
Ressalta-se ainda que a presente decisão não se afasta daquelas já proferidas nos
referidos processos, com o voto lavrado pelo Ilmo. Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
Da preliminar de nulidade
Em preliminar, a recorrente alegou nulidade da decisão recorrida por cerceamento
do direito de defesa, ao deixar de determinar de ofício a realização de diligência.
A respeito, transcrevo parte do voto vencido, proferido pelo Conselheiro José
Fernandes do Nascimento, na Resolução no 3302-000.695, cujos fundamentos adoto como razão
de decidir, nos termos do §1o do artigo 50 da Lei no 9.784/99:
"Em sede de preliminar, a recorrente alegou a nulidade da decisão por
cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que, ao determinar a
realização de diligência de ofício, para fim de apurar a certeza e liquidez do
indébito compensado, o órgão de julgamento de primeiro grau havia afrontado o
princípio e causado evidente prejuízo ao direito de defesa da recorrente.
Previamente, cabe esclarecer que, na telegráfica impugnação de fls. 11/12, a
recorrente limitou-se a apresentar a DCTF retificadora, sem contudo apresentar
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qualquer documento comprobatório do valor do novo débito da Cofins declarado.
E sequer a recorrente solicitou a realização de diligência.
Nesse contexto, diferente do alegado pela recorrente, o órgão de julgamento de
primeiro grau não estava obrigado a determinar a realização, de ofício, de
diligência fiscal, para fim de produzir prova em favor da recorrente. Aliás, no
âmbito do processo administrativo fiscal, a autoridade julgadora é destinatária da
prova, que deve ser produzida por quem alega possuir o direito alegado. E na
ausência dessa prerrogativa, seja por parte do sujeito passivo, seja por parte
autoridade fiscal, a autoridade julgadora não tem a obrigação suprir, de ofício, a
omissão de produção de prova a cargo das partes intervenientes no processo.
Somente quando entender necessária a realização de diligência, a autoridade
julgador determinará, de ofício, a realização da diligência. Portanto, em vez de
obrigação, como alegou a recorrente, a realização de diligência é uma
prerrogativa atribuída a autoridade julgadora que a determinará, de ofício ou a
requerimento das partes, somente se se convencer de que tal providência revela-
se imprescindível para o deslinde da contenda. Esse é o entendimento que se
extrai da interpretação combinada dos arts. 18, 28 e 29 do Decreto 70.235/1972,
com as alterações posteriores, que seguem transcritos:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
[...]
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o
mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso.
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
Assim, por se tratar de uma prerrogativa e não de uma obrigação, a autoridade
fiscal de primeiro grua não estava obrigada a determinar de oficio a realização da
alegada diligência.
Cabe ressaltar que, somente no recurso em apreço, além do expresso pedido de
realização de diligência, a recorrente apresentou elementos probatórios, que
convenceram a antiga composição deste Colegiada da realização da alegada
diligência fiscal; e por meio da Resolução no 3302-00.147, proferida na Sessão de
11 de agosto de 2011, os autos foram convertidos em diligência perante a
unidade de origem da Receita Federal do Brasil, para fosse verificada “a
veracidade das informações prestadas e dos alegados créditos lançados pelo
Recorrente em suas DCTF e DACON retificadoras”.
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Com base nessas considerações, rejeita-se a presente preliminar de nulidade
suscitada pela recorrente."
Do mérito
A lide se refere ao alcance da expressão "preço predeterminado", e,
consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à incidência não-cumulativa ou cumulativa
das contribuições.
Passa-se, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da
incidência não-cumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado.
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003
foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI
do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...]XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro
de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios
de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco
Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de
bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa
pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os
contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em
processo licitatório, até aquela data;
[...]Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata
a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei
no 10.865, de 2004)
[...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865,
de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada
pela Lei no 11.051, de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei;
(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2o,
estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio
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econômico-financeiro
dos
contratos,
após
31/10/2003,
descaracterizariam
o
preço
predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
§ 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou
não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação
da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o .
§ 3 o Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de
junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual
implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no
art. 1 o .
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de
preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos não seria considerado para fins de descaracterização do preço determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006,
revogando a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos
seguintes termos:
Do Preço Predeterminado Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço
predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da
totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o , da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
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II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro
de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de
revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/93, descaracterizariam o
preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo
dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária
e extracontratual .
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva
reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea
econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação
inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim
de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este
desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9o, §3o , a
possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da
referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da
tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a
disposta na IN SRF no 21/79:
3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos,
com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado
apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
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3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções
de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003. O entendimento
era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004.
Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a
definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal
definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou rebates por parte dos
contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 - PR (2012/0035548-7)
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE
CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica
superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo
regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori
Albino Zavascki, em 18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das
alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe
6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009.
RECURSO ESPECIAL No 1.169.088 - MT (2009/0235718-4)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO
CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA
FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03.
CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE.
PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO.
SÚMULA 98/STJ.
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[...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
RECURSO ESPECIAL No 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2)
EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03.
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o
poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução
Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de
prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com
prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da
cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento
das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal
entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da
Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em
contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de
indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente
fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-
financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335,
grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o
reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art.
109 da Lei no 11.196/2005 alterou o arcabouço legislativo sobre a matéria.
O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo
de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
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utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para
fins da descaracterização do preço predeterminado".
O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano
Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio
jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art.
27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de
setembro de 1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao
reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP
no 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r,
este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto
contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que:
Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no
território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira,
ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro
de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade
monetária de conta de qualquer natureza;
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III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou
que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados,
ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices
de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou
dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um
ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção
monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção
monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão
tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes
que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes
aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice
para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética
entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência
nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com
reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética
simples dos seguintes índices:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste
em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente
no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1o e 2o da Lei no 10.192/2001 (na
realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou
inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então
inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art.
2o da Lei no 10.192/2001.
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Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota
Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra),
e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos
em cláusulas contratuais."
JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária,
visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF,
mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a
impedir que os contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o
direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende
que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da
base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que
a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito
de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior
a um ano sem previsão de reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria
ao texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 não se limitou, exatamente, à redação do
art. 109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.
A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada
como "reajuste de preços em percentual não superior". A redação da instrução normativa não
exclui, a priori, a utilização do IGP-M, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para
o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o
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inciso XVIII do art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no
8.883, de 1994)
Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras
incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o,
compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no
6.802, de 2009).
[...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição,
sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes:
(Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à
rede básica; (Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes
que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
Concluindo, entendo que não se pode descaracterizar o preço pré-determinado em
função da aplicação do IGP-M, a priori, devendo ser comparado o percentual do reajuste do IGP-M
com o percentual do acréscimo dos custos de produção, uma vez que não existe, para este setor
econômico, índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Assim, para cada contrato, deve ser avaliado se o percentual utilizado é inferior à
evolução dos custos de produção, apurado no mesmo período de variação do IGP-M, sendo que a
primeira apuração se refere ao período compreendido entre o último reajuste anterior a
31/10/2003 e o primeiro reajuste posterior a esta data. A comparação deverá se estender, período
a período, até a data do reajuste imediatamente anterior ao período objeto da lide, sendo que
uma vez detectado que o percentual de variação do IGP-M seja superior à variação dos custos de
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produção, todas as receitas auferidas após tal reajuste ficam sujeitas ao regime não-cumulativo
das contribuições, definitivamente.
Diante do exposto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário,
reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas auferidas nos contratos objeto da
presente lide, devendo a autoridade fiscal, partindo dessa premissa e com base nas receitas
apuradas em diligência, quantificar o direito creditório e homologar as compensações até o limite
do crédito reconhecido.
Eis o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

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