Tribunal: CARF
Processo: 19515.720598/2018-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2026-05-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE COMUM. ART. 124, I, DO CTN.
A configuração de grupo econômico de fato, caracterizado pela unidade de comando, confusão patrimonial e operacional, e atuação coordenada para a prática de ilícitos tributários, evidencia o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, justificando a responsabilização solidária das pessoas jurídicas integrantes, nos termos do art. 124, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES E MANDATÁRIOS. ART. 135, II e III, DO CTN.
A responsabilidade pessoal dos administradores e mandatários é configurada pela prática de atos com infração à lei. A existência de procurações outorgando plenos e ilimitados poderes de gestão, somada a um conjunto robusto de provas indiciárias que demonstram a participação ativa na condução de esquema fraudulento, caracteriza a infração legal e justifica a inclusão dos responsáveis no polo passivo da obrigação tributária.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
Os valores creditados em conta de depósito, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprova a origem mediante documentação hábil e idônea, caracterizam omissão de receitas, por força da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96. O ônus da prova para elidir tal presunção recai sobre o contribuinte.
LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL.
A ausência de escrituração da movimentação financeira, tornando-a imprestável para a apuração do lucro real, autoriza o arbitramento do lucro da pessoa jurídica, conforme o art. 530, II, “a”, do RIR/99.
BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS.
A matéria referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, embora decidida em sede de repercussão geral pelo STF (RE 574.706/PR), requer identificação do valor do ICMS questionado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA.
LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.
Recurso Voluntário conhecido em parte para, na parte conhecida, ser improvido. Redução, de ofício, da multa qualificada de 150% para 100%.
PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE.
A prova indiciária é meio hábil para fundamentar o lançamento fiscal, especialmente em casos de fraude e simulação, desde que os indícios sejam múltiplos, consistentes e convergentes, formando um conjunto probatório robusto e persuasivo.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720598/2018-12
ACÓRDÃO
1401-007.592 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
25 de setembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BIG BOM COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS LTDA E OUTROS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
GRUPO
ECONÔMICO
DE
FATO.
INTERESSE COMUM. ART. 124, I, DO CTN.
A configuração de grupo econômico de fato, caracterizado pela unidade de
comando, confusão patrimonial e operacional, e atuação coordenada para
a prática de ilícitos tributários, evidencia o interesse comum na situação
que constitui o fato gerador da obrigação principal, justificando a
responsabilização solidária das pessoas jurídicas integrantes, nos termos
do art. 124, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES E MANDATÁRIOS.
ART. 135, II e III, DO CTN.
A responsabilidade pessoal dos administradores e mandatários é
configurada pela prática de atos com infração à lei. A existência de
procurações outorgando plenos e ilimitados poderes de gestão, somada a
um conjunto robusto de provas indiciárias que demonstram a participação
ativa na condução de esquema fraudulento, caracteriza a infração legal e
justifica a inclusão dos responsáveis no polo passivo da obrigação
tributária.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
Os valores creditados em conta de depósito, em relação aos quais o titular,
regularmente intimado, não comprova a origem mediante documentação
hábil e idônea, caracterizam omissão de receitas, por força da presunção
legal estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96. O ônus da prova para elidir
tal presunção recai sobre o contribuinte.
LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL.
Fl. 1398
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.592 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720598/2018-12
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A ausência de escrituração da movimentação financeira, tornando-a
imprestável para a apuração do lucro real, autoriza o arbitramento do lucro
da pessoa jurídica, conforme o art. 530, II, “a”, do RIR/99.
BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS.
A matéria referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, embora decidida em sede de repercussão geral pelo STF (RE
574.706/PR), requer identificação do valor do ICMS questionado.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE
BENIGNA.
LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%. Cabível a imposição da
multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/1996,
restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo
se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de
julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto
de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova
regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada
retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida
ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.
Recurso Voluntário conhecido em parte para, na parte conhecida, ser
improvido. Redução, de ofício, da multa qualificada de 150% para 100%.
PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE.
A prova indiciária é meio hábil para fundamentar o lançamento fiscal,
especialmente em casos de fraude e simulação, desde que os indícios
sejam múltiplos, consistentes e convergentes, formando um conjunto
probatório robusto e persuasivo.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
aos recursos voluntários apresentados pela Contribuinte e pelos apontados como responsáveis
solidários, reduzindo, entretanto, de ofício, o percentual da multa qualificada para 100% conforme
o disposto no art. 14 da Lei no 14.689, de 2023.
Fl. 1399
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720598/2018-12
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Assinado Digitalmente
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício.
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos,
Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias e Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin.

RELATÓRIO
Trata-se de lançamentos de ofício formalizados nos Autos de Infração de IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS, referentes ao ano-calendário de 2014, em desfavor da pessoa jurídica BIG BOM
COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS LTDA., totalizando um crédito tributário de R$
31.914.313,26. Foram arrolados como responsáveis solidários a empresa SUPER MIX COMÉRCIO
DE PRODUTOS DE PERFUMARIA LTDA. e as pessoas físicas ALI CHARIF SALEH e ALLAN SANCHEZ
SALEH.
A autoridade fiscal, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls.
864-922, fundamentou a autuação nas seguintes constatações:
Apurou-se a omissão de receitas provenientes de duas fontes:
Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada: Montante de R$ 144.092.345,33
creditado na conta corrente da autuada junto ao Banco Itaú, cuja origem não foi comprovada após
regulares intimações. A fiscalização obteve os extratos via Requisição de Movimentação Financeira
(RMF) após o contribuinte se recusar a fornecê-los, o que ensejou a lavratura de Termo de
Embaraço.
Vendas com NF-e Não Declaradas: Montante de R$ 9.105.083,45 referente a
vendas acobertadas por notas fiscais eletrônicas que não foram declaradas à RFB.
Em razão da escrituração contábil ter sido considerada imprestável para identificar
a real movimentação financeira da empresa, o lucro foi arbitrado com base na receita bruta
apurada (soma das receitas omitidas), aplicando-se o percentual de 9,6%.
Há acusação de interposição Fraudulenta de Pessoas e Grupo Econômico de Fato. A
fiscalização concluiu que a BIG BOM e seu sócio formal, Samir Daday, atuaram como “interpostas
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pessoas” para ocultar os verdadeiros beneficiários das operações, os Srs. Ali Charif Saleh e Allan
Sanchez Saleh. Essa conclusão baseou-se em um conjunto de indícios, tais como:
Vínculos de telefone e e-mail da BIG BOM com os responsáveis solidários.
Outorga de procurações com plenos poderes de gestão por Samir Daday a Ali Charif
Saleh e Allan Sanchez Saleh.
Incapacidade econômica de Samir Daday para realizar o aporte de capital na
empresa.
Intensa e injustificada movimentação financeira entre a BIG BOM e a SUPER MIX
(controlada por Ali Charif Saleh), sendo está a principal remetente (80%) e beneficiária (74%) dos
recursos da autuada.
Identificação de um modus operandi similar ao de um esquema de sonegação fiscal
já apurado em fiscalização anterior na empresa SUPER MIX, que envolvia um grupo econômico de
fato liderado por Ali Charif Saleh.
Foi aplicada a multa de ofício qualificada de 150% com base na caracterização de
fraude. A responsabilidade solidária foi imputada à SUPER MIX e aos Srs. Ali Charif Saleh e Allan
Sanchez Saleh com fundamento no interesse comum (art. 124, I, CTN) e, no caso das pessoas
físicas, também na condição de mandatários que agiram com infração à lei (art. 135, II, CTN).
2. Do Acórdão Recorrido
A 9a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR
(DRJ/CTA), por meio do Acórdão no 06-65.297 (fls. 1087-1152), julgou improcedentes as
impugnações apresentadas pela autuada e pelos responsáveis solidários, mantendo integralmente
os lançamentos. Os principais fundamentos da decisão foram:
Prova Indiciária e Interposição de Pessoas: Considerou válido e robusto o conjunto
de provas indiciárias apresentado pela fiscalização para caracterizar a interposição fraudulenta de
pessoas e a existência de um grupo econômico de fato, destacando que a natureza dos ilícitos
justifica o uso de tais provas.
Legalidade da Obtenção de Dados Bancários: Afirmou a legalidade da obtenção dos
dados via RMF, com base na Lei Complementar no 105/2001, e a correta aplicação da presunção
de omissão de receitas do art. 42 da Lei no 9.430/96, ante a inércia do contribuinte em comprovar
a origem dos recursos.
Base de Cálculo e Alíquotas: Manteve a base de cálculo apurada pela fiscalização,
rejeitando a tese de apuração pela diferença líquida (créditos menos débitos). Validou o
percentual de 9,6% para o arbitramento do lucro, com base no art. 532 do RIR/99.
Exclusão do ICMS: Negou a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS,
argumentando a ausência de decisão definitiva e com efeitos modulados do STF que vinculasse a
administração tributária.
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Multa Qualificada: Manteve a multa de 150%, invocando o art. 26-A do Decreto no
70.235/72, que veda ao órgão julgador administrativo afastar a aplicação de lei por
inconstitucionalidade.
Responsabilidade Solidária: Confirmou a responsabilidade de todos os arrolados,
com base no art. 124, I, do CTN (interesse comum na prática dos ilícitos pelo grupo econômico) e,
para as pessoas físicas, também no art. 135, II, do CTN (atuação como mandatários com infração à
lei).
3. Dos Recursos Voluntários
Inconformados, os recorrentes interpuseram Recursos Voluntários, cujos
argumentos, em síntese, são:
a) Recurso da Contribuinte (BIG BOM COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS
LTDA. - fls. 1256-1270):
Sustenta que a acusação de interposição de pessoas baseia-se em meras suposições
e indícios frágeis, como a existência de procurações não utilizadas e a vinculação de contatos
telefônicos, que não constituem prova robusta de fraude.
Alega a ilicitude da prova bancária, por ter sido obtida sem autorização judicial,
violando o sigilo constitucional.
Defende que, caso se considere a movimentação bancária, a base de cálculo da
omissão de receitas deveria ser a diferença líquida entre créditos e débitos, e não o total dos
créditos.
Questiona o percentual de 9,6% para o arbitramento do lucro, afirmando que o
correto para sua atividade seria 8%.
Requer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na
decisão do STF no RE 574.706/PR.
Impugna a multa de 150% por considerá-la confiscatória e violadora dos princípios
da razoabilidade e da capacidade contributiva.
b) Recurso da Responsável Solidária (SUPER MIX COMÉRCIO DE PRODUTOS DE
PERFUMARIA LTDA. - fls. 1187-1210 e 1273-1296):
Nega a existência de grupo econômico de fato e afirma que sua relação com a BIG
BOM era estritamente comercial.
Argumenta a inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN, por não haver “interesse
jurídico comum” na situação que constituiu o fato gerador, mas apenas um possível interesse
econômico, o que não basta para configurar a solidariedade.
Fl. 1402
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Sustenta que não participou dos atos de omissão de receita da autuada e que a
mera existência de transações comerciais entre as empresas não a torna corresponsável pelos
tributos não recolhidos pela outra.
Requer a aplicação do princípio in dubio pro contribuinte (art. 112 do CTN) para
afastar sua responsabilidade.
Também contesta a multa de 150% por seu caráter confiscatório.
c) Recursos dos Responsáveis Solidários (ALI CHARIF SALEH e ALLAN SANCHEZ
SALEH - fls. 966-1034):
Alegam a impossibilidade de aplicação simultânea dos arts. 124 e 135 do CTN, por
tratarem de institutos excludentes.
Reiteram a ausência de interesse jurídico comum (art. 124, I) e a falta de prova de
sua participação direta nos fatos geradores.
Quanto ao art. 135, II, do CTN, afirmam que as procurações eram desconhecidas ou
jamais foram utilizadas, não havendo prova de que atuaram como mandatários ou
administradores de fato da BIG BOM, nem da prática de atos com infração à lei.
Defendem que a responsabilidade tributária não pode ser presumida com base em
grau de parentesco ou em indícios frágeis.
Requerem a aplicação do art. 112 do CTN e contestam a multa de 150%.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Relatora.
Os Recursos Voluntários interpostos pela contribuinte autuada, BIG BOM
COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS LTDA., e pelos responsáveis solidários, SUPER MIX
COMÉRCIO DE PRODUTOS DE PERFUMARIA LTDA., ALI CHARIF SALEH e ALLAN SANCHEZ SALEH,
são tempestivos e atendem aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deles
conheço.
II. MÉRITO
II.1. Da Adoção dos Fundamentos da Decisão Recorrida (DRJ)
Fl. 1403
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Analiso, em conjunto, os Recursos Voluntários apresentados, uma vez que as
matérias de defesa se entrelaçam e, em grande parte, reiteram os argumentos já submetidos à
apreciação da instância a quo.
Os recorrentes se insurgem contra a decisão proferida pela 9a Turma da DRJ/CTA,
que manteve integralmente os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, bem como a
responsabilização solidária e a aplicação da multa qualificada. As razões recursais, em sua
essência, repetem as teses defendidas nas impugnações, a saber:
Nulidade do Lançamento por Fragilidade Probatória: Alegam que a acusação de
interposição fraudulenta e formação de grupo econômico de fato se baseia em meros indícios,
insuficientes para sustentar a autuação.
Ilicitude da Prova Bancária: Argumentam que a quebra do sigilo bancário sem
autorização judicial torna a prova ilícita e, por consequência, nulo o lançamento que nela se
ampara.
Incorreções na Base de Cálculo: Contestam a apuração da omissão de receitas pelo
total dos créditos bancários, defendendo a apuração pela diferença líquida, e questionam o
percentual de 9,6% utilizado para o arbitramento do lucro.
Exclusão do ICMS: Requerem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, com base no entendimento do STF.
Ilegitimidade Passiva dos Responsáveis Solidários: Negam a existência de interesse
comum (art. 124, I, CTN) e a prática de atos com infração à lei (art. 135, CTN), sustentando a
ausência de provas de sua participação nos fatos geradores ou na administração da autuada.
Verifico que todas essas questões foram exaustiva e pormenorizadamente
analisadas no Acórdão no 06-65.297. A decisão recorrida enfrentou cada um dos pontos,
rechaçando-os com fundamentação robusta, amparada nos elementos probatórios colhidos
durante a fiscalização e na legislação aplicável.
1 Quanto à caracterização de interposição de pessoa.
71. Alega inicialmente a autuada que o Fisco teria utilizado suposições que não
condizem com a realidade fática, não se desincumbindo a contento do ônus de
demonstrar sua conclusão de que teria havido interposição de pessoas, por parte
do Sr. Ali Charif Saleh e Sr. Allan Sanchez Saleh, a fim de promover a execução de
esquema de sonegação contumaz.
72. A propósito, inicialmente de se ressaltar a plena possibilidade de utilização da
prova indiciária no Processo Administrativo Fiscal, reproduzindo-se aqui excerto
esclarecedor extraído de julgado recente do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (Acórdão CARF n.o 1301-002.931, de Relatoria do Conselheiro Roberto
Silva Junior, prolatado na sessão de 10/04/18), aqui adotado como razão de
decidir por representar integralmente também o posicionamento deste Relator
acerca do tema, verbis:
Fl. 1404
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8
“(...)
No que tange aos indícios, também prevalece o entendimento de que é possível
seu emprego como meio de prova, sobretudo, para demonstrar a existência de
fatos ilícitos. Admite-se a prova de fatos ilícitos por indícios porque,
diferentemente dos atos e negócios jurídicos, os ilícitos, principalmente os de
natureza tributária, são concebidos às escondidas, e executados sob a roupagem
de aparente licitude. Os ajustes ilícitos destinados a fraudar a arrecadação
tributária, no mais das vezes, são urdidos sem a presença de testemunhas. Não se
lavra escritura ou outro instrumento formal para provar a existência ou o
conteúdo de conluios ou pactos com intuito fraudatório. Nem sempre é possível,
por essa razão, obter do ato fraudulento uma prova direta. A comprovação,
muitas vezes, se faz pela reunião consistente de indícios, que apontem no mesmo
sentido. (grifei)
(...)
O Ministro do STF Luiz Fux, no voto proferido na Ação Penal 470, sustenta a
viabilidade da utilização de indícios como prova de ilícito penal. Eis os
fundamentos então adotados:
Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui
elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com
supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de
circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.
Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos,
podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir
à prolação de decreto de índole condenatória, (cf. PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 9091).
Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que "indícios e
presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes,
seguros, indutivos e não contrariados por contra indícios ou por prova direta,
podem autorizar o juízo de culpa do agente" (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli,
Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes Julgados:
"O princípio processual penal do favor réu não ilide a possibilidade de utilização
de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius
puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a
prova indiciária, definindo-a no art. 239 como "a circunstância conhecida e
provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias". Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato
di Diritto Processuale Penale. v. II Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
1961. p. 161162)."
(HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em O8/05/2012)
Fl. 1405
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DOCUMENTO VALIDADO
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CONDENAÇÃO BASE.
Constando do decreto condenatório dados relativos à participação em prática
criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento,
na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira
Turma, julgado em 06/10/2009)
Em idêntico sentido: HC no 83.542, Relator: Min. Sepulveda Pertence, Primeira
Turma, julgado em 09/03/2004; HC no 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa,
Primeira Turma, julgado em 21/10/2003.
As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e
sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios.
(...)
Em suma: a presunção de não culpabilidade pode ser ilidida até mesmo por
indícios que apontem a real probabilidade da configuração da conduta criminosa.
A condenação, na esteira do quanto já exposto, não necessita basear-se em
verdades absolutas, por isso que os indícios podem ter, no conjunto probatório,
robustez suficiente para que se pronuncie um juízo condenatório. (grifo do
original)
(...)
Ora, se a prova deve ser compreendida em sua função persuasiva, é na
argumentação do processo que se deve buscar o convencimento necessário aos
magistrados para o teste probatório às alegações das partes. E um conjunto
probatório seguro, cuja elaboração, decorrente do debate processual, seja apta a
reconstruir os fatos da vida e apontar para a ocorrência dos fatos alegados pelo
Ministério Público, é o suficiente para extirpar qualquer "dúvida razoável" que as
alegações de defesa tentavam impingir na convicção do julgador.
Isso é especialmente importante em contextos associativos, no qual os crimes ou
infrações administrativas são praticados por muitos indivíduos consorciados, nos
quais é incomum que se assinem documentos que contenham os propósitos da
associação, e nem sempre se logra filmar ou gravar os acusados no ato de
cometimento do crime. Fato notório, e notória non gente probatione, todo
contexto de associação pressupõe ajustes e acordos que são realizados a portas
fechadas. (g.n.)
Neste sentido, por exemplo, a doutrina norte-americana estabeleceu a tese do
"paralelismo consciente" para a prática de cartel. Isso porque normalmente não
se assina um "contrato de cartel", basta que se provem circunstâncias indiciárias,
como a presença simultânea dos acusados em um local e a subida simultânea de
preços, v.g., para que se chegue à conclusão de que a conduta era ilícita, até
porque, num ambiente econômico hígido, a subida de preços, do ponto de vista
de apenas um agente econômico, seria uma conduta irracional economicamente.
Portanto, a conclusão pela ilicitude e pela condenação decorre de um conjunto de
Fl. 1406
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indícios que apontem que a subida de preços foi fruto de uma conduta
concertada.
No mesmo diapasão é a prova dos crimes e infrações no mercado de capitais. São
as circunstâncias concretas, mesmo indiciárias, que permitirão a conclusão pela
condenação. Na investigação de insider trading (uso de informação privilegiada e
secreta antes da divulgação ao mercado de fato relevante): a baixa liquidez das
ações; a frequência com que são negociadas; ser o acusado um neófito em
operações de bolsa; as ligações de parentesco e amizade existentes entre os
acusados e aqueles que tinham contato com a informação privilegiada; todas
estas e outras são indícios que, em conjunto, permitem conclusão segura a
respeito da ilicitude da operação.
Em resumo, se as provas indiciárias são admitidas no processo penal, com muito
mais razão devem ser aceitas na apuração de ilícito administrativo tributário.
(...)”
73. Resta perquirir, então, quanto à guerreada acusação, qual seja, de se tratar a
autuada de interposta pessoa, se se está ou não, in casu, diante de indícios
“fortes, seguros e indutivos” que apontem no mesmo sentido, a partir dos
elementos carreados aos autos pela autoridade fiscal.
74. Entendo que a resposta é afirmativa, a partir do conjunto de evidências
relevantes e consistentes a seguir descritos, as quais, em meu entendimento,
apontam para a utilização da autuada como interposta pessoa, para fins de
acobertamento de ilícitos de natureza tributária.
75. Inicialmente, os elementos obtidos em diligências junto às prestadoras de
serviços telefônicos e de internet, a partir das contas titularizadas por Big Bom
Comércio de Distribuição de Bebidas Ltda., vinculam a pessoa jurídica autuada
diretamente aos Srs. Ali Charif Saleh e seu sobrinho Anuar Khaled Saleh, tendo,
note-se, o relacionamento com a instituição bancária onde a empresa
movimentava vultosos recursos (mais de R$ 140 milhões de crédito e débito,
durante o ano-calendário de 2014, conforme Termo de Verificação às e-fl. 880)
sido direcionado diretamente a ambos, na forma muito bem relatada na forma do
item VI. 2 do termo de Verificação de e-fls. 875/876, expressis verbis:
“(...) Na proposta de abertura de conta-corrente da BIG BOM junto ao banco Itaú
identificamos alguns dados referentes a telefones e e-mail informados que
poderiam identificar os verdadeiros administradores e proprietários da empresa
fiscalizada:
No de Telefone 011-2384-9069 Este no está identificado como o telefone da
empresa BIG-BOM e de seus dois sócios SAMIR DADAY e ALICE TIMÓTEO DA SILVA
na Proposta de Abertura de Conta de Depósito Itaú, datada de 19/08/2013. Foi
lavrado então, em 19/02/2018, o OFÍCIO/DEFIS/SPO/DIFIS I/No 030/2018,
encaminhado à CLARO S/A (incorporadora da EMPRESA BRASILEIRA DE
TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL), solicitando informar, num prazo de 10 dias,
Fl. 1407
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os dados cadastrais do titular (nome/razão social, CPF/CNPJ, endereço) da linha
fixa da antiga EMBRATEL no 011-2384-9069 no dia 19/08/2013.
Em resposta de 01/03/2018, a CLARO apresentou os seguintes dados cadastrais
sobre a linha em questão:
011 23849069 – ativo 11/05/2011 cancelado 21/03/2015 Assinante: ANUAR
KHALED SALEH Endereço Instalação: Av Dr Luis Arrobas Martins, 730, Capela do
Socorro, São Paulo/SP, CEP 04781001 Este é o endereço da IPANEMA SUL
COMÉRCIO E LOGÍSTICA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA – CNPJ
12.770.701/0001-99, cujo sócio administrador é o Sr ANUAR KHALED SALEH.
Ainda, em pesquisa a sistemas da RFB, verificamos que o Sr Anuar Khaled Saleh
(CPF 322.147.368-08) é filho de Khaled Charif Saleh (CPF 616.981.058-00), irmão
de Ali Charif Saleh. Ou seja, o Sr Anuar é sobrinho de Ali Charif Saleh.
2) Email sp.mix@ig.com.br Este e-mail está identificado como sendo o da
empresa BIG BOM e o de seus dois sócios SAMIR DADAY e ALICE TIMÓTEO DA
SILVA na Proposta de Abertura de Conta de Depósito Itaú, datada de 19/08/2013.
Foi lavrado, em 19/02/2018, o OFÍCIO/DEFIS/SPO/DIFIS I/No 031/2018,
encaminhado à IG PUBLICIDADE E CONTEÚDO LTDA, solicitando informar, num
prazo de 10 dias, os dados cadastrais do titular (nome/razão social, CPF/CNPJ,
endereço) da conta de e-mail sp.mix@ig.com.br no dia 19/08/2013.
Este Ofício foi recebido pelo diligenciado em 26/02/2018, conforme AR devolvido
pelo correios.
Expirado o prazo concedido, sem a apresentação de qualquer documento ou
esclarecimento, foi lavrado, em 06/04/2018, um novo OFÍCIO/DEFIS/SPO/DIFIS
I/No 040/2018, solicitando informar, num prazo de 05 dias, os dados requeridos
no Ofício anterior.
Finalmente, em 23/05/2018, o provedor de acesso à internet encaminhou cópia
do cadastro do titular da conta de e-mail em questão, do qual destacamos as
seguintes informações:
Nome: ALI CHA CPF: 217.020.838-02 Endereço: Av. do Alvarenga, 1394, Jardim
Pedreira, São Paulo/SP O CPF em questão é um dos dois utilizados pelo Sr Ali
Charif Saleh (4). O endereço do cadastro corresponde ao do domicílio fiscal da
empresa ILA PARTICIPAÇÕES LTDA cujo sócio administrador é também o Sr Ali
Charif Saleh.
(4) A situação cadastral deste CPF é nula, por constatação de fraude. O CPF ativo
do Sr Ali Charif Saleh é o de no 608.822.988-87.
(...)”
76. Adicionalmente, verifica-se, a partir da movimentação financeira da empresa,
que, dentre os maiores remetentes/beneficiários dos recursos à Big Bom, a
maioria de pessoas jurídicas tinha como administradores o Sr. Ali Charif Saleh, seu
Fl. 1408
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filho Allan Sanchez Saleh ou seu sobrinho Anuar Khaled Saleh, (consoante item
VIII, “5” do Termo de Verificação Fiscal, à e-fl. 880):

As sócias destas empresas são pessoas sem capacidade econômica, não entregam
DIRPF desde o AC 2009, não possuem bens declarados e residem na cidade de
Poconé/MT. Dalva Lucia é mãe de Mércia Lucia.
(2) Mounira Charif Saleh - irmã de Ali Charif Saleh – foi sócia desta empresa até
2009.
77. Ainda, na forma de item VI.3 do Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 877) e
documentação de e-fls. 767 a 807, foi constatada a existência de procurações
outorgadas pelo único proprietário da empresa autuada (Sr. Samir Daday, visto
que sócio administrador e único cotista também da Máximo Participações Ltda.,
que, por sua vez, é a outra sócia da Big Bom), ali concedendo aos Srs. Ali Charif
Saleh e Allan Sanchez Saleh plenos poderes para administração daquela pessoa
jurídica. Tais instrumentos, ao conceder tais poderes de administração plenos, na
forma permitida pelo contrato social, revestem, assim, tanto o Sr. Ali Charif Saleh
como o Sr. Allan Sanchez Saleh da qualidade de administradores de direito da
autuada, repita-se, regularmente constituídos;
78. Também, o sócio administrador Samir Daday não logrou êxito em demonstrar
capacidade financeira para o aporte de capital efetuado na empresa autuada, não
havendo, nos sistemas internos da RFB, qualquer indicativo no sentido de que
pudesse o mencionado sócio ter a capacidade para tal aporte, verbis (item VIII. 1
do TVF de e-fl. 879):
“(...)
1) A empresa BIG BOM foi constituída em 10/06/2013, inicialmente por dois
sócios – ALICE TIMOTEO DA SILVA e SAMIR DADAY, mas cerca de três meses
depois a primeira se retira da sociedade. Conforme Ficha Cadastral da JUCESP, o
capital integralizado na BIG BOM, ainda em 2013, pelo sócio remanescente SAMIR
DADAY foi de R$ 1.980.000,00. A empresa fiscalizada foi intimada e reintimada,
através dos TIFs no 10 e 11, a apresentar a documentação hábil e idônea que
comprove a origem do montante utilizado na integralização e a efetiva entrega do
numerário. Nenhum documento ou esclarecimento foi apresentado. Além disso, o
Fl. 1409
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Sr SAMIR não apresentou DIRPFs referentes aos AC 2010 a 2014. Em 2015
apresentou DIRPF declarando bens no valor total de R$ 53.256,83, oriundo de
saldo e aplicação no banco ITAU e no ano-calendário de 2016 o valor dos seus
bens passaram para R$ 4.115.690,47. O incremento se deu basicamente através
da aquisição de participação societária em empresas, entre elas a da BIG BOM.
Em pesquisa junto aos sistemas da ARISP e DOI, não foram localizados imóveis de
propriedade do Sr SAMIR. Em pesquisa no RENAVAM foram localizados apenas
dois veículos – 01 FORD ESCORT e 01 GM/D20 – fabricados há mais de 20 anos.
Ou seja, da análise do histórico fiscal e patrimonial do Sr SAMIR, ele não teria
capacidade econômica para fazer um aporte de capital de R$ 1.980.000,00. (...)”
79. Como evidência adicional, verifica-se que a principal remetente e beneficiária
dos recursos movimentados pela Big Bom, Supermix Comércio de Produtos de
Perfumaria Ltda., empresa capitaneada pelo Sr. Ali Charif Saleh, quedou inerte
quando intimada a justificar a origem de tais recursos.
80. Ressalte-se, ainda, o modus operandi do cometimento de ilícitos tributários
para os anos-calendário de 2011 a 2013 e que se encontra perfeitamente descrito
no termo de Verificação fiscal de e-fls. 244 a 303 e na decisão de 1a. instância de
e-fls. 305 a 384 (ambos referentes ao Auto de Infração formalizado no Processo
10882.723438/2016-19, decorrente de ação fiscal junto àquela Supermix
Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda). De forma resumida, pode-se
compreender o modo de operação citado ao consultar os itens 173 a 178 do
Termo de Verificação Fiscal lavrado no feito (e-fls. 286/287) e, ainda, repetindo-
se, conforme e-fls. 878/879, no âmbito daquele TVF, verbis:
e-fls. 286/287: 173. Nesse esquema sofisticado, absolutamente todos os elos da
cadeia obtiveram ganhos relevantes. No topo da pirâmide de benefícios estão as
grandes indústrias (NESTLE, PROCTER & GAMBLE, DIAGEO, MONDELEZ e
BACARDI), as quais lograram resultados financeiros expressivos, na medida que os
seus produtos chegaram aos consumidores finais a preços muito inferiores que os
praticados em operações normais, dentro de uma concorrência leal, quando os
tributos fazem parte do custo real de toda a cadeia produtiva. O ganho
econômico-financeiro neste caso foi astronômico, uma vez que o recurso artificial
de redução de custos, proporcionado pelo uso indireto de sonegação plena e
contumaz de tributos federais e estaduais, inviabilizou a disputa regular,
ocasionando grandes prejuízos às empresas concorrentes.
174. Na sequência, aparecem as empresas do grupo econômico de ALI CHARIF
SALEH, as quais, utilizando-se da prática direta de sonegação fiscal, provocaram
uma redução substancial e artificial dos custos, resultando em uma grande
“vantagem competitiva” ilicitamente obtida, a qual viabilizou o desenvolvimento
desse agente econômico em prejuízo dos concorrentes e mormente da
coletividade, na medida que tal criminalidade solapou a concretização dos direitos
sociais e a consecução da justiça social. O grupo não é formado por empresas
Fl. 1410
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eficientes, ao revés, essas empresas apenas conseguem vender por um preço
competitivo se basearem a sua matriz de custos no não pagamento de tributos.
175. Por último aparecem os grandes atacadistas, clientes das empresas de ALI
CHARIF, que agiram irregularmente de modo volitivo, adquirindo, por
encomenda, produtos genuinamente fabricados pelas multinacionais. Não há que
se falar em clientes de boa-fé, ao revés, são empresas que, sabendo que o grupo
econômico atua à margem de suas obrigações fiscais e com isso consegue vender
mercadorias abaixo do preço de mercado, adquirem centenas de milhões de reais
em mercadorias e, com isso, conseguem utilizar a seu favor os frutos da
sonegação, majorando seus lucros e/ou prejudicando os seus concorrentes
diretos.
176. As perguntas a serem feitas são: os grandes atacadistas não sabiam que
estavam adquirindo mercadorias produzidas pelas empresas NESTLE, P&G,
DIAGEO, BACARDI e MONDELEZ por preços bem abaixo dos cobrados pelas
próprias multinacionais em vendas diretas?
177. Não seria, no mínimo, estranho o fato de uma empresa denominada SUPER
MIX PERFUMARIA, possuidora de um capital social extremamente baixos,
inexistente “de fato”, conseguir vender tais produtos a preços substancialmente
mais baixos que as próprias indústrias?
178. A questão não envolve somente conflitos particulares, mas sim corresponde
a casos de indiscutível interesse econômico e social, em que há necessidade de
adoção de medidas voltadas à repressão da prática de evasão fiscal contumaz. De
fato, essas empresas, por meio de práticas ilegais, oferecem ao mercado preços
artificialmente reduzidos, e, com isso, privam os cofres públicos da arrecadação
necessária ao fomento de programas e iniciativas de interesse social/ público.
e-fls. 878/879:
(...) Localizamos, então, um Auto de Infração, lavrado em 17/11/2016, pela
DRF/Osasco, em face da SUPER MIX, que recebeu o no 10882.723438/2016-19,
referente ao tributo IRPJ e Reflexos, anos-calendário 2011 a 2013, onde foi
identificada a existência de um grupo econômico, constituído por empresas
comandadas por ALI CHARIF SALEH, seus familiares e interpostas pessoas, cujo
objeto principal seria obter ganhos financeiros às custas de sonegação fiscal. Da
análise do Termo de Verificação Fiscal, integrante daquele auto de infração,
constatamos que somente a empresa SUPER MIX, recebeu a crédito no período
fiscalizado (2011 a 2013), após a execução de conciliação bancária, o montante de
R$ 682.267.978,46, tendo emitido, ainda, no mesmo período, NF-e de venda num
valor total de R$ 965.848.436,63. Por outro lado, nesse período de 3 anos, a
empresa não apresentou DCTF, DACON e tampouco recolheu qualquer tributo
federal. Ou seja, trata-se de um sonegador contumaz
No decorrer dessa fiscalização na SUPER MIX, verificou-se, ainda, a existência de
outras empresas do mesmo grupo – FITE DISTR DE BEBIDAS E GEN ALIM, 707
Fl. 1411
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AUTO SERVIÇO DE ALIMENTOS, LAVIGA COMÉRCIO ATACADISTA, MULTIMARCAS
COM E ATACADO DE PROD INDUSTRIALIZADO e MEGA COM ATACADISTA DE
PROD ALIM – entre outras, que seguiam o mesmo “modus operandi”, ou seja,
apresentavam relevante movimentação financeira e/ou elevado faturamento
constatado através de emissão de NF-e de venda, sem apresentar DCTF à RFB e
tampouco efetuar qualquer pagamento de impostos e contribuições federais.
Além disto, as empresas do grupo participavam de uma espécie de cadeia fictícia
de fornecimento de produtos de consumo, onde uma vendia mercadorias para a
outra. O primeiro elo desta rede (fornecedores) seriam grandes indústrias de bens
de consumo, tais como, PROCTER & GAMBLE IND E COM LTDA, NESTLÉ BRASIL
LTDA, BACARDI MARTINI DO BRASIL IN E COM, entre outras, e o último elo
(clientes) seriam grandes atacadistas, tais como, ROLDÃO AUTOSSERVIÇO COM DE
ALIMENTOS LTDA, DIPALMA COM E DISTR E LOG DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS,
BARCELONA COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA S/A (Sucedido por SENDAS
DISTR S/A), entre outros. Todos os fornecedores e clientes mencionados estão
estabelecidos no Estado de São Paulo.
Entre as duas pontas desta cadeia, as mercadorias vendidas passavam por 2 ou 3
empresas intermediárias do grupo em questão, algumas delas, inclusive, com
estabelecimentos no Estado do Espírito Santo, cuja alíquota de incidência de ICMS
interestadual era inferior à cobrada nas vendas dentro do Estado de São Paulo.
Na realidade estas empresas intermediárias, seriam empresas noteiras, de
fachada, que simulavam a compra e venda de mercadorias entre elas, muitas
vezes operando com prejuízos (preço de compra inferior ou muito próximo ao de
venda), sem declarar ou recolher qualquer tributo devido. Este esquema de
sonegação permitia, inclusive, a chegada dos produtos ao cliente final (grandes
atacadistas e varejistas) a preços inferiores aos que seriam praticados caso a
compra fosse feita diretamente do fornecedor (indústria). Este processo de
utilização de várias empresas intermediárias em cadeia dificultaria o rastreamento
pelo Fisco das mercadorias e do fluxo financeiro, encobrindo o esquema de
sonegação fiscal.
(...)”
81. Note-se que o esquema fraudulento ali relatado envolveu a utilização de
diversas interpostas pessoas, para as quais se constata, também, semelhança
plena e incontroversa em relação à situação fático-financeira e tributária da Big
Bom (falta de comprovação, quando intimada, da origem de elevados recursos
financeiros remetidos e recebidos, sempre movimentados à margem do
conhecimento da autoridade tributária, inexistindo qualquer valor declarado
como devido a título de tributos federais).
82. Mais especificamente, de tais elementos extraem-se os seguintes excertos,
bastante esclarecedores, em meu entendimento, a fim de que se possa
estabelecer, levando-se em consideração agora também o conjunto dos outros
indícios específicos à Big Bom já acima mencionados, robusta evidência do vínculo
Fl. 1412
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entre a autuada, os Srs. Ali Charif Saleh, Allan Sanchez e Anuar Khaled Saleh e a
Supermix Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda., destinando-se tal vinculação
à realização de ilícitos tributários, verbis:
- Trecho de e-fl. 362, referente à impugnação de Multimarcas Comércio e Atacado
de Produtos Industrializados (CNPJ 08.965.847/0001-12 - Responsável solidária
elencada no AI formalizado no Processo 10882.723438/2016-19):
“(...) Ao contrário do que alega a impugnante, seu modus operandi semelhante ao
das demais empresas do grupo, movimentando quantias consideravelmente
elevadas na aquisição e revenda de mercadorias, emitindo notas fiscais de venda
em valores vultosos, bem como também volumosos foram os numerários
ingressados em suas contas bancárias, ao mesmo tempo em que não recolheu
tributo algum, nos anos de 2011 a 2013, e apresentou suas declarações fiscais
inteiramente zeradas, revela muito mais do que um simples indício de sua
participação no grupo econômico fraudulento do Sr. Ali Charif Saleh. (grifei)
A alegação de que seu endereço não é o mesmo das empresas “Supermix
Atacadista” (empresa do mesmo grupo econômico fraudulento e autuada pelo
Fisco por sonegação fiscal) e “Ila Participações” (igualmente do mesmo grupo e
cujo capital social é 100% detido pelo próprio Sr. Ali Charif Saleh) não passa de
mero sofisma.
A Fiscalização não só esteve no local como juntou aos autos duas fotografias, à fl.
276, assaz reveladoras. Apesar de a impugnante se localizar na Estrada Alvarenga,
no 1.398 e a “Supermix Atacadista” na Rua Coronel Antônio Inojosa, no 31, ambas
ficam em um mesmo prédio, de esquina, cada uma delas virada para uma das
duas vias citadas. A fotografia 1, batida da Rua Coronel Antônio Inojosa, mostra o
no 31 (endereço da “Supermix Atacadista”), sendo que, na mesma parede, consta
o no 1.398, enquanto a fotografia 2, voltada para a Estrada do Alvarenga, mostra
o no 1.398 (endereço da “Multimarcas”), além de uma faixa com a inscrição
“Multimarcas com. Atacado Est. Alvarenga no 1.398”. A empresa “Ila
Participações” fica logo ao lado. (grifei)
Relataram os auditores-fiscais que no endereço da “Multimarcas” encontra-se um
galpão vazio, o que confere com a informação constante na correspondência
remetida para a empresa e devolvida pelos Correios, com os seguintes dizeres:
“mudou-se” e “imóvel vago para alugar”, ainda que este mesmo endereço
continue constando do cadastro da Receita Federal e seja também o informado
pela própria impugnante em sua peça de defesa.
- Trecho de e-fl. 363, referente à impugnação de Ipanema Sul Comércio
Distribuição e Logística de Produtos Alimentícios Ltda. (CNPJ 12.770.701/0001-99
-
Responsável
solidária
elencada
no
AI
formalizado
no
Processo
10882.723438/2016-19):
“(...)
Fl. 1413
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A intimação encaminhada para a “Ipanema” retornou dos Correios com a
informação “mudou-se”. Foi então intimada por edital, mas não se manifestou e
nem justificou seu silêncio. A “Ipanema” compõe o grupo econômico comandado
pelo Sr. Ali Charif Saleh e se comporta da mesma forma que as demais empresas
do grupo, ou seja, não entregou sua DIPJ, ao menos desde 2011; emitiu notas
fiscais em valores bem altos, assim como recebeu recursos financeiros também
elevados em suas contas bancárias, mas sonegou todos os tributos devidos; o
patrimônio dos sócios não é compatível com o porte da empresa, que demonstra
incapacidade operacional.
A residência do Sr. Anuar Khaled Saleh, sócio administrador da “Ipanema”, foi
informada como sendo a Rua Coronel Antônio Inojosa, no 31, que é o endereço de
diversas empresas do grupo e foi utilizado, por longo tempo, como endereço da
“Supermix Atacadista”, importante empresa do grupo de Ali Charif Saleh, já
autuada pelo Fisco, como dito anteriormente, conforme processo administrativo
fiscal no 10882.722077/2014-13, por praticar sonegação fiscal e por formação de
grupo econômico fraudulento. Nos autos do mencionado processo, o sócio
administrador da “Ipanema” foi qualificado como responsável, em face de sua
atuação gerencial no grupo econômico fraudulento de Ali Charif Saleh. (grifei)
A Fiscalização constatou que a empresa adquiriu, no período fiscalizado,
mercadorias no total de R$14.910.238,33. Cerca de metade dessas compras foi
feita junto à “Multimarcas”. A “Ipanema” vendeu, no mesmo período, o total de
R$4.454.958,73, sendo que para a Autuada, “Super Mix”, as vendas foram de
apenas R$961.844,00. No entanto, consoante análise dos extratos bancários da
“Super Mix”, verificou-se que esta realizou transferências bancárias da ordem de
R$ 69.038.436,20.
Acertadamente, os auditores-fiscais concluíram que a “Ipanema” foi utilizada pelo
grupo econômico para a retirada de recursos financeiros do esquema fraudulento,
visto que não houve qualquer justificativa para tais recebimentos, que implicaram
o ingresso de tamanho volume financeiro nas contas bancárias da empresa
“Ipanema”. Portanto, a participação inequívoca da “Ipanema”, de forma conjunta
e planejada, com a Autuada e todos os outros integrantes do grupo econômico
liderado pelo Sr. Ali Charif Saleh, comprova o interesse comum, jurídico e
econômico, na materialização do fato gerador da obrigação principal, autorizando
a responsabilidade tributária imposta à empresa “Ipanema”, aqui mantida, com
fulcro no artigo 124, inciso I, do CTN.
(...)”
- Trecho de e-fls. 365/366, referente à impugnação de 707 Autosserviços de
Alimentos (CNPJ 12.539.535/0001-32 - Responsável solidária elencada no AI
formalizado no Processo 10882.723438/2016-19):
“(...) A impugnante, também integrante do multicitado grupo econômico, é uma
empresa, basicamente, varejista e tem como sua principal fornecedora a “Super
Mix”, de quem efetuou compras, de 2011 a 2013, em montante superior a R$85
Fl. 1414
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milhões, embora o valor comprovadamente pago à “707 Autosserviço” tenha sido
de apenas R$17.983.411,12, conforme extratos bancários da “Super Mix”,
representando 21% do valor das notas fiscais emitidas. Os sócios da “707
Autosserviço” são a Sra. Karin Philipp e a pessoa jurídica “KNPP Participações”, da
qual a Sra. Karin Philipp detém 100% do capital social, ou seja, ela possui 100% do
capital da social da impugnante (parte, indiretamente). A Fiscalização constatou
que Mariane Philipp Saleh, sobrinha da Sra. Karin Philipp, é casada com Allan
Sanchez Saleh, que, segundo informação contida nos autos do PAF no
10882.722077/2014-13, que trata de autuação contra a empresa “Supermix
Atacadista”, é sócio, de fato, da “707 Autosserviço”. O Sr. Allan Sanchez Saleh é
filho de Ali Charif Saleh, comandante do grupo econômico.
No ano de 2010, Karin Philipp e Allan Sanchez Saleh foram sócios da empresa LDS
Participações Ltda. Verificou-se também que o Sr. Allan Sanchez Saleh hipotecou
alguns de seus imóveis ao Banco Santander S/A, em garantia de uma dívida
assumida por meio de empréstimo concedido à “707 Autosserviço”, em
29/01/2013, no valor de R$2.930.000,00, em que figurou como avalista a própria
Sra. Karim Philipp. Até 24/04/2014, o endereço de Allan Sanchez Saleh era Estrada
do Alvarenga, no 1.394, exatamente o mesmo de várias empresas do grupo
econômico, assim como de alguns dos sócios-administradores dessas empresas. É
o mesmo imóvel já citado acima, de esquina, voltado tanto para Estrada do
Alvarenga como para a Rua Coronel Antônio Inojosa, onde a Fiscalização
encontrou um galpão vazio. (grifei)
Diante de todos esses fatos, os agentes fiscais não tiveram dúvida sobre o vínculo
mantido entre as empresas “Super Mix” e “707 Autosserviço”, bem como da
participação efetiva desta no grupo econômico, ficando a seu cargo a venda a
varejo das mercadorias recebidas de outras empresas do conglomerado, atuando,
sobretudo, sob a gerência informal de Allan Sanchez Saleh, filho de Ali Charif
Saleh e sócio, de fato, da “707 Autosserviço”.
(...)
O grau de parentesco entre o Sr. Allan Sanchez Saleh e a Sra. Karim Philipp, sócia-
administradora da “707 Autosserviço” (ele é casado com sua sobrinha), e entre o
mesmo Sr. Allan Sanchez Saleh e o Sr. Ali Charif Saleh, sócio administrador da
Autuada e mentor do grupo econômico em destaque (o primeiro é filho do
segundo), não é “suposto” e muito menos “inexistente”, embora, evidentemente,
não tenha sido esse o único ou o principal motivo pelo qual a impugnante foi
incluída no rol dos responsáveis tributários solidários indicados nos Autos de
Infração.
(...)”
- Trecho de e-fls. 375 a 377, referente à impugnação de Ali Charif Saleh – CPF
608.822.988-87 - Responsável solidário elencado no AI formalizado no Processo
10882.723438/2016-19): Conforme consignado acima, alegou o impugnante que,
para a imputação da responsabilidade pelos débitos, na forma do artigo 135,
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inciso III, do CTN, deveria haver a comprovação de fraude à lei ou ato com abuso
de poder, que pressuponha o dolo do sócio em suas condutas, o que, além de não
ter existido, não teria sido demonstrado pela Fiscalização.
Veja-se a dicção do referido dispositivo legal:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...);
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Ora, somente o fato de o Sr. Ali Charif Saleh, detentor de 100% do capital social
da “Super Mix”, estar investido, à época dos períodos-base fiscalizados, da
condição de sócio administrador da empresa autuada, contra a qual foi
constituído crédito tributário que inclui multa de lançamento de ofício qualificada
– apreciada e mantida no presente julgado –, em função dos diversos ilícitos
acima descritos, cujo objetivo era impedir, ou retardar, que a Fazenda Pública
tomasse conhecimento da ocorrência dos fatos geradores das obrigações
tributárias, caracterizando a prática dolosa de sonegação de tributos, nos termos
do artigo 71 da Lei no 4.502, de 1964, já seria suficiente para autorizar sua
responsabilização solidária, com fundamento no artigo 135, III, do CTN.
Com efeito, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de
implementar suas ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus
diretores, gerentes e representantes, ou seja, de quem demonstra capacidade de
expressar vontade, elemento subjetivo necessário para caracterizar o ato ilícito,
do qual resulta a responsabilidade.
Permite-se então deduzir que tais atos praticados pela contribuinte “Super Mix”, à
época dos fatos objetos de autuação, o foram com a participação ou
consentimento de seu sócio administrador, Sr. Ali Charif Saleh, o qual teria agido,
no mínimo com culpa, conforme se pode depreender do item 59 do Parecer
PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, in verbis:
59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige
tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do
Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não
obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de
prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa).
Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido
estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do
art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
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externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo;
basta a culpa.
Registre-se que a lei infringida não precisa ser, necessariamente, tributária,
bastando apenas que as consequências se deem na área tributária. No caso
presente, como já enfatizado, não se olvida ter havido infração de lei com
repercussão no âmbito tributário, dada a ocorrência da subtração de rendimentos
à tributação, por meio da sonegação, a qual implicou, inclusive, a qualificação da
penalidade. (grifei)
Assim, constatados fatos que ensejam a qualificação da multa de ofício, tal como
de sonegação fiscal, há responsabilidade dos sócios administradores da empresa,
ao tempo do fato gerador, segundo as disposições do art. 135, III, do CTN, dada a
infração de lei, a qual acarretou a falta de recolhimento do tributo devido, pela
ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária.
Os atos irregulares praticados pelo administrador não eximem o contribuinte da
responsabilidade, a menos que exista expressa disposição de lei neste sentido, já
que o primeiro agiu em nome da pessoa jurídica. Permanecendo o contribuinte
como sujeito passivo da relação, sua responsabilidade é solidária em relação ao
sócio.
De fato, os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e
terceiros prejudicados, inclusive a Fazenda Pública, por culpa no desempenho de
suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante novo
Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Entende-se por culpa no desempenho das funções a negligência, imprudência ou
imperícia, dado o dever da pessoa que exerce o cargo de diretor, gerente ou
representante da pessoa jurídica em zelar pela observância da boa prática de
administração, enquanto contratualmente investida em tais funções.
Consigne-se ainda que a prática de sonegação fiscal constitui prova irrefutável de
infração à lei.
Analisando o artigo 135, III, do CTN, afirma o professor Antônio Carlos Diniz
Murta, em sua obra “Responsabilidade Tributária dos Sócios: Sociedades por
Quotas de Responsabilidade Limitada”, que, “em não existindo ressalva no artigo
estudado quanto à sua eficácia, não se limita a responsabilidade destes terceiros
apenas ao crédito tributário, englobando também quaisquer penalidades e
obrigações acessórias”.
Ademais, restou caracterizada a existência de um grupo econômico de fato, cujo
mentor e comandante é o Sr. Ali Charif Saleh, formado por várias pessoas jurídicas
que exploram a mesma atividade da “Super Mix” e atuam de forma conjunta e
complementar, visando o mesmo objetivo, qual seja o de obter lucros
expressivos, apoiados em um forte esquema de sonegação fiscal, facilmente
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identificado pelo fato de que todas essas empresas se utilizavam do mesmo
modus operandi, que consistia na entrega ao Fisco de suas declarações
inteiramente zeradas, ou então em deixar de entregá-las, ainda que
movimentassem vultosos recursos financeiros decorrentes da comercialização de
mercadorias, sem o recolhimento de qualquer tributo.
Nesse sentido, importa acrescentar que, consoante os autos do aqui já
mencionado processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, que trata
de ação fiscal implementada contra a empresa “Supermix Atacadista”, nos quais
se encontram devidamente identificadas diversas ilicitudes, entre as quais a
prática de grupo econômico fraudulento (o mesmo grupo apontado no presente
processo e do qual faz parte a “Super Mix”), interposição de pessoas e sonegação
e fraude fiscal, foram relatados os seguintes fatos:
1) a sócia-administradora da “Supermix Atacadista” é a Sra. Mounira Charif Saleh,
irmã do Sr. Ali Charif Saleh. Seu endereço constante do cadastro da RFB é Rua
Coronel Inojosa, 31, São Paulo/SP, ou seja, o mesmo endereço da citada empresa,
bem como de outros titulares e sócios-administradores de outras empresas do
mesmo grupo econômico;
2) a empresa “Atacadão”, cliente da então Fiscalizada, bem como outras
empresas diligenciadas no âmbito daquele procedimento fiscal, entre elas a
“Dipalma” (empresa atacadista também citada no presente processo), declararam
que a pessoa responsável pelas negociações realizadas pela “Supermix
Atacadista” era o Sr. Ali Charif Saleh;
3) em diligência efetuada junto à “Barcelona” (outra atacadista também citada no
presente processo), esta apresentou contrato de fornecimento de mercadorias
realizado entre a Diligenciada e a Fiscalizada, no qual o Sr. Ali Charif Saleh atua
como diretor/presidente da “Supermix Atacadista”;
4) em diligência realizada na empresa “Sudeste”, no âmbito daquele
procedimento fiscal, foi obtido o contrato firmado com a empresa “Supermix
Atacadista”, para prestação de serviço de armazenagem de mercadorias, no qual
consta o nome do Sr. Ali Charif Saleh como responsável pela “Supermix
Atacadista”.
Some-se a tudo isso o fato de que o Sr. Ali Charif Saleh, além de ser
sócioadministrador da “Super Mix”, e deter 100% do seu capital social, é também
sócio da empresa “Ila Participações” (com 100% de seu capital social),
sócioadministrador da empresa “Fite”, da qual detém 98% do capital social, e
sócioadministrador, desde 04/04/2011, da empresa “Laviga”, localizada no
Espírito Santo.
Portanto, diante de todos os fatos expostos, é de se manter a responsabilidade
tributária solidária imputada ao Sr. Ali Charif Saleh, nos termos do artigo 135, III,
do CTN.
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- Trecho de e-fls. 378/379, referente à impugnação de Anuar Khaled Saleh – CPF
322.147.368-08 - Responsável solidário elencado no AI formalizado no Processo
10882.723438/2016-19):
“(...)
O argumento do impugnante de que não era administrador da empresa autuada
e, assim, não poderia responder solidariamente por qualquer ato praticado com
infração de lei, é o mesmo trazido por outros impugnantes e já devidamente
analisado e superado, até porque o fato de integrar o grupo econômico
fraudulento liderado pelo Sr. Ali Charif Saleh, caracterizado pela sonegação
contumaz de tributos, objetivando a majoração ilícita dos lucros de todos os
participantes do grupo, que atuaram de forma conjunta, resultou na qualificação
da multa aplicada contra a “Super Mix”, o que, por si só, configura infração de lei
e justifica a inclusão do sócio administrador da “Ipanema” entre os responsáveis
solidários pelo crédito tributário apurado.
Portanto, ele é solidariamente responsável pelos débitos tributários, pelo fato de
as pessoas jurídicas envolvidas em grupos econômicos de fato serem, na verdade,
integrantes de uma mesma sociedade em sentido lato. O interesse comum, assim
constituído, enseja a responsabilidade solidária, pois decorre da unidade de
interesse jurídico das várias pessoas físicas e jurídicas associadas.
- Trecho de e-fls. 381 a 383, referente à impugnação de Allan Sanchez Saleh – CPF
248.540.608-16 - Responsável solidário elencado no AI formalizado no Processo
10882.723438/2016-19):
“(...)
Em sua impugnação, alega o Sr. Allan Sanches Saleh que não é sócio da empresa
“707 Autosserviço” e nem da “Super Mix”. Em verdade, a responsabilidade
tributária atribuída pelo artigo 135, III, do CTN alcança os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, os
administradores, as pessoas que detêm poderes de gestão nas empresas, e não os
sócios.
Afirmou também o impugnante que tampouco foi nomeado administrador pelo
contrato social ou lhe foi outorgado qualquer instrumento de mandato com
poderes gerenciais. Sim, é verdade. Caso contrário, o Sr. Allan Sanches Saleh não
estaria sendo responsabilizado solidariamente por ser administrador “de fato” da
“707 Autosserviço”, mas sim na condição de administrador “de direito” da
referida empresa.
Nesse ponto, saliente-se que o artigo 135, III, do CTN pode ser aplicado para
responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador
de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou o contrato social não confira
poderes a um dos sócios, ou mesmo a um terceiro, para praticar atos de gerência,
sendo este identificado como administrador de fato da pessoa jurídica, como
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ocorreu no presente caso, deve este administrador informal, mas efetivo, ser
responsabilizado pela prática de atos ilícitos.
Outro forte indício do envolvimento do Sr. Allan Sanches Saleh com a empresa
“707 Autosserviço” diz respeito ao fato de ele ter hipotecado alguns de seus
imóveis ao Banco Santander, como garantia de um empréstimo no valor de
R$2.930.000,00, contraído por aquela pessoa jurídica junto ao referido Banco, de
acordo com Cédula de Crédito Bancário no 00333719300000009450 e seu anexo
instrumento de constituição de hipoteca, ambos emitidos em 29/01/2013,
figurando ainda no título, como avalista, a Sra. Karin Philipp.
Defende-se ainda o Sr. Allan Sanches Saleh, alegando que suas relações com a
empresa “707 Autosserviço” e com sua sócia-administradora, Karin Philipp, eram
meramente familiares, visto que esta é tia de sua esposa, e que aceitou hipotecar
seus imóveis atendendo a pedido da família.
Importa ressaltar que, de 2010 a 2011, a Sra. Karin Philipp e o Sr. Allan Sanches
Saleh foram sócios da empresa LDS Participações Limitada – na qual o Sr. Allan
permanece até hoje –, demonstrando que os dois mantinham relações não
apenas familiares, como também comerciais e societárias.
Aduziu o impugnante que não é parte do contrato de empréstimo celebrado
entre a “707 Autosserviço” e o Banco Santander e que a Cláusula 8 da referida
Cédula de Crédito Bancário, (reproduzida às fls. 9.472 a 9.476) indica
expressamente que a garantia contratual se formaliza mediante “imóveis de
terceiro, estranho ao contrato e à empresa devedora”.
Ora, o impugnante quando diz que não é parte do contrato, só pode estar
querendo dizer que, por óbvio, não se encontra na condição de Emitente, que é a
própria empresa “707 Autosserviço”, beneficiária do empréstimo, e nem na
condição de Credor, na qual está o Banco Santander.
Na Cláusula 8, a título de “Garantia (s)”, consta a expressão “Imóveis de Terceiro”,
sem, no entanto, o complemento “estranho ao contrato e à empresa devedora”,
acrescentado indevidamente pelo impugnante. No subitem “8.2 – Descrição da
Garantia”, consta apenas: “Conforme instrumento aditivo”. Na “Cláusula 17 –
Garantias”, está registrado no subitem 17.1: “Para garantir o cumprimento das
obrigações representadas nesta Cédula, são constituídas em favor do Credor as
garantias reais no campo 8 do preâmbulo, formalizadas em instrumentos
apartados, os quais farão parte integrante desta Cédula”.
Os tais “instrumentos apartados” referem-se justamente ao instrumento de
constituição de hipoteca, que integra a Cédula de Crédito Bancário, ou seja, faz
parte integrante do contrato de empréstimo. Nesse anexo, estão perfeitamente
identificados o Sr. Allan Sanches Saleh, sua esposa Mariane Philipp Saleh, bem
como os imóveis hipotecados como garantia de pagamento da dívida assumida
através do “empréstimo – capital de giro” pela empresa “707 Autosserviço”,
sendo esta garantia no valor de R$1.355.000,00.
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Isto significa que o Sr. Allan Sanches Saleh foi realmente o “terceiro” que
hipotecou alguns de seus imóveis em garantia do empréstimo concedido pelo
Banco Santander à empresa “707 Autosserviço”, mas está longe de ser
considerado “estranho ao contrato de empréstimo e à empresa devedora”, como
argumenta o impugnante.
Dos autos do processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, já referido
aqui por diversas vezes, referente a procedimento fiscal instaurado contra a
empresa “Supermix Atacadista”, integrante do mesmo grupo econômico da
“Super Mix” e de várias empresas também do grupo, todas envolvidas em
sonegação fiscal e outras condutas ilícitas, extraem-se as seguintes informações e
conclusões:
1) o Sr. Allan Sanches Saleh, ocupante de posição de destaque no grupo
econômico comandado por Ali Charif Saleh, é o principal responsável por desviar
recursos da “Supermix Atacadista” para outras empresas do grupo, apurando-se
que, na maioria dos cheques emitidos pela citada empresa, consta a inscrição
“Conf. Allan”, que a Fiscalização informou tratar-se de autorização dada por Allan
Sanches Saleh para a saída de recursos da aludida empresa para outras do mesmo
grupo econômico;
2) segundo documentos apresentados pelo Banco Bradesco, a conta bancária de
titularidade do Sr. Allan Sanches Saleh foi destinatária de recursos que saíram da
conta bancária da “Supermix Atacadista”;
3) à empresa “707 Autosserviço” foi destinada a quantia de R$2.270.000,00,
proveniente da “Supermix Atacadista”, sem comprovação da operação que lhe
deu origem;
4) além de sócio administrador, de fato, da empresa “707 Autosserviço”, era ele
quem fazia o vínculo dessa empresa com a “Supermix Atacadista”;
5) até 24/04/2014, o endereço do Sr. Allan Sanches Saleh (Estrada do Alvarenga,
no 1.394, São Paulo/SP) era o mesmo da “Supermix Atacadista” e de outras
empresas e sócios de empresas do grupo econômico, referindo-se à parte lateral
de um imóvel de esquina, sendo que a frente do imóvel é voltada para a rua
Coronel Antônio Inojosa, no 31, e abriga empresas do grupo.
O impugnante considera um descalabro utilizar de seu grau de parentesco com o
Sr. Ali Charif Saleh para justificar a responsabilidade solidária que lhe foi
imputada. Na realidade, o Sr. Allan Sanches Saleh foi relacionado como
responsável solidário em função dos inúmeros e evidentes indícios aqui descritos,
entre os quais, sem dúvida, está o fato de ser filho do Sr. Ali Charif Saleh, mentor
e comandante do grupo econômico fraudulento do qual também participa o Sr.
Allan Sanches Saleh. (grifei) (...)”
83. Reprise-se, também, que a Ila Participações Ltda., acima mencionada no item
79, empresa de titularidade do Sr. Ali Charif Saleh, possui domicílio fiscal no
endereço de cadastro da linha fixa utilizada pela Big Bom para fins de abertura de
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conta-corrente junto ao Banco Itaú Unibanco S/A, endereço este que também
coincide o endereço do Sr. Allan Sanchez Saleh (conforme e-fl. 277) e da empresa
Supermix Comércio Atacadista e Distribuição de Produtos Industrializados Ltda.,
pessoa jurídica autuada no âmbito do Processo 10882.722077/2014-13 e
solidariamente responsável pelo crédito objeto de lançamento no feito
10882.723438/2016-19; Ainda, de se notar que tal endereço revelou-se
coincidente ou imediatamente adjacente, também, ao de outras empresas
envolvidas no modus operandi ilícito do “grupo Supermix”, perfeitamente
caracterizado quando da autuação junto à Supermix Comércio de Produtos de
Perfumaria, a saber, Multimarcas Comércio e Atacado de Produtos
Industrializados Ltda. consoante e-fls. 318, Ipanema Sul Comércio Distribuição e
Logística de Produtos Alimentícios Ltda. – consoante e-fl. 320, todas, note-se
vinculadas ao Sr. Ali Charef Saleh ou pessoas de seu parentesco
84. Por sua vez, relembre-se que o Sr. Anuar Khaled Saleh, citado nos itens 75 e 76
supra, além de seu parentesco com os Srs. Ali Charef Saleh e Allan Sanchez Saleh,
aparece como titular da linha telefônica cujo número foi fornecido pela Big Bom
quando de sua abertura de conta-corrente junto ao Banco Itaú Unibanco S.A.
85. Assim, contrariamente ao afirmado pela impugnante, não se limitam os
indícios apontados a “meras procurações, um número de telefone e um endereço
de e-mail”, mas, ao contrário, no entender deste relator, a um conjunto robusto e
bastante persuasivo de indícios, resumido na forma dos itens supra, inteiramente
consistentes no sentido de apontar que também a autuada foi efetivamente
utilizada pelos Srs. Ali Charif Saleh e Allan Sanchez Saleh como instrumento para
que se levasse a cabo o modus operandi ilícito, objeto de autuação e ampla
descrição nos feitos 10882.723438/2016-19 e 10882.722077/2014-13, consoante
também adequadamente resumido no Termo de Verificação Fiscal aqui sob
análise e no presente voto.
86. Despiciendo assim que, diante do robusto arcabouço indiciário supra, se
exigisse, para fins da conclusão pela interposição de pessoas, qualquer “prova
efetiva” da administração da autuada pelos Srs. Ali Charif Saleh e Allan Sanchez
Saleh, sendo perfeitamente aplicável à hipótese, nos dizeres do Min. Luiz Fux, a
constatação de que, diante de tais hipóteses, “é incomum que se assinem
documentos que contenham os propósitos da associação” e “nem sempre se
logra filmar ou gravar os acusados no ato de cometimento”, aqui, do ilícito
tributário oriundo do modus operandi perpetrado pela Supermix e demais
empresas que em seu torno gravitaram (aqui inclusa, a Big Bom), atuando de
forma conjunta e complementar.
87. Aqui, de se ressaltar, também, a plena possibilidade de utilização de
conclusões obtidas a partir de elementos comprobatórios anexados em processos
diversos ao presente litígio (mais especificamente processos 10882.723438/2016-
19 e 10882.722077/2014-13), visto que, notese, tais conclusões foram
devidamente reproduzidas nos presentes autos às e-fls. 244 a 384, relembrando,
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ainda, a plena aplicabilidade do instituto da prova emprestada também ao
Processo Administrativo Fiscal, na forma do já mencionado Acórdão CARF n.o
1301-002.931, verbis:
(...) Quanto à prova emprestada, não há dúvida de que sua utilização é válida. É o
que ensina Moacyr Amaral Santos: 208. Pergunta-se: é admissível a prova
emprestada? Indiscutivelmente, sim. Sempre é uma peça de instrução, que,
quando maior efeito não tenha, trará consigo valor argumental, servirá de
subsídio na formação do convencimento.
(...) Na verdade, a prova emprestada, como todas as espécies de provas, é sujeita
à avaliação e vale pelo poder de convencimento que carrega. Tanto poderá, por si
só, convencer, como poderá cooperar no convencimento, quando mais não seja,
pelo seu simples valor argumental, como ainda poderá ser considerada
inteiramente ineficiente, tudo dependendo das condições objetivas e subjetivas
que apresenta, das partes nela interessadas, do caráter do fato probando ,da
natureza do processo, enfim das circunstâncias que influem na avaliação e
estimação das provas.
(...) Contudo, não padece dúvida, em razão do próprio caráter de sua produção,
que as provas de natureza oral (depoimentos de parte ou de testemunhas,
esclarecimentos prestados pelo perito em audiência) não podem ser
transplantadas, com a mesma tonalidade e vigor, de um processo para outro,
diversamente da prova de natureza escrita, muda, que se traslada como se
trasladam documentos.
(...) (Moacyr Amaral Santos. Prova Judiciária Cível e Comercial. São Paulo: Max
Limonad. Volume I. 4aed. 1970, pp 307 a 311). É válido o emprego da prova
emprestada. A controvérsia sobre sua eficácia cinge-se à prova oral ,em face dos
princípios da imediatidade, da identidade física do juiz, da concentração e da
oralidade. Ressalvadas, portanto, as provas orais (como depoimentos das partes
ou de testemunhas e esclarecimentos de peritos prestados em audiência), as
demais, desde que envolvam as mesmas partes, podem ser trasladadas de um
processo para outro, tendo no segundo processo a mesma força probante que
ostentavam no primeiro.
(...)”
88. Por fim, faço notar que o processo de n.o 10882.722077/2014-13 já foi,
inclusive, objeto de apreciação pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
que manteve integralmente a autuação formalizada, negando provimento aos
Recursos Voluntários tanto da pessoa jurídica autuada como dos responsáveis
solidários impugnantes (Acórdão CARF n.o 1201-002.348, sessão de 14 de agosto
de 2018).
89. Assim, rejeito a argumentação da impugnante no sentido de necessidade de
afastamento da acusação de interposição fraudulenta, por insuficiência
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probatória. 2 Quanto ao esclarecimento da movimentação bancária objeto de
tributação
90. Inicialmente, com relação à argumentação de imprestabilidade do conjunto
probatório relativo à movimentação bancária da autuada, obtido através de
Requisição de Movimentação Financeira de e-fls. 401 a 404 e complemento de e-
fls. 485/486, de se ressaltar que todo o acesso à movimentação bancária do
contribuinte se deu com fulcro no permissivo legal estabelecido pelo art. 6o.,
caput da Lei Complementar n.o 105, de 10 de janeiro de 2001, c/c arts. 2o. §5o. e
art. 3o. incisos VII e XI, todos do Decreto n.o 3.724, de 10 de janeiro de 2001,
sendo plenamente válidas, assim, as provas obtidas anexadas aos autos
relacionadas à conta bancária da contribuinte.
91. Já quanto à alegação de que teria sido esclarecida a referida movimentação,
cumpre recapitular que, na forma de termo de início de e-fls. 49/50, a
contribuinte foi inicialmente intimada, em 21/03/17, a apresentar os extratos
bancários de conta de sua titularidade para o período de 01 a 12/2014. Não
cumprida tal intimação quanto a este item, a solicitação foi objeto de reanimação
de e-fls. 51/52, datada de 10/04/2017, tendo, a seguir, o novo não atendimento a
tal reanimação dado origem à lavratura de Termo de Embaraço de fiscalização de
e-fls. 172/173, datado de 08/05/2017;
92. Em seguida, diante da não apresentação das informações pela autuada,
expediu-se o RMF de e-fls. 401 a 404 (datado de 23/05/2017), cuja resposta deu
origem à nova intimação ao contribuinte de e-fls. 176 a 189, a fim de que fosse
justificada, agora através de documentação hábil e idônea, a origem da
movimentação bancária informada pelo Itaú Unibanco na conta da autuada.
Também quanto a esta última intimação, nada foi apresentado ou comprovado;
93. Diante de tal cenário, foi utilizada pela autoridade fiscal, então, a presunção
legal de omissão de receitas instituída pelo artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, a
partir da qual, note-se, considerada aqui a inversão do ônus da prova ali
estabelecida, caberia somente à impugnante, contra quem se presume a omissão
(e não a terceiros) produzir provas capazes de elidi-la, conforme se depreende do
referido dispositivo legal: Lei 9.430/96 Art.42. Caracterizam-se também omissão
de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2o Os valores
cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na
base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-
se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época
em que auferidos ou recebidos. (...)
Fl. 1424
DF CARF MF
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94. Ou seja, caberia à impugnante, após regularmente intimada na forma de
termo de e-fls. 176 a 189, comprovar a origem e a natureza dos créditos ocorridos
em sua conta-corrente de depósito, mediante a apresentação de documentos
hábeis e idôneos vinculados aos ingressos de recursos, bem como a prova de seu
oferecimento à tributação, o que efetivamente não foi feito, seja durante a ação
fiscal, seja durante a fase impugnatória.
95. Note-se, por fim, que as respostas dos poucos terceiros diligenciados que
responderam às intimações (FITE Distribuidora de Bebidas e Gêneros Alimentícios
Ltda. e Via Max Log Transporte de Cargas), considerando-se seu caráter genérico
e, principalmente, quando desacompanhadas tais respostas de qualquer
documentação-suporte, em nada contribuem para o afastamento da
aplicabilidade da referida presunção.
96. Diante do acima disposto, de se rejeitar a alegação de que a movimentação
bancária objeto de tributação tenha restado esclarecida.
[...]
Ali Charif Saleh (Impugnação de e-fls. 966 a 986)
107. Inicialmente, quanto ao tema da responsabilidade solidária disciplinada pelo
art. 124, I do CTN, reproduz-se aqui jurisprudência majoritária do STJ, à qual
acedia este relator, representada no decisum a seguir e respaldada pelos
ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, bem como em jurisprudência recente
do CARF convergente, também, com aquela adotada por diversos órgãos desta 1a.
instância julgadora, verbis:
CTN
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
(...)”
STJ
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL.
TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE
LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620
DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO
ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA.
1. É legítima a recusa pela exequente de nomeação à penhora de bem de difícil
alienação, in casu, as apólices da dívida pública, sem cotação na Bolsa de Valores.
Precedentes: (AgRg no Ag 616978 / RJ Rel. Min. LUIZ FUX DJ 20.06.2005; AgRg no
Ag 705716 / SP Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJ 28.11.2005; AgRg no REsp
476560/RS Rel. Min. ELIANA CALMON DJ 02.06.2003).
Fl. 1425
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2. A exegese do art. 656 do CPC (aplicável subsidiariamente à execução fiscal)
torna indiscutível a circunstância de que a gradação de bens estabelecida no
artigo 655 visa favorecer apenas o credor/exequente, porquanto a nomeação
pelo executado só é válida e eficaz se houver concordância daquele.
3. O Tribunal a quo concluiu pela configuração da hipótese extremada. Por isso
que afastar tal premissa esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
4. Na relação jurídico-tributária, quando composta de duas ou mais pessoas
caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo
pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva.
Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um
mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários
quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato - a
copropriedade - é-lhes comum.
5. A Lei Complementar 116/03, definindo o sujeito passivo da regra-matriz de
incidência tributária do ISS, assim dispõe: "Art. 5o. Contribuinte é o prestador do
serviço."
6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: I -
as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei."
7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito
indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas
tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse
diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam
sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto
porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação
jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do
fato gerador da obrigação.
8. Segundo doutrina abalizada, in verbis:
"... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa
um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma
dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes
do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art
124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do
fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais
pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências
em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições
contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre
sujeitos que estiveram no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado
escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no
imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no
Fl. 1426
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ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda
vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador."
(Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996,
p. 220) (grifei)
(...)
(REsp 859616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/10/2007)
CARF (Acórdão 2202-004.570, de 03/07/2018)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:
01/01/2010 a 31/12/2011 RECURSO DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE. INTERESSE
COMUM NÃO DEMONSTRADO.
Não restando demonstrada a existência de interesse jurídico comum na situação
que constitui o fato gerador da obrigação tributária, não prospera a
responsabilização da incorporadora com respaldo no art. 124, inciso I do CTN.
(grifei). (...)”
108. Assim, concordava este relator com a necessidade de existência de interesse
jurídico no fato gerador da obrigação tributária, a fim de que se pudesse imputar
responsabilidade tributária solidária com fulcro no art. 124, I do CTN. A propósito,
minha mudança de posicionamento se deve, aqui, à edição do Parecer Normativo
Cosit.04, de 10 de dezembro de 2018, vinculante a este Colegiado julgador e que
estabelece:
“(...)
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la,
normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é
jurídico, e não apenas econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um
proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do
CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as
partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas
deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados
contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no
âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro
conceito indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter
vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo
Ferragut:
Fl. 1427
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O legislador é livre para eleger qualquer pessoa como responsável, dentre
aqueles pertencentes ao conjunto de indivíduos que estejam (i) indiretamente
vinculadas ao fato jurídico tributário ou (ii) direta ou indiretamente vinculadas ao
sujeito que o praticou. Esses limites fundamentam-se na Constituição e são
aplicáveis com a finalidade de assegurar que a cobrança de tributo não seja
confiscatória e atenda à capacidade contributiva, pois, se qualquer pessoa
pudesse ser obrigada a pagar tributos por conta de fatos praticados por outras,
com quem não detivessem qualquer espécie de vínculo (com a pessoa ou com o
fato), o tributo teria grandes chances de se tornar confiscatório, já que poderia
incidir sobre o patrimônio do obrigado, e não sobre a manifestação de riqueza
ínsita ao fato constitucionalmente previsto. Se o vínculo existir, torna-se possível a
recuperação e a preservação do direito de propriedade e do não-confisco.4 12.1.
Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve
ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como
agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos.
Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa
está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas
pelos arts. 134 e 135 do CTN.
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato
ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário
tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com
outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como
o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato
jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam.
Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato
gerador, ainda que de forma indireta.
14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação
do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da
capacidade contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF), o
qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a
graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade
econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração
tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte". 1
4.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do
fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-
lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais.
14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas
relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da
regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita),
está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária
solidária, conforme preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro:
Fl. 1428
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Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao
interesse comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do
fato jurídico tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou
conluio.
(...)Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão
"interesse comum" é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível
entendê-la a partir de outros critérios - como os que governam, nos termos do
art. 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica; "interesse
comum", nesse contexto, poderia decorrer (i) da "identidade de controle na
condução dos negócios" (definido pela identidade do corpo diretivo de empresas
envolvidas em situação de afirmado "grupo de fato"), (ii) da "confusão
patrimonial" (outro elemento de referência comum nos casos de grupo de fato) e
(iii) da detecção de eventual fraude (derivada, por exemplo, da ocultação ou da
simulação de negócios jurídicos)
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido
de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação
de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser
responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal
em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no
inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse
econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos
os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização
solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela
pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do
CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico,
não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de
justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a
caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui
prova suficiente para aplicar a solidariedade. E não é suficiente que a pessoa
tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou
mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a
solidariedade seja validamente estabelecida.
Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse
jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele
com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é
requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária (...)”
Fl. 1429
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109. Note-se aqui, inicialmente, que, em que pese o contribuinte alegar que não
se está, nos autos, diante de hipótese de caracterização de aplicabilidade do art.
124, I, por se tratar, na acusação fiscal, de “fantasioso grupo econômico”, é de se
notar que, diante do vasto arcabouço probatório indiciário, reunido na forma de
itens 75 a 83 do presente voto, se encontra plenamente caracterizada a existência
de grupo econômico de fato, capitaneado pelo Sr. Ali Charif Saleh e como será
visto a seguir, também pelo Sr. Allan Sanchez Saleh, no qual se incluem as pessoas
jurídicas autuada Big Bom e Supermix Produtos de Perfumaria Ltda., (esta última a
ser tratada mais detalhadamente quando da análise de sua impugnação como
responsável solidária).
110. Em tal grupo, diversas pessoas jurídicas, atuando de forma muito
semelhante, sob coordenação e comando único, praticaram ilícitos tributários
com o objetivo de auferimento de ganhos financeiros, consoante modus operandi
muito bem resumido no item 80 do presente voto, acedendo-se, aqui também, de
forma plena às considerações de e-fls. 341 e 376/377 (excerto do Acórdão
DRJ/SDR 15-43.703, lavrado no âmbito do Processo 10882.723438/2016- 19),
verbis:
e-fl. 341:
“(...)
Nos termos da legislação das sociedades anônimas os grupos econômicos de fato
são formados por sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através de
participações acionárias, sem necessidade de se organizarem juridicamente,
mantendo-se isoladas e relacionando-se sob a forma de coligadas, controladas e
controladoras, sem necessidade de maior estrutura organizacional.
Pode-se concluir então que grupo econômico é um grupo de empresas, cada qual
mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação
geral, de sentido econômico (não formal), visando um objetivo comum.
Em outras palavras, a característica de um grupo econômico é de haver
pluralidade de empresas, personalidade jurídica e direção interna próprias de
cada empresa, interesse econômico integrado e direção geral, ou coordenação do
interesse econômico comum, disseminado nas empresas. Construiu-se, então, o
conceito de que grupo econômico é o conjunto de sociedades empresariais ou
empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atuem em
sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.
Em verdade, não há, no âmbito do direito tributário, uma definição legal de
grupo econômico. A disciplina jurídica existente limita-se ao artigo 494 da IN RFB
no 971/2009, que prescreve que “quando duas ou mais empresas estiverem sob a
direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica”, estaria configurado o
grupo. Contudo, ainda que abrangente, esta classificação não alcança todas as
relações jurídicas existentes, pois exclui as relações jurídicas informais.
Fl. 1430
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Os grupos econômicos de fato prescindem de critérios legais e podem ser
definidos pelas relações jurídicas de interesses comuns, subordinação, com
constituição probatória, sendo aceitas, na maioria das vezes, presunções da sua
existência. Grupos que não se intitulam como tal, mas se organizam dessa forma,
ou que possuem influência indireta, oculta ou informal, também são incluídos
nesta categoria.
No caso concreto, observa-se plenamente configurada a existência de um grupo
econômico fraudulento capitaneado pelo Sr. Ali Charif Saleh – sócio administrador
e detentor de 100% do capital social da “Super Mix” –, em torno de quem
gravitavam diversas outras pessoas físicas e jurídicas, integrantes do mesmo
grupo econômico, todas do mesmo ramo de atividade da Autuada, atuando
conjunta e complementarmente, de forma coordenada, com objetivos comuns,
quais sejam os de auferir ganhos financeiros significativos, às custas de um
esquema de sonegação fiscal executado com continuidade e contumácia, no qual
cada uma delas, quase sempre na condição de fornecedora, funcionava como um
elo da cadeia comercial, desde o momento da aquisição das mercadorias junto a
grandes indústrias até seu destino final, no comércio varejista.
Nesse sentido, tais empresas agiam de forma idêntica, apresentando ao Fisco
Federal suas respectivas e obrigatórias declarações fiscais completamente zeradas
e deixando de recolher os tributos correspondentes aos resultados obtidos com
suas atividades comerciais, a despeito dos expressivos recursos financeiros
movimentados.
(...)
Cumpre salientar ainda que a existência do grupo econômico fraudulento
comandado pelo Sr. Ali Charif Saleh já havia sido suficientemente esmiuçada nos
autos do processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, referente a
procedimento de fiscalização instaurado contra outra empresa do grupo, a
“Supermix Atacadista”, no qual foram identificados diversos ilícitos cometidos,
entre os quais, sonegação e fraude fiscal, inclusive, praticados pela agora autuada,
“Super Mix”, que, naquela ocasião, foi distinguida como responsável solidária por
tais infrações, juntamente com outros responsáveis, de conformidade com
vigorosos elementos de prova produzidos e coligidos à época. (grifei)
(...)”
e-fls. 376/377
“(...)
Ademais, restou caracterizada a existência de um grupo econômico de fato, cujo
mentor e comandante é o Sr. Ali Charif Saleh, formado por várias pessoas jurídicas
que exploram a mesma atividade da “Super Mix” e atuam de forma conjunta e
complementar, visando o mesmo objetivo, qual seja o de obter lucros
expressivos, apoiados em um forte esquema de sonegação fiscal, facilmente
identificado pelo fato de que todas essas empresas se utilizavam do mesmo
Fl. 1431
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modus operandi, que consistia na entrega ao Fisco de suas declarações
inteiramente zeradas, ou então em deixar de entregá-las, ainda que
movimentassem vultosos recursos financeiros decorrentes da comercialização de
mercadorias, sem o recolhimento de qualquer tributo.
Nesse sentido, importa acrescentar que, consoante os autos do aqui já
mencionado processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, que trata
de ação fiscal implementada contra a empresa “Supermix Atacadista”, nos quais
se encontram devidamente identificadas diversas ilicitudes, entre as quais a
prática de grupo econômico fraudulento (o mesmo grupo apontado no presente
processo e do qual faz parte a “Super Mix”), interposição de pessoas e sonegação
e fraude fiscal, foram relatados os seguintes fatos:
1) a sócia-administradora da “Supermix Atacadista” é a Sra. Mounira Charif Saleh,
irmã do Sr. Ali Charif Saleh. Seu endereço constante do cadastro da RFB é Rua
Coronel Inojosa, 31, São Paulo/SP, ou seja, o mesmo endereço da citada empresa,
bem como de outros titulares e sócios-administradores de outras empresas do
mesmo grupo econômico;
2) a empresa “Atacadão”, cliente da então Fiscalizada, bem como outras
empresas diligenciadas no âmbito daquele procedimento fiscal, entre elas a
“Dipalma” (empresa atacadista também citada no presente processo), declararam
que a pessoa responsável pelas negociações realizadas pela “Supermix
Atacadista” era o Sr. Ali Charif Saleh
3) em diligência efetuada junto à “Barcelona” (outra atacadista também citada no
presente processo), esta apresentou contrato de fornecimento de mercadorias
realizado entre a Diligenciada e a Fiscalizada, no qual o Sr. Ali Charif Saleh atua
como diretor/presidente da “Supermix Atacadista”;
4) em diligência realizada na empresa “Sudeste”, no âmbito daquele
procedimento fiscal, foi obtido o contrato firmado com a empresa “Supermix
Atacadista”, para prestação de serviço de armazenagem de mercadorias, no qual
consta o nome do Sr. Ali Charif Saleh como responsável pela “Supermix
Atacadista”.
Some-se a tudo isso o fato de que o Sr. Ali Charif Saleh, além de ser
sócioadministrador da “Super Mix”, e deter 100% do seu capital social, é também
sócio da empresa “Ila Participações” (com 100% de seu capital social),
sócioadministrador da empresa “Fite”, da qual detém 98% do capital social, e
sócioadministrador, desde 04/04/2011, da empresa “Laviga”, localizada no
Espírito Santo.
111. Note-se serem perfeitamente aplicáveis também à conduta de Big Bom
Comércio e Distribuição de Bebidas Ltda. e Supermix Comércio de Produtos de
Perfumaria Ltda., durante o ano-calendário de 2014, toda a descrição acima
relacionada à Supermix Comércio Atacadista e Distribuição de Produtos
Industrializados – ME (ou “Supermix Atacadista”) no que diz respeito:
Fl. 1432
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a) ao ramo de atividade comum (comércio atacadista);
b) aos expressivos recursos financeiros movimentados, incompatíveis com o
capital social da pessoa jurídica movimentadora e capacidade financeira de seu(s)
sócio(s), recursos estes em sua grande maioria destinados a empresas vinculadas
direta ou indiretamente aos Srs. Ali Charif Saleh e Allan Sanchez Saleh e, ressalte-
se também, sempre de origem não comprovada e
c) à apresentação de declarações zeradas com o não cumprimento de quaisquer
obrigações tributárias, além dos demais indícios específicos já mencionados no
presente voto.
112. Entendo não haver assim, com base nos elementos constantes dos autos,
como se negar a existência de grupo econômico de fato, ao qual pertenciam
ambas as empresas, além de outras pessoas jurídicas, grupo este destinado à
prática de sonegação de tributos com o intuito de auferimento de ganhos
financeiros, com unidade diretiva, com tal direção sendo exercida, em grande
parte, pelo Sr. Ali Charif Saleh. Assim, entendo como perfeitamente caracterizado
com base no farto arcabouço indiciário presente na situação sob análise a relação
ativa do Sr. Ali Charif Saleh com os fatos que deram origem ao negócio jurídico
tributário e, ainda, seu vínculo, sua relação direta e pessoal com as infrações
objeto de lançamento.
113. Assim, com fulcro nos ditames do Parecer Cosit no . 04, de 10 de dezembro
de 2018, inatacável a responsabilização do Sr. Ali Charif Saleh com fulcro no art.
124, I do CTN.
114. Por fim, ainda quanto à imputação de responsabilidade solidária ao Sr. Ali
Charif Saleh, reza o art. 135, II do CTN (enquadramento legal também utilizado
pela autoridade fiscal), verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos
créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) II -os
mandatários, prepostos e empregados;
115. Acerca do dispositivo, de se notar que se alinha este relator às conclusões
constantes do parecer PGFN/CRJ/CAT no . 55, de 2009, em seus itens 59 a 61, de
onde se extrai:
(...)
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina1 , a jurisprudência maciça do STJ
exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral
do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não
obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de
prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa).
Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido
estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do
Fl. 1433
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art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo;
basta a culpa.
60.Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da
responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje
pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações
tributárias da sociedade;
b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em período
em que não detinha os poderes de gerência;
c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não
pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero
inadimplemento da sociedade;
d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou
excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível
inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade;
e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo
quanto doloso
f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda
Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA).
61. De tudo isso, é importante guardar que o “sócio-gerente”, de acordo com a
jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser “sócio”, mas
por ter cometido ato ilícito enquanto “gerente”. Em verdade, a condição de sócio
é irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua
responsabilização:
(a) ser administrador e
(b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por ser administrador e ter cometido
infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não por ser sócio. Dessarte,
podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento firmado no STJ, o
administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa jurídica
administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito. (...)
116. Assim, na forma do referido Parecer, não se está, quando da utilização do
referido art. 135 do CTN para fins de inclusão de administrador no polo passivo da
relação jurídicotributária (tal como ocorreu no caso da autuação da Supermix
Atacadista, no âmbito do Processo 10882.722077/2014-13), a se responsabilizar o
contribuinte por este ser sócio (de forma a que se esteja a confundir a
personalidade e patrimônio da pessoa jurídica e do sócio responsabilizado), mas
sim a imputar ao administrador (seja este sócio ou não) a prática de infração de
lei, a qual, na forma do referido Parecer, pode decorrer de conduta de natureza
dolosa ou culposa.
Fl. 1434
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117. Concentrando-se agora no caso do impugnante sob análise, verifica-se que,
na forma já anteriormente citada, a partir dos elementos de e-fls. 772 e 793 a
796, o Sr. Ali Charif Saleh possuía, por força de procuração, plenos poderes
concedidos pela empresa autuada no período em que se deram as infrações
objeto de tributação, revestindo-se, da qualidade de mandatário da Big Bom para
o ano-calendário de 2014, para a realização de todas as suas atividades, restando
perfeitamente aplicável, desta forma, o disposto no artigo 135,II do CTN.
118. Ainda, com fulcro nas evidências já anteriormente reportadas, não há como
se concluir de maneira diferente que não ao menos pela culpa do mandatário em
análise, através da concretização de conduta no mínimo omissiva, negligente e/ou
imprudente que resultou em infração de lei, reprisando-se aqui tais evidências:
a) O cadastro do e-mail utilizado junto ao Banco Itaú pela empresa autuada
encontrava-se em nome do Sr. Ali Charef Saleh, sendo o endereço ali utilizado
também o domicílio fiscal de empresa titularizada por este mesmo contribuinte
(Ila Participações Ltda.), a saber, Estrada do Alvarenga, 1.394. Ainda, de se notar
que tal endereço revelou-se coincidente ou imediatamente adjacente ao de
outras empresas envolvidas no modus operandi ilícito do “grupo Supermix”,
perfeitamente caracterizado quando da autuação junto à Supermix Comércio de
Produtos de Perfumaria (a saber, Multimarcas Comércio e Atacado de Produtos
Industrializados Ltda. e Supermix Comércio Atacadista e Distribuição de Produtos
Industrializados – ME – consoante e-fls. 318 e 362, Ipanema Sul Comércio
Distribuição e Logística de Produtos Alimentícios Ltda. – consoante e-fl. 320,
todas, note-se vinculadas ao Sr. Ali Charef Saleh ou pessoas de seu parentesco);
b) Ainda, mantiveram domicílio no mesmo endereço ou em sua imediata
adjacência os seguintes membros do clã dos Saleh: Sr. Anuar Khaled Saleh (vide e-
fl. 320), Sra. Mounira Charif Saleh (sócia-administradora da Supermix Atacadista e
irmã do Sr. Ali Charif Saleh, consoante e-fl. 376) e o responsável solidário Allan
Sanchez Saleh, conforme efls. 277 e 321. Os endereços coincidentes ou
imediatamente adjacentes utilizados alternativamente eram Estrada do
Alvarenga, 1394 ou 1398 e Coronel Antônio Inojosa, 31;
c) A movimentação financeira da Big Bom mostra-se completamente
incompatível
com
seu
capital
social,
tendo
como
maiores
remetentes/beneficiários de recursos financeiros movimentados pela Big Bom
empresas ligadas ao Sr. Ali Charif Saleh, seu filho Allan Sanchez Saleh e o seu
sobrinho Anuar Khaled Saleh. A maior beneficiária e maior remetente dos
recursos movimentados pela Big Bom (Supermix Comércio de Produtos de
Performaria Ltda.) é de titularidade e administração do Sr. Ali Charif Saleh, tendo
sido objeto de autuação por omissão de receitas análoga àquela aqui realizada, no
âmbito do Processo 10882.723438/2016-19.
d) Na forma de evidências reproduzidas nos itens 79 a 81 do presente, todas as
empresas ali citadas (sempre vinculadas ao Sr. Ali Charif Saleh ou ao Sr. Allan
Sanchez Saleh) atuaram como intermediárias em cadeia comercial que envolveu
Fl. 1435
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grandes indústrias como vendedores iniciais e grandes atacadistas como
compradores finais, não havendo, por parte de nenhuma destas intermediárias,
justificativa plausível para os pagamentos/recebimentos realizados e/ou evidência
de efetiva ocorrência das transações de compra e venda que teriam lhe dado
origem, sendo prática comum a apresentação de declarações tributárias zeradas,
sem o qualquer recolhimento de tributos federais incidentes sobre a suposta
intermediação, que, repita-se, envolveu montantes bastante vultosos frente ao
Capital Social da autuada.
119. Assim, contrariamente ao que quer fazer crer o contribuinte, desnecessária,
diante da robusta prova indiciária constante dos presentes autos e dos Termos de
Verificação também reproduzidos neste processo, que se produzisse prova direta
da remessa de valores da autuada para o Sr. Ali Charif Saleh ou o inverso, de
forma a que se caracterize a participação pessoal do impugnante nos fatos objeto
de tributação, a menos a título culposo. Pouco razoável ainda, diante da
convergência de indícios supra, a hipótese levantada de desconhecimento do
impugnante acerca da procuração outorgada, que lhe conferia plenos poderes de
Administração da autuada.
120. Em verdade, entende este relator que, com base nesta plêiade de indícios,
escorreita, inclusive, a caracterização não só da culpa mas também do dolo do Sr.
Ali Charif Saleh, no que diz respeito às omissões de receitas aqui objeto de
lançamento.
121. Por fim, no que diz respeito à peticionada aplicação do art. 112, do CTN,
entende este relator que não há qualquer dúvida acerca da correta inclusão do Sr.
Ali Charif Saleh como responsável solidário com fulcro nos arts. 124, I e, ainda,
com fulcro no art. 135, II do mesmo Código, uma vez devidamente caracterizada
sua relação e direta com os ilícitos objeto de lançamento e sua conduta
infracional como mandatário da autuada, na forma acima citada. Assim,
inexistindo tal dúvida (autoria a meu ver materialmente comprovada através de
prova indiciária), não há que se cogitar da aplicação do dispositivo.
122. Diante do exposto, julgo improcedente a impugnação do Sr. Ali Charif Saleh.
Allan Sanchez Saleh (Impugnação de e-fls. 989 a 1034).
123. Preliminarmente, no que diz respeito à alegação de ocorrência de vício
insanável no auto de infração, assim ensejador de sua eventual nulidade, os art.
59 e 60 Decreto no . 70.235, de 1972, são cediços em estabelecer: Art. 59. São
nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa. § 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam consequência. § 2o Na declaração de nulidade, a
autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo. § 3o Quando puder decidir do mérito a
favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe
Fl. 1436
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a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades,
incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão
em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução
do litígio.
124. A propósito, verifica-se que, no caso em questão, não há que se cogitar de
quaisquer das hipóteses de nulidade previstas no art. 59, ressaltando-se ter o
contribuinte compreendido perfeitamente o teor da acusação que lhe foi
imputada, devidamente acompanhada dos respectivos elementos que lhe dão
suporte, oportunizada a este contribuinte, ainda, sua plena irresignação quanto
ao lançamento na forma legalmente determinada, não havendo que se cogitar de
cerceamento de direito de defesa.
125. Quanto ao enquadramento legal utilizado, o que ocorre no caso é que a
autoridade fiscal interpretou como aplicáveis, ao caso, ambas as hipóteses
previstas nos arts. 124 e 135 (vide item XII do TVF, à e-fl. 885), para fins de
estabelecimento da solidariedade passiva do impugnante, enquanto o
contribuinte alega que ambos os dispositivos não poderiam ser aplicados de
forma conjunta.
126. Assim, preliminarmente, de se prosseguir a análise de forma a verificar a
ocorrência das referidas hipóteses acusatórias (art. 124 e/ou art. 135 do CTN),
bem como a existência de irregularidade, incorreção ou omissão outra, que
influencie na situação em litígio ou que tenha resultado prejuízo para o sujeito
passivo e, assim, a ser saneada, descartando-se que se esteja diante de vício
insanável ensejador da nulidade do lançamento.
127. Quanto à inexistência de prova da interposição de pessoa e de efetiva
participação do impugnante na empresa autuada ou como beneficiário das
operações comerciais e financeiras realizadas pela autuada, verifica-se também
aqui uma plêiade de indícios relevantes e consistentes relacionados ao Sr. Allan
Sanchez Saleh, na forma a seguir elencada:
a) Na forma já anteriormente citada e elementos de e-fls. 277, 450 e 753 a 766, o
endereço de e-mail utilizado pela empresa Big Bom para fins de abertura de sua
conta- corrente junto ao Banco Itaú (sp.mix@ig.com.br), mantido pelo provedor
IG, tinha como endereço de cadastro, no referido provedor, o mesmo endereço
mantido junto ao CPF pelo Sr. Allan Sanchez Saleh até 04/2014, endereço este,
ainda, consoante já reportado aqui, coincidente ou imediatamente adjacente ao
de outras empresas envolvidas no modus operandi ilícito do “grupo Supermix”, a
saber: 1) Multimarcas Comércio e Atacado de Produtos Industrializados Ltda. e 2)
Supermix Comércio Atacadista e Distribuição de Produtos Industrializados – ME –,
(“Supermix Atacadista”), consoante e-fls. 318 e 362 e, ainda, 3) Ipanema Sul
Comércio Distribuição Logística de Produtos Alimentícios Ltda. – consoante e-fl.
320, todas vinculadas ao Sr. Ali Charef Saleh ou pessoas de seu parentesco. Ainda,
mantiveram domicílio no mesmo endereço ou em sua imediata adjacência os
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seguintes membros do clã dos Saleh: Sr. Anuar Khaled Saleh (vide e-fl. 320), Sra.
Mounira Charif Saleh (sócia administradora da Supermix Atacadista e irmã do Sr.
Ali Charif Saleh, consoante e-fl. 376).
b) Dentre os maiores recebedores de recursos enviados pela Big Bom, encontra-se
a empresa Via Max Log Ltda., de titularidade do Sr. Allan Sanchez Saleh, pessoa
jurídica que, quando intimada a comprovar mediante documentação hábil e
idônea a origem dos recursos recebidos, limitou-se à argumentação de que se
tratavam de “serviços de transportes para a empresa tomadora de seus serviços”,
sem, todavia, apresentar qualquer documentação hábil e idônea que desse
suporte efetivo a tal argumentação (vide diligência de e-fls. 710 a 730).
c) Nos autos dos feitos de não . 10882.723438/2016-19 (autuação de Supermix
Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda., pessoa cujo vínculo direto com a
autuada e com a infração sob litígio é inegável, a partir da vultosa movimentação
de recursos junto à Big Bom, na qualidade de remetente e beneficiária, sem causa
justificativa plausível devidamente documentada) e de não . 10882.722077.2014-
13 (autuação de Supermix Comércio Atacadista e Distribuição de Produtos
Industrializados – ME), estabeleceu-se o vínculo pessoal e direto do Sr. Allan com
os fatos ali imputados, na forma muito bem descrita às e-fls. 381 a 383,
novamente aqui reproduzida, verbis:
“(...) Em sua impugnação, alega o Sr. Allan Sanches Saleh que não é sócio da
empresa “707 Autosserviço” e nem da “Super Mix”. Em verdade, a
responsabilidade tributária atribuída pelo artigo 135, III, do CTN alcança os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, ou
seja, os administradores, as pessoas que detêm poderes de gestão nas empresas,
e não os sócios.
Afirmou também o Impugnante que tampouco foi nomeado administrador pelo
contrato social ou lhe foi outorgado qualquer instrumento de mandato com
poderes gerenciais. Sim, é verdade. Caso contrário, o Sr. Allan Sanches Saleh não
estaria sendo responsabilizado solidariamente por ser administrador “de fato” da
“707 Autosserviço”, mas sim na condição de administrador “de direito” da
referida empresa.
Nesse ponto, saliente-se que o artigo 135, III, do CTN pode ser aplicado para
responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador
de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou o contrato social não confira
poderes a um dos sócios, ou mesmo a um terceiro, para praticar atos de gerência,
sendo este identificado como administrador de fato da pessoa jurídica, como
ocorreu no presente caso, deve este administrador informal, mas efetivo, ser
responsabilizado pela prática de atos ilícitos.
Outro forte indício do envolvimento do Sr. Allan Sanches Saleh com a empresa
“707 Autosserviço” diz respeito ao fato de ele ter hipotecado alguns de seus
imóveis ao Banco Santander, como garantia de um empréstimo no valor de
R$2.930.000,00, contraído por aquela pessoa jurídica junto ao referido Banco, de
Fl. 1438
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acordo com Cédula de Crédito Bancário no 00333719300000009450 e seu anexo
instrumento de constituição de hipoteca, ambos emitidos em 29/01/2013,
figurando ainda no título, como avalista, a Sra. Karin Philipp.
Defende-se ainda o Sr. Allan Sanches Saleh, alegando que suas relações com a
empresa “707 Autosserviço” e com sua sócia-administradora, Karin Philipp, eram
meramente familiares, visto que esta é tia de sua esposa, e que aceitou hipotecar
seus imóveis atendendo a pedido da família.
Importa ressaltar que, de 2010 a 2011, a Sra. Karin Philipp e o Sr. Allan Sanches
Saleh foram sócios da empresa LDS Participações Limitada – na qual o Sr. Allan
permanece até hoje –, demonstrando que os dois mantinham relações não
apenas familiares, como também comerciais e societárias.
Aduziu o Impugnante que não é parte do contrato de empréstimo celebrado
entre a “707 Autosserviço” e o Banco Santander e que a Cláusula 8 da referida
Cédula de Crédito Bancário, (reproduzida às fls. 9.472 a 9.476) indica
expressamente que a garantia contratual se formaliza mediante “imóveis de
terceiro, estranho ao contrato e à empresa devedora”.
Ora, o Impugnante quando diz que não é parte do contrato, só pode estar
querendo dizer que, por óbvio, não se encontra na condição de Emitente, que é a
própria empresa “707 Autosserviço”, beneficiária do empréstimo, e nem na
condição de Credor, na qual está o Banco Santander.
Na Cláusula 8, a título de “Garantia (s)”, consta a expressão “Imóveis de
Terceiro”, sem, no entanto, o complemento “estranho ao contrato e à empresa
devedora”, acrescentado indevidamente pelo Impugnante. No subitem “8.2 –
Descrição da Garantia”, consta apenas: “Conforme instrumento aditivo”. Na
“Cláusula 17 – Garantias”, está registrado no subitem 17.1: “Para garantir o
cumprimento das obrigações representadas nesta Cédula, são constituídas em
favor do Credor as garantias reais no campo 8 do preâmbulo, formalizadas em
instrumentos apartados, os quais farão parte integrante desta Cédula”.
Os tais “instrumentos apartados” referem-se justamente ao instrumento de
constituição de hipoteca, que integra a Cédula de Crédito Bancário, ou seja, faz
parte integrante do contrato de empréstimo. Nesse anexo, estão perfeitamente
identificados o Sr. Allan Sanches Saleh, sua esposa Mariane Philipp Saleh, bem
como os imóveis hipotecados como garantia de pagamento da dívida assumida
através do “empréstimo – capital de giro” pela empresa “707 Autosserviço”,
sendo esta garantia no valor de R$1.355.000,00.
Isto significa que o Sr. Allan Sanches Saleh foi realmente o “terceiro” que
hipotecou alguns de seus imóveis em garantia do empréstimo concedido pelo
Banco Santander à empresa “707 Autosserviço”, mas está longe de ser
considerado “estranho ao contrato de empréstimo e à empresa devedora”, como
argumenta o Impugnante.
Fl. 1439
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Dos autos do processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, já referido
aqui por diversas vezes, referente a procedimento fiscal instaurado contra a
empresa “Supermix Atacadista”, integrante do mesmo grupo econômico da
“Super Mix” e de várias empresas também do grupo, todas envolvidas em
sonegação fiscal e outras condutas ilícitas, extraem-se as seguintes informações e
conclusões:
1) o Sr. Allan Sanches Saleh, ocupante de posição de destaque no grupo
econômico comandado por Ali Charif Saleh, é o principal responsável por desviar
recursos da “Supermix Atacadista” para outras empresas do grupo, apurando-se
que, na maioria dos cheques emitidos pela citada empresa, consta a inscrição
“Conf. Allan”, que a Fiscalização informou tratar-se de autorização dada por Allan
Sanches Saleh para a saída de recursos da aludida empresa para outras do mesmo
grupo econômico;
2) segundo documentos apresentados pelo Banco Bradesco, a conta bancária de
titularidade do Sr. Allan Sanches Saleh foi destinatária de recursos que saíram da
conta bancária da “Supermix Atacadista”;
3) à empresa “707 Autosserviço” foi destinada a quantia de R$2.270.000,00,
proveniente da “Supermix Atacadista”, sem comprovação da operação que lhe
deu origem;
4) além de sócio administrador, de fato, da empresa “707 Autosserviço”, era ele
quem fazia o vínculo dessa empresa com a “Supermix Atacadista”;
5) até 24/04/2014, o endereço do Sr. Allan Sanches Saleh (Estrada do Alvarenga,
no 1.394, São Paulo/SP) era o mesmo da “Supermix Atacadista” e de outras
empresas e sócios de empresas do grupo econômico, referindose à parte lateral
de um imóvel de esquina, sendo que a frente do imóvel é voltada para a rua
Coronel Antônio Inojosa, no 31, e abriga empresas do grupo.
O Impugnante considera um descalabro utilizar de seu grau de parentesco com o
Sr. Ali Charif Saleh para justificar a responsabilidade solidária que lhe foi
imputada. Na realidade, o Sr. Allan Sanches Saleh foi relacionado como
responsável solidário em função dos inúmeros e evidentes indícios aqui descritos,
entre os quais, sem dúvida, está o fato de ser filho do Sr. Ali Charif Saleh, mentor
e comandante do grupo econômico fraudulento do qual também participa o Sr.
Allan Sanches Saleh. (grifei)
(...)
d) Ainda, no presente feito, como indício adicional, há a existência das
procurações de iniciativa do titular da Big-Bom (Sr. Samir Daday, titular este cuja
capacidade financeira para relevante aporte de capital não restou demonstrada),
outorgando plenos poderes de administração da Big Bom ao Sr. Allan Sanchez
Saleh e ao Sr. Ali Charif Saleh, sendo pouco razoável que, diante do
relacionamento financeiramente relevante entre a Big Bom e as empresas
Supermix, o titular da autuada tivesse outorgado plenos poderes de
Fl. 1440
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Administração, seja ao Sr. Allan Sanchez Saleh, seja ao Sr. Ali Charef Saleh, sem
que estes sequer tivessem conhecimento do fato e, mais, sem qualquer causa
negocial;
128. Destarte, como se depreende do conjunto acima, não se está, como quer
fazer crer o contribuinte, diante de imputação de responsabilidade solidária
atribuída ao Sr. Allan Sanchez Saleh baseada no grau de parentesco entre este e o
Sr. Ali Charif Saleh, ou, ainda, calcada em meras presunções, mas sim suportada
pelo robusto conjunto probatório indiciário acima descrito, conjunto este que,
contrariamente ao afirmado pelo impugnante, no entender deste relator, é
suficiente para estabelecimento da ocorrência de, a exemplo do Sr. Ali Saleh,
conduta no mínimo culposa por parte deste outro administrador de direito da Big
Bom (Sr. Allan Sanchez Saleh). A meu ver, também aqui, em verdade, exsurge do
conjunto probatório a evidência de conduta dolosa.
129. Assim, conforme já anteriormente explicitado na análise da impugnação do
Sr. Ali Charif Saleh, também aqui desnecessário, diante do robusto conjunto
indiciário acima, que fosse produzida uma prova direta da participação do Sr.
Allan Sanchez Saleh (tal como uma prova da efetiva utilização dos poderes de
administração outorgados ao mandatárioimpugnante), a fim de que se possa
concluir por seu vínculo pessoal de autoria com as infrações tributárias objeto de
lançamento junto à Big Bom.
130. Ou seja, tendo sido caracterizada o vínculo, a relação pessoal e direta do Sr.
Allan com todo o modus operandi da qual a empresa Big Bom participou como
interposta pessoa, bem como resultado a conduta do impugnante-mandatário em
infração à lei tributária, escorreita a aplicação realizada pela autoridade fiscal dos
arts. 124, I e 135, II do CTN, para fins de inclusão do Sr. Allan Sanchez Saleh no
polo passivo da obrigação oriunda do lançamento. Ainda, não vislumbro, no caso,
com fulcro no conceito de interesse comum estabelecido pelo Parecer Cosit no .
04, de 2018 (vide item 106), qualquer impropriedade na aplicação simultânea dos
dois dispositivos.
131. A partir do acima disposto, ainda, também aqui inaplicável o teor do art.
112, do CTN, por inexistir dúvida ou incerteza quanto à correção da imputação de
responsabilidade tributária ao contribuinte com fulcro nos arts. 124 e 135, II do
CTN.
132. Por fim, aplicáveis ainda as considerações já tecidas no âmbito dos itens 102
a 104 para rejeitar a possibilidade de afastamento, por este Colegiado, da multa
qualificada de 150%, por violação aos princípios constitucionais da razoabilidade
ou vedação ao confisco.
133. Assim, diante do exposto, voto por julgar também improcedente a
impugnação do contribuinte Allan Sanchez Saleh.
Supermix Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda. (Impugnação de efls. 1052 a
1073)
Fl. 1441
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134. Aqui, considerado novamente o farto conjunto probatório indiciário
detalhado no âmbito dos itens 71 a 89, que levou a conclusão de se estar diante
de hipótese de interposição de pessoa no caso da Big Bom, conjunto probatório
este que abrange, note-se, dentre outros indícios relevantes e consistentes, o fato
da Supermix Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda., pessoa jurídica cujo
titular é o Sr. Ali Charif Saleh (administrador de direito da Big Bom, por força de
procuração) ser a principal beneficiária e remetente de recursos junto à Big Bom
(note-se sem justificativa plausível, suportada por documentação hábil e idônea
para tais movimentações financeiras), entendo estar caracterizada participação da
responsável solidária Supermix Comércio de Produtos de Perfumaria Ltda. na
materialidade das infrações objeto de lançamento.
135. Conforme já anteriormente delineado, com fulcro nos indícios acima, o que
se pode concluir é ter sido a Big Bom Comércio e Distribuição de Bebidas Ltda.
uma das pessoas jurídicas criadas artificialmente para fins de concretização do
esquema ilícito levado a cabo pelo grupo econômico de fato capitaneado pelo Sr.
Ali Charif Saleh, grupo este que inclua, também, a Supermix Comércio de
Produtos de Perfumaria Ltda. na forma perfeitamente caracterizada na autuação
lavrada junto à impugnante no âmbito do processo 10882.723438/2016-19,
adotando-se as conclusões daquele feito (de e-fls. 340/341, novamente aqui
reproduzidas) também aqui como razões de decidir adicionais quanto à existência
do referido grupo (aqui, com base nos indícios adicionais carreados aos presentes
autos, abrangendo agora também a Big Bom), verbis:
(...) Em outras palavras, a característica de um grupo econômico é de haver
pluralidade de empresas, personalidade jurídica e direção interna próprias de
cada empresa, interesse econômico integrado e direção geral, ou coordenação do
interesse econômico comum, disseminado nas empresas. Construiu-se, então, o
conceito de que grupo econômico é o conjunto de sociedades empresariais ou
empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atuem em
sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades.
Em verdade, não há, no âmbito do direito tributário, uma definição legal de grupo
econômico. A disciplina jurídica existente limita-se ao artigo 494 da IN RFB no
971/2009, que prescreve que “quando duas ou mais empresas estiverem sob a
direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica”, estaria configurado o
grupo. Contudo, ainda que abrangente, esta classificação não alcança todas as
relações jurídicas existentes, pois exclui as relações jurídicas informais.
Os grupos econômicos de fato prescindem de critérios legais e podem ser
definidos pelas relações jurídicas de interesses comuns, subordinação, com
constituição probatória, sendo aceitas, na maioria das vezes, presunções da sua
existência. Grupos que não se intitulam como tal, mas se organizam dessa forma,
ou que possuem influência indireta, oculta ou informal, também são incluídos
nesta categoria.
Fl. 1442
DF CARF MF
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No caso concreto, observa-se plenamente configurada a existência de um grupo
econômico fraudulento capitaneado pelo Sr. Ali Charif Saleh – sócio administrador
e detentor de 100% do capital social da “Super Mix” –, em torno de quem
gravitavam diversas outras pessoas físicas e jurídicas, integrantes do mesmo
grupo econômico, todas do mesmo ramo de atividade da Autuada, atuando
conjunta e complementarmente, de forma coordenada, com objetivos comuns,
quais sejam os de auferir ganhos financeiros significativos, às custas de um
esquema de sonegação fiscal executado com continuidade e contumácia, no qual
cada uma delas, quase sempre na condição de fornecedora, funcionava como um
elo da cadeia comercial, desde o momento da aquisição das mercadorias junto a
grandes indústrias até seu destino final, no comércio varejista.
Nesse sentido, tais empresas agiam de forma idêntica, apresentando ao Fisco
Federal suas respectivas e obrigatórias declarações fiscais completamente zeradas
e deixando de recolher os tributos correspondentes aos resultados obtidos com
suas atividades comerciais, a despeito dos expressivos recursos financeiros
movimentados. A “Super Mix”, por exemplo, emitiu notas fiscais eletrônicas de
vendas, nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, no montante total de
R$965.848.436,00, sem recolher, no período, um tostão sequer aos cofres
públicos.
Participavam e se beneficiavam também da referida cadeia comercial de clientes
das empresas do grupo econômico do Sr. Ali Charif Saleh, todos igualmente
grandes atacadistas do ramo de alimentos e bebidas, que adquiriam das empresas
integrantes do grupo econômico, por encomenda mercadorias a um preço abaixo
do custo, o que só era possível em face da sonegação fiscal praticada pelas
empresas do grupo, permitindo-lhes, assim, uma lucratividade maior do que
aquela que alcançariam se adquirissem as mesmas mercadorias diretamente das
próprias empresas industriais.
Cumpre salientar ainda que a existência do grupo econômico fraudulento
comandado pelo Sr. Ali Charif Saleh já havia sido suficientemente esmiuçada nos
autos do processo administrativo fiscal no 10882.722077/2014-13, referente a
procedimento de fiscalização instaurado contra outra empresa do grupo, a
“Supermix Atacadista”, no qual foram identificados diversos ilícitos cometidos,
entre os quais, sonegação e fraude fiscal, inclusive, praticados pela agora autuada,
“Super Mix”, que, naquela ocasião, foi distinguida como responsável solidária por
tais infrações, juntamente com outros responsáveis, de conformidade com
vigorosos elementos de prova produzidos e coligidos à época. (grifei)
(...)
136. A partir do acima disposto, reprisando-se o fato da Supermix Perfumaria ter
efetivamente atuado como contraparte da maior parte das operações comerciais
e financeiras da autuada, entendo perfeitamente caracterizado o interesse
jurídico (assim entendido nos termos do Parecer Cosit no . 04, de 2018) da
impugnante nas operações objeto de tributação, tendo esta participado
Fl. 1443
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efetivamente, em concurso com a Big Bom, do modus operandi ilícito já
exaustivamente aqui relatado, praticado pelo grupo econômico de fato ou
“irregular”, grupo este, usando a terminologia do Parecer Cosit, de pessoas
jurídicas com direção e operacionalização única comandado pelos Sr. Ali Charif
Saleh e, também, pelo Sr. Allan Sanchez Saleh.
137. Julgo ter a Supermix Perfumaria contribuído diretamente com sua conduta
para a materialidade dos fatos geradores objeto de lançamento, restando,
escorreita, assim, sua responsabilização com fulcro no art. 124, I do CTN, na forma
realizada pela autoridade fiscal, a qual se encontra suportada de forma plena
também pelos itens 22 a 25 daquele Parecer Cosit citado, verbis:
22. Desta feita, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a
responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica de pessoa
jurídica, a qual existe apenas formalmente, uma vez que inexiste autonomia
patrimonial e operacional. Nesta hipótese, a divisão de uma empresa em diversas
pessoas jurídicas é fictícia. A direção e/ou operacionalização de todas as pessoas
jurídicas é única. O que se verifica nesta hipótese é a existência de um grupo
econômico irregular, terminologia a ser utilizada no presente Parecer Normativo.
(grifei)
23. Pelo art. 123 do CTN, "as convenções particulares, relativas à responsabilidade
pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para
modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes." O seu objetivo é exatamente impedir que uma convenção
particular possa alterar um aspecto da regra-matriz de incidência tributária ou de
responsabilidade tributária. Vale dizer, contratos ou estatutos sociais que não
refletem a essência dos negócios não podem ser óbice à responsabilização
tributária solidária.
23.1. A unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de
uma pessoa jurídica demonstra a artificialidade da existência de distintas
personalidades jurídicas. E é essa empresa real, unificada, que realiza o fato
gerador dos respectivos tributos.
23.2. Mesmo parcela da doutrina reticente com a possibilidade de
responsabilização solidária do grupo econômico legítimo reconhece sua
possibilidade quando ocorre a hipótese ora tratada. Segundo Betina
Grupenmacher:
Acreditamos ser irrelevante que o grupo econômico tenha sido juridicamente
constituído, ou que a sua existência seja apenas factual, o que é relevante é o
propósito para o qual se deu a criação de estrutura tendente a prática de atos de
cooperação empresariais. Certamente em havendo confusão patrimonial, fraudes
comprovadas, abuso de direito e má-fé com prejuízo a terceiros - credores
privados ou públicos -, neste caso sim poder-se-á admitir a existência de
planejamento
tributário
ilícito,
impondo-se
a
solidariedade
quanto
à
responsabilidade pelo recolhimento do tributo.(grifou-se)
Fl. 1444
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24. Por fim, uma variável para a criação do grupo irregular é a corriqueira situação
de confusão patrimonial com o intuito de fraude a credores, principalmente à
Fazenda Nacional. Seu objetivo é não só a manipulação da ocorrência dos fatos
geradores futuros, mas também ocultar os reais sócios do empreendimento e/ou
esvaziar o patrimônio referente ao passivo tributário. Como o ilícito tributário não
precisa ser diretamente o cometimento do fato jurídico, mas sim a ele vinculado,
trata-se de hipótese de existência de grupo a ensejar a responsabilização solidária
de seus integrantes, conforme já decidido pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO
CONFIGURADA.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
DE
REDIRECIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO E
CONFUSÃO EMPRESARIAL EM FRAUDE AO FISCO. CONFIGURAÇÃO. ABUSO DE
PERSONALIDADE. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO.
EXISTÊNCIA DE CONGLOMERADO FINANCEIRO. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO
DOS ARTS. 124, 128 E 174 DO CTN E 50 DO CC. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO
NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza
ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.2. O Tribunal de origem, soberano na análise
das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que as empresas e
pessoas físicas envolvidas no caso constituem uma única sociedade de fato,
submetida a uma mesma cadeia de comando, além da ocorrência de confusão
patrimonial com o objetivo de fraudar o Fisco. Rever tais entendimentos, que
estão atrelados aos aspectos fático-probatórios da causa, é inviável em Recurso
Especial, tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na
Súmula 7/STJ.3. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado
- quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação
do Recurso Especial. Aplicação, por analogia, da Súmula 283/STF.10
25. Nessa toada, há que se ter a comprovação pela fiscalização da existência de
grupo irregular, que, repita-se, não se confunde com o grupo econômico de fato
legítimo. Deve-se comprovar o cometimento do ilícito societário, mesmo que por
prova indireta ou indiciária, pois mero interesse econômico no lucro não é
passível de responsabilização solidária. Não obstante, cabe observar que a
distribuição disfarçada de lucros a que se referem os arts. 60 e 61 do Decreto-Lei
no 1.598, de 26 de dezembro de 197711, denota a existência de abuso de
personalidade jurídica a caracterizar grupo econômico irregular. (grifei)
(...)
138. Quanto à demandada aplicação do art. 112, do CTN, de forma semelhante ao
concluído para os demais responsáveis solidários impugnantes, uma vez
devidamente caracterizada a correta sujeição passiva estabelecida com fulcro no
art. 124, I do CTN, a partir da robusta prova indiciária constante dos autos, que
permite concluir pela participação da impugnante nos fatos geradores aqui objeto
Fl. 1445
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de análise e com base nas considerações acima, entende-se não haver que se
cogitar aqui de dúvida ou incerteza. Assim, de se rejeitar o pleito da impugnante,
cuja conduta, repita-se, caracterizou-se como diretamente vinculada à
materialidade dos fatos geradores objeto de tributação, de forma inequívoca.
139. Por fim, quanto ao pleito da redução da multa exigida, cabíveis aqui também
as considerações já tecidas no âmbito dos itens 100 a 103 para rejeitar a
possibilidade de afastamento, por este Colegiado, da multa qualificada de 150%,
por violação aos princípios constitucionais da razoabilidade ou vedação ao
confisco, adicionando-se tão somente o brilhante enfrentamento da alegação de
aplicabilidade das ADIs 551/RJ e 1075-1/DF, realizado pela autoridade julgadora
de 1.a instância no âmbito do feito 10882.723438/2016-19 e cuja conclusão aqui
se adota como fundamento sem qualquer reparo, verbis:
A respeito do efeito vinculante e da eficácia erga omnes das decisões proferidas
pelo STF em ações diretas de inconstitucionalidade, convém salientar que a ADI no
551/RJ, citada pela Impugnante, juntamente com a ADI no 1.075-1/DF e o Rext no
582.461/SP, como “precedentes que teriam fundamentado o entendimento de
que a multa de ofício não pode exceder o montante do tributo cobrado”, a ADI no
551/RJ foi ajuizada pelo próprio governador do Estado do Rio de Janeiro, arguindo
a inconstitucionalidade dos §§2o e 3o do artigo 57 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição daquele Estado, que aqui se
transcrevem:
Art. 57. (...)
§2o. As multas consequentes do não recolhimento dos impostos e taxas estaduais
aos cofres do Estado não poderão ser inferiores a duas vezes o seu valor.
§3o. As multas consequentes da sonegação dos impostos ou taxas estaduais não
poderão ser inferiores a cinco vezes o seu valor.
A ADI 551/RJ foi julgada procedente pelo STF, ou seja, os §§2o e 3o do artigo 57 do
ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, reproduzidos acima, foram
declarados inconstitucionais. É exatamente o que consta do Extrato da Ata do
Julgamento e do respectivo acórdão, datado de 24/10/2002, proferido pelo
Tribunal Pleno do STF e publicado no DJ de 14/02/2003.
Os aludidos dispositivos declarados inconstitucionais estampavam vício legislativo
flagrante, decorrente da fixação de percentuais mínimos na própria Constituição
Estadual, e não por meio de lei do Poder Executivo, além de os percentuais
estabelecidos – tanto pela falta de recolhimento quanto pela sonegação – se
mostrarem manifestamente desarrazoados. Acrescente-se que não existe no
acórdão mencionado qualquer disposição no sentido de determinar um teto de
100% para as multas.
O outro “precedente” é fundado em Medida Cautelar deferida na ADI no 1.075-
1/DF, que suspendeu a eficácia de lei (no 8.846/1994, artigo 3o e seu parágrafo
único) que estabelecia a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal para fins de
Fl. 1446
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imposto de renda e proventos de qualquer natureza, no momento da venda de
mercadoria ou prestação de serviço, cominando, no caso de descumprimento,
multa de 300% sobre o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado.
Tratava-se, portanto, de penalidade específica decorrente do inadimplemento de
obrigação acessória, cujo percentual foi considerado excessivo, além de recair
sobre o valor do próprio bem ou do serviço, e não do imposto incidente sobre a
obrigação principal.
Já o Rext no 582.461/SP, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, igualmente, não guarda qualquer relação com a discussão
sobre o caráter confiscatório ou não das multas punitivas e sobre qual seria o
percentual máximo admitido. Nele, tratou-se de três assuntos distintos, a saber:
1) Taxa Selic;
2) ICMS (inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo; e
3) Multa moratória (no patamar de 20%). Conforme acórdão e Extrato da Ata do
Julgamento – aqui citados apenas como ilustração –, os ministros do STF, em
Sessão Plenária de 18/05/2011, resolveram, com repercussão geral, negar
provimento ao recurso extraordinário, considerando constitucionais as três
questões examinadas. Assim sendo, não existe limite máximo para o percentual
de multa de lançamento de ofício assentado pelo STF, com efeito vinculante e
eficácia erga omnes, relativamente a todos os órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública Direta e Indireta, como sugerido pela Requerente. (grifei) A
demais, a propósito de Decisões Vinculantes do STF e do STJ, cumpre reproduzir o
artigo 19 da Lei no 10.522, de 19/07/2002:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar,
a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que
inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:
(Redação dada pela Lei no 11.033, de 2004)
I – (...);
II – matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do
Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral
da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; (Redação
dada pela Lei no 12.844, de 2013)
III – (...);
IV – matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei no
12.844, de 2013)
V – matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da
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Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção
daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal
Federal. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013).
§1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que
atuar no feito deverá, expressamente: (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
I – reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta,
inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade,
hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou (Incluído pela Lei no
12.844, de 2013)
II – manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão
judicial. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013)
§2o A sentença, ocorrendo a hipótese do § 1o, não se subordinará ao duplo grau
de jurisdição obrigatório.
§3o Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-
lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja
manifestação de desinteresse.
§4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários
relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após
manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV
e V do caput. (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
§5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em
suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado
nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após
manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV
e V do caput. (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
(...)
§7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora
deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente
o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei no
12.844, de 2013)
O disposto nos §§4o, 5o e 7o do artigo 19 da Lei no 10.522/2002 (alterado pela Lei
no 12.844/2013), os quais preveem a vinculação da Secretaria da Receita Federal
do Brasil (RFB) às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas
em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos
Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) foram regulamentados pela Portaria Conjunta
PGFN/RFB no 1, de 12/02/2014, nos seguintes termos:
Art. 1o A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) cientificará a Secretaria
da Receita Federal do Brasil (RFB) acerca das matérias incluídas no
Fl. 1448
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Acompanhamento Especial Nacional, bem como acerca das matérias de interesse
da Fazenda Nacional submetidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo
Superior Tribunal de Justiça (STJ) à sistemática de julgamento dos arts. 543-B e
543-C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (CPC).
(Redação dada pela Portaria Conjunta PGFN RFB no 1, de 15 de março de 2016)
(...)
Art. 2o A PGFN cientificará a RFB acerca das decisões de interesse da Fazenda
Nacional proferidas pelo STF e pelo STJ na sistemática de julgamento dos arts.
543-B e 543-C do CPC, no prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação do
acórdão.
§1o Na ciência de que trata o caput, a PGFN comunicará, quanto aos julgamentos
desfavoráveis à Fazenda Nacional, sua possível inclusão na lista de dispensa de
contestar e recorrer.
§2o A RFB, no prazo de até 30 (trinta) dias contado do recebimento da referida
ciência, fará considerações ou questionamentos acerca da extensão, do alcance
ou da operacionalização do cumprimento das decisões.
§3o Decorrido o prazo do §2o, a PGFN poderá incluir a matéria na lista de
dispensa de contestar e recorrer. Art. 3o Na hipótese de decisão desfavorável à
Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC, a
PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da
matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do
disposto nos §§4o, 5o e 7o do art. 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, e
nos Pareceres PGFN/CDA no 2.025, de 27 de outubro de 2011, e PGFN/CDA/CRJ no
396, de 11 de março de 2013.
§1o A Nota Explicativa a que se refere o caput conterá também orientações sobre
eventual questionamento feito pela RFB nos termos do §2o do art. 2o e delimitará
as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de
pedido de modulação de efeitos. §2o O prazo para o envio da Nota a que se refere
o caput será de 30 (trinta) dias, contado do dia útil seguinte ao termo final do
prazo estabelecido no
§2o do art. 2o, ou da data de recebimento de eventual questionamento feito pela
RFB, se isto ocorrer antes.
§3o A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis
proferidos sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC ocorrerá a partir da
ciência da manifestação a que se refere o caput.
§4o A Nota Explicativa a que se refere o caput será publicada no sítio da RFB na
Internet.
§5o Havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN comunicará à
RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica
Fl. 1449
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prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos
de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação.
§6o Para fins do disposto neste artigo, ratificam-se as Notas PGFN/CRJ no 1.114,
de 30 de agosto de 2012, PGFN/CRJ no 1.155, de 11 de setembro de 2012,
PGFN/CRJ no 1.582, de 7 de dezembro de 2012, e PGFN/CRJ no 1.549, de 3 de
dezembro de 2012.
§7o A PGFN manterá lista atualizada, acessível à RFB, contendo os temas definidos
em sede de recursos submetidos à sistemática de julgamento dos arts. 543-B e
543-C do CPC, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, em relação aos quais
as suas unidades se encontrem dispensadas de contestar e recorrer, por força do
inciso V do art. 1o da Portaria PGFN no 294, de 22 de março de 2010, bem como
em relação aos quais haja orientação expressa da PGFN no sentido de que o tema
continuará sendo objeto de contestação e recurso.

§8o A lista de que trata este artigo poderá conter situações específicas, para as
quais o entendimento judicial não se aplica, e orientação sobre eventual
modulação de efeitos.
§9o A PGFN comunicará à RFB as alterações na lista de dispensa de contestar e
recorrer.
(...)
Portanto, a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 1/2014 regulamentou alguns
dispositivos do artigo 19 da Lei no 10.522/2002, os quais prevêem a vinculação da
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) às decisões judiciais desfavoráveis à
Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral
(STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Determina o artigo 3o da referida Portaria que a manifestação da PGFN dar-se-á
por meio de notas explicativas, que conterão a delimitação da matéria decidida e
os esclarecimentos e/ou orientações sobre questões suscitadas pela RFB.
Consoante o caput da Portaria, não haverá a vinculação da RFB nas matérias em
que a PGFN decidir continuar contestando e recorrendo, mesmo tendo havido
julgamento desfavorável à Fazenda Nacional sob os ritos da Repercussão Geral ou
dos Recursos Especiais Repetitivos. Nessas hipóteses, também será emitida uma
Nota Explicativa pela PGFN, explicitando os motivos da não vinculação. Vale
aduzir que entre as Notas Explicativas já emitidas pela PGFN, referentes a
decisões desfavoráveis em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral ou a
Recursos Especiais Repetitivos, proferidos, respectivamente, pelo STF e pelo STJ,
com efeito vinculante, incluídas da lista publicada no sítio da RFB na Internet,
nenhuma se refere a qualquer dos julgados trazidos à colação pela Impugnante
(..)
Fl. 1450
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140. Assim, diante do exposto, de se declarar improcedente também a
impugnação do responsável solidário Supermix Comércio de Produtos de
Perfumaria Ltda.

A decisão da DRJ destacou, com acerto, a validade da prova indiciária em matéria
tributária, especialmente em casos de fraude, ressaltando que o conjunto de indícios — confusão
de endereços, telefones e e-mails; vultosa movimentação financeira sem causa comprovada entre
as empresas do grupo; procurações com plenos poderes de gestão; e a incapacidade econômica
do sócio formal — é coeso e suficiente para comprovar a existência de um grupo econômico de
fato, orquestrado para a prática de ilícitos tributários.
Da mesma forma, a decisão recorrida demonstrou a legalidade do procedimento de
obtenção dos dados bancários, a correção na aplicação da presunção de omissão de receitas e a
adequação do arbitramento do lucro. Quanto à responsabilidade solidária, o acórdão
fundamentou de maneira irretocável a presença do interesse comum e da atuação com infração à
lei pelos administradores de fato e mandatários.
Os recorrentes, em suas peças recursais, não trouxeram novos argumentos ou
provas capazes de infirmar os sólidos fundamentos da decisão da DRJ. Limitam-se a reiterar as
teses já vencidas na instância inferior.
Nesse contexto, aplico ao caso o disposto no art. 114, § 12, inciso I, do Regimento
Interno do CARF (RICARF), que autoriza o relator a adotar os fundamentos da decisão recorrida
quando o sujeito passivo não apresentar novas razões de defesa.
Dessa forma, adoto integralmente como razões de decidir os fundamentos
expendidos no Acórdão no 06-65.297, considerada a distinção em razão do acatamento ao
decidido Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706, ainda que de aplicabilidade mitigada ao
presente caso por ausência de elementos de prova suficientes para tanto e negar provimento aos
recursos no que tange às matérias de mérito acima elencadas, mantendo a exigência fiscal e a
responsabilização solidária nos termos em que foram constituídas.

Da exclusão o ICMS da Base de Cálculo do Pis e da COFINS.
Quanto à base de cálculo e alíquotas utilizadas e indevida inclusão do ICMS,
destaca-se que a acusação fiscal diz respeito à omissão de receitas por falta de apresentação de
documentos fiscais, especialmente notas fiscais de venda, de modo que ainda que sendo de rigor
o reconhecimento da aplicação por parte desta conselheira do julgado pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) no RE 574.706, ausente nos autos elementos probatórios suficientes à identificação
do valor efetivo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, para o período
autuado, não podendo sequer afirmar que o valor do ICMS, cuja exclusão se pretende, teria sido
Fl. 1451
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.592 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720598/2018-12
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de fato apurado pela Recorrente, não restando elementos que autorizem o provimento do pedido
formulado.

II.2. Da Redução da Multa de Ofício Qualificada.
A autoridade fiscal aplicou a multa no patamar de 150%, com base no § 1o do art.
44 da Lei no 9.430, de 1996, em sua redação vigente à época dos fatos e do lançamento. A
qualificação da multa se mostra correta, diante da robusta comprovação de fraude, sonegação e
conluio, conforme exaustivamente demonstrado no TVF e reconhecido pela decisão da DRJ.
Diante da acusação a Recorrente defende em seu recurso que a multa de 150% é
desproporcional e não é razoável, devendo ser reduzida em face ao princípio de proibição do
confisco e o princípio constitucional da proporcionalidade.
Contudo, apesar de compreender o inconformismo da parte, certo é que o recurso,
em relação a tais fundamentos não poderá ser sequer conhecido, diante do enunciado da sum. 02
CARF, segundo a qual: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”.
Assim, não conheço do Recurso Voluntário no que diz respeito a esses
fundamentos.
Entretanto, em razão de alteração póstuma na legislação aplicada, promovida pela
Lei no 14.689, de 2023, especificamente quanto ao percentual da multa qualificada que foi
limitada a 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição
objeto do lançamento de ofício, aplico a referida redução.
“Art. 8o O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 44. .................................................................................
.........................................................................................................
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488/2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de (Redação dada pela Lei no 14.689, de 2023):
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício.
Fl. 1452
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.592 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
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VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)”

Assim, há que se reduzir as multas qualificadas 150% para 100%, com suporte no
artigo 106, II, “c”, do CTN (retroatividade benigna aplicável à sanção tributária posterior e menos
severa), tendo em vista nova redação dada pelo artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, ao artigo 44
da Lei no 9.430/1996.
Diante disso, nego provimento ao Recurso Voluntário para manter o acórdão
recorrido, com exceção à multa qualificada que, de ofício, reduzo de 150% para 100% devido ao
artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023.

III. Conclusão:
Ante o exposto, voto por conhecer dos Recursos Voluntários para, no mérito,
negar-lhes parcial provimento e de ofício reduzir o percentual da multa de ofício qualificada de
150% (cento e cinquenta por cento) para 100% (cem por cento), com fundamento no art. 106, II,
‘c’, do CTN, c/c a nova redação do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 14.689,
de 2023, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do art. 114, § 12, I, do RICARF.

É como voto.

Assinado Digitalmente
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin

Fl. 1453
DF CARF MF
Original