Tribunal: CARF
Processo: 10510.722007/2015-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUANA ESTEVES FREITAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF No 1.634 DE 2023 (RICARF).
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
O contrato é o instrumento que rege as relações entre as empresas contratadas e contratante, não podendo ser simplesmente ignorado.
Há no contrato previsão de disponibilização de mão de obra para prestação dos serviços contratados, a não comprovação pelo contribuinte de que a prestação de serviço se deu exclusivamente pelos sócios caracteriza cessão de mão de obra.
SERVIÇOS PRESTADOS PELOS SÓCIOS DA EMPRESA CONTRATADA. DISPENSA DE RETENÇÃO.
Ainda que fossem os sócios a prestar os serviços na empresa autuada, há a necessidade de enquadramento nas hipóteses de dispensa da retenção prevista no art.120 da IN 971/09
MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
É devida a multa de ofício, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996.
MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA JUROS DE MORA. SÚMULA 108 CARF.
Há incidência de juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício, nos termos do enunciado da súmula 108 do CARF.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10510.722007/2015-74
ACÓRDÃO
2201-012.314 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
7 de outubro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
REDE PRIMAVERA - ASSISTENCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença
dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a
hipótese de nulidade do lançamento.
RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA
IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO
ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA
PORTARIA MF No 1.634 DE 2023 (RICARF).
Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de
defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno
do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão
recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da
decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS
DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
O contrato é o instrumento que rege as relações entre as empresas
contratadas e contratante, não podendo ser simplesmente ignorado.
Há no contrato previsão de disponibilização de mão de obra para prestação
dos serviços contratados, a não comprovação pelo contribuinte de que a
prestação de serviço se deu exclusivamente pelos sócios caracteriza cessão
de mão de obra.
SERVIÇOS PRESTADOS PELOS SÓCIOS DA EMPRESA CONTRATADA.
DISPENSA DE RETENÇÃO.
Fl. 365
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Ainda que fossem os sócios a prestar os serviços na empresa autuada, há a
necessidade de enquadramento nas hipóteses de dispensa da retenção
prevista no art.120 da IN 971/09
MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
É devida a multa de ofício, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou
diferença do imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos
termos do inciso I do artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996.
MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA JUROS DE MORA. SÚMULA 108 CARF.
Há incidência de juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício, nos termos do enunciado da súmula 108 do CARF.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar arguida e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Luana Esteves Freitas – Relatora

Assinado Digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Debora Fófano dos Santos,
Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital,
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).

RELATÓRIO
Do Auto de Infração
Por esclarecedor, utilizo para compor o presente relatório o resumo constante no
acórdão recorrido (fls. 238/240):
Fl. 366
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Trata-se o presente processo de auto de infração lavrado sob DEBCAD no
51.036.909-0 no valor de R$118.709,34 (cento e dezoito mil, setecentos e nove
reais e trinta e quatro centavos) referente a não comprovação do recolhimento
integral das contribuições previdenciárias referentes a retenção na cessão de mão
de obra, previstas no art. 31 da lei 8.212/91.
A autoridade lançadora informa em seu relatório fiscal que após as análises de
todos os documentos pertinentes ao processo de fiscalização constatou-se que a
contribuinte realizou contratos sujeitos ao instituto da retenção com as seguintes
empresas:
- ICASE – INSTITUTO DE CARDIOLOGIA DE SERGIPE LTDA – EPP – CNPJ
XX.XXX.XXX/0001-19
- NEFROCLINICA LTDA – CNPJ XX.XXX.XXX/0001-42;
- ORTOCLÍNICA DE SERGIPE LTDA – EPP – CNPJ XX.XXX.XXX/0003-04
Os levantamentos usados no auto de infração são: IC – ICASE RETENÇÃO, NE –
NEFROCLÍNICA
RETENÇÃO,
OR
–
ORTOCLÍNICA
RETENÇÃO,
conforme
Discriminativo do Débito – DD contido na folha 04 do processo.
Destaca que a empresa ICASE se enquadra no art. 117, da IN 971/2009, inciso
XXIII, uma vez que a contribuinte tem como atividade econômica principal
“Atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para
atendimento a urgências (CNAE 86.101-2) tendo como atividades secundárias,
essencialmente, serviços de diagnóstico e laboratórios clínicos, além de
atendimento hospitalar. E que por seu turno, a empresa contratada ICASE têm
atividade econômica coincidente ou análoga à da contribuinte.
Constatou ainda que, na análise dos contratos celebrados, que a prestação de
serviços de todas três empresas referem-se a área médica. Os contratos de ICASE
e ORTOCLÍNICA prevêem de forma genérica a prestação de serviços médicos,
enquanto o da NEFROCLÍNICA prevê a realização de procedimentos e
acompanhamento técnico de hemodiálise do tipo aguda nos pacientes da UTI do
Hospital Primavera.
Informa que todos os contratos prevêem a realização do serviço nas
dependências da REDE PRIMAVERA, o contrato da Nefroclínica inclusive especifica
a UTI do hospital Primavera como o local para prestação dos serviços.
Informa também que os serviços prestados pelas contratadas constituem
necessidade permanente da contratante. São serviços médicos que constituem o
próprio objeto e atividade-fim tanto da contratante como das empresas
contratadas, repetem-se obviamente de forma sistemática e recorrente e visam a
consecução do objeto econômico e na própria atividade da contribuinte.
Ressalta a autoridade lançadora que o caráter não eventual na prestação dos
serviços fica configurado pela habitualidade da prestação dos serviços, o que se
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comprova através da emissão de Notas Fiscais mensais pelas contratadas, sem
solução de continuidade.
Demonstram também a não eventualidade dos serviços os relatórios gerenciais
gerados pela contribuinte referentes ao ano de 2011, anexo ao processo, onde
restam discriminados os serviços executados pelas empresas contratadas.
Destaca que tanto no contrato da ICASE como no da ORTOCLÍNICA, através de
declaração expressa das empresas contratadas ambas declaram: “Declaramos por
fim que a contratada escolhe a seu livre arbítrio os médicos que prestarão os
serviços na contratante, não existindo, portanto, qualquer pessoalidade”.
No que se refere a NEFROCLÍNICA, o contrato que constitui a obrigação da
contratada diz: “5. Utilizar pessoal qualificado (técnicos de enfermagem e
enfermeiros) em número suficiente ao pronto atendimento das solicitações feitas
pelo contratante...”
A autoridade lançadora informa que a base de cálculo considerada para a
retenção são os valores constantes das Notas Fiscais emitidas pelas empresas
contratadas, e encontram-se validados pela contabilidade do sujeito passivo e por
declaração em DIRF e a alíquota aplicada foi de 11% sobre a base de cálculo.
Informa ainda que não consta discriminação em nota fiscal nem em contrato de
valores de materiais ou equipamentos fornecidos pelas empresas contratadas e
que para usá-los como dedução da base de cálculo do valor da retenção os
mesmos devem estar obrigatoriamente destacados na NF e, também no contrato,
o que não ocorre no presente caso.
Informa ainda que foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais.
Da Impugnação
Cientificada do Auto de Infração na data de 16/07/2015, por via postal, conforme
Aviso de Recebimento – A.R. acostado às fls. 78/79, a contribuinte apresentou Impugnação (fls.
82/120) na data de 18/08/2015 (fl. 82), na qual alegou, em breve síntese, as razões que sintetizo
nos tópicos abaixo:
I – Preliminar de Nulidade do Auto de Infração:
(a) Supressão do direito à ampla defesa e ao contraditório. Ausência de indicação
sobre quais fatos geradores deixaram de ser declarados.
(b) Ausência de indicação das pessoas que prestaram serviços nas dependências do
hospital;
II – Do mérito:
(a) Da inexistência de cessão de mão de obra. Serviços prestados pelos sócios das
empresas – Conceito legal de cessão de mão de obra – ICASE e ORTOCLÍNICA;
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(b) Da inexistência de cessão de mão de obra – ausência de transferência de
subordinação à contratante dos empregados das contratadas;
(c) Multa confiscatória – desrespeito ao princípio da proporcionalidade;
(d) Inexigibilidade dos juros sobre a multa de ofício.
Incialmente havia sido lavrado o termo de revelia (fl. 181), bem como a
comunicação de intempestividade da impugnação apresentada (fl. 182), mas, após a cientificação
da contribuinte em 02/09/2015 (fl. 183), e sua manifestação, acompanhada de documentos
comprobatórios (fls. 186/229) protocolizada em 10/09/2015 (fl. 186), foi proferido despacho de
reconsideração, no qual foi atestado a tempestividade da impugnação apresentada pela
contribuinte (fl. 231).
Da Decisão de Primeira Instância
A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de
Fora/MG – DRJ/JFA, em sessão realizada em 13/04/2016, por meio do acórdão no 09-059.280 (fls.
237/251), julgou improcedente a impugnação apresentada, cujo acórdão restou assim ementado
(fls. 237/238):
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. REQUISITOS INDISPENSÁVEIS AO
LANÇAMENTO
Presentes no processo todos os documentos que fazem parte da lavratura do
auto de infração, bem como a descrição do fato gerador da obrigação tributária e
suas fundamentações, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa
nem em nulidade por ausência dos requisitos necessários ao lançamento.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
O contrato é o instrumento que rege as relações entre as empresas contratadas e
contratante, não podendo ser simplesmente ignorado.
Há no contrato previsão de disponibilização de mão de obra para prestação dos
serviços contratados, a não comprovação pela autuada de que a prestação de
serviço se deu exclusivamente pelos sócios caracteriza cessão de mão de obra.
SERVIÇOS PRESTADOS PELOS SÓCIOS DA EMPRESA CONTRATADA. DISPENSA DE
RETENÇÃO.
Ainda que fossem os sócios a prestar os serviços na empresa autuada, há a
necessidade de enquadramento nas hipóteses de dispensa da retenção prevista
no art.120 da IN 971/09
MULTA APLICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. JUROS SOBRE MULTA.
Fl. 369
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O princípio do não confisco se dirige ao Poder Legislativo, que deve tomar em
consideração tais preceitos quando da elaboração das leis, não cabendo ao
julgador administrativo a análise sobre esta matéria.
Os débitos para com a União, incluindo as multas de ofício, estão sujeitos a juros.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do parcelamento parcial dos débitos tributários
A Recorrente efetuou o parcelamento de parte do crédito tributário objeto do
lançamento deste processo, concernente aos valores decorrentes das Notas Fiscais emitidas pela
empresa Nefroclínica Ltda, conforme pedido de parcelamento formulado às fls. 255/256, cujos
débitos foram transferidos ao processo administrativo n. 10510.721/2016-22 (fl. 260).
Do Recurso Voluntário
Cientificada da decisão de primeira instância na data de 27/04/2016, por via postal,
conforme Aviso de Recebimento – A.R. acostado às fls. 253/254, a Recorrente apresentou Recurso
Voluntário (fls. 262/297) na data de 25/05/2016 (fl. 262), no qual repisou os mesmos argumentos
apresentados na impugnação.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Luana Esteves Freitas, Relatora
O recurso voluntário é tempestivo e atende às demais condições de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
I – Preliminar de Nulidade do Auto de Infração
A recorrente suscita preliminar de nulidade do Auto de Infração, por violação ao
direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como acerca da ausência de indicação no auto de
infração das pessoas que teriam prestados serviços nas dependências do hospital.
Em que pese os argumentos expostos pela Recorrente, não vislumbro a nulidade do
auto de infração.
Isso porque, a lavratura de Auto de Infração para constituir o crédito de
contribuições previdenciárias não recolhidas encontra-se em plena conformidade com o disposto
nos artigos 9o e 10 do Decreto no 70.235/72, não havendo qualquer prejuízo ao contribuinte ou
ofensa à Lei no 8.212, de 1991.
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Outrossim, em sede de processo administrativo fiscal as nulidades estão previstas
no art. 59 do Decreto no 70.235/1972, ao passo que o artigo seguinte, traz as hipóteses de outras
irregularidades, passíveis de serem sanadas, e que não acarretam nulidade do auto de infração,
senão vejamos:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
O Auto de Infração foi lavrado por autoridade competente, contém a descrição dos
fatos, acompanhada da capitulação legal, não se cogitando tampouco, a hipótese de cerceamento
do direito de defesa da contribuinte. A Recorrente foi cientificada dos autos de infração, tendo-lhe
sido facultado o prazo regulamentar para apresentar impugnação com as razões de defesa que
entendeu pertinente, inclusive a produção das provas admitidas em direito, tudo de acordo com o
Decreto no 70.235, de 1972 e alterações.
Observa-se, ainda, que ao contrário do alegado pela recorrente, no relatório fiscal
(fls. 15/20) itens 6.2 a 6.5, a autoridade lançadora descreve claramente os fato geradores da
obrigação tributária que gerou o lançamento ora analisado, no item 09 do mesmo relatório,
descreve a base de cálculo e a alíquota aplicável e inclui no processo, folhas 44/45, relação das
notas fiscais que deram origem ao lançamento, bem como os contratos de prestação de serviços
firmados entre as empresas contratadas e a recorrente.
Nesse sentido, o Fisco se desincumbiu de seu ônus probatório, e caberia ao
contribuinte apresentar argumentos pormenorizados dos atos modificativos ou extintivos do
direito do Fisco, e não apenas alegações genéricas e desprovidas de provas que as corroborem, de
modo que houve o descumprimento do preceito legal previsto no artigo 373, inciso II do Código de
Processo Civil.
Desse modo, o lançamento tributário atendeu aos preceitos estabelecidos no art.
142 do CTN, havendo a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972, bem como
a observância do contraditório e do amplo direito de defesa da contribuinte, de modo que restam
afastadas quaisquer hipóteses de nulidade do lançamento.
A mera discordância da recorrente em relação ao conteúdo do auto de infração,
não tem o condão de torná-lo nulo, mesmo porque, uma vez lavrado, abre-se ao contribuinte a
possibilidade de se defender nesta via administrativa, como de fato fez. O inconformismo da
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recorrente volta-se, na realidade, contra o mérito do lançamento, o que se passa a analisar na
sequência.
Assim, rejeito a preliminar suscitada.
II – Do mérito
Contratos de cessão de mão de obra – Retenção 11%
Tendo em vista que a recorrente repisa os mesmos argumentos trazidos em sede de
Impugnação, manifestando um mero inconformismo com a decisão de piso, e uma vez que
amplamente enfrentada pela primeira instância, cujos fundamentos concordo, adoto como razões
de decidir os fundamentos expostos na decisão recorrida, nos termos do artigo 114, § 12, inciso I
da Portaria MF no 1.634 de 2023, mediante a reprodução do seguinte excerto (fls. 243/249):
A cessão de mão de obra está previsto na legislação conforme abaixo transcrito:
Lei 8.212/91 com a redação da Lei 11.933/09
...
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11%
(onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a
importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão
da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior
se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no §
5o do art. 33 desta Lei.
...
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de
1999
...
“Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão
ou empreitada de mão de obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura
ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome
da empresa contratada, observado o disposto no § 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como
cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.
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§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão de obra:
...
XXIV - saúde;
e
...”
Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009
“Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de
mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a
partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento)
do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de
serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento
de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa
contratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145.
...
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à
empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente,
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada
de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.
...
Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de
mão de obra, observado o disposto no art. 149, os serviços de:
...
XXIII - saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e
direcionados ao atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar,
recuperar, manter ou melhorar o estado físico, mental ou emocional desses
pacientes;
Fl. 373
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...
Art. 119. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante
dos arts. 117 e 118, conforme disposto no § 2o do art. 219 do RPS.
Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um
dos serviços, constantes nos incisos dos arts. 117 e 118, é exemplificativa.”
Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a
contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou
no recibo, quando:
I - o valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em
cada nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços for inferior ao
limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de
arrecadação;
II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado
pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for
igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-
contribuição, cumulativamente;
III - a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao
exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de
treinamento e ensino definidos no inciso X do art. 118, desde que prestados
pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros
contribuintes individuais.
§ 1o Para comprovação dos requisitos previstos no inciso II do caput, a
contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu
representante legal, sob as penas da lei, de que não possui empregados e o
seu faturamento no mês anterior foi igual ou inferior a 2 (duas) vezes o
limite máximo do salário-de-contribuição.
§ 2o Para comprovação dos requisitos previstos no inciso III do caput, a
contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu
representante legal, sob as penas da lei, de que o serviço foi prestado por
sócio da empresa, no exercício de profissão regulamentada, ou, se for o
caso, por profissional da área de treinamento e ensino, e sem o concurso de
empregados ou contribuintes individuais, ou consignará o fato na nota
fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.
§ 3o Para fins do disposto no inciso III do caput, são serviços profissionais
regulamentados pela legislação federal, dentre outros, os prestados por
administradores, advogados, aeronautas, aeroviários, agenciadores de
propaganda, agrônomos, arquitetos, arquivistas, assistentes sociais,
atuários, auxiliares de laboratório, bibliotecários, biólogos, biomédicos,
cirurgiões dentistas, contabilistas, economistas domésticos, economistas,
enfermeiros, engenheiros, estatísticos, farmacêuticos, fisioterapeutas,
terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, geógrafos, geólogos, guias de
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turismo, jornalistas profissionais, leiloeiros rurais, leiloeiros, massagistas,
médicos, meteorologistas, nutricionistas, psicólogos, publicitários,
químicos, radialistas, secretárias, taquígrafos, técnicos de arquivos,
técnicos em biblioteconomia, técnicos em radiologia e tecnólogos.
A solução de consulta no 282 – SRRF08/DISIT de 28/11/2012 definiu bem a cessão
de mão de obra, após transcrever todos os dispositivos da legislação conforme
acima, passou a análise e verificação, a saber:
5.Analisemos os atos normativos explicativos da dicção legal. O
Regulamento da Previdência Social, RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048,
de 1999, define, no artigo 219, serviços prestados mediante cessão de mão
de obra como tendo três requisitos essenciais: i) a colocação dos
empregados da contratada à disposição da contratante; ii) ser prestado nas
dependências do contratante, ou em local por ele determinado; iii) serem os
serviços contínuos e de necessidade permanente do contratante.
6. Além disso, a Lei de Custeio da Previdência Social, Lei no 8.212, de 1991,
determina que a retenção previdenciária incidirá nos serviços prestados por
meio de cessão de mão de obra, ou empreitada, e que integrem o rol
exaustivo constante do RPS. Temos então que a antecipação das
contribuições previdenciárias devidas pelos prestadores de serviço incidirá
nos serviços elencados no Regulamento da Previdência Social, se esses
serviços forem prestados mediante cessão de mão de obra, ou empreitada,
conforme o caso.
7.O caso em apreço se adequa às hipóteses previstas na legislação
tributária para as quais se aplica a retenção sobre a prestação de serviços
com cessão de mão de obra, consoante o disposto na Lei de Custeio da
Previdência, no Regulamento da Previdência Social e, mais didaticamente
na Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, acima
colacionados.
Vejamos.
8.Os serviços constantes do contrato, serviços típicos da área da saúde,
objeto da presente consulta, estão mencionados no artigo 219, § 2o, do RPS,
em seu inciso XXIV, e, por óbvio, também no artigo 118, agora no inciso
XXIII, da mencionada Instrução Normativa RFB no 971. Presente, portanto,
um requisito essencial para que se determine a incidência da retenção
previdenciária sobre a prestação de serviços prestados por intermédio da
cessão de mão de obra.
9.Esmiucemos agora os demais termos legais, mais notadamente a
definição de cessão de mão de obra, nos aspectos da disponibilização de
trabalhadores e na exigência da continuidade da prestação de serviços.
10. Como explicitado na Instrução Normativa RFB no 971, por
disponibilização de trabalhadores entende-se a efetiva cessão dos
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trabalhadores
da
empresa
contratada
para
a
contratante,
nas
dependências desta ou onde ela indicar, deixando de ter a prestadora de
serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação,
que a primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida –
que se afira a efetiva cessão de mão de obra, uma vez que a empresa
contratada, quando cede seus trabalhadores, com eles não pode contar
para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com
seu contratante, na qual mediante cessão de mão de obra prestará o
serviço avençado.
11. Enfrentemos agora a questão da continuidade dos serviços prestados
por meio de cessão de mão de obra. Por expressa disposição da Instrução
Normativa RFB no 971, acima colacionada, no parágrafo 2o do artigo 115, a
continuidade da prestação dos serviços não deve ser entendida como um
tempo, ou ainda uma frequência da efetiva contratação da prestadora de
serviços e sim deve ser aferida quanto à necessidade da contratante, ou
seja, se a utilidade daquele serviço prestado pela contratada se repetirá
para a tomadora do serviço de modo contínuo, de modo perene, mesmo
que com amplo intervalo de tempo entre os eventos que demandem a
prestação de serviço.Com exemplo se entende melhor: a prestação de um
serviço de manutenção de uma máquina ou um equipamento é uma
necessidade contínua de uma empresa que possua tal máquina ou
equipamento, sob pena de não poder utilizar o seu bem por falha na
manutenção deste. Agora, a periodicidade dessa manutenção depende do
tipo de equipamento, de seu uso, de sua condição de uso, de sua idade etc.
Logo, se realizada com disponibilização de pessoal, e nas dependências da
contratante ou onde ela indicar, a prestação de serviços de manutenção
será mediante cessão de mão de obra, e, portanto, deverá sofrer a
antecipação tributária previdenciária instituída pela Lei 9.711, de 1998.
12. Assentemos. Ocorre prestação de serviços mediante cessão de mão de
obra quando a prestadora disponibiliza seus trabalhadores (deixando de
com eles contar para outras tarefas que não as contratadas no caso em
análise), para prestar serviços que sejam de necessidade contínua da
tomadora, nas dependências dela, ou em local por ela indicado. Tal
definição se aplica totalmente nos casos aqui apreciados.
13. Por todo o dito, podemos inferir que os serviços médicos para
atendimento de urgência e emergência no pronto-socorro de hospitais
deverão sofrer a retenção de 11% sobre os valores a eles referentes,
constantes da nota fiscal, fatura ou recibo que representarem a prestação
desses serviços, pois terão sido prestados mediante cessão de mão de obra,
nos termos do artigo 31 da Lei no 8.212, de 1991.
14. Tal afirmação decorre das seguintes constatações: i) nos serviços
médicos para atendimento de urgência e emergência no pronto-socorro de
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hospitais, típicos serviços da área da saúde, estão elencados no rol dos
serviços que podem ser prestados mediante cessão de mão de obra (RPS
art. 219, § 2o, inciso XXIV); ii) Há disponibilização de trabalhadores da
contratada à contratante (não há como a contratada contar com os
médicos que estão nos hospitais nos atendimentos de urgência ou
emergência); iii) O local da prestação foi indicado pela contratante, suas
próprias instalações; iv) É uma necessidade permanente de qualquer
hospital que mantenha pronto-socorro o atendimento médico das
urgências e emergências.
Aplicando a solução de consulta ao caso ora analisado, chegamos ao ponto da
disponibilização de trabalhadores da contratada à contratante. A impugnante
alega que nos serviços prestados pelas contratadas ICASE e ORTOCLÍNICA, não
houve cessão de trabalhadores, pois os serviços são prestados pelos sócios das
empresas.
A autoridade lançadora ao lavrar o auto de infração, entendeu que houve
trabalhadores a serviço do hospital, uma vez que o contrato firmado entre elas
tem esta previsão e o contrato é o instrumento que rege as relações entre as
empresas contratadas e a impugnante, não podendo ser simplesmente ignorado.
A cláusula segunda dos contratos da Icase e da Ortoclínica firmados com a
impugnante, prevê:
2.2 – Constituem obrigações da CONTRATADA
2.2.1 – Cientificar, orientar e capacitar os seus colaboradores, empregados,
prepostos e/ou subcontratados de todas as normas de conduta que devem
ser observadas quando da prestação dos serviços nas dependências da
CONTRATATE cabendo à contratada a fiscalização de seus colaboradores.
(...)
Somando-se a esta previsão, em consulta nos sistemas da RFB, GFIPWEB,
verificou-se que as empresas contratadas possuem trabalhadores a seu serviço,
não sendo os sócios únicos segurados contidos nas GFIPS.
Ainda que fossem os sócios a prestar os serviços na empresa autuada, há ainda a
necessidade de enquadramento nas hipóteses de dispensa da retenção prevista
no art. 120 da IN 971/09, conforme acima transcrito.
Assim, há que se mencionar que não constam nos autos, documento das
empresas contratadas à contratante (aqui impugnante) declarando ser os sócios
os prestadores dos serviços, fato relevante para dispensa da retenção conforme
inciso 2o do artigo 120 da IN 971/09 que defini que a contratada apresentará à
tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei,
de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, no exercício de profissão
regulamentada, ou, se for o caso, por profissional da área de treinamento e
ensino, e sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais, ou
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consignará o fato na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de
serviços. Nas notas fiscais, que constam nos relatórios analíticos gerenciais,
constantes do processo, não há qualquer menção ao fato de que o serviço foi
prestado sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais.
Outra consideração a ser feita é que apesar de todas as alegações, a impugnante
não fez prova de que os sócios foram os reais prestadores dos serviços. O único
documento apresentado foi a declaração firmada pela empresa Ortoclinica,
constante da folha 165 do processo, que não consta data de assinatura nem
emissão, que declara que os serviços são efetuados exclusivamente pelos sócios.
Desta forma, não prosperam as alegações da empresa de ausência de cessão de
mão de obra.
Acrescento, ainda, que por meio da leitura da cláusula quarta, item 4.1., dos
contratos firmados entre a Recorrente e a ICASE (fls. 32/34) e a Ortoclínica (fls. 40/42), vislumbra-
se que, ao contrário do alegado, a contratada pode, inclusive, subcontratar colaboradores,
empregados e prepostos para a execução dos serviços objetos do contrato firmado entre as
partes, o que caracteriza verdadeira cessão de mão de obra:
Cláusula quarta – Da subcontratação.
4.1. A CONTRATADA poderá, para fins de atender o objeto do contrato,
subcontratar outras empresas ou até mesmos pessoas físicas para a prestação do
serviço contratado, cabendo em qualquer hipótese à CONTRATADA o controle
pelo cumprimento do contratado e o repasse dos valores por ela ajustado pela
subcontratação, arcando a CONTRATADA, com exclusividade, com todos os ônus
fiscais e trabalhistas, decorrentes da eventual subcontratação.
Outrossim, as declarações apresentadas pela empresa ICASE (fl. 169) e Ortoclínica
(fl. 43), nas quais consta expressamente que a contratada escolhe a seu critério os médicos que
irão prestar serviços à empresa contratante, ora recorrente, corrobora com os fatos imputados
pela fiscalização, no sentido de haver cessão de mão-de-obra, e evidenciam que os serviços não
eram executados apenas pelos sócios.
Por sua vez a declaração unilateral ofertada pela empresa Ortoclínica de Sergipe
Ltda, anexada junto ao Recurso Voluntário, embora datada de 01/08/2009, somente teve o
reconhecimento de firma da assinatura aposta pelo representante legal em 25/05/2016 (fl. 345), o
que revela a fragilidade do documento apresentado pela recorrente, o qual não constitui prova
hábil e idônea para comprovar suas alegações.
Nesse sentido, a Recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto no
artigo 373 do CPC, a fim de comprovar que não havia cessão de mão de obra nos contratos
pactuados com as empresas Icase e Ortoclínica, de modo que não há reparos a serem feitos no
lançamento.
Da Multa de Ofício
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A Recorrente afirma que a incidência da multa de ofício de 75% possui natureza
jurídica estritamente punitiva, e, portanto, inaplicável ao presente caso. Pugna, ainda, pela
aplicação da garantia constitucional prevista no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, a
vedação da utilização do tributo com efeito confiscatório. Ao final, caso não seja excluída a multa
de ofício, requer seja reduzida ao percentual máxima do 20% (vinte por cento), além da não
incidência dos juros moratórios sobre a multa.
Em que pese as razões expostas pela Recorrente, entendo que não lhe assiste
razão.
A multa é consequência da constatação da infração à legislação tributária.
O artigo 142 do CTN prevê que a autoridade lançadora tem o dever de lavrar a
multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória.
No caso de lançamento decorrente de procedimento de fiscalização, o fundamento
legal para o lançamento da multa de ofício de 75% encontra-se no artigo 44, inciso I da Lei no
9.430 de 1996, não havendo previsão para reduzi-la:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
Quanto à alegação do caráter confiscatório da multa, a despeito da posição
jurisprudencial mencionada, é uma apreciação a ser feita previamente pelo legislador ou no
controle da constitucionalidade pelo judiciário. Uma vez vigente a lei, esta goza presunção de
constitucionalidade, não cabendo ao aplicador negar sua aplicação sob argumentos desta
natureza.
No que diz respeito à invocação da violação aos princípios constitucionais aplica-se
o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros:
Súmula CARF no 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Pelas razões expostas acima, deve ser mantida a multa de ofício aplicada.
Incidência de Juros Moratórios sobre a Multa de Ofício
A recorrente, pugnou, ainda, caso não sejam acolhidas as razões expostas no
Recurso Voluntário, que seja afastada a incidência dos juros moratórios sobre os valores da multa
de ofício.
Entretanto, o pedido não comporta acolhimento.
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Isso porque, forçosa a aplicação da Súmula CARF no 108, de observância obrigatória
por parte de seus membros, nos termos do artigo 123, § 4o do RICARF, que determina a incidência
de juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
Selic, sobre o valor correspondente à multa de ofício:
Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar a
preliminar, e, no mérito, negar provimento.
Assinado Digitalmente
Luana Esteves Freitas

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