Tribunal: CARF
Processo: 10580.726792/2016-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-12-04
Data de publicação: 2026-05-06

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕES LEGAIS. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
Comprovado o exercício de cessão de mão de obra, atividade vedada pelo artigo 17, XII, da LC no 123/2006, sem enquadramento nas exceções legais, é legítima a exclusão do Simples Nacional. A prestação de serviços diversos, além dos permitidos, afasta a exigência de exclusividade para fruição do regime.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10580.726792/2016-91
ACÓRDÃO
1002-004.097 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de dezembro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ESOSERV SERVICOS DE APOIO ADMINISTRATIVOS LTDA - ME
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE
VEDADA. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕES LEGAIS. LEGALIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.
Comprovado o exercício de cessão de mão de obra, atividade vedada pelo
artigo 17, XII, da LC no 123/2006, sem enquadramento nas exceções legais,
é legítima a exclusão do Simples Nacional. A prestação de serviços diversos,
além dos permitidos, afasta a exigência de exclusividade para fruição do
regime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
ao Recurso Voluntário. Vencidas as conselheiras Rita Eliza Reis Costa Bacchieri (relatora), Andrea
Viana Arrais Egypto e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que davam provimento. Designado para
redigir o voto vencedor o conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino.

Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

Assinado Digitalmente
Ricardo Pezzuto Rufino – Redator designado

Fl. 2101
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1002-004.097 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10580.726792/2016-91
2
Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto,
Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo
Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Conforme exposto no relatório do acórdão recorrido, trata de Termo de Exclusão do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, a partir de 01/08/2012,
procedida através do ADE DRF/SRD/SEFIS no 05/2016, por falta de comunicação de exclusão
obrigatória, com base no art. 29, I c/c o art.30,II e art. 31, II, todos da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006. Consta da informação fiscal, fls.1016/1057, que foi instaurado
procedimento fiscal no qual foi constatado que a empresa, além de desenvolver a atividade de
vigilância, também exercia outras atividades de cessão de mão de obra, como portaria, garçom,
barman, copeiro e sommeliers, ficando, assim, excluído da excepcionalidade do §1o do art.17 da
Lei Complementar 123/2006. A exclusão também é fundamentada na constatação de prática
reiterada de infração prevista na lei.
A empresa foi intimada do ADE - DRF/SRD/SEFIS no 05/2016, em 19/09/2016,
apresentando Manifestação de Inconformidade, fls. 1991/2025, a qual foi julgada improcedente
por meio do Acórdão no 16-80.032. A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. FALTA DE COMUNICAÇÃO DE EXCLUSÃO OBRIGATÓRIA.
ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O SIMPLES NACIONAL.VALIDADE.
A exploração da atividade de cessão de mão de obra, fora das exceções legais
(art.17, XII, §1o c/c o art. 18, §5o, VI, ambos da Lei Complementar 123/2006),
autoriza a exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, produzindo
efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva (art.29, I, 30,
II e 31, II, todos da Lei Complementar 123/2006).
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Considerando que o Contribuinte foi intimado do acórdão em 02.10.2017 (fls.
2048/2049), foi apresentado o Recurso Voluntário tempestivo em 01.11.2017 (fls. 2051) por meio
do qual é alegado em síntese:
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 A cessão de mão de obra está conceituada no § 3o do artigo 31 da Lei no
8.212/1991, sendo que a Solução de Consulta Interna - SCI Cosit no 277, de
13 de Setembro de 2013, afirma ser esta a definição que a Receita Federal
do Brasil deverá utilizar nas interpretações da legislação do Simples
Nacional;
 O trabalhador só é considerado cedido se for colocado para atuar com
subordinação ao contratante, que deve deter o comando das tarefas e ter a
prerrogativa de fiscalizar a execução e andamento dos trabalhos;
 Apesar de o Recorrente ter posto porteiros, garçons, copeiros e agentes de
apoio à disposição de seus clientes, estes não exerciam sobre tais
profissionais qualquer poder de subordinação;
 Conforme cláusulas contratuais, as empresas tomadoras dos serviços não
exerciam diretamente o comando das tarefas nem fiscalizam a execução e o
andamento dos trabalhos. Quaisquer reclamações ou comandos que
tivessem que ser dados a esses profissionais eram feitos por intermédio do
Recorrente que, por sua vez, realizava a imposição da disciplina e a definição
das rotinas a serem seguidas. Desta forma, como não houve tecnicamente a
cessão ou a locação de mão de obra do inciso XII do art. 17 da Lei
Complementar no 123/2006;
 No mais, a Solução de Consulta no 11 – SRRF/DISIT, 13 de junho de 2011
sugere que o serviço de portaria estaria abarcado pelo inciso VI do §5o -C do
artigo 18 da Lei Complementar no. 123/2006;
 Por sua vez garçons, de barmen e copeiros, tais serviços, em tese, estariam
inseridos no conceito de limpeza e conservação. Os Copeiros tinham a
função recolher utensílios e equipamentos utilizados, promovendo a
limpeza, higienização e conservação da copa e da cozinha. Os Garçons
recolhiam copos, talheres e pratos e outros utensílios utilizados,
promovendo a limpeza, higienização e conservação dos refeitórios e das
áreas de alimentação, e
 Mesmo que estivessem presentes os requisitos legais necessários para o
reconhecimento de operações de cessão de mão de obra, a natureza dos
profissionais envolvidos justificaria a permanência do Recorrente no Simples
Nacional, por força do inciso VI do §5o-C do artigo 18 da Lei Complementar
no. 123/2006.
Com o recurso são apresentado novamente cópia de contratos firmados com as
empresas tomadoras dos serviços.
É o relatório.

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VOTO VENCIDO
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

Da admissibilidade:
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual, dele conheço.

Dos fatos:
Como exposto estamos diante de Termo de Exclusão do Simples Nacional cujas
informações fiscais apresentam dois fundamentos para a exclusão da empresa do regime
unificado de recolhimento de tributos previstos na Lei Complementar no 123/2006:
4. A análise das informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social, nas folhas
de pagamento, nos contratos de prestação de serviço da empresa ESOSERV
SERVICOS DE APOIO ADMINISTRATIVOS LTDA – ME, bem como os dados do site
do grupo no endereço (http://grupoeso.com.br/) revela que o contribuinte, além
dos serviços de vigilância, presta serviço de cessão de mão-de-obra.
...
16. No entanto, além de desenvolver a atividade de vigilância, a empresa também
exerce outras atividades de cessão de mão-de-obra, como serviços de portaria
bem como outras, a exemplo de garçons, barmen, copeiros e sommeliers,
excluindo-a da excepcionalidade do § 1o do art. 17 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006 ...
...
23. Além da vedação relatada no presente relatório, a empresa cometeu prática
reiterada de infração de acordo aos artigos 28 e 29 na Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006.
...
26. Durante todo o período de 01/2013 a 2014, a empresa declarou, total ou
parcialmente, os serviços de vigilância em desconformidade ao anexo IV,
conforme o art. 18, § 5o-C, inciso VI, da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, declarando a “opção pelo Simples” com código 2, ou seja,
optante, deixando de pagamento contribuições patronais.
...
29. Da mesma forma, a empresa não informou em GFIP os contribuintes
individuais (sócio-administrativo) nos meses de fevereiro, abril e agosto de 2014.
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...
32 Dessa forma, fica a empresa excluída do sistema de tributação denominado
Simples Nacional, de acordo com a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro
de 2006, a partir da competência de 01/08/2012, de acordo com o Ato
Declaratório Executivo DRF/SRD/SEFIS no 05, 05 de setembro de 2016, constante
do processo no 10580.726.792/2016-91.
A impugnação foi recepcionada pela Delegacia de Julgamento a partir do
saneamento feito pelo despacho de fls. 2029. Na condução do julgamento o Colegiado entendeu
ter restado comprovado que o contribuinte de fato exercia atividade vedada à opção pelo Simples,
qual seja, cessão de mão de obra de serviços de portaria, garçons, barmen, copeiros e sommeliers.
Assim, foi mantida a exclusão.
Em Recurso Voluntário o contribuinte admite a prestação dos serviços, entretanto
faz dois destaques: não há caracterização de cessão de mão de obra quando não restar
comprovado que o tomador do serviço exercia poder de comando sobre o trabalhador e,
subsidiariamente, o serviço de portaria está englobado pelo conceito de vigilância e os serviços de
garçons, barmen, copeiros e sommeliers são espécies do gênero “serviços de limpeza”.

Preliminar de nulidade - matéria de ordem pública, conhecimento de ofício:
Antes de entrarmos no mérito do recurso do Contribuinte importante fazer
apontamento acerca de nulidade do procedimento ora examinado, tendo em vista a omissão do
julgado no que tange a fundamentação da exclusão da empresa com base na suposta ocorrência
de prática reiterada, o que sem dúvida caracteriza preterição do direito de defesa. Ao longo de
toda dialética processual observa-se completa ausência de manifestação sobre este ponto do
Termo de Exclusão.
Neste cenário e dentro da função deste Órgão Administrativo, cuja premissa é a
análise da legalidade do ato da administração pública – seja de lançamento ou outro sob a sua
competência – não pode este Colegiado deixar de se manifestar sobre tal ponto em especial
considerando o entendimento desta relatora de não existir fundamento para manutenção da
exclusão.
De toda sorte, por entender pela improcedência do termo quanto a este ponto,
com base no art. 59, §3o, a nulidade não deve ser pronunciada:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
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§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
A improcedência do termo de exclusão com base na prática reitera de infração
prevista na Lei Complementar no 123/2006 se justifica em razão do não preenchimento das
condições previstas no §9o do no art. 29, quais sejam: “a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos
de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória,
verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto
de infração ou notificação de lançamento”.
Ora, não há nos autos a comprovação de ocorrência anterior de auto de infração ou
notificação de lançamento capaz de caracterizar a reiteração nos moldes da lei. Conforme fatos
acima, consta como ocorrência inaugural no presente processo que a prática reiterada estaria no
não pagamento da contribuição previdenciária (cuja exigência decorre exatamente das ‘infrações’
ora imputadas e verificada no presente trabalho fiscal) e da ausência de informação em GFIP de
segurado obrigatório. Repita-se, não há imputação em lançamento ou notificação anterior com a
mesma infração.
Ainda que tal fato seja superado, o próprio Ato Declaratório Executivo
DRF/SRD/SEFIS no 05/2016 (fls. 4) determina a exclusão exclusivamente com base no fato de “o
contribuinte, apesar de exercer atividade de vigilância, desenvolve outras atividades vedadas de
cessão de mão de obra, como porteiro, vigias, garçons, pessoal de apoio administrativo.
Neste cenário não restou comprovada a condição para exclusão do contribuinte do
regime do Simples Nacional sob o fundamento de prática reiterada.

Do mérito do recurso:
Resta para análise deste Colegiado a avaliação acerca da manutenção da exclusão
do contribuinte do Simples Nacional com base na suposta realização de atividade vedada, qual
seja, cessão de mão de obra. Nos termos do art. 17, inciso XII da Lei Complementar no 123/2006,
não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa
ou empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão-de-obra.
No caso concreto, além do serviço de vigilância (atividade permitida, haja vista
exceção do art. 18, §5o H da LC 123/2006) o contribuinte ainda disponibilizava aos tomadores
profissionais como porteiros, garçons, barmen, copeiros e sommeliers. Tais profissionais foram
apontados pelo contribuinte em sua GFIP, tendo a fiscalização juntado ao termo de exclusão a
seguinte tabela:
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Em seu recurso voluntário o Contribuinte afirma que não houve a caracterização de
cessão de mão de obra, afinal seus empregados não eram comandados pelos tomadores de
serviços, inexistindo entre esses relação de comando ou subordinação.
E neste aspecto comungo do entendimento externado pela Recorrida: inexiste
provas quanto a ocorrência da cessão de mão-de-obra haja vista a ausência de caracterização de
um dos elementos essenciais: colocação do segurados empregados da contratada à disposição da
contratante.
Os elementos para caracterização da cessão de mão de obra pode ser obtidos a
partir da leitura do art. 31 da lei no 8.212/91, o qual trata da obrigatoriedade da retenção da
contribuições pelos tomadores no percentual de 11% sobre as faturas e notas fiscais
correspondentes:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher,
em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a importância retida até o dia 20
(vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou
até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele
dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na
nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por
qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, por ocasião do
recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a
folha de pagamento dos seus segurados.
§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo
anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.
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§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro
de 1974.
§ 5o O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas
para cada contratante.
§ 6o Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput
deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no
6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo,
observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do
respectivo ato constitutivo.
No mesmo sentido é o art. 219, §1o do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto no 3.048/99:
Art.219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada,
observado o disposto no § 5o do art. 216.
§1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da
forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei
no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
Os professores Roque Antônio Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo (in Revista
Dialética de Direito Tributária no 169. p. 136), sintetizaram muito bem a diferença ora discutida:
A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura
quando esforço humano posto à disposição do contratante (tomador dos
serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça
uso, segundo suas conveniências e necessidades.
Fl. 2108
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Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante
utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se
encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à
assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços,
não há cessão de mão-de-obra.
Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a
cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver
subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não
haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviço. Já
pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador do serviço for
característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de
serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra.
Diante dessa premissa, para caracterização da cessão de mão de obra deve a
fiscalização comprovar a condição de comando/subordinação entre os empregados do prestador
e o respectivo tomador do serviço. No mesmo sentido são os seguintes precedentes deste
Tribunal Administrativo:
Acórdão 1402-005.488
Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS
DE PORTARIA E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar
no 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES
NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei
Previdenciária no 8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que a
regulamentou e considerou, exclusivamente para os fins deste Regulamento
(artigo 219, § 1o do referido Decreto), se devesse entender tais serviços como
equivalentes a cessão de mão de obra, essa, sim, atividade expressamente vedada
pela legislação tributária do regime simplificado. O entendimento de que tais
atividades se equivaleriam a cessão de mão de obra exige a constatação
inequívoca de que o comando e poder de controle sob os funcionários
terceirizados são integralmente feitos pela contratante (tomadora dos serviços) e
não pela contratada, situação esta que, se confirmada, afasta tal construção. No
caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da contratada (cedente
dos funcionários) e, assim, não há o que se falar em cessão de mão de obra,
mas, sim, de prestação terceirizada de serviços na mais clara acepção do termo.
Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela.

Acórdão 1002-002.779
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2013
Fl. 2109
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SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato
de prestação de serviços, em que, além de não serem prestados nas
dependências do contratante, não caracterizam subordinação dos empregados a
este.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp 1740706 / RJ ratifica a condição da
cessão de mão de obra exigir a caracterização da subordinação dos empregados da empresa
prestadora à empresa tomadora:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
NECESSIDADE
DE
SUBORDINAÇÃO
DOS
EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA À EMPRESA TOMADORA.
I - Na origem, trata-se de ação anulatória de crédito tributário por meio da qual a
Recorrente, tomadora de mão de obra, pretende desconstituir autuações
realizadas pelo INSS em seu desfavor em virtude do inadimplemento de
contribuições previdenciárias.
II - A submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de
comando da empresa contratante (tomadora de serviços) é requisito necessário
à caracterização da cessão de mão-de-obra e, portanto, imprescindível para
responsabilização solidária, à luz do art. 31 da Lei 8.212/91. Precedentes: REsp
499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004 e REsp
488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004.
III - As instâncias ordinárias realizaram, tão somente, a análise jurídica da
expressão "colocação à disposição do contratante" constante da redação do art.
31 da Lei 8.212/91, sem, contudo, adentrar ao mérito da existência da efetiva
submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de
comando da empresa contratante no caso concreto. Por tal motivo, faz-se
necessária a devolução dos autos à origem para a apreciação de matéria fática
imprescindível para eventual responsabilização solidária, o que foge à estreita
competência deste STJ.
IV - Recurso especial provido.
Por fim é pertinente destacar: somente em 2022 foi que a Instrução Normativa
RFB no 2110/2022 trouxe regra expressa que dispensa para caracterização da cessão de mão de
obra a existência de poder de gerência ou direção do tomador do serviço sobre os trabalhadores
colocados à sua disposição (norma de questionável legalidade, haja vista a impossibilidade de ato
infralegal criar condição não prevista em lei).
Assim, embora entenda que os serviços de porteiros, garçons, barmen, copeiros e
sommeliers não estão abrangidos pelas atividades de vigilância, limpeza e conservação – até
Fl. 2110
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porque o art. 219, §2o do Decreto no 3.048/99 traz tais serviços em incisos específicos (I, II, IX, XX)
– fato é que o fiscalização não comprova a existência da subordinação.
A meu ver as cláusulas integrantes dos contratos juntados aos autos, seja pela
fiscalização seja pelo contribuinte, não comprovam a subordinação e, também, a descrição
contida na “Informação Fiscal” não tece qualquer consideração acerca dos elementos da
caracterização da cessão de mão de obra, limitando-se que os serviços de porteiros, garçons,
barmen, copeiros e sommeliers não estão abrangidos pelas exceções aplicadas aos serviços de
vigilância, limpeza ou conservação.
Neste sentido, inexiste fundamentação para exclusão da empresa do Simples
Nacional sob o argumento da ocorrência de atividade vedada pela Lei Complementar no 123/06.

Conclusão:
Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino, redator designado

Com a devida vênia, ouso discordar do voto da ilustre Relatora quanto à
inexistência de fundamentação para exclusão da empresa do Simples Nacional.
A recorrente sustenta que faz jus à permanência no Simples Nacional, alegando
cumprimento das exigências legais e suposto equívoco da fiscalização. Todavia, tais argumentos
não se sustentam diante do conjunto fático-probatório constante dos autos.
Conforme devidamente apurado no procedimento fiscal, a exclusão da contribuinte
decorreu do exercício de atividade vedada, consistente na cessão de mão de obra, nos termos do
artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006. A exceção prevista no §1o do referido
artigo, c/c o artigo 18, §§5o-C e 5o-H, exige que a pessoa jurídica se dedique exclusivamente às
atividades expressamente autorizadas — o que não se verifica no presente caso:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Fl. 2111
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ACÓRDÃO 1002-004.097 – 1a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 10580.726792/2016-91
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(...)
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo
não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em
conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput
deste artigo.
(...)
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno
porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das
alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das
tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que
trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o
(...)
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo
IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples
Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os
demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de
subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores;
II - (REVOGADO)
III - (REVOGADO)
IV - (REVOGADO)
V - (REVOGADO)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
VII - serviços advocatícios.
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.
Restou comprovado que a empresa, além de eventualmente prestar serviços de
vigilância, também exercia diversas outras atividades, tais como portaria, recepção, garçons,
barman, copeiros, manutenção e apoio operacional, conforme evidenciado pelo contrato social,
suas alterações, contratos de prestação de serviços firmados com terceiros e informações
constantes nas GFIP’s.
Fl. 2112
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Tais atividades não se enquadram nas hipóteses excepcionais admitidas pela
legislação. Ao contrário, inserem-se na vedação legal quando prestadas mediante disponibilização
de mão de obra, como ocorreu no caso concreto.
A alegação de que não haveria subordinação dos trabalhadores aos tomadores não
afasta a caracterização da cessão de mão de obra. O que se verifica, a partir dos contratos e da
forma de execução dos serviços, é a colocação de trabalhadores à disposição de terceiros, de
forma contínua, para atendimento de suas necessidades operacionais, o que se amolda ao
conceito previsto no artigo 31, §3o, da Lei no 8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão
de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher,
em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20
(vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou
até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele
dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-
fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Ademais, a própria evolução do objeto social da empresa demonstra a ampliação de
atividades para além das hipóteses permitidas, afastando qualquer pretensão de enquadramento
exclusivo nas exceções legais.
As Soluções de Consulta no 399/2012, no 57/2015 e de Divergência no 14/2014
mencionadas no Acórdão de piso, corroboram esse entendimento ao esclarecer que serviços
como portaria e zeladoria, quando prestados mediante cessão de mão de obra, não se confundem
com vigilância, limpeza ou conservação, permanecendo, portanto, abrangidos pela vedação legal.
Não procede, igualmente, a alegação de falha na análise da fiscalização. Ao
contrário, verifica-se que houve exame detalhado do contrato social, das alterações contratuais,
das GFIP’s e dos contratos firmados com terceiros, evidenciando atuação regular e fundamentada
da autoridade fiscal.
Por fim, não há irregularidade no procedimento de exclusão de ofício, o qual
observou os trâmites legais, tendo sido oportunizado à contribuinte o exercício do contraditório e
da ampla defesa em momento adequado.
Diante disso, resta caracterizada a hipótese de vedação legal à permanência no
Simples Nacional, sendo legítima a exclusão promovida.

Fl. 2113
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Dispositivo
Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se
integralmente a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, conforme o Ato Declaratório
Executivo no 05/2016.
É como voto.
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Ricardo Pezzuto Rufino

Fl. 2114
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