Tribunal: CARF
Processo: 10935.721443/2013-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE.
É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de manifestação de inconformidade administrativa, desde que os documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as hipóteses do art. 16 § 4o do Decreto n. 70.235/1972.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
FORNECIMENTO DE MATERIAL. PERCENTUAL
Sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços de engenharia incide o coeficiente de presunção de 32%, exceto para os serviços de construção, executados sob a modalidade de empreitada total, com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à execução da obra, devendo tais materiais ser incorporados a essa, sobre os quais é aplicado o coeficiente de 8%. Considera-se obra de construção civil
a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.
TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL.
Mantida, no mérito, a autuação fiscal do IRPJ, deve-se manter os
decorrentes reflexos no lançamento da CSLL, aplicando-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento principal, em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10935.721443/2013-73
ACÓRDÃO
1402-007.478 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de outubro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SS TREVO SINALIZAÇÃO E CONSERVACAO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que
não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para
caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS.
POSSIBILIDADE.
É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de
manifestação de inconformidade administrativa, desde que os documentos
sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se
verifiquem as hipóteses do art. 16 § 4o do Decreto n. 70.235/1972.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
FORNECIMENTO DE MATERIAL. PERCENTUAL
Sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços de engenharia
incide o coeficiente de presunção de 32%, exceto para os serviços de
construção, executados sob a modalidade de empreitada total, com
fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à
execução da obra, devendo tais materiais ser incorporados a essa, sobre os
quais é aplicado o coeficiente de 8%. Considera-se obra de construção civil
a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou qualquer
outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.
Fl. 1135
DF CARF MF
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TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL.
Mantida, no mérito, a autuação fiscal do IRPJ, deve-se manter os
decorrentes reflexos no lançamento da CSLL, aplicando-se aos lançamentos
tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento principal,
em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em
que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões
com atributos distintos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas; ii) afastar os questionamentos de matérias sumuladas no
CARF, a saber, Súmula no 11 (prescrição intercorrente) e Súmula no 163 (realização de diligências
entendidas desnecessárias); iii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo os
lançamentos e o cálculo dos juros moratórios de acordo com a taxa SELIC, nos termos da Súmula
CARF no 4.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 02-100.158,
pela 10a Turma da DRJ/BHE que decidiu no sentido de afastar a preliminar de nulidade suscitada e
rejeitar o pedido de apresentação posterior de provas, e, no mérito, julgar, parcialmente,
procedente a impugnação para manter em parte a exação fiscal, com a incidência de multa de
ofício de 75% e juros de mora calculados pela taxa Selic.
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão de piso:
“Trata o presente processo da lavratura de Auto de Infração de IRPJ (fl.
925/931), com reflexo na apuração dos valores devidos de CSLL (fl. 932/940),
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levado a efeito em relação aos ano-calendário de 2009, 2010 e 2011, em face da
pessoa jurídica em epígrafe, culminando com a exigência dos seguintes valores, na
data do lançamento (16/05/2013):

A autuação teve por fundamento a identificação de aplicação indevida do
coeficiente de determinação do Lucro Presumido, para fins de apuração do IRPJ e
da CSLL:

Termo de Verificação Fiscal (TVF)
O procedimento adotado pela Autoridade Tributária encontra-se
circunstanciado no Termo de Constatação Fiscal de fl. 914/923, doravante
denominado de TVF.
Esclareceu a Autoridade Fiscal, no TVF, que nos 03 (três) anos abrangidos
pela ação fiscal o contribuinte optou pela tributação com base no Lucro
Presumindo, tendo utilizado o coeficiente de presunção de 8% (oito por cento)
para apuração do IRPJ, e de 12% (doze por cento) para a CSLL.
Salientou que, no objeto social da empresa, encontram-se relacionados
serviços que poderiam se enquadrar nos coeficientes de presunção, para fins de
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apuração do Lucro Presumido, de 8%, 16% ou 32%, de acordo com o disposto no
art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Destacou que “ainda que o
objeto social mencionasse apenas atividades que se enquadrassem, sem margem
para dúvidas, em apenas um destes coeficientes, somente a análise de
documentos que demonstrassem o tipo de serviço efetivamente prestado seria
capaz de definir se a aplicação dos coeficientes foi correta ou não”.
No curso do procedimento fiscal, procedeu o Auditor-Fiscal à análise dos
contratos de prestação de serviço, das notas fiscais e de outros documentos
obtidos junto ao próprio contribuinte e seus clientes, chegando-se às seguintes
conclusões:

Fl. 1138
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Trouxe, no TVF, a evolução das normas infralegais que trataram da
evolução do entendimento quanto à utilização de percentual distinto do previsto
na Lei no 9.249, de 1995, relativo à prestação de serviços em geral (32%), quando
se refere à “contratação por empreitada de construção de civil”, uma vez que, nos
esclarecimentos prestados pelo fiscalizado, o mesmo utilizou o percentual de
presunção de 8%, posto que os serviços fornecidos de construção civil continham
o fornecimento de material utilizado na obra.
Destacou que, nos termos trazidos pela Lei no 9.249, de 1995, não existe
qualquer previsão para que qualquer tipo de serviço, quando acompanhado do
fornecimento de materiais, possa ser tributado com base no coeficiente de
presunção de 8%. Sugere que, talvez, a origem da confusão esteja no Ato
Declaratório Normativo (ADN) Cosit n° 6, de 13 de janeiro de 1997, que declarou a
utilização, na atividade de construção por empreitada, do percentual de
presunção de 8% quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade,
e de 32% quando houver emprego unicamente de mão-de-obra. Trouxe duas
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observações acerca do ADN: (1) de acordo com seu item I, fica claro que se trata,
única e exclusivamente, da atividade de “construção civil por empreitada”; (2)
constata-se que o ADN, embora não tenha sido formalmente revogado, ficou
totalmente ultrapassado com a edição da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de
1998, e da Instrução Normativa SRF no 480, de 15 de dezembro de 2004.
Na análise, apontou para o art. 1o, § 7o, da Instrução Normativa SRF no 480,
de 2004, cuja vigência engloba os períodos de apuração tratados na ação fiscal
(disposição reproduzida na Instrução Normativa RFB no 1.234, de 2012), que
estabelecem as seguintes condições para que se possa falar em construção por
empreitada e aplicar o coeficiente de presunção de 8%: a) que se trate de obra de
construção civil; b) que o empreiteiro forneça todos os materiais indispensáveis à
execução do serviço contratado; e c) que os materiais sejam incorporados à obra,
sendo que estes não devem ser confundidos com os instrumentos de trabalho
utilizados ou os materiais consumidos na execução da obra.
Ressaltou que, após análise minuciosa dos serviços prestados pelo
contribuinte, a conclusão foi de que alguns serviços – especialmente os definidos
pelo cliente como de “drenagem e obras de arte correntes” ou “pontes, viadutos,
túneis e passarelas”, restou a caracterização como “obras de construção” e nos
quais o prestador forneceu os materiais necessários. Tais serviços concentram-se
principalmente naqueles contratos discriminados nos itens “13.1” e “13.3”.
No entanto, quanto aos serviços prestados para os clientes mencionados no
item “13.2”, embora se enquadrem no conceito de “obras de construção”, não
foram atendidas as outras duas condições impostas pela IN SRF no 480, de 2004
(não houve o fornecimento de materiais).
Nesta condição também se incluem os serviços de “sinalização viária”,
prestados para a Ecocataras (item “13.1”), previstos nos contratos 548/2009,
682/2010 e 762/2011, nos quais os materiais empregados foram fornecidos pelo
cliente.
E, finalmente, na maior parte dos contratos de “conservação rotineira”,
firmados com a Ecocataratas (item “13.1”), previstos nos contratos 337/2008,
493/2009 e 680/2010, os serviços prestados não se enquadram na definição de
“obras de construção” e nem mesmo, em sua maioria, envolvem o fornecimento
de qualquer material, mas apenas o uso de equipamentos, ferramentas e material
de consumo, como combustíveis.
Informou, ao final, que foram classificadas, das notas fiscais emitidas pela
empresa, as receitas auferidas de acordo com os coeficientes de presunção
aplicáveis (8% ou 32%) procedendo-se ao confronto com os valores demonstrados
em DIPJ e declarados em DCTF, apurando-se as diferenças apontadas nos Autos
de Infração de IRPJ e de CSLL.

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Ciência do lançamento fiscal
A ciência da autuada ao lançamento fiscal foi procedida por via pessoal na
data de 16/05/2013, conforme se constata às fl. 925 e fl. 932.
Impugnação
Na data de 13/06/2013 o sujeito passivo formalizou a impugnação de fl.
945/997, na qual apresentou, de forma sintética, os argumentos a seguir
delineados.
PRELIMINARMENTE
(i) Ausência de elementos informados do Auto de Infração.
Os Autos de Infração constantes dos processos 10935.721443/2013-73 e
10935.721444/2013-18 foram lançados com base no MPF 0910300.2013.00007-0,
contudo, não receberam numeração própria e, portanto, não foram
individualizados, sem atendimento ao que determinam os arts. 2, 10 e 11 do
Decreto n° 70.235, de 1972, sendo indiscutível que a ausência de tal
individualização dificulta a apresentação de defesa, o que impõe a extinção dos
autos por vício de forma.
(ii) Cerceamento do direito de defesa.
O processo se deu de forma unilateral e individual. A fiscalizada não fora
intimada de todos os atos do procedimento e, por isso, é nulo. Os princípios
constitucionais
da
publicidade,
ampla
defesa
e
contraditório
foram
desrespeitados, uma vez que apenas uma intimação foi feita à recorrente.
(iii) Indicação genérica de violações à legislação.
Alega ausência de respeito ao princípio da estrita legalidade, observando
que no Auto de Infração o Auditor-Fiscal informa de maneira genérica as razões
legais que são as afrontas à legislação, transcrevendo vários artigos sem
demonstrar, objetivamente, o que foi violado, onde está a previsão legal e onde
está a violação que justifica a autuação. Assim, entende restar clara a violação à
lei e, consequente, a caracterização do cerceio ao seu direito de defesa.
MÉRITO
(iv) Atividade de construção civil.
Sustenta que, de acordo com o Contrato Social da pessoa jurídica e suas
posteriores alterações contratuais, observa-se claramente que o seu objeto
principal é a construção civil em suas variadas formas, que, a despeito de fugirem
ao conceito corriqueiro de construção civil (“edificação de prédios”), tem-se que
é, de fato, serviços de construção civil por equiparação. Até o próprio portal da
Receita Federal conceitua obras de construção civil, entendendo que “obra de
construção civil: é a construção, demolição, a reforma, a ampliação de edificação
ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou subsolo”.
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A extensão do conceito de construção se presta para desdizer a afirmação
do Auditor-Fiscal, no sentido de que a atividade da recorrente está longe de ser
considerada construção civil, pois na maior parte trata-se de roçada de estradas,
que não tem relação com a atividade invocada pelo contribuinte. Pelos contratos,
observa-se que o conjunto da obra abrange, além da roçada, outras tantas ações
visando a manutenção das rodovias, sendo impossível observar o serviço de
roçada isoladamente, ainda que previsto em contrato distinto, “pois se não há
mantença do mato, não pode ser feita a construção, conserto e benfeitorias nas
rodovias, trevos e acostamentos, enfim, uma depende da outra”.
(v) Instrução Normativa SRF n° 480/2004.
Pontua que a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004, não revogou, nem
cancelou a compreensão do ADN Cosit n° 6, de 1997, que continua válido, eficaz e
surtindo seus efeitos no mundo jurídico. Ademais, a limitação estabelecida na IN
não pode ser aceita, pois não encontra respaldo legal, violando o princípio da
estrita legalidade. O ADN, não revogado, apenas reconhece a incidência do
coeficiente de presunção às empresas com atividade de construção por
empreitada, ou seja, só regulou o dispositivo legal. Contudo, a IN veio a alargar a
compreensão, criando exigências, formalizando exceções e limitações à utilização
do coeficiente. Assim, a IN foi no sentido de criar obrigação tributária, na medida
que alargou a compreensão legal, estabelecendo limitações ao direito dos
contribuintes que prestam serviços de empreitada com fornecimento de material.
A IN, ao regular o art. 15 da Lei n° 9.249, de 1995, extrapolou os limites impostos
às normas reguladoras e tratou de matéria que não poderia. Apresenta excertos
de doutrina e de jurisprudência do STJ a confirmar a necessária observância, pela
Administração Tributária, ao princípio da estrita legalidade.
(vi) Mão de obra com fornecimento de materiais.
Contrato 548/2009. TR-GEN 03/11.
O Fiscal alega que o Contrato 548/2009, cuja integralidade dos materiais
competia à recorrente, não foi assim executado em decorrência das exceções
contidas no TR-GEN 003/11. Consigna-se que o citado TR-GEN não é contrato, é
apenas uma normativa contratual genérica relativa à toada de preços, dispondo
sobre as diretrizes gerais a serem seguidas. É inaceitável a alegação do Fisco, pois
o TR-GEN não diz respeito ao Contrato 548/2009, pois é muito posterior ao
mesmo (o contrato foi firmado em 2009, e a TR-GEN é de 2011). Observa-se,
ademais, que o contrato em questão em nenhum momento menciona a TR-GEN
03/11, nem em seu bojo e muito menos nos aditivos. Afirma que é impossível
admitir que os mais de R$ 843.000,00 relativos às notas fiscais emitidas com lastro
no Contrato 548/2009 tenham como base o coeficiente de presunção de 32%.
Contrato 680/2010. TR-GEN 04/11.
Quanto ao Contrato 680/2010, a descrição dos serviços é clara ao constar
que deles estão incluídos o fornecimento de materiais. Este contrato prevê a
Fl. 1143
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incidência das regras da TR-GEN 04/11, no qual consta, em seu item 1.6, que
estão inclusos nos custos da contratada o fornecimento de todos os materiais,
sendo que a exceção ali apontada (“exceto defensas metálicas, placas de
sinalização, perfis, etc.) não é motivadora de reconhecer que não há o
fornecimento de material. Mesmo com tais exceções, ainda existem dezenas de
atividades que implicam no fornecimento do material (exemplo: remoção de
entulhos, desobstrução de bueiros, bacias, caixas de captação, caneletas,
recuperação de sarjeta, etc.). Assim, é de se reconhecer a impossibilidade de
incidir o coeficiente de 32% ao presente contrato.
Contrato 682/2010. TR-GEN 03/11.
Para este contrato, a justificativa fiscal para considerar o coeficiente de
32%, é que apenas a mão-de-obra é oferecida, já que os instrumentos de trabalho
utilizados e os materiais consumidos na execução da obra não serão incorporados
à obra. Neste caso, utiliza-se a limitação trazida pela IN SRF n° 480/2004 que fere
o princípio da legalidade.
Contrato 762/2011.
O Fiscal equivocou-se ao citar o Contrato 762/2010, já que, na verdade, se
trata do Contrato 762/2011 (assinado em 2011). Conforme a mesma
compreensão dada ao Contrato 548/2009, nenhuma menção existe no Contrato
762/2011 à TRGEN 03/11. Desta feita, é descabida a afirmação de que há norma
excluindo o fornecimento de equipamentos para a prestação do serviço.
Contratos 337/08, 493/09 e 680/2010.
Para estes contratos, o Fisco afirma que se trata de serviços de roçada, sem
o fornecimento de materiais que se incorporem à obra, sujeitos ao coeficiente de
32%. Entende, todavia, que não é admissível considerar a prestação do dito
serviço sem a utilização de materiais, apenas com mão-de-obra, e todo e qualquer
material empregado deve ser reconhecido como fornecimento de material,
portanto, sujeitando-se aos coeficientes de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL). Nesta linha,
inclusive, há jurisprudências administrativas admitindo este entendimento – cita-
se os Acórdãos 11-38360(09/10/2012, DRJ/Recife), 05-23911 (23/10/2008,
DRJ/Campinas) e 14-3473 (21/03/2003, DRJ/Ribeirão Preto).
Serviços prestados para outros clientes.
Autopista Litoral Sul S.A. – O Fiscal aplicou o coeficiente de presunção de
32%, porque não houve o fornecimento da totalidade do material empregado na
obra.
Defende, todavia, que, se há fornecimento de material, não importando a
quantidade, deve ser reconhecida a incidência do coeficiente utilizado pelo
contribuinte.
Auto Pista Planalto Sul S.A. – No caso deste contrato, o cliente informou
que forneceu o material utilizado na obra. Contudo, nem mesmo esta afirmação
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tem o respaldo de negar o direito ao coeficiente, pois o entendimento adotado
pelo Fiscal, oriundo da IN 480/2004, vem calcado em exigência ilegal, posto que a
referida IN é ilegal por natureza.
Leão Engenharia S.A. – os mesmos argumentos acima aplicam-se para os
serviços prestados a esta empresa.
(vii) Demais alegações.
Toda e qualquer exigência feita com espeque na IN SRF 480/2004 é ilegal e
não tem respaldo constitucional, configurando excesso e abuso por parte do
Fisco. Assim, caem por terra as alegações feitas pelo Fiscal quanto aos três
elementos exigidos pela lei para utilização dos percentuais reduzidos:
a) fornecimento de todos os materiais – a lei não diz que são todos; apenas
parte já é suficiente;
b) materiais incorporados à obra – não há nenhum dispositivo legal neste
sentido;
c) que se trate de construção civil – os serviços prestados pela empresa são
de construção civil.
Ademais, o Fiscal considerou, para alguns serviços, a procedência da
utilização do coeficiente, como constou do item 13.3 do TVF (clientes Conservias
Transportes e Pavimentação Ltda, Pavimentações e Terraplanagem Schmitt Ltda,
Petrocon Construtora de Obras Ltda, Sinasc – Sinalização e Construção de
Rodovias Ltda, Companhia de Engenharia de Transportes e Trânsito e as
Prefeituras Municipais de Cascavel, Toledo e Muniz). Assim, se os serviços
prestados a estes clientes são os mesmos prestados às demais empresas, não há
motivos para se considerar que, em alguns, esteja configurada a construção civil,
enquanto, para outros, tal não ocorra.
A se manter o entendimento de que os recolhimentos feitos pelo
contribuinte foram indevidos, atribuindo-se novo coeficiente de presunção,
outras questões devem ser também contestadas:
(viii) Multa de 75%. Ausência de má-fé. Excesso de penalização.
No caso, não houve infração tributária, apenas equívoco na interpretação
da lei, não havendo omissão ou ação que desobedeça a lei. Assim, a dubiedade na
legislação é que implicou na interpretação distinta por parte do Agente
Fazendário, não foi a má-fé, tampou há algum tipo de desobediência legal. Desta
feita, inexistindo a alegada infração à legislação, não há que se falar na imposição
de multa. Diante do fato de que se trata de divergência de interpretação, não
merece ser punida pela forma mais gravosa. Assim, deve ser reconhecida a
ausência de dolo ou vontade causar prejuízo aos cofres públicos, e, com isto,
mitigar a aplicação da multa sob o percentual aplicado. Ou, então, reduzir este
para fazer constar o percentual de 20%, como tem entendimentos no Judiciário.
Ainda, a multa no patamar de 75% é excessiva, abusiva e configura-se em
Fl. 1145
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verdadeiro confisco, vedado pela Constituição Federal e pela própria sistemática
do direito tributário. Apresentou excertos jurisprudenciais do STF e do TRF para
corroborar a sua argumentação.
(ix) Cumulação da multa com juros de mora.
A cobrança de multa cumulada com a cobrança de juros de mora é
inadmissível, na medida em que pune duplamente o mesmo fato, ocasionando
um tipo de dupla tributação, em que a razão é uma só, o não pagamento do
tributo.
(x) Inaplicabilidade da taxa Selic.
Questiona a exigência de juros de mora, com aplicação da taxa Selic.
Entende que tal cobrança encontra-se em total descompasso com a legislação
nacional e com o próprio Código Tributário Nacional, que prevê que a taxa de
juros deve ser de, no máximo 12% (doze por cento) ao ano. É pacífico o
entendimento da doutrina e da jurisprudência pátrias acerca da ilegalidade da
utilização da taxa Selic para fins tributários, por vícios formais e materiais.
Inclusive, o STJ já julgou ilegal e inconstitucional a utilização da taxa Selic para fins
tributários.
(xi) Pedidos. Ao final, formulou os seguintes pedidos:
a) preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da autuação diante da
ausência de elementos informadores do Auto de Infração, bem como pela
afronta ao princípio do cerceamento de defesa e violação ao princípio da
legalidade, pela ausência de demonstração da violação fiscal;
b) no mérito, seja reconhecida a violação ao princípio da estrita legalidade,
ao se aplicar os dispositivos da IN SRF n° 480, de 2004 (e IN SRF n° 1324, de
2012), que impôs exigências não previstas em lei;
c) ainda, reconhecer que não há razão para aplicação do coeficiente de 32%
nos contratos citados, pelas justificativas apresentadas, ponderando que
não há que se falar em fornecimento de todo material, bem como outras
questões pontuadas para cada contrato;
d) seja concedido o afastamento da multa aplicada, pois não se trata de
desobediência de norma tributária, mas, sim, de interpretação divergente,
o que não configura a incidência de penalidade; se não afastada, sob esta
argumentação, que seja reduzida ao patamar de 20%;
e) afastar, ainda, a cobrança da multa cumulada com juros de mora; e f)
substituir a correção pela Selic por outro índice que represente melhor a
desvalorização da moeda.
Destaca, ao fim, que pretende provar o alegado por todos os meios de
prova em direito admitidos, em especial a documental, pericial e as demais que o
controvertido dos autos requerer.
Fl. 1146
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Fl. 1147
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Diligência
Através da Resolução no 02-002.281, de 27 de agosto de 2019 (fl.
1004/1006), esta 10a Turma da DRJ/Belo Horizonte resolveu converter em
diligência o julgado do processo, requisitando da Unidade Lançadora a juntada,
aos autos, dos Anexos 1, 2 e 3, citados nos itens 33 e 34 do Termo de Constatação
Fiscal, e que não haviam sido carreados aos autos. Demandou que,
alternativamente, na impossibilidade de proceder a juntada dos anexos
elaborados por ocasião do lançamento fiscal, se procedesse à elaboração de
demonstrativos, retratando a apuração dos tributos devidos, constantes dos
Autos de Infração (IRPJ e CSLL).
Assim constou a fundamentação para o pedido feito em sede de diligência:

Fl. 1148
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A Autoridade Fiscal autuante, em atendimento à Resolução no 02-002.281,
juntou os anexos requisitados às fl. 1009/1018, dos quais o contribuinte teve
ciência na data de 20/02/2020 (fl. 1021). Em 20/03/2020, portanto, dentro do
prazo legal, apresentou a manifestação de fl. 1025/1026, suscitando, em síntese,
o cerceamento ao seu direito de defesa, com os seguintes argumentos:
A ausência dos anexos, junto aos autos configura cerceamento de defesa.
A menção destas no corpo da notificação, e por conta disto foram
impugnadas é mera questão formal que não supera a ausência de
documentos no processo, responsabilidade do autuante e que revela-se
atentatória, por conta disto deve ser reconhecido cerceio e anulado o feito.
Outro ponto que merece destaque é o fato de que a juntada destes
elementos não supre a falta que os mesmos refletem no julgamento da
presente demanda, visto que, ainda que juntados agora, e por conta da
ausência destes quando da análise da impugnação demais recursos gerou
como de fato está a gerar uma supressão de instancia impossível de ser
superada.
No mais, os documentos devem ser impugnados, remetendo aos
argumentos já consignados na defesa e recursos já interpostos, os quais
corroboram de maneira clara e objetiva a insubsistência da autuação.
Diante do exposto, requer seja reconhecido o cerceamento do direito de
defesa pela vinda aos autos dos elementos citados somente neste
momento, bem como a impossibilidade de analisar sem violar o princípio do
duplo grau e a supressão de instancia que acomete a nova apreciação.
Pugna pela extinção diante das nulidades insanáveis do presente, e reforça,
se não for o caso de extinção o acolhimento das razões de recurso e a
extinção pelo julgamento do mérito que se faz oportuna.
Por sua vez, a 10a Turma da DRJ/BHE julgou procedente, em parte, a impugnação
improcedente e o crédito tributário mantido, parcialmente, cuja decisão restou assim ementada:

Fl. 1149
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
IMPUGNAÇÃO. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DE PROVAS.
Cabe ao contribuinte, no momento da apresentação da impugnação, trazer ao
contencioso todas as informações e documentos comprobatórios dos fatos que
alega, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, por força do
art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235, de 1972.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, posto que atendeu aos
preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos do art. 10 do
Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento.
FASE DE AUDITORIA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
O direito ao contraditório e à ampla defesa só se estabelece após a ciência do
lançamento, iniciando-se a fase processual - contenciosa - da relação fisco-
contribuinte. A primeira fase do procedimento fiscal - a fase oficiosa - é de
atuação exclusiva da Autoridade Tributária, em busca de obter elementos visando
demonstrar a ocorrência do fato gerador e das demais circunstâncias relativas à
exigência. Não há determinação legal para que, nesta fase, o fiscalizado seja
intimado previamente de todos os atos praticados pela Autoridade Fiscal.
Evidenciado, na impugnação, que o contribuinte identificou o motivo exato da
autuação e se defendeu tempestiva e plenamente do teor da mesma, descabe a
alegação de cerceamento do direito de defesa.
AUTOS DE INFRAÇÃO. REUNIÃO EM UM ÚNICO PROCESSO.
Os autos de infração formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo podem
ser reunidos em um único processo administrativo, quando a comprovação dos
ilícitos fiscais, relativamente aos tributos abrangidos pela autuação, depender dos
mesmos elementos de prova.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
COBRANÇA DE MULTA. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. NÃO CONSIDERAÇÃO.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do
ato. Assim, a eventual boa-fé do sujeito passivo não afasta a exigência do crédito
tributário, uma vez que a lavratura do Auto de Infração constitui ato
administrativo vinculado. Ocorrendo a situação fática apontada como infração à
legislação tributária, deve-se proceder ao seu lançamento, e aplicar, ao infrator, a
penalidade imposta por tal legislação.
Fl. 1150
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MULTA DE OFÍCIO. VINCULAÇÃO DO AGENTE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
CONFISCO. INOCORRÊNCIA.
Pela absoluta vinculação a que submetido o Auditor Fiscal e por prevista em lei,
correta a exigência da multa de ofício no percentual em que exigido, sob pena de
aquele, em não o fazendo, vir a ser responsabilizado funcionalmente, na forma do
art. 142, parágrafo único do CTN. O princípio do não confisco, previsto pela
CF/1988, não se aplica às penalidades, limitando-se ao tributo. Ademais, não
compete à autoridade administrativa apreciar a arguição e declarar ou reconhecer
a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei, pois essa competência foi atribuída, em
caráter privativo, ao Poder Judiciário, pela Constituição Federal.
MULTA E JUROS DE MORA. COBRANÇA CUMULATIVA. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
Sendo diferentes os pressupostos dos juros de mora e da multa, portanto, não se
configura bis in idem a cobrança cumulativa de ambos. Tanto os juros de mora,
quanto a multa incidem quando ocorre atraso ou o descumprimento de obrigação
pecuniária. Todavia, o primeiro (juros) tem natureza indenizatória, destinando-se
à recomposição de patrimônio, compensando o credor pelo tempo em que esteve
privado de seus recursos. Já o segundo (multa), tem natureza punitiva, tem
sempre por pressuposto um fato contrário à lei, sendo, pois, sanção de ato ilícito.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - Selic para títulos federais.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. FORNECIMENTO
DE MATERIAL. PERCENTUAL.
Sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços de engenharia incide o
coeficiente de presunção de 32%, exceto para os serviços de construção,
executados sob a modalidade de empreitada total, com fornecimento, pelo
empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à execução da obra, devendo
tais materiais ser incorporados a essa, sobre os quais é aplicado o coeficiente de
8%. Considera-se obra de construção civil a construção, demolição, reforma,
ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao
subsolo.
TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL.
Mantida, no mérito, a autuação fiscal do IRPJ, deve-se manter os decorrentes
reflexos no lançamento da CSLL, aplicando-se aos lançamentos tidos como
reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento principal, em decorrência de
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sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou
elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Discordando da decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário reproduzindo
os argumentos veiculados em sede de impugnação, alegando, em síntese que:
“3. PRELIMINARMENTE.
3.1. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. RAZOABILIDADE NA RESPOSTA. DEFESA
APRESENTADA EM 2013. JULGAMENTO EM 2020. DECURSO DE PRAZO.
EXTINÇÃO.
Os princípios que regem a Administração Pública Direta e Indireta estão
previstos na Constituição Federal no seu artigo 37, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Consoante o princípio da eficiência, devem ser adotadas as medidas
eficazes e coerentes no intuito de atender as necessidades da coletividade, nada
justificando a extrapolação dos prazos estabelecidos na legislação.
Ocorrendo referida situação dos presentes, onde a manifestação sobre o
recurso apresentado em outubro de 2009, somente foi decidido em novembro de
2011, ou seja, mais de dois anos após a apresentação de defesa, constituindo
assim violação ao direito líquido e certo do contribuinte.
De fato, a 'Constituição Federal, na redação dada pela EC no 45/2004,
assegura a razoável duração do processo administrativo e judicial e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação, conferindo, por isso, ao Poder
Judiciário, a aferição do cumprimento pela administração pública, da
razoabilidade da duração do processo administrativo, que foi elevada à categoria
de direito fundamental' (AC No 2005.71.08.004523-8/RS, Quarta Turma, Relator
Márcio Antônio Rocha, julgado em 18/10/2006).
Portanto, a omissão da autoridade impetrada em oferecer uma resposta à
impetrante em tempo razoável caracteriza a ilegalidade.
O legislador ordinário criou norma específica para os processos
administrativos tributários, estabelecendo no art. 24 da Lei no 11.457/2007 (que
dispõe sobre a Administração Federal Tributária), que: 'É obrigatório que seja
proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta)
dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do
contribuinte.' Assim, havendo norma específica dispondo sobre a matéria, deve
mencionada lei ser aplicada.
Neste caso concreto, o pedido administrativo foi protocolizado em 2009.
Assim, contando-se o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) estabelecido na Lei
Fl. 1152
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no 11.457/2007, o prazo para a prolação da decisão administrativa venceu muito
antes da decisão proferida.
O contribuinte não pode ficar à mercê da ineficiência estatal pela falta de
recursos humanos.
Se há um excesso de trabalho, não é responsabilidade deste, pois a além de
fiscalizar deverá contemplar outros setores e serviços afetos à RFB, com a
implementação de medidas que possam desafogar a análise dos processos. Frise-
se que tal medida é também necessária para o cumprimento da legislação, qual
seja, a Lei no 11.457/2007.
Portanto, entendo que a falta de estrutura administrativa não é justificativa
para o descumprimento à lei.
Pondera-se que a EC 45 inseriu uma nova ramificação dos direitos
fundamentais na Constituição Federal:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...);
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.
De fato, a 'Constituição Federal, na redação dada pela EC no 45/2004,
assegura a razoável duração do processo administrativo e judicial e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação, conferindo, se for o caso, ao Poder
Judiciário, a aferição do cumprimento pela administração pública, da
razoabilidade da duração do processo administrativo, que foi elevada à categoria
de direito fundamental' (AC No 2005.71.08.004523-8/RS, Quarta Turma, Relator
Márcio Antônio Rocha, julgado em 18/10/2006).
Portanto, a omissão da autoridade impetrada em oferecer uma resposta à
impetrante em tempo razoável mostra-se uma atitude abusiva, restando
caracterizada a ilegalidade, devendo ser extinto o feito por afrontar a Lei.
3.2. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO PRÓPRIO DAS
MATÉRIAS DEBATIDAS. OCORRÊNCIA. NULIDADE. RECONHECIMENTO.
Ainda, antes de adentrarmos ao mérito do recurso, é importante,
mencionar que o acórdão proferido, em razão da forma sucinta que foi
fundamentado, isto, como dissemos, no sentido de que não agregou nenhum
novo elemento ao que foi deduzido na defesa, ou seja, apenas e tão somente
transcreveu – com outras palavras - o que o d. fiscal havia deduzido, e diante
disto, é de perceber-se que houve a violação ao princípio da motivação das
Fl. 1153
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decisões, calcado no art. 93, X, da Carta Magna, complementado pelo art,. 2o, da
Lei 9784/99, inc. VII e VIII da P.ú.: (...)
Observamos a desobediência a este princípio diante do fato de que o
julgador não conseguiu, contrapor-se à discussão colocada pela recorrente,
justificar e fundamentar a aludida cobrança e os motivos que a justificam.
Simplesmente, utilizou das razões dadas pelo Fiscal para justificar a
exclusão, não demonstra, não enfrenta, não comprova o que o fiscal aduz, apenas
referenda.
Isto é caso evidente de ausência de motivação, pois não basta a transcrição
do posicionamento que emitiu o auto, é preciso motivar e combater as razões que
foram descritas na impugnação.
Não o fazendo violou a determinação legal, devendo ser reconhecida a
ausência de especifica, clara e objetiva motivação para a mantença do ato
declaratório, anulando-se o acórdão, determinando a devolução para nova
manifestação, em especial quanto a cessão de mão-de-obra e as manifestações
que demonstram ela inexistir, as quais, por respeito ao debate, pontuaremos logo
adiante em tópico próprio.
3.3. DILIGÊNCIA FLS. 1004. JUNTADA DE INFORMAÇÕES PELA DRF. INADMISSÃO.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. ART. 59, INC.
II DO DECRETO 70.235/72.
A recorrente defende que a determinação de diligencias contida nas fls.
1004, que determinou o retorno dos autos para a DRF para que esta concluísse a
instrução do feito impõe crassa e clara nulidade no feito.
É vedado, tanto ao contribuinte quanto ao ente público a complementação
de informações e portanto a deficiência na documentação é vício que não pode
ser sanado pela Câmara julgadora, configurando afronta aos direitos do
contribuinte a permissão aqui operada.
De fato, remetemos até mesmo a argumentação que consta do acórdão
que vedou a produção de provas requerida pelo recorrente sob o argumento:

Destarte, pelo princípio de paridade de armas, se é defeso ao impugnante
apresentar novos documentos, a mesma compreensão deve ser aplicada ao fisco,
que fica vedado de municiar o processo após a triangulação processual
(apresentação de recurso) e instauração da fase litigiosa.
Portanto, é de se reconhecer a desobediência e inobservância do princípios
do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal para o fim de
Fl. 1154
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rechaçar a juntada de novos documentos pelo agente fiscalizador, e com isso
reconhecer a deficiência na documentação para extinguir o auto de infração e
acolhendo as teses desde, em especial a de falta de elementos formais no
processo sendo nula a decisão que foi proferida com espeque naqueles conforme
estabelece a parte final do inc. II do art. 59 Decreto 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
A publicidade, ampla defesa, contraditório, são princípios constitucionais
tributários que foram desrespeitados no presente procedimento, e que por isso o
nulificam.
De fato, a Carta Magna, prevê tais prerrogativas nos arts. 5, inc. LV:
“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes” Até a própria legislação que regula o
Procedimento Administrativo fiscal, impõe a observância do direito de
defesa, conforme nos revela o artigo 59, inc. II, do Decreto 70.235/72.
Desta forma, observa-se que o MPF não se deu em obediência a tais
princípios, vez que apenas uma intimação foi feita à requerente, qual seja, a para
apresentar e manifestar-se sobre o andamento da apuração fiscal.
Ao contrário do que se tem pregado, o direito de defesa é inerente à
integralidade do procedimento de investigação e não apenas a partir do auto de
infração.
Diferente não poderia ser, porquanto atos administrativos tem como base a
observância ao princípio da publicidade, legalidade, conjuntos de regras que
impõem o respeito à manifestação da parte contraria em todas as instancias.
Desta feita, deve ser reconhecido o cerceamento de defesa e anulado o
processo, retornando-se-o à instancia inicial de apuração, e efetuando-se a
intimação sobre todo e qualquer ato do feito. (...)
Desta forma, outra alternativa não nos resta senão pugnar pela nulidade in
totum do presente AI.
4. DA MATÉRIA ENFRENTADA NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
A despeito da postura que adotamos, na qual entendemos possível ser
analisada toda a questão que envolve a presente autuação, passamos a discorrer,
neste momento sobre as questões especificadas pelo acórdão como objeto direto
desta discussão.
Fl. 1155
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(...)
Contudo, os argumentos ponderados no acordão não são suficientes para a
mantença do lançamento, merecem portanto impugnação a fim de deduzir a
motivação objetiva e clara no sentido de justificar a reforma.
Vejamos.
5. RAZÕES DE REFORMA DA AUTUAÇÃO.
Demonstraremos e provaremos a partir de agora, que a fiscalização mal
interpretou as circunstâncias com as quais se deparou, tirando conclusões que
mais a beneficiavam, em detrimento da real conotação dos fatos, objetivando
com isto criar um ambiente favorável ao fisco, penalizando a recorrente.
Resta tudo devidamente impugnado, contudo, por amor à brevidade,
deixaremos para nos manifestar sobre os primeiros itens ao decorrer desta, que
como veremos, é auto exauriente quanto a tudo o que engloba a presente.
5.1. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INFORMADORES NO AUTO DE INFRAÇÃO.
Como bem demonstra desde o início da defesa, há nos presentes autos um
vício que impede formalmente a continuidade do presente feito, e
consequentemente, impõe a sua extinção.
Trata-se de ausência de elementos informadores no auto de infração.
De fato, observamos que os AI ́s – tanto este quanto o impugnando nos
autos - PAF 10.935.721443/2013-18 - foram lançados com base no MPF
0910300.2013.00007-0, contudo, não receberam numeração própria e portanto
não foram individualizados.
Estão portanto fazendo parte do mesmo corpo, qual seja, ainda do MPF
0910300.2013.00007-0, e não se trata de individualização, tampouco
atendimento ao que determinam os arts. 2, 10 e 11 do decreto 70235/72.
É portanto, indiscutível que a ausência de individualização, com a atribuição
de número específico e próprio aos AI ́s dificulta a apresentação da devesa, eis
que estão sendo necessárias a conjugação de três teses em uma apenas para
combater as autuações aplicadas.
Ressaltamos que os autos dizem respeito à IR, PIS/Pasep e Contribuições. E
que por se tratar de figuras distintas deveriam ser tratadas autonomamente.
Assim, se impõe a extinção dos presentes pelo vício de forma, e não
atendimento ao que determina a legislação, e em decorrência, violação do
princípio da estrita legalidade.
5.2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Como se percebe no presente MPF, houve averiguação por parte da SRF, a
qual, apurou, de forma unilateral, e individual, valores devidos pela contestante.
Fl. 1156
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O processo se deu, como se disse, de foram unilateral, e individual, sem
qualquer intervenção da parte interessada, configurando-se assim, verdadeiro
cerceio do direito de defesa.
De fato, todas as fases do procedimento deveriam ter sido comunicadas à
recorrente, para que a mesma pudesse, no tramite do procedimento, fazer as
intervenções que julgasse necessárias.
Não foi o que ocorreu. Apesar de ter sido cientificada para um ato, não fora
para todos os atos do procedimento, e por isso, nulo é este.
A publicidade, ampla defesa, contraditório, são princípios constitucionais
tributários que foram desrespeitados no presente procedimento, e que por isso o
nulificam.
De fato, a Carta Magna, prevê tais prerrogativas nos arts. 5, inc. LV: (...)
Até a própria legislação que regula o Procedimento Administrativo fiscal,
impõe a observância do direito de defesa, conforme nos revela o artigo 59, inc. II,
do Decreto 70.235/72.
Desta forma, observa-se que o MPF não se deu em obediência a tais
princípios, vez que apenas uma intimação foi feita à requerente, qual seja, a para
apresentar e manifestar-se sobre o andamento da apuração fiscal.
Ao contrário do que se tem pregado, o direito de defesa é inerente à
integralidade do procedimento de investigação e não apenas a partir do auto de
infração.
Diferente não poderia ser, porquanto atos administrativos tem como base a
observância ao princípio da publicidade, legalidade, conjuntos de regras que
impõem o respeito à manifestação da parte contraria em todas as instancias.
Desta feita, deve ser reconhecido o cerceamento de defesa e anulado o
processo, retornando-se-o à instancia inicial de apuração, e efetuando-se a
intimação sobre todo e qualquer ato do feito. (...)
Desta forma, outra alternativa não nos resta senão pugnar pela nulidade in
totum do presente AI.
Ainda, não é só. Outros vícios existem.
5.3. INDICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUSENCIA DE
RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE.
Observa-se ainda no ato de infração que o fiscal informa de maneira
genérica as razões legais que são as afrontas à legislação transcrevendo artigos e
mais artigos sem demonstrar objetivamente que foi violado, onde está a previsão
legal, e onde está a violação que justifica a exclusão.
Assim, ausente o elemento indicativo legal objetivo e claro do que foi
violado, e onde está a violação e ainda onde está a previsão de imposição da
multa pelo suposto recolhimento ilegal com base de cálculo diferenciada, não
Fl. 1157
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pode o surtir seus efeitos, pois deixa nas sombras as bases legais que a
investigação adotou para ser formulado.
Como se disse, o princípio da legalidade, é cediço neste sentido, impondo,
obrigando e sendo determinante que a administração cumpra com o que a lei
estabelece em ordem de não dar margem à duvidas e imprecisões.
A exigência encontra-se no artigo 10, Inc. III e IV, do Decreto 70235/72, o
qual é taxativo ao dispor que o Auto conterá obrigatoriamente: “...descrição do
fato, disposição legal infringida e penalidade aplicável...” Entretanto, não basta
simples e genérica menção sobre o fato a regra jurídica e a penalidade, tem que
haver a exata, completa e direta demonstração e subsunção do ato alegado, da
norma violada e da consequência jurídica imposta pela lei para a situação.
É a máxima de que o manto da lei tem forma perfeita e se o fato alegado
não se amoldar exatamente naquele, não poderá incidir sobre ele.
Desta feita, tendo sido preterido direito assegurado ao recorrente, está
clara a violação à lei, e consequentemente a caracterização do cerceio ao direito
de defesa, pois todo e qualquer obstáculo, por ínfimo que seja que afrontar e
dificultar a defesa dos atos contra si imputados, configura tal vedação, e a teor do
inc. II, do art. 59, em sua parte final, dispôs garantindo a ampla defesa e o
contraditório. Neste sentido:
(...)
Desta feita, merece tal afronta ser reconhecida e declarada a nulidade do
ato, mediante a anulação da exclusão e suas consequências neste sentido.
6. MÉRITO
Com a máxima venia aos argumentos tecidos pelo D. relator do Acórdão 02-
100.158, no tocante aos argumentos deduzidos e rechaçados por ele, os quais
merecem ser revistos, razão pela qual passamos a impugná-los e reiterar os
fundamentos de reformam que são objetivos, claros e evidentes para o
acolhimento das teses defendidas.
Como dito na inicial de defesa dois são os “cernes” da discussão:
1) saber se a atividade exercida pela recorrente pode ser tida como
atividade de construção civil diversificada, e portanto, passível do
recolhimento feito com espeque na base de cálculo de 8% e 12%.
2) o emprego dos materiais.
A legislação que trata da matéria já foi invocada contudo nos impõe
reiterá-la para evitar alegação de omissões ou para fins de prequestionamento e
enfrentamento recursal futuro.
Trata de questão que tem origem no art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, ao tratar da base de cálculo do imposto de renda pessoa
jurídica dispõe.
Fl. 1158
DF CARF MF
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Também invocado o art. 20 da mencionada lei, com a redação que lhe deu
a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003.
Buscando disciplinar a retenção de tributos e contribuições nos
pagamentos efetuados a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens e serviços, a
Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa no 480, de 15 de
dezembro de 2004:
Como bem dito e observado a IN SRF 480/2004 foi relativizada com a
edição da IN RFB 1234/2012, em seus arts. 2o e 38 tratou da matéria:
Esse regramento, ressalvadas outras disposições legais que confirmam e
referendam o que tais normas dizem é que estão no centro da discussão que aqui
se amolda.
É possível considerar a recorrente como prestadora dos serviços de
construção civil. Sendo possível é de se reconhecer a prestação de serviços com a
aplicação de materiais, não se resumindo apenas na Mão de obra a atividade
desta??
A resposta para ambas as perguntas é SIM.
Respeitamos
a
postura
do
acórdão,
contudo
é
inarredável
o
reconhecimento de que a requerida é pessoa física que desempenha atividade
voltada para a construção civil, e mais, aplica à consecução de seus objetivos não
apenas a Mão de obra, mas também MATERIAIS.
Pois bem, do discurso apresentado podemos observar que são
fundamentadas a(s) autuação(ões), no fato de que ao seu ver os serviços
prestados não são de construção civil.
6.1. ATIVIDADE SOCIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. ASSEMELHADOS.
O acórdão ao analisar a situação, destaca que não é atividade de
construção civil várias das exercidas pela recorrente:

Contudo não é correta a mantença desta posição.
Conforme raciocínio que deve ser reproduzido, a atividade exercida pela
recorrente é de construção civil por equiparação em alguns casos, mas por
expressa disposição documental e fática em outros.
Salutar para não dizer essencial para a discussão invocar o contrato social
da requerente, espinha dorsal de toda a presente discussão e que muito revela.
Vejamos:
Fl. 1159
DF CARF MF
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O contrato social estabelece em sua clausula terceira o objeto social, do
qual destacamos claramente serviço de construção civil de obras viárias em
rodovia...:

A primeira alteração (fls 11 e segs.), repete e complementa tal objeto social,
sempre em torno das obras de construção civil:

2a alteração contratual:

4a alteração contratual:

A partir da quarta alteração, mantém o objeto social como posto retro.
Observa-se claramente que o objeto principal é a construção civil em suas
mais variadas formas, que a despeito de fugirem ao conceito corriqueiro de
construção civil (edificação de prédios), temos que é, de fato, serviço de
construção civil por equiparação.
Fl. 1160
DF CARF MF
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Construção, como leciona o “Dicionário Aurélio”, nada mais é que:
Construção [Do lat. constructione.] Substantivo feminino. 1.Ato, efeito, modo ou
arte de construir. 2.Edificação, edifício. 3.Organismo, constituição. (...)
Junto ao portal do Ministério da Educação1, encontramos as referências
Curriculares nacionais da educação profissional de nível técnico, com enfoque na
construção civil que nos informa:
“A área de Construção Civil abrange todas as atividades de produção de
obras. Estão incluídas nesta área as atividades referentes às funções
planejamento e projeto, execução e manutenção e restauração de obras em
diferentes segmentos, tais como edifícios, estradas, portos, aeroportos,
canais de navegação, túneis, instalações prediais, obras de saneamento, de
fundações e de terra em geral, estando excluídas as atividades relacionadas
às operações, tais como a operação e o gerenciamento de sistemas de
transportes, a operação de estações de tratamento de água, de barragens,
etc.”
Mais adiante, determina o manual sobre a construção civil e os transportes,
definindo tal interface: A interface entre as áreas de Construção Civil e de
Transportes se evidencia na interdependência entre planejamento, desenho,
construção e manutenção das vias e o gerenciamento do tráfego.
Até o próprio portal da SRFB conceitua obras de construção civil,
entendendo que “Obra de construção civil: é a construção, demolição, a reforma,
ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao
subsolo2. (grifei).
Desta feita a concepção de construção civil deve ir muito além daquele
conceito pré-formatado e integrado nos subconscientes de edifícios sendo
construídos. A lei entende e por isto deve ser a Lei observada, que construção é
todo e qualquer benfeitoria que se agrega no solo ou subsolo.
O discurso, antes de ser evasivo se presta para desdizer a afirmação do
fiscal que a atividade da requerente, está longe de ser considerada construção
civil, pois na maior parte trata-se de roçada de estradas, o que ao seu ver não têm
relação com a atividade invocada pelo contribuinte.
Contudo basta uma análise e mero enfrentamento da questão, observando
que roçada é benfeitoria que se agrega ao solo, portanto considerada obra de
construção civil a sua implementação.
Ademais, diferente é a compreensão que se deve dar á roçada de estradas
– que não é a mesma que a roçada de um lote por exemplo – na medida em que a
roçada de estradas é considerada essencial por se tratar de manutenção, logo é
inarredável conceitua-la e compreendê-la como gênero daquela.
Outrossim, é preciso que se entenda englobadamente a questão.
Fl. 1161
DF CARF MF
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Observamos tanto pelos contratos, até mesmo pela compreensão do fiscal
que o conjunto da obra abrange além da roçada outras tantas ações visando a
manutenção das rodovias que são objeto dos contratos, desta feita é impossível
observar a roçada isolada – ainda que prevista em contrato distinto – das demais
obras de manutenção, pois se não há mantença do mato, não pode ser feita a
construção, conserto e benfeitorias nas rodovias, trevos acostamentos, enfim
uma depende da outra.
Desta forma. É construção civil pois tem a mesma relevância e importância
para a mantença da rodovia quanto as demais ações (pavimento, pintura, meio
fio- escoamento, etc..).
Sopesamos também que a questão da manutenção da estrada não é a
única fonte de renda da empresa. Outras tantas, todas elas vinculadas com esta
atividade conferem os contornos para a certeza de se tratar de construção civil.
Abrimos um parêntesis para divagar um pouco e filosofar, tentando aplicar
um pouco do princípio da igualdade que envolve as questões tributarias, em
especial quanto ao critério muito utilizado recentemente, que é a presunção.
Não raro nos deparamos com situações em que o fisco – em especial nas
questões do SIMPLES – buscam meios, elementos e tudo o que estiver ao seu
alcance para configurar atividades que não estão abrangidas pelo simples e com
isto justificar a exclusão de empresas.
De fato, nestes casos a presunção e as ilações são a regra. Quanto lhe
convém o fisco interpreta a seu favor questões de fato. Mas não faz o mesmo
quando não lhe convém. Certamente se a atividade da requerida como colocada
no auto de infração fosse conveniente ao fisco admiti-la como construção civil
para majorar o recolhimento certamente já teria sido favorável o parecer pela
conceituação desta como obra de construção civil.
Contudo raramente, para não dizer jamais, é feita esta presunção pro
contribuinte. Não existe esta autorização, a presunção nunca é utilizada para
reconhecer uma situação fática que venha a ser favorável ao contribuinte em
detrimento do ente fiscal.
Contudo a presunção tem todo amparo para ser aqui utilizada, pois como
bem frisou Maria Rita Ferragut, em sua obra Presunções no Direito Tributário3,
“As presunções legais são normas jurídicas latu sensu que nada presumem
juridicamente, mas estabelecem como verdadeiro fato descritor de evento cuja
ocorrência é indiretamente provada. “...essas normas visam suprir deficiências
probatórias, ao disciplinar o procedimento de construção de fatos jurídicos.
Ora nada mais encaixado nesta definição do que a situação invocada para
justificar a suposta roçada como obra de construção civil.
Duvidas portanto inexistem de que as atividades exercidas pela requerida
se enquadram no conceito de construção civil e devem ser como tal tratadas.
Fl. 1162
DF CARF MF
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29
O próprio fiscal afirma sobre a exclusividade na aplicação do coeficiente à
“atividade de construção civil por empreitada”. Ainda, abaliza a afirmação do D.
fiscal a ADN COSIT 6/1997, que a despeito da compreensão do fisco de que está
Ultrapassada, infelizmente não se pode atribuir tal situação às normas jurídicas,
pois elas não são atualizadas ou ultrapassadas e sim válidas e eficazes ou
revogadas.
Não se tem notícia da revogação, e o que se quer dizer com ultrapassada é
o fato de que norma posterior (IN SRF 480/2004) complementou-a.
De fato a IN retrocitada não revogou, nem cancelou a compreensão da ADN
COSIT 6/19974, pelo contrário ela continua válida, eficaz e surtindo seus efeitos
no mundo jurídico.
A despeito da norma IN SRF 480/2004 consignar novas disposições, a
limitação que deu a norma não é passível de aceitação pois a limitação conferida à
regra não encontra respaldo legal, pois viola o princípio da estrita legalidade.
Neste sentido, salutar invocar um tópico especifico para desdizer a
limitação legal imposta pelas regras – tanto a IN 480/2004, quanto a IN RFB
1324/2012. Vejamos.
6.2. IN 480/2004, QUANTO A IN RFB 1324/2012. NORMA ADMINISTRATIVA.
DELIMITAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA
LEGALIDADE. RESERVA LEGAL.
Como já se disse, as delimitações estabelecidas pela IN 480/2004, repetidas
pela IN RFB 1324/2012 configuram claro e expresso afrontamento à estrita
legalidade e à reserva legal.
Ao contrário do que a ADN COSIT 6/1997 estabeleceu – que foi apenas
regulamentar o que a lei já previa, as instruções retrocitadas não regulamentaram
nada, foram além, e além infringiram os princípios constitucionais tributários.
Observamos que, como já dissemos, a ADN COSIT 6/1997 não foi revogada
porque o conteúdo da mesma apenas e tão somente reconhece a incidência do
coeficiente de presunção às empresas cuja atividade de construção por
empreitada.
Contudo a IN 480/2004 veio a alargar a compreensão, criando exigências,
formalizando exceções e limitações à utilização do coeficiente, limitando a sua
aplicação que já havia sido reconhecida pela ADN COSIT 6/1997 a qual surgiu no
mundo jurídico apenas para regular a incidência do coeficiente. Nada criou, só
regulou, ao contrário das IN SRF 480/2004 e repetida pela IN RFB 1324/2012.
A questão em liça revela uma violação ao princípio da estrita legalidade,
principio este que não é concernente tão somente ao direito tributário, mas a
todos os ramos do direito, estando consignada a sua obediência no texto
Constitucional, art. 5°, inc. II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
Fl. 1163
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30
Também, se observa a menção a ele no art. 37, da Carta Magna:

Fl. 1164
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31
(...)
Reporta a doutrina ao princípio da legalidade como o manto que cobre as
ações do Estado, manto este representado pela Lei, regularmente introduzida no
ordenamento, apta a produzir efeitos, que estabelece as bases onde o Estado
(lato sensu), é obrigado a pautar usas atividades no que a lei lhe permite, e não na
sua vontade.
Para o direito tributário esta regra é aplicada com muito mais propriedade,
sendo que o legislador lançou mão proteção extra, que veio destacada pelo artigo
150, inciso I, da Carta Magna, onde se impõe a observância à lei para cobrança ou
majoração de tributos: (...)
A regra foi seguida à risca pelo ordenamento, haja vista a incidência do
artigo 97 do CTN, que respeita ipsis literis a norma inserta na Carta Magna.
Vê-se que desta forma criou-se, o que Roque Antonio Carrazza chama de
“barreira intransponível”, arguindo que “...a vontade da lei na obrigação
tributária, substitui a vontade das partes, na obrigação privada” (curso, p. 167).
Mais à frente, em sua obra o autor assevera: “Inexiste o dever de pagar
tributo que não tenha brotado de lei ordinária, já que somente por causa dela é
que ele nasce e é exigível” (ibidem, p. 168).
Lei, aqui não é legislação, não basta ter sido produzida pelo estado para
valer, ao contrário, além da legitimidade para os vários tipos de imposições legais,
deve haver ainda a subsunção das matérias aos tipos legais previstos.
Do conceito de Legislação, temos interpretação mais ampla do que Lei, na
medida que o artigo 96 do CTN estabelece de que é composta a legislação
tributária de leis, tratados, decretos etc: (...)
Entretanto, como dissemos, não é toda e qualquer legislação tributária que
pode instituir, criar ou majorar tributos.
Pelo contrário, embora discussões, é assente o entendimento de que, nos
termos do artigo 146, inc. II, letras “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal, é
imperiosa que tais alterações se deem por meio de Lei Complementar, e não lei
ordinária. (...)
Assim, vê-se que a legislação tributária – lato sensu - não pode tratar destas
matérias. A CF/88 impõe o rito da legislação complementar para fazê-las.
Se o legislador constituinte previu modo especial e especifico para o
enfrentamento da matéria, é obvio que Ato Normativo, jamais teria poderes para
regulá-las.
Ainda, em se tratando de norma especial, vê-se que a lei prevê, como de
fato assim é, quórum especial para sua aprovação, reiterando a importância que a
matéria tratada por ela tem no sistema: "Art. 69. As leis complementares serão
aprovadas por maioria absoluta."(constituição Federal/1988).
Fl. 1165
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32
O CTN tem status de lei complementar, e por isso pode regular tais
matérias. O ADN não, pois, não é ato de legislador, não é submetido ao poder
legislativo, não passa pelos tramites de votação e aprovação, se revestindo tão
somente de Ato da Administração, que, no caso é ilegal e abusivo, pois extrapola
a competência.
Assim, verbi gratia, o aumento de um tributo implica em alterar a lei
instituidora da exação, razão pela qual, somente por nova lei pode ser majorado.
Entretanto, forçoso relembrar que, por um lado, equipara-se à majoração do
tributo a modificação de sua base de cálculo, sujeito passivo, e outras questões
atinentes ao mesmo.
Neste sentido ainda, o CTN, em seu artigo 97, respeitando a Carta Magna
regramento supra, estabelece que, para certas questões é necessária uma
especial intervenção legal, ou seja, a lei em sentido fechado. (...)
Ainda, o legislador foi mais além. Para não deixar dúvidas quanto à
existência de lei em plano superior e normas complementares, em plano
inferiores - que, embora tenham certa força, não podem, jamais superar a
sistematicamente imposta -, elencou as regras acessórias, ou seja, as espécies de
legislação tributária que complementam as normas superiores: (...)
Percebe-se claramente isto pelo conteúdo do artigo 100, onde o legislador
deixou bem claro que as normas complementares se prestam para
complementar, no que for necessária as normas que listam.
Por Isso nada criam, nada alteram, apenas complementam, sem inovar, ou
seja, atuam para explicitá-la; mas não para suprir suas lacunas.
As instruções normativas, com a que ora se enfrenta, são comuns no
sistema da administração, e como regras suplementares, revelam uma evidente
inaptidão para criar direitos e deveres.
Vê-se que a norma, foi no sentido de criar – contrário sensu – obrigação
tributária, na medida que alargou a compreensão legal estabelecendo limitações
ao direito dos contribuintes que prestam serviços de empreitada com
fornecimento de material.
Tal ação terminou por “criar uma nova exceção fiscal” àquela categoria que
outrora não havia sido citada pela Lei.
Assim, por não se tratar de lei, a IN SRF 480/2004, não pode criar tributos nem
tampouco obrigações ou exceções que o legislador não criou.
A obediência ao princípio da estrita legalidade e à reserva legal, no direito
tributário brasileiro é questão de suma relevância, sendo que o poder judiciário,
sempre que os IN ́s venham a interferir com o equilíbrio estabelecido pelo
ordenamento, têm rechaçado veementemente tais incidências viciosas.
É regra absoluta do estado democrático de direito, que o princípio da
legalidade tributária faz da Lei a fonte primordial e maior dos tributos.
Fl. 1166
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Como baliza central deste entendimento, transcrevemos ementa de
Recurso julgado pelo STJ, o qual serve como fonte inspiradora da solução à
questão em liça: (...)
Do Acórdão, extraímos partes do voto do eminente Relator, Min. Luiz Fux, o
qual o transcrevemos trechos que nos dão reforço à argumentação até aqui
travada e nos avaliza a reconhecer que a IN SRF 480/2004 - que ensejou e
justificou a não incidência do coeficiente de 8% – é ilegal, inconstitucional, na
medida que é legislação tributária inapta, sem caráter criativo ou inventivo, e que
para os fins que se presta somente pode complementar normas superiores de
direito tributário (Lei, Decreto, LC, EC, etc):
No acórdão, para o caso, o Relator assevera: “Não obstante, a tese
sustentada nos referidos dispositivos restar por ser analisada, haja vista que o
tema versa o princípio da legalidade e o que se discute é se um ato normativo
menor componente do gênero Legislação tributária, ao reproduzir o objeto da lei,
afrontou-a ”Complementando para a questão julgada que “inicialmente, assente-
se que “atos administrativos” não podem determinar base de cálculo inexistente
em lei”.
Naquele caso, assim como no que ora enfrentamos, houve a edição de uma
norma administrativa (ADN/CST 34/76), a qual veio a alterar a essência do tributo,
mexendo com o conteúdo normativo da regra a qual deveria apenas e tão
somente regular, sem nada acrescer.
Lá determinou-se a base de cálculo, aqui, ampliou-se a regra de exceções
ao coeficiente de 8%.
Ali, se observa violou-se a regra da criação da base de cálculo, que é objeto
tão somente de Lei em sentido estrito, nos termos do art. 150, da CF/88. O
mesmo ocorre neste caso, pois a afronta da IN SRF 480/2004, é no sentido de
alargar a interpretação da lei regulada, para incluir limitações e excesso e que
outrora não estavam incluídas nas regras excepcionais de exclusão, ou seja, exigiu
tributo sem lei que a estabelecesse. (CF/88, art, 150, Inc. I, primeira parte).
Ainda, em ambos os casos, a norma administrativa, além da regra
constitucional, afronta o CTN, no art. 97, e incisos, pois lá está delineado que
somente a lei é capaz de instituir, extinguir, majorar, reduzir, definir fato gerador,
sujeito passivo etc (incs. I, II e III).
(...)
Resta demonstrado, portanto, que o ato eu não reconhece a incidência do
coeficiente de 8% para o contribuinte vem calcado em regramento ilegal pois
tratou de matéria que não tinha poderes.
Sim, pois tratou de matéria reservada tão somente à lei estrita, conforme a
própria lei atesta CF/88, arts, 5, inc. II, arts. 69, 146, 150, inc. I, e CTN, arts. 96, 97,
100, e incs).
Fl. 1167
DF CARF MF
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(...)
Ora, no caso em comento, o que havia era uma benesse legal que
possibilitava uma isenção, ou seja, a não obrigatoriedade de recolhimento, que
veio a ser retirada, indevidamente, como reconheceu o acórdão, por meio de Ato
Declaratório da Receita Federal.
A situação enfrentada é idêntica à questão em liça.
(...)
Diante de toda a extensa, mas necessária argumentação, é de se
reconhecer que a IN SRF 480/2004 e a IN RFB 1324/2012, ao pretender regular o
artigo 15, da Lei 9.249/95, extrapolou os limites impostos às normas reguladoras e
tratou de matéria que não poderia, violando, desta feita o princípio da Reserva
Legal, e da legalidade devendo portanto ser; a presente argumentação acolhida e
declarado nulo o ato que não autorizou a utilização do coeficiente.
Vejamos.
6.3. MÃO DE OBRA. MATERIAIS. FORNECIMENTO. CONTRATOS MENCIONADOS.
COMPREENSÃO EQUIVOCADA.
Entendeu o douto fiscal que grande parte dos serviços prestados não implicava no
fornecimento de material, contudo não é bem assim.
Asseverou no auto que alguns contratos firmados com a ECOCATARATAS
aplicaram-se corretamente o índice de 8% e 12% (contrato 522/09)Com relação
aos contrato 682/2010 asseverou que o contrato previa o fornecimento de todos
os materiais, contudo aduz o fiscal que no anexo, item 1.6.1.1, acostado às fls. 585
e segs., fez-se constar exceções para o custeio do material, e que tais exceções,
segundo o seu entender, representavam todos os materiais incorporados à obra,
portanto sujeito ao coeficiente de 32%, ao invés de 8% e 12% como foi feito.
Com a devida venia, não é acertada esta postura.
Os contratos, como bem demonstrado no auto, previam de fato o
fornecimento dos materiais. A exceção constante no item indicado pelo fisco não
afastou esta obrigação e materiais foram de fato custeados e implementados nas
obras.
A comprovação destes resta relevada a segundo plano pois a exigência é
ilegal conforme já demonstramos.
Ademais, observamos que justamente na análise dos contratos
apresentados pela ECOCATARATAS o Ilmo. fiscal não pediu informações à
empresa.
Pelo contrário, observou a documentação, constou que mesmo existindo a
previsão de custeio e fornecimento de materiais, desconsiderou a mesma e
terminou por excluir o coeficiente aplicado.
Fl. 1168
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Ora, excelências, em outros contratos o d. fiscal solicitou às empresas
contratantes a prestação de informações, constou que em alguns casos não foi
fornecido material e diante deste fato, considerou ilegal o recolhimento no
coeficiente de 8% e 12%.
Aqui não. Apenas analisou os contratos e diante de algumas suposições –
suposições estas que contrariam o que estabelecia expressamente os contratos –
achou por bem considerar inexistente a obrigação de fornecimento de materiais e
assim sobretributou pela diferença apurada.
Ademais, observamos uma impropriedade na interpretação dada aos
contratos, em especial ao contrato 548/2009, que passamos a expor.
6.4. CONTRATO 682/2010. COEFICIENTE 32%. TRGEN 04/2011.
Observamos ilustríssimos que o contrato 680/2010, ainda que esteja
prevendo a incidência das regras da TR-GEN 04/11 – e não da TR-GEN 03/2011 -
não condiciona nenhuma excludente conforme havia sido ponderado em relação
aos contratos retrocitados que teriam tal compreensão calcada na TRGEN 03/11.
Aqui a descrição dos serviços é clara ao constar que deles estão incluídos o
fornecimento de materiais.
Aliás, o próprio TR-GEN 04/2011 prevê em seu item 1.6 quer estão inclusos
nos custos da contratada o fornecimento de todos os materiais incorporados à
obra (fl. 474):

Ressalte-se excelência que a exclusão apontada aqui não é motivadora de
reconhecer que não há o fornecimento de material.
Basta observar o contrato, lá estão descritas as atividades relativas aos
serviços de conservação de rotina (anexo V, fl. 482 e segs.).
Daquele documento podemos observar que, mesmo diante da exceção de
custeio prevista no item 1.6, ainda assim existem dezenas de atividades que
implicam no fornecimento do material.
Citamos exemplificadamente a remoção de entulhos, que deverão ser
colocados em algum lugar, transportados por algum modo acondicionados de
alguma maneira, e isto é custeado pela requerida; ainda, a desobstrução de
bueiros, bacias, caixas de captação, canaletas, tudo isto tem que ser
acondicionado e dada a destinação adequada, aos custos da requerente. Também
a limpeza de tachões, ora, para serem limpos precisam ser utilizados produtos
químicos, custeados pela requerente.
Citamos ainda a fabricação de pré-misturado, o pré-misturado é fornecido
pela contestante. No mesmo sentido a recuperação de sarjeta, onde é necessária
a implementação de material (concreto), fornecido pela requerente. Também a
recuperação de meio-fio, igualmente necessita de material para ser construída.
Fl. 1169
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Nem se diga quanto a implantação de meio fio e de sarjeta que são
integralmente fornecidos pela recorrente.
Observa-se no item 7.7 a menção de concreto FCK 11 MPA, que é fornecido
pela requerente.
As caixas coletoras com ou sem grelha também são fornecidas pela
requerente. Aliás, todos os serviços descritos no item 7 (fl. 483) confirmam que
não é só Mão de obra, mas serviço com material o trabalho desempenhado.
Outras tantas questões podem ser invocadas para demonstrar que a
exceção constante na clausula 1.6 não atinge o serviço prestado pela requerente,
portanto há que se reconhecer também o fornecimento de materiais.
Desta feita, é de se reconhecer a impossibilidade de incidir o coeficiente de
32% como pretende o fiscal, pois aos valores recebidos em decorrência do
contrato 680/2011 estão incluídos materiais, consequentemente é de ser
reconhecido o coeficiente já utilizado, cassando-se os valores apurados pelo fiscal,
e a multa dela decorrente.
6.5. CONTRATO 682/2010. TR-GEN 03/11.
Igualmente, merece aparte para frisar que a TR-GEN é tomada de preço,
não é contrato, serve apenas para balizar o serviço contratado. Tanto é que está
claramente constando no bojo do mesmo.
Aqui a justificativa do fiscal para considerar que o valor recebido neste
título deve ser utilizado o coeficiente de 32 é que apenas a Mao de obra é
oferecida, e nada mais, na medida em que os materiais utilizados na consecução
do objetivo não podem ser utilizados para o fim que prevê a lei, conforme
estampado na IN SRF 480/2004, art. 1§, 9o, que diz que “não serão considerados
como materiais incorporados à obra, os instrumentos de trabalho utilizado e os
materiais consumidos na execução da obra”.
Com a devida venia, entendemos que a disposição calcada na regra
decorrente da IN 480/2004, eis que como já defendemos exaustivamente linhas
atrás, a norma e seus dispositivos que criam exceções não são constitucionais por
desrespeitarem o princípio da estrita legalidade, vez que adentraram em terreno
que somente Lei poderia regular.
Para não exaurirmos o julgador, remetemos à discussão já travada (tópico
4) que esgota a matéria.
Assim, é de se considerar que a despeito da exceção no fornecimento de
alguns materiais tudo o que é essencial na obra é considerado fornecimento de
material, justamente porque a previsão excludente estabelecida pelo IN SRF
480/2004, art. 1§, 9o, não pode ser aplicada.
Rechaça portanto a afirmação do fisco e de consequência a ilegalidade
imprimida no recolhimento com o coeficiente de 8% e 12%.
Fl. 1170
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6.6. CONTRATOS 337/08, 493/09 e 680/2010.
Quanto aos contratos em tela, a afirmação do fisco é de que como se trata
de contrato para serviço de roçada, e este não o fornecimento de qualquer
material que se incorpore à obra, e que por isto o coeficiente é de 32%.
Afirma que os serviços de limpeza de pista, desobstrução de meios-fios,
sarjetas, caneletas e bueiro, limpeza de placas de sinalização, locação de
equipamentos estão todos sujeitos ao coeficiente de 32%.
Data máxima venia exímio julgador, não é possível admitir que a afirmação,
calcada no que dispõe a IN SRF 480/2004, art. 1§, 9o - nitidamente ilegal como já
deduzido – seja utilizada para onerar sobremaneira o contestante.
Já defendemos linhas atrás, em primeiro lugar todo e qualquer material
deve ser reconhecida como fornecimento de material, pois assim determinou-se a
lei, e ainda, mesmo que se quisesse considerar o contrário seria inadmissível
entender que pudesse ser feita a prestação do serviço sem a implementação de
materiais apenas com a Mao de obra.
Assim, em primeiro plano é ilegal afirmar que não é todo e qualquer
matéria que pode ser incorporado à obra que se presta para configurar o
fornecimento de material, e ainda, deve ser atribuído a todo e qualquer material
o status que o fisco nega, de que são essenciais ao serviço e sua consecução.
Quanto a afirmação de que o material é apenas quele implementado na
obra, até mesmo o fisco pelas decisões colegiadas que aplica entende de maneira
diferente.
Relatamos algumas decisões neste sentido que apontam o correto sentido
da norma, respaldando a postura do contribuinte, sendo absolutamente correta a
forma de aplicação do coeficiente como feita pelo mesmo.
Vejamos.
CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. EMPREGO DE MATERIAIS. ALÍQUOTA DE
8% (OITO POR CENTO). Na atividade de construção por empreitada, o
percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base
de cálculo do imposto de renda mensal será de 8% (oito por cento) quando
comprovadamente houver emprego de materiais pelo empreiteiro. DRJ
recife – 4a Turma ACÓRDÃO No 11-38360 de 09 de Outubro de 2012 Não
diz quais são os materiais empregados, apenas diz que se há comprovação
de emprego de materiais é 8% e 12%.
Frisamos que a questão resta pacificada porque os próprios contratos
firmados estipulam a obrigação de emprego dos materiais para as obras.
Nesta decisão apontou acertadamente a turma ao confirmar que o simples
fato de empregar material, não importando a quantidade já configura e justifica a
utilização do percentual 8% e 12%. A decisão não é única, e se reitera, estando
pacificada neste sentido:
Fl. 1171
DF CARF MF
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BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. A base de cálculo do IRPJ, em cada
mês, será determinada mediante a aplicação de 32% sobre a receita bruta
decorrente de prestação de serviço da construção civil quando houver
emprego unicamente de mão-de-obra ou de 8% quando houver emprego
de materiais, em qualquer quantidade. (DRJ Ribeirão Preto, ACÓRDÃO No
14-3473 de 21 de Marco de 2003).
6.7. SERVIÇOS PRESTADOS POR OUTROS CLIENTES.
6.7.1. AUTOPISTA LITORAL SUL S.A.
Deduziu que a despeito de ter sido prestado o serviço com parte do
material fornecido pela contestante, o fiscal entendeu que por ter sido apenas
parte não fazia jus ao coeficiente de 8% e 12%, afirmando para justificar os 32%
que o asfalto foi fornecido pelo clientes.
Ora julgador, conforme exaustivamente demonstrado e pacificado,
FORNECENDO MATERIAL, não importa a quantidade, é de se reconhecer a
incidência do coeficiente utilizado.
O fato de não ser todo é inservível para justificar o reproche ao direito do
contribuinte.
Neste sentido remetemos às decisões retro destacando o posicionamento:
“...quando houver emprego de material em qualquer quantidade. DJR
Campinas, 2a Turma, ACÓRDÃO No 05-23911 de 23 de Outubro de 2008.”
Assim, conforme o próprio reconhecimento do fiscal, de que houve o
fornecimento de matéria, ainda que não todo, deve ser reconhecida a
legalidade do coeficiente utilizado 8% e 12%.
6.7.2. AUTOPISTA PLANALTO SUL S.A.
O cliente informou que forneceu o material. Contudo nem mesmo esta
afirmação tem o respaldo de negar o direito ao coeficiente, pois como já
defendido, vem calcada em exigência ilegal, oriunda da IN 480/2004, ilegal por
natureza.
6.7.3. LEAO ENGENHARIA S.A.
A mesma afirmação que se fez retro, deve ser atribuída ao entendimento
infirmado dos serviços prestados para a Leão engenharia.
6.7.4. DAS ALEGAÇÕES PERIFÉRICAS.
Todas as demais alegações e justificativas periféricas afirmadas pelo fiscal
se reprocham com tudo o que foi dito até aqui.
Toda e qualquer exigência feita com espeque na IN SRF 480/2004, é ilegal e
não tem respaldo constitucional, configurando excesso e abuso por parte do fisco.
Assim, cai por terra a alegação feita no termo de que os três elementos
exigidos pela lei não estão presentes [a) fornecimento de todos os materiais – a
Fl. 1172
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lei não diz que é todos. Apenas parte já é suficiente; b) materiais incorporados à
obra – não há nenhum dispositivo legal neste sentido, a construção feita pelo
fiscal toma por base a sua compreensão calcada no regramento ilegal já citado; e
c) se trate de construção civil, conforme já foi demonstrado é construção civil.
Ainda, Ilustríssimo é imperioso que consigne-se que o próprio fiscal estaria
incorrendo em equivoco se considerou parte dos recolhimentos feitos com o
coeficiente, conforme afirmado pelo mesmo, dentre estes vários serviços
prestados em todos os âmbitos de atividade da requerente, tendo considerado os
serviços como construção civil e agora, pretender justificar que outros da mesma
espécie não são.
Neste sentido observa-se o item 13.3 e seu conteúdo:

Ora se ali, os serviços são os mesmos que aqui defendemos, por que
considerá-los de construção civil lá e não cá??
Deste modo, é de se observar que nenhuma das afirmações do d. fiscal tem
o respaldo para justificar a mantença da ilegalidade atribuída aos recolhimentos
feitos com espeque nos coeficientes 8% e 12%.
Devem portanto serem reconhecidos – a totalidade e integralidade – dos
recolhimentos feitos com os coeficientes alegados, atribuindo e reconhecendo a
correção dos pagamento, na forma e valor, consequentemente afastando a
presente e suas penalidades.
Contudo, ainda que se entenda que pode ser declarado como indevido o
recolhimento feito, atribuindo-se novo coeficiente, ainda assim não pode ser nas
formas e moldes deduzidos no AI. vejamos 6.8. MULTA 75% EXCESSO DE
PENALIZAÇAO.
Observa-se que a multa no montante cobrado nos AI’s é no patamar de
75% (setenta e cinco) por cento, sobre o valor do débito.
Data venia, tal multa é excessiva, abusiva e configura-se em verdadeiro
confisco, transferência de patrimônio. De fato, observa-se que a multa não
poderia ter sido aplicada no patamar que o foi, tendo em vista que eleva
sobremaneira o valor do débito.
Configura-se assim, o excesso da multa, que se reveste de verdadeiro
confisco, devendo ser, portanto, reduzida para patamares mais aceitáveis, como
soi ocorrer com a multa de 20% aplicável no caso de débitos tributários diversos.
Fl. 1173
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O confisco é vedado pela CF e pela própria sistemática do direito tributário,
na medida que se vale dos princípios para equiparar a saciedade do Fisco aos
direitos dos contribuintes.
Neste sentido, estabelece-se que o legislador constituinte estabeleceu a
garantia da propriedade como um dos direitos fundamentais de todos os
brasileiros ou estrangeiros aqui residentes, anotando a proteção enquanto a
mesma atender sua função social. Além de apontar hipóteses em que o direito à
propriedade não seria tomado em consideração, a CF ainda proibiu os entes
públicos necessários de apoderar-se dessa propriedade mediante a edição de atos
que pudessem implicar a sua transferência das mãos do contribuinte para as suas.
Neste sentido já sinalizou os Ministros do STF, "ao conceder liminar ao
julgar a ADIn MC 1.075-DF, promovido pela Federação Nacional do Comércio,
suspendendo a vigência do art. 3o, parágrafo único, da Lei n. 8.846/94, que
comina multa de trezentos por cento do valor da operação de venda de
mercadorias ou de prestações de serviços, para a hipótese de não emissão do
correspondente documento fiscal" (MACHADO, 2003, p. 259).
Tal proibição não se refere tão somente à propriedade, material,
propriamente dita (bem móvel), mas também a toda e qualquer propriedade
pertencente aos cidadãos brasileiros, e está prevista das mais diversas maneiras,
conforme elenca o §1, do art. 145, da CF/88, onde determina que o imposto
deverá ser graduado conforme a capacidade econômica dos contribuintes, ora
devendo ser consideradas as condições pessoais dos mesmos, ora exigindo a
previa edição de leis (art. 150, I) ora fixando a incidência no tempo (art. 150, III, a
e b) ou proibindo tratamento desiguais aos que se encontram em situações
idênticas (art. 150, II). Em qualquer hipótese, proibiu que o tributo tivesse efeito
de confisco.
A sistemática se aplica também aos seus acessórios, como in casu
relativamente à multa, que ao ser fixada pela lei em 75%, viola dispositivos
constitucionais, e por isso não pode ser aplicada, merecendo como deve ser, a
redução para patamares aceitáveis.
(...)
Pelo reconhecimento da razoabilidade da multa de 20%, transcrevemos
posicionamento que abaliza a pretensão da recorrente: (...)
A tendência deve ser seguida por todos, inclusive por esta d. delegacia,
razão pela qual, a redução se impõe.
6.9. CUMULAÇÃO DA MULTA COM JUROS DE MORA
Ainda, vê-se que os AI’s emanados do MPF enfrentado por este recurso,
estão a impor a cumulação da multa com a cobrança de juros de mora.
Fl. 1174
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Tal cumulação é inadmissível, na medida em que pune duplamente o
mesmo fato, ocasionando, um tipo de bis in idem, eis que a razão é uma só, o não
pagamento do tributo.
De fato, não recolhido o tributo, o fisco impõe à cobrança multa e ainda faz
incidir juros de mora. Ora aqui está claro que a incidência diz respeito ao mesmo
objeto, qual seja, o não pagamento, e por isso, uma delas apenas é mais que
suficiente, caso contrário, estar-se-á impondo ônus dobrado ao contribuinte.
6.10. DA INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC
Em caráter de argumentação, como medida de cautela, na improvável
hipótese de ser julgada procedente ou mesmo parcialmente procedente a
autuação, fator que deve ser observado diz respeito à aplicação dos juros de
mora, que têm como parâmetro para seu cálculo a taxa SELIC.
Tal crédito, mostra-se em total descompasso com a legislação nacional e
com o próprio Código Tributário Nacional que prevê que a taxa de juros
moratórios deve ser de, no máximo, doze por cento (12%) ao ano, o que não
ocorre com a taxa SELIC, confirmando-se, pois, a improcedência da sua aplicação.
A esse respeito, pacífico é o entendimento da doutrina e da jurisprudência
pátrias acerca da ilegalidade da utilização de tal índice para fins tributários, eis
que eivado de vícios formais e materiais.
Tal taxa passou a ser utilizada para os cálculos de juros de mora das
obrigações tributárias a partir da edição da Lei Federal no 9.250/95, majorando
indevidamente os supostos créditos tributários.
Pois bem, o Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) é um sistema
eletrônico de teleprocessamento, cujo objetivo é o registro das operações com
títulos emitidos pelo Tesouro Nacional, pelo Banco Central do Brasil, Estados e
Municípios, em contas específicas, em nome dos participantes dos Mercados
Primário e Secundário daqueles títulos públicos. Ocorre que o Governo Federal,
por meio dos seus órgãos competentes, utiliza esta taxa como instrumento de
política monetária. Esta esfera de governo, no entanto, exerce influência nas taxas
de juros, conforme os fins que têm em vista, podendo aumentar ou diminuir a
quantidade influindo na conjuntura e no desenvolvimento da economia nacional,
de acordo com a política monetária. (...)
De outra parte, os juros praticados pela Taxa SELIC, incidentes sobre os
débitos de tributos federais, contemplam o execrável anatocismo, na medida em
que referida taxa acumulada os índices mensalmente apurados.
A usura, em todas as suas modalidades, não apenas é enfaticamente
repudiada, mas também é punida e enquadrada dentre os crimes contra a
economia popular. Essa exigência de juros sobre juros é proibida pelo Decreto no
22.626/33 e recheada pela jurisprudência, conforme a Súmula no 121, do Egrégio
Supremo Tribunal Federal, ainda em vigor, eis que: “A Súmula no 596 não afasta a
Fl. 1175
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aplicação da Súmula no 121” (Recurso Extraordinário no 100.336, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJU de 24.05.1985, RTJ 72/916 e 92/1341).
Por todas essas razões, não se pode lançar mão de semelhante taxa a título
de juros de mora que, como se sabe, não deve ir além da remuneração do
montante devido a título de tributo eventualmente não recolhido no prazo legal,
pela mora.
Qualquer quantia que ultrapasse a singela reparação da mora tem efeito
confiscatório, vedado pela Constituição Federal.
(...)
Nessa medida, a Taxa SELIC para fins tributários somente poderia exceder
este limite desde que também prevista em lei complementar nacional, visto que
não há como conceder que uma lei complementar nacional venha estabelecer a
taxa de juros máxima e mera lei ordinária apresentar um percentual maior.
Vale dizer, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça já julgou ilegal
e inconstitucional a utilização da Taxa SELIC para fins tributários.
(...)
Assim sendo, pode-se afirmar que a jurisprudência firme do Superior
Tribunal de Justiça é contra aplicação da Taxa SELIC para débitos tributários.
Como corolário do que se expôs, resta claro que a utilização da Taxa SELIC
com índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque
impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será
inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção
monetária; assim como é incompatível com a regra do artigo 591 do novo Código
Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, razão pela qual deve ser
afastada na presente autuação.
6.11. DAS PROVAS
Pouco, para não dizer nada mais merece ser dito com relação ao cerceio
cometido no presente feito.
Observamos que a DRJ desconsiderou pedido de produção de provas, do
mesmo modo como desconsiderou as contundentes argumentações feitas pela
recorrente.
Passou por cima de direitos, relegou a segundo plano garantias,
desconstituiu e desconsiderou a produção de elementos que poderiam auxiliar na
busca da verdade real, tudo isto em ordem de manter o auto de infração, e com
isto penalizar a recorrente, por uma circunstância que inexiste, e que nem sequer
restou demonstrada, quanto mais provada pela fiscalização.
Assim, remetemos à discussão já travada sobre o cerceio de defesa, que é
exaustiva na demonstração que, nem mesmo as provas que poderiam ter sido
analisadas não foram sopesados pela DRJ, que limitou-se à, simplesmente,
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DF CARF MF
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reforçar o auto de infração, nada contribuindo para o andamento do presente
feito, senão dificultando a ação do contribuinte.
DIANTE DE TODO EXPOSTO, e por tudo mais o que consta dos documentos
existentes neste feito requer seja o presente RECURSO VOLUNTÁRIO recebido,
determinada a autuação do mesmo, e após analisadas as preliminares invocadas
para:
Preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da presente, diante do
longo lapso para a apreciação da impugnação intentada.
Ainda, acaso não entenda pelo acolhimento do excesso de prazo, que seja
reconhecida a nulidade por ofensa aos princípios constitucionais do devido
processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da estrita legalidade, da
fundamentação em especial reformar a decisão proferida e acolher a nulidade
pela ausência de elementos informadores do Auto de infração e cerceio de defesa
e para extinguir o feito em razão da indicação genérica, e inobservância do
princípio da legalidade pela ausência de demonstração de violação;
IV - Ou então, em se adentrando à esfera de mérito, ACOLHER E DAR
PROVIMENTO para reconhecer a inarredável violação ao princípio da estrita
legalidade, reconhecendo que as Instruções Normativas (IN SRF 480/2004 e IN
RFB 1324/2012), além de outras mencionadas, regularam matéria adstrita à lei,
com as exceções, exigências e previsões que a Lei não impôs, consequentemente
julgar inexigíveis as exigências feitas pelo fiscal para enquadramento no
coeficiente utilizado pelo contribuinte;
V - Ainda, reconhecer que não há razão para aplicação do coeficiente de
32% nos contratos citados pelas justificativas apresentadas, ponderando que não
há que se falar em fornecimento de todo material, bem como outras questões
mais:
V.I - Contrato 680/2010 – TR-GEN04/2011, contêm expressamente os
serviços contratados e ressalva apenas alguns materiais que não seriam
fornecidos;
V.II - Contrato 682/2010 - nulidade das exigências do fisco (aplicação de
todo material) em razão da ilegalidade das normas invocadas conforme
retromencionado;
V.III - contratos 337/08, 493/09 e 680/2010 – o tipo do serviço é passível
bem como o contrato prevê o fornecimento de materiais e a norma jurídica prevê
que havendo o fornecimento, de qualquer quantidade deve ser aplicado o
coeficiente 9-12;
V.IV – dos serviços para terceiros: acolher a tese de que empregado
material em qualquer quantidade deve ser concedido o benefício de coeficiente
reduzido;
Fl. 1177
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Caso outro entendimento, seja concedido o afastamento da multa aplicada,
pois não se trata de desobediência de norma tributária, mas sim de interpretação
divergente, o que não configura a incidência da penalidade.
Se não afastar sob esta argumentação, reduzi-la para o patamar de 20%
conforme defendido retro.

Fl. 1178
DF CARF MF
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Ainda, afastar a cobrança da multa cumulada com juros de mora;
Substituir a correção pela SELIC, por outro índice que represente melhor a
desvalorização da moeda, e ainda, descapitalizado nos termos da fundamentação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Portanto, dele tomo conhecimento.
DELIMITAÇÃO DA LIDE
De acordo com a decisão de piso, os seguintes valores foram mantidos e
exonerados de IRPJ e de CSLL:

Portanto, a matéria controvertida restringe-se aos valores mantidos pelo acórdão
recorrido relativamente aos lançamentos de IRPJ (R$ 416.200,66) e CSLL (R$ 125.651,34).
DO RESUMO DOS FATOS
Conforme já relatado, os autos versam acerca da lavratura de Auto de Infração de
Auto de Infração de IRPJ (e-fls. 925/931), com reflexos na apuração dos valores devidos de CSLL (e-
fls. 932/940), relativamente aos anos calendários de 2009, 2010 e 2011, visto ter sido constatado
que houve a aplicação indevida do coeficiente de determinação do Lucro Presumido, para fins de
apuração do IRPJ, 8% (oito por cento), e da CSLL, 12% (doze por cento), após confronto com os
valores demonstrados em DIPJ e declarados em DCTF.
Isso porque a autoridade administrativa verificou no objeto social da Recorrente
que encontram-se relacionados os serviços que poderiam se enquadrar nos coeficientes de
presunção, para fins de apuração do Lucro Presumido, de 8%, 16% ou 32%, de acordo com o
Fl. 1179
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disposto no art. 15 da Lei no 9.249/95. Destacou que “ainda que o objeto social mencionasse
apenas atividades que se enquadrassem, sem margem para dúvidas, em apenas um destes
coeficientes, somente a análise de documentos que demonstrassem o tipo de serviço efetivamente
prestado seria capaz de definir se a aplicação dos coeficientes foi correta ou não”.
Portanto, a discussão está delimitada à possibilidade ou não de utilização de
percentual distinto do previsto na Lei no 9.249, de 1995, relativo à prestação de serviços em geral
(32%), quando se refere à “contratação por empreitada de construção de civil”, uma vez que, nos
esclarecimentos prestados pela Recorrente, ela utilizou o percentual de presunção de 8%,
considerando que os serviços fornecidos de construção civil continham o fornecimento de
material utilizado na obra.
Para a fiscalização, nos termos trazidos pela Lei no 9.249/95, não existe qualquer
previsão para que qualquer tipo de serviço, quando acompanhado do fornecimento de materiais,
possa ser tributado com base no coeficiente de presunção de 8% e que o art. 1o, § 7o, da IN SRF
no 480/04, cuja vigência engloba os períodos de apuração tratados na ação fiscal (disposição
reproduzida na Instrução Normativa RFB no 1.234, de 2012), estabeleceu as seguintes condições
para que se possa falar em construção por empreitada e aplicar o coeficiente de presunção de 8%:
a) que se trate de obra de construção civil;
b) que o empreiteiro forneça todos os materiais indispensáveis à execução do
serviço contratado; e
c) que os materiais sejam incorporados à obra, sendo que estes não devem ser
confundidos com os instrumentos de trabalho utilizados ou os materiais
consumidos na execução da obra.
Porém, para a fiscalização, cujo entendimento foi acatado pela decisão recorrida
que:
a) alguns serviços – especialmente os definidos pelo cliente como de “drenagem
e obras de arte correntes” ou “pontes, viadutos, túneis e passarelas”, restaram
caracterizados como “obras de construção” e nos quais o prestador forneceu
os materiais necessários e que tais serviços concentram-se principalmente
naqueles contratos discriminados nos itens “13.1” e “13.3”, cujos valores
lançados foram exonerados.
b) quanto aos serviços prestados para os clientes mencionados no item “13.2”,
embora se enquadrem no conceito de “obras de construção”, não foram
atendidas as outras duas condições impostas pela IN SRF no 480, de 2004 (não
houve o fornecimento de materiais - incluem-se aqui os serviços de “sinalização
viária”, prestados para a Ecocataras (item “13.1”), previstos nos contratos
548/2009, 682/2010 e 762/2011, nos quais os materiais empregados foram
fornecidos pelo cliente);
Fl. 1180
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c) na maior parte dos contratos de “conservação rotineira”, firmados com a
Ecocataratas (item “13.1”), previstos nos contratos 337/2008, 493/2009 e
680/2010, os serviços prestados não se enquadram na definição de “obras de
construção” e nem mesmo, em sua maioria, envolvem o fornecimento de
qualquer material, mas apenas o uso de equipamentos, ferramentas e
material de consumo, como combustíveis.
A Recorrente impugnou o lançamento. Por sua vez, a DRJ rejeitou a preliminar de
nulidade suscita e, no mérito, julgou parcialmente procedente a impugnação (exonerando os
valores lançados relativos aos contratos discriminados nos itens “13.1” e “13.3”), para manter em
parte a exação fiscal, com a incidência de multa de ofício de 75% e juros de mora calculados pela
taxa Selic.
Irresignada,
a
Recorrente
apresentou
recurso
voluntário,
basicamente,
reproduzindo os argumentos aduzidos por ocasião da impugnação, assim sintetizado:
Razões da Impugnação
Razões do Recurso Voluntário

3. PRELIMINARMENTE.
3.1. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. RAZOABILIDADE NA
RESPOSTA. DEFESA APRESENTADA EM 2013.
JULGAMENTO EM 2020. DECURSO DE PRAZO.
EXTINÇÃO.;
3.2. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE
ENFRENTAMENTO
PRÓPRIO
DAS
MATÉRIAS
DEBATIDAS.
OCORRÊNCIA.
NULIDADE.
RECONHECIMENTO;
3.3.
DILIGÊNCIA
FLS.
1004.
JUNTADA
DE
INFORMAÇÕES PELA DRF. INADMISSÃO. AFRONTA
AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NULIDADE. ART. 59, INC. II DO DECRETO
70.235/72.
4 - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INFORMADORES NO
AUTO DE INFRAÇÃO.
5.1. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INFORMADORES
NO AUTO DE INFRAÇÃO;
5 - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
5.2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
6 - INDICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÕES À
LEGISLAÇÃO.
AUSENCIA
DE
RESPEITO
AO
PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE.
5.3. INDICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÕES À
LEGISLAÇÃO.
AUSENCIA
DE
RESPEITO
AO
PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE.
II) DO MÉRITO.
6. MÉRITO
7 - ATIVIDADE SOCIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL.
ASSEMELHADOS.
6.1. ATIVIDADE SOCIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL.
ASSEMELHADOS.
Fl. 1181
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.478 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10935.721443/2013-73
48
8 - IN 480/2004, QUANTO A IN RFB 1324/2012.
NORMA
ADMINISTRATIVA.
DELIMITAÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
ESTRITA LEGALIDADE. RESERVA LEGAL.
6.2. IN 480/2004, QUANTO A IN RFB 1324/2012.
NORMA
ADMINISTRATIVA.
DELIMITAÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
ESTRITA LEGALIDADE. RESERVA LEGAL.
9 - MÃO DE OBRA. MATERIAIS. FORNECIMENTO.
CONTRATOS
MENCIONADOS.
COMPREENSÃO
EQUIVOCADA.
6.3. MÃO DE OBRA. MATERIAIS. FORNECIMENTO.
CONTRATOS
MENCIONADOS.
COMPREENSÃO
EQUIVOCADA.
10 - CONTRATOS 548/2009, 682/2010 E 762/2010.
COEFICIENTE 32%
6.4. CONTRATO 682/2010. COEFICIENTE 32%.
TRGEN 04/2011.
11 - CONTRATO 548/2009. ECOCATARATAS.
TRGEN 003/11. INAPLICABILIDADE.
6.5. CONTRATO 682/2010. TR-GEN 03/11.
12 - DO CONTRATO 680/2010. TR-GEN 04/2011
13 - CONTRATO 682/2010. TR-GEN 03/11.
14 - CONTATO 762/2011.
15 - CONTRATOS 337/08, 493/09 e 680/2010.
6.6. CONTRATOS 337/08, 493/09 e 680/2010.
16 - SERVIÇOS PRESTADOS POR OUTROS CLIENTES
16.1 - AUTOPISTA LITORAL SUL S.A
16.2 - AUTOPISTA PLANALTO SUL S.A
16.3 - LEAO ENGENHARIA S.A
17 – DAS ALEGAÇÕES PERIFÉRICAS
6.7.
SERVIÇOS
PRESTADOS
POR
OUTROS
CLIENTES.
6.7.1. AUTOPISTA LITORAL SUL S.A.
6.7.2. AUTOPISTA PLANALTO SUL S.A.
6.7.3. LEAO ENGENHARIA S.A.
6.7.4. DAS ALEGAÇÕES PERIFÉRICAS.
18 - MULTA
19 - MULTA 75% EXCESSO DE PENALIZAÇAO
6.8. MULTA 75% EXCESSO DE PENALIZAÇAO.
20 - CUMULAÇÃO DA MULTA COM JUROS DE
MORA
6.9. CUMULAÇÃO DA MULTA COM JUROS DE
MORA
21 - DA INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC
6.10. DA INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC

6.11. DAS PROVAS
DA ANÁLISE DAS RAZÕES RECURSAIS
I – PRELIMINARMENTE
I.1.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Inicialmente, a Recorrente alega que a manifestação sobre a impugnação
apresentada em outubro de 2009, somente foi decidido em novembro de 2011, ou seja, mais de
dois anos após a apresentação de defesa, constituindo assim violação ao direito líquido e certo do
contribuinte.
Fl. 1182
DF CARF MF
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PROCESSO 10935.721443/2013-73
49
Alega a Recorrente que, no caso concreto, o pedido administrativo foi protocolizado
em 2009. Assim, contando-se o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) estabelecido na Lei no
11.457/2007, o prazo para a prolação da decisão administrativa venceu muito antes da decisão
proferida e que o contribuinte não pode ficar à mercê da ineficiência estatal pela falta de recursos
humanos.
Todavia, não há se falar em eventual prescrição intercorrente no âmbito
administrativo. A prescrição que é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se
inexigível e, em matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor cobrança
dos débitos tributários contra o sujeito passivo.
Como referência vale mencionar a ementa do REsp no 955.950/SC (2007/0121767-
9):
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ? SÚMULA
282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. Não se conhece do recurso especial, por ausência de prequestionamento, se a
matéria trazida nas razões recursais não foi debatida no Tribunal de origem.
Aplicação da Súmula 282/STF.
2. Nos termos do art. 174 do CTN, a ação para cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva.
3. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em
suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do
lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do
recurso administrativo ou a revisão ex-officio.
4. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do
recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.
5. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência dominante desta
Corte, ao concluir que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos a partir de sua constituição definitiva, que se dá com a notificação
regular do lançamento.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
O presente processo administrativo fiscal encontra-se em curso contemplando
débitos com exigibilidade suspensa desde a instauração do litígio e por isso com a prescrição
interrompida (inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional).
Por conseguinte, há subsunção ao enunciado constituído nos termos do art. 72 do
Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343,
de 09 de junho de 2015:

Fl. 1183
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50
Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo
fiscal.(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Assim, rejeita-se a preliminar aventada.
I-2. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO PRÓPRIO DAS MATÉRIAS
DEBATIDAS ACATERRANDO A INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
A Recorrente aduziu, ainda, que a decisão recorrida não fundamentou
corretamente suas razões de decidir implicando a ausência de motivação, pois, simplesmente,
utilizou-se das razões dadas pelo Fiscal para justificar o lançamento, não enfrentando as alegações
elencadas pela Recorrente , o que teria acarretado, também, afronta ao princípio do contraditório.
Todavia, razão não assiste à Recorrente, afinal, ao contrário do argumentando,
verifica-se que todos os argumentos aduzidos na impugnação foram devidamente examinados
pormenorizadamente no acórdão de piso, não implicando qualquer ofensa ou preterição do seu
direito de defesa ou ao amplo contraditório.
O que se pode concluir é que a Recorrente está inconformada com a decisão
administrativa no mérito, mas tal questão não dá azo à declaração de nulidade do ato
administrativo de lançamento ou do acórdão de piso.
I-3 DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA PELA DRJ
A 10a Turma da DRJ/Belo Horizonte, por intermédio da Resolução no 02-002.281, de
27 de agosto de 2019 (e-fls. 1004/1006), resolveu converter em diligência o julgamento da
impugnação apresentada, requisitando da Unidade Lançadora a juntada, aos autos, dos Anexos 1,
2 e 3, citados nos itens 33 e 34 do Termo de Constatação Fiscal, e que não haviam sido carreados
aos autos ou que, alternativamente, na impossibilidade de proceder a juntada dos anexos
elaborados por ocasião do lançamento fiscal, se procedesse à elaboração de demonstrativos,
retratando a apuração dos tributos devidos, constantes dos Autos de Infração (IRPJ e CSLL). A
Autoridade Fiscal autuante, em atendimento à Resolução no 02-002.281,juntou os anexos
requisitados às fl. 1009/1018
A Recorrente alega que a ausência de tais documentos configuraria vício afrontando
aos seus direitos. Entretanto, a Recorrente foi cientificada dos documentos juntados e teve a
oportunidade de se manifestar a respeito, não há se falar em cerceamento ao seu direito de
defesa,
Ademais, assim constou na decisão de piso:
“...
De igual modo, não há como acatar a alegação de cerceamento do direito
de defesa do sujeito passivo, consoante foi suscitado na manifestação atinente à
realização da diligência fiscal. No entender da impugnante, a juntada dos anexos,
Fl. 1184
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PROCESSO 10935.721443/2013-73
51
aos autos, em momento posterior à autuação fiscal, enseja a nulidade do feito
fiscal, por cerceio à sua regular defesa.
Quanto à questão, é de se pontuar que os referidos anexos, carreados pela
Autoridade Fiscal às fl. 1009/1015 (“Anexo 1 – Relação de notas fiscais emitidas e
coeficientes de presunção aplicáveis”), fl. 1016/1017 (“Anexo 2 – Notas Fiscais
vinculadas aos Contratos 337/2008, 493/2009 e 680/2010 – Ecocataratas –
Serviços executados e coeficientes de presunção aplicáveis”) e fl. 1018 (“Anexo 3
– Diferenças apuradas de Imposto de Renda e Contribuição Social”), apesar de
discriminados no Termo de Constatação Fiscal, em seus itens 33 e 34 (vide fl. 923
dos autos), não foram juntados ao processo, quando da finalização do
procedimento fiscal, que culminou com a lavratura dos Autos de Infração ora
contestados.
Contudo, pelo que se extrai da peça de defesa, mais especificamente, na
página 5 de sua impugnação, em seu segundo parágrafo (fl. 949 dos autos), onde
a impugnante faz menção a tais anexos, pode-se inferir, com tal citação, que estes
documentos foram remetidos ao sujeito passivo juntamente com os demais
documentos que compõem a autuação fiscal – Autos de Infração e Termo de
Constatação Fiscal –, apesar de não terem sido trazidos ao processo pela
Fiscalização, naquele momento. Tanto é verdade que, quando a impugnante
suscita a alegação de nulidade do lançamento por cerceamento de defesa, na sua
primeira petição, o faz por outros motivos diversos, já enfrentados anteriormente,
neste tópico, sem fazer qualquer referência a tal situação.
Assim, a juntada posterior dos anexos aos autos, na fase de diligência fiscal,
não traz qualquer mácula ao andamento do feito fiscal, visto que, pelo que se
apura, ocorreu tão-somente uma falta de anexação destes documentos ao
processo administrativo, mas não a sua ciência ao contribuinte autuado,
juntamente com os demais elementos da autuação.
Destarte, pelos argumentos acima expostos, afasta-se a alegação de
nulidade decorrente de pretenso cerceamento ao direito de defesa da empresa
autuada”.
Ademais, em relação aos outros argumentos tem-se que a Recorrente tão somente
ratificou os argumentos delineados em sua impugnação. Assim, utilizando-me da prerrogativa
previsa no Regimento Interno do CARF (art. 114, § 12o, I), adoto os fundamentos da decisão
recorrida em complemento aos meus, nos seguintes termos:
“II. Preliminarmente.
Alegação de nulidade da autuação fiscal.
Em sede de preliminar, pugna o contribuinte pela declaração de nulidade
dos Autos de Infração exarados, pontuando três questões em sua defesa:
a) a ausência de elementos informadores da autuação fiscal, sustentando
que o MPF 0910300.2013.00007-0 deu origem aos Autos de Infração constantes
Fl. 1185
DF CARF MF
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PROCESSO 10935.721443/2013-73
52
dos processos 10935.721443/2013-73 e 10935.721444/2013-18, sem que
houvesse numeração própria, de forma individualizada, com afronta ao que
determinam os arts. 2, 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 1972;
b) cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi intimado de
todos os atos durante o procedimento fiscal; e
c) desrespeito ao princípio da estrita legalidade, uma vez que o Auditor-
Fiscal informa de maneira genérica as razões legais quanto às afrontas à
legislação, sem demonstrar, objetivamente, o que foi violado, caracterizando o
cerceamento ao seu direito de defesa.
Em sua manifestação posterior, decorrente da diligência procedida pela
Autoridade Fiscal autuante, suscitou também a nulidade do lançamento por
cerceamento do seu direito de defesa, pelo fato de que os anexos trazidos em
sede de realização da diligência não foram juntados aos autos, no momento da
autuação fiscal.
Cerceamento do direito de defesa.
Sobre a alegada nulidade dos Autos de Infração por cerceamento ao seu
direito de defesa, não lhe assiste razão, porquanto todos os requisitos previstos
no artigo 10 do Decreto no 70.235, de 1972, que regulamenta o Processo
Administrativo Fiscal (PAF), foram observados quando da sua lavratura:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local
da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I – A qualificação do autuado;
II – O local, a data e a hora da lavratura;
III – A descrição do fato;
IV – A disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V – A determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-
la no prazo de trinta dias.
(destacou-se)
Também não se identificou violação das disposições contidas no artigo 59
do mesmo Decreto:
Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
Fl. 1186
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PROCESSO 10935.721443/2013-73
53
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada
pela Lei no 8.748, de 1993)
(destacou-se)
Os Autos de Infração, objeto dos autos, foram lavrados por servidor
competente, o sujeito passivo foi devidamente qualificado, foram mencionados os
dispositivos legais infringidos e as penalidades aplicáveis, discriminados os valores
da exigência fiscal, assim como o conteúdo da autuação está bem delineado nos
Autos de Infração e no correspondente TVF. Em resumo, encontram-se satisfeitos
todos os requisitos legais.
Constata-se que foi concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito de
defesa, tendo ele apresentado impugnação aos Autos de Infração, exercendo o
seu direito ao contraditório, perfeitamente amparado pelo Decreto n.o 70.235, de
1972 (PAF). O recorrente revelou conhecer plenamente as acusações que lhe
foram imputadas, cuja impugnação abrangeu não só questões preliminares como,
também, razões de mérito.
Sustenta a impugnante que houve cerceamento ao seu direito de defesa, já
que, no curso da ação fiscal, não foi cientificado previamente de todos os atos
procedidos pela Autoridade Fiscal. De igual forma, não merece prosperar tal
alegação.
Neste ponto, cabe registrar que o trâmite de um processo administrativo
fiscal envolve dois momentos distintos: o momento do procedimento oficioso e o
momento do procedimento contencioso.
A primeira fase, a fase oficiosa, é de atuação exclusiva da Autoridade
Tributária, em busca de obter elementos visando demonstrar a ocorrência do fato
gerador e das demais circunstâncias relativas à exigência. O destinatário desses
elementos de convencimento é o contribuinte - que pode reconhecer o seu
débito, recolhendo-o -, ou o julgador administrativo, no caso de ser apresentada
impugnação ao lançamento. Na fase oficiosa, portanto, a fiscalização atua com
poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos
de que dispõe para efetuar o lançamento.
Na realidade, nessa fase o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova
prevista no Código de Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao
processo administrativo fiscal. Incumbe ao Fisco, como autor, o ônus de provar os
fatos constitutivos do seu direito. Ou seja, cabe à Autoridade Fazendária provar a
veracidade de sua pretensão, e, se for o caso, constituir o crédito tributário. Se a
fiscalização não se desincumbe a contento de sua tarefa, não se extrai daí
Fl. 1187
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qualquer problema de ordem processual, mas apenas insuficiência de provas
contra o sujeito passivo, o que poderá ser questionado pelo interessado na fase
seguinte.
A fase processual – contenciosa – da relação fisco-contribuinte inicia-se
com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14, do Decreto no 70.235, de
1972) e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. À
litigância e consequente solução desse conflito é que se aplicam as garantias
constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa, referidos pela impugnante.
Assim, tendo o contribuinte sido intimado a recolher ou impugnar, no prazo
regulamentar, o débito constituído pelos Autos de Infração, que foram elaborados
a partir de informações colhidas junto à própria interessada e junto a terceiros
com os quais manteve transações comerciais no período abrangido pela ação
fiscal, mediante circularização, claro está que não ocorreu qualquer lesão aos seus
direitos.
Não há determinação legal para que, nesta fase (oficiosa), o fiscalizado seja
intimado previamente de todos os atos praticados pela Autoridade Fiscal. A única
exigência é que o fiscalizado seja devidamente intimado quanto ao início do
procedimento fiscal, como consta do art. 7°, I, do Decreto n° 70.235, de 1972.
Portanto, observe-se que o procedimento administrativo de lançamento
aperfeiçoa-se, eventualmente, no Processo Administrativo Fiscal (PAF), onde o
contribuinte, insatisfeito com o lançamento, inicia o contraditório questionando a
validade do ato administrativo implementado pelo Fisco. Cabe ao contribuinte,
em sua impugnação, oferecer meios de prova que questionem ou invalidem as
provas constantes do Auto de Infração.
O direito à ampla defesa ou ao contraditório decorre do art. 5o, LV, da
Constituição Federal de 1988, que determina que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, sejam assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tais
princípios foram rigorosamente observados na presente autuação fiscal, devendo-
se, assim, afastar a pretendida nulidade suscitada pela impugnante, em sua peça
de defesa.
De igual modo, não há como acatar a alegação de cerceamento do direito
de defesa do sujeito passivo, consoante foi suscitado na manifestação atinente à
realização da diligência fiscal. No entender da impugnante, a juntada dos anexos,
aos autos, em momento posterior à autuação fiscal, enseja a nulidade do feito
fiscal, por cerceio à sua regular defesa.
(...)
Destarte, pelos argumentos acima expostos, afasta-se a alegação de
nulidade decorrente de pretenso cerceamento ao direito de defesa da empresa
autuada.
Fl. 1188
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55
Falta de descrição dos fatos da autuação fiscal.
Não há como conceber, também, consoante alegado na peça de defesa,
que o Auditor-Fiscal informou “de maneira genérica as razões legais quanto às
afrontas à legislação”. Ora, verifica-se na autuação, tanto no corpo dos Autos de
Infração (fl. 926/927, IRPJ; e fl. 933/934, CSLL), quanto no TVF (fl. 914/923), que a
Autoridade Fiscal descreveu minuciosamente as situações fáticas que ensejaram a
autuação, bem como o correspondente enquadramento legal, pontuando
adequadamente a descrição dos fatos e a disposição legal infringida,
apresentando elementos de prova que motivaram o lançamento da exação fiscal,
em face da alegada afronta aos dispositivos legais previstos na legislação de
regência. Assim, totalmente sem respaldo a questão suscitada pela impugnante.
Falta de individualização dos Autos de Infração
Quanto à alegação de que não houve a individualização, com numeração
própria,
para
cada
Auto
de
Infração
decorrente
do
MPF
o
MPF
0910300.2013.00007-0
(Autos
de
Infração
constantes
dos
processos
10935.721443/2013-73, ora em análise, e 10935.721444/2013-18) , também não
lhe assiste razão.
O artigo 9o, caput, do Decreto n° 70.235, de 1972, trata do tema em
questão, da seguinte forma:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada
serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento,
distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar
instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos
de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.(Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
§ 1° Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o
caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo,
podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos
ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.(Redação dada pela Lei
no 11.196, de 2005)
(destacou-se)
Não há, na legislação citada, a determinação para que cada Auto de
Infração, abrangendo os tributos lançados (IRPJ e decorrentes), seja
correspondente a processos administrativos distintos. Na verdade, equivoca-se a
defendente, ao afirmar que cada Auto de Infração receba uma numeração
específica, individualizada. Possivelmente, confunde-se com os termos “auto de
infração” (este, distinto para cada tributo) e “processo administrativo” (este,
unificado, abrangendo todos os tributos objeto do procedimento fiscal), no qual
são carreados os documentos inerentes ao lançamento fiscal (Autos de Infração,
Relatório Fiscal, documentos comprobatórios, intimações, termos de ciência,
depoimentos, laudos, etc.), constituindo-se, portanto, de um conjunto de
Fl. 1189
DF CARF MF
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56
documentos que seguirão o mesmo rito processual, nos termos da legislação de
regência.
Ademais, a norma transcrita orienta que, na hipótese de vários autos de
infração (um para cada tributo), pautados nos mesmos elementos de prova,
proceda-se à juntada destes autos e dos documentos probantes em um único
processo administrativo. É a regra estabelecida no § 1° do dispositivo legal,
dispondo que, na existência de vários autos de infração, abrangendo tributos
distintos, em face de um mesmo sujeito passivo, e tendo por fundamento os
mesmos elementos de prova, sejam estes reunidos em um único processo.
Trata-se, pois, de aplicação prática do princípio da economia processual,
visto que, se a autuação abrange o mesmo contribuinte e as mesmas infrações
fiscais, abordando-se os mesmos elementos de prova, o mais lógico é que os
lançamento fiscais componham um único processo administrativo, por se tratar
de lançamentos decorrentes.
Assim, havendo contestação, o litígio será apreciado por uma única
Autoridade Julgadora, evitando-se eventuais decisões discrepantes entre si, e,
ainda, seguindo o mesmo rito processual, de forma concentrada.
Destarte, não se enxerga a nulidade pugnada pela defendente, devendo
esta ser afastada.
Sendo assim, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas pela Recorrente.
II – DO MÉRITO
No tocante ao mérito , como o recurso voluntário apenas repisou as alegações da
impugnação e não houve nenhum argumento de mérito ou documentos que justifiquem uma
nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria,
adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida, tal como abaixo descritas, que
ora ficam confirmadas, nos termos do art. 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/1999 c/c art. 114, §
12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023 :
“(...)
III. Mérito.
III.1. Construção civil com emprego de materiais. Coeficiente de presunção.
Ao desenquadrar os serviços prestados pela impugnante no coeficiente de
presunção de 8% e 12%, para fins de apuração do IRPJ e CSLL, a Autoridade
Lançadora apresentou a seguinte motivação, nos itens 29 a 30 do TVF:
29. Quanto ao inciso II, vamos analisar as condições necessárias à aplicação
do coeficiente de 8% estabelecidas na IN SRF 480/2004, já listadas no item
20:
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29.1. Que o empreiteiro forneça todos os materiais indispensáveis à
execução do serviço contratado — exceto nos casos dos contratos de
"sinalização viária" — contratos 548/2009, 682/2010 e 762/2011 — que
expressamente preveem que a Ecocataratas forneceria a tinta, tachas e
tachões, nos demais casos em que houve o fornecimento de material, salvo
melhor juízo, esta condição foi cumprida. Mas não é suficiente.
29.2. Que os materiais sejam incorporados à obra — exceto pelas obras de
drenagem e alguns serviços de pintura, incluídos no item "pontes, viadutos
túneis e passarelas", houve apenas a utilização de equipamentos ou
ferramentas ou o consumo de materiais que, como ressalva o art. 1°, § 9°
da IN SRF 480/2004, não podem ser confundidos com o fornecimento de
materiais para a execução da obra. Tais equipamentos e materiais são
utilizados ou consumidos na execução do serviço, mas não são fornecidos
ao cliente e muito menos se incorporam à obra. De fato, se fizemos uma
vistoria na beira da rodovia, lá não encontraremos nenhum vestígio das
roçadeiras utilizadas ou do combustível consumido na roçada. Estes
equipamentos ou materiais são apenas um meio para a realização do
serviço, não sendo visíveis ou detectáveis depois que o serviço foi
concluído, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concreto
utilizado na implantação de canaletas, sarjetas ou meio-fio.
29.3. Que se trate de construção civil — finalmente, nem com toda a boa
vontade do mundo poderíamos equiparar serviços de roçada, capina, poda
e corte de árvores, limpeza e desobstrução de canaletas, limpeza de placas
de sinalização, locação de equipamentos e veículos, etc., como "obras de
construção civil”. E a IN SRF 480/2004, em seu art. 32, deixa bem claro que
somente nos casos de construção civil por empreitada e de prestação de
serviços médicos é que o coeficiente de presunção de 8% se aplica à
apuração do Lucro Presumido.
30. Portanto, a conclusão é que o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a
Contribuição Social sobre o Lucro devidos pelo contribuinte devem ser
calculados a partir dos seguintes coeficientes de presunção:
30.1. Para os serviços que se enquadram nas definições contidas no § 7°,
inciso II e no § 9° do art. 1° da IN SRF 480/2004, os coeficientes aplicáveis
são de 8% e 12%, respectivamente, para o Imposto de Renda e a
Contribuição Social.
30.2. E todos os demais serviços se enquadram no art. 15, § 10, inciso III e
art. 20 da Lei 9.249/95, com coeficientes de presunção de 32% tanto para o
Imposto de Renda quanto para a Contribuição Social.
Assim, não foram aceitos na Auditoria Fiscal os coeficientes de presunção
do lucro de 8% e 12%, utilizados para a apuração do IRPJ e da CSLL,
respectivamente, em relação à parte das receitas de prestação de serviços da
empresa. De se ver que a Autoridade Fiscal definiu, para fins de tributação com
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base no Lucro Presumido, o coeficiente de presunção de 32% sobre os valores dos
serviços analisados, deixando claro o seu entendimento no sentido de que os
percentuais de 8% e 12% são aplicáveis tão somente quando ocorrer a hipótese
de prestação de serviços de construção civil por empreitada total com emprego
de materiais, na sua totalidade, consoante definição trazida pela IN SRF n° 480, de
2004, em seu art. 1°, §§ 7° e 9°, c/c art. 32, II.
O contribuinte entende que o emprego de materiais, previsto em alguns
contratos, dá o direito da utilização destes percentuais na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Segundo seu entendimento, estes percentuais de 8% e 12% são previstos
para as receitas de construção civil por empreitada, com emprego de materiais,
não importando a quantidade fornecida pelo prestador de serviços, nos termos
do ADN Cosit n° 6, de 1997.
O tema em discussão encontra-se positivado no artigo 15 da Lei no 9.249,
de 26 de dezembro de 1995 (redação original), que versa acerca dos coeficientes
de presunção, de acordo com a atividade econômica explorada pela empresa:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta
auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória
no 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de
sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei no 11.727, de
2008)(...)(destacou-se)
Dos dispositivos legais reproduzidos, extrai-se que os coeficientes de
presunção aplicáveis para as empresas optantes pelo Lucro Presumido são
aqueles estabelecidos no artigo 15 da citada Lei, dentre os quais se encontram,
conforme § 1o, III, “a”, da citada lei, as prestações de serviços em geral.
Não obstante, vigorava à época dos fatos geradores, abrangidos pela
autuação, a Instrução Normativa SRF no 480, de 2004, que dispunha sobre a
retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados pelas pessoas
jurídicas que menciona a outras pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens e
serviços. A referida IN, por sua vez, estabeleceu uma tabela de retenções,
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pontualmente no “Anexo 1 - Tabela de Retenção Natureza do Bem Fornecido ou
do Serviço Prestado”, cuja parte que toca ao caso em apreço se reproduz abaixo:

Observa-se, da tabela reproduzida, que os serviços com emprego de
materiais foram equiparados, para o efeito de retenção de tributos, aos serviços
de construção civil por empreitada com emprego de materiais, na medida em que
ambos estão sujeitos aos mesmos percentuais de retenção dos tributos, que, por
meio de um simples cálculo, é possível concluir que o coeficiente de presunção
corresponde a 8%, já que, no exemplo, o percentual de 1,2% reflete a aplicação da
alíquota de 15% (alíquota do IRPJ) sobre o coeficiente de 8%.
Todavia, como já assinalado anteriormente, em princípio, a mencionada
Instrução Normativa tratava somente do disciplinamento atinente à retenção de
tributos, de modo que não haveria repercussão na apuração dos tributos devidos
trimestralmente pela sistemática do lucro presumido, se não fossem as normas
dispostas em seu art. 32:
Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa SRF no 539, de 25 de abril de 2005)
I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da
Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao
estabelecido nos arts. 64 da Lei no 9.430, de 1996, e 34 da Lei no 10.833, de
2003; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF no 539, de 25 de abril de
2005)
II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de
apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as
pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos
no art. 15 da Lei no 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de
construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o
inciso II do art 1o, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF no 539, de 25 de abril de
2005)(destacou-se)
Portanto, em conformidade com o inciso II, antes transcrito, resta claro que
o coeficiente de presunção de 8% somente se aplica aos serviços de construção
por empreitada com emprego de materiais de que trata o inciso II, § 7°, do art.
1° - a que envolve o fornecimento, pelo empreiteiro, da totalidade do material
utilizado na execução da obra –, e não, indiscriminadamente, a qualquer serviço
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de engenharia com emprego de materiais, que continua seguindo a regra geral
estatuída pelo art. 15, § 1o, III, “a”, da Lei no 9249/1995, que estabelece o
coeficiente de presunção de 32%.
Isso porque, como se viu, ficou evidente que a alteração nos percentuais de
presunção abrangeu tão somente os serviços de construção por empreitada com
emprego de todos os materiais indispensáveis à sua execução, consoante
definição trazida no citado art. 1°, § 7°, II, da referida IN:
Art. 1°. (...)
§ 7o Para os fins desta Instrução Normativa considera-se:
I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados
com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material
esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que
discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de
serviços;
II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação
por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o
empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais
materiais incorporados à obra.
(destacou-se)
Vale pontuar que esta, também, é a orientação disponibilizada pela RFB
anualmente aos contribuintes, no manual de “Perguntas e Respostas – IRPJ”,
disponível para consulta no em seu sítio na Internet. Para exemplificar, segue
transcrição da Pergunta 019 do Capítulo XIII (Lucro Presumido), que trata
especificamente do assunto – esta pergunta possuía a mesma numeração e o
mesmo teor de questionamento e resposta para os manuais disponibilizados com
referência aos exercícios de 2010, 2011 e 2012, que englobam o período objeto
da presente autuação fiscal:
019. Qual a base de cálculo para as empresas que executam obras de
construção civil e optam pelo lucro presumido?
O percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para apuração da base de
cálculo do lucro presumido na atividade de prestação de serviço de
construção civil é de 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego
unicamente de mão-de-obra, e de 8% (oito por cento) quando se tratar de
contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total,
fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua
execução, sendo tais materiais incorporados à obra.
(destacou-se)
Não bastasse, deve ser notado que, para a incidência do coeficiente de
presunção de 8% sobre os serviços executados, impõe-se, além da necessidade da
execução corresponder a empreitada com emprego de materiais, em
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consonância com o dispositivo transcrito, que se tratem tais serviços de execução
de obra de construção civil, cuja definição é trazida pela Instrução Normativa RFB
no 971, de 13 de novembro de 2009, em seu art. 322, I, que reproduz fielmente a
redação da IN SRP no 3, de 2005, conforme segue:
Art. 322. Considera-se:
I - obra de construção civil, a construção, a demolição, a reforma, a
ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo
ou ao subsolo, conforme discriminação no Anexo VII;
(...)(destacou-se)
Logo, com base no dispositivo em referência, é notório que parte dos
contratos de prestação de serviços pactuados pelo contribuinte, tais como o de
roçada, capina, poda e corte de árvores, limpeza de canaletas e placas de
sinalização, locação de equipamentos e veículos, dentre outros, não são
abarcados pelo conceito normativo de serviços de construção civil. Em outros,
ficou demonstrado o não fornecimento ou o fornecimento parcial dos materiais
indispensáveis à execução da obra. Sendo assim, forçoso concluir que, em tais
serviços, deve-se, sim, acompanhar a regra geral de tributação dos rendimentos
recebidos pela prestação dos serviços em geral, com a utilização do coeficiente de
presunção de 32%.
A
análise
individualizada
dos
contratos/serviços
será
procedida
posteriormente, em tópico específico.
Para sedimentar o entendimento até aqui desenvolvido, vale trazer à
colação a ementa da Solução de Consulta Cosit n° 119, de 26 de março de 2019,
com efeito vinculante (publicada no DOU de 29/03/2019, Seção 1, pág.72), com a
seguinte redação:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ LUCRO
PRESUMIDO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. OBRAS E SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
EMPREITADA.
EMPREGO
DE
MATERIAL.
TRATAMENTOS TÉRMICOS E ACÚSTICOS. Para a determinação da base de
cálculo do imposto de renda devido, no regime do lucro presumido, aplica-
se o percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta mensal auferida
nas atividades de construção e instalação de tratamentos térmicos e
acústicos, somente no caso de contrato de empreitada na modalidade
total, ou seja, quando o empreiteiro fornece todos os materiais
indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra.
Aplica-se o percentual de 32% (trinta e dois por cento) quando a
empreitada for parcial, com fornecimento de parte do material, ou
exclusivamente de mão-de-obra.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE
CONSULTA COSIT No 76, DE 24 DE MAIO DE 2016.
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Dispositivos Legais: Lei no 9.249, de 1995, arts. 15 e 20; Lei no10.406, de
2002, 82 e 84; Lei no 8.078, de 1990, art. 39, VIII, IN SRF no 480, de 2004; IN
SRF No 539, de 2005; IN RFB no1.234, de 2012, ADN o 6, de 1997 e ADN No
30, de 1999, ABNT NBR 15.575, de 2013.
(destacou-se)
Cristalino, portanto, que somente é possível a utilização dos coeficientes de
presunção de 8% (IRPJ) e de 12% (CSLL) nos casos de serviços de construção civil
mediante contrato de empreitada na modalidade total, ou seja, quando o
empreiteiro fornece todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais
materiais incorporados à obra. O cumprimento de tais condições, face aos
contratos destacados pela impugnante em sua peça de defesa, será objeto de
análise posterior.
III.2. ADN Cosit n° 6, de 1997. Aplicabilidade.
No que se reporta à orientação trazida no ADN Cosit n° 6, de 1997, da qual
se apodera a defesa para justificar a utilização do percentual reduzido de
presunção, veja-se o seu inteiro teor:
Ato Declaratório Normativo Cosit no 06, de 13 de janeiro de 1997.
Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base
de cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por
empreitada.
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das
atribuições que lhe confere o art. 147, inciso III, do Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da
Fazenda no 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no
art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3o da IN SRF
No 11, de 21 de fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às
Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita
Federal de Julgamento e aos demais interessados, que:
I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado
sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de
renda mensal será:
a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer
quantidade;
b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de
mão-de obra, ou seja, sem o emprego de materiais.
(destacou-se)
Observa-se que, de fato, com base no ADN, os contribuintes poderiam se
valer do percentual de 8%, nas atividades de construção por empreitada, quando
houvesse o emprego de materiais, em qualquer quantidade. Ressalte-se, todavia,
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que o mencionado ADN encontra-se derrogado em face da edição de atos
supervenientes. O art. 1o da Instrução Normativa (IN) SRF no 539, de 25 de abril
de 2005, dando nova redação ao art. 32 da IN SRF no 480, de 2004, modificou o
entendimento sobre a aplicação do percentual de presunção para efeito de
apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quanto aos serviços de construção
por empreitada com emprego de materiais:
Instrução Normativa SRF no 539, de 2005.
Art. 1o Os arts. 1o, 3o, 18, 19, 20, 21, 22. 26, 27 e 32 da Instrução
Normativa SRF no 480, de 15 de dezembro de 2004, passam a vigorar com a
seguinte redação:
(...)
Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa:
I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da
Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao
estabelecido nos arts. 64 da Lei no 9.430, de 1996, e 34 da Lei no 10.833, de
2003;
II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de
apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as
pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos
no art. 15 da Lei no 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de
construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o
inciso II do art 1o, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27."
(NR)(destacou-se)
Nos termos das alterações normativas, ficou superado o item I do ADN
Cosit no 6, de 1997, na medida em que se restringiu a aplicação do percentual ali
previsto para a determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido, no caso de empreitada com emprego de
materiais, apenas à hipótese de fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os
materiais indispensáveis à execução da obra, sendo estes a ela incorporados –
empreitada na modalidade total.
Observa-se que, na forma prescrita pela IN RFB no 480, de 2004, com a
redação trazida pela IN RFB no 539, de 2005, em seu anexo, na atividade de
construção por empreitada, com emprego de materiais, o percentual de retenção
do IRPJ, indicado na Tabela de Retenção, anexo I da IN RFB no 539, de 2005, é de
1,2%, o que corresponde à alíquota de 15% (quinze por cento), sobre o percentual
de presunção da base de cálculo do IRPJ de 8%(oito por cento).
Essas alterações, também, foram mantidas na IN RFB no 1.234, de 2012,
atualmente em vigor. Frise-se que referidas instruções tratam da retenção de
tributos nos pagamentos efetuados pela Administração Pública Federal, mas se
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aplicam, também, à situação ora analisada, consoante já pontuado
anteriormente, neste voto (item anterior).
Ante o explanado, dúvidas não restam quanto à alteração do teor do ADN
Cosit n° 6, de 1997, pela superveniência de ato normativo (IN RFB n° 480, de 2004,
e alterações posteriores) no qual ficou definido, no cálculo de IRPJ com base no
Lucro Presumido, nas receitas decorrentes dos serviços de construção por
empreitada, a utilização do coeficiente de presunção de 8% (oito por cento)
apenas na situação em que o empreiteiro fornecer “todos os materiais
indispensáveis à sua execução, sendo estes incorporados à obra”.
Nas demais situações, o coeficiente de presunção aplicável será de 32%
(trinta e dois por cento).
III.3. IN SRF n° 480, de 2004. Alegação de ilegalidade.
Argumenta a impugnante que a IN SRF n° 480, de 2004 (e posteriores
alterações), “ao pretender regular o artigo 15, da Lei 9.249/95, extrapolou os
limites impostos às normas reguladoras e tratou de matéria que não poderia,
violando, desta feita, o princípio da Reserva Legal”. Em sua visão, a referida IN,
com respeito à previsão legal acerca do tema(Lei n° 9.249, de 1995), “veio a
alargar a compreensão, criando exigências, formalizando exceções e limitações à
utilização do coeficiente, limitando a sua aplicação que já havia sido reconhecida
pelo ADN COSIT 6/1997”
Como é cediço, apesar de não se ter em vista, na redação da IN SRF n° 480,
de 2004, nenhuma afronta ou extrapolação aos limites estabelecidos pela lei
pertinente, não compete à Autoridade Administrativa o exame de arguições
quanto à legalidade e constitucionalidade de normas insertas no ordenamento
jurídico, competência esta atribuída em caráter privativo ao Poder Judiciário.
Cumpre-lhe observar a norma nos termos em que editada, em conformidade com
o que estatui o art. 142 do CTN.
A Portaria MF no 341, de 12 de julho de 2011, prevê, em seu art. 7o, que:
Art. 7o São deveres do julgador:
(...)
V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei no 8.112, de 1990,
bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos.
Portanto, tratando-se a IN SRF n° 480, de 2004, de ato regularmente
expedido pela autoridade competente (Secretário da Receita Federal), deve esta
ser obrigatoriamente observada, na aplicação do direito, pelos agentes
administrativos, notadamente, em sede de apreciação de matéria recursal, no
âmbito das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento.
Destarte, afasta-se a alegação arguida pela impugnante, quanto à eventual
ilegalidade da norma em comento.
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III.4. Análise fática. Contratos firmados pela impugnante.
Passa-se à análise das particularidades dos contratos de empreitada
pontuados pelo contribuinte em sua peça impugnatória, com vistas a verificar
qual o coeficiente de presunção a ser utilizado – se 8% (IRPJ) ou 12% (CSLL),
conforme compreendido pelo impugnante; ou 32% (IRPJ/CSLL), na análise da
Autoridade Fiscal autuante.
Consoante já pontuado, busca-se verificar o cumprimento dos três
requisitos básicos regulados na IN SRF n° 480, de 2004, a saber:
a) se o serviço prestado fica compreendido no conceito de “construção
civil”, entendendo-se esta como sendo “a construção, a demolição, a
reforma, a ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada
ao solo ou ao subsolo (IN RFB n° 971, de 2009, art. 322, I);
b) no caso de construção por empreitada com emprego de materiais, se o
empreiteiro forneceu a totalidade dos materiais indispensáveis à sua
execução (IN RFB n° 480, de 2004, art. 1°, § 7°, II); e c) que os materiais
fornecidos tenham sido incorporados à obra e que não se confundam com
os instrumentos de trabalho utilizados ou materiais consumidos na
execução da obra (IN RFB n° 480, de 2004, art. 1°, § 7°, II, c/c § 9°).
Passa-se à análise dos contratos verificados pela Autoridade Fiscal, quanto
aos quais a impugnante exibiu as suas contra argumentações.
(i) Contratos 548/2009, 682/2010 e 762/2011 (Contratante: ECOCATARATAS).
O Auditor-Fiscal apontou que tais contratos referem-se a serviços de
“sinalização horizontal”, compreendendo a pintura de faixas e colocação de
microesferas refletivas, tachas e tachões refletivos. Destacou que a Cláusula
Primeira do Contrato 682/2010 menciona o Termo de Referência TR-GEN 003/11,
que traz, por sua vez, entre as responsabilidades da contratada (SS TREVO) “o
fornecimento de todos os materiais incorporados à obra (exceto tintas, solventes,
microesferas, tachas, tachões e cola”). Ou seja, as exceções mencionadas no TR-
GEN 003/11, referindo-se aos materiais a serem fornecidos pela empresa
contratante (ECOCATARATAS) representam, na verdade, todos os materiais de
fato incorporados à obra, restando ao contribuinte fiscalizado apenas o
fornecimento de materiais de uso, tais como ferramentas, equipamentos, etc.,
que não se incorporam à obra. Assim, todas as receitas provenientes destes
contratos foram submetidas ao coeficiente de presunção de 32%.
Alega a impugnante:
a) Contrato 548/2009 – O TR-GEN 03/11, citado pela Fiscalização, não traz
qualquer relação com os serviços do Contrato 548/2009. Neste contrato, em
nenhum momento há a menção da TR-GEN 03/11 (nem nos seus aditivos
posteriores). Tal contrato foi firmado em 04/08/2009, e a TR-GEN é de 2011, logo,
a incidência retroativa da disposição seria impossível.
Fl. 1199
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b) Contrato 682/2010 – O TR-GEN 03/11 é tomada de preços, não é
contrato, serve apenas para balizar o serviço contratado. O Fiscal justifica a
incidência do coeficiente de 32%, com base nos requisitos da IN 480/2004, pelo
fato de que os materiais fornecidos pelo contribuinte (contratado) não se
incorporam (instrumentos de trabalho utilizado e materiais consumidos na
execução da obra). Ocorre que a IN desrespeita o princípio da estrita legalidade, já
que adentra em terreno que somente a lei pode regular.
c) Contrato 762/2011 – Conforme a mesma compreensão feita para o
Contrato 548/2009, nenhuma menção existe neste Contrato relativa à TR-GEN
03/11. Assim, é descabida e infundada a afirmação do Auditor-Fiscal de que a
norma contratual exclui o fornecimento de materiais para a prestação do serviço.
Análise
Os contratos em questão, firmados entre a SS TREVO e a ECOCATARATAS,
preveem a prestação de serviços de sinalização viária e conservação de sinalização
viária, como se constata às fl. 307/321 (Contrato 548/2009), fl. 579/584 e fl.
593/595 (Contrato 682/2010) e fl. 746/748 (Contrato 762.2011).
No TVF, o Auditor-Fiscal justificou a adoção do coeficiente de presunção de
32% para todas as receitas provenientes destes contratos, tendo em vista constar,
no Termo de Referência – TR-GEN 003/11 (cópia às fl. 585/592 e fl. 596/612), que
à contratante (ECOCATARAS) compete fornecer os materiais – tintas, solventes,
microesferas, tachas, tachões e cola. Assim, concluiu que, embora no contrato
conste que é de responsabilidade da contratada (SS TREVO) o fornecimento de
todos os materiais inerentes à execução dos serviços, as exceções que foram
pontuadas no TR-GEN 003/11 representam, na prática, os materiais que são de
fato incorporados à obra (tintas, microesferas, tachas, tachões, etc.), ficando,
assim, a cargo do prestador de serviços, apenas o fornecimento de materiais de
uso (ferramentas, equipamentos, etc.).
De fato, no item 1.6.1.1 do TR-GEN 003/11 consta a exceção trazida pela
Autoridade Fiscal, ficando claro que os serviços prestados, cujos contratos se
vinculam ao referido Termo de Referência, apesar de se enquadrarem no conceito
de construção civil, não preveem o fornecimento da totalidade dos materiais
utilizados na execução da obra a cargo do prestador de serviços. Ou seja, quanto
aos contratos que decorrem do TR-GEN 003/11, não se apura o cumprimento dos
demais requisitos exigidos pela IN SRF n° 480, de 2004 (a saber, que o empreiteiro
forneça a totalidade dos materiais indispensáveis à execução da obra e que tais
materiais tenham sido incorporados à obra e que não se confundam com os
instrumentos de trabalho utilizados ou materiais consumidos na execução da
obra):

Fl. 1200
DF CARF MF
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Ocorre que, dos contratos mencionados, apenas o Contrato 682/2010 (fl.
579/584, e 1o Termo Aditivo às fl. 593/595) faz menção expressa à utilização das
regras estabelecidas no TR-GEN 003/11, como se confere a seguir (Cláusula
Primeira, item 1.2):

Assim, quanto a este, fica explícito que as condições em que os serviços
foram contratados não se amoldam aos requisitos exigidos pela IN SRF n° 480, de
2004. Não se adentrará na questão da suposta ilegalidade da referida IN, como
sustentado pela impugnante, já que tal análise já foi procedida anteriormente, em
tópico específico.
Quanto aos outros dois contratos – Contrato 548/2009 (fl. 307/321) e
Contrato 762/2011 (fl. 746/748) –, não conta, nos mesmos, a menção de que
guardam observância às regras do TR-GEN 003/11, e, de igual modo, não constam
– tanto nos contratos ou em seus aditivos – disposições explicitando que o
fornecimento dos materiais necessários à execução da obra ficaria a cargo da
contratante (ECOCATARATAS).
No Contrato 548/2009, consta na sua Cláusula 5.1 que "as especificações,
responsabilidades e demais condições gerais de execução dos serviços
contratados estão estabelecidas no Anexo I, denominado ‘Condições Gerais de
Contratação de Prestação de Serviços', registrado no 7o Cartório de Títulos e
Documentos do Município de São Paulo sob o no 1691999”. Todavia, tal anexo
não foi colacionado aos autos pela Autoridade Fiscal.
A consulta às condições gerais de contratação, no tocante às especificações
e responsabilidades a cargo de cada uma das partes – contratante e contratada –
é fundamental para se confirmar de quem é a competência do fornecimento de
todos os materiais a serem empregados na realização dos serviços contratados.
Nesse sentido, competiria à Autoridade Fiscal carrear tal prova, visto que, no TVF,
a justificativa utilizada foi a previsão constante do TR-GEN 003/11 que, como visto
acima, somente se relaciona às regras contratuais atinentes ao Contrato
682/2010. Assim, com relação a este contrato, por não restar caracterizada a
situação apontada pela Fiscalização, é de se manter a forma de tributação
adotada pelo contribuinte quanto às receitas deste decorrentes.
Especificamente com relação ao Contrato 762/2011, é registrado, em sua
Cláusula Quarta, que integra o instrumento contratual o “Anexo II – Proposta da
Contratada, datada de 06/07/2011”, cuja cópia foi juntada às fl. 749, na qual fica
expressa a previsão de que todos os materiais necessários à execução da obra
ficariam sob responsabilidade do prestador do serviço (SS TREVO).
Confira-se:
Fl. 1201
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Assim, em relação a estes dois contratos (548/2009 e 762/2011), o Auditor-
Fiscal não trouxe, à autuação, a documentação comprobatória a demonstrar que
o contribuinte não se responsabilizou pelo fornecimento dos materiais
necessários à execução dos serviços e incorporados à obra, justificando, assim, a
utilização do coeficiente de presunção de 32%. Com base nos documentos
carreados – contratos, aditivos e notas fiscais –, não se pode atestar tal conclusão.
Ademais, o TR-GEN 03/2011, no qual se fundamentou a Fiscalização – em que
consta que os materiais são fornecidos pela contratante –, traz correspondência
tão-somente em relação ao Contrato 682/2010, não havendo, nos autos, provas
de que suas regras também se estendem aos Contratos 548/2009 e 762/2011.
Nesse sentido, voto por desconsiderar a utilização do coeficiente de
presunção de 32% para as receitas decorrentes dos serviços prestados com base
nos citados contratos, cujas notas fiscais (cópias) foram juntadas às fl. 322/466
(Contrato 548/2009) e fl. 750/753 (Contrato 762/2011), e relacionadas do Anexo I
elaborado pela Fiscalização, com a identificação de tais contratos (fl. 1009/1015),
abaixo discriminadas, sobre as quais deverá incidir os percentuais de presunção
de 8% e 12, para IRPJ e CSLL, respectivamente, e não de 32%, que foi o utilizado
pela Fiscalização:
Fl. 1202
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Concluindo, ficará mantida a tributação com utilização do coeficiente de
presunção adotado pela Autoridade Fiscal (32%) para os serviços vinculados ao
Contrato 682/2010. Para as notas fiscais correlatas aos Contratos 548/2009 e
762/2010, acima relacionadas, os percentuais de presunção a serem adotados são
de 8% (IRPJ) e de 12%(CSLL).
Assim, no Anexo III produzido pela Fiscalização (fl. 1018 dos autos), na
planilha denominada “receita conforme presunção”, os valores acima
discriminados, em cada trimestre de apuração, deverão ser excluídos da coluna de
presunção de “32%” a adicionados à coluna de presunção de “8% - 12%), como se
demonstra a seguir:

(ii)
Contratos
337/2008,
493/2009
e
680/2010
(Contratante:
ECOCATARATAS).
Fl. 1203
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Conforme relatado no TVF, os contratos acima foram firmados entre a SS
TREVO e a ECOCATARATAS para prestação de serviços de “manutenção rotineira”,
regra geral, serviços de roçada nas margens da rodovia, que não envolvem o
fornecimento de qualquer material incorporado à obra, embora envolvam a
utilização de ferramentas e equipamentos e o consumo de combustível. Relatou a
Autoridade Fiscal que tais contratos previam, ainda, serviços de limpeza de pista,
limpeza e desobstrução de meio-fio, sarjetas, canaletas e bueiros, limpezas de
placas de sinalização e locação de equipamentos, todos sujeitos ao coeficiente de
presunção de 32%. Incluíam, também, algumas obras de drenagem e serviços de
pintura de pontes, túneis e viadutos, que se caracterizam como obras de
construção e, tendo o contribuinte fornecido os materiais destas obras, as
receitas correspondentes sujeitam-se aos coeficientes de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL).
Ao final, o Auditor-Fiscal apurou receitas sujeitas ao coeficiente de 8%, no
montante de R$ 444.439,77, e de 32%, no montante de R$ 5.066.164,84.
Em suas alegações, o contribuiu argumenta que não é admissível considerar
a prestação dos serviços pontuados pela Fiscalização sem a utilização de
materiais, apenas com mão-de-obra, e todo e qualquer material empregado deve
ser reconhecido como fornecimento de material, portanto, sujeitando-se aos
coeficientes de 8% (IRPJ) e 12%(CSLL). Acrescenta a impugnante que não é
possível admitir a conclusão da Autoridade Fiscal, calcada no que dispõe a IN SRF
n° 480, de 2004, que, em sua visão, é nitidamente ilegal, não podendo ser
utilizada para onerar o contribuinte. Assim, em primeiro plano, é ilegal afirmar
que não é todo e qualquer material que pode ser incorporado à obra que se
presta para configurar o fornecimento de material, e, ainda, mesmo que se
quisesse considerar o contrário, seria inadmissível entender que pudesse ser feita
a prestação do serviço sem a implementação de materiais, apenas com mão-de-
obra.
Com relação especificamente ao Contrato 680/2010, relata que a descrição
dos serviços é clara ao constar que neles estão incluídos o fornecimento de
materiais. O próprio TR-GEN 04/2011, ao qual se vincula este contrato, prevê a
inclusão, nos custos da contratada, do fornecimento de todos os materiais
incorporados à obra, e mesmo a exclusão ali apontada(defensas metálicas, placas
de sinalização, perfis, etc.) não é motivadora para não se reconhecer que há o
fornecimento de materiais. Ademais, mesmo diante da exceção de custo já
mencionada, ainda assim existem dezenas de atividades que implicam no
fornecimento do material, como, por exemplo, a remoção de entulhos e
desobstrução de bueiros, bacias, caixas de captação e canaletas (que precisam ser
acondicionados para serem transportados), a limpeza de tachões (na qual há a
necessidade de utilização de produtos químicos), a fabricação de pré misturado
(que é fornecido pela contratada), a recuperação de sarjeta e de meio-fio (onde é
necessário o fornecimento de concreto).
Análise Acerca da alegação de suposta ilegalidade da IN SRF n° 480, de
2004, questionada pela impugnante nesta parte da impugnação, deve-se ressaltar
Fl. 1204
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que tal assunto já foi explanado no presente voto, em ponto específico, não
comportando, assim, nova apreciação, quanto ao seu mérito.
Como já destacado neste voto, a primeira condição que se extrai da IN SRF
n° 480, de 2004, para que seja possível a utilização do percentual de presunção de
8%, como pretendido pela impugnante, é que os serviços se enquadrem no
conceito de construção civil, assim entendido como sendo “a construção, a
demolição, a reforma, a ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria
agregada ao solo ou ao subsolo (IN RFB n° 971, de 2009, art. 322, I).
Partindo dessa premissa, é de se constatar que os três contratos em
questão abrangem serviços de “conservação rotineira”, englobando, dentre
outras, as seguintes atividades: roçada (mecânica e manual), capina, limpeza e
remoção de lixos e entulhos, poda, corte e remoção de árvores, limpeza e
desobstrução de canaletas, sarjetas, bueiros, caixas coletoras, saída d’água,
limpeza de tachões, limpeza e remoção de terra, varrição de pista e acostamento,
caiação de pontes, viadutos, canaletas, sarjetas e meio-fio, roçada de aceiro, etc.
Confirma-se, portanto, que os contratos envolvem a prestação de serviços
de conservação, em sua grande maioria, nos quais há, essencialmente, o
envolvimento de mão-de-obra. Não se vislumbra, para estes serviços, nenhuma
característica que possa permitir a sua subjunção ao conceito de “construção
civil”, consoante estabelecido pela IN RFB n° 971, de 2009 (art. 322, I).
Dos serviços prestados, com base nestes contratos, a Autoridade Fiscal
identificou aqueles que se caracterizam como obras de construção civil, a
exemplo das obras de drenagem e serviços de pintura de pontes, túneis e
viadutos, com o fornecimento de material pelo contribuinte, o que resultou, para
estas receitas, a utilização do coeficiente de presunção de 8%.
Assim, quanto aos serviços que não se enquadram no conceito de
construção civil, pouco importa o eventual fornecimento de materiais, visto que,
para estes, não há dúvidas de que o percentual de presunção é de 32%.
Nesse sentido, com respeito aos Contratos 337/08, 493/09 e 680/2009, é
de se manter a forma de presunção de lucro apurada pela Fiscalização,
separando-se as receitas sujeitas ao coeficiente de 8% (R$ 444.339,77) daquelas
às quais se aplica o coeficiente de 32%(R$ 5.066.164,84).
(iii) Demais contratos (Contratantes: AUTOPISTA LITORAL SUL, AUTOPISTA
PLANALTO SUL e LEAO ENGENHARIA).
Com relação a estes contratos – cópias às fl. 780/813, fl. 814/898 e fl.
899/913 –, o Auditor-Fiscal ressaltou que os serviços prestados pelo SS TREVO
tiveram o fornecimento do material necessário à sua execução a cargo dos
clientes, total ou parcialmente.
Ressaltou que as NF 321 e 329, referentes a serviços de obras de drenagem
prestados à empresa LEAO ENGENHARIA, nos quais o material foi fornecido pela
Fl. 1205
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contratada(SS TREVO), utilizou-se o coeficiente de presunção de 8%. Quanto à NF
322, também com serviços prestados à mesma empresa, relativos a implantação
de cercas, onde o material foi fornecido pela contratante (LEAO ENGENHARIA),
aplicou-se o percentual de presunção de 32%.
Na contestação, a impugnante argumenta que, no caso da empresa
AUTOPISTA LITORAL, em que ficou constatado que apenas parte do material foi
fornecido pela SS TREVO, que, se fornecido o material, não importando a
quantidade, é de se reconhecer a incidência do coeficiente por ela utilizado (8%).
Mesmo argumento também foi utilizado quanto aos serviços prestados às
empresas AUTOPISTA PLANALTO SUL e LEAO ENGENHARIA. Ressalta que a
conclusão do Fiscal está calcada na IN SRF n° 480, de 2004, que é ilegal por
natureza.
Análise Acerca da procedência da IN SRF n° 480, de 2004, também
questionada pela impugnante nesta parte da impugnação, tal assunto já foi
explanado no presente voto, em ponto específico. Portanto, não comporta nova
apreciação, quanto ao seu mérito.
Temos que, na referida IN, ficou explícita a seguinte exigência, para fins de
utilização do percentual de presunção de 8%, com referência aos serviços de
construção por empreitada, com emprego de materiais: “Considera-se construção
por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de
construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os
materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à
obra”. Determina, ainda, que “não serão considerados como materiais
incorporados à obra, os instrumentos de trabalho utilizados e os materiais
consumidos na execução da obra” (art. 1°, § 7°, II, e § 9° da IN SRF n° 480, de
2004).
Nestes termos, uma vez que a própria impugnante consente com a
apuração fiscal de que não houve, de sua parte, o fornecimento da totalidade dos
materiais necessários à execução das obras contratadas junto às empresas,
baseando-se sua manifestação, tão-somente, na questão da legalidade da
regulamentação trazida pela IN SRF n° 480, de 2004, é de se manter a apuração
fiscal, no sentido de que apenas parte dos serviços, prestados à LEAO
ENGENHARIA, constantes das NF 321 e 329 (obras de drenagem), estão sujeitos à
presunção do lucro com base no percentual de 8%.
Quanto aos demais, correta a utilização do coeficiente de presunção de
32%, nos termos em que foi regulado pela legislação citada.
III.5. Cobrança de multa de ofício. Alegação de boa-fé.
Quanto à exigência da multa de ofício, constante da autuação fiscal, alega a
impugnante que agiu de boa-fé, sendo que a infração apontada pela Fiscalização
decorreu de mero equívoco em razão de divergente interpretação de dispositivo
Fl. 1206
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legal. Nesse sentido, entende que não houve o cometimento de infração
tributária e, portanto, indevida a aplicação da multa de ofício.
Sobre tal argumento, cabe reproduzir o disposto no art. 136 do CTN, que
assim dispõe:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
(destacou-se)
Assim, a simples leitura do dispositivo acima nos traz a certeza de que,
independentemente da intenção do agente ou responsável, a responsabilidade
pelas infrações praticadas à legislação tributária perdura, não havendo que se
falar, portanto, em ter agido, o contribuinte, com boa ou má-fé.
Destarte, a eventual boa-fé do sujeito passivo não afasta a exigência do
crédito tributário, uma vez que a lavratura do Auto de Infração constitui ato
administrativo vinculado. Ocorrendo a situação fática apontada como infração à
legislação tributária, deve-se proceder ao seu lançamento, e aplicar, ao infrator, a
penalidade imposta por tal legislação.
Portanto, no caso em tela, a alegação de boa-fé do contribuinte deve ser
afastada, considerando que os dispositivos legais aplicáveis ao caso concreto, aqui
analisado, não sinalizam a exceção apontada na parte inicial do art. 136 do CTN,
acima transcrito.
III.6. Alegação de violação ao princípio constitucional do não-confisco na
cobrança da multa de ofício.
O contribuinte apresenta, também, irresignação quanto ao percentual da
multa de ofício que lhe foi aplicada (75%), entendendo que, neste patamar, fica
caracterizada a ocorrência de confisco. Sustenta que, se for devida a incidência da
multa punitiva, esta deva ser reduzida ao patamar de 20%.
Na hipótese, o que a Autoridade Fiscal autuante se limitou a aplicar foi o
determinado pelo art. 44, inciso I, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro 19961.
Assim, dada a estrita vinculação a que se submete o Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, outro não poderia ser o procedimento a ser adotado pelo
autuante, sob pena de, em não o fazendo, vir a ser responsabilizado
funcionalmente, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN.
Quanto às alegações no sentido de que tal parcela, exigida no percentual
em que o foi, viria a caracterizar a ocorrência de confisco, prática essa vedada
pela Constituição Federal, é de se dizer que tal penalidade, por si só, não se
confunde com o tributo, não lhe sendo, portanto, aplicável o princípio estatuído
pelo art. 150, inciso IV, da CF. É o que vem, reiteradamente, dizendo a
jurisprudência, conforme pode ser visto pelas ementas abaixo:

Fl. 1207
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CONFISCO – INCONSTITUCIONALIDADE. A regra contida no inciso IV, do
artigo 150, da CF/88, impede que a instituição de tributos seja injusta e
consumidora da maior parte da renda e da propriedade. As penalidades não
só não se confundem com os tributos, bem como, não lhes é aplicável a
“vedação ao confisco” prevista no artigo 150 da CF/88. Recurso improvido.”
(Acórdão 103-21.228, de 13/05/2003 – DOU de 30/06/2003).
NÃO CONFISCATORIEDADE DE MULTAS. O Princípio Constitucional do não
confisco (Constituição, artigo 150, IV) é aplicável exclusivamente aos
tributos, não se estendendo às penalidades. É possível cogitar-se da
aplicação de uma noção de não confisco genérico às penalidades, como
decorrência da proteção constitucional ao direito de propriedade
(Constituição, artigo 5o, XXII), contudo apenas quando em face de um
exagero irrecusavelmente exorbitante. Recurso negado.” (Acórdão 201-
76339, de 21/08/2002 – DOU de 25/04/2003).
Com base no que foi dito acima, aliado ao fato de que as alegações trazem
matéria de cunho constitucional (não confisco), não afeta à competência da
Autoridade Administrativa, é de se ponderar que qualquer manifestação sobre a
mesma é de competência exclusiva do Poder Judiciário, determinada pela da
própria Constituição Federal. Ou seja, não compete a esta Unidade de Julgamento
apreciar a arguição e declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade/ilegalidade
de lei, pois essa competência foi atribuída, em caráter privativo, ao Poder
Judiciário, pela Constituição Federal.
Em resumo, não cabe à Autoridade Fiscal usar do poder discricionário para
aplicação da norma regulamente inserida no ordenamento jurídico. Ocorrido o
fato e estando este perfeitamente enquadrado no dispositivo legal, a autoridade
deve, obrigatoriamente, aplicar a lei ao caso concreto.
Correta, portanto, a incidência da multa de ofício (vinculada) de 75%, nos
moldes em que exigida nos presentes autos.
III.7. Exigência concomitante de juros e de multa.
Não tem razão a impugnante ao se insurgir contra a exigência simultânea
de multa e juros de mora. A alegação não teria fundamento nem mesmo se a
multa exigida fosse a de caráter moratório, pois as duas figuras não se
confundem, tendo cada qual um pressuposto fático distinto e inconfundível.
Multa, seja ela qual for, tem sempre por pressuposto um fato contrário à
lei, sendo, pois, sanção de ato ilícito. Nesse sentido, toda multa é punitiva e, como
tal, pressupõe uma infração, inclusive a multa de mora, cujo fato gerador é a falta
de cumprimento ou o cumprimento em atraso de determinada obrigação.
Diferentemente, os juros de mora se destinam à recomposição de patrimônio,
compensando o credor pelo tempo em que esteve privado de seus recursos.

Fl. 1208
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Tanto os juros de mora, quanto a multa, incidem quando ocorre atraso ou o
descumprimento de obrigação pecuniária. Todavia, o primeiro tem natureza
indenizatória, enquanto o segundo, natureza punitiva. Portanto, é possível a
cumulação de ambos, sem que isso configure “bis in idem” ou qualquer outra
ilegalidade.
III.8. Arguição de inconstitucionalidade dos juros de mora com base na taxa
Selic.
Quanto à contestação do uso da taxa Selic no cálculo dos juros de mora,
pontua-se que sua utilização decorre de previsão legal, citada no lançamento –
artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430, de 1996:
Art.61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos
na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à
taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto
no 7.212, de 2010)(...)
§3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia
do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei no 9.716, de
1998)(destacou-se)
A cobrança de juros de mora com utilização da taxa Selic encontra-se
expressamente prevista na mesma Lei, no § 3o do artigo 5o, citado no § 3o do
artigo 61 transcrito:
Art. 5o (...)
§ 3o As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia-SELIC, para títulos
federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do
segundo mês subsequente ao do encerramento do período de apuração até
o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do
pagamento.
(destacou-se)
Ressalte-se que a atividade administrativa é vinculada e obrigatória, por
força do parágrafo único do artigo 142 do CTN:
Art. 142 (...)
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Fl. 1209
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Assim, não cabe a esta instância julgadora qualquer discricionariedade na
aplicação de determinação explícita do direito positivo, mormente em se tratando
do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade.
Portanto, por expressa disposição legal, com força vinculante sobre a esfera
administrativa de julgamento, os valores que não foram pagos nos prazos
previstos na legislação específica, devem ser acrescidos de juros de mora
atinentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic)
para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês seguinte ao do
vencimento até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento relativamente
ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.
Esse entendimento já consta na Súmula CARF no 4, com efeito vinculante
em relação à Administração Tributária federal, a partir da publicação da Portaria
MF no 277, de 07/06/2018, conforme atribuição dada pelo Ministro de Estado da
Fazenda
Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
(destacou-se)
Dessa forma, improcedentes as alegações apresentadas pela defendente,
contrárias à cobrança de juros de mora com utilização da taxa Selic.
III.9. Das citações jurisprudenciais e doutrinárias.
Quanto à jurisprudência e aos excertos de doutrina trazidos pela
impugnante, esclareça-se que a Administração não está jungida à observância das
decisões prolatadas em outros julgados nos tribunais judiciais, uma vez que estes
somente faz coisa julgada em relação às partes do processo. Tampouco está
vinculada às decisões administrativas, quando a lei não lhes atribua eficácia
normativa (art. 100, inciso II, do CTN).
Nenhuma decisão administrativa ou judicial, com efeito vinculante, foi
colacionada pela defendente em sua petição, de forma que esta Autoridade
Julgadora tivesse o dever legal de acatá-la no presente voto.
Da mesma forma, os excertos doutrinários citados pela interessada, por
mais notáveis que sejam, não se conformam em textos normativos, não
ensejando, pois, subordinação administrativa.
(...)
V. Lançamento decorrente. CSLL.
Aplicam-se ao lançamento de CSLL as mesmas razões de decidir do
lançamento principal (IRPJ), em decorrência de sua íntima relação de causa e
efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a
ensejar conclusões com atributos distintos.
Fl. 1210
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VI. Apuração dos valores devidos de IRPJ e CSLL.
Passa-se à apuração dos valores devidos de IRPJ e de CSLL, considerando-se
as receitas dos Contratos 548/2009 e 762/2011, firmados pela SS TREVO junto à
empresa ECOCATARATAS, com incidência do coeficiente de presunção às
alíquotas de 8% (IRPJ) e de 12% (CSLL), conforme apurado no item “III.4” acima:
a) Discriminação das receitas conforme os coeficientes de presunção:

b) Apuração dos valores devidos de IRPJ:

c) Apuração dos valores devidos de CSLL:

Fl. 1211
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VII. Demonstração dos valores mantidos e exonerados de IRPJ e CSLL.
Demonstra-se, a seguir, os valores mantidos e exonerados de IRPJ e de
CSLL:

VIII. Conclusão.
Ante todo o exposto e o contido nos autos, voto no sentido de considerar
parcialmente procedente a impugnação apresentada pela pessoa jurídica, para:
(...)
b) afastar a preliminar de nulidade da ação fiscal;
c) no mérito, manter em parte a exação fiscal, exonerando os valores de
IRPJ e de CSLL demonstrados no item “VII. Demonstração dos valores mantidos e
exonerados de IRPJ e CSLL”, acima;
d) manter a incidência da multa de ofício vinculada (75%) e dos juros de
mora calculados com base na taxa Selic.”
Por fim, no tocante à produção de provas em momento posterior, entendo ser
plenamente possível a juntada de documentos após a impugnação do lançamento, desde que os
documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as
hipóteses do art. 16 § 4o do Decreto n. 70.235/1972.
Entretanto, no caso sob exame, a Recorrente não logrou refutar nesta oportunidade
as razões de decidir do julgador recorrido. Destaque-se que, no curso do processo (inclusive, em
sede de Recurso Voluntário) a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo-fático
probatório de suas alegações. Porém, as divergências apontadas na peça de defesa não estão
comprovadas, pois não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural
de suas alegações.
Logo, não cabe razão à Recorrente e deve, pois ser mantida a decisão de piso em
sua integralidade.
Por todo o exposto, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito,
oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 1212
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