Tribunal: CARF
Processo: 10855.725308/2017-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. LIMITE DE RENDIMENTOS EXCEDIDO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
A extrapolação do limite de receita bruta no ano-calendário autoriza a exclusão do contribuinte do regimento do Simples Nacional, nos termos do art. 3o, § 9o, da Lei Complementar no 123/06.
CONCOMITÂNCIA ENTRE A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL E AS AUTUAÇÕES DELE DECORRENTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE QUE IMPEÇA O LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. SÚMULA CARF No 7.
Não há prejudicialidade entre o ato de exclusão do Simples Nacional e o lançamento dos créditos tributários que dele decorrem, uma vez que sua exigibilidade fica suspensa até o término do respectivo processo administrativo. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão, conforme Súmula CARF no 7.
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. LANÇAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A PERÍODOS ANTERIORES AO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO.
Os reflexos tributários decorrentes do ato de exclusão que reconhece situação vedada à permanência de contribuinte no regime do Simples Nacional produzem efeitos no mês seguinte à sua ocorrência, respeitado o prazo decadencial de 5 anos anteriores ao Ato Declaratório Executivo (ADE), que constitui o marco temporal a partir do qual se constatou o impedimento.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS.
O art. 42 da Lei no 9430/96 estipula presunção legal juris tantum de omissão de receita sempre que o sujeito passivo mantiver recursos creditados em instituição financeira sem origem justificável. A contribuinte pode afastar tal presunção mediante apresentação de escrituração ou documentação idônea que demonstre a origem das operações e o eventual pagamento dos tributos, contudo, a presunção deve ser mantida nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta qualquer elemento capaz de demonstrar a origem dos recursos.
NOTAS FISCAIS NÃO ESCRITURADAS NA CONTABILIDADE. DECLARAÇÕES FISCAIS ZERADAS. DOLO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA. ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CABIMENTO.
A manutenção de todas as receitas, objeto de notas fiscais emitidas, à margem da escrituração contábil e das declarações apresentadas ao Fisco denota o evidente intuito dolosa de ocultar a ocorrência dos fatos geradores, prática conhecida por sonegação, sendo pertinente a qualificação da multa de ofício e as responsabilidades imputadas aos administradores.
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar penalidade menos severa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10855.725308/2017-11
ACÓRDÃO
1102-001.603 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
20 de fevereiro de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MARIA CIOL GAVITTI OLARIA LTDA - ME
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. LIMITE DE RENDIMENTOS EXCEDIDO.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
A extrapolação do limite de receita bruta no ano-calendário autoriza a
exclusão do contribuinte do regimento do Simples Nacional, nos termos do
art. 3o, § 9o, da Lei Complementar no 123/06.
CONCOMITÂNCIA ENTRE A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL E AS
AUTUAÇÕES DELE DECORRENTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE QUE
IMPEÇA O LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. SÚMULA CARF No
7.
Não há prejudicialidade entre o ato de exclusão do Simples Nacional e o
lançamento dos créditos tributários que dele decorrem, uma vez que sua
exigibilidade fica suspensa até o término do respectivo processo
administrativo. A possibilidade de discussão administrativa do Ato
Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o
lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão,
conforme Súmula CARF no 7.
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. LANÇAMENTO DE
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A PERÍODOS ANTERIORES AO ATO
DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO.
Os reflexos tributários decorrentes do ato de exclusão que reconhece
situação vedada à permanência de contribuinte no regime do Simples
Nacional produzem efeitos no mês seguinte à sua ocorrência, respeitado o
prazo decadencial de 5 anos anteriores ao Ato Declaratório Executivo
(ADE), que constitui o marco temporal a partir do qual se constatou o
impedimento.
Fl. 548
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.603 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10855.725308/2017-11
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PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM
DE RECURSOS.
O art. 42 da Lei no 9430/96 estipula presunção legal juris tantum de
omissão de receita sempre que o sujeito passivo mantiver recursos
creditados em instituição financeira sem origem justificável. A contribuinte
pode afastar tal presunção mediante apresentação de escrituração ou
documentação idônea que demonstre a origem das operações e o eventual
pagamento dos tributos, contudo, a presunção deve ser mantida nas
hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta qualquer elemento
capaz de demonstrar a origem dos recursos.
NOTAS FISCAIS NÃO ESCRITURADAS NA CONTABILIDADE. DECLARAÇÕES
FISCAIS ZERADAS. DOLO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA.
ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CABIMENTO.
A manutenção de todas as receitas, objeto de notas fiscais emitidas, à
margem da escrituração contábil e das declarações apresentadas ao Fisco
denota o evidente intuito dolosa de ocultar a ocorrência dos fatos
geradores, prática conhecida por sonegação, sendo pertinente a
qualificação da multa de ofício e as responsabilidades imputadas aos
administradores.
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE
JULGADO.
PENALIDADE
MENOS
SEVERA.
RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei
superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar
penalidade menos severa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em dar parcial provimento ao recurso voluntário
nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, mantidas as autuações; e (ii) por voto de
qualidade, mantida a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a, contudo, ao patamar de 100%,
e mantidas as responsabilidades imputadas aos solidários – vencidos os Conselheiros Fredy José
Gomes de Albuquerque (Relator), Cristiane Pires McNaughton e Gustavo Schneider Fossati, que
afastavam a qualificação da multa e as responsabilidades atribuídas a terceiros. Designado para
redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva.
Fl. 549
DF CARF MF
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PROCESSO 10855.725308/2017-11
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Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e redator designado

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ailton Neves da Silva
(substituto[a] integral), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Ricardo Pezzuto Rufino (substituto[a]
integral), Cristiane Pires Mcnaughton, Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva
(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lizandro Rodrigues de Sousa, substituído(a) pelo(a)
conselheiro(a) Ailton Neves da Silva, o conselheiro(a) Fenelon Moscoso de Almeida, substituído(a)
pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Pezzuto Rufino.

RELATÓRIO
Trata-se de exclusão da contribuinte do regime tributário do Simples Nacional,
objeto do Ato Declaratório Executivo no 71, de 9 de outubro de 2017, publicado no Diário Oficial
da União em 10 de outubro de 2017, assim como dos lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dele
decorrentes, referentes ao período de 01/10/2013 a 31/12/2013.
O TVF informa que “este procedimento é complementar ao Auto de Infração do
SIMPLES NACIONAL controlado no processo n° 10855.724599/2017-20, que constituiu o crédito
tributário do período de janeiro a setembro/2013. Originalmente, este procedimento estava
programado para o período de janeiro a dezembro/2013, porém, em função dos valores apurados
no curso do procedimento foi constatado que a receita bruta ultrapassou o limite de R$
3.600.000.00 + 20% em setembro/2013, o que ensejou a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL a
partir de 1°/outubro/2013, que foi formalizada por meio do Ato Declaratório Executivo no 71, de 9
de outubro de 2017, publicado no Diário Oficial da União em 10 de outubro de 2017”.
O processo acima mencionado (processo no 10855.724599/2017-20) foi julgado por
este Colegiado na presente data. Ali estão vinculados os lançamentos relacionados ao Simples
Nacional, pelas infrações capituladas como (a) omissão de receita por depósitos bancários de
origem não comprovadas e (b) omissão de receita por falta de escrituração de notas fiscais e
faturas, tendo este colegiado mantidos as respectivas autuações.
O relatório fiscal registrou que a empresa optante pelo Simples Nacional
apresentou declarações zeradas no período apontado, ainda que seus extratos bancários apontem
diversos recebimentos de valores no período, os quais não foram tributados.
Fl. 550
DF CARF MF
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PROCESSO 10855.725308/2017-11
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Da mesma forma, os levantamentos das notas fiscais e faturas não declaradas no
PGDAS-D (entregue zerado) também não levou ao recolhimento de nenhum tributo, tendo sido
caracterizada omissão de receita decorrente da operação da contribuinte.
Foi levantada a composição das bases de cálculo referente às vendas registradas no
Livro Caixa (porém não oferecidas à tributação, pois o contribuinte entregou os PGDAS-D zerados)
e aos créditos bancários omitidos que não possuem correlação com nenhuma nota fiscal de
vendas.
No presente processo, a fiscalização concluiu que houve excesso de receita bruta
para que a contribuinte se mantivesse no Simples Nacional, tendo a mesma sido excluída do
regime simplificado a partir de 1o de outubro de 2013 através do ADE 71/2017, com os respectivos
lançamentos de IRPJ, PIS, COFINS e PIS.
Colho do relatório da decisão da DRJ o resumo dos principais fatos relacionados às
autuações, ao final complementado por esta relatoria:
Mediante os Autos de Infração de fls. 344/382, lavrados em 06/02/2018, o sujeito
passivo em epígrafe foi intimado a recolher créditos tributários relativos ao
imposto e às contribuições abaixo discriminados, já incluídos encargos de multas
de ofício (de 75% e 150%)e de juros moratórios, correspondentes ao quarto
trimestre do ano-calendário de 2013, assim distribuídos:

1.1. Nessas peças impositivas, também foram indicados como sujeitos passivos,
na condição de responsáveis tributários, os sócios CARLOS GAVITTI, CPF no
054.496.848-43, e MARIA CIOL GAVITTI, 150.583.038-92, ficando ali consignado
que essas pessoas físicas respondem solidariamente com a empresa pelos débitos
lançados, em razão de “Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes,
Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto”, consoante o disposto no art. 135,
inciso III, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional -
CTN).
2. As infrações apuradas (com os respectivos enquadramentos legais) estão assim
descritas nos lançamentos de ofício:
“OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL
INFRAÇÃO: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Valores creditados em contas de depósito mantidas junto a instituições
financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado,
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não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações, conforme relatório fiscal em anexo.
...
RECEITA DA ATIVIDADE ESCRITURADA E NÃO DECLARADA INFRAÇÃO:
RECEITA BRUTA NA VENDA DE PRODUTOS DE FABRICAÇÃO PRÓPRIA
Receita bruta na venda de produtos de fabricação própria escriturada e não
declarada, conforme relatório fiscal em anexo.
...
3. No Relatório Fiscal às fls. 333/343, parte integrante dos Autos de Infração, a
autoridade tributária detalha as irregularidades encontradas. No seguimento,
reproduzem-se excertos desse documento:
“Contexto:
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e,
em cumprimento às determinações contidas no Termo de Distribuição de
Procedimento
Fiscal
No
08.1.10.00-2017-001876-3,
procedemos
à
fiscalização do contribuinte acima identificado, relativamente ao IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS, referente ao 4°trimestre do ano-calendário de 2013.
Este procedimento é complementar ao Auto de Infração do SIMPLES
NACIONAL
controlado
no
processo
n°10855.724599/2017-20,
que
constituiu o crédit o tributário do período de janeiro a setembro/2013.
Originalmente, este procedimento estava programado para o período de
janeiro a dezembro/2013, porém, em função dos valores apurados no curso
do procedimento foi constatado que a receita bruta ultrapassou o limite de
R$ 3.600.000.00 + 20% em setembro/2013, o que ensejou a sua exclusão do
SIMPLES NACIONAL a partir de 1o/outubro/2013, que foi formalizada por
meio do Ato Declaratório Executivo no 71, de 9 de outubro de 2017,
publicado no Diário Oficial da União em 10 de outubro de 2017.
Do procedimento fiscal:
Como acima mencionado, não seria necessária a abertura deste
Procedimento Fiscal se a receita bruta não houvesse ultrapassado o limite
de R$ 3.600.000.00 + 20% em setembro/2013, porque seria permitido que
a apuração de todo o ano-calendário fosse feita na sistemática do SIMPLES
NACIONAL. Devido a sua exclusão desta sistemática, os tributos a serem
constituídos no período de outubro a dezembro não podem ser objetos do
SIMPLES NACIONAL e acarretou a abertura deste procedimento fiscal
complementar ao de n°10855.724599/2017-20.
Dada a circunstância, a maioria das informações necessárias para a
constituição do crédito tributário serão as que foram obtidas no
procedimento fiscal de controlado pelo processo de no10855.724599/2017-
20, e que abaixo serão transcritos para melhor compreensão dos fatos.
Fl. 552
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Trechos do processo no10855.724599/2017-20:
A ação fiscal teve início em 13/04/2017, com a ciência do Termo de
Início de Ação Fiscal, recebido pelo seu Procurador, Sr. José Maria
Falcini, CPF n° 588.663.968-34, doravante Procurador, no qual
solicitamos: Atos constitutivos e respectivas alterações ocorridas nos
últimos 4 (quatro) anos, o Livro Caixa do ano-calendário 2013 e
esclarecimentos quanto as divergências encontradas na soma das
receitas das Nfes em comparação aos valores de receita bruta
declarados no PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de
Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório).
Em 04/05/2017, o contribuinte por meio de seu Procurador, esclareceu
que as divergências foram decorrentes de falha na elaboração do
PGDAS-D, apresentou a quarta alteração do contrato social assinado em
13/06/2011 e Livro Caixa do ano- calendário 2013 no formato
“resumido”, que demonstrava apenas os lançamentos conjuntos por
rubrica.
Em 10/05/2017, o Procurador teve ciência pessoal do Termo de
Intimação no 01, em que esta Fiscalização solicitou a reapresentação do
Livro Caixa na forma prevista no § 2°do Art. 26 da Lei Complementar
n°123/2006.
Em 29/05/2017, o contribuinte solicitou dilação de prazo para
atendimento do Termo de Intimação no 1 por mais 30 dias.
Em 31/05/2017, o Procurador teve ciência pessoal do Termo de
Intimação no 02, em que foi concedida a dilação de prazo por mais 30
dias a partir da ciência do documento para atendimento do Termo de
Intimação no 01.
Em 14/06/2017, o Procurador teve ciência pessoal do Termo de
Intimação no 03, em que foram solicitadas cópias dos extratos bancários
das contas-correntes referentes ao ano de 2013.
Em 10/07/2017, o contribuinte solicitou dilação de prazo adicional, por
mais 20 dias, para atendimento do Termo de Intimação no 02. O pedido
de dilação foi concedido por meio do Termo de Intimação no 04, cuja
ciência ocorreu em 17/07/2017 pessoalmente por seu Procurador.
Em 02/08/2017, seu Procurador apresentou pessoalmente o Livro Caixa
e os Extratos Bancários.
Em 22/08/2017, o Procurador teve ciência do Termo de Intimação no 5,
no qual foi solicitada a apresentação dos motivos que os créditos
registrados nos extratos bancários listados na planilha anexa ao Termo
não constavam no Livro Caixa e, se fosse o caso, de documentação
comprobatória.
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Em 19/09/2017, seu Procurador apresentou novo Livro Caixa contendo
os lançamentos bancários como depósitos ou recebimentos não
identificados e não apresentou nenhum documento para comprovar se
algum crédito tinha relação com os valores já lançados.
Em 11/10/2017, seu procurador, José Carlos Gatti de Oliveira, CPF
795.085.708-06, teve ciência do Termo de Intimação no 7, por meio da
abertura de mensagem contida na Caixa Postal de seu Domicílio Tributário
Eletrônico (DTE). Este Termo caracterizou o Termo de Início de
Procedimento Fiscal do TDPF de n° 08.1.10.00-2017-001876-3, deu ciência
Ato Declaratório Executivo DRF/SOR no 71 que excluiu o contribuinte da
sistemática do SIMPLES NACIONAL a partir de 1o/10/2013 e solicitou que o
contribuinte comunicasse qual seria a opção de tributação do imposto de
renda no período de outubro a dezembro de 2013.
O contribuinte, por meio de seu Procurador, optou pelo regime de
tributação do lucro presumido para o período de outubro a
dezembro/2013, conforme documento apresentado em 16/10/2017.
Em 09/11/2017, foi encaminhado o Termo de Intimação no 8 para solicitar
as alterações do contrato social ocorridas nos últimos seis meses, o
contribuinte teve ciência no mesmo dia e apresentou o documento de
alteração do contrato social em 10/11/2017.
Em 18/12/2017 foi encaminhado o Termo de Continuidade de
Procedimento Fiscal que o contribuinte teve ciência em 02/01/2018.
Em 29/01/2018 foi encaminhado o Termo de Continuidade de
Procedimento Fiscal que o contribuinte teve ciência em 01/02/2018.
Da Fiscalizada:
A empresa foi constituída e iniciou suas atividades em 10/04/1987.
Conforme o Contrato Social alterado e consolidado em 13/06/2011, cujo
registro na Jucesp ocorreu em 20/06/2011, o seu objeto social que
anteriormente era olaria manual foi alterado para olaria manual e
prestação de serviços de terraplanagem em geral, com sede no Sítio São
Carlos, s/n no Bairro do Bonfim em Cabreúva/SP, CEP 13.315-000.
Os sócios são:
• Carlos Gavitti, CPF n°054.496.848-43 (50% da parti cipação)
• Maria Ciol Gavitti, CPF n° 150.583.038-92 (50% da p articipação)Conforme
cláusula quinta do Contrato Social, a sociedade é administrada por ambos
os sócios, em conjunto ou isoladamente.
Está enquadrado no Regime do SIMPLES NACIONAL desde 1o/07/2 007. E
foi excluído a partir de 1o/outubro/2017, por meio do Ato Declaratório
Executivo DRF Sorocaba n°71/2017.
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Em 16/10/2017, houve alteração do contrato social. O nome empresarial se
tornou MARIA CIOL GAVITTI OLARIA LTDA, a sócia MARIA CIOL GAVITTI, CPF
no 150.583.038-92, se retirou da sociedade e a atividade econômica/objeto
social foi modificada para olaria manual.
Das Informações dos sistemas:
Constam nos autos a seguinte informação:
◦ Relação das notas fiscais do ano-calendário 2013.
Ao consultarmos os sistemas de informações, constatamos que não houve
entrega de nenhuma declaração abaixo:
◦ DCTF
◦ DIPJ
◦ EFD CONTRIBUIÇÕES
A soma das Nfes (notas fiscais eletrônicas) resultou nos valores listados na
tabela abaixo:

Em 02/08/2017, o contribuinte apresentou cópias dos extratos bancários,
em que verificamos vários valores de crédito não escriturados no Livro
Caixa. Ao cotejarmos com o Livro Caixa apresentado na mesma data,
constatamos que alguns valores registrados como créditos nos extratos
bancários não possuem a respectiva escrituração no Livro.
Encaminhamos o Termo de Intimação no 5 para que o contribuinte
apresentasse as devidas justificativas.
Em 19/09/2017, o contribuinte apresentou o Livro Caixa com novas
informações, entretanto, não entregou nenhum documento com as
justificativas solicitadas no Termo de Intimação no 5.
Do Livro Caixa
No Livro Caixa apresentado em 19/09/2017, estão registrados quase todos
os créditos e débitos bancários, entretanto, para vários casos não constam
maiores detalhes. O contribuinte registrou com os termos “depósito
bancário de origem não comprovada” ou “cheque pago no caixa do Banco
Santander não identificado” para várias informações originadas dos
extratos bancários.
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O Livro Caixa possui a assinatura do proprietário em seus Termos de
Abertura e Encerramento.
Apesar das identificações das origens e dos destinos das transações
bancárias serem desejáveis para melhor esclarecimento das situações
ocorridas, o fato do contribuinte fazer constar os registros das
movimentações bancárias e das transações comerciais no Livro Caixa, torna
o Livro com informações suficientes para ser aceito.
Quanto ao seu conteúdo, constatamos:

• No mês de outubro verificamos que:
◦ O lançamento em 2/10, Banco Santander, de R$ 8.675,19 está duplicado;
◦ Em 25/10, o lançamento do Banco Santander de R$ 84.463,04 consta
como R$ 92.829,54, a diferença de R$ 8.366,50 está duplicada.
◦ Em 25/10 o lançamento do Banco Itaú foi declarado como R$ 2.241,80,
mas deveria ser R$998,25, a diferença de R$ 1.243,55 deve ser suprimida.
◦ Ao ajustarmos a base de cálculo de outubro será R$ 565.280,21 - R$
8.675,19 -R$ 8.366,50 - R$ 1.243,55 = R$ 546.994,97.
• No mês de novembro, verificamos que:
◦ O lançamento de 1o/11 do Banco Santander no valor d e R$ 6.487,00 está
duplicado; e ◦ Os valores de depósito ocorridos no dia 14/11 no Banco
Santander de R$ 869,00, R$ 3.854,26, R$ 707,00, R$ 4.316,00, R$ 342,00 e
R$ 600,00, cuja soma é de R$ 10.688,26 não foram lançados.
◦ A base de cálculo de novembro resulta em R$ 571.591,37 - R$6.487,00 +
R$ 10.688,26 = R$ 575.792,63.
Da Base de Cálculo
Tabela 3:Bases de cálculo após os ajustes

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10
Na tabela 3 acima, está demonstrada a composição das bases de cálculo
referente às vendas registradas no Livro Caixa (porém não oferecidas à
tributação, pois o contribuinte entregou os PGDAS-D zerados e não
entregou DIPJ, DCTF e EFD CONTRIBUIÇÕES) e aos créditos bancários
omitidos que não possuem correlação com nenhuma nota fiscal de vendas.
A Receita Acumulada e a Receita Mensal das colunas A e B são informações
extraídas do Livro Caixa.
A Receita mensal após os ajustes (C) é resultado da coluna B combinada
com os ajustes registrados no capítulo “DO LIVRO CAIXA” A Receita Mensal
das Nfes (D) são as somas dos valores das notas fiscais mensalmente.
As vendas registradas no Livro Caixa (E) são os valores que o contribuinte
registrou como vendas no Livro Caixa, em bases mensais, que consiste no
total da nota fiscal mais a parcela de ICMS a ser recolhida como substituto
tributário.
Os créditos bancários (omissão de receita) ( F) são as diferenças entre as
Receitas Mensais após os ajustes (C) e as vendas registradas no Livro Caixa
(E).
As receitas mensais das Nfes (D) e os créditos bancários (omissão de
receita) (F)servirão de base de cálculo para a apuração dos tributos.
Das irregularidades encontradas
I – Omissão de receita caracterizada por depósitos bancários de origem
não comprovados
Em resposta à intimação desta Fiscalização, o contribuinte apresentou
cópias dos extratos de suas contas-correntes mantidas juntos aos bancos:
Santander e Itaú.
A partir desses extratos bancários, e conforme legislação de regência (art.
42, §§ 1o a 3o da Lei no 9.430/96), procedemos à minuciosa e
individualizada análise dos créditos, efetuamos a conciliação das contas,
depurando dos valores creditados aqueles decorrentes de transferências
entre contas do titular, os créditos decorrentes de transferências e resgates
de aplicações financeiras ou de poupança e quaisquer outros que não
tivessem origem externa.
Efetuados os procedimentos descritos acima, elaboramos a planilha
denominada “Anexo do Termo de Intimação n° 5”, contendo os valores
creditados/deposit ados sujeitos à comprovação da origem dos recursos
depositados nas contas bancárias citadas neste Relatório. Não constaram
do referido documento os valores que já estavam registrados no Livro Caixa
entregue no dia 02/08/2017.
Intimamos o contribuinte, através do Termo de Intimação Fiscal no 05, para
comprovar, através de documentação hábil e idônea, a origem dos valores
Fl. 557
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.603 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10855.725308/2017-11
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creditados/depositados nas contas supracitadas, constantes da planilha
anexa ao documento.
Em resposta à Intimação o contribuinte comprovou a origem de pequena
parte dos valores creditados/depositados nas contas supracitas. Os valores
não comprovados pela empresa caracterizam-se como depósitos de origem
não comprovada definidos no artigo 42 da Lei n°9.430/96.
Sobre o assunto, os arts. 287 e 288 do Decreto no 3.000/99, Regulamento
do Imposto de Renda (RIR/99), assim determinam:
(...)
Logo, a legislação impõe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos
créditos efetuados em suas contas-correntes e contas de investimentos,
com documentação hábil e idônea, sob pena de incidir na presunção legal
de omissão de receita.
Assim, considerando que os depósitos/créditos bancários são analisados de
forma individualizada, que a prova de sua origem é de competência do
titular das contas-correntes, que a comprovação deverá se dar por meio de
documentação hábil e idônea, coincidentes em datas e valores, conforme
art. 287 do RIR/99; que o contribuinte, regularmente intimado, não
comprovou a maior parte da origem dos recursos utilizados nessas
operações; e que a existência de valores creditados em contas bancárias,
cuja origem não seja comprovada por documentação hábil e idônea, é
presumida pela legislação como omissão de receita, conforme art. 287 e
288 do RIR/99, efetuamos ao lançamento de ofício dos tributos devidos
(IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, PIS) sobre valor das receitas omitidas, conforme
valores constantes na coluna “Créditos Bancários(omissão de receita) (F) da
Tabela 3: Bases de cálculo após os ajustes.
II - Omissão de receita caracterizada por notas fiscais/faturas não
declaradas
Em pesquisa na base de dados da Secretaria da Receita Federal extraímos a
relação de todas as notas fiscais emitidas no ano-calendário 2013, não
foram declaradas em DIPJ e na EFD CONTRIBUIÇÕES, por estes terem sido
entregues zerados. A relação de notas fiscais consta anexa aos autos.
Desta forma apuramos a base de cálculo do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS
conforme demonstrado na coluna (D):“Receita mensal das NFes” da Tabela
3: Base de cálculo após os ajustes.
Demonstrativo das irregularidades
Com base nas irregularidades aqui relatadas e, de acordo com a legislação
de regência, lavramos o Auto de Infração, para exigência da obrigação
principal, conforme demonstrado abaixo:
Fl. 558
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10855.725308/2017-11
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Da multa de ofício
Item I - Sobre as diferenças de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, devidas e não
recolhidas, referentes as receitas omitidas caracterizadas por depósitos de
origem não comprovada, foi aplicada multa de 75% conforme previsto no
inciso I, do art. 957 do RIR/99, combinado com o inciso I do parágrafo único
do mesmo artigo.
Item II - Sobre as diferenças de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, devidas e não
recolhidas, referentes as receitas omitidas caracterizadas por Notas
Fiscais/Faturas não declaradas, foi aplicada multa de 150% conforme
previsto no inciso II, do art. 957 do RIR/99, combinado com o inciso I do
parágrafo único do mesmo artigo.
(...)
Por sua vez, os arts. 71,72 e 73 da Lei n°4.502, de 30/11/1964, dispõem
que:
(...)
Por definição, a sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. A sonegação se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de
uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar
dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair, no todo
ou em parte, ou retardar uma obrigação tributária. Assim, ainda que o
conceito de sonegação seja amplo, deve sempre estar caracterizada a
presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar
dano à Fazenda Pública, onde, utilizando-se de subterfúgios, escamoteia-se
a ocorrência do fato gerador ou retarda-se o seu conhecimento por parte
da autoridade fazendária; ou seja, o dolo é elemento específico da
sonegação.
Sendo assim, o dolo se verifica pela prática reiterada da omissão de
receitas, conforme descrito no item II, por meio da omissão de 100% de
suas receitas auferidas, durante todo o período fiscalizado, 4° trimestre do
ano-calendário de 2013, demonstra claramente a intenção de não pagar
tributo pela prática da sonegação.
Nesse sentido, transcrevemos abaixo acórdão da 3ã Câmara, do 1oConselho
de Contribuintes.
Fl. 559
DF CARF MF
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PROCESSO 10855.725308/2017-11
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(...)
Da responsabilidade passiva solidária
Os sócios administradores, da época da ocorrência dos fatos geradores, da
empresa
MARIA
CIOL
GAVITTI
OLARIA
LTDA
–
ME,
CNPJ
n°
57.313.777/0001-23, DEVEM ser responsabilizados enquanto sujeitos
passivos solidários da parte da presente autuação em que o crédito
tributário foi constituído com a multa qualificada de 150%, segundo regra
inscrita no artigo 135 inciso III do CTN:
(...)
A conclusão desta autoridade fiscal é baseada no suporte fático e jurídico já
mencionados neste Relatório, visto que a empresa MARIA CIOL GAVITTI
OLARIA LTDA – ME, CNPJ n° 57.313.777/0001-23, incorreu nos seguintes
tipos penais:
(...)
Responsáveis solidários
Carlos Gavitti CPF n°054.496.848-43
Rua Ernesto Gavitti, 95 Bairro Bonfim Cabreúva – SP CEP 13.315-000
Maria Ciol Gavitti CPF n° 150.583.038-92
Sítio São Carlos, s/n Bairro Bonfim Cabreúva – SP CEP 13.315-000
(...)
Das Disposições Finais Por conta do inciso I do art. 2°da Portaria RFB n°
1.668, de 29 d e novembro de 2016, formalizamos os autos de infrações do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos ao período de outubro a dezembro/2013,
neste único processo administrativo.
O presente Relatório Fiscal é parte integrante do Auto de Infração.
E, para surtir os efeitos legais, lavramos o presente Relatório Fiscal em duas
vias de igual teor e forma, assinada pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal
do Brasil, e cientificado o contribuinte pessoalmente.” [Os negritos são do
original.
4. A contribuinte e os responsáveis solidários foram intimados dos Autos de
Infração nos dias 21/02/2018, 28/02/2018 e 06/03/2018 (fls. 394/402), nos
termos do previsto no § 2o, inciso II e inciso III, alínea “b”, do art. 23 do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972. Por intermédio de sua procuradora (instrumentos
de mandato às fls. 428/430 e 436/438), protocolizaram em 21/03/2018 (fls.
404/406) a impugnação de fls. 406/427.
4.1. Nessa contestação, após o relato dos fatos, os sujeitos passivos aduzem os
argumentos a seguir transcritos em seus excertos principais:
Fl. 560
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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“(...)II. PRELIMINARMENTE.
DA NULIDADE - REQUISITOS ESSENCIAIS
Conforme precedente da legislação vigente, o auto de infração precisa
conter alguns requisitos essenciais para que a sua emissão seja válida, os
quais estão presentes no artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, que dispõe
sobre o processo administrativo fiscal.
Dentre estes requisitos, no inciso III e IV do referido artigo do Decreto, é
obrigatório que conste:
(...)Nesse sentido, reforçando a tese levantada para resolução deste
assunto a jurisprudência é pacífica:
(...)No caso em voga, a descrição do fato não condiz com a infração
imposta e também com a disposição legal e a penalidade aplicável, ou seja,
a ação da IMPUGNANTE não se enquadra na conduta descrita nos art. 3o,
§1°, 13,18,25,26, inciso II e §2° e 34 da Lei Complementar n° 123/2006, arts.
1o ao 4o, 16, 57, 82, 84 e 85, inciso I e II da Resolução CGSN n° 94/2011, art.
42 da Lei n° 9.430/96, art. 287 do RIR/99, uma vez que, a Impugnante
sempre agiu em conformidade com a legislação brasileira, motivo se faz
necessário a anulação do lançamento fiscal, em caráter preliminar!
III.DO MÉRITO
Não obstante a nulidade patente do AIIM que ora se hostiliza, em face da
sua manifesta impropriedade, especialmente por inexistência de justa
causa para a sua lavratura contra a impugnante, por inocorrência de
qualquer ilicitude e principalmente por total desenquadramento de sua
conduta e irregularidades, se faz necessário ressaltarmos o direito de
defesa do caso em tela.
Na verdade, é da Constituição Federal, a garantia dos cidadãos que além do
exercício ao sagrado direito de defesa, tanto na fase administrativa como
na judicial, não podem ser submetidos a investidas ilegais. Vejamos a
determinação constitucional:
“Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
Inexistindo justa causa para a lavratura do auto de infração sob
impugnação, ilegítimo e nulo se apresenta a proposta de lançamento que
ora se hostiliza, cuja pretensão está eivada de nulidade absoluta, por
completo a exação fiscal.
Fl. 561
DF CARF MF
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É explicita a impropriedade, já que como consta do auto, não exsurge o
ânimo sancionatório exigido na exação sob contestação, o que também por
esse prisma, marca de nulidade absoluta a pretensão do fiscal autuante.
SAMUEL MONTEIRO ensina que:
(...)Toda ação fiscal há de ser instaurada em consonância com os princípios
da moralidade, legalidade e eficiência, que devem reger os atos da
administração pública direta, indireta e fundacional, nos termos
estabelecidos no caput do artigo 37 do Constituição Federal, respeitando os
direitos individuais, toda matéria tributária traçada pela Constituição
Federal Brasileira.
O lançamento que ora se hostiliza, quer impor apenamento indevido,
portanto, à revelia da lei.
Neste caso, dúvida não existe quanto à inexistência de prática ilícita. Não há
como oferecer sustentação ao auto de infração que ora se impugna, que
não tem alicerce na legislação vigente.
O autor dos levantamentos fiscais, que dão suporte ao lançamento de
ofício, negou vigência também ao artigo 142 do Código Tributário Nacional
- CTN. Mais erros registrados no lançamento de ofício que invalida a
propositura fiscal.
O lançamento está comprometido pela ilegalidade, consoante doutrina
comungada pelos tributaristas, como nos ensina o jurista IVES GANDRA DA
SILVA MARTINS(...)Ademais, o artigo 112 do Código Tributário Nacional,
também há de ser demonstrado:
(...)Assim, não é possível identificar como receita valores não identificados
apenas por presunção, e preciso ter certeza da sua origem em respeito ao
art. 112, Código Tributário Nacional.
Não se pode falar em violação da obrigação tributária sem que a mesma
seja confirmada através de apreciação pelo judiciário, onde obviamente
será dada a empresa o mais amplo direito de defesa, com todos os tipos de
provas em direito admitidos.
Cabe registrar que nenhum ato administrativo irregular ou viciado, como é
o caso da ação fiscal que se impugna, escapa da apreciação jurisdicional.
Essa é uma norma na sua origem constitucional, de defesa dos direitos.
Sobretudo uma norma que, como princípio visa resguardar a ordem jurídica
e a proteção do administrado. Abrange, assim, desde logo, todos aqueles
atos de autoridade capazes de causar lesão flagrante.
No caso, pela ilegitimidade da lavratura do auto de infração, cuja irrogação
de conduta ilícita, não passa de equívocos, cujos dispositivos oferecidos não
possibilitam o entendimento esposado na exação, tampouco abre espaço
ou possibilidade para o apenamento pretendido, tem-se como ilegítima a
Fl. 562
DF CARF MF
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autuação, devendo por isso, ser declarada nula, dando-se baixa dos
registros pertinentes, como o conseqüente extinção do auto, que lhe
propiciou origem.
Assim, pelo que já foi corroborado no decorrer desta impugnação, conclui-
se pela nulidade da autuação do AIIM em face do enquadramento errôneo
da conduta da IMPUGNANTE, necessitando, portanto ser extinto.
III.1. DA SUPOSTA OMISSÃO DE RECEITA
De acordo como o art 42 da Lei n° 9.430/96, caracterizam-se omissão de
receita ou de rendimentos, a falta de emissão de nota fiscal, recibo ou
documento equivalente, no momento da efetivação das operações de
venda de mercadorias, prestação de serviços, operações de alienação de
bens móveis, locação de bens móveis e imóveis ou quaisquer outras
transações realizadas com bens ou serviços, bem como a sua emissão com
valor inferior ao da operação.
Presume-se omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a
prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes
hipóteses:
1 - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa;
2 - a falta de escrituração de pagamentos efetuados;
3 - a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade
não seja comprovada.
Provada a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com
base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por
administradores, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não
forem demonstradas.
A autoridade determinará o valor do imposto e do adicional a serem
lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida à
pessoa jurídica no período de apuração a que corresponder a omissão de
receita.
Entretanto, o que se verifica, são abusos da autoridade fiscalizadora, ao
extrapolar os critérios previstos na legislação para proceder ao lançamento.
Desta forma, como ocorre no presente caso, improcede a autuação com
base em omissão de receitas por existência de depósitos bancários não
contabilizados quando a fiscalização não logra demonstrar cabalmente a
existência da omissão.
Não cabe autuação baseada em meros indícios. Para efeito de
determinação da receita omitida, neste caso, os créditos devem ser
analisados individualizadamente, observado que não serão considerados os
decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa jurídica.
Fl. 563
DF CARF MF
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Nestes termos:
(...)Conforme se verifica do Auto de Infração, o Ilmo Auditor Fiscal efetuou
a individualização dos valores depositados sem a origem comprovada,
entretanto, a individualização gerou dívidas, pois não é possível localizar a
duplicidade alegada, e ainda, não foram relacionadas às notas fiscais
supostamente omitidas. Consta apenas a soma de todas elas.
A individualização apresentada no Auto de Infração, gera dúvida, causando
insegurança jurídica as partes, dificultando assim, a defesa da Impugnante.
Desta feita, restou configurado violação ao princípio da legalidade, bem
como o princípio da legalidade estrita ou de tipicidade fechada previsto no
ordenamento jurídico e a que está obrigada à Administração Pública.
Além disso, ocorre cerceamento de defesa da Impugnante, visto que todo
contribuinte deve ter conhecimento do que está sendo acusado, ou seja,
quais os depósitos e notas fiscais que foram considerados omissão de
receitas e a exata localização da referida duplicidade.
Não se pode olvidar que nos termos do artigo 59, II, do Decreto 70.235/72,
são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade com
preterição do direito de defesa.
Ademais, o lançamento tributário é procedimento administrativo que tem
por finalidade verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, nos termos do art. 142 do CTN.
Vale dizer, pelo lançamento a autoridade competente busca constatar a
ocorrência concreta do evento ou fato e descrever a lei violada, requisitos
necessários ao nascimento da obrigação fiscal correspondente. Este fato
deve ser certo e determinado e deve ser expressamente declinado e
identificado pela autoridade fiscal que efetuou o lançamento.
Nesta linha tem decidido o CARF, como se verifica das ementas de julgados:
(...)E mais, recentemente:
(...)Sendo assim, o Auto de Infração foi baseado apenas em indícios, não
havendo fundamento legal da presunção. Desta forma a presunção
utilizada demonstra-se totalmente ilegal, uma vez que não houve
individualização correta dos valores.
Os depósitos não identificados tratam-se de empréstimos, o que não se
admite a presunção de omissão de receitas.
Tendo sido a receita apurada com base em presunções criada pela
fiscalização e não havendo provas cabais da origem do depósito, a
imputação do art. 42, da Lei n° 9.430/96 merece ser afastada.
III.2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA
Fl. 564
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Os depósitos não identificados que sofreram tributação,por serem
considerados como omissão de receita, não foram individualizados de
maneira correta. Muitos deles constam duplicidade, sendo que isto nunca
ocorreu.
E ainda, a suposta individualização destes valores se deu com a lavratura do
Auto de Infração, entretanto a receita foi extraída de uma fórmula não
autorizada em Lei.
Muito embora, na fase fiscalizatória a empresa Impugnante tenha fornecido
todos os documentos solicitados espontaneamente, sendo que muitos
comprovaram a origem dos depósitos não identificados, a forma como foi
descrita no Auto de Infração gera grande confusão e dúvida, além de não
conter as informações de cada instituição financeira, informando apenas de
forma ampla e genérica.
Tudo isto, dificultou a defesa da Impugnante, tendo o seu direito cerceado.
III.3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA
A atividade praticada pelo agente público, em verdade, faz parte de um
grupo de atividades maior exercidas pela Administração Pública, qual seja, a
prática de atos administrativos.
Em sendo assim, verifica-se que toda e qualquer atividade administrativa
deverá ser regida pelo princípio da legalidade, isto é, toda e qualquer
conduta celebrada pela Administração Pública deverá deitar raízes na Lei,
sob pena de nulidade, conforme, aliás, constata-se da leitura do art. 37 da
CF/88N.
Referido princípio é assim descrito por Maria Sylvia Di Pietro, in Direito
Administrativo, 5a. Ed., Ed. Atlas, 1995, p. 61:
(...)Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode
fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o
princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhe permite fazer tudo
o que a lei não proíbe." Pois bem, em que pese à expressa determinação
legal, são inúmeros os casos conhecidos, nos quais a Administração Pública,
com o claro objetivo de arrecadar tributo, impõe sanção administrativa,
sem observar o que prescreve o ordenamento jurídico nacional,
constituindo um evidente desrespeito ao princípio da legalidade.
Tal ação ou omissão, não se trata de mera formalidade, como de princípio
poderia pensar um exegeta mais preocupado com a arrecadação do que
com a segurança jurídica que deve habitar a relação tributária entre o Fisco
e o contribuinte.
Em face ao princípio da legalidade, o qual obriga a Administração Pública a
conduzir seus atos de acordo com o estritamente previsto em Lei, e em
sendo a atividade fiscal uma atividade administrativa plenamente
Fl. 565
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vinculada, devendo estar prévia e exaustivamente descrita na norma
jurídica, qualquer ato administrativo (como a ausência de notificação) que
não esteja em conformidade com o previsto em Lei, deverá ser declarado
nulo e, posteriormente, se for o caso, retificado.
Assim, tem-se que a administração pública, ao se deparar com um ato seu
contrário ao ordenamento jurídico, possui não só o poder, mas sim, e
mormente, o dever de declarar sua anulação, sob pena de estar
perpetuando uma situação contrária à lei e/ou a moral.
Não é outro o entendimento de nosso Pretório Excelso, refletido em sua
súmula 473, que assim afirma:
(...)Sobre o desfazimento do ato pela Administração, voltando à súmula No.
473, do STF, colhem-se o voto do Ministro Relator Néri da Silveira as
seguintes passagens(RTJ, 119/1176 A 1180):
(...)De compreender-se é, destarte, que o ato administrativo contrário à lei
ou praticado sem base em lei, quando, por sua natureza, a ela, deveria
estar vinculado, é, em princípio, suscetível de anulação pela própria
autoridade administrativa, pois dele nenhum direito pode ter nascido. (...)
pois só na hipótese de ter sido a lei obedecida é que deles poderia nascer
um direito público subjetivo. (...)" Desta forma, o presente procedimento
fiscal deve ser anulado uma vez que lavrou-se o Auto de Infração baseado
apenas em indícios, não havendo provas cabais do cometimento de
infração a legislação tributária, e ainda, aplicou-se multa de 75% (setenta e
cinco por cento) e 150% (cento e cinquenta por centos)mais juros e
correção sem a ciência da Impuqnante Desta forma a presunção utilizada
demonstra-se totalmente ilegal, uma vez que não houve individualização de
valores.
Violando o ordenamento legal, o Fisco não deu ciência ao Recorrente sobre
o lançamento do tributo, que poderia ter sido evitado através da
apresentação de documentos que comprovassem as despesas deduzidas no
Imposto de Renda 2006/2005.
O princípio da legalidade, ou reserva legal, como foi exposto, constitui um
dos aspectos mais importantes dentro do relacionamento jurídico em um
Estado Democrático de Direito. De modo geral, tal princípio, com reflexos
indiscutíveis no campo tributário, constitui ponto comum na legislação de
todos os países, não podendo ser desrespeito ou ignorado no presente
caso, sob pena de uma INJUSTIÇA ao contribuinte
III.4.DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
O alcance da responsabilidade dos sócios de sociedade limitada (Ltda) e
seus administradores, por débitos tributários da respectiva sociedade, é
tema de muitos debates e conclusões precipitadas.
Fl. 566
DF CARF MF
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Os sócios, ao constituírem a sociedade sob a forma limitada (artigos 1.052 e
seguintes do Código Civil), baseados no direito societário, limitam sua
responsabilidade aos aportes que realizam para a formação do capital
social - objetivando restringir sua participação no pagamento dos débitos
sociais, desde que não pratiquem atos com excesso de mandato, violação
da lei ou do contrato social.
A determinação do sujeito passivo da obrigação tributária principal
(pagamento)é determinada pelo artigo 121 do Código Tributário Nacional -
CTN:
(...)No presente caso, o Ilmo Auditor Federal incluiu os sócios da empresa
Impugnante, requerendo que estes de responsabilizem solidariamente por
atos cometidos pela empresa, nos termos do art. 135, inciso III, Código
tributário nacional.
Entretanto, por expressa determinação do artigo 135 do CTN, a
responsabilidade dos sócios somente ocorrerá quando demonstrados de
forma inequívoca os elementos ligando tais pessoas aos fatos, ou seja, o
fato de os sócios haverem agido com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatutos:
(...)Isto significa que, se o empresário ou administrador agir dentro da lei e
do contrato social ou estatuto e, por circunstâncias do mercado, a empresa
da qual é sócio ou administrador não cumprir com suas obrigações
tributárias - seus bens particulares não respondem pela dívida tributária.
Trata-se do caso de simples inadimplência de tributos, e não de sonegação
ou infração à lei.
No presente caso, restou demonstrado que a empresa Impugnante não
infringiu a legislação vigente e ainda, não houve excesso de poderes, não
podendo os sócios responderem solidariamente, uma vez que não se
enquadram na conduta tipificada nos termos art. 135, do CTN.
Portanto, é nulo o pedido de responsabilidade solidária entre a empresa
Impugnante e seus sócios proprietários que compunham a sociedade no
momento da fiscalização, uma vez que não houve infração à lei ou ao
contrato social de sociedade limitada.
Neste sentido, a seguinte decisão do STJ:
(...)Especificamente, o STJ, em súmula 430, assim se manifestou:
(...)Importante ressaltar que, a Sra. Maria Ciol Gavitti retirou-se da
sociedade em 16/10/2017, não respondendo mais pelos termos do
presente processo.
Ainda que, permanecesse no quadro societário, não poderia ser
responsabilizada, assim como o sócio remanescente, nos termos já
expostos.
Fl. 567
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1102-001.603 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10855.725308/2017-11
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Portanto, a responsabilidade tributária dos sócios da Impugnante deve ser
afastada, tendo em vista que não houve infração à lei ou ao contrato social
de sociedade limitada, nos termos do art.135, CTN,
III.5.DO EXCESSO DE EXAÇÃO
A melhor doutrina assim assevera a respeito do excesso de exação:
(...)As lesões aos direitos da recorrente serão regiamente reivindicados pela
via própria, nos termos do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição do Brasil,
por estar sendo obrigada a defender-se de uma infração que não cometeu.
Assim, não se pode falar em violação da obrigação tributária sem que a
mesma seja confirmada através de apreciação pelo judiciário, onde
obviamente será dada a nossa empresa o mais amplo direito de defesa,
com todos os tipos de provas em direito admitidos.
Cabe registrar que nenhum ato administrativo irregular ou viciado, como é
o caso da ação fiscal que se impugna, escapa da apreciação jurisdicional.
Essa é uma norma na sua origem constitucional, de defesa dos direitos.
Sobretudo uma norma que, como princípio visa resguardar a ordem jurídica
e a proteção do administrado. Abrange, assim, desde logo, todos aqueles
atos de autoridade capazes de causar lesão flagrante produzida ou por
produzir pela administração.
Um órgão da administração pública não pode a pretexto do seu poder de
polícia, atuar ao arrepio da lei e do ordenamento jurídico, agindo com
paixão de seus dirigentes para, extrapolando as disposições da Lei Maior do
País, impor sanções que se convertam em abuso de autoridade, excesso de
exação, eivando sua conduta de nulidade relativa, quando não absoluta,
parcial, quando não total de nenhum efeito na ordem jurídica tornando tais
atos passíveis de decretação de nulidade pelo Poder Judiciário.
Assim, nula é a exação, não há como prosperar a pretensão do autuante,
que pela falta de justa causa para a instauração da ação fiscal, quer,
sobretudo, pela impropriedade de que está revestido o ato formal, que
direcionado no sentido da exigência, desamparada da indispensável
garantia legal.
No caso, pela ilegitimidade da lavratura do auto de infração, cuja irrogação
de conduta ilícita, não passa de equívocos, cujos dispositivos oferecidos não
possibilitam o entendimento esposado na exação, tampouco abre espaço
ou possibilidade para o apenamento pretendido, tem-se como ilegítima a
autuação, devendo por isso, ser declarada nula, dando-se baixa dos
registros pertinentes, como o conseqüente arquivamento do processo, que
lhe propiciou origem.
Assim pelo que já foi corroborado no decorrer desta impugnação, conclui-
se pela nulidade da autuação.
Fl. 568
DF CARF MF
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III.6.DA ILEGAL APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA
Apesar da Impugnante entender acerca da nulidade do auto de infração
realizado, em decorrência da ilegalidade já explanada na peça defensiva,
também entende-se absurda a aplicação da multa de 75% e 150% sobre a
receita apurada, em decorrência do caráter claramente confiscatório.
Relativamente à multa qualificada, a autoridade lançadora, justificou a sua
aplicação, por entender que houve pratica reiterada de omissão de
receitas, o que conduz automaticamente ao preenchimento das condições
previstas nos art. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964.
A “pratica reiterada” é um conceito que envolve um alto nível de
subjetividade que torna insuficiente para determinar ocorrência de fraude.
Mesmo que venha ser considerada alguma irregularidade tributária, está
não poderá ser tipificada como fraude, o fato de ser reiterada não a torna
fraudulenta.
No presente caso, não foram indicadas outras razões para a qualificação da
multa, motivo pelo qual aplica-se a SÚMULA CARF n° 14:
(...)Ademais, A Jurisprudência e os Tribunais comungam da orientação em
determinar a diminuição da multa aplicada, em decorrência da abusividade
de sua aplicação, devendo o agente Público diminuir gradativamente a
multa aplicada para o patamar de 30% sobre os valores apresentados,
assim como a melhor Jurisprudência nos ensina;
(...)Como se vê, pelas decisões acima transcritas, a multa não pode ter
caráter confiscatório. logo, é perfeitamente cabível a sua redução em face
de valor excessivo, em nome, também, dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
IV. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência
da ação fiscal, requer digne-se Vossa Excelência, com o devido respeito e
acatamento, acolher a preliminar argüida, para o fim de ANULAR o auto de
infração lavrado bem como o débito fiscal, e excluir os sócios proprietários
do pólo passivo da presente autuação, pelos fundamentos abalizados
demonstrado como medida de JUSTIÇA!!!
Ou não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, que ao menos
reduza o valor da multa ao patamar de 30% ao máximo.” [Os destaques são
do original.]
A DRJ manteve os lançamentos objeto deste processo, em decisão assim ementada
(fls. 477 e seguintes):
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013
Fl. 569
DF CARF MF
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LANÇAMENTO. REQUISITOS FORMAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Há de se
rejeitar as arguições de nulidade suscitadas quando o lançamento tributário foi
procedido respeitando os princípios que informam o processo administrativo
fiscal e cumprindo os requisitos legais pertinentes à matéria, sem qualquer vício
que comprometa a sua validade, além de sustentado em processo instruído com
todos os elementos indispensáveis à comprovação dos ilícitos imputados.
LANÇAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CERCEAMENTO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. Não é cabível a alegação de cerceamento de direito de defesa
quando as infrações apuradas estiverem perfeitamente identificadas e os
elementos dos autos demonstrarem, inequivocamente, a que se refere a
autuação, dando suporte material suficiente para que os sujeitos passivos possam
conhecê-los e apresentar a sua defesa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013
INFRAÇÕES. PENALIDADES. INTERPRETAÇÃO BENIGNA. A lei tributária que define
infrações, ou que comina penalidades, somente será interpretada de maneira
mais favorável aos sujeitos passivos quando houver dúvida quanto às hipóteses
mencionadas nos incisos I a IV do art. 112 do CTN.
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
OFENSA. Arguições de ofensa a princípios constitucionais refogem à competência
da instância administrativa, não podendo a autoridade tributária negar a
aplicação de lei ou ato normativo sob esses fundamentos.
EXCESSO DE EXAÇÃO. RESERVA DO PODER JUDICIÁRIO. A alegação de excesso de
exação é matéria reservada à apreciação exclusiva do Poder Judiciário.
MULTAS DE OFÍCIO. CONFISCO. As multas de ofício têm caráter de penalidade e
não de tributo, não lhe sendo aplicável a vedação constitucional de utilização de
tributo com efeito de confisco.
DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais, à
exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação e daquelas
objeto de súmula vinculante, e as decisões administrativas não se constituem em
normas complementares da legislação tributária, razão porque seus julgados não
se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da
decisão.
ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS. EFEITOS. Entendimentos doutrinários não se
sobrepõem ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do
direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013
Fl. 570
DF CARF MF
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OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito
mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. CABIMENTO. Cabível a imposição
da multa de ofício qualificada de 150% quando evidenciada a ação dolosa do
contribuinte de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade
fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, com a
intenção de suprimir ou reduzir o pagamento do imposto e das contribuições
devidos.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. Nos termos do art. 135,
III, do CTN, os diretores, gerentes, sócios-administradores ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos
tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com infração de lei.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013
CSLL. COFINS. PIS/PASEP. LANÇAMENTOS DECORRENTES DOS MESMOS
PRESSUPOSTOS FÁTICOS. Em se tratando de lançamentos decorrentes dos
mesmos pressupostos fáticos dos que serviram de base para o lançamento do
IRPJ, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele
lançamento aos relativos à CSLL, Cofins e PIS/Pasep, em razão da relação de causa
e efeito.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário ao CARF (fls. 517/540), em que
repisa as razões da impugnação e apresenta argumentos adicionais, os quais serão tratados ao longo do
voto.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade para ser
conhecido.
Fl. 571
DF CARF MF
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A contribuinte foi intimada da decisão recorrida em 21/11/2018, conforme certidão
de fls. 507, tendo protocolado recurso em 14/12/2018 (certidão de fls. 516), portanto, dentro do
prazo legal.
Os responsáveis solidários CARLOS GAVITTI e MARIA CIOL GAVITTI foram intimados,
respectivamente, em 29/11/2018 (AR de fls. 514) e 04/12/2018 (AR de fls. 511), tendo interposto
recursos voluntários juntamente com contribuinte em 14/12/2018, compondo a mesma peça
recursal. Assim, os recursos são igualmente tempestivo, razão pela qual deles conheço.
DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
O presente processo é complementar aos lançamentos controlados no Processo n°
10855.724599/2017-20, que tratou do período de janeiro a setembro/2013, quando a
contribuinte ainda integrara o regime tributário do SIMPLES NACIONAL.
A partir de outubro/2013 até dezembro/2013, a administração tributária excluiu a
empresa do regime simplificado, porquanto a receita bruta haver ultrapassou o limite de legal,
através do Ato Declaratório Executivo no 71/2017.
A contribuinte não impugnou a exclusão do Simples Nacional, limitando-se a
questionar nestes autos os respectivos lançamentos de IRPJ e reflexos, razão pela qual o presente
voto trata apenas das exigências tributárias objeto dos autos de infração.
Em relação ao processo no 10855.724599/2017-20, este Colegiado apreciou os
lançamentos de janeiro a dezembro de 2013, período em que a contribuinte ainda estava
vinculada ao Simples Nacional, tendo mantido as autuações. Os fundamentos são os mesmos da
presente análise, quais sejam, infrações capituladas como (a) omissão de receita por depósitos
bancários de origem não comprovadas e (b) omissão de receita por falta de escrituração de notas
fiscais e faturas.
Assim, passa-se à análise dos lançamentos de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, cuja defesa
da contribuinte e dos responsáveis é a mesma tratada no outro processo.
NULIDADE DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
A recorrente alega em seu recurso que seu direito de defesa teria sido cerceado,
sob os seguintes fundamentos:
Os depósitos não identificados que sofreram tributação, por serem considerados
como omissão de receita, não foram individualizados de maneira correta. Muitos
deles constam duplicidade, sendo que isto nunca ocorreu.
E ainda, a suposta individualização destes valores se deu com a lavratura do Auto
de Infração, entretanto a receita foi extraída de uma fórmula não autorizada em
Lei.
Muito embora, na fase fiscalizatória a empresa Recorrente tenha fornecido todos
os documentos solicitados espontaneamente, sendo que muitos comprovaram a
origem dos depósitos não identificados, a forma como foi descrita no Auto de
Fl. 572
DF CARF MF
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Infração gera grande confusão e dúvida, além de não conter as informações de
cada instituição financeira, informando apenas de forma ampla e genérica.
Tudo isto, dificultou a defesa dos Recorrentes, tendo o seu direito cerceado.
Os argumentos trazidos pela recorrente não procedem, pois a administração
tributária esforçou-se ao individualizar todos os depósitos bancários de origem não comprovada,
sem que a interessada tenha apresentado nenhuma explicação em relação aos mesmos, nem ao
fato de não ter recolhido tributo algum sobre suas operações em 2013.
Importa registrar que os extratos bancários constam dos autos às fls. 80/204, tendo
a contribuinte sido intimada por meio do Termo de intimação Fiscal no 5 (fls. 205/247) a
apresentar esclarecimentos sobre os depósitos que a administração tributária pormenorizou no
anexo ao referido termo, a saber:
TERMO DE INTIMAÇÃO No 05
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, com base
nos arts. 904, 905, 911, 913, 927 e 928 do Decreto no 3.000, de 26 de março de
1999 (Regulamento do Imposto de Renda), DOU CONTINUIDADE à fiscalização dos
tributos em relação ao sujeito passivo acima identificado, e concedo a dilação de
prazo pedido por V. Sa protocolado em 10/07/2017 ficando INTIMADO a
apresentar os elementos a seguir especificados no prazo de 20 (vinte) dias
contados da ciência deste Termo:
1. Apresentar o motivo dos créditos registrados nos extratos bancários listados
na planilha anexa não constarem do LIVRO CAIXA.
2. Caso haja créditos que correspondem a lançamentos já efetuados no LIVRO
CAIXA, estes devem ser comprovados com a apresentação da respectiva
documentação e o campo “JUSTIFICATIVA” deverá ser devidamente preenchido.
A resposta à presente intimação deverá ser realizada via Programa Gerador de
Solicitação de Juntada (PGS), conforme previsto na IN 1608/2016 que alterou a IN
1412/2013. Para tanto, foi disponibilizado um e-dossiê específico para a presente
ação fiscal com permissão de acesso ao CPF do Responsável Legal pela empresa
perante a RFB, cuja numeração segue abaixo e deverá ser utilizada por ocasião da
solicitação de juntada da resposta à presente intimação.
Registre-se que todos os depósitos estão individualizados às fls. 207/247, sem
nenhuma resposta da contribuinte para justificá-los. Limita-se a informar que as informações são
genéricas, bem como que “a forma como foi descrita no Auto de Infração gera grande confusão e
dúvida, além de não conter as informações de cada instituição financeira, informando apenas de
forma ampla e genérica”.
Observo que a contribuinte nada controverte sobre o tema. Sua defesa se limita a
argumentos retóricos que não infirmam as conclusões da fiscalização, nem apresenta justificativa
para o fato de ter zerado suas declarações naquele período.
Fl. 573
DF CARF MF
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Não identifico cerceamento ao direito de defesa, pois os depósitos estão
individualizados.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS ESSENCIAIS
O Recurso Voluntário traz arrazoado sobre a pretensa existência de nulidade por
ausência de requisitos legais, sob o color de “descumprimento ao artigo 10, inciso III e IV do
Decreto 70.235/72, visto a descrição incompleta dos fatos e incorreto enquadramento legal”.
Em complemento a esse argumento, suscita que, “no caso em voga, a descrição do
fato não condiz com a infração imposta e também com a disposição legal e a penalidade
aplicável, ou seja, a ação dos Recorrentes não se enquadra na conduta descrita nos art. 3o, §1°,
13,18,25,26, inciso II e §2° e 34 da Lei Complementar n° 123/2006, arts. 1o ao 4o, 16, 57, 82, 84 e
85, inciso I e II da Resolução CGSN n° 94/2011, art. 42 da Lei n° 9.430/96, art. 287 do RIR/99, uma
vez que, a empresa e seus sócios sempre agiram em conformidade com a legislação brasileira,
motivo pelo qual se faz necessário a anulação do lançamento fiscal, em caráter preliminar”!
Nota-se que a parte pretende anular os lançamentos com argumento genérico,
baseado na premissa de que sempre cumpriu suas obrigações. Contudo, não é isso que se vê dos
autos, onde o Fisco apontou a omissão de receita em razão da contribuinte não ter pago tributo
algum no ano 2013, zerando suas declarações no regime do Simples Nacional, ainda que tenha
recebido inúmeros depósitos bancários em suas contas correntes – sem nada explicar – e ter
emitido regularmente notas fiscais, sem a devida escrituração.
O Termo de Verificação Fiscal relata detalhadamente as infrações, individualizando
os depósitos bancários de origem não comprovada e identificando as notas fiscais não
escrituradas. São esses os fundamentos da autuação e eles chegaram ao conhecimento do
contribuinte, sendo-lhe oferecido o amplo exercício do direito de defesa.
Não há falta de fundamentação ou descrição incompleta das razões de fato e de
direito que levaram aos lançamentos, devendo ser afastada a nulidade suscitada pela parte.
NO MÉRITO
OMISSÃO DE RECEITA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA
A contribuinte faz um arrazoado sobre dispositivos constitucionais relacionados ao
direito de defesa, chegando à mesma conclusão de que os autos de infração seriam nulos, fato já
analisado nos itens anteriores, quando afastadas as nulidades indicadas.
Entende que, “inexistindo justa causa para a lavratura do auto de infração sob
impugnação, ilegítimo e nulo se apresenta a proposta de lançamento que ora se hostiliza, cuja
pretensão está eivada de nulidade absoluta, por completo a exação fiscal. É explicita a
impropriedade, já que como consta do auto, não exsurge o ânimo sancionatório exigido na exação
sob contestação, o que também por esse prisma, marca de nulidade absoluta a pretensão do fiscal
autuante”.
Fl. 574
DF CARF MF
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Verifico que as razões recursais de mérito acabam se limitando a presumir que sua
atividade estava albergada pela licitude, mas não apresenta elementos para comprovar a origem
dos depósitos jamais justificados na contabilidade nem a falta de pagamento de tributos sobre os
montantes apurados nas notas fiscais que emitiu no período.
O recurso ainda traz elementos relacionados à aplicação dos princípios da
moralidade, legalidade e eficiência, que vinculam a administração pública, mas não informa onde
isso tem relação com os lançamentos em questão. E traz o argumento de que o art. 142 do CTN
teria sua vigência negada, mas é exatamente o contrário: o fato da administração tributária haver
identificado a infração à lei exige do agente o dever de constituir o crédito tributário pelo
lançamento.
A contribuinte também alega que não seria possível tributar por presunção,
devendo o Fisco ter certeza da sua origem, citando a seu favor o art. 112 do CTN, para que lhe seja
dada interpretação mais favorável. E arremata seu entendimento sob a conclusão de “não se pode
falar em violação da obrigação tributária sem que a mesma seja confirmada através de apreciação
pelo judiciário”.
Importa registrar que o art. 42 da Lei 9.430/96 autoriza o lançamento por omissão
de receita decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada. A ausência de
comprovação da origem dos recursos creditados nas contas bancárias, mediante apresentação de
documentação hábil e idônea, enseja a tributação, como omissão de receita proveniente de
depósitos bancários, conforme art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 combinado
com o artigo 287 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000 de 26 de março de
1999).
Referido dispositivo cria uma presunção legal segundo a qual:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados
em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação
aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Vê-se que o dispositivo legal estipula presunção legal juris tantum de omissão de
receita, sempre que o sujeito passivo mantiver recursos creditados em instituição financeira sem
origem justificável. A contribuinte pode afastar tal presunção mediante apresentação de
escrituração que demonstre a origem das operações e o eventual pagamento dos tributos,
contudo, a presunção deve ser mantida nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta
qualquer elemento capaz de demonstrar a origem dos recursos, inclusive, quando houver
interposição de pessoa que detenha ou maneje recurso de terceiro tendente a reduzir
artificialmente a tributação devida.
É esse o caso dos autos! Ficou demonstrado que a contribuinte recebeu depósitos
bancários e não os escriturou. As operações estão documentadas e em nenhum momento houve
qualquer tentativa dos seus gestores para explicar as transações identificadas.
Fl. 575
DF CARF MF
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Destaco, ainda, que o dispositivo em questão foi objeto de questionamento judicial
no STF, com repercussão geral, julgado no RE 855.649/RS, que tratou do Tema 842. O STF firmou
definitivamente a tese de que “o art. 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional”, com repercussão
geral a todos os processos judiciais ou administrativos. Eis a ementa do acórdão:
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA.
LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema
842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários
considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art.
42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a
norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da
obrigação tributária.
2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita
ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida
junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de
Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais.
4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o
fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação
quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus
rendimentos.
5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao
lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos
efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de
comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas,
cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em
violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia.
6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos
efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das
receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao
correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas
depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular.
7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de
repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".
A decisão transitou em julgado em 21/05/2021, sendo plenamente regular a
aplicação do citado dispositivo legal.
Também é relevante afastar o argumento de que movimentação tributária não
representa renda, em razão da presunção legal prevista no art. 42 da Lei 9430/96, que se confirma
com a aplicação da Súmula CARF 26, que assim dispõe:
SÚMULA CARF 26
Fl. 576
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A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o
consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
É ônus da contribuinte comprovar documentalmente a origem dos recursos
depositados em contas financeiras, sob pena de presumirem omissas as receitas decorrentes das
respectivas movimentações bancárias e justificável a tributação dos tributos federais sobre a
receita e renda presumidas, despicienda a demonstração, pela administração tributária, do
consumo dos valores representados pelos depósitos bancários e a demonstração da renda efetiva,
porquanto presumida.
Assim, devem ser mantidos os lançamentos decorrentes da omissão de receita por
depósitos bancários de origem não comprovada
DA OMISSÃO DE RECEITA POR NOTAS FISCAIS/FATURAS NÃO DECLARADAS:
COBRANÇA DO SIMPLES NACIONAL
Além dos depósitos bancários, a administração tributária identificou ter a
contribuinte emitido notas fiscais e faturas contra terceiros, sem que tenham sido escrituradas e
suas declarações foram apresentadas zeradas no período, sem recolhimento de tributos.
O Fisco apurou a base de cálculo do IRPJ, CSLL, COFINS, PIS, CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS e ICMS (que integram a alíquota do Simples Nacional), conforme demonstrado
na coluna (D): “Receita mensal das NFes” da Tabela 3: Base de cálculo após os ajustes.
Nesse ponto, não há nenhuma linha no Recurso Voluntário tratando da citada
infração, razão pela qual se trata de matéria preclusa.
Destaco que o TVF faz a apuração correta dos valores a lançar, nesses termos (que
não foram controvertidos pela interessada):
II - Omissão de receita caracterizada por notas fiscais/faturas não declaradas
Em pesquisa na base de dados da Secretaria da Receita Federal extraímos a
relação de todas as notas fiscais emitidas no ano-calendário 2013, não foram
declaradas no PGDAS-D, por estes terem sido entregues zerados. A relação de
notas fiscais consta anexa aos autos.
Demonstrativo das irregularidades
Com base nas irregularidades aqui relatadas e, de acordo com a legislação de
regência, lavramos o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por
meio do Sistema Único de Fiscalização – Sefisc, para exigência da obrigação
principal prevista na Legislação do Simples Nacional, conforme demonstrado
abaixo:
Fl. 577
DF CARF MF
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Em relação aos meses de outubro a dezembro, não serão constituídos créditos
tributários no regime do SIMPLES NACIONAL, porque a receita brutal total
acumulada do mês de setembro ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00 + 20%
(vide o capítulo Da exclusão do SIMPLES NACIONAL).
Os únicos pontos trazidos no recurso tratam das seguintes matérias: (a) ônus da
prova, (b) violação ao princípio da estrita legalidade e (c) excesso de exação. Além desses pontos,
os recorrentes controvertem os temas relacionados à multa qualificada e responsabilidades
solidárias, que serão tratadas em tópicos separados.
Quanto ao ônus da prova, além de apresentar citações acadêmicas, defende que o
“o ônus de provar, portanto, é do agente fiscalizador, que não conseguiu comprovar cabalmente a
origem do lançamento tributário, lançando o crédito baseado em meros indícios”.
Tal argumento há de ser afastado, pois as infrações estão comprovadas
documentalmente. Tanto a omissão de receita por depósitos bancários de origem não
comprovada está evidenciada nos extratos bancários e na individualização da movimentação
bancária que a recorrente nada alegou quanto à sua origem, quanto a omissão de receita por falta
de escrituração dos recebíveis relacionados às notas fiscais e faturas emitidas também está
plenamente comprovada, sem explicação da parte em relação às mesmas.
Não há meros indícios nos lançamentos, mas provas que evidenciam tanto a
movimentação bancária quanto existência de transações documentadas com notas fiscais e
faturas nunca escrituradas.
Quanto à pretensa violação ao princípio da estrita legalidade, os recorrentes
reiteram os mesmo fundamentos de que haveria apenas indícios, mas isso já foi afastado ao longo
desse voto. Limitam-se a argumentar que “o presente procedimento fiscal deve ser anulado uma
vez que lavrou-se o Auto de Infração baseado apenas em indícios, não havendo provas cabais do
cometimento de infração a legislação tributária, e ainda, aplicou-se multa de 75% (setenta e cinco
por cento) e 150% (cento e cinquenta por centos) mais juros e correção sem a ciência dos
Recorrentes”.
Mais uma vez, enganam-se os recorrentes ao afirmar que não há provas das
infrações, uma vez que elas estão claramente demonstradas nos autos. Igualmente, não
procedente o argumento de que não tiveram ciência das multas aplicadas, haja vista que as
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DF CARF MF
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PROCESSO 10855.725308/2017-11
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intimações foram regulares e os interessados impugnaram regularmente os autos de infração,
tendo recorrido ao CARF igualmente de modo regular.
Quanto ao alegado excesso de exação, invocam o art. 316, § 1o, do Código Penal
para aduzir que “se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não
autoriza, resta caracterizado o crime de excesso de exação, para o qual comina a pena de reclusão
de três a oito anos, e multa”.
Entendem os recorrentes que a cobrança em questão não estaria autorizada, salvo
se previamente autorizada por procedimento judicial.
Não procede o argumento da contribuinte e dos responsáveis solidários, uma vez o
art. 142 do CTN determina que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,
propor a aplicação da penalidade cabível.
O parágrafo único do referido artigo estabelece, ainda, que a atividade
administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Assim, não procede o argumento de que seria necessário prévio procedimento
judicial para autorizar o lançamento. A administração tributária agiu dentro da competência que a
lei lhe concede, inexistindo equívocos que autorizem a conclusão de que houve excesso de
exação.
Assim, devem ser mantidos os lançamentos, porquanto plenamente demonstradas
as infrações.
DA MULTA QUALIFICADA
Foi lançada multa de ofício qualificada sobre a omissão de receitas por notas fiscais
não declaradas, porquanto a contribuinte não ter escriturado suas operações, tendo apresentado
os PGDAS com montantes zerados.
O Fisco entendeu que a atitude comprovaria sonegação, informando que “o dolo se
verifica pela prática reiterada da omissão de receitas, conforme descrito no item II, por meio da
omissão de 100% de suas receitas auferidas, durante todo o período fiscalizado, ano-calendário de
2013, demonstra claramente a intenção de não pagar tributo pela prática da sonegação”.
Por sua vez, contribuinte controverte a exigência da multa qualificada, por entender
que a prática reiterada da conduta em questão é um conceito subjetivo, insuficiente para
determinar a demonstração do dolo. Defende que, “mesmo que venha ser considerada alguma
irregularidade tributária, está não poderá ser tipificada como fraude, o fato de ser reiterada não a
torna fraudulenta”.
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DF CARF MF
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Observo que a administração tributária qualificou a multa em razão da falta de
escrituração das receitas omitidas com notas fiscais, MAS NÃO FEZ NENHUM APONTAMENTO
PARA QUALQUER CONDUTA TIDA COMO DOLOSA. Na prática, a qualificação se baseia
unicamente na omissão de receita, sem outro apontamento de fraude, simulação ou conluio.
Tem razão a contribuinte ao invocar a Súmula CARF no 14, que assim dispõe:
Súmula CARF no 14 (aprovada pelo Pleno em 2006)
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Cite-se também a Súmula 25 do CARF, no mesmo sentido:
Súmula CARF no 25 (aprovada pelo Pleno em 08/12/2009)
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
De fato, o TVF fundamenta as razões da qualificação da multa unicamente na
omissão de receita naquele ano-calendário, mas não aponta nenhuma conduta dolosa específica,
razão pela qual se deve afastar a qualificadora, porquanto não indicados elementos de fato que
condução aos requisitos do art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
Trago precedente do CARF neste sentido:

MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
A omissão de receitas dá ensejo à qualificação da multa de ofício quando o
contribuinte faz um esforço adicional para ocultar do Fisco a sua omissão,
praticando atos preparatórios, contemporâneos ou posteriores à infração, com
essa finalidade. A inexistência de tais atos leva a aplicação da multa de ofício no
seu patamar ordinário de 75%.
(Acórdão no 1201-006.258 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária Sessão de 21 de fevereiro de 2024)
Colho do voto do Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, presidente da
Turma 1201 do CARF, razões complementares para afastar a qualificadora em casos como o que
se analisa, conforme acórdão acima indicado, cuja sessão de julgamento participei como
integrante daquele colegiado, onde concordei com as razões do relator, juntamente com a
unanimidade dos demais Conselheiros presentes:
A Fiscalização, como mencionado, pretende aplicar o agravamento da multa
em função da omissão da Recorrente nas suas declarações fiscais. Contudo, a
omissão não gera, por si só, caracterização de conduta dolosa, conforme
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DF CARF MF
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explicitado na Súmula Carf n. 14: “a simples apuração de omissão de receita
ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício,
sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito
passivo.”
Com efeito, a omissão das receitas é o próprio pressuposto da infração
aplicada pela Fiscalização neste caso. Caso os montantes tivessem sido
declarados, a autuação não existiria nos termos formulados. Assim, a
qualificação da multa, em casos como este, impõe que sejam comprovadas
condutas que transbordem a própria infração, a fim de revelar, “de forma
clara e precisa, o evidente intuito de fraude” (Acórdão no 9101-001.980, Rel.
Cons. Valmir Sandri, Sessão de 23/09/2014).
O mesmo raciocínio também deu origem à Súmula Carf no 96, segundo a qual
“a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica,
por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.” Ou seja, se a falta de apresentação da escrituração
contábil é o motivo do arbitramento, não pode servir também como
justificativa para a imposição de multa qualificada.
Portanto, nos casos de omissão de receita, é necessário comprovar que o
sujeito passivo foi além da falta de apresentação das informações fiscais,
buscando evitar, dolosamente, o conhecimento da ação fiscal a respeito da
ocorrência do fato gerador.
Deste modo, considerando que a fundamentação da qualificação se deu
exclusivamente com base nas omissões, entendo pelo cancelamento da multa
qualificada.
A qualificação da multa revela-se adequada quando a administração tributária se
desincumbe do ônus de demonstrar, a desdúvidas, ter o sujeito passivo utilizado,
conscientemente, de mecanismos ou instrumentos que intencionalmente ocultem fatos jurídicos
que geram o dever de pagar tributo. A intenção de ocultação do fato gerador da obrigação
tributária se revela durante a regular instrução processual, por meio da qual se permita atribuir ao
sujeito passivo a prática de ato contrário à lei, sob a pecha da existência de motivação que
justifique a atribuição das qualificadoras de dolo, fraude ou conluio a que aludem os arts. 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64.
Autoriza-se a qualificação da multa de ofício quando há nos autos a comprovação
do ilícito através de prova que demonstre ter a contribuinte consciência da inadequação dos
meios que pratica na operacionalização de seus pagamentos. Tal ônus pertence à administração
tributária, sob pena de não se comprovar a intenção, que é o elemento cerne do suporte fático da
norma jurídica infracional.
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A qualificação da penalidade é resultado da evidenciação de uma intenção
deliberada que demonstre desvio da conduta normalmente esperada, devendo serem sólidos os
elementos de prova que evidenciem o intuito de omitir o pagamento do tributo. Os autos não
revelam tais circunstâncias nem indicam o pleno conhecimento do equívoco fiscal
operacionalizado pela empresa.
Nesse particular, o TVF foi lacônico e não controverteu elementos adicionais
relacionados ao dolo, simulação ou conluio, limitando-se a citar o § 1o do art. 44 da Lei no
9.430/96.
Por essas razões, entendo que a qualificadora deve ser afastada, mantendo-se
unicamente o lançamento da multa de ofício no patamar de 75%, não contestado pela recorrente.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Em razão da exoneração da qualificação da multa, caem todas as responsabilidades
solidárias atribuídas às pessoas físicas indicadas na autuação, devendo-se dar parcial provimento
ao recurso voluntário de todos eles.
O provimento é parcial porque seus recursos voluntários também controvertem as
matérias de mérito suscitadas pela contribuinte, onde questionam os lançamentos, além da
responsabilidade tributária em si.
Em relação aos lançamentos, mantenho e reitero todas as razões apresentadas no
voto, quando da análise do recurso da contribuinte. Adicionalmente, afasto as responsabilidades
tributárias dos solidários, ante a exoneração da multa qualificada.
Assim, o provimento há de ser parcial, apenas para afastar a responsabilidade.

DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas e, no mérito, dou parcial
provimento aos Recursos Voluntários para (i) exonerar a multa qualificada e (ii) exonerar as
responsabilidades solidárias dos responsáveis CARLOS GAVITTI e MARIA CIOL GAVITTI.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, redator designado
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Fazendo as reverências de estilo ao Ilustre Relator, o colegiado, por voto de
qualidade, dele ousou divergir no tocante ao afastamento da qualificação da multa e das
responsabilidades imputadas a terceiros.
Isso porque “a administração tributária identificou ter a contribuinte emitido notas
fiscais e faturas contra terceiros, sem que tenham sido escrituradas e suas declarações foram
apresentadas zeradas no período, sem recolhimento de tributos”, e “o dolo se verifica pela prática
reiterada da omissão de [...] 100% de suas receitas auferidas, durante todo o período fiscalizado,
ano-calendário de 2013”, demonstrando “claramente a intenção de não pagar tributo pela prática
da sonegação”1.
Não se está diante de um erro escusável, de um descuido, de uma mera negligência,
imprudência ou imperícia, mas de manifesto desejo de se evadir da tributação, em um regime que
privilegia os bons contribuintes de menor faturamento e que deve ser preservado, reprimindo-se,
de outra banda, a sonegação.
Este julgador nutre grande respeito aos hipossuficientes, mas não se mantém
indiferente às práticas que lesam dolosamente o Fisco, em desrespeito à concorrência, aos que
cumprem suas obrigações tributárias.
O contribuinte, administrado pelos solidários, deixou à margem de sua escrituração
contábil e fiscal todas as receitas de vendas assinaladas em notas fiscais de sua emissão. As
declarações apresentadas estão viciadas de falsidade ideológica, já que completamente zeradas.
Tais condutas buscaram ocultar da administração tributária a ocorrência dos fatos geradores.
Ademais, saliento que, a meu ver, o I. Relator invocou equivocadamente a Súmula
CARF n° 25, pois a qualificação e as responsabilidades decorreram de omissão direta de receitas,
de “fratura exposta”, não de lançamento de ofício de receitas omitidas por presunção legal. De
qualquer modo, o caso se amolda à hipótese do art. 71 da Lei 4.502/64.
A autoridade fiscal adequadamente dosou a penalidade e imputou as
responsabilidades, nada havendo a ser reparado em seu procedimento.
Todavia, o recurso deve ser parcialmente provido, pois em 21 de setembro de 2023
foi publicada a Lei n° 14.689, a qual alterou substancialmente o § 1o do art. 44 da Lei n° 9.430, de
27 de dezembro de 1996. No que toca ao caso em apreço, às infrações autuadas foi cominada
penalidade menos severa, reduzindo-a para 100% (cem por cento).
Assim sendo, aplica-se ao presente a retroatividade benigna de que trata o art. 106,
inciso II, alínea “c”, do CTN.
Ante o exposto, voto por dar provimento parcial aos recursos voluntários,
unicamente para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100% (cem por cento), haja
vista a retroatividade benigna de lei superveniente à vigente à época dos fatos geradores,
confirmando-se as responsabilidades imputadas aos solidários.

1 Entre aspas, trechos reproduzidos do voto do Relator.
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É como voto.

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva

Fl. 584
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