Tribunal: CARF
Processo: 17227.720130/2020-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-09-17
Data de publicação: 2025-11-03

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
GLOSA DE DESPESA. NOTAS FICTÍCIAS.
Deve ser glosada a despesa lastreada em nota fictícia, quando a contribuinte, após intimada, não logra demonstrar o efetivo recebimento da mercadoria, nem a realização do pagamento pela compra.
MULTA QUALIFICADA. NOTAS FISCAIS FICTÍCIAS.
Configura simulação fiscal a utilização dolosa de notas fiscais fictícias com o objetivo de lastrear a dedução de despesas inexistentes das bases tributáveis.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL, COFINS e Contribuição para o PIS.

Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2015
MULTA REGULAMENTAR. ART. 82, II, DA LEI 4.502/64.
inciso II do art. 83 da Lei 4.502/64, o qual assim dispõe:
Incorre em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é atribuído na nota fiscal, os que emitirem, fora dos casos permitidos em lei, nota-fiscal que não corresponda à saída efetiva de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17227.720130/2020-62
ACÓRDÃO
1302-007.507 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de setembro de 2025
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
SPS SÃO PAULO SERVICOS LTDA (NOVA RAZÃO SOCIAL DE CENTRO DE
DISTRIBUICAO DE PRODUTOS METALICOS M.S. LTDA) E RESPONSÁVEIS
TRIBUTÁRIOS

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
GLOSA DE DESPESA. NOTAS FICTÍCIAS.
Deve ser glosada a despesa lastreada em nota fictícia, quando a
contribuinte, após intimada, não logra demonstrar o efetivo recebimento
da mercadoria, nem a realização do pagamento pela compra.
MULTA QUALIFICADA. NOTAS FISCAIS FICTÍCIAS.
Configura simulação fiscal a utilização dolosa de notas fiscais fictícias com o
objetivo de lastrear a dedução de despesas inexistentes das bases
tributáveis.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a
decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis
mutandis, aos lançamentos da CSLL, COFINS e Contribuição para o PIS.

Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2015
MULTA REGULAMENTAR. ART. 82, II, DA LEI 4.502/64.
inciso II do art. 83 da Lei 4.502/64, o qual assim dispõe:
Incorre em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é
atribuído na nota fiscal, os que emitirem, fora dos casos permitidos em lei,
nota-fiscal que não corresponda à saída efetiva de produto nela descrito,
do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio,
utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito.
Fl. 4620
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 17227.720130/2020-62
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Em relação aos recursos voluntários, acordam os membros do colegiado, por
unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência, nos termos do
relatório e voto do Relator, e, no mérito: (i) por voto de qualidade, em negar provimento aos
recursos no que tange à multa regulamentar de IPI, nos termos do relatório e voto do Relator,
vencidos o Conselheiro Henrique Nimer Chamas, e as conselheiras Miriam Costa Faccin e Natália
Uchôa Brandão, que votaram por afastá-la; e (ii) por unanimidade de votos, em negar provimento
aos recursos quanto às demais matérias, nos termos do relatório e voto do Relator. Quanto à
responsabilidade tributária atribuída às pessoas jurídicas, por maioria de votos, em afastar a
responsabilidade tributária atribuída a Recitrans Locação de Bens Móveis Ltda.- Recitrans; e
Construplay Empreendimentos e Participações Imobiliárias – Construplay, nos termos do relatório
e voto do Relator, vencidos os Conselheiros Marcelo Izaguirre da Silva e Sérgio Magalhães Lima
que votaram por mantê-la; e quanto à responsabilidade atribuída às pessoas físicas: por maioria
de votos, em afastar a responsabilidade dos Srs. Luiz Mariano, Luís Dias de Melo; Luiz Silva de
Melo, nos termos do relatório e voto do Relator, vencido o Conselheiro Marcelo Izaguirre da Silva
que votou por mantê-la. Em relação ao recurso de ofício, acordam os membros do colegiado, por
unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para manter a responsabilidade tributária
do Sr. Cléber Renato Kopke Bastos, e em negar provimento ao recurso em relação às demais
matérias, nos termos do relatório e voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Alberto Pinto Souza Junior – Relator

Assinado Digitalmente
Sérgio Magalhães Lima – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva,
Henrique Nimer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Míriam Costa Faccin, Natalia Uchoa Brandão,
Sérgio Magalhães Lima
Fl. 4621
DF CARF MF
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RELATÓRIO
O presente processo tem, por objeto, os seguintes autos de infração, lavrados em
face de SPS SAO PAULO SERVICOS LTDA - SPS (contribuinte) e dos responsáveis tributários Luís
Dias de Melo; Luiz Silva de Melo; Luiz Mariano; Cléber Renato Kopke Bastos; Recitrans locação de
Bens Móveis Ltda.- Recitrans; e Construplay Empreendimentos e Participações Imobiliárias -
Construplay):

a) Imposto sobre a renda das pessoas jurídicas - IRPJ, (a fls. 10 e segs.) pelo qual
foi constituído crédito no montante de R$ 9.221.440,03, referente aos fatos geradores trimestrais
de 2015 (lucro real trimestral), sendo assim descrito os fatos apurados:
“CUSTO DOS BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS INFRAÇÃO:
COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS
Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte escriturou as
notas fiscais inidôneas emitidas pelas empresas noteiras PROSPERITA, ATOMEX
e DEPÓSITO SANJOENENSE e levou ao seu custo os valores atribuídos aos
estoques, ou seja, os valores das notas fiscais inidôneas diminuídos dos impostos
recuperáveis.
Assim, efetuamos a glosa dos valores das notas fiscais emitidas pelas empresas
supramencionadas, levados ao custo da fiscalizada, haja vista tratarem-se de
documentos INIDÔNEOS.
Para se apurar o valor das glosas foi elaborada a planilha ANEXO I -“NOTAS
FISCAIS DE COMPRAS EFETUADAS DE NOTEIRAS” na qual foram
discriminados os valores de cada nota fiscal, os valores dos respectivos tributos
recuperáveis e o valor do custo.
(...)
RECEITAS
FINANCEIRAS
E/OU
VARIAÇÕES
MONETÁRIAS
ATIVAS
INFRAÇÃO: OMISSÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS
Omissão de receita financeira caracterizada pela falta de contabilização de
rendimentos de aplicações financeira.
O contribuinte não declarou as receitas financeiras na ECF na apuração do Lucro
Real, gerando, em consequência, redução indevida do lucro sujeito à tributação,
conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo.”.

b) Contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL (a fls. 30 e segs.) pelo qual foi
constituído crédito no montante de R$ 3.461.868,18, referente aos fatos geradores trimestrais de
2015 (base ajustada trimestral), sendo assim descrito o fato apurado:
Fl. 4622
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“RECEITAS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL DEVIDA SOBRE
RECEITAS OMITIDAS
Omissão de receita financeira caracterizada pela falta de contabilização de
rendimentos de aplicações financeira. O contribuinte não declarou as
receitas financeiras na ECF na apuração do Lucro Real, gerando, em
consequência, redução indevida do lucro sujeito à tributação, conforme
Termo de Verificação Fiscal em anexo.
(...)
CUSTOS/DESPESAS
OPERACIONAIS/ENCARGOS
INFRAÇÃO:
CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO COMPROVADOS
Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte
escriturou as notas fiscais inidôneas emitidas pelas empresas noteiras
PROSPERITA, ATOMEX e DEPÓSITO SANJOENENSE e levou ao seu custo os
valores atribuídos aos estoques, ou seja, os valores das notas fiscais
inidôneas diminuídos dos impostos recuperáveis.
Assim, efetuamos a glosa dos valores das notas fiscais emitidas pelas
empresas supramencionadas, levados ao custo da fiscalizada, haja vista
tratarem-se de documentos INIDÔNEOS.
Para se apurar o valor das glosas foi elaborada a planilha ANEXO I -“NOTAS
FISCAIS DE COMPRAS EFETUADAS DE NOTEIRAS” na qual foram
discriminados os valores de cada nota fiscal, os valores dos respectivos
tributos recuperáveis e o valor do custo.”

c) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (a fls. 48 e
segs.), pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 2.108.698,95, referente aos fatos
geradores de 2015, sendo assim descrito o fato apurado:
“GLOSA DE CRÉDITOS SEM DÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO INFRAÇÃO: CRÉDITO
DE AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO CONSTITUÍDO INDEVIDAMENTE
O sujeito passivo, acima identificado, constituiu os créditos do regime não
cumulativo da Cofins relacionados nos demonstrativos anexos, em
desacordo com os preceitos legais.
(...)
CRÉDITOS
DESCONTADOS
INDEVIDAMENTE
INFRAÇÃO:
CRÉDITOS
DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO
O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, os créditos da
não-cumulatividade abaixo demonstrados, em desacordo com os preceitos
Fl. 4623
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legais, conforme minuciosamente descrito no Termo de Verificação
Fiscal.”.

d) Contribuição para o PIS/Pasep - PIS (a fls. 61 e segs.) pelo qual foi constituído
crédito no montante de R$ 457.809,61, referente aos fatos geradores de 2015, sendo assim
descrito o fato apurado:
“GLOSA DE CRÉDITOS SEM DÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO INFRAÇÃO: CRÉDITO
DE AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO CONSTITUÍDO INDEVIDAMENTE
O sujeito passivo, acima identificado, constituiu os créditos do regime não
cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, relacionados nos
demonstrativos anexos, em desacordo com os preceitos legais.
(...)
CRÉDITOS
DESCONTADOS
INDEVIDAMENTE
INFRAÇÃO:
CRÉDITOS
DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO
O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, os créditos da
não-cumulatividade abaixo demonstrados, em desacordo com os preceitos
legais, conforme minuciosamente descrito no Termo de Verificação Fiscal.”

e) Outras Multas Administradas pela RFB - Multa Regulamentar (a fls. 2e segs.)
pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 14.823.098,10, referente ao fato gerador de
2015, sendo assim descrito o fato apurado:
“DEMAIS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES
INFRAÇÃO: EMISSÃO OU UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL IRREGULAR
A fiscalizada efetuou, no campo formal, operações comerciais de compras de
mercadorias para revenda de empresas noteiras, registrando em proveito próprio
as
respectivas
notas
fiscais
de
compras,
sujeitando-se
à
MULTA
REGULAMENTAR. O inciso II, e o parágrafo 1o do artigo 83, da Lei no 4.502/64,
prevê a multa regulamentar aplicável aos casos em que houve o recebimento de
notas fiscais que relatavam operações fictícias.”

A contribuinte, SPS, e os responsáveis tributários impugnaram os lançamentos e a
1a Turma da DRJ09 proferiu, no Acórdão n. 109-011.093 de 28/03/2022 (a fls. 4138 e segs.), a
seguinte decisão:
Acordam os membros da 1a TURMA/DRJ09, por unanimidade de votos:
Fl. 4624
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i. Reconhecer a ausência de litígio em relação às receitas financeiras não
contabilizadas, tendo em vista a falta de contestação expressa, e, assim,
considerar esse tema definitivo na esfera administrativa;
ii. Considerar procedente em parte a impugnação apresentada por Cleber
Renato Kopke Bastos, e o consequente afastamento da responsabilidade
solidária atribuída ao mesmo;
iii. Considerar procedente em parte as impugnações apresentadas por SPS
(CDPM-MS) e Luiz Dias de Melo, exonerando parte do IRPJ e da CSLL
lançados, mantendo a totalidade dos demais tributos (conforme quadro
abaixo), assim como mantendo a responsabilidade solidária atribuída a
Luiz Dias de Melo:
(...)
iv. Considerar improcedentes as impugnações apresentadas pelos
responsáveis solidários Luiz Silva de Melo, Luiz Mariano, Construplay
Empreendimentos e Participações Imobiliárias Ltda e Recitrans Locação
de Bens Móveis Ltda, mantendo a responsabilidade solidária atribuída aos
mesmos.

A ementa do Acórdão n. 109-011.093 assim dispõe:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
RECEITA FINANCEIRA. OMISSÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. LANÇAMENTO.
PROCEDÊNCIA
É procedente o lançamento que visa a constituição do crédito decorrente
de receitas financeiras identificadas nos extratos bancários, mas não
contabilizadas pelo contribuinte, nem oferecidos à tributação.
LUCRO REAL. GLOSA DE CUSTO. NOTA FISCAL INIDÔNEA.
Não pode ser deduzido como custo o valor da mercadoria constante em
nota fiscal inidônea regularmente declarada pela autoridade administrativa
através de competente Ato Declaratório Executivo, mormente quando a
referida mercadoria nem sequer saiu do estabelecimento emitente da nota
fiscal.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
DILIGÊNCIA FISCAL. DESNECESSIDADE.
Estando no processo os elementos suficientes para formar a convicção do
julgador, desnecessária a realização de diligência. As provas que
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sustentariam as alegações da defesa devem ser apresentadas juntamente
com a impugnação e não serem produzidas através de diligência, que não
se presta a esta finalidade.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que
comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o
previsto no inciso I, do art. 173, do CTN.
GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART.
124, INCISO I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO.
Demonstrada pelo Fisco, mediante conjunto de elementos fáticos
convergentes, a existência de grupo econômico irregular em que as
pessoas jurídicas integrantes realizam, ainda que indiretamente, o fato
gerador dos respectivos tributos, abusando de suas personalidades
jurídicas, é cabível a imposição de responsabilidade tributária aos seus
integrantes em razão do interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal, de que trata o inciso I do art. 124 do CTN
(PN COSIT/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, INCISO III, DO CTN.
ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS.
CABIMENTO.
Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de
atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos,
nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante
conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados
ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como
que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Não havendo, no lançamento questionado, a incidência de juros sobre a
multa de ofício, não se conhece do recurso quanto à matéria por falta de
competência.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2015
GLOSA DE CRÉDITOS. NOTA FISCAL INIDÔNEA.
Não pode compor a base de créditos o valor da mercadoria constante em
nota fiscal inidônea regularmente declarada pela autoridade administrativa
através de competente Ato Declaratório Executivo, mormente quando a
referida mercadoria nem sequer saiu do estabelecimento emitente da nota
fiscal.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2015
GLOSA DE CRÉDITOS. NOTA FISCAL INIDÔNEA.
Não pode compor a base de créditos o valor da mercadoria constante em
nota fiscal inidônea regularmente declarada pela autoridade administrativa
através de competente Ato Declaratório Executivo, mormente quando a
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referida mercadoria nem sequer saiu do estabelecimento emitente da nota
fiscal.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Ano-calendário: 2015
MULTA REGULAMENTAR. NOTA FISCAL. SAÍDA DO PRODUTO. AUSÊNCIA.
UTILIZAÇÃO INDEVIDA. PENALIDADE. PROCEDÊNCIA.
É procedente a aplicação de multa regulamentar, prevista no caput e inciso
II do art. 572 do RIPI/2010, no valor correspondente à nota fiscal utilizada,
nos casos em que não se tenha verificado a efetiva saída do produto
descrito do estabelecimento emissor do documento fiscal.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2015
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se ao lançamento de CSLL tido como reflexo as mesmas razões de
decidir do lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e
efeito, na medida em que não há fatos ou elementos novos a ensejar
conclusões diversas.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Dessa decisão, o Presidente da 1a TURMA/DRJ09 recorreu de ofício ao CARF, nos
seguintes termos:
Ressalte-se que, em razão da exoneração da responsabilidade solidária
atribuída a Cleber Renato Kopke Bastos, em conformidade com o disposto
no art. 34, I, do Decreto no 70.235/1972, o presente processo deve ser
submetido à análise do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, na
forma de RECURSO DE OFÍCIO.

A contribuinte SPS tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093 em 09/08/2022
(Edital a fls. 4269 e Termo a fls. 4271) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.543 e segs.) em
06/06/2022 (Termo a fls. 4539), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
“3. PRELIMINARMENTE: DAS NULIDADES.
3.1. Da balbúrdia processual e do cerceamento de direito de defesa.
Inicialmente é importante destacar a enorme confusão cometida pelo Ilmo.
Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do
presente processo administrativo, que certamente prejudicam o exercício
do direito de defesa da Recorrente.
Com efeito, verifica-se que a Recorrente recebeu inúmeras intimações com
prazos sobrepostos, e, inclusive, solicitação de documentos repetidos. A
empresa empenhou os melhores esforços para apresentar as respostas
Fl. 4627
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solicitadas,
mas,
lamentavelmente,
suas
manifestações
foram
solenemente ignoradas pela Fiscalização.
Ademais, a leitura do termo de verificação fiscal revela que as
Autoridades concluíram que a Recorrente seria parte de um grupo
econômico irregular e teria realizado operações fictícias com fundamento
em singelos “testemunhos” a respeito da opinião de clientes e, pasme-se,
até mesmo do depoimento de prepostos em ações trabalhistas (TVF, item
10, fls. 94-95).
Ora, é óbvio que a “opinião” de clientes e outros sujeitos naturalmente é
um indício da participação da Recorrente como parte de um grupo
econômico. No entanto, o que essas opiniões jamais poderiam revelar é a
regularidade da participação da Recorrente nesse grupo econômico.
Não se nega que a Recorrente é parte do “Grupo Melo”.
Ocorre que, diversamente do que as Autoridades Fiscais querem fazer crer,
a participação da Recorrente nesse grupo não se dá de modo irregular,
inexistindo qualquer forma de “confusão patrimonial”. Isso porque,
conforme será demonstrado mais adiante, há grupos econômicos regulares
e irregulares. E, neste contexto, meras opiniões – digam-se: fofocas – são
inábeis, como elemento de prova, para provar a irregularidade da
participação da Recorrente no grupo econômico.
Nesta linha, todo o procedimento que resultou no lançamento fiscal
recorrido resta maculado, devendo ser declarado nulo na forma do art.
59, inc. II, do Decreto 70.235/1972.
Em relação a este ponto, a DRJ sustenta, no acórdão recorrido, que as
inúmeras intimações não representam balburdia, mas o impulsionamento
do procedimento, não implicando, o volume e frequência de intimações,
em prejuízo a defesa ou ao contraditório que justifique a decretação de
nulidade dos lançamentos.
Com a devida vênia, as razões apontadas pela DRJ para afastar as alegações
da Recorrente não procedem.
Primeiramente, a desorganização dos inúmeros termos de intimação fiscal
que dificultaram sobremaneira o seu pronto acesso prejudicaram a
Recorrente no exercício do seu direito de defesa durante o prazo
regulamentar para apresentação da sua impugnação.
O fato de a Recorrente ter apresentado a sua impugnação administrativa
não significa que houve o exercício pleno do seu direito de defesa. No
presente caso, chama realmente atenção a falta de cuidado da Fiscalização
Fl. 4628
DF CARF MF
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ao organizar todos os documentos que supostamente embasaram o
lançamento do crédito tributário, sobretudo em razão dos numerosos
depoimentos apresentados.
Assim, a DRJ ignora que determinados atos praticados durante o
procedimento de fiscalização possuem reflexos – i.e., reverberam – na fase
contenciosa, uma vez instaurado o processo administrativo.
Ademais, ao conduzir uma investigação parcial dos fatos, que, conforme
apontado, selecionou testemunhos que reputou importantes sem
considerar outros de igual relevância, a Autoridade Fiscal falhou ao
motivar adequadamente o lançamento do crédito tributário.
Além disso, houve, inexoravelmente, ofensa ao exercício do direito de
defesa e do contraditório da Recorrente, já que a (falsa) narrativa criada
pela Fiscalização, mediante testemunhos cuidadosamente selecionados,
acabou por distorcer a realidade dos fatos e impor à Recorrente um ônus
argumentativo que, além de indevido (pois decorre de uma narrativa
tendenciosa), revela-se demasiadamente excessivo.
Ante o exposto, o Recorrente faz jus a que seja reconhecida a nulidade
material do lançamento do crédito tributário, por ofensa ao direito ao
artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/72.
3.2. Idoneidade da Recorrente, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
Como restou demonstrado na impugnação, a Fiscalização, através de
frágeis meios de prova, buscou a todo custo demonstrar que a Recorrente
seria uma empresa inidônea, manejada pelo “Grupo Melo” para a geração
de créditos fiscais e prejuízos, em desfavor dos interesses da Fazenda
Nacional, e que haveria confusão patrimonial entre a Recorrente e as
demais empresas do grupo.
Confiram-se, abaixo, excertos extraídos do TVF que ilustram as premissas
adotadas pela Fiscalização:
(...)
Apesar de confusos e extensos, depreende-se, da leitura dos trechos
acima colacionados do TVF, que a Fiscalização se ampara em três razões
centrais para alegar a suposta “confusão patrimonial” entre a Recorrente
e as demais empresas do “Grupo Melo”:
(i) irregularidade da situação cadastral federal e estadual da Recorrente;
Fl. 4629
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(ii) participação em um grupo econômico – “Grupo Melo” – em que
haveria “íntima ligação e interdependência entre os CNPJs das diversas
sociedades empresariais que o integram” e “objetivo social semelhante
ou complementar”; e
(iii) aquisições de mercadorias para outras empresas que compõem o
“Grupo Melo”.
Tais premissas, no entanto, não merecem prosperar.
Em relação à alegação de irregularidade de inscrição cadastral estadual e
federal da Recorrente, conforme a própria Fiscalização pontuou, por razões
que não dizem respeito ao presente processo administrativo, a inaptidão
da Recorrente foi declarada apenas em 22/05/2019 e a sua inscrição
estadual foi cancelada apenas em 16/01/2020, ou seja, ambos mais de três
anos após o encerramento do ano-calendário objeto do lançamento ora
contestado.
Ora, a declaração de inaptidão da Recorrente jamais poderia produzir
efeitos retroativos, mas, tão somente, prospectivos. A pretensão de
atribuir efeitos retroativos se torna especialmente frágil quando a
Fiscalização busca fazer crer que a Recorrente sempre se manteve
irregular, quando as próprias evidências por ela utilizadas para tanto – i.e.,
o Ato Declaratório Executivo no 38/2019 e o cadastro estadual– não
confere qualquer amparo para este entendimento. Nele, com efeito, não
há qualquer indicação de que os fatos ocorridos anteriormente a
07/05/2019 fossem irregulares. Confira-se:
(...)
Logo, ambas as declarações se revelam absolutamente imprestáveis para
amparar as alegações fiscais. Em verdade, as referidas declarações nada
mais são do que exemplos das frágeis evidências trazidas pela Fiscalização
na tentativa de fazer parecer crer que, in casu, há um grande esquema
fraudulento em curso, quando, em verdade, não há.
Não bastasse isso, cumpre esclarecer que a declaração de inaptidão da
Recorrente encontra-se, no momento, suspensa em virtude da limitar
obtida nos autos do Mandado de Segurança no 5005361.66.2019.4.03.6000
(doc. no 03 da impugnação), em reconhecimento à arbitrariedade cometida
pela RFB.
Logo, ainda que se pudesse relevar a irretroatividade da declaração de
inaptidão, a referida declaração não produz efeito algum, porquanto a sua
eficácia encontra-se suspensa por medida judicial.
Fl. 4630
DF CARF MF
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Quanto à participação da Recorrente no Grupo Melo, diversamente do
quanto sustentado pela Fiscalização, ela se dá de forma absolutamente
regular.
Neste ponto, é importante esclarecer que pertencer a um grupo
econômico não é, per se, indício de qualquer prática fraudulenta. Muito
pelo contrário. Conglomerados empresariais, por vezes transnacionais,
existem por razões econômicas plenamente válidas, consistentes na
redução de custos mediante o aproveitamento de sinergias.
As sinergias que justificam a existência de um grupo econômico
plenamente regular jamais poderiam ser confundidas com causas de
“irregularidade do grupo”. Para que reste caracterizada a “irregularidade
do grupo”, compete à Fiscalização produzir prova neste sentido. É dizer: o
ônus da prova da irregularidade do grupo econômico é da Fiscalização, haja
vista a licitude da existência de conglomerados empresariais.
Em vez de se empenhar em produzir provas verdadeiramente consistentes
e convergentes da existência de irregularidade no grupo, a Fiscalização se
contentou em colacionar testemunhos em que se apela para “sensos
comuns” e “opiniões” de clientes e prepostos em ações trabalhistas (!!!)
como provas da irregularidade da participação da Recorrente no “Grupo
Melo”.
Neste ponto, a DRJ aduz, no acórdão recorrido, que nem todos os
depoimentos colhidos pelas Autoridades são de ex-funcionários que
litigaram contra a Recorrente ou empresas do Grupo Melo, razão pela
deveriam ser aceitas as informações prestadas por diferentes depoentes.
Pois bem.
Os referidos testemunhos poderiam, até mesmo, servir como ponto de
partida para uma investigação que poderia ser, posteriormente,
aprofundada, com a coleta de provas mais robustas, documentos e outras
evidências.
No entanto, o que se vê é a tentativa reiterada da Fiscalização em encobrir
a fragilidade das provas na demonstração da irregularidade da participação
da Recorrente no grupo econômico, com a remissão a um extenso, confuso
e cansativo relatório relativo ao grupo que, sem entrar no mérito das suas
fragilidades, não é capaz de demonstrar a suposta participação irregular da
Recorrente – ou a sua confusão patrimonial – com as demais empresas do
grupo.
Fl. 4631
DF CARF MF
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Sendo a prática ilícita compreendida no âmbito tributário, o resultado final
desta prática é da essência da conduta, razão pela qual cumpre à
Fiscalização, além de individualizar as condutas, indicar o resultado
econômico que se pôde alcançar por meio delas e para cada uma das
empresas envolvidas. Do contrário, não se tem a prova do “abuso de
personalidade” (nas palavras da DRJ), mas mera alegação vazia de sentido.
Vale destacar que o Parecer Normativo COSIT/RFB no 04/2018 corrobora as
alegações acima expostas ao diferenciar “grupos econômicos regulares”
(situação da Recorrente) dos “grupos econômicos irregulares” e imputar,
ao Fisco, o ônus da demonstração da irregularidade do grupo. Veja-se:
(...)
Ora, não sendo “o mero interesse econômico no lucro” indício, por si só, de
irregularidade da participação da Recorrente no grupo econômico, não se
deve estranhar que a Recorrente e as demais empresas do grupo tenham
objetos sociais complementares ou parcialmente convergentes.
Tampouco deve causar estranheza o fato de que, por vezes, a Recorrente
efetue a aquisição de mercadorias e serviços por conta e ordem das demais
empresas do grupo, afinal, esta modalidade de contratação não apresenta
ilegalidade alguma.
A Fiscalização ignorou no desenvolvimento extremamente parcial da ação
fiscal que, nas operações realizadas com as empresas apontadas
(Depósitos de Metais Sanjoenense Ltda.; Prosperita Metal Indústria e
Comércio de Metais Ltda; e Atomex Indústria, Representação, Assessoria e
Comércio de Metais Ltda), algumas das quais pertencentes ao mesmo
grupo econômico, a Recorrente efetuou o pagamento pela aquisição de
parte das mercadorias objeto da nota fiscal autuada (cf. será analisado
mais adiante).
Houve, é claro, operações que não foram quitadas de imediato. Isso, no
entanto, não deve causar surpresa, tampouco é um indício de
irregularidade, tendo-se em vista que, em diversos casos, tratou-se de
operações realizadas entre partes interdependentes.
Nesses casos, a negociação de uma dívida não necessariamente obedece às
mesmas formalidades existentes em relações entre partes completamente
independentes
(podendo
ocorrer
mediante
simples
telefonema),
tampouco os mesmos prazos para a sua extinção.
O fato de a Recorrente ter realizado operações com partes dependentes,
no entanto, jamais poderia conferir validade às alegações, desprovidas de
Fl. 4632
DF CARF MF
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fundamento, feitas pela DRJ, no sentido de que teria havido “abuso de
personalidade” ou “confusão patrimonial” com a finalidade de ocultar o
real faturamento das empresas e para blindar o patrimônio dos
administradores. É ver:
(...)
A existência de interdependência entre as partes e de condições mais
favoráveis para negociação, no entanto, não é prova bastante da
irregularidade da participação da Recorrente no grupo econômico.
Do contrário, renomados conglomerados brasileiros e internacionais
seriam considerados irregulares pelo simples fato de que diversas
transações são realizadas entre partes dependentes, com prazos e
condições mais concessivos.
De todo modo, ora efetuando o pagamento pelas transações ocorridas
eventualmente pelo valor líquido após efetuada a compensação com os
valores devidos pelo alienante, ora assumindo a dívida porventura não
paga de imediato, tem-se a assunção do ônus econômico decorrente da
aquisição de mercadorias.
O que não se pode fazer, no entanto, é concluir, a partir da existência de
vínculos negociais e societários entre as partes, a confusão patrimonial
entre elas, tal como fizera a Fiscalização, a partir de “testemunhos” e
“opiniões” desprovidos de qualquer embasamento em provas sólidas.
Salta aos olhos que a Fiscalização, ao se ancorar em frágeis elementos de
prova, não se desincumbiu do ônus de provar a irregularidade da
participação da Recorrente no grupo econômico, tampouco demonstrou a
alegada “confusão patrimonial”, pedra-de-toque da acusação fiscal.
Aliás, chama atenção, também, um enorme contrassenso no trabalho
fiscal: se, por um lado, a Fiscalização se utiliza de clientes da Recorrente
para demonstrar sua participação irregular no Grupo Melo, por outro lado,
não são as operações realizadas com esses clientes que foram autuadas,
mas as operações de compra realizadas com as empresas supostamente
“noteiras” apontadas pela Fiscalização.
Não há, no TVF, uma linha clara e coerente de raciocínio, mais parecendo
uma “colcha de retalhos” em que a Fiscalização busca demonstrar, a
qualquer custo, através da reunião de informações desconexas e
suportadas em evidências superficiais, a simulação de todas as operações
da Recorrente, mesmo que, para tanto, tivessem sido desprezados fatos
Fl. 4633
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que depõem contra esta tese, como é o caso dos pagamentos efetuados
pela Recorrente às empresas que com ela transacionaram.
Contudo, o lançamento de ofício não se faz com base em hipóteses,
suposições ou ilações, mas em provas obtidas; inexistindo provas seguras
sobre a ocorrência de ilícitos o Fisco deve se abster de penalizar o
contribuinte.
Uma vez demonstrada a fragilidade da premissa fiscal e das provas trazidas
para atribuirlhe fundamento, tem-se por inevitável a nulidade material do
lançamento do crédito tributário, por ofensa seja ao artigo 142 do CTN, em
razão da ausência de demonstração da ocorrência de qualquer fato
gerador tributário, seja ao artigo 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72, por
preterição ao direito de defesa, porquanto inexiste clareza quanto aos
fundamentos que amparam a irregularidade da sua participação no Grupo
Melo.
4. INSUBSISTÊNCIA DA MULTA REGULAMENTAR LANÇADA.
4.1. Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010.
O auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de entrada registradas contabilmente pela
Recorrente, em virtude de aquisições efetuadas das seguintes empresas:
Depósitos de Metais Sanjoenense Ltda.; Prosperita Metal Indústria e
Comércio de Metais Ltda; e Atomex Indústria, Representação, Assessoria e
Comércio de Metais Ltda.
A base legal para esta sanção verdadeiramente desproporcional encontra-
se descrita no art. 572, inciso II, do RIPI/2010 nos seguintes termos:
(...)
Do dispositivo legal acima, extrai-se que a sanção poderá ser exigida
quando o contribuinte emitir nota fiscal de saída descrevendo produto
distinto daquele efetivamente vendido. Logo, a premissa para a imposição
da penalidade é a descrição incorreta do produto vendido, ou da operação
de venda.
Contudo, a autoridade fiscal pretendeu alargar indevidamente o âmbito de
incidência da multa para alcançar qualquer compra ou venda de produtos
por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal. Veja-se:
(...)
Fl. 4634
DF CARF MF
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No acórdão recorrido, a DRJ incorreu no mesmo equívoco da Fiscalização
ao menosprezar a literalidade do enunciado normativo que, como visto,
claramente delimita a aplicação da multa às situações em que há erro na
descrição das mercadorias declaradas na nota fiscal de modo a buscar, a
qualquer custo, aplicá-la ao caso concreto.
A DRJ insiste no apelo à suposta finalidade buscada pela norma em questão
consistente em punir a falta de saída efetiva da mercadoria. Ocorre que, ao
desprezar a literalidade da norma e a pretexto de apelar para a sua
finalidade, a Fiscalização está a aplicar, por analogia, uma penalidade que
se revela incabível à situação a que corresponde o caso concreto.
A aplicação da analogia, no presente caso, em prejuízo à Recorrente
representa uma transgressão ao princípio da legalidade. Com efeito,
apenas com a previsão, em lei, de hipótese de incidência que descrevesse,
no antecedente da norma, a conduta praticada pela Recorrente é que se
poderia admitir a sua penalização nos exatos termos em que previstos. Na
ausência de norma específica, não se pode “pegar emprestado” o
consequente de norma cuja hipótese de incidência se releva totalmente
inadequada aos fatos praticados.
Deve-se, desde já, rejeitar tal interpretação extensiva, uma vez que a
remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente
regular, expressamente previsto na legislação tributária.
4.2. Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI.
A
maior
parte
dos
produtos
comercializados
pela
Recorrente
(especialmente as sucatas) não sofrem a incidência do IPI por serem
classificados na TIPI como não tributados (NT). Veja-se, a título de
exemplo:
(...)
Diante disso, fica claro que o registro - ainda que equivocado – das notas
fiscais relativas a entradas de tais produtos jamais poderiam ser
sancionada pela multa prevista no art. 572, II, do RIPI.
Isto porque, como o dispositivo que regulamenta a penalidade dispõe que
a mesma será aplicada “ainda que a nota se refira a produto isento”,
contrariu sensu, a emissão de nota fiscal referente a produtos classificados
não-tributados fica ao largo do âmbito de aplicação da penalidade. O que é
absolutamente correto já que, por se tratar de sanção prevista no
Regulamento do IPI, a mesma jamais poderia alcançar os produtos fora do
âmbito de incidência de tal imposto.
Fl. 4635
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Neste sentido, o art. 2o, parágrafo único, do RIPI/2010 esclarece que o
campo de incidência do IPI “abrange todos os produtos com alíquota, ainda
que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas
respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a
notação “NT” (não tributado).”
E nem se alegue que ao determinar a incidência de multa nas notas de
produtos isentos, o art. 572 do RIPI teriam pretendido alcançar também os
produtos não tributados pelo imposto (NT).
Ainda que a figura da isenção tenha efeito prático similar à da não
incidência, tratam-se de institutos jurídicos absolutamente distintos:
enquanto a isenção pressupõe a incidência do imposto, com a subsequente
dispensa do dever de pagamento do imposto, a não incidência é um nada.
Um não ser. Representa a não-subsunção do fato à norma tributária de
incidência.
(...)
Com efeito, sendo a isenção, nos termos do 175 do CTN, uma hipótese de
“exclusão do crédito tributário”, pressupõe-se a incidência da regra-matriz
de incidência tributária ao fato gerador e a consequente constituição do
crédito tributário, posteriormente excluído pela norma isentiva. Tal fato
(i.e., a exclusão do crédito tributário), com efeito, não ocorre na não
incidência pura, haja vista que jamais ocorre o fenômeno da incidência
tributária, tampouco a exclusão do crédito, posto jamais chegar a ser
constituído.
As normas que trazem penalidades, inclusive com repercussão penal na
ampla
maioria
das
vezes,
devem
ser
interpretadas
gramaticalmente/literalmente, haja vista o risco de o seu alargamento
interpretativo vir a ocasionar elevada insegurança jurídica e a aplicação da
penalidade a situações inadequadas.
Desse modo, se o legislador se utilizou do conceito “isenção”, sem ampliá-
lo no próprio enunciado normativo, a norma jurídica a ser construída pelo
intérprete deve, necessariamente, se ater ao conceito ao qual o signo
empregado conota. E, como destacado, isenção e não incidência não se
confundem no plano da legislação tributária, especialmente no âmbito do
artigo 175 do CTN.
Em relação a este ponto, a DRJ simplesmente se omitiu, tendo deixado de
apresentar qualquer consideração em relação às razões aqui tratadas.
Fl. 4636
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Desta forma, o auto de infração recorrido deve ser revisto para, ao menos,
excluir as multas aplicadas sobre notas referentes a produtos classificados
na TIPI como não tributados (NT).
4.3. Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada das mercadorias descritas.
Como exposto acima, a premissa para a imposição da penalidade é a
descrição incorreta do produto vendido ou da operação de venda.
No caso em apreço não há dúvidas de que a Recorrente se dedica
exclusivamente ao comércio de sucatas de metais, o que corresponde
exatamente à descrição das notas fiscais.
(...)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer
porque
o
produto
ou
a
operação
foram
descritos
incorretamente, e também qual seria a descrição correta. Contudo, nada
disso foi feito, o que leva a Recorrente a resvalar no campo das suposições
para entender o motivo da sanção lançada.
Apesar de bastante extenso, o acórdão da DRJ é totalmente omisso quanto
a esta alegação.
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado
em inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para
que pudesse realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao
menos, aprofundar as investigações.
4.4. Da ilegalidade do lançamento de multa: comprovação de pagamento
das obrigações registradas e a necessária aplicação prospectiva de
declaração de inidoneidade das notas fiscais autuadas, publicadas em
2020.
Conforme antecipado anteriormente, a maior evidência da efetividade das
operações realizadas está na assunção, por parte da Recorrente, do seu
ônus econômico, por meio da constituição de uma dívida a ser
posteriormente paga.
Diante da prova da efetividade das operações, os efeitos da declaração de
inidoneidade, pela RFB, das notas fiscais emitidas pelas empresas
supostamente “noteiras” deverão ser relativizados, no caso concreto. Isto
porque, havendo prova da efetividade das operações apontadas, a
inidoneidade das notas fiscais emitidas pelas empresas vendedoras das
mercadorias é afastada, reconhecendo-se plena eficácia às operações
realizadas, bem como aos custos incorridos com as mercadorias adquiridas.
Fl. 4637
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Para que se entenda em que medida a assunção do ônus econômico da
operação importa para a comprovação da sua efetividade (a par dos
pagamentos realizados), deve-se ter em mente que as pessoas jurídicas
sujeitas à apuração do Lucro Real, tal como a Recorrente, se submetem ao
regime de competência, em que a obrigação (lançamento credor em conta
de passivo) surge no momento em que incorrida (no caso, no momento em
que realizada a venda), independentemente do momento em que a dívida,
uma vez constituída, vier a ser quitada.
(...)
Assim, é correto afirmar que, estando sujeita ao regime de competência, o
efetivo pagamento das obrigações, embora contribua para confirmar a
efetividade da operação, não é um elemento necessário para tanto. Basta
que, contratual e contabilmente, esta obrigação tenha sido assumida pela
Recorrente, como, de fato, ocorreu.
Ademais, insistir na aplicação da declaração, publicada pela RFB em 2018 e
2020, de inidoneidade das notas fiscais emitidas pelas empresas alienantes
das retroativa, o que é vedado em situações tais como a presente,
ensejaria nítida ofensa à segurança jurídica e ao princípio da legítima
confiança dos atos da Administração Pública.
No âmbito do Direito Tributário, tal tentativa contrariaria o artigo 146 do
CTN, de acordo com o qual qualquer alteração do critério jurídico de
lançamento só pode produzir efeitos em relação aos fatos geradores
ocorridos posteriormente à sua introdução, in verbis:
(...)
Assim, o artigo 146 do CTN somente vem a confirmar a necessária eficácia
prospectiva das declarações, publicadas pela RFB, de inidoneidade das
notas fiscais emitidas pelas empresas tidas indevidamente por “noteiras”.
No tocante à necessária eficácia prospectiva da declaração de
inidoneidade, a DRJ defende, no acórdão recorrido, a sua aplicação
retroativa amparando-se em um relato acerca da evolução dos trabalhos
desempenhados pela Fiscalização. É certo que a Fiscalização detém
competência para declarar o marco a partir do qual cessa a eficácia de
determinados documentos. Entretanto, esta prerrogativa encontra seu
limite na necessária proteção à confiança do contribuinte e na tutela da
sua boa-fé.
Como visto, a Recorrente pagou pelas mercadorias adquiridas, ou assumiu
o ônus do seu pagamento futuro. Assim, a empresa agiu de boa-fé e,
Fl. 4638
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portanto, não pode ser penalizada com a aplicação retroativa de
declaração de inidoneidade dos documentos emitidos.
Por fim, destaque-se, ainda, que se as operações aqui tratadas fossem
simuladas – i.e., destinadas única e exclusivamente à geração de créditos
fiscais em desfavor dos interesses da Fazenda Nacional – caberia à
Fiscalização ter procedido ao lançamento de crédito tributário com
fundamento no artigo 61 da Lei no 8.981/95. Isto porque, trata-se de
pagamentos que, conquanto os destinatários fossem conhecidos, não
sendo possível determinar a causa, estariam preenchidos os pressupostos
para a sua aplicação.
Não foi este, no entanto, o caminho trilhado pelas Autoridades Fiscais que,
ao assim conduzirem os seus trabalhos, confirmaram o lastro econômico
das operações de compra de mercadorias efetuadas pela Recorrente das
empresas supostamente “noteiras”.
4.5. Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS do
preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010, o
que se argumenta por mera hipótese, deve-se, ao menos, adequar sua
base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como o preço
líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
Explica-se.
Como é de conhecimento geral, em março/2017 o Plenário do Supremo
Tribunal Federal julgou o RE 574.706-RG/PR2 , que, reafirmando o
precedente firmado no RE 270.7853 , fixou a seguinte tese no Tema 69 da
repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
do PIS e da Cofins”.
A ratio decidendi da aludida decisão é que o ICMS representa receita do
Fisco, a qual é meramente arrecadada pelo vendedor da mercadoria para
ser posteriormente repassada aos cofres estaduais. Desta forma, como
aponta a Exma. Min. Relatora CARMEM LÚCIA o ICMS não compõe o preço
da mercadoria vendida pelo comerciante:
(...)
Este entendimento foi reafirmado no julgamento do RHC 163.334, ocasião
em que o STF concluiu que a ausência de recolhimento do ICMS destacado
nas notas fiscais representa crime de apropriação indébita por parte do
vendedor da mercadoria ao fixar a seguinte tese: “O contribuinte que, de
forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS
Fl. 4639
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cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do
art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990”.
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria
vendida para qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base
de cálculo o “valor comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput
do art. 572 do RIPI/2010:
(...)
Assim, ao realizar o lançamento de ofício, a Fiscalização deveria ter
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais do “valor comercial da
mercadoria” para fins de cálculo da penalidade. Entretanto, tal providencia
não foi feita, o que demanda, ao menos, a adequação da penalidade
lançada para excluir a parcela relativa ao ICMS de sua base imponível.
Convém, por fim, destacar que, ainda que o referido precedente não trate
especificamente da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais para fins
de cálculo da multa regulamentar ora tratada – como destacou a DRJ, no
acórdão recorrido, para refutar a presente alegação –, a questão central é
que o entendimento firmado pela Suprema Corte deverá, aqui, também
guiar a atividade do intérprete, sob pena de se afastar da orientação de
que o ICMS não compõe o preço da operação para fins de incidência
tributária.
Assim, a alegação da DRJ, no acórdão recorrido, para negar provimento ao
presente pleito no sentido de que “a decisão da Corte Suprema não trata
da multa regulamentar ora em discussão, mas sim da apuração das bases
de cálculo do PIS e COFINS, que são matérias jurídicas distintas” (fl. 4.214)
deverá ser, de plano, afastada, porquanto a ratio decidendi do referido
precedente vai muito além dos aspectos fáticos relativos aos tributos
analisados e da própria decisão a que chegou a corte, de modo a permitir –
ou melhor: exigir – a sua observância também neste caso concreto.
5. INSUBSISTÊNCIA DA GLOSA DE CUSTOS DE PRODUÇÃO.
5.1. Do objeto social da empresa e da idoneidade dos dispêndios com a
aquisição de matéria-prima para fins de apuração do lucro tributável e para
o desconto de créditos de PIS e COFINS.
Na esteira da linha de acusação de que a Recorrente teria registrado
contabilmente operações de aquisição de mercadorias de empresas
supostamente “noteiras”, a Fiscalização houve por bem, além de efetuar o
lançamento da multa regulamentar, efetuar a glosa dos custos de aquisição
Fl. 4640
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dessas mercadorias na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem
como a glosa, sem lançamento, de créditos de PIS e COFINS.
Destaque-se que, ao efetuar a glosa apontada, a Fiscalização usou a mesma
base utilizada para a constituição da multa regulamentar:
(...)
Como se vê, o fundamento central para a glosa dos custos e dos créditos
de PIS e COFINS registrados pela Recorrente consistiu na indoneidade das
notas fiscais emitidas pelas empresas apontadas.
Ocorre
que,
conforme
já
restou
demonstrado
na
impugnação
administrativa, os indícios trazidos pela Fiscalização para a demonstração
da simulação das operações são muito frágeis.
Em primeiro lugar, as evidências trazidas pela Fiscalização e,
posteriormente, afirmados pela DRJ, são pautadas em meros “boatos”,
testemunhos desprovidos de provas adicionais que não são capazes de
demonstrar a irregularidade do grupo econômico.
Em segundo lugar, as declarações publicadas pela RFB de inaptidão da
Recorrente e inidoneidade de notas fiscais, sem querer aqui entrar no
mérito da sua procedência, não podem retroagir para alcançar fatos
pretéritos, especialmente quando se tem operações efetivamente
realizadas, com assunção de ônus econômico, inclusive, com prova de
pagamento (a própria Fiscalização admite que a Recorrente realizou
vultuosos pagamentos às empresas supostamente “noteiras”.
Ou seja, de mesma forma que não devem prosperar as razões para o
lançamento da multa regulamentar, deve igualmente ser afastada a glosa
dos custos com a aquisição de mercadorias como matérias-primas ou
destinadas a posterior revenda.
No acórdão recorrido, a DRJ sustenta que as glosas teriam decorrido da
“falsidade dos documentos fiscais emitidos” e que “o fato de ter havido
algum pagamento não converte o gasto em um custo dedutível e nem em
base devida para a apuração de créditos de PIS/COFINS”.
Ora, a prova do pagamento ou da assunção econômica do ônus da
operação evidencia a efetividade da operação. Afinal, não faz sentido
algum pressupor que o contribuinte cometeria um ato ilícito ao mesmo
custo de praticar um ato dotado de plena licitude. Ademais, não há prova
maior da efetividade de uma operação comercial que a demonstração da
assunção do seu ônus econômico.
Fl. 4641
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Frise-se, novamente, que a fragilidade das provas produzidas pela
Fiscalização da “falsidade dos documentos fiscais emitidos” consistentes,
em sua essência, em testemunhos e impressões pessoais.
Além disso, para que não pairem dúvidas a este respeito, todos os
requisitos legais para a dedução dos custos incorridos e apropriação dos
créditos de PIS e COFINS foram rigorosamente observados no caso
concreto.
Iniciando-se pelo custos incorridos na aquisição das mercadorias, trata-se
de custo de produção que, nos termos do artigo 290 do RIR/2018, devem
ser deduzidos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, in verbis:
(...)
Ademais, cabe reiterar que a própria Fiscalização reconheceu que a maior
parte dos dispêndios em questão foi efetivamente paga pela Recorrente.
Ante o exposto, resta comprovada a efetividade das operações, bem como
o preenchimento dos requisitos legais para a dedução dos custos aqui
tratados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como para a
apropriação de créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa,
impõe-se o cancelamento imediato das glosas aqui tratadas.
6. SUBSIDIARIAMENTE.
6.1. Subsidiariamente, da aplicação do princípio da consunção: necessidade
de cancelamento da multa regulamentar.
(...)
Dessa forma, não merece prosperar o quanto arguido pela Fiscalização e
pela DRJ, impondo-se o reconhecimento de que o lançamento da multa
regulamentar prevista no art. 572 do RIPI foi absorvido pelo lançamento
correspondente ao arbitramento do lucro.
6.2. Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL e
PIS/COFINS lançados. Inexistência de fraude.
(...)
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pelo
registro contábil de notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude
tendente a suprimir o fato gerador do IRPJ e da CSLL ou do PIS/COFINS se o
lançamento não promove a constituição de créditos tributários
relativamente a estes tributos.
E a razão é muito simples: a ausência de lançamento dos tributos
alegadamente suprimidos mediante fraude acarreta a extinção do crédito
Fl. 4642
DF CARF MF
Original

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tributário pela decadência. Da extinção definitiva do crédito tributário
decorre a impossibilidade de realizar o lançamento de qualquer
penalidade, pois o acessório (multa) segue a sorte do principal. Sobre o
tema, a jurisprudência do CARF novamente nos socorre:
(...)
E tanto é assim que, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/1996 a multa
qualificada por sonegação, fraude ou conluio terá por base de incidência o
próprio tributo suprimido. Logo, a ausência de lançamento do tributo
alegadamente fraudado ou sonegado impede, por decorrência lógica, a
imposição de qualquer sanção a ele relativa.
Pois bem. O lançamento de ofício concluiu que as operações narradas
poderiam ser tipificadas como fraude, sonegação e conluio, todas de uma
só vez. Em decorrência, exasperou a multa de ofício relativa ao IRPJ/CSLL
para 150% (até mesmo porque descabe cogitar da incidência de multa de
ofício de 150% sobre a multa regulamentar de 100%).
Portanto, para manter a exasperação da multa de ofício em relação ao IRPJ
e CSLL, o Fisco deveria demonstrar uma “ação ou omissão dolosa”
cometida pela Recorrente, “tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal” (art. 72 da Lei 4.502/1964).
Frise-se que a jurisprudência administrativa é bastante rigorosa ao exigir,
para a caracterização das condutas tipificadas de fraude, sonegação e
conluio a prova cabal do dolo específico (i.e., dolo na prática da conduta
típica). A súmula no 14 do CARF preceitua, neste sentido, que “a simples
apuração de omissão de receitas ou de rendimentos, por si só, não autoriza
a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo”.
Pois bem. Apesar do extenso TVF, a Fiscalização não foi capaz de
comprovar que a Recorrente teria agido com dolo, nos termos exigidos
pela legislação apontada.
Aliás, é curioso constatar, pela leitura de ambas as partes do TVF, que o
tópico dedicado à demonstração de que os requisitos legais para a
qualificação da multa de ofício relativa ao arbitramento do lucro teriam
sido preenchidos se limita e estabelecer que “a multa de ofício foi
duplicada (150%) de acordo com o artigo 44, inciso I, e §1o, da Lei no
9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488/07” (TVF 1,
tópico X, fl. 12.254).
Fl. 4643
DF CARF MF
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Não há a indicação do tipo ao qual sujeitar-se-iam os fatos narrados –
Sonegação? Fraude? Conluio? – tampouco a evidência do dolo específico. A
rigor, a falha cometida pela Fiscalização deve ensejar a nulidade material
da qualificação da multa de ofício relativa ao arbitramento do lucro.
Com a devida vênia, o dolo específico não pode ser abstraído a partir de
um contexto, mas sim da prova de que, naquela situação específica, o
contribuinte agiu com dolo.
Ao longo da presente defesa administrativa, restou demonstrado que as
atividades da Recorrente são reais e dotadas de plena efetividade, não
havendo que se cogitar o seu envolvimento em operações simuladas com
empresas noteiras do Grupo Melo com o objetivo de reduzir os tributos a
pagar.
Ora, que fraude é essa, tendente a suprimir o IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, em
que há emissão de notas fiscais, as despesas são contabilizadas e
efetivamente pagas?
A resposta é muito simples: não há fraude, nenhum fato foi omitido do
Fisco e nenhum tributo foi suprimido pela Recorrente.
Como já dito, ninguém, em sã consciência, emite uma nota fiscal falsa no
valor de R$ 100,00 apenas para registrar créditos de não cumulatividade de
ICMS, PIS e COFINS, ou despesas redutoras do IRPJ/CSLL. E a razão é muito
simples: este seria o anti-planejamento tributário, uma vez que gera
prejuízos financeiros!
Tal acusação somente faria algum sentido se as notas fiscais jamais tiverem
sido adimplidas, pois, como já dito, ninguém, em sã consciência, emite uma
nota fiscal falsa no valor de R$ 100,00 apenas para registrar créditos de não
cumulatividade de ICMS, PIS e COFINS, ou despesas redutoras do
IRPJ/CSLL. E a razão é muito simples: este seria o anti-planejamento
tributário, uma vez que gera prejuízos financeiros!
(...)
Como se vê, a DRJ está totalmente equivocada ao afastar as alegações ora
desenvolvidas com fundamento na premissa de que o “Fisco cumpriu o seu
mister e se desincumbiu do ônus probatório”, posto que a fiscalização
sequer mencionou no TVF a conduta ilícita que supostamente foi cometida
pela Recorrente.
A DRJ ignora (assim como a Fiscalização) que, em se tratando
especialmente da exasperação da multa de ofício, o ônus da prova recai
sobre a Fiscalização e não sobre o contribuinte. Assim, não cabe ao
Fl. 4644
DF CARF MF
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contribuinte demonstrar a inexistência de dolo específico, necessário para
a caracterização de fraude, sonegação fiscal ou conluio, mas ao Fisco.
Nesse contexto, a simples descrição de condutas desconexas a partir de
testemunhos duvidosos, sem qualquer substrato documental consistente,
não é prova suficiente do “evidente intuito de fraude”. Por se tratar de
uma norma que disciplina uma penalidade, com repercussões penais
inclusive, o ônus da prova recai fortemente sobre o fisco, cabendo-lhe a
demonstração exaustiva da intenção (dolo específico) na prática da
conduta ilícita, sem o qual não se autoriza a exasperação da multa.
Tal ônus probatório, com efeito, não foi cumprido.
(...)
Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de
ofício, por não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar
do Fisco o fato gerador do IRPJ/CSLL ou do PIS/COFINS.
6.3. Da decadência do crédito tributário na forma do art. 150, §4o do CTN.
No caso dos autos, o Fisco pretende exigir o pagamento de IRPJ/CSLL e
PIS/COFINS relativo a fatos geradores ocorridos ao longo do ano-calendário
2015.
Por considerar que houve fraude do contribuinte, o Fisco aplicou o prazo
decadencial na forma do art. 173, I do CTN, ao invés de aplicá-lo nos
termos do § 4o do art. 150 do CTN.
Contudo, como já foi demonstrado, não foi caracterizada a fraude no caso
vertente, seja pela ausência de conduta dolosa do contribuinte, seja por
não ter sido omitida ou distorcida qualquer informação do Fisco. Logo, a
decadência deve ser contada conforme a regra do art. 150, § 4o, in verbis:
(...)
Como visto, a DRJ se amparou na falsa premissa de que teria ocorrido
“dolo, fraude ou simulação” para aplicar o artigo 173, inc. I do CTN.
Entretanto, conforme restou exaustivamente demonstrado, não há prova
de conduta fraudulenta no caso concreto (mas acusações construídas a
partir de bases muito frágeis), o que, via de consequência, não autoriza que
se afaste e aplicação do artigo 150, §4o do CTN.
Neste contexto, tendo a ciência do lançamento de ofício ocorrido apenas
em novembro/2020 e não tendo ocorrido qualquer prática e fraude, dolo
ou simulação (como restou demonstrado), estão decaídos os débitos
Fl. 4645
DF CARF MF
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lançados, face ao transcurso do prazo decadencial de cinco anos contados
dos respectivos fatos geradores.
Portanto, demonstrado que se aplica ao caso o disposto no art. 150, § 4o
do CTN, comprovada está a decadência parcial do crédito tributário
consubstanciado no presente processo em referência.
7. PEDIDOS E REQUERIMENTOS.
À vista do exposto, o Recorrente requer seja o presente recurso voluntário
integralmente provido para que o acórdão proferido pela DRJ seja
reformado, a fim de que seja decretada a total insubsistência do Auto de
Infração em referência, com a consequente extinção integral do crédito
tributário nele consubstanciado.”
A responsável tributária Construplay tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093 em
29/04/2022 (AR a fls. 4266) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.275 e segs.) em 30/05/2022
(Termo a fls. 4274), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
IV.– DO DIREITO IV. “a” – A CONSTRUPLAY NÃO É PARTE DO GRUPO
ECONÔMICO APONTADO PELA FISCALIZAÇÃO – AUSÊNCIA CONFUSÃO
PATRIMONIAL
13. De acordo com a DRJ, está justificada a manutenção da Recorrente no
polo passivo, pois a “exemplos concretos trazidos pela Fiscalização
demostram com proriedade a ocorrência de confusão patrimonial entre os
integrantes do grupo Melo, que é um dos elementos importantes na
caractrização da atuação de grupo econômico de fato”.
14. No entanto, a verdade é que a Fiscalização presumiu, de forma
bastante fantasiosa, diga-se, que a CONSTRUPLAY seria parte de um amplo
concluio em desfavor dos interesses da Fazenda Nacional, o que foi
corroborado pela Turma Julgadora. No entanto, as “provas” apresentadas
para comprovar o fato de que Recorrente supostamente faria parte do
mesmo grupo econômico da SPS não são suficientes para embasar a
acusação fiscal.
15. Para justificar a suposta “confusão patrimonial”, os julgadores afirmam
que existem “elementos indiciários visando a comprovação da existência
do grupo melo e da participação de SPS (CDPM-MS), Recitrans e
Construplay,
tais
como
endereços
eletrônicos,
telefones,
CNAE,
contadores, ações trabalhistas em que figuram no polo passivo como
reclamados diversas empresas do grupo Melo”.
16. Contudo, o acórdão, ora recorrido, deixou de enfrentar o fato de que, a
despeito de o termo “confusão patrimonial” não estar definido em lei, este
Fl. 4646
DF CARF MF
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possui uma precisão semântica. Existe conteúdo que nos permite
diferenciar o que é confusão do que não é. Se duas empresas possuem os
mesmos sócios, mas possuem contabilidade e movimentações financeiras
próprias e há perfeita distinção patrimonial, não há que se falar, por óbvio,
em confusão patrimonial. Isso porque, somente se revela quando não é
possível identificar onde acaba o patrimônio/atuação de uma e começa o
patrimônio/atuação da outra (ou dos sócios).
17. Além de a responsabilidade tributária não poder ser atribuída, com
base nisso, é preciso demonstrar que a irregularidade, suscitada em
relação à Recorrente, não guarda qualquer relação com o dispositivo
imputado para lhe atribuir o dever de pagamento dos créditos tributários,
lançados em face da SPS.
18. É fato que nenhuma informação apresentada pelas Autoridades Fiscais
permite a conexão da CONSTRUPLAY com os fatos geradores em questão.
Em primeiro lugar, se limitando a repetir os argumentos trazidos no TVF, o
acórdão recorrido sustenta que haveria semelhança nos endereços
eletrônicos da Recorrente e do suposto grupo econômico denominado
como “Grupo Melo”.
19. Em segundo lugar, o que se diz é que a SPS teria o seu imóvel sob fiança
da CONSTRUPLAY, em determinado momento da sua existência, e que a
circunstância poderia servir para demonstrar havida a confusão
patrimonial entre as empresas.
20. Ocorre que a atividade da Recorrente é exatamente a gestão e
administração de propriedade imobiliária (CNAE no 68.22-6-00), conforme
se extraí do cartão CNPJ da Recorrente (doc. 04 da impugnação).
21. Em terceiro lugar, a DRJ apontou que “(...) as três sociedades que
compõem este lançamento (a SPS/CDPM-MS como sujeito passivo
principal, a Recitrans e a Construplay como sujeito passivo por
responsabilidade tributária) possuem a mesma contadora, Sra. Vera
Francisco Rosa (...)” (fl. 4222). Noutras palavras, a Turma Julgadora atribuiu
o fato de a Recorrente possuir a mesma contadora que as demais pessoas
jurídicas como um indício para a configuração de grupo econômico de fato.
22. No entanto, o fato de a Recorrente ter como contadora a VERA
FRANCISCA ROSA – que supostamente exerce a mesma função para
empresas tidas pela Fiscalização como ‘GRUPO MELO’ –, também não é
suficiente para caracterizar que a CONSTRUPLAY integraria o referido
grupo econômico, e que assim deve ser responsabilizada junto ao Fisco. 23.
Em quarto lugar, diferentemente do que afirma o acórdão recorrido,
Fl. 4647
DF CARF MF
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embora a Fiscalização tenha afirmado identificou a existência do “GRUPO
MELO” em processos trabalhistas, é preciso dizer que a CONSTRUPLAY não
foi arrolada como devedora solidária em NENHUM dos processos
trabalhistas apontados pela Fiscalização. Veja-se:
(...)
24. Nota-se que a Fiscalização pretende responsabilizar solidariamente a
Recorrente com base no argumento de “grupo econômico”. Por outro lado,
a Auditora Fiscal não apresenta qualquer comprovação de que a
CONSTRUPLAY é realmente parte do “GRUPO MELO”, e menos ainda da
suposta
“confusão
patrimonial”,
apoiando-se
tão
somente
em
considerações extremamente rasas para imputar responsabilidade
solidária pelo pagamento dos tributos em discussão.
25. Em quinto lugar, há alegação de que haveria alterações societárias das
empresas que supostamente integram o Grupo Econômico – GRUPO
MELO, a fim de demonstrar a vinculação entre elas.
26. As mudanças societárias, da Recorrente, por sua vez, descritas também
no Relatório Fiscal decorrem de lógica de mercado, de arranjos comerciais
e empresais inerentes ao negócio, sendo a construção absolutamente
improcedente.
27. Notem, Ilustres Julgadores, que a Fiscalização em nenhum momento
comprovou a conexão entre a SPS e a CONSTRUPLAY. Não apenas isso, em
nenhum momento a Fiscalização se esforça em estabelecer um claro
vínculo entre a CONSTRUPLAY e as empresas que participaram do fato
gerador.
28. A dificuldade em estabelecer o vínculo entre a CONSTRUPLAY e as
empresas que participaram do fato gerador em discussão no presente
processo administrativo pode ser verificada a partir do organograma
elaborado pela Fiscalização. A ideia do organograma seria, na visão do
Fisco, demonstrar que haveria relação comum entre essas empresas. Na
prática, mesmo com muito esforço e boa intenção, é difícil concluir pela
existência de ligação entre a Recorrente e as empresas que praticaram os
fatos geradores em discussão.
29. As informações societárias trazidas pela Fiscalização, em formato de
narrativa, incluem todas as alterações contratuais já existentes de todas as
empresas com as quais a SPS manteve relação comercial durante o ano-
calendário de 2015, ou seja, desde as respectivas constituições até os dias
atuais, em total afronta à razoabilidade. 30. Exemplo nesse sentido é o
organograma ilustrativo dos relacionamentos da CONSTRUPLAY, elaborado
Fl. 4648
DF CARF MF
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pela Fiscalização na parte 2 do “Relatório Fiscal - Grupo Melo”. A ideia
seria, na visão do Fisco, demonstrar relação comum entre essas empresas.
Mas o que se verifica, na prática, é apenas uma tentativa – sem que esteja
lastreada em elementos fáticos – de atribuir à Recorrente a participação
nos fatos geradores, sob discussão no presente processo administrativo.
31. Em um universo de dezenas, talvez até centenas de pessoas, entre
físicas e jurídicas, existiria um único grupo econômico. Ora, nada mais
absurdo do que subsistir uma autuação como essa, em que a imputação da
responsabilidade está completamente dissociada da realidade e,
principalmente, dos fatos geradores vinculados à questão.
32. Além do mais, a CONSTRUPLAY sequer poderia ter participação nas
operações comerciais realizadas pela devedora principal, tidas como
simuladas apontadas pela Fiscalização, quais sejam, simulações de compra
e venda de mercadorias, tendo em vista que sua atividade precípua é,
como dito antes, a administração e locação de bens imóveis próprios.
33. Ocorre que, nenhuma informação apresentada pelas Autoridades
Fiscais permite a conexão da CONSTRUPLAY com os fatos geradores em
questão.
34. Por fim, como se infere da análise societária realizada pela própria
Fiscal Autuante e já mencionado, o Sr. Luiz Silva de Melo – administrador
da Recorrente no anocalendário 2015 – não detinha participação societária
em qualquer uma das empresas que realizaram as operações de compra e
venda de mercadorias objeto da presente autuação.
35. Também não há qualquer ligação societária indireta nesse sentido, pois
ao analisar a estrutura societária ao longo do tempo das demais empresas,
idealizada pela Fiscalização, verifica-se que também não se chega a uma
ligação societária em comum com a SPS. A interpretação da Fiscalização é,
portanto, totalmente descabida e sem suporte em elementos fáticos.
36. Em sexto lugar, no que tange à alegação de que haveria estrutura
administrativa compartilhada por sociedades empresárias com sócios e/ou
administradores em comum, a Recorrente já esclareceu, nesta defesa, que
não compartilhou e que não compartilha estrutura física, societária ou
administrativa com a SPS.
37. Conforme mencionado anteriormente, a CONSTRUPLAY alterou a sua
sede social para a Praia de Botafogo, no 300, 5a Andar, Botafogo, Rio de
Janeiro/RJ, conforme a 5a Alteração do seu Contrato Social. Desta forma,
resta evidente que CONSTRUPLAY não compartilha estrutura física ou
administrativa com a empresa autuada. 38. Em sétimo lugar, cabe
Fl. 4649
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esclarecer as afirmações da Sra. Priscila Peter Bordini, que, embora ela
tenha apenas afirmado que a Recorrente estava estabelecida no complexo
empresarial existente na Estrada do Quitungo, destaca-se que ela
claramente foi induzida pelos Fiscais Autuantes a afirmar que a
CONSTRUPLAY faz parte do Grupo Melo. Para confirmar o exposto, basta
uma simples e atenta leitura do item 3 do respectivo depoimento:
(...)
39. Ora, quando a Sra. Priscila simplesmente afirma que a Recorrente
estaria estabelecida na Estrada do Quitungo – o que reflete a realidade da
época – a Fiscal Autuante, por sua vez, maliciosamente pergunta quais
empresas do Grupo Melo funcionam no referido local. Ou seja, trata-se
claramente de uma desesperada tentativa de criar um grupo econômico
que, ao menos em relação à Recorrente, que é inexistente.
40. Já no depoimento prestado pelo Sr. Luiz Gonzaga Rocha, embora
afirme que trabalhou no período de fevereiro de 2011 até novembro de
2015 para o “Grupo Melo” e não tenha apresentado QUALQUER
INFORMAÇÃO RELATIVA À SUPOSTA FUNÇÃO EXERCIDA PELA RECORRENTE
NO GRUPO, verifica-se que este tão somente afirmou que a CONSTRUPLAY
faz parte do grupo econômico.
41. No entanto, ainda que se admita que este tenha trabalhado para o
suposto grupo econômico por quase 5 (CINCO) ANOS, certamente é irreal
que o depoente não seja capaz de informar, nos itens seguintes do seu
depoimento, qual seria então o “papel” da Recorrente no “Grupo Melo”.
Ou seja, trata-se de depoimento claramente imprestável.
42. Entretanto, a “prova” produzida pela Fiscalização fica colocada em
xeque na medida em que a maior parte dos depoentes não fizeram
qualquer menção à CONSTRUPLAY. Ou seja, é impossível considerar que a
Recorrente faz parte do “GRUPO MELO” com base nos depoimentos
prestados e, ao mesmo tempo, ignorar os depoimentos que não fizeram
qualquer menção à CONSTRUPLAY. Confira-se:
(...)
43. Oportuno mencionar, ainda, que a própria Fiscalização colacionou
trechos de depoimentos pessoais prestados pelas Sras. Ana Carolina de
Souza Oliveira, Juliana Andrade Solaire Pinto e Priscila Peter Bordini, todas
ex-funcionárias das sociedades PRAIA DE ESPINHO E SANJOENENSE, que
sequer envolvidas no presente processo.
Fl. 4650
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44. Em relação aos depoimentos prestados pelas duas primeiras, que
exerciam o cargo de faturistas, como não poderia deixar de ser, não há
qualquer menção a eventualmente terem emitido notas fiscais pela
CONSTRUPLAY.
45. Já em relação ao depoimento prestado pela Sra. Priscila Peter Bordini,
que exercia o cargo de auxiliar contábil, esta destacou que “não sabe ao
certo” quais empresas funcionam no endereço na Estrada do Quitungo,
“mas que manuseava documentos de várias empresas como (...)
CONSTRUPLAY”.
46. Ora, a supracitada afirmação da Sra. Priscila Peter, além de
obviamente conter termos de total imprecisão e dúvida, sequer permitem
à Recorrente saber quais documentos teriam sido manuseados pela ex-
funcionária, para que possa se manifestar a respeito.
47. A RFB deixou de explicar, ou mesmo de trazer aos autos, qual foi o ato
concreto cometido, ou ato(s) comedidos, a impedir a quitação do crédito
tributário exigido, qualquer que seja, limitando-se a fazer alegações
genéricas e desconexas no tempo e no espaço, em tentativa desesperada
de disfarçar o real fundamento da pretensão exercida: atribuir
responsabilidade sem amparo na legislação, o que é prerrogativa
rechaçada na jurisprudência da esfera administrativa e judicial.
48. Diante do exposto, resta claro que a Fiscalização e o acórdão recorrido
não demonstraram (i) a existência de qualquer confusão patrimonial; (ii)
bem como o envolvimento da Recorrente no suposto grupo econômico
mencionado pelas Autoridades Fiscais.
IV. “b” – A IMPOSSIBILIDADE DE MANTER A RESPONSABILIDA DA
CONSTRUPLAY COM BASE NO ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN
49. A Turma Julgadora, ao enfrentar a responsabilidade solidária da
Recorrente, reconheceu expressamente que não houve participação da
CONSTRUPLAY na concretização dos fatos geradores que ensejaram a
presente autuação (fl. 4220). Veja-se:
(...)
50. Nota-se, portanto, que embora a DRJ afirme a ausência de participação
da Recorrente nos fatos geradores das operações ora questionadas,
sustenta que o fato de supostamente pertencer ao mesmo grupo
econômico da devedora principal (SPS) seria motivo suficiente a ensejar a
responsabilidade tributária, nos termos do art. 124, inciso I, do CTN.
Fl. 4651
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51. Contudo, conforme detalhado no tópico acima, a Recorrente não faz
parte de grupo econômico envolvendo a SPS. Também não há, como visto,
qualquer confusão patrimonial entre a CONSTRUPLAY e essa empresa, ou
outras sociedades no polo passivo da demanda, tampouco supostas
operações simuladas entre elas, ou transferência de valores para a
Recorrente, o que já seria motivo justo o suficiente para a ter reconhecida
a sua ilegitimidade passiva no caso em comento.
52. Não obstante, em atenção ao princípio da eventualidade, ainda que se
entenda que a CONSTRUPLAY faz parte do GRUPO MELO, restará
demonstrada, mesmo assim, a impossibilidade de sua responsabilização
tributária com base no art. 124, inciso I, do CTN.
(...)
53. Inicialmente, destaca-se que a imputação de responsabilidade
tributária com fulcro no art. 124, inciso I, do CTN depende da configuração
do interesse comum jurídico na ocorrência do fato gerador.
54. “Interesse comum”, na interpretação sistemática das normas
tributárias, somente estará caracterizado entre pessoas jurídicas que
realizarem, conjuntamente, a situação configuradora do fato gerador,
sendo irrelevante, ainda que existente no caso concreto, a mera
participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra
empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.
55. Numa transação com mercadorias há um determinado interesse
comum entre o emissor/destinatário dos produtos transacionados e o
alienante/vendedor desses produtos quanto ao fato gerador da obrigação
tributária, entretanto, esse interesse comum possui dois lados: a um, o
vendedor dos produtos tem o interesse de dar a coisa (entregar o produto
mediante compensação financeira); a dois, o adquirente dos produtos tem
o interesse de receber a coisa, pagando por ela o preço ajustado. Desta
forma, o interesse comum é antagônico, figurando tanto um (vendedor)
quando o outro (destinatário), em polos passivos opostos, não sujeitos a
qualquer vínculo de solidariedade passiva entre eles.
56. Portanto, somente contribuintes de uma mesma obrigação tributária
poderiam ser considerados solidários com base na aplicação do inciso I, do
art. 124, do CTN, situação essa que não restou comprovada, sequer
fundamentada, pela autoridade fiscal.
57. No caso concreto, as Autoridades Fiscais sustentam que a SPS não
comprovou a regularidade das operações pratocadas com as empresas BR
METALS, PROSPERITA, ATOMEX e SANJOENENSE, conforme, inclusive,
Fl. 4652
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apontado pela DRJ. A Recorrente, considerando sua atividade de gestão e
administração de propriedade imobiliária (CNAE no 68.22-6-00),
obviamente não possui qualquer relação sobre os negócios praticados pela
devedora principal e seus fornecedores/clientes, e sequer fora citada no
TVF como parte dessas operações.
58. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial
(REsp) no 884.845/SC, em interpretação ao art. 124, inciso I, do CTN,
descontrói a configuração de qualquer solidariedade, inclusive aquela
tradicionalmente tratada pelo Direito das Obrigações e consagrada pelo
Código Civil em seus artigos 264 e seguintes – sob o risco de se configurar
aqui, uma afronta aos arts. 109 e 110 do CTN4 .
59. É de se conferir o que diz a respeito do interesse comum o Relator do
citado precedente, então integrante daquela Corte Superior, Ministro Luiz
Fux:
(...)
60. O julgado acima transcrito, claramente, explica que a solidariedade por
interesse comum é aquela umbilicalmente relacionada ao fato gerador do
tributo. Se o auto de infração trata de tributação pela multa regulamentar,
em razão da transferência de valores relativos ao pagamento em
operações de compra e de venda de mercadorias supostamente simuladas,
na visão do Fisco, apenas se poderia imputar responsabilidade a terceiros
que efetivamente acordaram as supostas operações, in casu, fornecedores
e compradores.
61. Recentemente, o STJ analisou caso semelhante, no contexto de grupos
econômicos considerados pelo Fisco como “irregulares”. Na ocasião, a
Corte Superior analisou o argumento, da origem, quanto à exploração de
atividades diferentes entre os supostos devedores, e manteve a decisão
proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5a Região, em acórdão assim
ementado:
(...)
62. Segundo o Relator, Ministro Benedito Gonçalves, em acórdão de julho
de 2021, “o fato de compor grupo econômico, por si, não revela interesse
comum da empresa na situação que constitua o fato gerador do crédito
tributário”.
(...)
Fl. 4653
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65. A orientação do STJ, além dos citados julgamento (no qual houve a
definição do interesse comum – REsp no 884.845/SC) é uníssona. Eis
precedentes de ambas as turmas que compõem a Primeira Seção. Veja-se:
“RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE
DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O
FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A
jurisprudência desta Corte entende que não basta o interesse econômico
entre as empresas de um mesmo grupo econômico, mas sim que ambas
realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador.
Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES,
DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, DJe 13.3.2015. 2. No caso, se o fato gerador ocorreu em 2003,
não há como admitir que outra empresa constituída no ano de 2004 seja
responsabilizada por este ato de terceiro. 3. Agravo Regimental da
FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”
...
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ISS.
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE.
VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não
basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o
que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento
de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi.
'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que
constitua o fato gerador')" (AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Min. Denise
Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 26.3.2009).
2. Para se concluir sobre a alegada solidariedade entre o banco e a
empresa de arrendamento para fins de tributação do ISS, seria necessária a
reapreciação do contexto fáticoprobatório, providência inadmissível em
sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp
94.238/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
16/10/2012). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1.415.293/RS, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2012.
3. Agravo regimental não provido.”

(...)
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72. Dessa forma, resta cabalmente comprovada a inexistência de qualquer
vínculo da Recorrente com os fatos geradores originários da presente
autuação, razão pela qual deve-se afastar sua responsabilização solidária
com base em interesse comum, especialmente diante da ausência de
indicação e comprovação da prática de qualquer ilícito por ela, em relação
às operações realizadas pela devedora principal.
V – DO PEDIDO
73. Diante do exposto, a Recorrente requer seja dado provimento ao
presente Recurso Voluntário, a fim de que seja reformado o acórdão ora
recorrido, bem como reconhecida a ausência de interesse comum na
ocorrência dos fatos geradores, afastando-se a responsabilização solidária
do art. 124, inciso I do CTN, com a exclusão da Recorrente do polo passivo
das cobranças.
A responsável tributária Recitrans tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093 em
02/08/2022 (AR a fls. 4272) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.325 e segs.) em 31/05/2022
(Termo a fls. 4324), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
III – PRELIMINARMENTE:
III. “a” – BREVES ESCLARECIMENTOS SOBRE O PRESENTE RECURSO
12. A Recorrente é pessoa jurídica autônoma, com personalidade jurídica
distinta da sociedade devedora principal, e não possui expertise para tratar
das operações comerciais de compra e venda de mercadorias realizadas
pela SPS, tampouco dos fatos narrados no TVF, de modo que a presente
defesa se aterá a apresentar os fatos e os argumentos de fato e de direito
para afastar a responsabilidade tributária atribuída indevidamente à
Recorrente.
IV.– DO DIREITO
IV. “a” – A RECITRANS NÃO É PARTE DO GRUPO ECONÔMICO APONTADO
PELA FISCALIZAÇÃO – AUSÊNCIA CONFUSÃO PATRIMONIAL
13. De acordo com a DRJ, está justificada a manutenção da Recorrente no
polo passivo, pois a “exemplos concretos trazidos pela Fiscalização
demostram com proriedade a ocorrência de confusão patrimonial entre os
integrantes do grupo Melo, que é um dos elementos importantes na
caractrização da atuação de grupo econômico de fato”.
14. No entanto, a verdade é que a Fiscalização presumiu, de forma
bastante fantasiosa, diga-se, que a RECITRANS seria parte de um amplo
concluio em desfavor dos interesses da Fazenda Nacional, o que foi
corroborado pela Turma Julgadora. No entanto, as “provas” apresentadas
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para comprovar o fato de que a Recorrente supostamente faria parte do
mesmo grupo econômico da SPS não são suficientes para embasar a
acusação fiscal.
15. Para justificar a suposta “confusão patrimonial”, os julgadores afirmam
que existem “elementos indiciários visando a comprovação da existência
do grupo melo e da participação de SPS (CDPM-MS), Recitrans e
Construplay,
tais
como
endereços
eletrônicos,
telefones,
CNAE,
contadores, ações trabalhistas em que figuram no polo passivo como
reclamados diversas empresas do grupo Melo”.
16. Contudo, o acórdão, ora recorrido, deixou de enfrentar o fato de que, a
despeito de o termo “confusão patrimonial” não estar definido em lei, este
possui uma precisão semântica. Existe conteúdo que nos permite
diferenciar o que é confusão do que não é. Se duas empresas possuem os
mesmos sócios, mas possuem contabilidade e movimentações financeiras
próprias e há perfeita distinção patrimonial, não há que se falar, por óbvio,
em confusão patrimonial. Isso porque, somente se revela quando não é
possível identificar onde acaba o patrimônio/atuação de uma e começa o
patrimônio/atuação da outra (ou dos sócios).
17. Além de a responsabilidade tributária não poder ser atribuída, com
base nisso, é preciso demonstrar que a irregularidade, suscitada em
relação à Recorrente, não guarda qualquer relação com o dispositivo
imputado para lhe atribuir o dever de pagamento dos créditos tributários,
lançados em face da SPS.
18. É fato que nenhuma informação apresentada pelas Autoridades Fiscais
permite a conexão da RECITRANS com os fatos geradores em questão. Em
primeiro lugar, se limitando a repetir os argumentos trazidos no TVF, o
acórdão recorrido sustenta que haveria semelhança nos endereços
eletrônicos da Recorrente e do suposto grupo econômico denominado
como “Grupo Melo”.
19. Em segundo lugar, o que se diz é que a RECITRANS foi claramente
utilizada para abarcar em seu patrimônio veículos de alto luxo que são
utilizados por membros da família Melo.
20. Ocorre que a atividade da Recorrente é exatamente a locação de
automóveis próprios para terceiros e, nesse sentido, insta salientar que a
Recorrente possui como patrimônio diversos veículos, conforme
demonstram as apólices de seguro de parte dos caminhões no período de
2015. (doc. 03 da impugnação).
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21. Em terceiro lugar, a DRJ apontou que “(...) as três sociedades que
compõem este lançamento (a SPS/CDPM-MS como sujeito passivo
principal, a Recitrans e a Construplay como sujeito passivo por
responsabilidade tributária) possuem a mesma contadora, Sra. Vera
Francisco Rosa (...)” (fl. 4222). Noutras palavras, a Turma Julgadora atribuiu
o fato de a Recorrente possuir a mesma contadora que as demais pessoas
jurídicas como um indício para a configuração de grupo econômico de fato.
22. No entanto, o fato de a Recorrente ter como contadora a Sra. VERA
FRANCISCA ROSA – que supostamente exerce a mesma função para
empresas tidas pela Fiscalização como ‘GRUPO MELO’ –, também não é
suficiente para caracterizar que a RECITRANS integraria o referido grupo
econômico, e que assim deve ser responsabilizada junto ao Fisco.
23. Em quarto lugar, diferentemente do que afirma o acórdão recorrido,
embora a Fiscalização tenha afirmado identificou a existência do “GRUPO
MELO” em processos trabalhistas, é preciso dizer que a RECITRANS é citada
em apenas duas das ações trabalhistas relacionadas. Veja-se:
(...)
24. Nesse sentido, ressalta-se que, conforme amplamente ventilado em
sede de Impugnação, no direito societário, tem-se entendido como grupo
econômico as sociedades que são controladoras/controladas entre si e/ou
aquelas que, não se enquadrando nessa situação, são controladas por um
mesmo sócio ou grupo de sócios4 . Portanto, se diferenciando do direito
do trabalho que, para fins previdenciários, determina haver grupo
econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estão sob a direção,
controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica.
25. Desse modo, não há na legislação fiscal a definição de grupo
econômico. Mesmo assim, é importante ressaltar que o simples fato de
empresas pertencerem a um grupo de sociedades não pode nunca, por si
só, levar a uma tributação solidária entre essas empresas, quanto aos
tributos que são exigidos. A atribuição de responsabilidade solidária a uma
sociedade por fatos geradores praticados por outras empresas do grupo é
excepcional e regulada restritivamente na lei tributária.
26. Nota-se que novamente a Fiscalização pretende responsabilizar
solidariamente a Recorrente com base no argumento de “grupo
econômico”. Por outro lado, a Auditora Fiscal não apresenta qualquer
comprovação válida de que a RECITRANS é realmente parte do “GRUPO
MELO”, e menos ainda da suposta “confusão patrimonial”, apoiando-se tão
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somente
em
considerações
extremamente
rasas
para
imputar
responsabilidade solidária pelo pagamento dos tributos em discussão.
27. Em quinto lugar, há alegação de que haveria alterações societárias das
empresas que supostamente integram o Grupo Econômico – GRUPO
MELO, a fim de demonstrar a vinculação entre elas.
28. As mudanças societárias, da Recorrente, por sua vez, descritas também
no Relatório Fiscal decorrem de lógica de mercado, de arranjos comerciais
e empresais inerentes ao negócio, sendo a construção absolutamente
improcedente.
29. Notem, Ilustres Julgadores, que a Fiscalização em nenhum momento
comprovou a conexão entre a SPS e a RECITRANS. Não apenas isso, em
nenhum momento a Fiscalização se esforça em estabelecer um claro
vínculo entre a RECITRANS e as empresas que participaram do fato
gerador.
30. A dificuldade em estabelecer o vínculo entre a RECITRANS e as
empresas que participaram do fato gerador em discussão no presente
processo administrativo pode ser verificada a partir do organograma
elaborado pela Fiscalização. A ideia do organograma seria, na visão do
Fisco, demonstrar que haveria relação comum entre essas empresas. Na
prática, mesmo com muito esforço e boa intenção, é difícil concluir pela
existência de ligação entre a Recorrente e as empresas que praticaram os
fatos geradores em discussão.
31. As informações societárias trazidas pela Fiscalização, em formato de
narrativa, incluem todas as alterações contratuais já existentes de todas as
empresas com as quais a SPS manteve relação comercial durante o ano-
calendário de 2015, ou seja, desde as respectivas constituições até os dias
atuais, em total afronta à razoabilidade.
32.
Exemplo
nesse
sentido
é
o
organograma
ilustrativo
dos
relacionamentos da RECITRANS, elaborado pela Fiscalização na parte 2 do
“Relatório Fiscal - Grupo Melo”. A ideia seria, na visão do Fisco, demonstrar
relação comum entre essas empresas. Mas o que se verifica, na prática, é
apenas uma tentativa – sem que esteja lastreada em elementos fáticos –
de atribuir à Recorrente a participação nos fatos geradores, sob discussão
no presente processo administrativo.
33. Em um universo de dezenas, talvez até centenas de pessoas, entre
físicas e jurídicas, existiria um único grupo econômico. Ora, nada mais
absurdo do que subsistir uma autuação como essa, em que a imputação da
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responsabilidade está completamente dissociada da realidade e,
principalmente, dos fatos geradores vinculados à questão.
34. Além do mais, a RECITRANS sequer poderia ter participação nas
operações comerciais realizadas pela devedora principal, tidas como
simuladas apontadas pela Fiscalização, quais sejam, simulações de compra
e venda de mercadorias, tendo em vista que sua atividade precípua é,
como dito antes, administração e locação de veículos próprios.
35. Ocorre que, nenhuma informação apresentada pelas Autoridades
Fiscais permite a conexão da RECITRANS com os fatos geradores em
questão.
36. Por fim, como se infere da análise societária realizada pela própria
Fiscal Autuante e já mencionado, a Recorrente esclarece que não
compartilhou e que não compartilha estrutura societária ou administrativa
com a SPS, que inclusive encontra-se domiciliada em outro Estado da
Federação, ou com qualquer uma das empresas que realizaram operações
comerciais com a SPS no período autuado.
37. Também não há qualquer ligação societária indireta nesse sentido, pois
ao analisar a estrutura societária ao longo do tempo das demais empresas,
idealizada pela Fiscalização, verifica-se que também não se chega a uma
ligação societária em comum com a SPS. A interpretação da Fiscalização é,
portanto, totalmente descabida e sem suporte em elementos fáticos.
38. Em sexto lugar, no que tange à alegação de que haveria estrutura
administrativa compartilhada por sociedades empresárias com sócios e/ou
administradores em comum, a Recorrente já esclareceu, nesta defesa, que
não compartilhou e que não compartilha estrutura física, societária ou
administrativa com a SPS.
39. Este diapasão, insta salientar que em 2015, a Recorrente esteve
domiciliada à Estrada do Quitungo, no 1.300, lote 8, Pav. 37.710, Brás de
Pina, Rio de Janeiro/RJ e, a partir de 31/08/2015, na Av. José Silva de
Azevedo Neto no 200, 1o andar, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ, locais
estes, que nunca foram de domicílio da empresa SPS.
40. Em sétimo lugar, cabe esclarecer as afirmações da Sra. Priscila Peter
Bordini, que, embora ela tenha apenas afirmado que a Recorrente estava
estabelecida no complexo empresarial existente na Estrada do Quitungo,
destaca-se que ela claramente foi induzida pelos Fiscais Autuantes a
afirmar que a RECITRANS faz parte do Grupo Melo. Para confirmar o
exposto, basta uma simples e atenta leitura do item 3 do respectivo
depoimento:
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(...)
41. Ora, quando a Sra. Priscila simplesmente afirma que a Recorrente
estaria estabelecida na Estrada do Quitungo – o que reflete a realidade da
época – a Fiscal Autuante, por sua vez, maliciosamente pergunta quais
empresas do Grupo Melo funcionam no referido local. Ou seja, trata-se
claramente de uma desesperada tentativa de criar um grupo econômico
que, ao menos em relação à Recorrente, que é inexistente.
42. Outrossim, válido ressaltar a tentativa de induzir a depoente ao erro,
com perguntas que não mantém qualquer relação para fins do
enquadramento no interesse comum na prática do fato gerador,
necessário à responsabilização solidária, tal como “12) Perguntada se
representou a sociedade RECITRANS, no ano de 2013, em contratos de
prestação de serviços de transporte, informou que não. Acrescentou que
sequer trabalhava para o grupo em 2013, bem como não reconhece sua
assinatura no documento apresentado pela fiscalização”. O que se tem é
pergunta aleatória, tratando de documento de 2013 sequer juntado aos
autos ou suscitado no TVF. Nada mais absurdo.
43. Ora, as supracitadas afirmações da Sra. Priscila Peter, além de
obviamente conterem sinais de clara imprecisão e dúvida, sequer
permitem à Recorrente saber quais documentos teriam sido manuseados
pela ex-funcionária de empresa que atua como parceira comercial da
Recorrente, para que possa se manifestar a respeito.
44. Já no depoimento prestado pelo Sr. Luiz Gonzaga Rocha, embora
afirme que trabalhou no período de fevereiro de 2011 até novembro de
2015 para o “Grupo Melo” e não tenha apresentado QUALQUER
INFORMAÇÃO RELATIVA À SUPOSTA FUNÇÃO EXERCIDA PELA RECORRENTE
NO GRUPO, verifica-se que este tão somente afirmou que a RECITRANS faz
parte do grupo econômico.
45. No entanto, ainda que se admita que este tenha trabalhado para o
suposto grupo econômico por quase 5 (CINCO) ANOS, certamente é irreal
que o depoente não seja capaz de informar, nos itens seguintes do seu
depoimento, qual seria então o “papel” da Recorrente no “Grupo Melo”.
Ou seja, trata-se de depoimento claramente imprestável.
46. Em relação ao depoimento do Sr. Rodnei Pereira da Silva Machado, fica
evidente que sua fala possui caráter generalizante, sem muita precisão. Ao
dizer que vende sucata para a Recorrente, ele igualmente inclui nesse rol
outras empresas (RECICLYN, RECIBRAS e IBM), essas sim dedicadas ao setor
de reciclagem. Considerando que a Recorrente se insere em outro ramo
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econômico (de locação de bens móveis) e que o depoente não apresentou
qualquer comprovante, senão a sua própria convicção coagida pelo
excessivo poder estatal, percebe-se que sua fala não foi acurada e, por
isso, mostra-se igualmente imprestável.
47. Em relação ao depoimento prestado pelo Sr. Jairo, ressalta-se que
figura como Reclamante em ação trabalhista que contém a RECITRANS no
polo passivo. Esse fato é relevante e corrobora serem inverídicas as
afirmações prestadas, seja em sede trabalhista, como em seu depoimento
à RFB, evidentemente tendencioso.
48. Ademais, se faz necessário ressaltar que é tendenciosa a inserção do Sr.
Jairo como depoente perante a RFB, na medida em que este não possuía
vínculo com as empresas do polo passivo do lançamento. Ora, por qual
motivo então o Sr. Jairo foi intimado para prestar esclarecimento? Como a
relação deste com a RECITRANS parece ser apenas o processo trabalhista
abaixo em andamento, não se apresenta razoável, sob o ponto de vista da
imparcialidade, ampla defesa e do contraditório, que as suas alegações
sejam suficientes para imputar responsabilidade tributária à Recorrente.
Novamente, trata-se de depoimento completamente sem nexo e
imprestável.
49. Em relação aos depoimentos de Ana Carolina de Souza Oliveira e
Juliana Andrade Solaire Pinto, que exerciam o cargo de faturistas de
empresas citadas pela autoridade, como não poderia deixar de ser, não há
qualquer menção a eventualmente terem emitido notas fiscais pela
RECITRANS. 50. Entretanto, a “prova” produzida pela Fiscalização fica
colocada em xeque na medida em que a maior parte dos depoentes não
fizeram qualquer menção à RECITRANS. Ou seja, é impossível considerar
que a Recorrente faz parte do “GRUPO MELO” com base nos depoimentos
prestados e, ao mesmo tempo, ignorar que não consta qualquer referência
à RECITRANS na maioria dos relatos acostados. Confira-se:
(...)
52. Em relação aos depoimentos prestados pelas duas primeiras, que
exerciam o cargo de faturistas, como não poderia deixar de ser, não há
qualquer menção a eventualmente terem emitido notas fiscais pela
RECITRANS.
53. A RFB deixou de explicar, ou mesmo de trazer aos autos, qual foi o ato
concreto cometido, ou ato(s) comedidos, a impedir a quitação do crédito
tributário exigido, qualquer que seja. A autoridade fiscal limitou-se a fazer
alegações genéricas e desconexas no tempo e no espaço, em tentativa
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desesperada de disfarçar o real fundamento da pretensão exercida:
atribuir responsabilidade sem amparo na legislação, o que é prerrogativa
rechaçada na jurisprudência da esfera administrativa e judicial.
54. Diante do exposto, resta claro que a Fiscalização e o acórdão, ora
recorrido, não demonstraram (i) a existência de qualquer confusão
patrimonial; (ii) bem como o envolvimento da Recorrente no suposto
grupo econômico mencionado pelas Autoridades Fiscais.
IV. “b” – A IMPOSSIBILIDADE DE MANTER A RESPONSABILIDA DA
RECITRANS COM BASE NO ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN
55. A Turma Julgadora, ao enfrentar a responsabilidade solidária da
Recorrente, reconheceu expressamente que não houve participação da
RECITRANS na concretização dos fatos geradores que ensejaram a presente
autuação (fl. 4220). Veja-se:
(...)
56. Nota-se, portanto, que embora a DRJ afirme a ausência de participação
da Recorrente nos fatos geradores das operações ora questionadas,
sustenta que o fato de a RECITRANS supostamente pertencer ao mesmo
grupo econômico da devedora principal (SPS) seria motivo suficiente a
ensejar a responsabilidade tributária, nos termos do art. 124, inciso I, do
CTN.
57. Contudo, conforme detalhado no tópico acima, a Recorrente não faz
parte de grupo econômico envolvendo a SPS. Também não há, como visto,
qualquer confusão patrimonial entre a RECITRANS e a devedora principal,
ou outras sociedades no polo passivo da demanda, tampouco supostas
operações simuladas entre elas, ou transferência de valores para a
Recorrente. A subsunção dos fatos em referência já seria motivo justo o
suficiente para a ter reconhecida a sua ilegitimidade passiva no caso em
comento.
(...)
59. Inicialmente, destaca-se que a imputação de responsabilidade
tributária com fulcro no art. 124, inciso I, do CTN depende da configuração
do interesse comum jurídico na ocorrência do fato gerador. 60. “Interesse
comum”, na interpretação sistemática das normas tributárias, somente
estará
caracterizado
entre
pessoas
jurídicas
que
realizarem,
conjuntamente, a situação configuradora do fato gerador, sendo
irrelevante, ainda que existente no caso concreto, a mera participação no
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resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou
do mesmo grupo econômico.
61. Numa transação com mercadorias há determinado interesse comum
entre o emissor/destinatário dos produtos transacionados e o
alienante/vendedor desses produtos quanto ao fato gerador da obrigação
tributária. Entretanto, esse interesse comum possui dois lados: a um, o
vendedor dos produtos tem o interesse de dar a coisa (entregar o produto
mediante compensação financeira); a dois, o adquirente dos produtos tem
o interesse de receber a coisa, pagando por ela o preço ajustado. Desta
forma, o interesse comum é antagônico, figurando tanto um (vendedor)
quando o outro (destinatário), em polos passivos opostos, não sujeitos a
qualquer vínculo de solidariedade passiva entre eles.
62. Portanto, somente contribuintes de uma mesma obrigação tributária
poderiam ser considerados solidários com base na aplicação do inciso I, do
art. 124, do CTN, situação essa que não restou comprovada, sequer
fundamentada, pela autoridade fiscal.
63. No caso concreto, as Autoridades Fiscais sustentam que a SPS não
comprovou a regularidade das operações pratocadas com as empresas BR
METALS, PROSPERITA, ATOMEX e SANJOENENSE, conforme, inclusive,
apontado pela DRJ. A Recorrente, considerando sua atividade de locação
de bens móveis próprios, obviamente não possui qualquer relação sobre os
negócios praticados pela devedora principal e seus fornecedores/clientes,
e sequer fora citada no TVF como parte dessas operações.
64. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial
(REsp) no 884.845/SC, em interpretação ao art. 124, inciso I, do CTN,
descontrói a configuração de qualquer solidariedade, inclusive aquela
tradicionalmente tratada pelo Direito das Obrigações e consagrada pelo
Código Civil em seus artigos 264 e seguintes – sob o risco de se configurar
aqui, uma afronta aos arts. 109 e 110 do CTN.
(...)
66. O julgado acima transcrito, claramente, explica que a solidariedade por
interesse comum é aquela umbilicalmente relacionada ao fato gerador do
tributo. Se o auto de infração trata de tributação pela multa regulamentar,
em razão da transferência de valores relativos ao pagamento em
operações de compra e de venda de mercadorias supostamente simuladas,
na visão do Fisco, apenas se poderia imputar responsabilidade a terceiros
que efetivamente acordaram as supostas operações, in casu, fornecedores
e compradores.
Fl. 4663
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(...)
70. A esse respeito, impende assinalar que a simples existência de grupo
econômico, na seara tributária, não é suficiente para a responsabilidade
solidária. O Tribunal Regional Federal da 3a Região, ao analisar a matéria,
se manifestou no mesmo sentido:
(...)
78. Dessa forma, resta cabalmente comprovada a inexistência de qualquer
vínculo da Recorrente com os fatos geradores originários da presente
autuação, razão pela qual devese afastar sua responsabilização solidária
com base em interesse comum, especialmente diante da ausência de
indicação e comprovação da prática de qualquer ilícito por ela, em relação
às operações realizadas pela devedora principal.
V – DO PEDIDO
79. Diante do exposto, a Recorrente requer seja dado provimento ao
presente Recurso Voluntário, a fim de que seja reformado o acórdão ora
recorrido, bem como reconhecida a ausência de interesse comum na
ocorrência dos fatos geradores, afastando-se a responsabilização solidária
do art. 124, inciso I do CTN, com a exclusão da Recorrente do polo passivo
das cobranças.

O responsável tributário Luiz Silva Melo tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093
em 29/04/2022 (AR a fls. 4264) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.354 e segs.) em
31/05/2022 (Termo a fls. 4353), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
“III – PRELIMINARMENTE:
III. “a” – DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO – VÍCIO DE MOTIVAÇÃO
– ERRO DE DIREITO – CAPITULAÇÃO LEGAL – INAPLICABILIDADE DO ART.
135 DO CTN AO CASO CONCRETO
10. O acórdão merece ser revisto, no que concerne à aplicação do art. 135,
inciso III, do CTN, uma vez que há evidente vício decorrente da capitulação
legal que motivou a autuação. A hipótese de responsabilidade pessoal,
prevista no referido dispositivo, é decorrente da prática de ato “com
excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato/estatuto social”, assim
considerada a gestão fraudulenta com o intuito de lesar credor tributário
deliberadamente, o que não se confunde com aquele dever havida pelo
suposto exercício de administração de fato, como pretendido em face do
Recorrente.
Fl. 4664
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11. No entanto, ao analisar a questão, o acórdão se limitou no sentido de
que “ressalta-se que a alegação de erro na capitulação legal da
responsabilidade solidária é matéria que será apreciada no mérito e
poderá conduzir ou não à improcedência da imputação, ou seja, não
acarreta nem a nulidade da atribuição de responsabilidade solidária e,
muito menos, a nulidade dos autos de infração”.
12. É sabido que a responsabilidade que recai sobre o “administrador de
fato” é regida na forma do art. 124, inciso I, do CTN, na qual se exige prova
do interesse comum e a demonstração de vínculo entre o crédito tributário
e a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição,
comprovando-se o nexo causal em sua participação, o que em nenhum
momento foi indicado pela autoridade responsável. No caso concreto, a
imputação pela autoridade se dá exclusivamente com base no art. 135 do
CTN.
(...)
16. A realidade é a de que o Recorrente presta serviço de assessoria junto a
diversas empresas no segmento de reciclagem, conforme documentação
acostada na defesa, sendo esse o “vínculo” com a SPS (CDPM-MS). Assim,
jamais poderia a autoridade simplesmente ignorar tal circunstância, que é
relevante para o deslinde da controvérsia.
17. Na essência, a autoridade e a DRJ deixaram de se preocupar com as
peculiaridades da atividade exercida pelo Recorrente, pautando-se em
meras ilações que não justificam, nem de longe, a responsabilização
pretendida.
18. De igual modo, jamais caberia responsabilizar tributariamente quem
não tem competência para deliberar quaisquer questões afetas à
sociedade, devedora principal. Na prática, o que se verifica em relação ao
Recorrente, é tão somente uma indevida tentativa de a autoridade
substituir o seu verdadeiro agir legítimo, atinente ao dever de fiscalizar,
dentro dos limites da Lei, o fiel cumprimento de obrigações fiscais.
19. Não pode ser outra a conclusão. Caso contrário, adotar-se-ia a
equivocada premissa de que o mero inadimplemento da obrigação
tributária de contribuintes geraria responsabilidade automática não apenas
dos administradores nomeados, mas de todos aqueles que mantém
relação - comercial - com a Empresa devedora principal, e atuam na
atividade de comércio, ou por figurarem em grupo econômico, que é
vedado, nos termos de entendimento jurisprudencial, em especial na
Súmula no 430 do Superior Tribunal de Justiça.
Fl. 4665
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20. Desse modo, pugna-se a este Ilustre Relator, e Conselho
Administrativo, que reconheça a nulidade dos Autos de Infração, diante do
grave
erro
no
enquadramento
legal
suscitado,
ao
pretender,
equivocadamente, o pagamento de crédito tributário irreal em face do
Recorrente, com base no art. 135, inciso III, do CTN. O dispositivo é
inaplicável ao caso concreto, em que se aduz sobre fantasiosa
administração de fato exercida pelo Sr. Luiz Silva.
III. “b” – DA NULIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS – PRETERIÇÃO AO
DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE
21. O ponto alto para imputar responsabilidade ao Recorrente, alegando a
existência de grupo econômico e confusão patrimonial, está atrelada às
provas testemunhais emprestadas. Ou seja, a partir de testemunhos
coletados por outras autoridades, no bojo de outros procedimentos
fiscalizatórios, pretendeu a autoridade justificar, nesse processo, o seu
convencimento sobre o dever de o Sr. Luiz Silva arcar com o crédito
tributário.
22. Ao analisar a questão, a DRJ, “(...) devemos assumir que as informações
por elas prestadas foram sinceras e livres de embaraço de qualquer
natureza. Com isso não se está aqui a afirmar que tudo o que relataram
deve corresponder, necessariamente, à verdade dos fatos. Todavia, por seu
turno, também não podem ser caracterizadas como desprovidas de
qualquer fundamento de realidade, e, portanto, descartadas de plano.”.
23. Ora, é possível identificar depoimentos cuja origem do Termo de
intimação, para o depoente pessoa física comparecer à RFB e prestar
esclarecimentos, tratar de MPF de outras empresas, que não referente ao
contribuinte devedor principal, ou ao Recorrente, ou a Termo de
Circularização relacionado.
24. Aliás, cabe lembrar que a autoridade realizou a inquirição de diversas
pessoas físicas, entre supostos vendedores de sucata e supostos ex-
funcionários de contribuintes que não integram o polo passivo dessa
demanda. Por sua vez, intencionalmente, ao que parece, deixou de
transcrever os depoimentos que desconstroem a tese de “acusação”.
25. Certo é que não prospera o argumento de que as provas testemunhais
trazidas formariam “conjunto coeso”, no que concerne à subordinação de
pessoas físicas diversas ao Recorrente. Ao contrário, em relação aos
depoimentos destacados pela DRJ, as incongruências são escandalosas:
(...)
Fl. 4666
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26. Sobre aos depoimentos prestados pela Sra. Juliana Andrade Solaire
Pinto destaca-se que há informação acerca da presença esporádica do
Recorrente na Estrada do Quitungo – o que obviamente reflete a realidade.
Afinal, considerando que Sr. Luiz Silva atuava como administrador das
empresas CONSTRUPLAY e RECITRANS – estabelecidas à época no
complexo existente no dito endereço – nada mais natural que a sua
presença nesse local.
27. Sobre o depoimento do Sr. Luiz Gonzaga Rocha, o Recorrente
desconhece vínculo empregatício deste à época dos fatos gerados, de
modo que jamais poderia prosperar a premissa de que estaria
hierarquicamente subordinado ao Sr. Luiz Silva.
28. Em relação ao depoimento do Sr. Jairo, ressalta-se que o indivíduo
figura como Reclamante em ação trabalhista que pretende a RECITRANS no
polo passivo. O fato é relevante, e corrobora inverídicas as afirmações, seja
em sede trabalhista, como em seu depoimento à RFB, evidentemente
tendencioso.
29. É tendenciosa, portanto, a inserção do Sr. Jairo como depoente perante
a RFB, intimado duas vezes para comparecer. Não se apresenta razoável,
sob o ponto de vista da imparcialidade, ampla defesa e do contraditório,
que as suas alegações sejam suficientes para imputar responsabilidade
tributária ao Recorrente.
30. A fim de demonstrar a aludida incongruência e rechaçar o teor do
supracitado depoimento, constata-se exemplificativamente que o Sr. Jairo
– supostamente teria trabalhado nas empresas do suposto grupo
econômico por diversos anos – foi o ÚNICO a afirmar que o Recorrente “é
dono e administrador” do Grupo Melo.
31. Não é demais registrar que tais provas testemunhais nada provam,
senão o despeito às garantias básicas dos contribuintes.
32. O CARF já teve oportunidade de enfrentar a validade de elementos
probatórios, cujas conclusões são moldadas pela participação dos
envolvidos no processo de sua construção, tal como a formulação de
quesitos em perícia e a inquirição e prestação de informações na forma de
testemunho. Nesses casos, tais documentos não seriam passíveis de
empréstimo. Isso porque a refutação do material, pronto e acabado, não
equivaleria àquilo que poderia ser deduzido no curso da formação da
prova.
33. Nessa linha, o CARF firmou a ilegalidade da prova emprestada
produzida à margem do devido processo legal, condenando o empréstimo
Fl. 4667
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de prova pericial, na qual “a ciência da parte, sua participação nos
trabalhos e a oportunidade de apresentar quesitos e indicar assistente
técnico, tem significativa influência”. Igualmente, o Conselheiro Diego Diniz
Ribeiro reconheceu a nulidade de prova testemunhal emprestada trecho
de voto: “Por se tratar de uma prova dinâmica, ou seja, que garanta, na
realização do ato (colheita dos depoimentos), a oportunidade para que a
parte interessada efetivamente participe da produção da prova, ou seja, do
seu processo de enunciação. Simplesmente permitir que o contribuinte se
manifeste a respeito das declarações já enunciadas, ou seja, depois de já
produzidas e materializadas de forma documental, é apequenar
indevidamente as garantias aqui tratadas e reduzi-la a uma questão de
forma” .
34. Embora o Conselheiro tenha sido vencido, o caso objeto de julgamento
tratava de situação diferente dos autos, na medida em que a coleta de
depoimentos, segundo esse citado caso, foi instruída com os atos e com os
termos prévios necessários à ampla defesa, o que não é o mesmo contexto
vivenciado pelo Recorrente, surpreendido com os depoimentos tão
somente no momento da ciência dos significativos autos de infração. 35.
Não poderia ser outra a posição do Superior Tribunal de Justiça, no sentido
de que deve haver CONGRUÊNCIA entre os fatos descritos e a
responsabilidade pessoal imputada para o pagamento de crédito tributário
de terceiro:
(...)
36. O princípio do devido processo legal não pode ser entendido como
mera forma procedimental do processo, isto é, da atuação do Estado-juiz
em determinados modelos valorativos neutros, vazio de qualquer sentido
ou finalidade, mas, muito além disso, ele diz respeito ao atingimento dos
fins do próprio Estado.
37. É o que parcela da doutrina acaba por denominar “legitimação” pelo
procedimento, pois é pelo devido processo (e por isto não é qualquer
processo que se faz suficiente) que o Estado Democrático de Direito terá
condições de realizar amplamente as suas finalidades. O princípio do
devido processo legal, nesse contexto, se confunde com o próprio Estado
Democrático de Direito.
38. Não é demais registrar que, no âmbito judicial, a oportunidade de
defesa da parte acusada, utilizando-se de todos os meios em lei admitidos,
é dever a ser cumprido e reforçado por leis processuais, como o Código de
Processo Civil e o Código de Processo Penal. Um dos pontos fortes é a nova
Fl. 4668
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compreensão acerca da ampla defesa, com base nessas normas, em
continuidade à garantia prevista na Constituição Federal quanto ao
contraditório. Cabe ao Juiz zelar pela sua efetividade, e tais Leis trazem o
magistrado como sendo parte fundamental para o contraditório e diálogo
entre as partes.
39. Por outro lado, no processo administrativo federal, embora a Lei no
9.784/99, em seu art. 2o, caput, e parágrafo único, ressalte o dever de
obediência a esses princípios, bem como às formalidades essenciais à
garantia dos direitos dos administrados e atuação conforme a Lei, para a
autoridade autuante o contraditório não precisaria ter a mesma força.
Mais do que isso, diante da conduta perpetrada pela Fiscalização, que
culminou a lavratura dos autos de infração milionários, é clara a resistência
em aplicar garantias basilares à ampla defesa, especialmente na fase pré-
litigiosa das provas testemunhais.
(...)
43. Embora se admita que nessa fase administrativa haja mitigação do
contraditório, ganhando força o chamado princípio inquisitivo, que
autoriza o Fisco o atuar discricionariamente e conforme as suas convicções
em procedimentos fiscalizatórios, não se pode, por esse motivo, suprimir
como um todo o direito do Recorrente, concentrando a produção e
administração da prova nas mãos de quem julga, tão somente, e colocando
o contribuinte em posição de mero objeto dessa prova.
44. Portanto, há evidências cristalizas a ensejar ao menos dúvida aos
Nobres Julgadores, sobre o que expõe a autoridade no TCF e nos Relatórios
Fiscais, conforme se infere a partir da falta de método dos depoimentos
sigilosos das pessoas físicas arroladas, e de coerência da Fiscalização, que
se utilizou de provas inadequadas.
IV – DO DIREITO
IV. “a” – AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELO RECORRENTE COM
INFRAÇÃO À LEI OU CONTRATO SOCIAL DA SPS
45. Caso ultrapassadas as preliminares acima, o que se admite apenas a
título de argumentação, o acórdão recorrido deve ser reformado também
quanto ao mérito propriamente dito. Conforme antecipado, a decisão da
DRJ manteve a responsabilidade atribuída ao Recorrente, nos termos do
art. 135, inciso III, do CTN.
46. Em síntese, para a Turma julgadora cabíveis as razões da Fiscalização,
considerando que, durante o ano-calendário (2015), o Sr. Luiz Silva teria
Fl. 4669
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figurado como “administrador de fato” de empresas integrantes do grupo
econômico da SPS.
47. Ocorre que a responsabilidade do art. 135, inciso III do CTN, que é
aquela suscitada nos autos de infração combatidos, exige que haja como
antecedente um ato concreto vinculando à pessoa física do administrador,
com o detalhamento, pela autoridade, da infração por ele perpetrada
nessa função, o que por óbvio não comporta aquele contribuinte que não
possa produzi-la por ato próprio.
48. No caso concreto, além de não figurar como administrador da empresa
devedora principal (SPS), e de não ter sido imputada ao Recorrente
qualquer conduta conducente para tanto, conforme detalhado nesta
oportunidade, tampouco existe ou está demonstrado nos autos repasse de
recursos ao Sr. Luiz Silva, a permitir a conclusão, por parte da autoridade,
de que haveria qualquer benefício indevido.
49. No período autuado, o Recorrente figurava como administrador das
seguintes empresas constantes do polo passivo dessa demanda: (i)
Construplay Empreendimentos e Participações Imobiliárias Ltda. e (ii)
Recitrans Locação de Bens Móveis Ltda. Ocorre que tais empresas não
possuem qualquer vínculo societário com a SPS, e sob essa justificativa não
se poderia atribuir a responsabilidade pessoal, pois ausente a indicação de
atos praticados com excesso de poderes e/ou infração à lei e ao contrato
social.
50. E diga-se mais: os negócios jurídicos que deram azo aos Autos de
Infração decorrem da compra e da venda de mercadorias entre a SPS e
seus fornecedores/clientes, sendo certo que as empresas administradas
pelo Recorrente possuem atividade econômica completamente distinta. A
atividade da CONSTRUPLAY consiste na administração e locação de bens
imóveis próprios. Já a RECITRANS tem como atividade econômica a locação
de bens móveis próprios. Logo, torna-se óbvio que tais empresas não
possuem qualquer relação sobre os negócios praticados pela devedora
principal e seus fornecedores/clientes.
51. É claro o erro de direito, no que diz respeito à fundamentação para
imputar responsabilidade ao Sr. Luiz Silva, pois esta não está relacionada à
conduta nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. Trata-se de tentativa de
atribuir a terceiro, por pertencer a determinada família (MELO), atuar no
segmento de metais, mediante prestação de serviço, o dever de arcar com
pagamento de crédito tributário exigido da SPS (CDPM-MS).
Fl. 4670
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52. Por derradeiro, veja a anomalia, entre (i) pertencimento da SPS
(devedora principal) a grupo econômico – Grupo Melo; (ii) pertencimento
do Recorrente à “família melo”, e (iii) movimentações regulares de
societárias e parceiras comerciais ao longo vários anos de sua existência. É
exatamente esse o “conjunto” de indícios que ensejaria no entendimento
das autoridades o enquadramento do Recorrente no art. 135, III, do CTN,
ou seja, essa confusa narrativa que em nada se relaciona com os fatos
geradores.
(...)
53. Dessa forma, resta cabalmente comprovada a inexistência de qualquer
vínculo do Recorrente com os fatos geradores originários da presente
autuação, razão pela qual deve ser afastada a sua responsabilização
conforme descrito no TVF, mas especialmente diante da ausência de
indicação e comprovação da prática de ilícito por ele em relação às
operações realizadas pela devedora principal, ou quanto aos pagamentos
realizados pela SPS (CDPM-MS) a terceiros, não havendo dúvidas de que
ausente enquadramento no art. 135, inciso III, do CTN.
IV. “b” – QUANTO À QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO - A AUSÊNCIA
DE DOLO E/OU RELAÇÃO DO RECORRENTE COM OS FATOS GERADORES
54. A DRJ manteve a majoração da multa, sob o fundamento de que “o
Fisco cumpriu o seu mister e se desincumbiu do ônus probatório, ao
descrever detalhadamente no TVF todas as circunstâncias autorizadoras da
qualificação da multa de ofício (...)”.
55. No entanto, tal entendimento não merece prosperar, em especial em
face do Recorrente. Isso porque, conforme se infere das próprias menções
ao Sr. Luiz Silva constantes do TVF originário, certo é que este não praticou
qualquer ato vinculado aos fatos geradores dos tributos em discussão.
56. Se o ônus de provar a efetiva aquisição/comercialização de
mercadorias é da SPS, a prova da conduta dolosa a justificar a qualificação
da multa é ônus da autoridade lançadora, sendo certo que o dolo não se
presume, devendo estar devidamente demonstrado, ainda que seja,
minimamente, por um conjunto harmônico, concatenado e convergente de
indícios.
57. Considerando a inexistência de comprovação do dolo por parte do
Recorrente, por consequência lógica ele deve ser excluído do polo passivo
da cobrança.
Fl. 4671
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58. O entendimento de que, ausente a comprovação do dolo, não há
responsabilidade tributária, vem sendo acatado pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, como se vê, exemplificativamente, do
precedente abaixo colacionado:
(...)
60. Conclui-se, por todo o exposto, que o Recorrente não pode ser
responsabilizado pessoalmente em virtude dos lançamentos em face da
SPS, e que deve ser afastada a aplicação de multa de ofício qualificada.
V - DO PEDIDO
61. Diante do exposto, requer-se o provimento ao presente recurso para
que seja reformado o acórdão recorrido e, consequentemente,
reconhecida, preliminarmente, (i) a nulidade dos autos de infração de IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS, e multa regulamentar, tendo em vista a ausência de
motivação e o erro de capitulação legal para imputar a administração de
fato; (ii) nulidade das provas testemunhais emprestada.
62. No mérito, deve ser dado provimento ao recurso para reconhecer a
ausência de atos praticados com infração à lei ou ao contrato social da SPS
pelo Recorrente; sequer a indicação de tais atos pelas autoridades fiscal,
eis que o Sr. Luiz Silva não figurava como sócio e/ou administrador da
sociedade devedora principal à época dos fatos geradores, conforme exige
a regra do art. 135, inciso III, do CTN.”

O responsável tributário Luiz Mariano tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093
em 29/04/2022 (AR a fls. 4268) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.302 e segs.) em
30/05/2022 (Termo a fls. 4301), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
“3. DO DIREITO
4.1 DA AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELO RECORRENTE COM
INFRAÇÃO À LEI, EXCESSO DE PODER OU EM CONTRARIEDADE AO
ESTATUDO SOCIAL
É sabido que a responsabilidade pessoal, nos termos do art. 135 do CTN,
demanda a verificação dos seguintes requisitos: (i) atos praticados com
excesso de poder; (ii) infração de lei; ou (iii) em contrariedade ao contrato
ou estatuto social. Ademais, que esses atos estejam voltados à prática
dos fatos geradores objetos de cobrança. Embora a fiscalização não tenha
obtido sucesso em demonstrar o preenchimento dos requisitos acima
mencionado ao caso em tela. No âmbito da DRJ, a Turma Julgadora, ao
Fl. 4672
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analisar esse ponto, entendeu que a responsabilidade tributária atribuída
ao Recorrente deveria ser mantida, sob a seguinte justificativa (Fl. 4228):
(...)
Ocorre, contudo, que sob essa justificativa, não é cabível imputar e
manter a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, Ora, para o
destinatário da obrigação tributária ser um terceiro, no caso o
Recorrente, é necessária a ocorrência de um segundo fato, que não
apenas tributário. Noutras palavras, é necessária a prática de um dos atos
descritos no art. 135 do Código Tributário Nacional. Nota-se que o
acórdão ora recorrido menciona a suposta prática de ‘ilícitos”, de forma
completamente genérica, sem justificar expressamente quais seriam os
supostos atos praticados pelo Recorrente.
O STJ, por meio da Súmula 430, pacificou o seu entendimento sobre a
responsabilidade tributária em caso semelhante ao ora analisado, no
sentido de que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade
não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”. Tal
entendimento foi ratificado em sede de recurso repetitivo, vide ementa
abaixo colacionada:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO
DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
DISPENSA.
RESPONSABILIDADE
DO
SÓCIO.
TRIBUTO
NÃO
PAGO
PELA
SOCIEDADE. (...) 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no
sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não
configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É
indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes
ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.
(EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005). [...]” (Resp
1.101.728/SP, DJe 23/03/2009) (grifou-se)
Nesta ótica, ainda que tenha como escopo a amplitude da arrecadação,
toda e qualquer regra de responsabilidade tributária tem a sua eficiência
condicionada à existência de um liame entre o agente e o fato, em
atenção ao rol de princípios mínimos do direito tributário, usualmente
denominados de limitações ao poder de tributar.
Para que haja a responsabilização do Recorrente nos moldes do referido
art. 135, portanto, é imprescindível que seja explicitada qual foi a conduta
Fl. 4673
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do agente deu azo à responsabilidade. Essa, inclusive, é a orientação
firmada pela jurisprudência recente e pacífica do STJ. Confira-se:
(...)
Conclui-se, portanto, que a ligação entre o agente, o fato gerador e o rol
de condutas enumeradas no art. 135 do Código Tributário Nacional, é
elemento necessário e fundamental à subsunção do fato à norma de
responsabilidade tributária.
No caso concreto, a fiscalização imputou condutas extremamente graves
ao Recorrente, pelo simples fato de ser administrador de pessoas
jurídicas supostamente integrantes do mesmo grupo econômico da SPS.
Soma-se a isso que o Recorrente sequer figurou como administrador
desta empresa no ano-calendário de 2015 (fl. 107 do TVF).
Sob essa única premissa, contudo, e de forma leviana, como quem
desconhecesse a logística inerente à coleta, aquisição e revenda de
sucata, a Fiscalização presume que todas as operações realizadas pela
SPS, durante o ano-calendário de 2015, seriam simuladas – o que foi
corroborado pela DRJ ao julgar a impugnação apresentada pelo
Recorrente.
Para tanto, conforme anteriormente mencionado, a DRJ se valeu de
argumentos absolutamente dissociados das questões fáticas inerentes do
presente caso, a fim de “comprovar” a suposta infração cometida pelo
Recorrente. Nesse sentido, vale conferir, no acórdão (fl. 4227), a condição
de “sócio de direito”, que jamais foi desempenhado pelo Sr. Luiz Mariano
durante o período autuado:
(...)
Contudo, conforme demonstrado, é evidente a incoerência com que a
autoridade imputa responsabilidade ao Recorrente. Isso porque, se
baseia em depoimentos sigilosos de supostos funcionários, ex-
funcionários e compradores/vendedores, que não possuem amplo
conhecimento sobre a administração do negócio ao qual o Recorrente se
dedica.
O resultado, abaixo reproduzido, é uma verdadeira confusão, marcada
por desencontro de informações, contradições e relatos que, pasmese,
advogam contra a tese da fiscalização. Veja-se:
(...)
Como se vê, os depoimentos apenas confirmam o óbvio, o Recorrente
exerce função de administração, coordenando a chegada e remessa das
Fl. 4674
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mercadorias, a pesagem destas, a emissão de documentos fiscais,
detalhes de logística, dentre outras funções típicas de administrador.
Por vezes, com relatado, podia ser encontrado no pátio de uma das
empresas que administra, o que é absolutamente normal para um gestor.
Ainda no que se refere aos depoimentos colhidos, digase que não possui
qualquer valor probatório o fato de o Recorrente trabalhar na Estrada do
Quitungo (sede do Grupo Melo), ou de que ele “quase não aparecia” na
sede de uma outra empresa, a PROSPERITA.
Afinal, como já pontuado nos próprios TVFs, o Recorrente exerceu a
administração de mais de uma empresa durante o ano-calendário 2015,
sendo algumas destas localizadas na Estrada do Quitungo.
(...)
Portanto, com todo o respeito à fiscalização, os supostos indícios
utilizados para a imputação da responsabilidade são contraditórios e não
se sustentam.
Ademais, reitera-se o acórdão recorrido, ao trazer a seguinte afirmação
sobre o Recorrente: “em que pese a origem humilde e ausência de
formação acadêmica, ao ocupar uma função gerencial”.
Nada mais desrespeitoso! É justamente pela expertise que o Recorrente
possui no ramo de reciclagem (lixo reutilizável), que ele exerce o cargo de
administrador em diferentes empresas que atuam nesse mercado.
Inclusive, começou a sua carreira em uma destas – já como supervisor, há
mais de 16 anos.
Tal fato, ao contrário do que pretende fazer crer a auditoria fiscal, não
atesta qualquer estrutura administrativa compartilhada por sociedades
empresárias com sócios e/ou administradores em comum, tampouco
deste com as infrações supostamente cometidas pela empresa autuada.
Ademais, alega a autoridade fiscal que os administradores de empresas
do ramo de reciclagem de metais deveriam ser milionários, uma vez que
elevado o valor envolvendo os metais, a autoridade lançadora fecha os
olhos para o que de fato importa: se a atividade gera lucro ou prejuízo.
Porém, em nenhum momento este importante elemento foi objeto de
preocupação ao longo da ação fiscal em questão.
Resta claro que os supostos indícios utilizados para a imputação da
responsabilidade são contraditórios e não se sustentam.
Fl. 4675
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Tais inconsistências servem para demonstrar que o princípio da verdade
material não foi observado no caso concreto, tornando claro que a
responsabilização do Recorrente se deu através de meras conjecturas ou
convicções pessoais dos Fiscais Autuantes. Ora, jamais intimaram o
Recorrente a prestar esclarecimentos, se baseando, principalmente, em
desconhecimento sobre a logística inerente à coleta, aquisição e revenda
de sucata e em depoimentos parcialmente coletados sem qualquer
fundamentação legal válida.
Portanto, ao alegar que o Recorrente, na condição de administrador
formal de empresas supostamente pertencentes ao Grupo Melo, atuou
“de forma consciente em diversas atividades ilícitas”, deveria a
Fiscalização ter descrito detalhadamente a suposta participação ativa do
Recorrente nas condutas atribuídas ao devedor principal. Não basta se
limitar a trazer documentos que em nada estão relacionados à realidade
ou aos fatos geradores em questão.
Ou seja, em momento algum a autoridade fiscal se desincumbiu do ônus
de comprovar os alegados atos praticados com excesso de poderes,
infração de Lei, contrato social ou estatuto pelo Recorrente, que afinal é o
que importa para fins de enquadramento no disposto no art. 135, inciso
III, do CTN.
Diante desse cenário, é evidente a tentativa deliberada de descaracterizar
as operações comerciais realizadas pela SPS, como se tudo não passasse
de um grande conluio, com o (descabido) intuito de atribuir
responsabilidade a terceiros em desacordo com o que estabelece a
legislação.
Ocorre que a suposta, e não comprovada, existência de grupo econômico
não é causa suficiente para imputar obrigação pelo não recolhimento do
tributo ao terceiro que não participa da relação jurídicotributária. Como
apontado, é necessário demonstrar o nexo causal entre a sua
participação na configuração do ilícito com o resultado prejudicial ao
Fisco daí advindo e, no caso concreto, a prática dos atos ilícitos previstos
no art. 135, III, do CTN.
Portanto, é irrelevante a mera participação/atuação, na qualidade de
administrador de empresas, tendo sido essa a única premissa adotada
pela fiscalização para imputar ao Recorrente a responsabilidade tributária
prevista no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
Basta compulsar o Termo de Verificação Fiscal para perceber que as
referências ao Recorrente são limitadas ao fato de ser este administrador,
Fl. 4676
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à época dos fatos geradores, de outras empresas supostamente
integrantes do mesmo grupo econômico da SPS, figurando como
interposta pessoa. Esta, na verdade, é a pedra fundamental da injusta
imputação de responsabilidade ao Recorrente.
Nesse sentido, veja-se, novamente, a pacífica jurisprudência do CARF no
sentido de que a simples qualificação de administrador já seria
insuficiente para a aplicação do disposto no art. 135, III, do CTN:
(...)
Por todo o exposto, vê-se que não há, ao longo dos TVFs e de seus
anexos, qualquer fato relevante que comprove, com segurança, a prática
dos atos previstos no art. 135, III, do CTN, motivo pelo qual reforma do
acórdão, bem como a exclusão do Recorrente dos lançamentos em voga é
medida de direito que se impõe.
4.2 DA AUSÊNCIA DE DOLO APTO A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE MULTA
QUALIFICADA E DE RELAÇÃO ENTRE O REOCRRENTE E O ILÍCITO PENAL
Como restou cabalmente comprovado ao longo do presente recurso, o
Recorrente não agiu com dolo. O fato de o Sr. Luiz Mariano figurar como
administrador de empresas supostamente integrantes de um mesmo
grupo econômico é insuficiente.
Noutras palavras, a autoridade exaustivamente suscitou que o Recorrente
faria parte de um esquema organizado de fraudes à legislação tributária,
colacionado fotos de sua residência, de sua família, ainda mais na figura
de uma interposta pessoa ou popularmente como “laranja”. Isso porque
o Sr. Luiz Mariano teria origem humilde, ausência de grau superior ou que
não teria auferido receitas elevadas na administração dos negócios,
tendo a pessoa jurídica apurado prejuízo na administração dos negócios.
Houve, portanto, completo desprezo ao esforço tido pelo Recorrente ao
longo dos mais de 16 anos para a atuação que faz jus no cargo de
administrador.
A desordem documental somada às alegações despidas de fatos claros e
concretos no Termo de Verificação evidenciam indubitavelmente a
ausência de embasamento na imputação feita contra o Recorrente. O que
se vê, é a tentativa de convencimento a partir de diversas suposições,
informações soltas e documentos sem demonstração cabal, a fim de
incutir a mensagem acerca da responsabilidade de um administrador de
sociedade, nos termos do art. 135 do CTN.
Fl. 4677
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Nesse aspecto é importante consignar que os atos administrativos devem
ser motivados, mas não pela simples percepção da autoridade fiscal, que
está subordinada aos princípios que regem a Administração Pública. Caso
contrário, se estaria permitindo que o subjetivismo do auditor-fiscal, sem
qualquer prova efetiva que o embase, seja suficiente para prática de atos
que, ao final, resultarão em imposição de verdadeiro ônus ao patrimônio
pessoal dos administrados/contribuintes. A autuação não traz uma única
prova de conduta ilícita por ele praticada, baseando-se exclusivamente
em uma análise de seus bens, pois indicariam que seria “interposta
pessoa”, estando esse fato demonstrando a partir de depoimentos – que
são verdadeiramente nulos.
Não é ilícito não ser bacharel, não ser milionário e isso não é prova de
que o Recorrente não seja um administrador competente ou que tenha
intencionalmente agido para reduzir o pagamento de tributos.
Ora, trazer a imagem da residência do Sr. Luiz Mariano, obtida via
internet, não pode ser considerada com prova válida para aferir o seu
rendimento, até porque, desde quando casa grande é sinônimo de
riqueza? O fato do Recorrente ser administrador, o obriga a aumentar o
seu custo de vida? Qual é o grau de dolo dessa conduta?
E vale dizer, a leitura do termo de verificação fiscal e demais documentos,
em especial o Relatório Fiscal – Grupo Melo, não vislumbram a
especificação de qualquer conduta dolosa perpetrada pelo Recorrente,
limitando-se a apontar, genericamente, uma série de suposições para
poder fomentar a conclusão almejada pela Fiscalização, no caso, a de que
seria uma interposta pessoa.
E esse é o cerne da discussão. Ora, excetuada a indevida caracterização
do Recorrente como sendo uma suposta “interposta pessoa”, não há uma
única linha descrevendo o seu desconhecimento da qualidade de
administrador. Ou, ainda, qual teria sido a sua participação específica e se
teria havido algum ato com excesso de poderes ou de infração de lei. É
evidente que o presente cenário proposto pela fiscalização contraria, não
apenas a legislação, como também a própria lógica da separação
patrimonial entre pessoas naturais e pessoas jurídicas.
É preciso dizer que um testa de ferro é reconhecidamente aquele que
desconhece o negócio jurídico celebrado em seu nome, que é utilizado
indevidamente para benefício alheio, tal como ocorre tornando-se sócio
(inconsciente) de uma empresa. Essa situação se enquadra juridicamente
como dolo, vício de consentimento (art. 145, Código Civil). O caso
Fl. 4678
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concreto diverge dessa previsão sob qualquer perspectiva que se analise
o tema, na medida em que é de obviedade cristalina, não apenas que o
Recorrente figurava não como administrador da empresa, como é uma
figura conhecida no ramo da reciclagem, tendo sido citado em termos de
diligência junto a fornecedores, circunstância que não pode ser ignorada.
5 DO PEDIDO
Diante do exposto, pugna o Recorrente pelo reconhecimento da
inexistência de qualquer ato praticado com dolo, indispensável para
imputar-lhe a responsabilidade solidária disciplinada pelo art. 135, III do
CTN, excluindo-o do polo passivo da cobrança, e, na remota hipótese de
serem mantidos os lançamentos, ainda que parcialmente, que seja
reduzida a multa de ofício para 75%.”
O responsável tributário Luiz Dias Melo tomou ciência do Acórdão n. 109-011.093
em 29/04/2022 (AR a fls. 4263) e interpôs o recurso voluntário (a fls. 4.379 e segs.) em
01/06/2022 (Termo a fls. 4378), no qual aduz as seguintes razões de defesa:
“3. PRELIMINARMENTE: DAS NULIDADES.
3.1. Da nulidade da intimação por edital quando o contribuinte tem
endereço conhecido.
Os autos de infração lavrados em decorrência do procedimento fiscal em
referência pretendem exigir da empresa autuada (e do Recorrente como
corresponsável) débitos tributários por diversos fatos geradores ocorridos
ao longo do ano-calendário 2015.
A despeito disso, o Ilmo. Fiscal Autuante optou (sabe-se lá por qual
motivo!), por realizar a intimação do Recorrente (na qualidade de co-
responsável pelo crédito tributário) impugnar o auto de infração – de
forma ficta, por edital.
Ocorre que a intimação por edital é absolutamente ilegal no presente caso.
Nos termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação por edital é
medida de exceção, que só pode ser utilizada quando frustradas todas as
outras tentativas de localização do contribuinte.
(...)
Ocorre que, a despeito da clareza do comando legal, a autoridade fiscal
efetuou a intimação por edital sem que fossem exauridos os meios
previstos na legislação para a intimação do Recorrente.
A DRJ aponta, no acórdão recorrido, que teria sido efetuado o envio da
correspondência ao endereço do Recorrente cadastrado nos sistemas da
Fl. 4679
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Receita Federal, mas que a correspondência teria sido devolvida ao
remetente.
No entanto, as próprias imagens colacionadas no corpo do acórdão (fl.
4.199) revelam que não foram efetuadas tentativas de entrega da
correspondência ao Recorrente. Assim, não se pode concluir, como
pretende a DRJ, que foi exaurido todos os meios disponíveis para que a
intimação ocorresse pela via postal ao Recorrente.
Assim, não tendo restado improfícuo a tentativa de intimação pela via
postal (e tampouco por meio pessoal ou eletrônico), as autoridades fiscais
não estavam autorizadas a proceder à intimação por edital, nos termos do
§1o dp artigo 23 do Decreto no 70.235/72.
Ademais, além da hipótese de intimação por via postal, o art. 23 do
Decreto 70.235/72 também dispõe outras possibilidades de intimação,
quais sejam, por ciência no processo e por meio eletrônico - que assegure a
certeza de ciência do interessado, sendo a intimação por edital medida
extrema, que só pode ser utilizada como último recurso, quando esgotados
todos os meios de se encontrar o contribuinte.
A intimação por edital, quando efetuada em caso como dos autos (pessoa
física com endereço mais do que conhecido pela Fiscalização), além de ferir
o princípio da boa-fé que deve nortear as relações entre o Fisco e os
contribuintes, viola frontalmente o princípio da ampla defesa, cuja
observância é obrigatória inclusive no processo administrativo, por força
do inc. LV do art. 5o da CF/88, segundo o qual: “aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
De fato, a intimação por edital é medida extrema, que só pode ser utilizada
como último recurso, quando esgotados todos os meios de se encontrar o
contribuinte. Afinal, trata-se de intimação ficta, da qual se sabe de
antemão que somente por inspiração divina é que o intimado irá dela
tomar conhecimento.
E a situação é ainda mais grave quando demonstrado que as autoridades
fiscais não apenas tinham ciência do endereço do Recorrente, como
também enviou inúmeras intimações pela via postal para a empresa
fiscalizada sem qualquer embaraço.
(...)
Fl. 4680
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Desta forma, resta demonstrado que a intimação por edital realizada
nestes autos viola o art. 23, §1o, do Decreto 70.235/1972 e, portanto, não
pode ser considerada válida.
3.2. Da nulidade da intimação por edital que não indica o prazo de
impugnação.
Além do quanto exposto acima, cumpre chamar atenção para a invalidade
da intimação realizada por edital, haja vista que ela não trouxe todas as
informações necessárias para substituir integralmente a intimação postal.
Com efeito, o edital eletrônico sequer indica que está aberto o prazo para
impugnação, e muito menos qual seria este prazo.
(...)
Ou seja: se é verdade que a intimação para a impugnação do lançamento
pode ser feita no próprio instrumento de constituição do crédito tributário,
dispensando a Administração Tributária de fazê-lo em instrumento
apartado que seja – i.e., um “termo de intimação” – nos casos em que a
ciência se dá pessoalmente, por via postal ou, ainda, eletronicamente, o
mesmo não pode ser dito em relação à notificação realizada por edital que,
conquanto seja um expediente que assegura às Autoridades Fiscais a
satisfação da notificação do feito, também lhe traz o ônus de se cercar das
formalidades adequadas, sob pena de ofensa à legislação tributária.
Frise-se, mais uma vez, que, uma vez caracterizada afronta à legislação
tributária (como, de fato, ocorreu, no caso concreto), pouco importa se
houve prejuízo em abstrato ou concreto ao exercício do direito de defesa
do Recorrente.
Desse modo, tendo sido demonstrada a invalidade da intimação do
Impugnante por edital, tem-se por igualmente inválida a imputação de
responsabilidade solidária ao Impugnante.
4. ILEGALIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO RECORRENTE.
4.1. Ausência de comprovação de que o Recorrente teria praticado atos
com excesso de poderes ou infração à lei.
Conforme antecipado, a Fiscalização imputou responsabilidade tributária
ao Recorrente. Segundo entende a Fiscalização, o Recorrente seria
administrador de fato da SPS e teria se beneficiado com atos supostamente
praticados com infração à lei.
(...)
Fl. 4681
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Segundo as Autoridades Lançadoras, o Recorrente teria encabeçado uma
organização criminosa com finalidade de fraudar a Fazenda Nacional nas
operações realizadas por diversas empresas do “Grupo Melo”,
orquestrando a emissão de notas fiscais que teriam refletido operações
fictícias.
Não bastasse isso, a Fiscalização lançou mão, de forma extremamente
imprecisa e técnica, de diferentes formas de responsabilização tributária
(i.e., por interesse comum e por infração à lei) que, a rigor, são
mutuamente excludentes, haja vista tratar-se de situações absolutamente
distintas.
(...)
Em primeiro lugar, porque as operações realizadas pela SPS possuem
substrato econômico, sendo verdadeiras, haja vista a assunção de ônus
econômicos por todas as transações de aquisição de mercadorias
praticadas e a realização de vultuosos pagamentos.
Em segundo lugar, para que o artigo 135 do CTN seja aplicado ao caso
concreto, não basta identificar o fato gerador da obrigação tributária (fato
jurídico tributário), sendo imprescindível que se identifique, também, o
ato, cometido pelo diretor ou administrador, “com excesso de poderes ou
infração à lei, contrato social ou estatuto”.
(...)
Destaque-se que este ato deve, necessariamente, ser praticado com dolo
específico, haja vista ser um ato cometido com excesso de poderes e em
infração à lei, contrato ou estatuto social.
Nesse sentido, tanto Auto de Infração quanto a DRJ foram incapazes de
narrar qualquer conduta dolosa cometida pelo Recorrente no sentido de
contribuir para as supostas infrações à lei tributária. Na verdade, nenhuma
conduta cometida pelo Recorrente (e muito menos dolosa) foi narrada,
exceto o fato de ser sócio da SPS.
Assim, não basta à imputação de responsabilidade tributária, com
fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, a demonstração de um
“contexto geral” no qual o Recorrente teria atuado de modo a orquestrar
uma grande fraude envolvendo diversas empresas.
Ainda que fosse verdadeira esta acusação, compete à Fiscalização
demonstrar, para cada empresa autuada (i.e., cada situação em concreto),
como/de qual modo a sua atuação teria se traduzido em excesso de
poderes ou violação à lei, contrato ou estatuto social, individualizando a
Fl. 4682
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sua conduta. Os parcos fundamentos que levariam à responsabilização do
Recorrente, reproduzidos acima, evidenciam que o rigor necessário para a
demonstração apontada não foi observado.
Na ausência da demonstração do nexo causal entre a conduta do
Recorrente e os fatos geradores objeto de autuação, não se pode imputar
responsabilidade tributária ao Recorrente, porquanto não há o
preenchimento dos requisitos previstos no artigo 135 do CTN para tanto.
Diante do caráter genérico da acusação fiscal contra os sócios, a conclusão
inarredável é pela insubsistência do lançamento no ponto em que atribuiu
responsabilidade
tributária
do
Recorrente,
por
deficiência
de
fundamentação.
(...)
Não bastasse isso, vale destacar que meros testemunhos de sucateiros e
exfuncionários desprovidos de sólido substrato documental não são
capazes de demonstrar o cometimento de qualquer ato ilícito do
Recorrente no caso concreto.
Meros depoimentos, conquanto pudessem servir como ponto de partida
para a investigação fiscal, jamais poderiam ser o seu ponto de chegada.
Se, a partir da análise do TVF se constata uma clara ausência de rigor na
demonstração de que o Recorrente teria cometido um ato ilícito,
representativo de atuação com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatuto, a mesma falha é também observada no
“Relatório Fiscal – Grupo Melo”.
Neste relatório, apesar de a Fiscalização ter trazido diversos testemunhos
de exfuncionários e prestadores de serviços, a conclusão de que o
Recorrente seria o “administrador de fato” decorre de meros
questionamentos acerca das impressões e percepções pessoais dos
depoentes, muitos dos quais havia ingressado em juízo contra empresas do
grupo, tornando o seu testemunho, no mínimo, tendencioso.
Vejam-se, abaixo, alguns trechos dos depoimentos que a Fiscalização
reputa como sendo a prova cabal de que o Recorrente teria sido o
“administrador de fato” de diversas empresas do grupo:
(...)
Como se vê, o auto de infração se alicerça em meras suposições, opiniões
pessoais e boatos para imputar ao Recorrente a responsabilidade
tributária, prevista no artigo 135, inciso III do CTN, por supostas
irregularidades cometidas pela empresa autuada. Com a devida vênia,
Fl. 4683
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reitere-se que “boatos”, desprovidos de demais elementos de prova, não
são capazes de provar a conduta irregular do Recorrente capaz de atrair a
responsabilidade tributária.
O rigor que se esperava da DRJ quando da análise das evidências trazidas
como prova de que o Recorrente teria agido com excesso de poderes ou
em infração ao contrato social ou à lei, no entanto, não se confirmou.
Lastimavelmente, a DRJ se baseou nos mesmos alicerces frágeis que foram
utilizados pela Fiscalização para fundamentar a responsabilização pessoal
do Recorrente.
O que, no entanto, não se pode admitir sob hipótese alguma, tal como
pretende a DRJ, é que a responsabilização do Recorrente seja uma
“extensão natural e lógica de todo o trabalho fiscal desenvolvido”. E, como
exaustivamente tratado, meros testemunhos e boatos não se prestam a
demonstrar atuação com infração à lei ou ao contrato social.
Assim, resta clara a necessidade da exclusão do Recorrente do polo passivo
do lançamento ora combatido.
5. INSUBSISTÊNCIA DA MULTA REGULAMENTAR LANÇADA.
5.1. Idoneidade da SPS, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
Como restou demonstrado na impugnação, a Fiscalização, através de
frágeis meios de prova, buscou a todo custo demonstrar que a SPS seria
uma empresa inidônea, manejada pelo “Grupo Melo” para a geração de
créditos fiscais e prejuízos, em desfavor dos interesses da Fazenda
Nacional, e que haveria confusão patrimonial entre a SPS e as demais
empresas do grupo.
(...)
Apesar de confusos e extensos, depreende-se, da leitura dos trechos acima
colacionados do TVF, que a Fiscalização se ampara em três razões centrais
para alegar a suposta “confusão patrimonial” entre a SPS e as demais
empresas do “Grupo Melo”:
(i) irregularidade da situação cadastral federal e estadual da SPS;
(ii) participação em um grupo econômico – “Grupo Melo” – em que haveria
“íntima ligação e interdependência entre os CNPJs das diversas sociedades
empresariais que o integram” e “objetivo social semelhante ou
complementar”; e
Fl. 4684
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(iii) aquisições de mercadorias para outras empresas que compõem o
“Grupo Melo”.
Tais premissas, no entanto, não merecem prosperar.
Em relação à alegação de irregularidade de inscrição cadastral estadual e
federal da SPS, conforme a própria Fiscalização pontuou, por razões que
não dizem respeito ao presente processo administrativo, a inaptidão da
SPS foi declarada apenas em 22/05/2019 e a sua inscrição estadual foi
cancelada apenas em 16/01/2020, ou seja, ambos mais de três anos após o
encerramento do ano-calendário objeto do lançamento ora contestado.
Ora, a declaração de inaptidão da SPS jamais poderia produzir efeitos
retroativos, mas, tão somente, prospectivos. A pretensão de atribuir
efeitos retroativos se torna especialmente frágil quando a Fiscalização
busca fazer crer que a SPS sempre se manteve irregular, quando as
próprias evidências por ela utilizadas para tanto – i.e., o Ato Declaratório
Executivo no 38/2019 e o cadastro estadual– não confere qualquer amparo
para este entendimento. Nele, com efeito, não há qualquer indicação de
que os fatos ocorridos anteriormente a 07/05/2019 fossem irregulares.
(...)
Logo, ambas as declarações se revelam absolutamente imprestáveis para
amparar as alegações fiscais. Em verdade, as referidas declarações nada
mais são do que exemplos das frágeis evidências trazidas pela Fiscalização
na tentativa de fazer parecer crer que, in casu, há um grande esquema
fraudulento em curso, quando, em verdade, não há.
Não bastasse isso, cumpre esclarecer que a declaração de inaptidão da SPS
encontra-se, no momento, suspensa em virtude da limitar obtida nos autos
do Mandado de Segurança no 5005361.66.2019.4.03.6000 (doc. no 03 da
impugnação), em reconhecimento à arbitrariedade cometida pela RFB.
Logo, ainda que se pudesse relevar a irretroatividade da declaração de
inaptidão, a referida declaração não produz efeito algum, porquanto a sua
eficácia encontra-se suspensa por medida judicial.
Quanto à participação da SPS no Grupo Melo, diversamente do quanto
sustentado pela Fiscalização, ela se dá de forma absolutamente regular.
Neste ponto, é importante esclarecer que pertencer a um grupo
econômico não é, per se, indício de qualquer prática fraudulenta. Muito
pelo contrário. Conglomerados empresariais, por vezes transnacionais,
existem por razões econômicas plenamente válidas, consistentes na
redução de custos mediante o aproveitamento de sinergias.
Fl. 4685
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(...)
Pois bem. Os referidos testemunhos poderiam, até mesmo, servir como
ponto de partida para uma investigação que poderia ser, posteriormente,
aprofundada, com a coleta de provas mais robustas, documentos e outras
evidências.
No entanto, o que se vê é a tentativa reiterada da Fiscalização em encobrir
a fragilidade das provas na demonstração da irregularidade da participação
SPS no grupo econômico, com a remissão a um extenso, confuso e
cansativo relatório relativo ao grupo que, sem entrar no mérito das suas
fragilidades, não é capaz de demonstrar a suposta participação irregular da
SPS – ou a sua confusão patrimonial – com as demais empresas do grupo.
Sendo a prática ilícita compreendida no âmbito tributário, o resultado final
desta prática é da essência da conduta, razão pela qual cumpre à
Fiscalização, além de individualizar as condutas, indicar o resultado
econômico que se pôde alcançar por meio delas e para cada uma das
empresas envolvidas. Do contrário, não se tem a prova do “abuso de
personalidade” (nas palavras da DRJ), mas mera alegação vazia de sentido.
Vale destacar que o Parecer Normativo COSIT/RFB no 04/2018 corrobora as
alegações acima expostas ao diferenciar “grupos econômicos regulares”
(situação da SPS dos “grupos econômicos irregulares” e imputar, ao Fisco,
o ônus da demonstração da irregularidade do grupo.
(...)
Ora, não sendo “o mero interesse econômico no lucro” indício, por si só, de
irregularidade da participação da SPS no grupo econômico, não se deve
estranhar que a SPS e as demais empresas do grupo tenham objetos sociais
complementares ou parcialmente convergentes.
Tampouco deve causar estranheza o fato de que, por vezes, a SPS efetue a
aquisição de mercadorias e serviços por conta e ordem das demais
empresas do grupo, afinal, esta modalidade de contratação não apresenta
ilegalidade alguma.
A Fiscalização ignorou no desenvolvimento extremamente parcial da ação
fiscal que, nas operações realizadas com as empresas apontadas
(Depósitos de Metais Sanjoenense Ltda.; Prosperita Metal Indústria e
Comércio de Metais Ltda; e Atomex Indústria, Representação, Assessoria e
Comércio de Metais Ltda), algumas das quais pertencentes ao mesmo
grupo econômico, a SPS efetuou o pagamento pela aquisição de parte das
mercadorias objeto da nota fiscal autuada (cf. será analisado mais adiante).
Fl. 4686
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Houve, é claro, operações que não foram quitadas de imediato. Isso, no
entanto, não deve causar surpresa, tampouco é um indício de
irregularidade, tendo-se em vista que, em diversos casos, tratou-se de
operações realizadas entre partes interdependentes.
Nesses casos, a negociação de uma dívida não necessariamente obedece às
mesmas formalidades existentes em relações entre partes completamente
independentes
(podendo
ocorrer
mediante
simples
telefonema),
tampouco os mesmos prazos para a sua extinção.
O fato de a SPS ter realizado operações com partes dependentes, no
entanto, jamais poderia conferir validade às alegações, desprovidas de
fundamento, feitas pela DRJ, no sentido de que teria havido “abuso de
personalidade” ou “confusão patrimonial” com a finalidade de ocultar o
real faturamento das empresas e para blindar o patrimônio dos
administradores.
(...)
A existência de interdependência entre as partes e de condições mais
favoráveis para negociação, no entanto, não é prova bastante da
irregularidade da participação da SPS no grupo econômico.
Do contrário, renomados conglomerados brasileiros e internacionais
seriam considerados irregulares pelo simples fato de que diversas
transações são realizadas entre partes dependentes, com prazos e
condições mais concessivos.
De todo modo, ora efetuando o pagamento pelas transações ocorridas
eventualmente pelo valor líquido após efetuada a compensação com os
valores devidos pelo alienante, ora assumindo a dívida porventura não
paga de imediato, tem-se a assunção do ônus econômico decorrente da
aquisição de mercadorias.
O que não se pode fazer, no entanto, é concluir, a partir da existência de
vínculos negociais e societários entre as partes, a confusão patrimonial
entre elas, tal como fizera a Fiscalização, a partir de “testemunhos” e
“opiniões” desprovidos de qualquer embasamento em provas sólidas.
Salta aos olhos que a Fiscalização, ao se ancorar em frágeis elementos de
prova, não se desincumbiu do ônus de provar a irregularidade da
participação da SPS no grupo econômico, tampouco demonstrou a alegada
“confusão patrimonial”, pedra-de-toque da acusação fiscal.
Aliás, chama atenção, também, um enorme contrassenso no trabalho
fiscal: se, por um lado, a Fiscalização se utiliza de clientes da SPS para
Fl. 4687
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demonstrar sua participação irregular no Grupo Melo, por outro lado, não
são as operações realizadas com esses clientes que foram autuadas, mas as
operações de compra realizadas com as empresas supostamente
“noteiras” apontadas pela Fiscalização.
Não há, no TVF, uma linha clara e coerente de raciocínio, mais parecendo
uma “colcha de retalhos” em que a Fiscalização busca demonstrar, a
qualquer custo, através da reunião de informações desconexas e
suportadas em evidências superficiais, a simulação de todas as operações
da SPS, mesmo que, para tanto, tivessem sido desprezados fatos que
depõem contra esta tese, como é o caso dos pagamentos efetuados pela
SPS às empresas que com ela transacionaram.
Contudo, o lançamento de ofício não se faz com base em hipóteses,
suposições ou ilações, mas em provas obtidas; inexistindo provas seguras
sobre a ocorrência de ilícitos o Fisco deve se abster de penalizar o
contribuinte.
Uma vez demonstrada a fragilidade da premissa fiscal e das provas trazidas
para atribuir-lhe fundamento, tem-se por inevitável a nulidade material do
lançamento do crédito tributário, por ofensa seja ao artigo 142 do CTN, em
razão da ausência de demonstração da ocorrência de qualquer fato
gerador tributário, seja ao artigo 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72, por
preterição ao direito de defesa, porquanto inexiste clareza quanto aos
fundamentos que amparam a irregularidade da participação da SPS no
Grupo Melo.
5.2. Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010.
O auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de entrada registradas contabilmente pela SPS,
em virtude de aquisições efetuadas das seguintes empresas: Depósitos de
Metais Sanjoenense Ltda.; Prosperita Metal Indústria e Comércio de Metais
Ltda; e Atomex Indústria, Representação, Assessoria e Comércio de Metais
Ltda.
(...)
No presente caso, a DRJ incorreu no mesmo equívoco da Fiscalização ao
menosprezar a literalidade do enunciado normativo que, como visto,
claramente delimita a aplicação da multa às situações em que há erro na
descrição das mercadorias declaradas na nota fiscal de modo a buscar, a
qualquer custo, aplicá-la ao caso concreto.
Fl. 4688
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A DRJ insiste no apelo à suposta finalidade buscada pela norma em questão
consistente em punir a falta de saída efetiva da mercadoria. Ocorre que, ao
desprezar a literalidade da norma e a pretexto de apelar para a sua
finalidade, a Fiscalização está a aplicar, por analogia, uma penalidade que
se revela incabível à situação a que corresponde o caso concreto.
A aplicação da analogia, no presente caso, em prejuízo à SPS representa
uma transgressão ao princípio da legalidade. Com efeito, apenas com a
previsão, em lei, de hipótese de incidência que descrevesse, no
antecedente da norma, a conduta praticada pela SPS é que se poderia
admitir a sua penalização nos exatos termos em que previstos. Na ausência
de norma específica, não se pode “pegar emprestado” o consequente de
norma cuja hipótese de incidência se releva totalmente inadequada aos
fatos praticados.
Deve-se, desde já, rejeitar tal interpretação extensiva, uma vez que a
remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente
regular, expressamente previsto na legislação tributária.
5.3. Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada das mercadorias descritas.
Como exposto acima, a premissa para a imposição da penalidade é a
descrição incorreta do produto vendido ou da operação de venda. No caso
em apreço não há dúvidas de que a SPS se dedica exclusivamente ao
comércio de sucatas de metais, o que corresponde exatamente à descrição
das notas fiscais.
(...)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer
porque
o
produto
ou
a
operação
foram
descritos
incorretamente, e também qual seria a descrição correta. Contudo, nada
disso foi feito, o que leva a SPS a resvalar no campo das suposições para
entender o motivo da sanção lançada.
Apesar de bastante extenso, o acórdão da DRJ é totalmente omisso quanto
a esta alegação.
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado
em inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para
que pudesse realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao
menos, aprofundar as investigações.
5.4. Da ilegalidade do lançamento de multa: comprovação de pagamento
das obrigações registradas e a necessária aplicação prospectiva de
Fl. 4689
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declaração de inidoneidade das notas fiscais autuadas, publicadas em
2020.
Conforme antecipado anteriormente, a maior evidência da efetividade das
operações realizadas está na assunção, por parte da SPS, do seu ônus
econômico, por meio da constituição de uma dívida a ser posteriormente
paga.
Diante da prova da efetividade das operações, os efeitos da declaração de
inidoneidade, pela RFB, das notas fiscais emitidas pelas empresas
supostamente “noteiras” deverão ser relativizados, no caso concreto. Isto
porque, havendo prova da efetividade das operações apontadas, a
inidoneidade das notas fiscais emitidas pelas empresas vendedoras das
mercadorias é afastada, reconhecendo-se plena eficácia às operações
realizadas, bem como aos custos incorridos com as mercadorias adquiridas.
Para que se entenda em que medida a assunção do ônus econômico da
operação importa para a comprovação da sua efetividade (a par dos
pagamentos realizados), deve-se ter em mente que as pessoas jurídicas
sujeitas à apuração do Lucro Real, tal como a SPS, se submetem ao regime
de competência, em que a obrigação (lançamento credor em conta de
passivo) surge no momento em que incorrida (no caso, no momento em
que realizada a venda), independentemente do momento em que a dívida,
uma vez constituída, vier a ser quitada.
(...)
Assim, o artigo 146 do CTN somente vem a confirmar a necessária eficácia
prospectiva das declarações, publicadas pela RFB, de inidoneidade das
notas fiscais emitidas pelas empresas tidas indevidamente por “noteiras”.
No tocante à necessária eficácia prospectiva da declaração de
inidoneidade, a DRJ defende a sua aplicação retroativa amparando-se em
um relato acerca da evolução dos trabalhos desempenhados pela
Fiscalização. É certo que a Fiscalização detém competência para declarar o
marco a partir do qual cessa a eficácia de determinados documentos.
Entretanto, esta prerrogativa encontra seu limite na necessária proteção à
confiança do contribuinte e na tutela da sua boa-fé.
Como visto, a SPS pagou pelas mercadorias adquiridas, ou assumiu o ônus
do seu pagamento futuro. Assim, a empresa agiu de boa-fé e, portanto,
não pode ser penalizada com a aplicação retroativa de declaração de
inidoneidade dos documentos emitidos.
Fl. 4690
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Por fim, destaque-se, ainda, que se as operações aqui tratadas fossem
simuladas – i.e., destinadas única e exclusivamente à geração de créditos
fiscais em desfavor dos interesses da Fazenda Nacional – caberia à
Fiscalização ter procedido ao lançamento de crédito tributário com
fundamento no artigo 61 da Lei no 8.981/95. Isto porque, trata-se de
pagamentos que, conquanto os destinatários fossem conhecidos, não
sendo possível determinar a causa, estariam preenchidos os pressupostos
para a sua aplicação.
Não foi este, no entanto, o caminho trilhado pelas Autoridades Fiscais que,
ao assim conduzirem os seus trabalhos, confirmaram o lastro econômico
das operações de compra de mercadorias efetuadas pela SPS das empresas
supostamente “noteiras”.
5.5. Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS
do preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010, o
que se argumenta por mera hipótese, deve-se, ao menos, adequar sua
base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como o preço
líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
(...)
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria
vendida para qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base
de cálculo o “valor comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput
do art. 572 do RIPI/2010:
(...)
Assim, ao realizar o lançamento de ofício, a Fiscalização deveria ter
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais do “valor comercial da
mercadoria” para fins de cálculo da penalidade. Entretanto, tal providencia
não foi feita, o que demanda, ao menos, a adequação da penalidade
lançada para excluir a parcela relativa ao ICMS de sua base imponível.
Convém, por fim, destacar que, ainda que o referido precedente não trate
especificamente da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais para fins
de cálculo da multa regulamentar ora tratada – como destacou a DRJ, no
acórdão recorrido, para refutar a presente alegação –, a questão central é
que o entendimento firmado pela Suprema Corte deverá, aqui, também
guiar a atividade do intérprete, sob pena de se afastar da orientação de
Fl. 4691
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que o ICMS não compõe o preço da operação para fins de incidência
tributária.
6. INSUBSISTÊNCIA DA GLOSA DE CUSTOS DE PRODUÇÃO.
6.1. Do objeto social da empresa e da idoneidade dos dispêndios com a
aquisição de matéria-prima para fins de apuração do lucro tributável e
para o desconto de créditos de PIS e COFINS.
Na esteira da linha de acusação de que a SPS teria registrado
contabilmente operações de aquisição de mercadorias de empresas
supostamente “noteiras”, a Fiscalização houve por bem, além de efetuar o
lançamento da multa regulamentar, efetuar a glosa dos custos de aquisição
dessas mercadorias na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem
como a glosa, sem lançamento, de créditos de PIS e COFINS.
(...)
Como se vê, o fundamento central para a glosa dos custos e dos créditos
de PIS e COFINS registrados pela SPS consistiu na indoneidade das notas
fiscais emitidas pelas empresas apontadas.
Ocorre
que,
conforme
já
restou
demonstrado
na
impugnação
administrativa, os indícios trazidos pela Fiscalização para a demonstração
da simulação das operações são muito frágeis.
Em primeiro lugar, as evidências trazidas pela Fiscalização e,
posteriormente, afirmados pela DRJ, são pautadas em meros “boatos”,
testemunhos desprovidos de provas adicionais que não são capazes de
demonstrar a irregularidade do grupo econômico.
Em segundo lugar, as declarações publicadas pela RFB de inaptidão da SPS
e inidoneidade de notas fiscais, sem querer aqui entrar no mérito da sua
procedência, não podem retroagir para alcançar fatos pretéritos,
especialmente quando se tem operações efetivamente realizadas, com
assunção de ônus econômico, inclusive, com prova de pagamento (a
própria Fiscalização admite que a SPS realizou vultuosos pagamentos às
empresas supostamente “noteiras”.
Ou seja, de mesma forma que não devem prosperar as razões para o
lançamento da multa regulamentar, deve igualmente ser afastada a glosa
dos custos com a aquisição de mercadorias como matérias-primas ou
destinadas a posterior revenda.
No acórdão recorrido, a DRJ sustenta que as glosas teriam decorrido da
“falsidade dos documentos fiscais emitidos” e que “o fato de ter havido
Fl. 4692
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algum pagamento não converte o gasto em um custo dedutível e nem em
base devida para a apuração de créditos de PIS/COFINS”.
Ora, a prova do pagamento ou da assunção econômica do ônus da
operação evidencia a efetividade da operação. Afinal, não faz sentido
algum pressupor que o contribuinte cometeria um ato ilícito ao mesmo
custo de praticar um ato dotado de plena licitude. Ademais, não há prova
maior da efetividade de uma operação comercial que a demonstração da
assunção do seu ônus econômico.
Frise-se, novamente, que a fragilidade das provas produzidas pela
Fiscalização da “falsidade dos documentos fiscais emitidos” consistentes,
em sua essência, em testemunhos e impressões pessoais.
Além disso, para que não pairem dúvidas a este respeito, todos os
requisitos legais para a dedução dos custos incorridos e apropriação dos
créditos de PIS e COFINS foram rigorosamente observados no caso
concreto. Iniciando-se pelo custos incorridos na aquisição das mercadorias,
trata-se de custo de produção que, nos termos do artigo 290 do RIR/2018,
devem ser deduzidos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, in
verbis:
(...)
Do mesmo modo, a legislação de PIS e COFINS, incidentes na sistemática
não cumulativa, prevê a apuração de créditos sobre bens adquiridos para
revenda. Confiram-se:
(...)
Por óbvio, os custos incorridos com a aquisição de mercadoria para
posterior revenda são normais, usuais e necessários à sua atividade
econômica, preenchendo os requisitos previstos no artigo 311 do
RIR/2018, e, portanto, dedutíveis do lucro real como custo ou despesa
operacional, e também aptos a gerar créditos de PIS e COFINS.
Neste ponto, cumpre, ainda, que se faça uma advertência: trata-se, aqui,
de gastos feitos reiteradamente, razão pela qual a sua individualização se
torna especialmente desafiadora. Daí porque a comprovação da
efetividade das operações deve ser analisada com prudência e
razoabilidade pelo Fisco.
Neste sentido, o Parecer Normativo CST no 10/76 dispõe:
(...)
Fl. 4693
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Ademais, cabe reiterar que a própria Fiscalização reconheceu que a maior
parte dos dispêndios em questão foi efetivamente paga pela SPS.
Ante o exposto, resta comprovada a efetividade das operações, bem como
o preenchimento dos requisitos legais para a dedução dos custos aqui
tratados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como para a
apropriação de créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa,
impõe-se o cancelamento imediato das glosas aqui tratadas.
7. SUBSIDIARIAMENTE.
7.1. Subsidiariamente, da aplicação do princípio da consunção:
necessidade de cancelamento da multa regulamentar.
Por fim, cumpre, ainda, uma derradeira alegação: trata-se da necessária
aplicação do princípio da consunção ao caso concreto, diante da
constatação de que múltiplas penalidades estão sendo aplicadas sobre
uma mesma conduta.
(...)
Diante disso, a emissão e utilização de notas fiscais supostamente
inidôneas nada mais é do que um meio para a concretização do fim que é a
apropriação de custos e despesas inexistentes.
Essa relação de meio (emissão e utilização e notas fiscais inidôneas) e fim
(gerar despesas e créditos inexistentes) de condutas denota que, em
respeito ao princípio da consunção (ou da absorção), só poderia haver uma
penalidade a incidir sobre a situação em concreto, jamais duas.
(...)
No caso concreto, a “conduta ilícita” é a realização de operações fictícias
em um “esquema” supostamente fraudulento e de conluio entre as
pessoas envolvidas, o que ensejou o arbitramento do lucro da SPS,
enquanto o meio de execução é a utilização e emissão de notas fiscais
supostamente inidôneas, punível com a aplicação da multa regulamentar.
Neste ponto, a DRJ se limita a afirmar que “não cabe a discussão em sede
administrativa da legalidade de qualquer norma vigente, matéria que é
afeita exclusivamente ao Poder Judiciário”.
Com a devida vênia, como visto, não se está pleiteando a declaração de
ilegalidade de uma norma vigente. A aplicação do princípio da consunção
ao caso concreto está no plano interpretativo e não de validade da norma
jurídica.
Fl. 4694
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Assim, reconhecendo a plena validade de ambas as normas jurídicas que
instituíram as penalidades aqui tratadas (i.e., a multa regulamentar e a
aplicação da multa pelo lançamento do crédito tributário), o que se
sustenta é que, sendo uma penalidade aplicável a um meio e a outra a um
fim, a primeira seja absorvida pela última, pois assim determina o princípio
da consunção, como já reconheceu a jurisprudência administrativa em
diversas ocasiões.
Na aplicação da norma ao caso concreto, deve o intérprete partir da
totalidade do ordenamento jurídico para, a partir dele, construir a norma
jurídica a ser aplicada ao caso concreto. Este é, por excelência, um
exercício interpretativo. Logo, é totalmente improcedente o argumento
aduzido pela DRJ para se furtar à aplicação do princípio da consunção ao
caso concreto. Dessa forma, não merece prosperar o quanto arguido pela
Fiscalização e pela DRJ, impondo-se o reconhecimento de que o
lançamento da multa regulamentar prevista no art. 572 do RIPI foi
absorvido pelo lançamento correspondente ao arbitramento do lucro.
7.2. Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL e
PIS/COFINS lançados.
Inexistência de fraude. Para a aplicação da multa agravada prevista no art.
44, § 1o, da Lei 9.430/96, e o deslocamento do prazo decadencial para o
art. 173, inciso I, do CTN, é imprescindível que o Fisco demonstre, de forma
clara e a partir de indícios seguros, a ocorrência de um dos tipos previstos
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
(...)
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pelo
registro contábil de notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude
tendente a suprimir o fato gerador do IRPJ e da CSLL ou do PIS/COFINS se o
lançamento não promove a constituição de créditos tributários
relativamente a estes tributos.
(...)
E tanto é assim que, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/1996 a multa
qualificada por sonegação, fraude ou conluio terá por base de incidência o
próprio tributo suprimido. Logo, a ausência de lançamento do tributo
alegadamente fraudado ou sonegado impede, por decorrência lógica, a
imposição de qualquer sanção a ele relativa.
Pois bem. O lançamento de ofício concluiu que as operações narradas
poderiam ser tipificadas como fraude, sonegação e conluio, todas de uma
Fl. 4695
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só vez. Em decorrência, exasperou a multa de ofício relativa ao IRPJ/CSLL
para 150% (até mesmo porque descabe cogitar da incidência de multa de
ofício de 150% sobre a multa regulamentar de 100%).
Portanto, para manter a exasperação da multa de ofício em relação ao IRPJ
e CSLL, o Fisco deveria demonstrar uma “ação ou omissão dolosa”
cometida pela SPS, “tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,
a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal” (art. 72 da
Lei 4.502/1964).
Frise-se que a jurisprudência administrativa é bastante rigorosa ao exigir,
para a caracterização das condutas tipificadas de fraude, sonegação e
conluio a prova cabal do dolo específico (i.e., dolo na prática da conduta
típica). A súmula no 14 do CARF preceitua, neste sentido, que “a simples
apuração de omissão de receitas ou de rendimentos, por si só, não autoriza
a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo”.
Pois bem. Apesar do extenso TVF, a Fiscalização não foi capaz de
comprovar que a SPS teria agido com dolo, nos termos exigidos pela
legislação apontada.
Aliás, é curioso constatar, pela leitura de ambas as partes do TVF, que o
tópico dedicado à demonstração de que os requisitos legais para a
qualificação da multa de ofício relativa ao arbitramento do lucro teriam
sido preenchidos se limita e estabelecer que “a multa de ofício foi
duplicada (150%) de acordo com o artigo 44, inciso I, e §1o, da Lei no
9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488/07” (TVF 1,
tópico X, fl. 12.254).
Não há a indicação do tipo ao qual sujeitar-se-iam os fatos narrados –
Sonegação? Fraude? Conluio? – tampouco a evidência do dolo específico. A
rigor, a falha cometida pela Fiscalização deve ensejar a nulidade material
da qualificação da multa de ofício relativa ao arbitramento do lucro.
Com a devida vênia, o dolo específico não pode ser abstraído a partir de
um contexto, mas sim da prova de que, naquela situação específica, o
contribuinte agiu com dolo.
Ao longo da presente defesa administrativa, restou demonstrado que as
atividades da SPS são reais e dotadas de plena efetividade, não havendo
que se cogitar o seu envolvimento em operações simuladas com empresas
noteiras do Grupo Melo com o objetivo de reduzir os tributos a pagar.
Fl. 4696
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Ora, que fraude é essa, tendente a suprimir o IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, em
que há emissão de notas fiscais, as despesas são contabilizadas e
efetivamente pagas?
A resposta é muito simples: não há fraude, nenhum fato foi omitido do
Fisco e nenhum tributo foi suprimido pela SPS.
Como já dito, ninguém, em sã consciência, emite uma nota fiscal falsa no
valor de R$ 100,00 apenas para registrar créditos de não cumulatividade de
ICMS, PIS e COFINS, ou despesas redutoras do IRPJ/CSLL. E a razão é muito
simples: este seria o anti-planejamento tributário, uma vez que gera
prejuízos financeiros!
Tal acusação somente faria algum sentido se as notas fiscais jamais tiverem
sido adimplidas, pois, como já dito, ninguém, em sã consciência, emite uma
nota fiscal falsa no valor de R$ 100,00 apenas para registrar créditos de não
cumulatividade de ICMS, PIS e COFINS, ou despesas redutoras do
IRPJ/CSLL. E a razão é muito simples: este seria o anti- planejamento
tributário, uma vez que gera prejuízos financeiros!
(...)
Como se vê, a DRJ está totalmente equivocada ao afastar as alegações ora
desenvolvidas com fundamento na premissa de que o “Fisco cumpriu o seu
mister e se desincumbiu do ônus probatório”, posto que a fiscalização
sequer mencionou no TVF a conduta ilícita que supostamente foi cometida
pela SPS.
A DRJ ignora (assim como a Fiscalização) que, em se tratando
especialmente da exasperação da multa de ofício, o ônus da prova recai
sobre a Fiscalização e não sobre o contribuinte. Assim, não cabe ao
contribuinte demonstrar a inexistência de dolo específico, necessário para
a caracterização de fraude, sonegação fiscal ou conluio, mas ao Fisco.
Nesse contexto, a simples descrição de condutas desconexas a partir de
testemunhos duvidosos, sem qualquer substrato documental consistente,
não é prova suficiente do “evidente intuito de fraude”. Por se tratar de
uma norma que disciplina uma penalidade, com repercussões penais
inclusive, o ônus da prova recai fortemente sobre o fisco, cabendo-lhe a
demonstração exaustiva da intenção (dolo específico) na prática da
conduta ilícita, sem o qual não se autoriza a exasperação da multa.
(...)
Fl. 4697
DF CARF MF
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Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de
ofício, por não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar
do Fisco o fato gerador do IRPJ/CSLL ou do PIS/COFINS.
7.3 Da decadência do crédito tributário na forma do art. 150, §4o do CTN.
No caso dos autos, o Fisco pretende exigir o pagamento de IRPJ/CSLL e
PIS/COFINS relativo a fatos geradores ocorridos ao longo do ano-calendário
2015.
Por considerar que houve fraude do contribuinte, o Fisco aplicou o prazo
decadencial na forma do art. 173, I do CTN, ao invés de aplicá-lo nos
termos do § 4o do art. 150 do CTN.
Contudo, como já foi demonstrado, não foi caracterizada a fraude no caso
vertente, seja pela ausência de conduta dolosa do contribuinte, seja por
não ter sido omitida ou distorcida qualquer informação do Fisco. Logo, a
decadência deve ser contada conforme a regra do art. 150, § 4o, in verbis:
(...)
Como visto, a DRJ se amparou na falsa premissa de que teria ocorrido
“dolo, fraude ou simulação” para aplicar o artigo 173, inc. I do CTN.
Entretanto, conforme restou exaustivamente demonstrado, não há prova
de conduta fraudulenta no caso concreto (mas acusações construídas a
partir de bases muito frágeis), o que, via de consequência, não autoriza que
se afaste e aplicação do artigo 150, §4o do CTN.
Neste contexto, tendo a ciência do lançamento de ofício ocorrido apenas
em novembro/2020 e não tendo ocorrido qualquer prática e fraude, dolo
ou simulação (como restou demonstrado), estão decaídos os débitos
lançados, face ao transcurso do prazo decadencial de cinco anos contados
dos respectivos fatos geradores.
Portanto, demonstrado que se aplica ao caso o disposto no art. 150, § 4o
do CTN, comprovada está a decadência parcial do crédito tributário
consubstanciado no presente processo em referência.
8. PEDIDOS E REQUERIMENTOS.
À vista do exposto, o Recorrente requer seja o presente recurso voluntário
integralmente provido para que o acórdão proferido pela DRJ seja
reformado, a fim de que seja o Recorrente excluído do polo passivo da
obrigação tributária, ou alternativamente decretada a total insubsistência
do Auto de Infração em referência, com a consequente extinção integral do
crédito tributário nele consubstanciado.”
Fl. 4698
DF CARF MF
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80

A fls. 4591, consta despacho da DEVAT08 com o seguir teor:
“Os interessados apresentaram Recurso Voluntário, conforme documentos
anexados de folhas 4.273 a 4.579, contra Acórdão de Impugnação de folhas
4.138 a 4.233.Os Recursos Voluntários são considerados TEMPESTIVOS, em
função de estarem dentro do prazo de 30 dias da data da ciência da
Intimação
do
Resultado
do
Julgamento.Atualizado
no
sistema
SIEF/PROCESSOS, conforme folhas 4.580 a 4.590, encaminho o presente
processo ao CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, para
julgamento dos Recursos Voluntários e do Recurso de Ofício em relação ao
solidário CLEBER RENATO KOPKE BASTOS.”

É o Relatório.

VOTO

Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior.
Do Recurso Voluntário da Contribuinte – SPS

O recurso voluntário de SPS atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela
qual voto por dele conhecer.
Da preliminar de nulidade
Em preliminar de nulidade, a recorrente alega que houve enorme confusão
cometida pelo Ilmo. Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do
presente processo, a qual teria cerceado o seu direito de defesa. Ora, a recorrente não demonstra
o que alega, ou seja, ela não expõe exemplos concretos da alegada confusão, nem, muito menos,
como isso teria cerceado o seu direito de defesa. Assim, como não resta demonstrado prejuízo ao
seu direito de defesa, voto por afastar essa primeira preliminar de nulidade.
Ressalte-se que, ainda nessa preliminar de nulidade, a recorrente se insurge sobre
as alegações e provas da acusação fiscal diretamente ligadas ao mérito do lançamento, tais como
a existência de grupo econômico irregular, bem como todos os argumentos expendidos no item
3.2 das preliminares alegadas, os quais são em verdade argumentos de mérito que passo a
analisar a seguir.
Da preliminar de mérito - decadência

Tendo em vista a relação de causa e efeito entre a eventual constatação de
conduta fraudulenta e a aplicação da regra decadencial do art. 173, I, do CTN, faz-se
Fl. 4699
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necessário que invertamos a ordem deste julgamento, para que a decadência seja analisada
após a análise do mérito, especificamente, após a apreciação do ponto relativo à qualificação
da multa de ofício.
Do mérito dos lançamentos (IRPJ, CSLL, Cofins, PIS e Multa Regulamentar)
No primeiro ponto de sua defesa, a recorrente alega que a inaptidão da Recorrente
foi declarada apenas em 22/05/2019 e a sua inscrição estadual foi cancelada apenas em
16/01/2020, ou seja, ambos mais de três anos após o encerramento do ano-calendário objeto do
lançamento ora contestado e que, assim, a declaração de inaptidão da Recorrente jamais poderia
produzir efeitos retroativos, mas, tão somente, prospectivos, pois são frágeis as alegações da
Fiscalização de que a Recorrente sempre se manteve irregular, quando as próprias evidências por
ela utilizadas para tanto – i.e., o Ato Declaratório Executivo no 38/2019 e o cadastro estadual– não
confere qualquer indicação de que os fatos ocorridos anteriormente a 07/05/2019 fossem
irregulares.
Ora, a Fiscalização apenas cita a existência do ADE 38/19, mas não fundamenta o
lançamento na existência de tal ato, ou seja, é irrelevante para a autuação a existência do referido
ato, se não vejamos seguinte trecho do Relatório Fiscal:
Deve aqui ser ressaltado que, por meio do Ato Declaratório Executivo n° 38
de 22/05/2019, abaixo reproduzido, foi declarada INAPTA, perante o
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a sociedade empresária
Centro de Distribuição de Produtos Metálicos M.S. Ltda, por não ter sido
localizada no endereço constante do CNPJ. Os procedimentos referentes a
esta declaração de inaptidão encontram-se formalizados no Processo
Administrativo no 10140.722.785/2019-42.
(...)
No entanto, uma decisão proferida pela 2a Vara Federal de Campo Grande
(MS), assinada eletronicamente em 06/04/2020, nos autos do Mandado de
Segurança n° 5005361- 66.2019.4.03.6000, deferiu o pedido de liminar
para suspender a declaração de inaptidão do CNPJ.
Além disso, cabe ainda ser destacado que o CDPM-MS, de acordo com uma
consulta pública realizada, em 14/08/2020, junto à Secretaria de Estado de
Fazenda do Mato Grosso do Sul, abaixo reproduzida, teve a situação
cadastral de sua inscrição estadual n° 28.396.850-8 declarada NÃO
HABILITADA por motivo de CANCELAMENTO, tendo como 16/01/2020 a
data da última atualização.
Tanto não passou de um obiter dictum que a Fiscalização cita a existência da liminar
e não se aprofunda na questão.
Em verdade, os elementos de prova sustentados pela Fiscalização estão
relacionados as seguintes apurações:
Fl. 4700
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a) uma diferença enorme entre a receita bruta anual da recorrente (R$ 84,86
milhões de reais) e os pífios valores recolhidos aos cofres públicos a título de
tributos federais;
b) DCTF/AC2015 que somente foram apresentadas relativamente aos meses de
julho, outubro, novembro e dezembro e com débitos declarados apenas de
tributos retidos de terceiros;
c) o fato de a recorrente ter apenas dois funcionários, segundo dados do CNIS;
d) que o administrador da recorrente, Cleber Renato Kopke Bastos, não possui
grau de instrução, capacidade econômico-financeira e experiência profissional
para ser administrador de empresas, contudo, encontra-se atualmente
administrando, além do fiscalizado, inúmeras empresas do Grupo Melo
localizadas em vários estados do Brasil;
e) que a recorrente efetuou compras de três empresas noteiras, Sanjoenese,
Prosperita e Atomex, as quais foram consideradas inidôneas, conformes Atos
Declaratórios citados no Relatório Fiscal;
f) os ADE n. 45/20, 4/20 e 7/20 declararam inidôneos, para todos os efeitos
tributários todas as notas fiscais emitidas pelas empresas Sanjoenense,
Prosperita e Atomex;
g) as
empresas
noteiras
foram
consideradas
inidôneas
porque
restou
demonstrados nos respectivos processos que elas emitiram notas fiscais sem
darem saída a qualquer mercadorias;
h) que, em análise dos extratos bancários da recorrente, não foi encontrado
qualquer pagamento para as empresas noteiras, sendo que as supostas
aquisições somaram um total de R$ 14,82 milhões;
i) que a recorrente foi intimada a comprovar as negociações e a sua resposta se
limitou a afirmar o seguinte:

Diante de tais apurações, a Fiscalização concluiu que se tratava de operações
fictícias, razão pela qual glosou as despesas, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, e os créditos
de PIS e Cofins, decorrentes de tais notas fiscais.
Fl. 4701
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Ou seja, a fundamentação da autuação não tem qualquer relação com o fato de a
recorrente ter sido considerada inapta pelo ADE 38, pois as declarações de inidoneidades que
estão no fulcro do conjunto probatório são das empresas noteiras.
Quanto aos ADE de 2020 que tornaram inidôneas as notas fiscais de 2015 emitidas
pelas referidas empresas noteiras, a decisão recorrida já bem esclareceu serem legítimos tais atos,
se não vejamos o seguinte excerto:
“440. Os impugnantes defendem que os referidos ADEs, publicados em
2020, por representar uma inovação e modificação da administração
tributária, não poderia retroagir para o ano de 2015, sob pena de
desrespeitar o art. 146 do CTN.
441. Sobre o assunto cumpre esclarecer que o rito administrativo para a
declaração de inidoneidade de documentos fiscais emitidos por indícios de
falsidade material ou ideológica está previsto na Portaria MF no 187/1993,
sendo que o ato que a declarar tem a autorização para definir a partir de
que data se aplicam os seus efeitos (parágrafo único do art. 3o):
Art. 1o Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, no efetivo exercício
de suas atribuições de fiscalização e lançamento de tributos e
contribuições devidos à Fazenda Nacional, deverão, sempre que
encontrarem documentos com indícios de falsidade material ou
ideológica apurar, em procedimento administrativo sumário, a
inidoneidade desses documentos.
Art. 2o A apuração a que se refere o artigo anterior será homologada
pelo Delegado da Receita Federal que jurisdiciona o domicílio
declarado ou indicado pelo emitente nos respectivos documentos
fiscais. Parágrafo único. O processo relativo ao procedimento
administrativo de que trata o art. 1o será arquivado na repartição
onde tiver sido homologada a apuração.
Art. 3o Com base no procedimento administrativo a que se refere o
art. 1o e mediante Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal,
publicado no Diário Oficial da União, será declarado ineficaz, para
todos os efeitos tributários, o documento emitido em nome de
pessoa jurídica que:
I - não exista de fato e de direito; ou
II - apesar de constituída formalmente, não possua existência de fato;
ou III - esteja desativada, extinta ou baixada no órgão competente.
Parágrafo único. O Ato de que trata este artigo, quando referente a
pessoa jurídica mencionada nos incisos II e III, deverá declarar a
Fl. 4702
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data a partir da qual são considerados tributariamente ineficazes os
documentos por ela emitidos, bem como o cancelamento da
correspondente inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do
Ministério da Fazenda. (...)
442. Pelo que consta nos processos nos 17227.720041/2020-16 (Atomex
Indústria, Representação, Assessoria e Comércio de Ligas e Metais Ltda),
12448.726090/2020-44 (Prosperita Metal Indústria e Comércio de Metais
Ltda) e 17227.720215/2020-41 (Depósito de Metais Sanjoenense Ltda),
que controlaram todo o procedimento administrativo-fiscal que redundou
nas publicações dos referidos ADEs e, consequentemente, declararam a
inidoneidade dos documentos fiscais emitidos por Atomex, Prosperita e
Sanjoenense em 2015, a Fiscalização fez um intenso trabalho investigativo
para chegar a essa conclusão, através de procedimento fiscal desenvolvido
nas próprias pessoas jurídicas e também em outras diligências fiscais
realizadas em outras sociedades que mantiveram relação comercial, ao
menos formalmente, com as mesmas.
443. Ao longo de tais procedimentos as pessoas jurídicas foram intimadas
várias vezes para justificar e comprovar as operações comerciais
concretizadas nas notas fiscais emitidas, o que, de fato, representa a
oportunidade de contraditório e ampla defesa que foi disponibilizada às
interessadas (Atomex, Prosperita e Sanjoenense).
444. Tais processos encontram-se arquivados após a emissão dos ADEs e
não consta que as pessoas jurídicas tenham apresentado qualquer recurso,
no rito da Lei no 9.784/1999 (lei geral do processo administrativo), contra
as Súmulas Administrativas de Documentação Fiscal Ineficaz (fls. 346 a 419,
423 a 504 e 508 a 607) precursoras dos ADEs.
445. Desta forma, para fins do presente julgamento, os ADEs já
mencionados constituem-se em atos definitivos, que devem ser
respeitados neste julgamento, não havendo competência para esta turma
discutir o mérito daqueles procedimentos administrativos.”
Em sua peça de defesa, a recorrente sustenta que a Fiscalização ignorou que, nas
operações realizadas com as empresas apontadas (Depósitos de Metais Sanjoenense Ltda.;
Prosperita Metal Indústria e Comércio de Metais Ltda; e Atomex Indústria, Representação,
Assessoria e Comércio de Metais Ltda), algumas das quais pertencentes ao mesmo grupo
econômico, a Recorrente efetuou o pagamento pela aquisição de parte das mercadorias objeto da
nota fiscal autuada e que seria analisado mais adiante.
Fl. 4703
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Ora, a recorrente alega, mas não demonstra a existência dos alegados pagamentos,
o que poderia ter sido feito pela apresentação de extratos bancários do período em que tais
pagamentos foram realizados e da respectiva escrituração contábil.
Ademais, como bem pontuou a decisão recorrida, ainda que tivessem sido
apresentadas provas de alguns pagamentos, isso não seria suficiente para considerar regular as
operações, pois, como já apontados, não houve a efetiva entrega da mercadoria e, nem mesmo, a
comprovação, com documentos idôneos, das negociações que teriam levado às referidas
operações de compra.
Da mesma forma, não deve prosperar a alegação da recorrente de que a maior
evidência da efetividade das operações realizadas está na assunção do seu ônus econômico, por
meio da constituição de uma dívida a ser posteriormente paga. Ocorre que a recorrente não
trouxe nenhuma prova da assunção de dívida e, mais importante ainda, do pagamento de tal
dívida, pois, até junho de 2025 (ano em que este voto está sendo lavrado), transcorridos 10 anos
dos referidos fatos (2015), a recorrente não trouxe aos autos qualquer prova de que tenha
efetuado os referidos pagamentos.
Vale também rebater o exótico argumento da recorrente de que, se as operações
eram fictícias, a Fiscalização deveria ter lançado o IRRF com base no art. 61 da Lei n. 8981/95. Ora,
certamente, a Fiscalização não lavrou o referido IRRF, porque não havia provas dos pagamentos, já
que o referido dispositivo trata de pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados,
sendo que, no presente caso, temos operações de compra sem a entrega da mercadoria e sem a
comprovação dos pagamentos.
Por essas razões, por ora, voto por manter os lançamentos do IRPJ e da CSLL
decorrente das glosas de despesas, como também os lançamentos da Cofins e da Contribuição
para o PIS decorrente das glosas de créditos.

Com relação à multa regulamentar, a recorrente traz alguns argumentos específicos os
quais serão enfrentados a seguir.

Primeiramente, cabe pontuar que a base legal da multa regulamentar imposta,
conforme informado no auto de infração, é o inciso II do art. 83 da Lei 4.502/64, o qual assim
dispõe:
“Art . 83. Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao
que lhe é atribuído na nota fiscal, respectivamente:
(...)
II - Os que emitirem, fora dos casos permitidos nesta Lei, nota-fiscal que
não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do
estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio,
utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja
Fl. 4704
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ou não destaque do impôsto e ainda que a nota se refira a produto
isento.
................................................................................................................”

Inicialmente,
pontue-se
que
dispositivo
legal
acima
transcrito
dispõe
expressamente que o valor da multa equivale ao valor comercial da mercadoria, assim, não há
falar em deduzir do valor da nota fiscal qualquer tributo que incidiria sobre a operação. Vale
pontuar que não se trata aqui de imposto, razão pela qual é totalmente impertinente a citação da
recorrente de julgado do STF que tratou da exclusão do ICMS da base de contribuições.

A recorrente também se equivoca ao interpretar o referido dispositivo, pois ele é
claro ao dispor que a multa se aplica em caso de emissão de nota-fiscal que não corresponda à
saída efetiva, de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, ou seja, ele se enquadra
perfeitamente na situação ora em julgamento, na qual empresas noteiras emitiram notas fiscais
de vendas fictícias e a recorrente registrou essas notas fiscais de compras fictícias com o fim de se
locupletar ilicitamente de despesas e créditos no cálculo de bases tributáveis.

Outro equívoco da recorrente reside na sua alegação de que a multa não se
aplicaria quanto o produto fosse NT na tabela TIPI. Ora, não é essa a inteligência do dispositivo, a
multa aplica-se a qualquer hipótese em que seja adquirida nota fiscal que não corresponda a saída
da respectiva mercadoria do fornecedor, esteja esta mercadoria no campo de incidência do IPI ou
não. Trata-se de norma que, embora constante da Lei n. 4.502/64, traz penalidade aplicável
independentemente se o infrator é ou não contribuinte do IPI.

Por último, comete um rotundo equívoco a recorrente quando alega que “não
merece prosperar o quanto arguido pela Fiscalização e pela DRJ, impondo-se o reconhecimento de
que o lançamento da multa regulamentar prevista no art. 572 do RIPI foi absorvido pelo
lançamento correspondente ao arbitramento do lucro”. Primeiro, não houve arbitramento do
lucro, já que o lançamento se deu pelo lucro real; segundo, a multa regulamentar pune a conduta
da recorrente de se valer de notas fiscais fraudulentas para ter ganhos tributários, o que não se
confunde com os fatos gerados dos tributos em tela, razão pela qual totalmente impertinente a
alegação de que se aplicaria na espécie o princípio da consunção.

Por essas razões, voto, por ora, por manter também o lançamento da multa
regulamentar.

Da qualificação da multa de ofício (AI do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS)

Neste ponto, vale trazer à colação o trecho do TVF no qual a Fiscalização
fundamenta a qualificação da multa para verificarmos os elementos de prova que alegados para
aplicação da multa qualificada, in verbis:
Ao longo deste relatório demonstramos que o fiscalizado se envolveu em
diversas operações simuladas com empresas noteiras do Grupo Melo com o
Fl. 4705
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objetivo de reduzir os tributos a pagar, o que caracteriza ocorrência de fraude e
sonegação.
A fraude é ainda reforçada pela utilização de interposta pessoa, além da
transferência de bens para outras empresas para fins de blindagem
patrimonial. Por fim, como a simulação de operações se dá sempre com a
anuência de ao menos duas empresas do grupo, tem-se caracterizado ainda o
conluio.
Em virtude da constatação de sonegação, fraude e conluio, a multa de ofício será
duplicada, atingindo o percentual de 150%, conforme determina a lei.

Primeiramente, vale ressaltar que não tem razão a recorrente quando alega que a
Fiscalização não foi precisa na sua acusação, pois resta claro que ela sustentou que houve
simulação, fraude e conluio, ou seja, que a conduta da recorrente se encaixa nessas três hipóteses,
razão pela qual cabe perquirir se ao longo do relatório fiscal isso resta demonstrado, mas
sabendo-se que basta o enquadramento em simulação ou fraude para justificar a qualificação da
multa.

No que tange as operações simuladas com empresas noteiras do Grupo Melo, a
recorrente questiona que fraude é essa, tendente a suprimir o IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, em que há
emissão de notas fiscais, as despesas são contabilizadas e efetivamente pagas? Trata-se de um
tipo de fraude a todo momento descoberta pelo Fisco, na qual empresas noteiras, assim
entendidas aquelas empresas que se prestam a emitir notas fiscais fictícias para lastrear o registro
de despesas e créditos inexistentes por outras empresas, reduzindo ilicitamente as bases
tributáveis dessas últimas, sem que as noteiras se importem em acumular passivos tributários .

Note-se que, no presente caso, as empresas noteiras em tela sofreram auditoria e
foram lavrados ADE para considerar inidôneas as notas fiscais por elas emitidas em 2015, sendo
que no caso da Prosperita, houve também a sua baixa de ofício.

Tanto a recorrente nestes autos, como as empresas noteiras nos respectivos autos
em que foram lavrados os ADE, tiveram oportunidade de demonstrar a efetiva ocorrência das
operações comerciais, mas nada provaram.

Assim, resta evidente que tais operações comerciais não existiram e que as notas
fiscais eram realmente fictícias, mormente na hipótese das operações não comprovadas com a
Prosperita, a qual foi baixada de ofício do CNPJ por não existir de fato, o que configura simulação
na utilização de notas fiscais emitidas por empresa inexistente de fato. Por essa razão, voto por
manter a multa qualificada.

Com relação a utilização de interposta pessoa, vale a transcrição do seguinte
excerto do TVF, in verbis:
Com relação ao quadro societário do CDPM MS, no período ora fiscalizado
constavam como sócias as pessoas jurídicas CENTRO DE DISTRIBUICAO DE
PRODUTOS METALICOS DO ESPIRITO SANTO LTDA, CNPJ no 14.386.641/0001-30
(99%) e CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS METÁLICOS MINAS GERAIS
Fl. 4706
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LTDA, CNPJ no 18.191.461/0001-54 (1%), e como administrador da sociedade o
senhor CLEBER RENATO KOPKE BASTOS, CPF no 038.694.267-64.
(...)
Com base na Requisição de Cópia de Escrituração Contábil Digital datada de
25/09/2019, efetuamos o download do arquivo identificado com o código hash
F6ECEB52D5A95AECF290FE439FFC255FFEAE0CD0,
referente
à
Escrituração
Contábil Digital (ECD), ano-calendário 2015, que havia sido transmitido para o
ambiente SPED. Nesta ECD, o endereço de correio eletrônico e o telefone
informados foram, respectivamente, contabil@grupomelo.com.br e (21) 3147-
3600. Os signatários da ECD foram Cléber Renato Kopke Bastos (CPF no
038.694.267-64) como diretor e Vera Francisco Rosa (CPF no 549.848.589-15 e
CRC no 067216O7) como contadora.
(...)
Quanto ao administrador CLEBER RENATO KOPKE BASTOS, CPF no 038.694.267-
64, se faz oportuno informar que, de acordo com as informações apuradas,
constantes do item “12.1 - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS
FÍSICAS” deste TVF e do que consta no RELATÓRIO FISCAL – GRUPO MELO, ele não
possui grau de instrução, capacidade econômico-financeira e experiência
profissional para ser administrador de empresas, contudo, encontra-se
atualmente administrando, além do fiscalizado, inúmeras empresas do Grupo
Melo localizadas em vários estados do Brasil.
(...)
CLEBER RENATO KOPKE BASTOS atuou na época dos fatos, no campo formal,
como administrador do CDPM MS e de diversas sociedades do Grupo Melo. No
entanto, comprovou-se que Cleber estava subordinado a Luiz Dias de Melo e Luiz
Silva de Melo, atuando apenas como administrador formal (interposta pessoa).
Faz-se oportuno informar quanto a CLEBER RENATO KOPKE BASTOS que:
a) Ingressou no Grupo Melo, em 02/05/2007, como funcionário (segurado
empregado) da sociedade empresária Depósito de Metais Sanjoenense Ltda
(CNPJ: 30.046.296/0001-42), na função de motorista de veículos de carga em
geral (CBO 07825).
b) O endereço informado pelo contribuinte nas Declarações de Imposto de Renda
Pessoa Física - DIRPF, referentes aos anos-calendário de 2013 a 2018, foi o
seguinte: Rua Figueira, no 60, Nova Iguaçu/RJ. Em consulta ao site “Google Street
View” verificamos que se trata de um imóvel modesto localizado em uma região
de baixo poder aquisitivo – ver fotos a seguir:
(...)
c) Por meio de consultas, efetuadas em 29/04/2020, aos sistemas da RFB
(DOI/RENAVAM), verificamos que o contribuinte possui os seguintes bens: (1) um
terreno de 110 m2 localizado na Rua Figueira, lote 60, Parque Ambai, Miguel
Fl. 4707
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Couto, Nova Iguaçu (RJ), adquirido em 22/01/2016 por R$ 10.000,00; (2)
motocicleta Honda/PCX 150 DLX ABS, ano de fabricação 2019, placa LMV2G02.
d) Residindo no município de Nova Iguaçu/RJ, encontrava-se, administrando, além
da fiscalizada, inúmeras empresas do Grupo Melo localizadas em vários estados
do Brasil, conforme demonstra o quadro abaixo: Destaque-se que o sr. Cléber
Kopke, de acordo com as informações apuradas, não tem experiência profissional
para ser administrador dessas empresas.

e) Em resposta ao Termo de Início de Fiscalização da empresa Centro de
Distribuição de Produtos Metálicos do Espírito Santo (TDPF no 07.1.08.00-2019-
00164-4), em anexo a uma carta datada de 02/05/2018, foi apresentada cópia da
carteira de habilitação do sr. Cleber Renato Kopke Bastos. Foi constatado que a
categoria da carteira de habilitação (CNH n° 00149137487), cuja cópia foi abaixo
inserida, é AD – conforme informações do site do DETRAN, tais categorias se
referem a motorista de motos, automóveis, caminhões, ônibus e micro-ônibus – e
contém a seguinte observação: “exerce ativ remunerada”. Tal fato corrobora os
dados obtidos por meio de consulta efetuada junto ao Portal CNIS, a seguir.
(...)
g) O sr. Cléber Kopke só apresentou DIRPF a partir do ano-calendário de 2013, já
com 37 (trinta e sete) anos de idade, e, em todas as 6 (seis) DIRPF então
apresentadas, informa como ocupação principal ser “dirigente, presidente e
diretor de empresa industrial, comercial ou prestadora de serviços”; no entanto,
até o ano de 2012, conforme informações obtidas junto ao Cadastro Nacional de
Informações Sociais (CNIS), só havia trabalhado formalmente como lavador de
veículos (março de 1997 a dezembro de 1998) – salário médio de R$ 350,00 –,
motorista de carro de passeio (março a maio de 2003) – salário médio de R$
600,00 – e motorista de caminhão (maio de 2007 a dezembro de 2012) – salário
entre R$ 700,00 e R$ 1.300,00 –, sendo que este último emprego foi na empresa
Fl. 4708
DF CARF MF
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PROCESSO 17227.720130/2020-62
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Depósito de Metais Sanjoenense Eireli, a qual pertence ao Grupo Melo; as duas
últimas ocupações (motorista de carro de passeio e de caminhão) são condizentes
com a sua carteira de motorista (categoria AD) e a observação nela incluída de
que exercia atividade remunerada;
h) Em 06/08/2012, quando ainda era motorista de caminhão da empresa
Depósito de Metais Sanjoenense Ltda (CNPJ n° 30.046.296/0001-42), com um
salário mensal de R$ 1.384,00, conforme consta na GFIP referente ao mês de
agosto de 2012 apresentada por esta pessoa jurídica, o sr. Cléber Kopke, se
“tornou” sócio administrador da empresa EBRC – Empresa Brasileira
Recuperadora de Crédito Ltda (CNPJ n° 16.666.362/0001-56) e integralizou o valor
de R$ 100.000,00 no capital social da supracitada EBRC; deve ser ressaltado que,
conforme consta na Declaração de Bens e Direitos relativa ao ano-calendário de
2013, o sr. Cléber Kopke, em 31/12/2012, não possuía sequer um imóvel, um
veículo automotor ou qualquer valor depositado em conta corrente bancária,
caderneta de poupança ou qualquer tipo de aplicação financeira;
i) O total da Movimentação Financeira do sr. Cleber foi de R$ 23.090,51 de
entradas em sua conta corrente no ano de 2015, algo totalmente dissociado da
realidade dos negócios vultuosos que patrocinou à frente da fiscalizada (e de
outras empresas do Grupo Melo) e pelos quais, na condição de administrador, se
responsabilizava.
j) Ressalte-se que ex-funcionários de sociedades integrantes do grupo Melo (Ana
Paula Jeremias, Priscila Peter Bordini, Juliana Andrade Solaire Brito, Jairo José
Nascimento da Silva e Luiz Gonzaga Rocha) informaram em depoimentos que
Cleber Renato labora, continuamente, na Estrada do Quitungo, sob subordinação
direta do Sr. Luiz Dias de Melo;
k) Ressalte-se, ainda, que Cleber Renato se beneficiava financeiramente ao
receber de cada uma das sociedades empresárias, que formalmente administrava,
remunerações a título de pro labore.

Note-se que há indícios de que Cléber Renato Kopke Bastos era uma interposta
pessoa, colocada formalmente na administração da recorrente, porém, ele mesmo nega tal
condição na sua impugnação e salienta que era formalmente o administrador da SPS e que foi o
responsável pelo envio da ECD na qual constava o lançamento de despesas lastreadas em notas
fiscais fictícias. Some-se a isso, o fato de que a Fiscalização não ter demonstrado a prática de
nenhum ato de gestão da SPS praticado pelos alegados administradores de fato Luiz Silva e Luiz
Dias, restando, então, em suporte a acusação apenas os depoimentos colhidos pelas Autoridades
de ex-funcionários que litigaram contra a Recorrente ou empresas do Grupo Melo.

Com relação à blindagem patrimonial, o TVF assim se manifesta quanto à ela:
Além disso, foi também constatada a existência de uma espécie de blindagem
patrimonial, pois, a partir de um determinado período, houve a transferência de
diversos bens imóveis de pessoas físicas, que foram identificadas como
Fl. 4709
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sócios/administradores de fato do Grupo Melo – e de familiares dos mesmos –,
para uma empresa do grupo considerada como “patrimonial”, isto é, uma
empresa que concentra bens imóveis ligados ao grupo mas que, formalmente, é
administrada por “testas-de-ferro” e controlada, em termos societários, por uma
empresa sediada em país conhecido como paraíso fiscal. Neste mesmo diapasão,
foi ainda apurado que o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas ligadas ao
Grupo Melo é ínfimo, principalmente quando comparado com o faturamento e a
movimentação financeira destas empresas ao longo de vários anos.
Ora, tal transferência de ativos não tem relação com os fatos geradores dos tributos
em tela, seja sob a perspectiva de dolosamente tentar impedir ou retardar, total ou parcialmente,
o conhecimento por parte da autoridade fazendária deles (dos FG) ou de impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do tributo devido a
evitar ou diferir o seu pagamento. Assim, afasto esse fundamento da qualificação da multa.

Assim, por ora, voto por manter a qualificação da multa, pela simulação na
utilização de notas fiscais emitidas por pessoa jurídica inexistente de fato, com o objetivo de
retardar o conhecimento do Fisco dos fatos geradores das obrigações tributárias.

Por outro lado, voto por reduzir o percentual de multa de ofício de 150% para
100%, em razão da retroatividade benéfica (art. 106, II, c, do CTN) da Lei n. 14.689/23, que alterou
o art. 44 da Lei n.9430/96, fazendo incidir multa de 100% nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Ressalto que o presente caso não se enquadra na hipótese de reincidência, conforme definida no
§ 1oA do mesmo dispositivo legal.

Da alegação de decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário

A recorrente sustenta que aplicar-se-ia a regra decadencial do art. 150, § 4o, do CTN
aos lançamentos do IRPJ, CSLL, Cofins e Cont. p/o PIS e que, assim, estaria decaído o direito de o
Fisco constituir tais crédito quando da sua ciência dos autos de infração.

Conforme antes mencionado, coube a análise primeiro da qualificação da multa, para
então abordarmos a questão da decadência. Assim, mantida a qualificação da multa por este
Colegiado, resta aplicável, in casu, a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, tendo em vista o
disposto no § 4o, in fine, do art. 150 do CTN.

Além do mais, o TVF afirma e a recorrente não contesta que ela “não efetuou
qualquer pagamento, tampouco declarou em DCTF débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, referentes
ao ano-calendário de 2015” (TVF a fls. 79), isso, por si só, já levaria a aplicação da regra
decadencial do art. 173, I, do CTN.

Assim, para o fato gerador mais antigo lançado datado de 28/02/2015 (Cofins e
Cont. p/o Pis), o Fisco poderia efetuar o lançamento no próprio ano de 2015, razão pela qual o
dies a quo do prazo decadencial foi em 01/01/2016 e o termo ad quem foi 31/12/2020, razão pela
Fl. 4710
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qual não estava decaído o direito de o Fisco efetuar o lançamento, já que a ciência dos autos de
infração se deu em 22/12/2020 (Edital a fls. 3488).

Assim, voto por afastar a decadência suscitada.

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário da recorrente
SPS.
DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS DAS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIAS CONSTRUPLAY E RECITRANS

Os recursos voluntários dos responsáveis tributárias atendem aos pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual voto por deles conhecer.
O TVF assim fundamenta a responsabilização tributária da Construplay e da
Recitrans:
São responsáveis solidários pelas infrações descritas no presente Termo de
Verificação:
III) As sociedades CONSTRUPLAY EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA,
CNPJ no 08.544.118/0001-92 e RECITRANS LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS LTDA, CNPJ
no 09.578.988/0001-45 (artigo 124 do CTN, inciso I), por terem atuado em conluio
com a fiscalizada com objetivo de blindagem patrimonial, de forma a proteger os
bens da família dos reais beneficiários contra possíveis execuções, conforme
demonstrado no RELATÓRIO FISCAL – GRUPO MELO.
Conforme já sustentado tal “blindagem patrimonial” não tem qualquer relação com
os fatos geradores em tela, os quais se referem a glosa de despesas e de créditos de contribuições,
por estarem lastreados em notas fiscais fictícias. Ou seja, não há relação da Construplay e da
Recitrans com eventuais ganhos tributários ilícitos obtidos pela SPS com a utilização de tais notas
fiscais.
Note-se que toda argumentação nos itens 12.2 e 12.3 do TVF serve unicamente
para demonstrar a vinculação da Construplay e Recitrans ao Grupo Melo, não estabelecendo
qualquer vinculação delas com os fatos geradores ora em análise.
Por sua vez, ainda que se admita provado nos autos que a Construplay e a Recitrans
faziam parte do Grupo Melo, isso não levaria a sua responsabilização tributária com base no art.
124, I, do CTN, pois o interesse em comum está intimamente ligado a relação do responsabilizado
com os fatos geradores, mas precisamente com os fatos econômicos subjacentes aos fatos
geradores, o que, conforme já sustentado, não restou demonstrado.
Por essas razões, voto por afastar a responsabilidade tributária da Construplay e da
Recitrans.

DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO LUIZ MARIANO
Fl. 4711
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O recurso voluntário do responsável tributário atende aos pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual voto por dele conhecer.

O TVF assim fundamenta, com base no art. 135, III, do CTN, a responsabilidade
tributária de Luiz Mariano:
Luiz Mariano atuou, na época dos fatos, como administrador das empresas
Atomex Indústria, Representação, Assessoria e Comércio de Metais Ltda –
CNPJ: 04.424.943/0001-00 e Prosperita Indústria e Comércio de Metais
Ltda – CNPJ: 07.684.538/0001-01. Conforme Súmula administrativa de
documentação tributariamente ineficaz constante do processo no
17227.720041/2020-16 e Ato Declaratório Executivo no 7, de 14/10/2020,
emitido pela Delegacia de Fiscalização da Receita Federal do Brasil em São
Paulo publicado em 16/10/2020, foram declaradas inidôneas, não
produzindo efeitos tributários em favor de terceiros interessados, as notas
fiscais emitidas pelo contribuinte ATOMEX INDÚSTRIA, REPRESENTAÇÃO,
ASSESSORIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA no ano-calendário de 2015.
De acordo com a Súmula administrativa de documentação tributariamente
ineficaz constante do processo no 12448.726090/2020-44 e Ato
Declaratório Executivo no 4, de 26/10/2020, emitido pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Santo André/SP, foi feita a baixa de ofício da
inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do contribuinte
PROSPERITA METAL INDUSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA e foram
declaradas inidôneas, não produzindo efeitos tributários em favor de
terceiros interessados, as notas fiscais emitidas pelo contribuinte no ano-
calendário de 2015.
A empresas acima emitiram notas fiscais em favor do fiscalizado nos
montantes demonstrados na planilha abaixo. Restou comprovado que tais
notas fiscais relatavam operações fictícias.
LUIZ MARIANO atuou, no campo formal, como administrador de diversas
sociedades do Grupo Melo. No entanto, comprovou-se que Luiz Mariano
estava subordinado a Luiz Dias de Melo e Luiz Silva de Melo, atuando
apenas como administrador formal (interposta pessoa).
Certamente, Luiz Mariano poderia responder, pelo art. 135, III, do CTN, por todos os
ilícitos tributários praticados pelas empresas que administrava, mas não pelo ilícito praticado pela
SPS, já que não era gerente, diretor ou representante legal dela.
Por essa razão, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário de Luiz
Mariano, apenas para afastar a sua responsabilidade tributária.

Fl. 4712
DF CARF MF
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DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS LUIZ SILVA MELO e LUIZ DIAS
MELO

O recurso voluntário do responsável tributário atende aos pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual voto por dele conhecer.

Preliminarmente, o recorrente Luiz Dias Melo se insurge contra a decisão de piso,
por entender que tenha sido ilegal a sua citação por edital, já que não foram esgotados todos os
meios de citação. Trata-se de um equívoco do recorrente, pois o § 1o do art. 23 do Decreto n.
70.235/72 é claro ao dispor que cabe a citação por edital quando resultar improfícuo um dos
meios previsto no caput do art. 23, sendo que, no presente caso, conforme bem sustentou a DRJ,
a citação por via postal restou improfícua, tanto que a correspondência retornou ao remetente
(RFB).

Cabe salientar que a norma fala apenas em resultar improfícuo um dos meios, seja
qual for a razão do insucesso na tentativa de citação. Por sua vez, o modelo de Edital de citação
traz todas as informações necessárias para identificação do processo, não cabendo fazer constar
em documento ao qual será dada publicidade dados sensíveis do contribuinte, mas apenas o
estritamente necessário para que ele identifique o processo e, assim, possa acessá-lo.

Por último, saliente-se também que se equivoca o recorrente ao questionar a
validade do edital por não informar o prazo que teria para impugnar o auto de infração, pois basta
ao edital informar a data que será considerado o contribuinte cientificado, o que foi feito, sendo
que o prazo para apresentar a impugnação é estabelecido em lei (Decreto 70.235/72), sendo que
não é dado a ninguém o desconhecimento da lei.

Por essas razões, voto por afastar essa preliminar de nulidade.
O TVF assim fundamenta, com base no art. 135, III, do CTN, a responsabilidade
tributária de Luiz Silva Melo:
“LUIZ SILVA DE MELO, filho de Luiz Dias de Melo atuou como administrador
à frente das seguintes sociedades integrantes do GRUPO MELO:

(...)
Importante destacar ainda que Luiz Silva de Melo administrava a
RECITRANS
LOCAÇÃO
DE
BENS
MÓVEIS
e
a
CONSTRUPLAY
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ: 08.544.118/0001-92 —
empresas utilizadas pelo Grupo Melo para blindagem patrimonial dos bens
da família, conforme explicitado no RELATÓRIO FISCAL – GRUPO MELO.
Fl. 4713
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PROCESSO 17227.720130/2020-62
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Em razão dos fatos apurados no procedimento de fiscalização, bem como
nos
procedimentos
complementares
de
diligência
fiscal,
restou
caracterizada a sujeição passiva solidária em face de LUIZ SILVA DE MELO,
CPF: 084.439.077-11, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, que
atuou, à época dos fatos, como administrador de fato das sociedades do
Grupo Melo.”

O TVF assim fundamenta, com base no art. 135, III, do CTN, a responsabilidade
tributária de Luiz Dias de Melo:
Luiz Dias de Melo atuou, formalmente, como administrador à frente das
seguintes sociedades:

Em depoimentos, sucateiros e ex-funcionários apontaram Luiz Dias de
Melo (CPF 193.056.137-72) como dono e administrador do Grupo Melo.
Informaram, ainda, que laboravam na Estrada do Quitungo (construção
azul e branca formada por diversos pavilhões que estampa o site
grupomelo.com.br) sempre sob ordens do mesmo ou, por vezes, de seu
filho, Luiz Silva de Melo, CPF no 084.439.077-11.
Ressalte-se que todos os depoentes foram unânimes em informar que Luiz
Dias de Melo laborava, diariamente, na Estrada do Quitungo e estava
sempre à frente dos negócios do grupo. Foram unânimes em considerá-lo o
“número 1”, na hierarquia do Grupo Melo.
(...)
Há um claro comportamento praticado pelas empresas do GRUPO MELO e
seus principais administradores (Luiz Dias de Melo e Luiz Silva de Melo) que
visa impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal.
Ressalte-se que foi apresentado um conjunto probatório robusto sobre a
emissão de notas fiscais que relatam operações fictícias, nos processos
relativos às Súmulas Administrativas de Documentação Tributariamente
Ineficaz das empresas noteiras e também no Relatório Fiscal – Grupo Melo,
sobre as interpostas pessoas que assumem a administração, apenas no
campo formal, das empresas do Grupo. Aparentemente, estamos diante de
uma grande fraude fiscal, muito bem estruturada.
Fl. 4714
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Enfim, foi identificado, no caso presente, um amplo conluio em desfavor
dos interesses da Fazenda Nacional, praticado pelas empresas que
integram o grupo Melo, sob comando de seus administradores de fato Luiz
Dias de Melo, Luiz Silva de Melo e pelos administradores (apenas formais)
de diversas sociedades do grupo — Luiz Mariano (CPF 020.531.547-05) e
Cleber Renato Kopke Bastos (CPF 038.694.267-64).
Estamos, portanto, diante de práticas que, em tese, trazem consigo o
elemento subjetivo dolo – direto e, em muitos casos, também o eventual –
agindo Luiz Dias de Melo com dolo, fraude e simulação ao comandar a
emissão de notas fiscais que formalizaram operações fictícias, realizadas,
principalmente, entre empresas do GRUPO MELO com objetivos diversos:
gerar créditos de IPI, PIS, COFINS e ICMS; inflar custos, objetivando abster-
se de recolhimento de tributos federais, gerando prejuízos fiscais em
diversas empresas, INCLUSIVE da fiscalizada; ocultar os verdadeiros
fornecedores de mercadorias do Grupo Melo; e, ainda, formar estoques
fictícios para acobertar, continuamente e em sequência, outras operações
fraudulentas perpetradas, em sua maioria, em empresas do grupo que
integram.
Desta forma, conclui-se que os administradores do Grupo possuíam ciência
dos fatos narrados no presente Relatório.
Além dos fatos acima descritos, Luiz Dias de Melo atuou, na época dos
fatos, como administrador da empresa Depósito de Metais Sanjoenense
Eireli, CNPJ 30.046.296/0001-42.
Conforme Súmula administrativa de documentação tributariamente
ineficaz constante do processo no 17227.720215/2020-41 e Ato
Declaratório Executivo DRF RJ I no 45, de 09/11/2020, emitido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I, foram declaradas
inidôneas, não produzindo efeitos tributários em favor de terceiros
interessados, as notas fiscais emitidas em 2015 pelo contribuinte
DEPÓSITO DE METAIS SANJOENENSE LTDA.
O Depósito de Metais Sanjoenense Eireli emitiu notas fiscais inidôneas, que
relatavam operações fictícias, em favor do fiscalizado no montante de R$
6.573.432,70.
Em razão dos fatos apurados no procedimento de fiscalização, bem como
nos
procedimentos
complementares
de
diligência
fiscal,
restou
caracterizada a sujeição passiva solidária em face de LUIZ DIAS DE MELO,
nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, que atuou, à época dos fatos,
como administrador de fato das sociedades do Grupo Melo.
Fl. 4715
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Ou seja, o TVF não demonstra que, em 2015, Luiz Silva Melo e Luiz Dias Melo
tivessem sido formalmente gerente, diretor ou responsável legal da SPS, aliás, nem mesmo afirma
isso, logo, prima facie, é indevida a sua responsabilização pelo art. 135, III, do CTN.

É verdade que, os depoimentos colhidos pela Fiscalização de ex-colaboradores do
Grupo Melo apontam que Luiz Silva de Melo e Luiz Dias Melo eram os administradores de fato do
conjunto de empresas intitulado Grupo Melo e o TVF demonstra claramente que as empresas
noteiras (Sanjoenense, Prosperita e Atomex) e a SPS eram empresas sob o mesmo controle
(grupo econômico de fato, intitulado de Grupo Melo).
Ocorre, porém, que a Fiscalização não apresentou qualquer prova de atos de
gerência de Luiz Silva de Melo e de Luis Dias Melo na SPS, ou seja, email, carta, ata reuniões etc.
que pudessem efetivamente provar a ingerência deles na administração da recorrente.
Note-se que Luiz Dias e Luiz Silva não eram formalmente administradores da SPS, o
que já levaria, para responsabilizá-los, a uma interpretação extensiva do que dispõe literalmente o
art. 135, III, do CTN, o que é possível desde que haja provas do exercício de fato da administração
da contribuinte por eles.
Além disso, com a ausência de provas de que eles efetivamente atuaram como
administradores de fato da SPS, também não se verifica aqui a segunda condição para a
responsabilização pelo art. 135, III, do CTN, qual seja, a prática de um ato ilícito ou ultra vires
societatis, relacionado aos fatos geradores em tela. O que há são meras ilações baseadas
unicamente em depoimentos de ex-colaboradores que sustentam que eles são administradores de
fato das empresas do grupo econômico de fato (grupo Melo) – não especificamente desta ou
daquela empresa, nem muito menos da SPS, e o fato de que as empresas noteiras e recorrente
pertenciam ao Grupo Melo. Não se pode, a partir de tal ilação, responsabilizar Luiz Silva e Luiz Dias
pelo ilícito cometido pela SPS, pois o dolo não se presume.

Por sua vez, se os Autuantes entendiam que havia uma confusão patrimonial a
ponto de concluir que todas as empresas do Grupo Melo formavam uma única sociedade em
comum, deveriam ter efetuado o lançamento tributário em face de tal sociedade em comum,
inclusive consolidando suas bases tributáveis, e aí sim, a demonstração de que Luiz Dias e Luiz
Silva eram os administradores de fato dessa sociedade em comum poderia levá-los a serem
responsabilizados pelo art. 135, III, do CTN, logicamente, desde que tivessem outros elementos de
prova que confirmassem o exercício de fato da administração. Todavia, não foi assim que se
procedeu.

Uma vez afastadas as responsabilidades tributárias de Luiz Silva de Melo e de Luiz
Dias de Melo, sustento que fica prejudicada a análise dos outros argumentos de defesa
apresentados, já que eles passam a não ter mais legitimidade para contestar os lançamentos
tributários em tela, uma vez que não fazem parte da relação jurídico- tributária em questão.

De qualquer sorte, mesmo que assim não venham a entender os meus pares, os
demais argumentos de defesa apresentados por esses recorrentes foram todos enfrentados ao
Fl. 4716
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julgarmos o recurso da SPS, razão pela qual voto por manter o que fora decidido anteriormente,
negando provimento aos pontos das defesas de Luiz Silva e de Luis Dias que não dizem respeito a
suas responsabilidades tributárias.

Em face do exposto, dou provimento parcial aos recursos voluntários de Luiz Silva
de Melo e Luiz Dias de Melo, apenas para afastar as suas responsabilidades tributárias.

DO RECURSO DE OFÍCIO

Conforme já relatado, a decisão de piso:
a) afastou a responsabilidade tributária de Cleber Renato Kopke Bastos; e
b) exonerou parte do IRPJ e da CSLL lançados, mantendo a totalidade dos demais
tributos (conforme quadro abaixo):

Do Acórdão, assim recorreu de ofício o Presidente da Turma:
Ressalte-se que, em razão da exoneração da responsabilidade solidária
atribuída a Cleber Renato Kopke Bastos, em conformidade com o disposto
no art. 34, I, do Decreto no 70.235/1972, o presente processo deve ser
submetido à análise do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, na
forma de RECURSO DE OFÍCIO.

A redação acima não foi precisa, pois uma vez atingida a condição para que seja
interposto o recurso de ofício (limite de alçada), toda a matéria exonerada é remetida ao Carf para
julgamento. Assim, não somente a exoneração de Cleber Renato Kopke Bastos de todo o crédito
lançado, mas também é objeto do recurso de ofício a exoneração de todos os sujeitos passivos de
parte do IRPJ e CSLL lançados, conforme tabela acima transcrita, ainda que essa segunda
exoneração sozinha não fosse suficiente para determinar a remessa obrigatória.

DO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DE CLÉBER RENATO KOPKE BASTOS

A decisão de piso assim fundamentou o afastamento da responsabilidade tributária
de Cléber Bastos:
“567. Inicialmente cabe refutar a alegação de nulidade da atribuição de
responsabilidade solidária por motivação infundada, pois, conforme já dito
em tópico específico, tal alegação é matéria que será apreciada no mérito
e poderá conduzir ou não à improcedência da imputação, mas não se pode
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em sede de preliminar decretar a nulidade, até porque, não se ajusta a
qualquer das hipóteses do já mencionado artigo 59 do Decreto no
70.235/1972.
568. Conforme a acusação da Fiscalização Cleber Renato é interposta
pessoa dos reais proprietários e beneficiários do CDPM-MS, empresa
pertencente ao grupo Melo. Textualmente escreveu no TVF:
“CLEBER RENATO KOPKE BASTOS atuou na época dos fatos, no
campo formal, como administrador do CDPM MS e de diversas
sociedades do Grupo Melo. No entanto, comprovou-se que Cleber
estava subordinado a Luiz Dias de Melo e Luiz Silva de Melo, atuando
apenas como administrador formal (interposta pessoa). (...) j)
Ressalte-se que ex-funcionários de sociedades integrantes do grupo
Melo (Ana Paula Jeremias, Priscila Peter Bordini, Juliana Andrade
Solaire Brito, Jairo José Nascimento da Silva e Luiz Gonzaga Rocha)
informaram
em
depoimentos
que
Cleber
Renato
labora,
continuamente, na Estrada do Quitungo, sob subordinação direta do
Sr. Luiz Dias de Melo; (...) Isto posto, com base nos fatos acima
sintetizados, podemos concluir que o sr. Cléber Kopke trata-se, na
verdade, de interposta pessoa (‘laranja’) – pessoa que se envolve em
determinados atos jurídicos em nome próprio, mas no interesse de
outrem, substituindo-o e encobrindo-o”.
569. É importante ressaltar que as Autoridades Fiscais pautaram todo este
exaustivo e denso trabalho fiscal na busca incessante da verdade material
envolvida nas operações efetuadas pelas sociedades fiscalizadas e/ou
diligenciadas. E obtiveram sucesso.
570. Tanto que demonstraram a existência irregular de um grupo
econômico (grupo Melo), no qual as empresas que o compõem atuam de
forma coordenada e com direção única, basicamente por Luiz Dias de Melo
e Luiz Silva de Melo, praticando fraudes variadas à legislação fiscal visando
economia ilícita de tributos administrados pela RFB, e também procurando
proteger o patrimônio do grupo em determinadas sociedades tidas como
patrimoniais, na chamada “blindagem patrimonial”, que pretende dificultar
o pagamento dos tributos no caso de execução fiscal futura.
571. Pois bem, no contexto desta conclusão fiscal entendo que não cabe a
responsabilização tributária pessoal de Cleber Renato, ainda que a
Fiscalização tenha relatado que era o responsável, no ano de 2015, pela
administração do CDPM-MS e de diversas empresas pertencentes ao
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Grupo Melo, e que têm ligação com uma empresa sediada no exterior,
em país conhecido como “paraíso fiscal” (Panamá).
572. E entendo que não cabe a responsabilização pelo fato dele ter sido
caracterizado, pela própria Fiscalização, como interposta pessoa, agindo a
mando do núcleo diretivo do grupo.
573. No TVF, a Fiscalização diz ainda, de forma resumida que o mesmo
tem baixa capacidade econômica, não possui bens para garantir o crédito
tributário numa eventual execução fiscal, origem humilde, não possui
nível superior de instrução e qualquer experiência profissional anterior
na área empresarial administrativa, o que não é condizente com o cargo
que exercia, isto é, administrador, conforme informações apuradas
através dos diversos procedimentos de fiscalização instaurados em
empresas do Grupo Melo e das dezenas de procedimentos de diligência
efetuados em outras pessoas jurídicas.
574. O TVF também trouxe diversas informações sobre a condição
financeira e patrimonial do impugnante Cleber Renato, a partir de
consultas efetuadas em 29/04/2020 nos sistemas informatizados da RFB
(DOI/RENAVAM), e de outras fontes: (i) foto da sua residência declarada
que não deixa qualquer dúvida tratar-se de um imóvel modesto, como a
própria fiscalização textualmente afirma; (ii) um terreno de 110 metros
quadrados em Nova Iguaçu/RJ; (iii) uma motocicleta 150 DLX; (iv) a
movimentação financeira de créditos em 2015 na sua conta corrente na
CEF foi de R$ 23.090,51.
575. Em função destas informações a Fiscalização, no meu entendimento,
não conseguiu demonstrar a sua afirmação de que o responsabilizado se
beneficiava, ao menos de forma materialmente relevante, da sonegação
tributária intentada pela CDPM-MS e pelo grupo Melo.
576. Também, pelo que depreendi do TVF, não foi relatada conduta
específica do responsabilizado que tivesse resultado em atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto,
como exige o caput do art. 135 do CTN para este tipo de
responsabilização.
577. Soma-se a isso o fato de que a Fiscalização, justamente na aplicação
do princípio da verdade material ao processo administrativo-fiscal, arrolou
Luiz Dias de Melo e Luiz Silva de Melo como responsáveis tributários no
lançamento pelo inciso III do art. 135 do CTN, exatamente por ter
identificado neles os reais proprietários e administradores de fato da
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CDPM-MS, bem como das demais PJ do grupo Melo, o que fragiliza, a meu
ver, igual responsabilização dada a Cleber Renato.
578. Por tudo o que foi exposto pela fiscalização restou configurado que
Cleber Renato era laranja/testa-de-ferro/interposta pessoa de Luiz Dias de
Melo e Luiz Silva de Melo na administração da CDPM-MS (autuada), agindo
a mando e no interesse destes, motivo pelo qual voto por afastá-lo do polo
passivo da obrigação tributária como responsável nos termos do inciso III
do art. 135 do CTN.”..
Dos argumentos acima expostos, que levaram ao afastamento da responsabilidade
tributária de Cléber Bastos tão-somente, a falta de demonstração de ato ilícito ou ultra vires
societatis relacionado à infração tributária ora em análise justifica o afastamento da sua
responsabilidade. O fato de ele ter ou não condições econômicas para arcar com os créditos
tributários é questão impertinente neste momento de estrito juízo de legalidade do lançamento.
O TVF afirma que: “Cleber Renato se beneficiava financeiramente ao receber de
cada uma das sociedades empresárias, que formalmente administrava, remunerações a título de
pro labore” (a fls. 115).
Noutro ponto, o TVF afirma que, pelo CNIS, a SPS somente possuía dois
funcionários, Cleber Renato Kopke Bastos (administrador da sociedade) no período 01/2015 a
12/2015 e Calita Larissa Ferreira De Paula, CPF no 047.489.701- 03, NIT no 21285717483 no
período 01/2015 a 08/2015. Então, formalmente, em 2015, a determinação para que fossem
escrituradas as despesas e créditos de contribuições lastreados em notas fiscais fictícias partiu de
Cleber Bastos, já que ele era o único administrador da SPS.
O próprio Cleber Bastos refuta, em sua impugnação, as alegações da decisão de
piso, se não vejamos os seguintes trechos:
“..........................................................................................................

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.....................................................................................................”
Ou seja, o próprio recorrente assume a um só tempo que era o administrador de
fato e de direito da SPS e que foi o responsável pelo envio da ECD e ECF com registro de despesas
lastreadas em notas fiscais fictícias.
Ora, é verdade que a sua peça de defesa possa ser apenas a continuação da sua
atuação como interposta pessoa, tentando afastar a responsabilidade de Luiz Dias e de Luiz Silva,
mas como já dito anteriormente, faltou elementos de prova que pudessem efetivamente
considerar esses dois últimos como os administradores de fato da SPS, já que o que temos são
meros depoimentos de ex-colaboradores que diziam que eles eram os administradores de fato do
Grupo Melo.
Ademais, mesmo que restasse provado que Cleber Bastos não tinha nenhuma
atuação na administração da SPS, nem mesmo obedecendo ordens dos supostos administradores
de fato, isso não significa que deveria ser afastada a sua responsabilidade, já que ele era
formalmente o administrador da SPS e foi quem assinou a ECD com registro contábil lastreado em
notas fiscais fictícias (ato ilícito), razão pela qual voto por dar provimento ao recurso de ofício
neste ponto, para manter Cleber Renato Kopke Bastos no polo passivo da relação tributária em
análise.
DA EXONERAÇÃO DE PARTE DO IRPJ E DA CSLL LANÇADOS
A decisão recorrida assim fundamenta a exoneração de parte do IRPJ e da CSLL
lançados:
“463. As impugnações da contribuinte e do responsável solidário Luiz Dias
de Melo argumentam que a Fiscalização não procedeu à devida
recomposição trimestral das bases de cálculo (BC) de IRPJ e CSLL em função
da compensação legal dos prejuízos fiscais e BCN do sujeito passivo.
464. Em consulta aos sistemas da RFB é possível identificar que a
Fiscalização não compensou de ofício no 1o trimestre de 2015 o prejuízo
fiscal e a base negativa de CSLL apurado no fim do ano-calendário de 2014
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e tampouco o fez em relação ao prejuízo fiscal e a base negativa da CSLL
apurados nos próprios períodos relativos aos 2o, 3o e 4o trimestres.
465. Tal procedimento representa erro material do lançamento que deve
ser corrigido no presente julgamento, acarretando revisão parcial dos
lançamentos de IRPJ/CSLL, tendo em vista que, nos termos da legislação
fiscal de regência, o lucro real e a base de cálculo da CSLL devem ser
apurados após a compensação integral do prejuízo fiscal e da BCN da CSLL
declarados pelo contribuinte em períodos anteriores e no período autuado
até o limite de 30% do lucro real e da base de cálculo da CSLL apurados de
ofício pela Autoridade Fiscal.
466. É de se informar que não consta nos autos que a Fiscalização tenha
efetuado lançamentos anteriores a 2015 que pudessem ter reduzido, ou
mesmo eliminado, o prejuízo fiscal e BCN acumulados até 31/12/2014.
467. Também não consta que a Fiscalização tenha procedido ao
preenchimento dos Fapli/Facs em relação aos trimestres dos anos-
calendário de 2015 (período objeto dos lançamentos), de sorte que os
sistemas da RFB ainda mantêm os valores de lucro/prejuízo fiscal e de
BC/BCN da CSLL originais declarados pelo sujeito passivo nas ECF.
468. Ressalte-se que não consta que a contribuinte tenha parcelamentos,
nos quais pudessem ser utilizados prejuízos fiscais e base negativa da CSLL:
(...)
470. De forma resumida, as telas acima demonstram o seguinte:

471. Lembrando que o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL
apurados no 1o trimestre de 2015 já foram compensados quando da
elaboração dos autos de infração.
472. Os quadros abaixo representam a apuração do IRPJ e da CSLL devidos
com a compensação do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da
CSLL:
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..................................................................................................”
Como se vê, perfeita neste ponto a decisão recorrida, razão pela qual nego
provimento ao recurso de ofício especificamente quanto à exoneração de parte do IRPJ e da CSLL
lançados, conforme retro exposto.

DAS CONCLUSÕES
Em face do exposto, voto por:
I- AFASTAR as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, DAR
PROVIMENTO PARCIAL aos recursos voluntários, apenas para:
a. REDUZIR o percentual de multa de ofício qualificada de 150% para 100%;
b. AFASTAR a responsabilidade tributária de Luís Dias de Melo; Luiz Silva de
Melo; Luiz Mariano; Recitrans Locação de Bens Móveis Ltda.- Recitrans;
e Construplay Empreendimentos e Participações Imobiliárias –
Construplay;
II – DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de ofício, apenas para manter a
responsabilidade tributária de CLÉBER RENATO KOPKE BASTOS e, em negar provimento, as demais
matérias.

Assinado Digitalmente
Alberto Pinto Souza Junior
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