Tribunal: CARF
Processo: 10983.721420/2014-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRESSA PAULA SENNA LISIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2025-08-19
Data de publicação: 2025-09-24

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível falar em nulidade do Auto de Infração.
EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não havendo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, acerca de eventual inconstitucionalidade na inclusão dos valores pagos a título de ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode esta exclusão ser deferida no âmbito administrativo, sob pena de se declarar a inconstitucionalidade de lei válida e vigente no ordenamento jurídico, o que é vedado pelo excerto da súmula CARF número 02.
ICMS. REVENDA DE MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. Realizando a contribuinte operações de revenda de mercadorias, cabível a tributação a título de ICMS.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10983.721420/2014-74
ACÓRDÃO
1401-007.552 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de agosto de 2025
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
VC CONSTRUÇÕES LTDA. EPP
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. Tendo sido o
lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível
falar em nulidade do Auto de Infração.
EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
IMPOSSIBILIDADE.
Não havendo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, acerca de
eventual inconstitucionalidade na inclusão dos valores pagos a título de
ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode
esta exclusão ser deferida no âmbito administrativo, sob pena de se
declarar a inconstitucionalidade de lei válida e vigente no ordenamento
jurídico, o que é vedado pelo excerto da súmula CARF número 02.
ICMS. REVENDA DE MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. Realizando a contribuinte
operações de revenda de mercadorias, cabível a tributação a título de
ICMS.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário no tocante à arguição de nulidade; vencida a Conselheira Andressa Paula Senna
Lisias, que reconhecia a preliminar e propugnava pela nulidade do lançamento. No mérito, por
unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso para, na parte em que conhecido, por
maioria de votos, negar provimento ao mesmo; vencidas as Conselheiras Andressa Paula Senna
Lisias e Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin que lhe davam parcial provimento tão somente para
Fl. 1005
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10983.721420/2014-74
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excluir as exigências relativas à revenda de mercadorias. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fernando AugustoCarvalho
de Souza, Daniel Ribeiro Silva, Ricardo Pezzuto Rufino (substituto[a]integral), Andressa Paula
Senna Lisias, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, LuizAugusto de Souza Goncalves (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de autos de infração de IRPJ, e reflexos de CSLL, PIS, COFINS, contribuição
previdenciária, bem como ICMS, ISS contra o contribuinte enquadrado no Regime Simples
Nacional, relativamente ao ano-calendário de 2010, com imposição de multa e juros de mora, por
entender a D. Fiscalização que teria havido omissão de receita operacional caracterizada pela
identificação de revenda de mercadorias omitidas, prestação de serviços omitidas, bem como
incorreta segregação de receitas, gerando insuficiência de recolhimento dos tributos.
O Relatório Fiscal, colacionado às e-fls. 171/185 delineou todas as operações que
teriam sido omitidas, bem como, em relação às segregações de receitas que a D. Fiscalização
considerou incorretas, especificou que algumas revendas foram registradas como revendas ao
exterior, porém a empresa só praticava revenda no mercado interno.
No Relatório Fiscal, a D. Fiscalização também informou que, em paralelo, estaria
adotando providências de exclusão do contribuinte do Regime Simplificado:

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DF CARF MF
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O sujeito passivo, ora Recorrente, apresentou impugnação (e-fls. 372/416) em face
dos lançamentos, em que alegou fundamentalmente que:
- o lançamento é nulo, porque a fiscalização não discrimina os índices e
fundamentos legais aplicados a título de correção monetária, multa e juros moratórios;
- quanto ao ISS questionado, alega que caberia tal imposto ao tomador dos serviços
em algumas situações, e em outras, cujo pagamento cabia à autuada, o pagamento foi realizado,
conforme guias de recolhimento quitadas apresentadas;
- quanto ao ICMS, a empresa informa que não revende mercadorias, e que os
materiais fornecidos para a realização de obras de construção não representam hipótese de
incidência do ICMS;
- No que tange a inclusão dos valores correspondentes ao ISS na base de cálculo do
PIS e da COFINS, esta incidência representa verdadeira bitributação, tendo em vista que faz
tributar as contribuições sociais sobre o tributo devido ao município;
- a multa de 75% é exorbitante e confiscatória;
- a multa também não poderá incidir sobre os juros moratórios, pois tanto a multa
como os juros moratórios são uma segunda modalidade de sanção de conteúdo indenizatório.
Ato seguinte, houve determinação de diligência e o caso foi encaminhado pela
Delegacia de Julgamento (DRJ) à Fiscalização da DRF Florianópolis/SC (fls. 577/584), para que a D.
Fiscalização se manifestasse acerca das alegações do sujeito passivo e, em especial, para:

Informar a contribuinte qual a legislação aplicável e os índices utilizados para o
cálculo da multa de ofício e dos juros de mora;
• Verificar (intimando a contribuinte, se necessário), em relação a todas as
receitas de prestação de serviços objeto de autuação (Item 2 – omissão de receita
da atividade de prestação de serviços; e item 3 – receitas segregadas
incorretamente) se houve retenção na fonte do ISS (e em que montante);
• Refazer, se for o caso, o cálculo dos tributos devidos.
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A D. Fiscalização, em cumprimento ao Despacho de Diligência, apresentou Relatório
às fls. 882/895, que assim foi sintetizado pela DRJ:

Em atendimento ao solicitado por esta DRJ, o Auditor Fiscal autuante elaborou o
Termo de Encerramento de Diligência de fls. 882/895, expondo, em síntese, o
seguinte:
• Informar a contribuinte qual a legislação aplicável e os índices utilizados para o
cálculo da multa de ofício e dos juros de mora
A legislação aplicável à matéria em pauta está expressamente indicada em
demonstrativo que integra o Auto de Infração, intitulado "DEMONSTRATIVO DE
MULTA E JUROS DE MORA E SEU ENQUADRAMENTO LEGAL" (fls. 307/340),
sintetizado a seguir (fl. 340):

• Verificar (intimando a contribuinte, se necessário), em relação a todas as
receitas de prestação de serviços objeto de autuação (Item 2 – omissão de receita
da atividade de prestação de serviços; e item 3 – receitas segregadas
incorretamente) se houve retenção na fonte do ISS (e em que montante)
A contribuinte foi intimada a apresentar os documentos e/ou informações
pertinentes à matéria em tela que comprovassem suas alegações (fls. 587/589).
A contribuinte enviou, então, a resposta de fls. 591/592, acompanhada dos
documentos de fls. 594/879.
À luz da resposta apresentada depreende-se, facilmente, que o cumprimento não
se deu na forma demandada. O demonstrativo circunstanciado não logrou ser
apresentado e, no que concerne aos documentos de lastro das retenções de ISS,
cingiu-se a reapresentar, basicamente, os assentos/informações outrora
acostados à impugnação.
Sob este delineamento, objetivando atender adequadamente à solicitação
formalizada pela instância de julgamento, a despeito da falta de colaboração da
interessada, resta empreender à manifestação a partir do que consta nos autos,
centrado inclusive na instrução que antecede à determinação da diligência.
Fl. 1008
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Nesse compasso, releva destacar as operações com retenção de ISS comprovadas,
assim consideradas todas aquelas que tenham qualquer referência neste sentido
nos autos, por mais precário que seja o elemento de prova. Os eventos nesta
situação seguem demonstrados às fls. 884/889, com o respectivo ISS retido.
Já em relação às operações sintetizadas às fls. 889/890, à luz dos elementos
carreados aos autos, não há evidência da efetivação de retenção de ISS.
Sob esse delineamento, compulsando os dados acima destacados com os da
autuação realizada, infere-se que, em relação às operações atribuídas na
autuação aos Municípios de Morro da Fumaça e Nova Veneza, não há
comprovação da retenção de ISS, circunstância em que o crédito tributário
lançado de ofício no âmbito do Simples Nacional denota-se devido.
No que concerne aos demais entes municipais, com atribuição de crédito
tributário na autuação (Siderópolis, Criciúma e Treviso), consta, via de regra,
comprovação da efetivação de retenção, ressalvadas algumas notas especificadas
dentre às destacadas no quadro relacionado às operações sem retenção de ISS.
Neste compasso, admitindo como não exaustiva à comprovação da retenção,
infere-se, com relativa segurança, que as operações submetidas ao gravame do
ISS na autuação, e com o imposto atribuído aos Municípios de Siderópolis,
Criciúma e Treviso, foram oneradas com a retenção de ISS.
Neste contexto, manifesto-me pela exclusão do crédito tributário constituído, a
título de ISS, em favor dos aludidos municípios. Os valores consolidados passíveis
de exclusão consistem nos retratados no quadro que segue (valores em reais).

• Refazer, se for o caso, o cálculo dos tributos devidos
Em decorrência do acima exposto, o cálculo dos tributos devidos resta afetado,
ensejando reprocessamento, especificadamente para excluir o crédito tributário
de ISS lançado e atribuído aos Municípios de Siderópolis, Criciúma e Treviso, nos
montantes retratados no quadro supra.
Sob este delineamento, o crédito tributário remanescente, nos moldes do
"Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo", resta assim
configurado (valores em reais):
Fl. 1009
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A composição deste crédito tributário, em compasso com as infrações descritas
no Auto de Infração, pelos respectivos períodos de apuração, segue demonstrado
às fls.891/895.
O cálculo do crédito tributário em questão, de forma circunstanciada, abrangendo
o imposto/contribuição, a multa e os juros, está evidenciado nos demonstrativos
constantes às fls. 194/367 do processo administrativo, produzidos na autuação
outrora realizada, desconsiderados os valores correspondentes às exações ora
excluídas.”

Por sua vez, o ora Recorrente apresentou manifestação acerca do resultado da
diligência (e-fls. 897/ 898), anexando as notas fiscais de fls. 899/922.
Em primeira instância, foi proferido o Acórdão 16-79.834 pela 5a Turma da
DRJ/SPO, julgando parcialmente procedente a impugnação apresentada:

“ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais,
incabível falar em nulidade do Auto de Infração.
ISS.RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO PARCIAL.
Comprova a retenção na fonte de parte do ISS lançado, exonera-se parcialmente a
exigência.
ICMS. REVENDA DE MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO.
Realizando a contribuinte operações de revenda de mercadorias, cabível a
tributação a título de ICMS.
PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA.
Contrapondo os dados declarados na DASN com os consignados nas NFs de
serviço (nas quais não estava incluído o ISS), a fiscalização apurou as diferenças
não tributadas, que serviram de base de cálculo para a apuração do ISS, do PIS e
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da COFINS (além do IRPJ e da CSLL), sem que tenha havido qualquer influência de
um tributo em relação a outro.
MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL.
Aplicam-se aos impostos e contribuições devidos pela microempresa e pela
empresa de pequeno porte, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos
juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive,
quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte”

A DRJ, em síntese:
- entendeu que inexistiria nulidade do lançamento, porque tudo o que havia sido
questionado pelo contribuinte, na verdade, estava discriminado no auto de infração;
- entendeu que parte das exigências de ISS eram devidas, em face das conclusões
fiscais na Diligência realizada que foi acolhida pela DRJ, tendo-se acrescentado que as notas fiscais
apresentadas posteriormente pelo contribuinte também não infirmam essas conclusões;
- as exigências de ICMS também estariam corretas porque conforme DASN da
contribuinte, a empresa também realiza operações de revenda de mercadoria, na contramão do
que foi alegado;
- sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, analisando as notas
fiscais, na verdade observou-se que não houve essa inclusão;
-a aplicação da multa de ofício de 75% tem previsão legal, não competindo à esfera
administrativa a análise da legalidade ou constitucionalidade de normas jurídicas, competência
exclusiva do Poder Judiciário;
- sobre a aplicação de multa sobre juros moratórios, basta analisar o Auto de
Infração para se concluir que, ao contrário do que entende a impugnante, a multa de ofício (de
75%) foi calculada apenas sobre os tributos.

Não houve a interposição de recurso de ofício, tendo a parte exonerada do crédito
tributário se tornado definitiva. Essa parte excluída diz respeito às notas fiscais de ISS em que se
entendeu que teria havido retenção desse imposto:

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Ato seguinte, foi interposto Recurso Voluntário pelo Recorrente reiterando os
argumentos da defesa, os quais serão analisados a seguir.
Por fim, os autos vieram a esta Conselheira Relatora.
Não foram apresentadas Contrarrazões pela PFN.
É o relatório do essencial.

VOTO VENCIDO

Conselheira Andressa Paula Senna Lísias, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto no 70.235/72.
Entendo que esta C. Turma é competente para julgar o presente recurso, com base
no seguinte dispositivo regimental:

“Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário
de decisão de 1a instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a:

[...]
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da
legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e
ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência
de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente
da natureza do tributo exigido”

Primeiramente, quanto à nulidade do auto de infração, em que pese o Recorrente
tenha tentado demonstrar falhas na capitulação legal e nas motivações das penalidades impostas,
a DRJ entendeu que esses defeitos seriam inexistentes, tendo a Diligência apontado a
identificação no lançamento de todos os dispositivos violados.
No entanto, nesse ponto, entendo que o contribuinte tem razão.
Fl. 1012
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Aparentemente, o Relatório Fiscal/TVF individualiza e descreve as condutas do
contribuinte que entende que teriam configurado as infrações à legislação tributária. Em um
primeiro momento, portanto, seria possível entender que o TVF que integra o lançamento supriria
as lacunas deixadas pelo próprio auto de infração (e-fls. 186/367) quanto à parca motivação e
demonstração de subsunção dos fatos à norma de incidência tributária. No entanto, seguindo a
análise do caso, notamos que diversas informações fundamentais não foram mesmo abordadas
pela Fiscalização.
Assim, ultrapassada uma primeira análise, vê-se que a matéria tributável e a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária não foram suficientemente descritas nem
mesmo no TVF que integra o lançamento, padecendo o trabalho fiscal de vícios constitutivos e
essenciais que ferem o art. 142 do CTN.
Para a melhor visualização da questão, tomo como exemplo a acusação de omissão
de receitas decorrente de revendas de materiais.
O lançamento exige tributos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, ICMS, ISS) por entender que a
empresa realizaria revenda de mercadorias, mas as teria omitido da RFB. O Recorrente alega que
não realiza revenda de materiais e que apenas fornece insumos para as obras de construção civil
que realiza na maioria dos contratos que celebra.
Segundo o contrato social anexado aos autos, de fato o contribuinte realiza obras
de construção:

É normal e verossímil a situação em que o empreiteiro adquire o material de
construção (insumos como concreto, blocos, etc) e o utiliza em sua atividade que é a execução de
um serviço sujeito ao ISS.
O fato de o fornecimento de materiais ter constado na Declaração Anual do Simples
Nacional – DASN – como revenda não torna a empresa de construção civil uma empresa comercial
e revendedora de materiais; não desnatura nem distorce sua vocação empresarial.
E foi apenas essa – o registro na DASN - a premissa do lançamento para entender a
D. Autoridade que teria havido omissão de receitas por suposta revenda de mercadorias. A meu
ver, a premissa é frágil e insuficiente.
O Fisco precisaria ter demonstrado a circulação da mercadoria apta a ensejar o fato
gerador do ICMS. Houve comercialização de materiais adquiridos pela empresa naquelas NF ́s que
elenca? As obras analisadas eram subcontratadas ou todas sempre totalmente realizadas pelo
autuado? Há fornecimento de materiais com faturamento separado da mão de obra? Não
sabemos, o auto de infração não diz nada a respeito disso.
Fl. 1013
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Lendo o TVF, também não há detalhamento sobre as operações analisadas e as
atividades do contribuinte.
E outrossim não identifico nenhuma passagem demonstrando, por exemplo, fraude
ou simulação (por exemplo, de que a empresa simulava ser construtora e prestadora de serviços,
mas revendia insumos de construção a clientes). Se intuiu ter sido algo nesse sentido, a D.
Fiscalização precisaria ter ido adiante nas investigações e ter trazido algum elemento concreto
sobre eventual desvio/abuso, o que tampouco houve.
Assim, não é que apenas o auto de infração é sumaríssimo quanto à motivação; é
que o TVF também não o complementa de forma satisfatória, tendo deixado de individualizar e
descrever as condutas do contribuinte o bastante para que se chegue com clareza e certeza à
matéria tributável e à verificação da ocorrência do fato gerador.
Em face dessas fragilidades constatadas, acato a preliminar de nulidade arguida
pelo Recorrente para decretar nulo o auto de infração, cancelando-se as exigências subjacentes.

Mérito do recurso:
Como restei vencida quanto argumento acima, tendo em vista que o Colegiado,
durante a sessão de julgamento, não meu voto no sentido de acatar a preliminar de nulidade,
passo a analisar os demais aspectos do recurso.
Não podem ser conhecidos os argumentos quanto à violação dos princípios
constitucionais de proibição do confisco.
É o que consta da vedação imposta pelo art. 26-A do Decreto no 70.235/72: “Art.
26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)”
E também pelo enunciado da Súmula no 2, CARF: “O CARF não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
No mais, conheço o Recurso Voluntário e passo ao exame de seus fundamentos.
Primeiro, há que se reconhecer que a matéria relativa à segregação de receitas
(revendas para o exterior / revendas para o mercado interno) não foi impugnada pelo
contribuinte.
Assim, em relação às acusações do auto de infração não impugnadas pelo
contribuinte desde o início e que não foram objeto de recurso, as exigências ficam mantidas nos
termos do art. 17 do Decreto 70.235/72: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que
não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”.
Aliás, é isso que dispõe a Súmula CARF n. 162 de observância obrigatória por este
Conselho:
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Súmula CARF no 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se
instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.
Considerando que não foram impugnadas, sendo, portanto, incontroversas, o
crédito tributário correspondente fica mantido em definitivo.
Passo a analisar as outras razões recursais.
O Recorrente alega que o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da
COFINS, em face do decidido no RE 574.706/RG pelo STF.
No entanto, primeiramente, trata-se de distintas questões jurídicas. No que diz
respeito a questões semelhantes e não-isomórficas, entendo1 não existir eficácia vinculante do
precedente, tal como ocorreria entre o precedente RE 574.706/RG e um processo administrativo
envolvendo justamente a mesma questão jurídico-tributária (exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS e da COFINS). E por isso, inclusive, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no
Tema 118/STF (Recurso Extraordinário no 592.616), e em outro leading case fará a análise em
apartado da questão referente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.
O precedente RE 574.706/RG pode até produzir um efeito persuasivo sobre a
questão jurídica relativa à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS - já que ambas as
discussões seguem um mesmo racional - mas não o efeito vinculante previsto pelo art. 927 do
CPC/15, e art. 98, II, “b” do RICARF.
Assim, para a questão trazida pelo Recorrente, inexiste qualquer vinculação ao
Tema 69/STF, que diz respeito ao ICMS, não ao ISS.
Ademais disso, nem se pensando no efeito persuasivo que citei, o CARF poderia
avançar nessa análise para afastar a inclusão do ISS da base das contribuições em comento. Isso
porque tal apreciação envolveria necessariamente a apreciação de inconstitucionalidades da
legislação tributária, o que é vedado pela Súmula no 2, CARF (“O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”).
Assim, enquanto o Tema 118/STF (Recurso Extraordinário no 592.616), que analisa,
em sede de repercussão geral, especificamente a controvérsia tributária ora em discussão, não
poderá esta C. Corte Administrativa proceder à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Em obiter dictum, registro minha convicção pessoal de que, seguindo o mesmo
racional jurídico-tributário e por coerência argumentativa, o STF deveria dar o mesmo desfecho
aos Temas 69 e 118. Nada obstante, estando ainda pendente de solução o Tema 118 perante a
Suprema Corte, estou impossibilitada de acatar o argumento do contribuinte.
É assim também que tem entendido a jurisprudência deste E. CARF:

1 SENNA LÍSIAS, Andressa Paula. Repercussões gerais e recursos repetitivos em matéria tributária:
incertezas, indeterminações e desigualdades que podem derivar da aplicação do precedente a caso
semelhante. Revista de Processo, v. 357, p. 343-362, São Paulo: RT, nov., 2024.
Fl. 1015
DF CARF MF
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“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
(COFINS)Período de apuração: 01/01/1996 a 31/08/2006
EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
IMPOSSIBILIDADE.
Não havendo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, acerca de
eventual inconstitucionalidade na inclusão dos valores pagos a título de ISSQN
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode esta exclusão
ser deferida no âmbito administrativo, sob pena de se declarar a
inconstitucionalidade de lei válida e vigente no ordenamento jurídico, o que é
vedado pelo excerto da súmula CARF número 02.” (Acórdão no 3302-014.107 –
3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, Sessão de 29 de
fevereiro de 2024)

“Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/01/2012
BASE DE CÁLCULO DA COFINS. EXCLUSÃO DO ISS SOBRE VENDAS DEVIDO NA
CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE.
A parcela relativa ao ISS, devida sobre operações de venda de serviços, na
condição de contribuinte, não deve ser excluída da base de cálculo da Cofins, por
falta de previsão legal.
STF. DECISÃO COM EFEITOS VINCULANTES. DISTINÇÃO ENTRE OS TEMAS 69 E
118. Inexiste previsão que determine a aplicabilidade, por extensão, da tese
firmada no Tema 69 STF (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
do PIS e da COFINS) à matéria objeto do Tema 118 STF (Inclusão do ISS na base
de cálculo do PIS e da COFINS), ainda não julgada.”
(ACÓRDÃO 9303-015.350 – CSRF/3a TURMA, SESSÃO DE 12 de junho de 2024)

Prosseguindo na análise, o lançamento exige tributos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, ICMS,
ISS) por entender que a empresa realizaria revenda de mercadorias, mas as teria omitido. O
Recorrente alega que não realiza revenda de materiais e que apenas fornece materiais para as
obras de construção civil que realiza na maioria dos contratos que firma com seus clientes.
Neste ponto, entendo que assiste razão ao Recorrente.
As razões aqui na verdade são iguais às que já apresentei anteriormente.
A atividade do contribuinte, segundo o contrato social anexado aos autos, é a
seguinte:
Fl. 1016
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.552 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10983.721420/2014-74
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É verossímil a situação em que o empreiteiro adquire o material de construção
(insumos como concreto, blocos, etc) e usa na sua atividade que é a execução de um serviço,
sujeito ao ISS. O fato de o fornecimento de materiais ter constado na Declaração Anual do Simples
Nacional – DASN – como revenda não torna a empresa de construção civil uma empresa comercial
e revendedora de materiais.
E foi apenas essa – o registro na DASN - a premissa do lançamento para entender
que teria havido omissão de receitas por suposta revenda de mercadorias; por sua vez, também a
mesma premissa do acórdão recorrido. A meu ver, a premissa é frágil e insuficiente.
O Fisco precisaria ter demonstrado a circulação da mercadoria apta a ensejar o fato
gerador do ICMS. Houve comercialização de materiais adquiridos pela empresa? As obras
analisadas eram subcontratadas ou todas sempre totalmente realizadas pelo autuado? Há
fornecimento de materiais com faturamento separado da mão de obra?
Lendo o TVF, não há detalhamento sobre as operações analisadas e as atividades do
contribuinte.
E outrossim não identifico nenhuma passagem demonstrando, por exemplo, fraude
ou simulação (por exemplo, de que a empresa simulava ser construtora e prestadora de serviços,
mas revendia insumos de construção a clientes). Se intuiu ter sido algo nesse sentido, a D.
Fiscalização precisaria ter ido adiante nas investigações e ter trazido algum elemento concreto
sobre eventual desvio/abuso, o que não houve.
Assim, entendo que tais exigências relacionadas com a revenda de mercadorias
merecem ser excluídas.
Em relação aos demais argumentos, observo que o recurso interposto se cinge a
reproduzir e repisar literalmente o que já havia sido aduzido na defesa, sem nada acrescentar.
Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12o
do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de
dezembro de 2023):
“Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
§ 1o O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da
movimentação dos autos para essa atividade. (...)
Fl. 1017
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e
II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os
fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se
ajusta.”

Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de Impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos em relação às demais matérias ora controversas, considerando-se como se aqui
transcrito integralmente o voto da decisão recorrida:
“DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Alega a impugnante que não pode haver a inclusão dos valores correspondentes
ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Analisando-se a tributação decorrente da prestação de serviços (única na qual foi
apurado ISS), observa-se que isso não ocorreu.
Contrapondo os dados declarados na DASN com os consignados nas NFs de
serviço (relacionadas às fls. 176/181), a fiscalização apurou as seguintes
diferenças (total e por município da prestação) não tributadas (valores em reais):

Fl. 1018
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10983.721420/2014-74
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Conforme se observa no Auto de Infração, esses valores serviram de base de
cálculo para a apuração do ISS, do PIS e da COFINS (além do IRPJ e da CSLL), sem
que tenha havido qualquer influência de um tributo em relação a outro.
Isso porque, conforme documentos juntados aos autos pela própria contribuinte
(fls. 425/543), é possível concluir que nos valores das NFs de serviço relacionadas
às fls.
176/181 (que serviram de base para a apuração da receita omitida) não estava
incluído o ISS.
Improcede, assim, a alegação da impugnante.
DA MULTA APLICADA PELA INFRAÇÃO
O artigo 35 da LC no 123/2006 dispõe que:
"Art. 35. Aplicam-se aos impostos e contribuições devidos pela microempresa e
pela empresa de pequeno porte, inscritas no Simples Nacional, as normas
relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda,
inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS" (grifei).
Ou seja, há que se aplicar, no presente caso, a multa de ofício (no caso, de 75%)
prevista no artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96 (com a redação dada pelo artigo
14 da Lei no 11.488/2007), in verbis: (Lei no 9.430/96, com redação da Lei no
11.488/2007)
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (...)”.
Ou seja, a aplicação da multa de ofício de 75% tem previsão legal, não
competindo à esfera administrativa a análise da legalidade ou constitucionalidade
de normas jurídicas, competência exclusiva do Poder Judiciário.
Assim, correta a cobrança de multa de ofício, nos exatos termos da autuação.
DA APLICAÇÃO DA MULTA SOBRE OS JUROS MORATÓRIOS
Alega a impugnante que:
(1) A multa deve incidir apenas sobre o tributo, sem o acréscimo da correção
monetária e dos juros ; e
(2) A multa não pode ser exigida juntamente com os juros moratórios, pois
restaria caracterizado um “bis in idem”, vedado legalmente.
Quanto à primeira alegação, basta analisar o Auto de Infração para se concluir
que, ao contrário do que entende a impugnante, a multa de ofício (de 75%) foi
calculada apenas sobre os tributos, conforme a seguir sintetizado (valores em
reais):
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DF CARF MF
Original

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Quanto à segunda alegação, há que se observar que, conforme já mencionado, a
aplicação da multa de ofício de 75% tem previsão legal (artigo 35 da LC no
123/2006 c/c artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo
artigo 14 da Lei no 11.488/2007, já transcritos), não competindo à esfera
administrativa a análise da legalidade ou constitucionalidade de normas jurídicas,
competência exclusiva do Poder Judiciário.
Assim, como os juros de mora pela taxa SELIC, conforme artigo 35 da LC no
123/2006, já transcrito c/c artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430/96 (com a redação dada
pelo artigo 14 da Lei no 11.488/2007), in verbis: (Lei no 9.430/96, com redação da
Lei no 11.488/2007)
"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem
a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso. (...)
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês
subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de
um por cento no mês de pagamento".
Improcedem, assim, as alegações da impugnante. “

Assim, conheço em parte do recurso voluntário para, na parte conhecida, dar-lhe
parcial provimento para excluir as exigências relativas à revenda de mercadorias.

É como voto.

Conclusão:

Fl. 1020
DF CARF MF
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Ante o exposto, voto por conhecer parte do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe
parcial provimento para excluir as exigências relativas à revenda de mercadorias.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, redator designado

Em que pese o sempre bem elaborado e fundamentado voto da Relatora, logo no
início das discussões no curso do julgamento, o colegiado, debruçou-se sobre uma possível
arguição de nulidade alegada pela Recorrente em função de suposta afronta ao art. 142 do CTN.
Para acolher a arguição de nulidade a Relatora entendeu que a atividade de
construção civil desenvolvida pela Recorrente, nos contratos onde há previsão de fornecimento
dos materiais necessários para execução da obra, não ocorreria a revenda do material, conforme
pode se extrair do trecho abaixo do voto.

Além disso, para Relatora, a fiscalização não conseguiu comprovar o fato gerador do
ICMS, não respondendo questões essenciais que justificaria a autuação:

Ocorre que, analisando os documentos acostados aos autos, observa-se que a
Recorrente efetivamente emitiu notas fiscais com indicativo de revenda de mercadorias,
oferecendo a tributação, conforme se extrai dos trechos abaixo de sua DASN colacionados abaixo
(fls. 157 e 160):
Fl. 1021
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Esse fato foi determinante para derrubar a tese defensiva da Recorrente, de modo
que a nulidade foi rejeitada.
Restando vencida em relação à nulidade, a Relatora passou a análise do mérito da
autuação e com base no contrato social da Recorrente, votou pela exclusão das exigências
relacionadas com a revenda de mercadorias, isso porque, mantendo a coerência exposta no voto,
no seu entendimento, “O fato de o fornecimento de materiais ter constado na Declaração Anual
do Simples Nacional – DASN – como revenda não torna a empresa de construção civil uma
empresa comercial e revendedora de materiais”.
Mais uma vez, o colegiado, em sua maioria, entendeu que as notas fiscais emitidas
pela própria Recorrente, com objeto de revenda de mercadorias são determinantes para sua
tributação, não devendo ser excluídas da autuação, ressaltando que seria desnecessário que a
fiscalização envidasse esforços em maiores investigações para demonstração da circulação das
mercadorias.
É como voto,

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza

Fl. 1022
DF CARF MF
Original